Beurkundungsgesetz sowie Dienstordnung für Notare und ergänzende Vorschriften. Kommentar [2. völlig neubearb. Aufl. Reprint 2019] 9783110871159, 9783110066265

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Huhn/von Schuckmann Beurkundungsgesetz

Sammlung Guttentag

Beurkundungsgesetz sowie Dienstordnung für Notare und ergänzende Vorschriften

Kommentar von Diether Huhn und Hans-Joachim von Schuckmann 2., völlig neubearbeitete Auflage

w DE

G 1987 Walter de Gruyter • Berlin • N e w York

Die Autoren sind Professoren an der Fachhochschule für Verwaltung und Rechtspflege, Berlin Die 1. Auflage, bearbeitet von Gerhard Höfer, Diether Huhn und Hans-Joachim v. Schuckmann, erschien 1972 im Athenäum Verlag

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der Deutschen

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Huhn, Diether: Beurkundungsgesetz sowie Dienstordnung für Notare und ergänzende Vorschriften : Kommentar / von Diether Huhn u. Hans-Joachim von Schuckmann. - 2., völlig neu bearb. Aufl. - Berlin ; New York : de Gruyter, 1987. (Sammlung Guttentag) 1. Aufl. im Athenäum-Verl. 1. Aufl. u.d.T.: Höfer, Gerhard: Beurkundungsgesetz und ergänzende Vorschriften ISBN 3-11-006626-2

© Copyright 1987 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30 Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Ubersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Photokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Satz und Druck: Wagner GmbH, 8860 Nördlingen Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, 1000 Berlin 61 Printed in Germany

Vorwort Die Bedeutung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit im allgemeinen und des Beurkundungswesens im besonderen wird von denjenigen, die nicht Praktiker dieses Gebietes sind, leicht verkannt. Das hat verschiedene Gründe; als den allgemeinsten von ihnen kann man die Tatsache bezeichnen, daß das Verhältnis von Theorie und Praxis in Deutschland gestört und von gegenseitigen Vorurteilen belastet ist. Diese Feststellung ist allerdings selbst eher erklärungsbedürftig, als daß sie erklärt. Solche Erklärungen liefert seiner Natur nach auch das vorliegende Buch nicht. Dieser Kommentar will ein „Handkommentar für die Praxis" sein. Das soll aber nicht heißen, daß Probleme der Grundlegung und des systematischen Zusammenhanges außer Betracht geblieben sind. Wir hoffen vielmehr, sowohl die wissenschaftlichen wie die praktischen Probleme vollständig erfaßt zu haben, die in der unterdessen mehr als anderthalb Jahrzehnte dauernden Praxis des Beurkundungsgesetzes hervorgetreten sind. Das Beurkundungsänderungsgesetz (und noch mehr die dieses Gesetz veranlassende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes) haben gezeigt, daß hier Probleme in Rede stehen, die nicht nur durch ihren unmittelbaren Inhalt, sondern auch durch ihre Struktur oder „Gestalt" auffällig und kennzeichnend sind. Man vereinfachte sie aber wahrscheinlich, wenn man sie allein auf die am Rande der Binsenwahrheit (oder des Vorurteils) stehende Erkenntnis zurückführte, daß aus bester Absicht oft schlechte Folgen erwachsen, wenn die gute Absicht nicht mit ausreichender Wirklichkeitskenntnis verbunden ist. Die Verfasser sind jahrelang in verschiedenen Aufgaben Praktiker der Rechtsanwendung gewesen. Sie kennen aus ihren beruflichen Tätigkeiten sozusagen die „verschiedenen Seiten" der Rechtswirklichkeit. Gerhard Höfer, der unterdessen leider verstorbene Mitverfasser der ersten Auflage, war Jahrzehnte lang Notariatsrevisor in Berlin. Diether Huhn - zwei Jahrzehnte lang Richter, u. a. im Notarsenat des Kammergerichtes - war einige Jahre auch in der Aufsicht über Notare tätig. Hans-Joachim von Schuckmann hat mehr als anderthalb Jahrzehnte Erfahrung in Grundbuchsachen. Dem praktischen Zweck dieses Kommentars soll die neuaufgenommene Kommentierung der DONot, des BeurkAndG und der Anderkontenbedingungen für Notare dienen. Mit der - erstmaligen - Kommentierung der Anderkontenbedingungen hofft sich der Kommentar auch der Bankpraxis nützlich zu machen. Ein sich weniger von den Zufälligkeiten der Rechtsprechung abhängig machendes Denken über das Notar- und Beurkundungswesen ist bei den Banken, Kreditinstituten (und auch bei den Versicherungen) dringend (und nicht etwa ausschließlich im Eigeninteresse der Notare) erwünscht. V

Vorwort

Probleme des Internationalen Privatrechtes und des Auslandsrechtes sind mit einiger Ausführlichkeit dargestellt. Anhänge zum internationalen Urkundenverkehr sollen der gewachsenen Bedeutung der Beziehungen über die Grenzen Rechnung tragen. Das Beurkundungsgesetz gilt weitgehend auch in der konsularischen Praxis. Die Probleme dieses praktischen Rechtsgebietes sind eingehend behandelt in jeweils eigenen Abschnitten unter dem Stichwort „Konsularisches Notariat". Der Kommentar kann, denken wir, deshalb auch den deutschen Auslandsvertretungen von Nutzen sein. Die Beurkundungszuständigkeiten von Behörden, besonders der Jugendämter, sind berücksichtigt. Die beurkundungsrechtlichen Probleme der Gerichtspraxis, insbesondere der Grundbuchämter, sind überall einbezogen und behandelt. Die Grundauffassung dieses Buches ist in der Einleitung dargelegt. Dem hohen Stellenwert der Prüfungs- und Belehrungspflicht der Beurkundungsperson ist durch die umfassende Kommentierung von § 17 Rechnung getragen. Rechtsprechung und Schrifttum seit Inkraftreten des Beurkundungsgesetzes sind, wie wir hoffen, vollständig (bis Ende 1986) berücksichtigt. Das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986 und das Baugesetzbuch vom 8.12.1986 (das am 1. Juli 1987 in Kraft tritt) sind eingearbeitet. Gerichtsentscheidungen sind - soweit möglich - nur nach der DNotZ zitiert. Die DNotZ selbst weist die dort veröffentlichten Entscheidungen jahrgangsweise mit Datum und Aktenzeichen nach. Für unterstützende Arbeiten danken wir Frau Dipl.-Rpfl. Sigrid le Viseur, Frau Bürovorsteherin Regine Götz und Frau Veronika Lehmann. Berlin, Dezember 1986

VI

Diether Huhn Hans-Joachim von

Schuckmann

Aus dem Vorwort zur 1. Auflage (1972) Das Beurkundungswesen lebt von unzeitgemäßen Tugenden: von der inneren und äußeren Unabhängigkeit seiner Amtsträger und von der peinlichen Genauigkeit ihrer Amtsführung. Die meisten materiell-rechtlichen Formvorschriften empfangen ihren Sinn durch die Erwartung, die an die Tätigkeit der Urkundsperson geknüpft werden. Das Beurkundungsgesetz weist diese mit Schwierigkeiten umlagerte Aufgabe mit einiger Konsequenz den Notaren zu. Von der Integrität und der Präzision ihrer Tätigkeit wird in Zukunft mehr noch als bisher erwartet. Die vorliegende Kommentierung versucht daher sowohl die verfassungsrechtlichen Aspekte der Kodifizierung, ihre innere Verbindung zu praxishäufigen materiell-rechtlichen Probleme zu betonen, wie auch jene Umstände und Regeln zu berücksichtigen, die die büromäßige Behandlung der Notariatsgeschäfte betreffen. Das Beurkundungsgesetz gibt dem Notar die zentrale Stellung im Beurkundungswesen. In der juristischen Ausbildung sind die Gebiete der Kautelarjurisprudenz eher Randgebiete; in der sogenannten Volljuristenausbildung verlieren sogar die Disziplinen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit überhaupt immer mehr an Bedeutung; sie werden statt dessen in der Ausbildung der Rechtspfleger mit Recht stärker betont. Die rechte Kooperation fehlt bisher. Das führt in der Praxis immer noch zu Mißverständnissen und unzeitgemäßen Verhaltensweisen. Das zu überwinden, kann eine Arbeit wie die vorliegende freilich nur bescheidene Beiträge leisten. Sie versucht aber das hier Mögliche und hofft sich daher, nicht nur den Notar, sondern auch allen anderen Urkundsstellen und überhaupt allen zu empfehlen, die auf dem wichtigen Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig sind. Dazu rechnen auch die Kreditabteilungen der Geldinstitute, von denen man bisher noch häufig Anschauungen und Verhaltensweisen beobachtet, die der neuen Rechtslage nicht angemessen sind.

Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

XVII

Gesetzestext

1

Beurkundungsgesetz

1

Dienstordnung

35

Kommentar

51

Einleitung Beurkundungsgesetz Beurkundungsänderungsgesetz Dienstordnung für Notare Anderkontenbedingungen Benachrichtigung in Nachlaßsachen

51 72 654 671 748 778

Anhang I: Gutachten zum IPR und ausländischen Privatrecht Anhang II: Apostille. Muster und Unterzeichnerstaaten Anhang III: Behandlung notarieller Urkunden fürs Ausland

787 802 804

Sachregister

809

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

XVII

Gesetzestext Beurkundungsgesetz Dienstordnung für Notare

1 35

Kommentar Beurkundungsgesetz Einleitung

51

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften § § § § §

1 2 3 4 .5

Geltungsbereich Überschreiten des Amtsbezirkes Verbot der Mitwirkung als Notar Ablehnung der Beurkundung Urkundensprache

72 122 129 146 156

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars § 6 Ausschließungsgriinde § 7 Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen

161 167

2. Niederschrift § 8 Grundsatz § 9 Inhalt der Niederschrift § 10 Feststellung der Beteiligten §11 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit § 12 Nachweise für die Vertretungsberechtigung § 13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben § 13aEingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht § 1 4 Eingschränkte Vorlesungspflicht

169 177 191 197 203 214 225 233

XI

Inhaltsverzeichnis §15 Versteigerungen §16 Übersetzung der Niederschrift

239 242

3. Prüfungs- und Belehrungspflichten §17 §18 §19 § 20 § 21

Grundsatz Genehmigungserfordernisse Unbedenklichkeitsbescheinigung Gesetzliches Vorkaufsrecht Grundbucheinsicht, Briefvorlage

250 335 377 384 393

4. Beteiligung behinderter Personen § 22 Taube, Stumme, Blinde §23 Besonderheiten für Taube § 24 Besonderheiten für Taube und Stumme, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist § 25 Schreibunfähige § 26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar

411 415 416 419 423

5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen § § § § § § § § §

27 28 29 30 31 32 33 34 35

Begünstigte Personen Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Zeugen, zweiter Notar Übergabe einer Schrift Übergabe einer Schrift durch Stumme Sprachunkundige Besonderheiten beim Erbvertrag Verschließung, Verwahrung Niederschrift ohne Unterschrift des Notars

430 433 436 437 441 443 444 446 454

Dritter Abschnitt Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften § 36 Grundsatz § 37 Inhalt der Niederschrift § 38 Eide, eidesstattliche Versicherungen

§ 39 § 40 §41 § 42 § 43 XII

2. Vermerke Einfache Zeugnisse Beglaubigung einer Unterschrift Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift Beglaubigung einer Abschrift Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten Urkunde

458 467 478

486 494 513 516 525

Inhaltsverzeichnis Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden § 44 §45 § 46 § 47 § 48 § 49 § 50 §51 § 52 § 53 § 54

Verbindung mit Schnur und Prägesiegel Aushändigung der Urschrift Ersetzung der Urschrift Ausfertigung Zuständigkeit für die Erteilung der Ausfertigung Form der Ausfertigung Übersetzungen Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht Vollstreckbare Ausfertigungen Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht Rechtsmittel

527 531 539 546 549 552 561 565 576 601 617

Fünfter Abschnitt Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen

Gesetzen

a) Bundesrecht §55 § 56 § 57 § 58 § 59

§ § § § §

60 61 62 63 64

§ 65

§ 66

Außerkrafttreten von Bundesrecht Beseitigung von Doppelzuständigkeiten Sonstige Änderungen von Bundesrecht Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz Unberührt bleibendes Bundesrecht b) Landesrecht Außerkrafttreten von Landesrecht Unberührt bleibendes Landesrecht Zuständigkeit der Amtsgerichte Notare in Baden-Württemberg c) Amtliche Beglaubigungen

d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren

621 621 626 629 633

633 634 639 641 642

643

648

e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts § 67

649 f) Bereits errichtete Urkunden

§ 68

650 g) Verweisungen

§ 69

652

XIII

Inhaltsverzeichnis 2. Geltung in Berlin

§70

3.

§ 71

Inkrafttreten

653 653

Beurkundungsänderungsgesetz Vorbemerkungen zur Geschichte des Gesetzes I. Höchstrichterliche Rechtsprechung bis 1977 II. Höchstrichterliche Rechtsprechung 1977 bis 1980 III. Reaktion des Gesetzgebers IV. Literatur zum BeurkÄndG

654 655 659 660

§ 1 §2

660 668

Dienstordnung für Notare Vorbemerkungen

671 1. Abschnitt Die Amtsführung im allgemeinen

§ § § § § §

1 2 3 4 5 6

Amtliche Unterschrift des Notars Amtssiegel Amtsschild Bezug von Zeitschriften Zeit und Ort der Amtsausübung Verpflichtung der bei dem Notar beschäftigten Personen

673 674 675 675 676 677

2. Abschnitt Die Bücher und Akten des Notars § 7 § 8 § 9 §10 §11 §12 §13 § 14 § 15 §16 §17

XIV

Die Bücher des Notars Die Urkundenrolle Eintragungen Vermerke auf Urkunden Verwahrung von Wertgegenständen Durchführung der Verwahrung Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch Besondere Formen der Führung der Bücher Kostenregister im Bereich der Notarkasse Verfügungen von Todes wegen Abschriften von Entwürfen

679 681 682 683 683 688 695 702 703 704 708

Inhaltsverzeichnis §18 §19 § 20 § 21 § 22 § 23 § 24

Urkunden ohne Niederschrift Urkundensammlung Wechsel- und Scheckproteste Nebenakten Generalakten Geschäftsübersichten Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte

710 711 714 715 718 718 719

3. Abschnitt Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten § 25

720 4. Abschnitt Form und Gestaltung der notariellen Urkunden

§ § § § § §

26 27 28 29 30 31

Herstellung der Urschriften Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften Urkundenpapier Heften von Urkunden Lücken und Änderungen in den Urkunden Genehmigung oder Bestätigung durch eine Behörde

723 726 727 727 727 732

5. Abschnitt Prüfung der Amtsführung § 32 Umfang der Prüfung § 33 Prüfungsbeauftragte

733 739 6. Abschnitt

Notariatsverweser und Notarvertreter § 34 Anlage: Muster

740 741

Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren Text I. II. III. IV V. VI. VII. VIII. IX.

Allgemeines Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer

1 2 3 4 5 6 7 8

748 751 753 759 760 761 761 762 762 764

XV

Inhaltsverzeichnis X. XI XII. XIII. XIV. XV. XVI. XVII.

Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer Zu Nummer

9 10 11 12 13 14 15 16

764 765 765 767 769 771 774 776

Benachrichtigung in Nachlaßsachen Text Anlagen

778 784

Anhang I Gutachten zum internationalen und ausländischen Pivatrecht Vorbemerkungen Übersicht Verzeichnis

787 787 787

Anhang II Apostille. Muster, Verzeichnis der Vertragsstaaten Vorbemerkungen Muster Vertragsstaaten

802 802 802

Anhang III Behandlung notarieller Urkunden für den Gebrauch im Ausland Vorbemerkungen Verzeichnis Sachregister

XVI

. .

804 804 809

Abkürzungsverzeichnis Anderer Ansicht; Auswärtiges Amt Auswahl-, Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Laufbahn des gehobenen Auswärtigen Dienstes v. 13. 5.1982 GMB1. 1982 AAPOgD S. 379) Auswahl-, Ausbildungs- und Prüfungsordnung für die Laufbahn des höheren Auswärtigen Dienstes v. 13.5.1982 (GMB1. 1982 AAPOhD S. 388) ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für Österreich Abgeordnetenhaus Abg.H Amtsblatt ABl. Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland (1945-1948) AB1KR Gesetz betr. Abzahlungsgeschäfte, v. 16. 5.1894; letzte And. BGBl. AbzG 1976 I 3281 Archiv für civilistische Praxis AcP (auch (1818-1944; 1945 ff.) ArchZivPr.) Allgemeine Dienst-Instruktion ADI G. ü. d. Annahme als Kind u. z. Änderung anderer Vorschriften AdoptionsG (Adoptionsgesetz) v. 2. 7.1976 (BGBl. I S. 1749) Automatisierte Datenverarbeitung ADV Aktiengesellschaft, auch: Ausführungsgesetz, Amtsgericht, ArbeitsAG gemeinschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken AGBBanken G. z. Regelung des Rechts der Allg. Geschäftsbedingungen (AGBAGBG Gesetz) v. 9.12.1976, BGBl. I 3117 AGBNotAndKonten (Allgemeine Geschäfts-) Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Notaren; Fassung v. Dez. 1978, vgl. D N o t Z 1979, 193 ff; Text auch unten S. 748 G. z. Ausf. des G V G AGGVG Br: i. d. F. v. 21. 8.1974 (GBl. S. 297) BW: — u. v. Verfahrensgesetzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit v. 16.12.1975 (GBl. S. 868) BY: ~ u. v. Verfahrensgesetzen d. Bundes v. 23. 6.1981 (GVB1. S. 188) N D : AusfG z. G V G v. 5.4.1963 (GVB1. S. 225) Arbeitsgemeinschaft für Jugendpflege und Jugendfürsorge AGJJ Agrarrecht (1971 ff.) AgrarR Alternativkomm. z. B G B , 1970 ff. AK-BGB (Bearbeiter) Aktiengesetz v. 6.9.1965, BGBl. 11089 = BGBl. III 4121-1; letzte AktG And.: BGBl. I 1985, S. 2355 A.A.

XVII

Abkürzungsverzeichnis AktO

AnfechtungsG A O 1977 AöR ArchZivPr. Arndt AT AV AV Baulasten AVOGBO AVGesch AKostG AKostV AVNot AWD AWG AWV BadFGV

BadLFG BAnz Bärmann Bärmann/Suess Bartholomeyczik BAT BauGB Baumbach/Duden/ Hopt Baumbach/Hueck

XVIII

Anweisung für die Verwaltung des Schriftguts bei den Geschäftsstellen der Gerichte, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft (Aktenordnung - AktO - ) in Amtl. Sonderdruck „Aktenordnung und ergänzende Vorschriften" gem. AV v. 28. 8. 1974 herausgegeben v. Senator für Justiz in Berlin G. betr. d. Anfechtung v. Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens v. 21. 7.1879 (RGBl. S. 277) Abgabenordnung v. 16. 3.1976 (BGBl. I S. 613) Archiv des öffentlichen Rechts (bis 1910: Archiv für öffentliches Recht; seit 1886) siehe AcP H. Arndt, BNotO, Komm., 2. Aufl. Köln 1982 Allgemeiner Teil Allgemeine Verfügung Ausführungsvorschriften zu § 73 der Bauordnung für Berlin (BauO Berlin) - Einrichtung und Führung des Baulastenverzeichnisses (AV Baulasten) vom 19. 4.1985 - ABl. S. 1144 Verordnung zur Ausführung der Grundbuchordnung v. 8. 8.1935 (RGBl. I S. 1089) Allgemeine Verfügung über geschäftliche Behandlung der Grundbuchsachen v. 25. 2. 1936 (DJ S. 350) Auslandskostengesetz v. 21. 2. 1978 (BGBl. I S. 307) AuslandskostenVO v. 7.1.1980 (BGBL. I S. 21) Allgemeine Verfügung über Angelegenheiten der Notare Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters (1958-1974, vorher u. danach: Recht d. internationalen Wirtschaft). Außenwirtschaftsgesetz v. 28.4.1961, BGBl. I 481; Änd.: BGBl. 1965 I, 892 VO z. Durchführung d. Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschafsverordnung) i. d. F. v. 3. 8.1981 (BGBl. I S. 853) Badische Verordnung über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3.12.1926, GVB1. 301; Änderungen: 1927, 239; 1932, 207; 1933, 270; RGBl. 1939 I 1368 Badisches Landesgesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13.10.1925, GVB1. 287; Änderungen: GVB1. 1925, 340; 1927, 235; 1933, 267; RGBl. 1939 I 1368; GBl. BadWürtt. 1962,73 Bundesanzeiger (1949ff.) Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, 1968 Bärmann/Suess, Praxis des Wohnungseigentums mit Formularen und Mustern, 3. Aufl., 1980 Bartholomeyczik/Schlüter, Erbrecht, 16. erg. Aufl., München, 1975 Bundesangestelltentarifvertrag Gesetz über das Baugesetzbuch v. 8.12.1986, BGBl. I 2191 Baumbach/Duden/Hopt, Handelgesetzbuch, 26. Aufl., 1985 Baumbach/Hueck, Komm. z. AktG, 13. Aufl. 1968

Abkürzungsverzeichnis Baumbach/Albers/ Hartmann Baur Baur BayAGBGB BayAGGVG BayBS BayBSVJu BayGeschO (auch: BayNotGeschO) BayJMBl. BayNotG BayNotV BayNotZ

BayObLG BayObLGZ BB BBauG BBergG BBG Beh. Behr/Frohn Behre, Prüfung BerlAnwBl Betr. (auch: DB) BeurkG BGB BFH BGH BGHSt BGHWarn. BGHZ B1GBW

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Komm. z. ZPO, 43. Aufl. München 1985 Baur, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 1. Buch: Allgemeines Verfahrensrecht, Tübingen 1955 Baur, Lehrbuch des Sachenrechts 13. Aufl., München 1985 Bayerisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch v. 9.6.1899, BayBS III 89 Bayerisches Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Bereinigte Sammlung der bayerischen Justizverwaltungsvorschriften Bayerische Geschäftsordnung für die Notariate vom 30. 10.1913, BayJMBl. 1913 S. 201; siehe BayBSVJu III 297 (vgl. dazu Seybold/ Hornig § 118 Rdn. 94) Bayerisches Justizministerialblatt (seit 1931, vorher seit 1863: JMB1. für das Königreich Bayern, 1918/19: für den Volksstaat Bayern, dann: für den Freistaat Bayern) Bayerisches Notariatsgesetz vom 9. 6. 1899 BayBS III 41 (vgl. Seybold/Hornig § 118 Rdn. 93) Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (1924—1933, dann: Bayerische Notarzeitschrift) Bayerische Notariats-Zeitung und Zs. für freiwillige Rechtspflege der Gerichte in Bayern (1864—1899, dann: Zs. für das Notariat, für die freiwillige Gerichtsbarkeit und das Grundbuchwesen in Bayern, bis 1922) heute: Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkammer und der Landesnotarkammer Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen (N. F. seit 1950) Der Betriebsberater (1946 ff.) Bundesbaugesetz i. d. F. v. 18. 8. 1976 (BGBl. I S. 2256) Bundesberggesetz v. 13. 8. 1980 (BGBl. I S. 1310) BundesbeamtenG i.d.F. v. 27. 2. 1985 BGBl. III 2030-2) Behörde, Behörden Behr/Frohn, Nachlaßwesen, Bielefeld 1983 Behre, Die Prüfung der Geschäfte des preußischen Notars, 3. Aufl. 1928 Berliner Anwaltsblatt (1927-1933, 1959 ff.) Der Betrieb (1948 ff.) Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesfinanzhof Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (1951 ff.) siehe Warn. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (1951 ff.) Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht 1952 ff.)

XIX

Abkürzungsverzeichnis BIStSozArbR BMI BMJ Böhle-Stamschräder/ Kilger BLVO BNotK BNotO BRAO BReg BremAGFGG Brüggemann Bruns/Peters BStBl. BT Bülow/Böckstiegel BVerfGE BVerwG BW BWNotZ

Blätter für Steuerrecht, Sozialrecht und Arbeitsrecht (1946 ff.) Bundesminister d. Inneren Bundesminister d. Justiz Böhle-Stamschräder/Kilger, Komm. z. KO. 13. Aufl., München 1981 BundeslaufbahnVO v. 15.11.1978 (BGBl. III 2030-7-3) Bundesnotarkammer Bundesnotarordnung Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1. 8. .1959 Bundesregierung Bremisches Ausführungsgesetz zum FGG vom 12.5.1964, GBl. 50 = SammBremR 315-a-l; geändert durch §§ 60 Nr. 25, 71 BeurkG Urkundstätigkeit nach §§ 49, 50 JWG, Heidelberg 1983 Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1976 Bundessteuerblatt Teil I—III (1951 f.) Bundestag Bülow/Böckstiegel (Hrg.), Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen; 3. Aufl. I, II (Lieferungen seit 1984) Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (1952 ff.) Bundesverwaltungsgericht Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis. Zs. für das Notariat in Baden-Württemberg (1955 ff.)

CIEC

Commission Intenationale de 1' Etat (= eine internationale Kommission, die ein Reihe von Staatsverträgen vor allem zum Personenstandsrecht ausgearbeitet hat; Stand d. Zeichnungen und Ratifikationen am 1.1.1982:StAZ 1982, 16)

DB (auch: Betr.) DB1. DGVZ

Der Betrieb (1948 ff.) Dienstblatt Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung, Zeitschrift f. Vollstrekkungs-, Zustellungs- und Kostenwesen Deutsche Justiz (1933-1945; vorher: Justiz-Ministerialblatt für die preußische Gesetzgebung und Rechtspflege) Deutsche Juristenzeitung (1896-1936) Zeitschrift des Deutschen Notarvereins (1901-1933; dann: DNotZ) Deutsche Notar-Zeitschrift, Verkündungsblatt der Bundes(Reichs)notarkammer (1933-1944, 1950ff.; vorher: DNotV) Dölle, Familienrecht. Darstellung des deutschen Familienrechts mit rechtsvergleichenden Hinweisen, Bd. I: 1964, Bd. II: 1965 Dienstordnung für Notare. AV des Reichsjustizministers vom 5. 6.1937, DJ 874 (= Vorgänger der DONot) Dienstordnung für Notare Die öffentliche Verwaltung (1948 ff.) Deutsches Richtergesetz vom 8.9.1961, BGBl. I 1665

DJ DJZ DNotV DNotZ Dölle DOfNot DONot DÖV DRiG XX

Abkürzungsverzeichnis DRiZ DR

Deutsche Richterzeitung (1909-1935, 1950ff.) Deutsches Recht (1931-1945; seit 1939: Ausgabe A = Wochenausgabe vereinigt mit Juristische Wochenschrift; Ausgabe B = Monatsausgabe vereinigt mit Deutsche Rechtspflege, Ausgabe B bis 1942) DR Monatsausgabe DRM DR Wochenausgabe DRW DRZ Deutsche Rechts-Zeitschrift (1946-1950, dann mit der Süddeutschen Juristenzeitung vereinigt zur Juristenzeitung) DVB1. Deutsches Verwaltungsblatt (1950 ff.; vorher: Deutsche Verwaltung = Fortsetzung des Rechsverwaltungsblatts) Deutsche Wohnungswirtschaft (1949 ff.) DMW Die Prüfungs- u. Belehrungspflicht des Notars, 4. Aufl. (unter Daimer/Reithmann Mitwirkung v. Crusius, Röll, Geßele), 1974 Der Amtsvormund. Rundbrief d. Dt. Instituts f. VormundschafsDAVorm. wesen (1951/52ff., vorher: Rundbrief d. Dt. Inst. f. Jugendhilfe) G. ü. d. Verwahrung u. Anschaffung v. Wertpapieren - Depotgesetz DepotG - v . 4.2.1937 (RGBl. I. S. 171) Dittmann/Reimann/ Dittmann/Reimann/Bengel, Testament u. Erbvertrag, 1972 Bengel EDV EG EGAO EGBGB n. F. EheG EGStGB Erbbau VO ErbStG Erman/(Bearbeiter) EStDV

FamRÄndG FamRZ Faßbender/Grauel FGB FGG Finger

Elektronische Datenverarbeitung Einführungsgesetz EinführungsG z. Abgabenordnung v. 14.12.1976 (BGBl. I S. 3341 ¡1977 I S. 667) EGBGB i. d. F. d. G. z. Neuregelung d. Internialen Privatrechts v. 28. 7. 1986 (BGBl. I S. 1142) Ehegesetz v. 20. 2. 1946 = Kontrollratsgesetz Nr. 16, AB1KR 77, 294 EG z. Strafgesetzbuch v. 2. 3.1974, BGBl. I 469 VO ü. d. Erbbaurecht v. 15.1.1919 (RGBl. S. 72) Erbschafts- u. Schenkungssteuergesetz v. 17.4.1974 (BGBl. I S. 933) Erman (Hrg.), Handkommentar z. BGB, jetzt hrg. v. Westermann, 7. Aufl. 1981 Einkommensteuer-DurchführungsVO i. d. F. v. 23. 6.1982 (BGBl. I S. 700) G. z. Vereinheitlichung u. Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) v. 11. 8. 1961 (BGBl. I S. 1221) Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zs. für das gesamte Familienrecht (1954 ff.) Faßbender/Grauel/Kemp/Ohmen/Peter, Notariatskunde, 3. Aufl. Rintelen 1982 Familiengesetzbuch d. DDR v. 20.12.1965 (GBl. 1966 I S. 1; Berlin(Ost): VOB1. S. 117) Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. 5.1898 Finger, die Kunst des Notars, 1914

XXI

Abkürzungsverzeichnis Flume AT FlurbG FS G GBl. GBO GBVfg GewO GmbHG GmbHRdsch. GMB1. GenG GoldtdA Göttlich Göttlich/Mümmler GOV Grässlin GrdstVG

GrEStG Gruchot GS Güthe/Triebel GVB1. GVG GWB Gustavus H Haegele, 1969

Haegele

XXII

Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. II: Das Rechtsgeschäft 1965 Flurbereinigungsgesetz i. d. F. v. 16. 3. 1976 (BGBl. I S. 546) Festschrift für Gesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs (Grundbuchverfügung) v. 8. 8.1935 - RMB1. S. 637) Gewerbeordnung für das Deutsche Reich v. 21. 6.1869/26. 7. 1900 Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom 20.4. 1892 Rundschau f. GmbH (1910-1944, 1950ff.); 1946-1949: CentraleRundschreiben Gemeinsames Ministerialblatt, herausgegeben vom BMI (1950ff.) Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 1. 5.1889 Goltdammers Archiv für Strafrecht (N. F. 1954ff.) Göttlich, Die Amtsführung der Notare, 2. Aufl. 1962 Göttlich/Mümmler, Komm z. KostO, 8. Aufl. 1983 Geschäftsordnungsvorschriften für die Geschäftsstellen der Gerichte, der Staatsanwaltschaften und der Amtsanwaltschaft (GOV) Grässlin, Text- und Diktatbuch für das Notariat, Villingen 1985 Gesetz über Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur und Sicherung land- und forstwirtschaftlicher Betriebe (Grundstücksverkehrsgesetz) v. 28. 7.1961 (BGBl. I S. 1091) Grunderwerbsteuergesetz Beiträge zur Erläuterung des Deutschen (bis 1871: des preußischen) Rechts, begründet von Gruchot (1857-1933) Gesetz-Sammlung für die Kgl. Preußischen Staaten (seit 1907: Preußische Gesetzessammlung) (1810-1945) Güthe/Triebel, Kommentar zur Grundbuchordnung 6. Aufl. 1936/ 37 Gesetz- und Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz v. 27. 1. 1877 i. d. F. v. 9. 5. 1975 (BGBl. I S. 1077) G. gegen Wettbewerbsbeschränkungen i. d. F. v. 24. 9.1980 (BGBl. I S. 1761) Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, Köln 1983 Heft Haegele, Beurkundungsgesetz. Textausgabe mit den gesamten Materialien, besonderen Hinweisen und Anmerkungen sowie zahlreichen Mustern, Regensburg 1969 Haegele, Beurkundungsrecht und sonstige freiwillige Gerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1968

Abkürzungsverzeichnis Haegele/Schöner/ Stöber HamFGG HandwO HansGZ

HausratVO

Hecker HessFGG HessOrtsGerG Höfer, JurA Höfer/Huhn Hoffmann

HöfeO HöfeVfO HRR HypBankG i. d. F. ILR IPG

IPR IPRax IPRspr.

Jansen

Jauernig/ (Bearbeiter)

Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht ( = Handbuch d. Rechtspraxis Bd. 4), 8. Aufl. München 1986 Hamburgisches Gesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit G. zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) i. d. F. v. 28.12.1965 (BGBl. III 7110-1) Hanseatische Gerichtszeitung (1880-1927, dann vereinigt mit Hanseatische Rechtszeitschrift/1918ff./zu: Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitschrift, bis 1943) V O über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats (Sechste Durchführungsverordnung zum Ehegesetz v. 21.10. 1944) (RGBl. I S. 256 BGBl. III 40+-3) Handbuch der konsularischen Praxis, München, 1982 Hessisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 12. April 1954 (Hessisches OrtsgerichtsG v. 6. Juli 1952, GVB1. 124 = GVB1. II N r . 28-1 Höfer, Das Beurkundungsgesetz in der Praxis, JurA 1971, 740 ff. Höfer/Huhn, Allgemeines Urkundenrecht, Bad Homburg 1968 Konsularrecht, Sammlung der völkerrechtlichen Vereinbarungen und innerstaatlichen Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland über konsularische Beziehungen, Konsularbeamte, ihre Aufgaben und Befugnisse mit Kommentar zum Konsulargesetz, Percha 1975 Höferordnung v. 26. 7.1976 (BGBl. I S. 1933) Verfahrensordnung f. Höfesachen v. 29.3.1976 (BGBl. I S. 881; 1977 I S. 288) Höchstrichterliche Rechtsprechung (1928-1942; vorher: Die Rechtsprechung = Beilage zu JR, 1925-1927) Hypothekenbankgesetz i. d. F. v. 5. 2.1963 (BGBl. I S. 81) in der Fassung Interlokales Privatrecht Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht 1965-1966, veröffentlicht im Auftrage des Deutschen Rats für internationales Privatrecht von Ferid, Kegel, Zweigert. Berlin u. Tübingen 1968 (vgl. Anh. I) Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (1981 ff.) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts im Jahre . . . (1926/27 bis 1934; 1945/49 ff.) = Sonderheft von RabelsZ Jansen, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Kommentar, 2. Aufl. Berlin 1970 (3 Bände); Bd. III 1971; darin Komm. z. BeurkG, auch als Sonderdruck 1971 Komm. z. B G B , Hrg.: Jauernig 2. Aufl. 1981

XXIII

Abkürzungsverzeichnis Jauernig, ZPR JB1. Jessnitzer

JFG JFGErg.

JMB1. JR JurA Jura JurBüro JurJb. JuS Justiz JW JWG JVB1. JVKostO JZ KAAG Kegel KEHE

Kehrer/Bühler/ Tröster Keidel/Kuntze/ Winkler Keidel/Schmatz/ Stöber Keim 1981 Keim 1985 Kersten/Bühling/

XXIV

Jauernig, Zivilprozeßrecht, 19. Aufl. München 1981 (fr.: Lent/Jauernig) Justizblatt Dolmetscher. Ein Handbuch für die Praxis der Dolmetscher, Ubersetzer und ihrer Auftraggeber in Gerichts-, Beurkundungs- und Verwaltungsverfahren, Köln 1982 Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, begründet von Ring (1924-1943) Entscheidungen des Kampiergerichts und des O L G München in Miet-, Pachtschutz-, Kosten- und Strafsachen ( = Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiweilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, Ergänzungsband) (1924—1944) Justizministerialblatt Juristische Rundschau (1925-1935, 1947ff.) Juristische Analysen (1969-1971) Jura (1979ff.) Das juristische Büro (1950 ff.: Das Büro, 1956 ff.: Das juristische Büro) Juristenjahrbuch (1960 ff.) Juristische Schulung. Zs. für Studium und Ausbildung (1960 ff.) Die Justiz. Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg (1952 ff.) Juristische Wochenschrift (1872-1939, dann aufgegangen in DR) Jugendwohlfahrtsgesetz Justizverwaltungsblatt (N. F. 1957ff.) Verordnung über Kosten im Bereich der Justizverwaltung Juristenzeitung (1951 ff., Fortsetzung von DRZ und SJZ) G. ü. Kapitalanlagegesellschaften i. d.F. v. 14.1.1970 (BGBl. I S. 127) G. Kegel, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., München 1985 Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, Grundbuchrecht, Kommentar zur Grundbuchordnung und Grundbuchverfügung einschließlich Wohnungseigentumsgrundbuchverfügung, Berlin, 2. Aufl. 1979, 3. Aufl. 1985 Notar und Grundbuch, Band I: Formular-Kommentar, Berlin, 2. Aufl. 1972 Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Teil B BeurkG, 11. Aufl. 1978; Nachtrag Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht ( = Handbuch der Rechtspraxis Bd. 7), 4. Aufl. 1985 B. Keim, Immobiliarverträge, Diktier- u. Arbeitsbuch f. Notare, München 1981 B. Keim, Testamente u. Erbverträge, Diktat- u. Arbeitsbuch f. Notare, München 1985 Kersten/Bühling/Appell/Kanzleiter, Formularbuch u. Praxis der

Abkürzungsverzeichnis Appell/Kanzleiter

Freiwilligen Gerichtsbarkeit; Mitarbeit: Faßbender, Wähler, 18. Aufl. Köln 1983 KG Kammergericht; Kommanditgesellschaft KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien KGJ Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen (bis 1899: in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) (1881-1922) (soweit nichts anderes angegeben: Abt. A) C. Kierdorf, Die Legalisation von Urkunden, Köln 1975 Kierdorf G. ü. d. Konsularbeamten, ihre Aufgaben u. Befugnisse (KonsularKonsularG gesetz) v. 11.9.1974 (BGBl. I S. 2317) Korintenberg/Lappe Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, Komm. z. KostO, 10. Aufl. München, 1984 Gesetz über die Kosten in Angelegenheiten der freiwilligen GeKostO richtsbarkeit (Kostenordnung) Kostenverfügung v. 1. 3.1976 (bundeseinheitliche VerwaltungsvorKostVfg. schrift des Bundes und der Länder; Fundstellen: Korintenberg/ Lappe Anh. XI) Kraske/Nöldecke Kraske/Nöldecke, Hdb. d. Ausw. Dienstes, 1957 KStG 1977 Körperschaftssteuergesetz i. d. F. des Gesetzes v. 31. 8. 1976 (BGBl. I S. 2597) Körperschaftssteuergesetz 1981 v. 10. 12.1981 (BGBl. I S. 1357) KStG 1981 Kurtze, Die Beurkundung im Jugendamt, Köln 1971 Kurtze Kreditwesengesetz, G. ü. d. Kreditwesen i. d. F. v. 3. 5. 1976 (BGBl. KWG I S . 1121)

LwVG Lange/Kuchinke LFGG LG LGPräs. LM Locher/Koeble LPachtVG LZ Lüdicke/Dietrich

LandwirtschaftsverfG v. 21. 7.1953 BGBl. I S. 667) Lange/Kuchinke, Lehrbuch d. Erbrechts, 2. Aufl. München 1978 Landesgesetz f. d. Freiwillige Gerichtsbarkeit Landgericht Präsident des Landgerichts Nachschlagewerk des BGH (Loseblatt). Hrg. Lindenmaier, Möhring u. a. (1951 ff.) Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht, 2. Aufl., 1980 Landpachtverkehrsgesetz v. 8.11. 1985 (BGBl. I. S. 2075) Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (1907-1933; bis 1913: für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht) Die Vollstreckbare Urkunde und ihre Vollstreckbare Ausfertigung, Frankfurt am Main, 1978

MaBV

VO ü. d. Pflichten d. Makler, Darlehens- u. Anlagenvermittler, Bauträger u. Baubetreuer (Makler- u. Bauträgerverordnung) v. 11.6.1975 (BGBl. I S. 1351), i.d.F. der 2. VO zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften v. 28.11.1979 (BGBl. I S. 1986) MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (1947 ff.) Mecke Mecke, Beurkundungsgesetz. Ein Erläuterungsbuch, Berlin 1970 Meikel/Imhof/Riedel Kommentar zur Grundbuchordnung. 6. Aufl. von Imhof und Riedel, 3 Bde. 1965 ff.

XXV

Abkürzungsverzeichnis MittBayNotV MittRhNotK MünchKomm/ (Bearbeiter)

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (hervorgegangen aus BayNotZ) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (seit 1961; vorher: Niederschriften über die Notarkammersitzungen der Rheinischen Notarkammer) Münchner Komm. z. BGB, Hrg.: Rebmann, Säcker, 1978 ff.

m. w. N .

mit weiteren Nachweisen

NachlG

Bayerisches Gesetz, das Nachlaßwesen betreffend, vom 9. 8.1962, BayBS III, 114 Niedersächsisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit i. d. F. v. 24.2. 1971 (GVB1. S.44) Niedersächsische Rechtspflege (1947ff.) Nachrichtendienst des Deutschen Vereins f. öffentliche u. private Fürsorge (1920-1944; 1946ff.) neue Fassung; neue Folge Neue Justiz (1947ff.) Neue Juristische Wochenschrift (1947/48 ff.) G. (der DDR) u. das Staatliche Notariat - Notariatsgesetz v. 5.2.1976 (GBl. I. S. 93) Notarkammer Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16.2.1961, BGBl. I 77 Notarordnung für Rheinland-Pfalz vom 3. 9.1949, GVB1. I 391 Nordrhein-Westfalen

NdsFGG NdsRpfl. NDV n. F., N. F. NJ NJW NotG NotK NotMaßnG NotO NRW

Oberneck, Das Notariatsrecht der deutschen Länder Oberneck (auch: Oberneck, Notariats- insbesondere Preußens, 8./10. Aufl. 1929 recht) Oberneck/Sternberg Oberneck/Sternberg, Legalisation, Freizügigkeit, vollstreckbare Urkunden, konsularisches Notariat, 1927 OG Oberstes Gericht (d. DDR) OLG Oberlandesgericht OLGPräs. Präsident d. Oberlandesgerichts OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hrsg. Deisenhöfer, Jansen (seit 1965) PachtKredG Palandt/(Bearbeiter) Piller/Herman PostO PrAGBGB PrAGGVG XXVI

Pachtkreditgesetz v. 5. 8. 1951 - BGBl. IS. 494 - zul. geänd. d. Ges. v. 8.11.1985 - BGBl. I S. 2065 Palandt, BGB, Kurz-Kommentar, 45. Aufl., München 1986; darin Teilkommentierung d. BeurkG v. Heinrichs u. Edenhofer Piller/Herman, Justizverwaltungsvorschriften, 2. Aufl. 1976 ff. Postordnung v. 16. 5. 1963 (BGBl. I S. 341) Preußisches Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 20. 9.1899, GS 177 Preußisches Ausführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

PrEnteigG PrFGG PStG PStV RabelsZ Rahm RAG

RdL Rdn. RE Recht ReichssiedelG REinhG RES RHeimstG Reithmann/Brych/ M anhart Reithmann/Röll/ Geßele REWG RG RGRK/(Bearbeiter) RGSt RGZ RhNotKMitt RiA Riedel/Feil

vom 24.4.1878, GS 230; Änderungen: GS 1885, 65; 1897, 157; 1899, 249; 1913, 25; 1920, 367; 1921, 135; 1927, 201; RGBl. 1940, 489; GVB1. Berlin 1960, 228. Für Berlin geltende Fassung; GVB1. Berlin Sdbd. I 93 Preußisches Enteignungsgesetz v. 11. 6. 1874 (GS. S. 221) Preußisches Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899, GS 249; Änderungen siehe Keidel Anh. 20, Fußnoten 1-4 und jetzt BeurkG § 60 Nr. 57 Personenstandsgesetz vom 3. 11. 1937, RGBl. I 1146; jetzt gültig i. d. F. vom 8. 8.1957, RGBl. I 1125 = BGBl. III 211-1 VO z. Ausf. d. Personenstandsgesetzesi. d. F. v. 25.2.1977(BGBl. I S. 377) Zeitschrift f. ausländisches u. internationales Privatrecht (ab 26. 1. 1961: Rabeis Zeitschrift für . . . ) (1927 ff) Rahm (Hrg.), Handbuch des Familiengerichtsverfahrens, 2. Aufl., Köln 1985 G. ü. d. Anwendung des Rechts auf internationale zivil-, familienund arbeitsrechtliche Beziehungen sowie auf internationale Wirtschaftsverträge - Rechtsanwendungsgesetz - v. 5.12.1975 (GBl. I S. 748; Berlin(Ost): VOB1. 1976, S. 9) Recht der Landwirtschaft (1949ff.) Randnummer Runderlaß Das Recht (1897-1944; 1928-1933: Beilage zum Zentralblatt für Handelsrecht, seit 1939: Beilage zu DJ) Reichssiedlungsgesetz v. 11. 8.1919 (RGBl. S. 1429) G. z. Wiederherstellung d. Rechtseinheit auf d. Gebiete d. Gerichtsverfassung, d. bürgerlichen Rechtspflege, d. Strafverfahrens und des Kostenrechts v. 12. 9.1950 (BGBl. S. 455) Runderlaß-Sammlung des A. A. Reichsheimstättengesetz v. 25.11.1937 (RGBl. I S. 1291) Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger einschl. der Bauherrenmodelle, 4. Aufl. Köln 1980 Reithmann/Röll/Geßele, Handbuch d. notariellen Vertragsgestaltung (= 5. Aufl. von Daimer/Reithmann, Köln 1983 G. z. Wiederherstellung d. Gesetzeseinheit auf dem Gebiete d. bürgerlichen Rechts v. 5. 3.1953 (BGBl. I S. 33) Reichsgericht Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern. 12. Aufl. 1974 ff. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1880-1944) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (1880-1945) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (seit 1961) (auch: MittRhNotK) Rechtim Amt (1954 ff.) Beurkundungsgesetz. Handkommentar für die Praxis. Wiesbaden 1970 XXVII

Abkürzungsverzeichnis RJA

Rietsch RMB1. RNotO ROHGE Rohs Rohs/Wedewer Römer ROW Rpfleger RpflG Rpfljb RpflStud. Rspr. RStBl. Saage ScheckG SchiffsRG SchiffsbankG SchiffsRegO SchlHAnz. SchlHOLG Schönke/Baur SdH. Serick SeuffA Seybold/Hornig SGB SGB-VwVf SGG Soergel/(Bearbeiter) Soergel/Harder Sollkonzept Städtetag

XXVIII

Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt vom Reichsjustizamt (1900-1922) Rietsch, Handbuch der Urkundenwissenschaft, 2. Aufl. 1904 Reichsministerialblatt (1923-1945) Reichsnotarordnung vom 13. 2. 1937, RGBl. I 191 Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts (1871-1880) G. Rohs, Die Geschäftsführung der Notare, 7. Aufl. Hamburg 1981 Rohs/Wedewer, Komm. z. KostO. 2. Aufl. Hamburg 1961 ff. Römer, Notariatsverfassung und Grundgesetz, München 1963 Recht in Ost und West (1957ff.) Der deutsche Rechtspfleger (1948ff.; vorher: Deutsche Rechtspflege; davor: Zs. des Bundes deutscher Justizamtmänner) Rechtspflegergesetz v. 5.11.1969 (BGBl. I. S. 2065) Rechtspfleger-Jahrbuch (1936-43/44; 1953ff.) Rechtspfleger-Studienhefte (1977ff.) Rechtsprechung Reichssteuerblatt (bis 1945) Saage, Bundesnotarordnung, Textausgabe mit Anmerkungen, 1961 Scheckgesetz G. u. Rechte an eingetragenen Schiffen u. Schiffsbauwerken Schiffsbankgesetz i. d. F. v. 8. 5.1963 Schiffsregisterordnung Schleswig-Holsteinische Anzeigen. Justizministerialblatt für Schleswig-Holstein (N. F. seit 1837) Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (Sitz Schleswig) Schönke/Baur, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 10. Aufl. 1978 Sonderheft Serick, Eigentumsvorbehalt u. Sicherungsübertragung, 4 Bde 1963, 65, 70, 76 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (1847-1944) Bundesnotarordnung. Erläutert von Seybold, Hornig, O. Weber, Schippel, Reithmann.; Mitwirkung: Kanzleiter, Keidel; 5. Aufl. München 1976 Sozialgesetzbuch Sozialgesetzbuch, Teil X: Verwaltungsverfahren v. 18.8. 1980 (BGBl. I S. 1469) Sozialgerichtsgesetz i. d. F. v. 23.9.1975 (BGBl. I S. 2535) Süddeutsche Juristenzeitung (1946-1950, dann mit DRZ vereinigt zu JZ) BGB. Kommentar, begr. v. Soergel 11. Aufl. 1978 ff. Soergel, 12. Aufl. 1983, Bd. 7: BeurkG, Bearbeiter: Härder Bayern/Hessen/Rheinland-Pfalz, Sollkonzept für eine Automatisierung des Grundbuchwesens, 1973, Bd. I—III Der Städtetag (1948 ff.)

Abkürzungsverzeichnis StA Staudinger/ (Bearbeiter) StAZ

Standesamt Staudinger, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. 1978 ff.

StBauFG Steiner/(Bearbeiter) Steiner Stöber

Das Standesamt. Zs. für Standesamtswesen, Personenstandsrecht, Ehe und Kindschaftsrecht, Staatsangehörigkeitsrecht (1948/49ff.; vorher 1921-1944; Zs. für Standesamtswesen. Das Standesamt. Der Standesbeamte) Städtebauförderungsgesetz i. d. F. v. 18. 8. 1976 (BGBl. I S. 2318) ZVG Komm., 9. Aufl. 1984 Stöber, Forderungspfändung, 7. Aufl., Bielefeld 1984

Thomas/Putzo

Thomas/Putzo, Komm. z. ZPO, 14. Aufl. München 1986

Ulmer/Brandner/ Hensen UmwG UR UStG

Ulmer/Brandner/Hensen, Komm. z. AGBG, 4. Aufl. 1982

VAG

G. ü. die Beaufsichtigung d. privaten Versicherungsunternehmungen u. Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) i. d. F. v. 6.6.1931 (RGBl. I S. 315) Drittes Gesetz zu Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer vom 15.1.1975 (BGBl. I S. 257) Verschollenheitsgesetz i. d. F. v. 15.1.1951 (BGBl. I S. 63) VertragshilfeG v. 26.3.1952 (BGBl. I S. 198, III 402-4) Verordnung Vermögenssteuergesetz v. 17.4.1974 (BGBl. I S. 949) Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit G. ü. d. Versicherungsvertrag v. 30. 5.1908 (RGBl. S. 263) VersicherungsWirtschaft (1946ff.) Verwaltungsverfahrensgesetz v. 25. 5.1976 (BGBl. I S. 1253)

VermBG VerschG VHG VO VStG WaG WG VW VwVfG

Umwandlungsgesetz v. 6.11.1969 (BGBl. I S. 2081) Urkundenrolle Umsatzsteuergesetz i. d. F. v. 16. 11. 1973 (BGBl. I S. 1681)

WährG

Erstes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Währungsgesetz) v. 20. 6.1948 Warn. Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts abgedruckt ist, hrg. von Warneyer (1908 bis 1941; seit 1961: Warneyer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen, soweit nicht in der amtlichen Sammlung abgedruckt, Gesamtredaktion: Mezger; abgekürzt auch als : BGHWarn.) WEG Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Weingärtner/Schöttler Weingärtner/Schöttler, Dienstordnung f. Notare mit kostenrechtlichem Leitfaden, Komm., 3. Aufl. Köln 1985 Weitnauer WEG Komm., 6. Aufl. 1982 WG Wechselgesetz Wiedemann Wiedemann, Gesellschaftsrecht, München 1980

XXIX

Abkürzungsverzeichnis WiGBl

WM WoBindG Wolfsteiner WRP WStG WÜD WÜK ZB1JR ZfBR ZGB ZHR ZPO Zs (auch Zschr., Z) Zs. f. Rechtsvergl. ZustErgG

ZZP

Gesetzblatt zur Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes (1947-1949; 1947: Gesetz- und Verordnungsblatt des ZweizonenWirtschaftsrates, bis 1948: Gesetz- und Verordnungsblatt des Vereinigten Wirtschaftsgebietes) Wertpapier-Mitteilungen (1947ff.) Wohnungsbindungsgesetz i. d. F. v. 22. 7.1982 (BGBl. I S. 972) Die vollstreckbare Urkunde, München, 1978 Wettbewerb in Recht u. Praxis (1955 ff.) Wechselsteuergesetz i. d. F. v. 24. 7.1959 (BGBl. I S. 536) Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v. 18.4.1961 (BGBl. 1964 II S. 959) Wiener Ubereinkommen über konsularische Beziehungen v. 24.4.1963 (BGBl. II S. 1589) Zentralblatt f. Jugendrecht u. Jugendwohlfahrt (1924/25ff., bis 1936; 1950 ff.) Zeitschrift für deutsch-internationales Baurecht Zivilgesetzbuch d. DDR v. 19. 6.1975 (GBl. I S. 465; Berlin(Ost): VOBl. S. 77) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht (seit 1907:) und Konkursrecht, begr. von Goldschmidt (1858 bis 1944; 1946 ff.) Zivilprozeßordnung Zeitschrift Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft G. zur Ergänzung v. Zuständigkeiten auf d. Gebieten d. Bürgerlichen Rechts, d. Handelsrechts und des Strafrechts (Zuständigkeitsergänzungsgesetz) v. 7. 8.1952 (BGBl. I S. 407) Zeitschrift für Zivilprozeß, begr. von Busch (1879 bis 1943, 1950 ff.)

Die Abkürzungen folgen im übrigen: Kirchner/Kastner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3. Aufl. Berlin 1983.

XXX

Gesetzestexte Beurkundungsgesetz i. d. F. des Gesetzes zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften

Fundstellen des Gesetzes nebst Änderungen und Ubernahmen durch Berlin Gesetz

vom

BGBl. S.

Beurkundungsgesetz

28. 8.1969

1513 (BGBl. III 303-13)

Gesetz zur Änderung des Rechtspflegergesetzes, des Beurkundungsgesetzes und zur Umwandlung des Offenbarungseides in eine eidesstattliche Versicherung

27. 6.1970

Gesetz über die Ermächtigung des Landes BadenWürttemberg zur Rechtsbereinigung Gesetz über die Annahme als Kind und zur Änderung anderer Vorschriften (Adoptionsgesetz) Gesetz zur Änderung und Ergänzung beurkundungsrechtlicher Vorschriften

Berl. Übernahm :gesetz vom GVB1. S. 9. 9.1969

1852, 1860

911

29. 6.1970

945, 946

17.12.1974

3602

3.1.1975

41,42

2. 7.1976

1749

29. 7.1976

1619, 1620

20. 2.1980

157

13.3.1980

511

1

Gesetzestext Übersicht Erster Abschnitt: Allgemeine Vorschriften §§ 1 bis 5 Zweiter Abschnitt: Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars $$6,7 2. Niederschrift §§ 8 bis 16 3. Prüfungs- und Belehrungspflichten §§ 17 bis 21 4. Beteiligung behinderter Personen §§ 22 bis 26 5. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen §§ 27 bis 35

Vierter Abschnitt: Behandlung der Urkunden §§ 44 bis 54 Fünfter Abschnitt: Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen Gesetzen a) Bundesrecht §§ 55 bis 59 b) Landesrecht §§ 60 bis 64 c) Amtliche Beglaubigungen $ 65 d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren § 66 e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts §67 f) Bereits errichtete Urkunden § 68 g) Verweisungen § 69 2. Geltung in Berlin § 70 3. Inkrafttreten § 71

Dritter Abschnitt: Sonstige Beurkundungen 1. Niederschriften §§ 36 bis 38 2. Vermerke §§39 bis 43

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften

s1

Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen durch den Notar. (2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. . 5 2

Uberschreiten des

Amtsbezirks

Eine Beurkundung ist nicht deshalb unwirksam, weil der Notar sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist.

Verbot der Mitwirkung

als Notar

(1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um 1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 4. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar ist oder deren vertretungsberechtigem Organ er angehört, oder 5. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht. 2

Beurkundungsgesetz (2) 'Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. 2In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) 'Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, sofern der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt, oder 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religionsoder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, sofern der Notar einem durch Wahlen gebildeten Organ angehört, dem die gesetzliche Vertretung der Körperschaft obliegt. 2In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. §4

Ablehnung der

Beurkundung

Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. §5

Urkundensprache (1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet. (2) 'Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. 2 Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist.

Zweiter Abschnitt Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung

des

Notars

§6

Ausschließungsgründe (1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn 1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, oder 4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. 3

Gesetzestext

§7 Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, 1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen.

2. Niederschrift §8

Grundsatz Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muß eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. §9 Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. 'Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. 3Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. § 10

Feststellung der Beteiligten (1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) 'Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewißheit über ihre Person verschafft hat. 2 Kann sich der Notar diese Gewißheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. Sil Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit (1) 'Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. 2Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen.

4

Beurkundungsgesetz (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat.

. S12

Nachweise für die Vertretungsberechtigung 'Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. 2 Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 der Bundesnotarordnung. §13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben (1) 'Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 'Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. 4Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) 'Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. 2§ 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) 'Die Niederschrift muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 2 Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. § 13a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht (1) 'Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. 2Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3 Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. 4Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) 'Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) 'Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er

5

Gesetzestext diese dem Beteiligten auf Verlangen übermitteln. 2 Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend.

Eingeschränkte

§ 14 Vorlesungspflicht

(1) Werden bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen Erklärungen, die nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen, in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten; eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) 'Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden. 2 § 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. §15 Versteigerungen 'Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. 2 Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat.

Ubersetzung

§ 16 der Niederschrift

(1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) 'Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. 2Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Ubersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Ubersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. 'Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. 'Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) 'Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. 2 Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. 'Ist der

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Beurkundungsgesetz Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 4Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 5 Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. 3. Prüfungs- und

Belehrungspflichten

§17 Grundsatz (1) 'Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. 2Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) 'Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (3) 'Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 2 Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. § 18

Genehmigungserfordernisse Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 19 Unbedenklichkeitsbescheinigung Darf nach dem Grunderwerbsteuerrecht oder dem Kapitalverkehrsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch oder im Handelsregister erst vorgenommen werden, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. § 20

Gesetzliches Vorkaufsrecht Beurkundet der Notar die Veräußerung eines Grundstücks, so soll er, wenn ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte, darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. . S. 2 1 Grundbucheinsicht, Briefvorlage (1) 'Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar über den Grundbuchinhalt unterrichten. 2Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen 7

Gesetzestext Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen; dies soll er in der Niederschrift vermerken. (2) Bei der Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts soll der Notar in der Niederschrift vermerken, ob der Brief vorgelegen hat. 4. Beteiligung

behinderter

Personen

§22.

Taube, Stumme, Blinde (1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen, so soll zu der Beurkundung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, es sei denn, daß alle Beteiligten darauf verzichten. 2Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (2) Die Niederschrift soll auch von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. §23 Besonderheiten für Taube 'Eine Niederschrift, in der nach § 22 Abs. 1 festgestellt ist, daß ein Beteiligter nicht hinreichend zu hören vermag, muß diesem Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 2 Hat der Beteiligte die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie ihm zur Durchsicht vorgelegt und von ihm genehmigt worden ist. §24 Besonderheiten für Taube und Stumme, mit denen eine schriftliche Verständigung nicht möglich ist (1) 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars nicht hinreichend zu hören oder zu sprechen und sich auch nicht schriftlich zu verständigen, so soll der Notar dies in der Niederschrift feststellen. 2Wird in der Niederschrift eine solche Feststellung getroffen, so muß zu der Beurkundung eine Vertrauensperson zugezogen werden, die sich mit dem behinderten Beteiligten zu verständigen vermag; in der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 'Die Niederschrift soll auch von der Vertrauensperson unterschrieben werden. (2) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, der Vertrauensperson einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. (3) Das Erfordernis, nach § 22 einen Zeugen oder zweiten Notar zuzuziehen, bleibt unberührt. §25 Schreibunfähige 'Vermag ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars seinen Namen nicht zu schreiben, so muß bei dem Vorlesen und der Genehmigung ein Zeuge oder ein zweiter Notar zugezogen werden, wenn nicht bereits nach § 22 ein Zeuge 8

Beurkundungsgesetz oder ein zweiter Notar zugezogen worden ist. 2Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 'Die Niederschrift muß von dem Zeugen oder dem zweiten Notar unterschrieben werden. § 26 Verbot der Mitwirkung als Zeuge oder zweiter Notar (1) Als Zeuge oder zweiter Notar soll bei der Beurkundung nicht zugezogen werden, wer 1. selbst beteiligt ist oder durch einen Beteiligten vertreten wird, 2. aus einer zu beurkundenden Willenserklärung einen rechtlichen Vorteil erlangt, 3. mit dem Notar verheiratet ist oder 4. mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war. (2) Als Zeuge soll bei der Beurkundung ferner nicht zugezogen werden, wer 1. zu dem Notar in einem ständigen Dienstverhältnis steht, 2. minderjährig ist, 3. geisteskrank oder geistesschwach ist, 4. nicht hinreichend zu hören, zu sprechen oder zu sehen vermag, 5. nicht schreiben kann oder 6. der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig ist; dies gilt nicht im Falle des § 5 Abs. 2, wenn der Zeuge der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig ist. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen §27 Begünstigte Personen Die §§ 7, 16 Abs. 3 Satz 2, § 24 Abs. 2, § 26 Abs. 1 Nr. 2 gelten entsprechend für Personen, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Testamentsvollstrekker ernannt werden. §28 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit Der Notar soll seine Wahrnehmungen über die erforderliche Geschäftsfähigkeit des Erblassers in der Niederschrift vermerken. §29 Zeugen, zweiter Notar 'Auf Verlangen der Beteiligten soll der Notar bei der Beurkundung bis zu zwei Zeugen oder einen zweiten Notar zuziehen und dies in der Niederschrift vermerken. 2Die Niederschrift soll auch von diesen Personen unterschrieben werden. § 30 Ubergabe einer Schrift 'Wird eine Verfügung von Todes wegen durch Übergabe einer Schrift errichtet, so muß die Niederschrift auch die Feststellung enthalten, daß die Schrift übergeben worden ist. 2 Die Schrift soll derart gekennzeichnet werden, daß eine Verwechslung ausgeschlossen ist. 9

Gesetzestext 3

In der Niederschrift soll vermerkt werden, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben worden ist. 4Von dem Inhalt einer offen übergebenen Schrift soll der Notar Kenntnis nehmen, sofern er der Sprache, in der die Schrift verfaßt ist, hinreichend kundig ist; § 17 ist anzuwenden. 5 Die Schrift soll der Niederschrift beigefügt werden; einer Verlesung der Schrift bedarf es nicht. S31 Übergabe einer Schrift durch Stumme 'Ein Erblasser, der nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen vermag (§ 2233 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), muß die Erklärung, daß die übergebene Schrift seinen letzten Willen enthalte, bei der Verhandlung eigenhändig in die Niederschrift oder auf ein besonderes Blatt schreiben, das der Niederschrift beigefügt werden soll. 2Das eigenhändige Niederschreiben der Erklärung soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3Die Niederschrift braucht von dem behinderten Beteiligten nicht besonders genehmigt zu werden. §32 Sprachunkundige 'Ist ein Erblasser, der dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt, der Sprache, in der die Niederschrift aufgenommen wird, nicht hinreichend kundig und ist dies in der Niederschrift festgestellt, so muß eine schriftliche Übersetzung angefertigt werden, die der Niederschrift beigefügt werden soll. 2 Der Erblasser kann hierauf verzichten; der Verzicht muß in der Niederschrift festgestellt werden. §33 Besonderheiten beim Erbvertrag Bei einem Erbvertrag gelten die §§ 30 bis 32 entsprechend auch für die Erklärung des anderen Vertragschließenden. § 34 Verschließung, Verwahrung (1) 'Die Niederschrift über die Errichtung eines Testaments soll der Notar in einen Umschlag nehmen und diesen mit dem Prägesiegel verschließen. 2In den Umschlag sollen auch die nach den §§ 30 bis 32 beigefügten Schriften genommen werden. 3Auf dem Umschlag soll der Notar den Erblasser seiner Person nach näher bezeichnen und angeben, wann das Testament errichtet worden ist; diese Aufschrift soll der Notar unterschreiben. 4 Der Notar soll veranlassen, daß das Testament unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung gebracht wird. (2) Beim Abschluß eines Erbvertrages gilt Absatz 1 entsprechend, sofern nicht die Vertragschließenden die besondere amtliche Verwahrung ausschließen; dies ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird. §35 Niederschrift ohne Unterschrift des Notars Hat der Notar die Niederschrift über die Errichtung einer Verfügung von Todes wegen nicht unterschrieben, so ist die Beurkundung aus diesem Grunde nicht unwirksam, wenn er die Aufschrift auf dem verschlossenen Umschlag unterschrieben hat. 10

Beurkundungsgesetz Dritter Abschnitt

Sonstige Beurkundungen 1.

Niederschriften

§ 36 Grundsatz Bei der Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen sowie sonstiger Tatsachen oder Vorgänge muß eine Niederschrift aufgenommen werden, soweit in § 39 nichts anderes bestimmt ist.

s37

Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars sowie 2. den Bericht über seine Wahrnehmungen. 2 Der Bericht des Notars in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gilt als in der Niederschrift selbst enthalten. 'Satz 2 gilt entsprechend, wenn der Notar unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen seinen Bericht erstellt. (2) In der Niederschrift sollen Ort und Tag der Wahrnehmungen des Notars sowie Ort und Tag der Errichtung der Urkunde angegeben werden. (3) § 13 Abs. 3 gilt entsprechend. § 38 Eide, eidesstattliche Versicherungen (1) Bei der Abnahme von Eiden und bei der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen gelten die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen entsprechend. (2) Der Notar soll über die Bedeutung des Eides oder der eidesstattlichen Versicherung belehren und dies in der Niederschrift vermerken. 2. Vermerke §39 Einfache Zeugnisse Bei der Beglaubigung einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine Privaturkunde vorgelegt worden ist, bei Bescheinigungen über Eintragungen in öffentlichen Registern, bei der Beglaubigung von Abschriften, Abdrucken, Ablichtungen und dergleichen (Abschriften) und bei sonstigen einfachen Zeugnissen genügt anstelle einer Niederschrift eine Urkunde, die das Zeugnis, die Unterschrift und das Präge- oder Farbdrucksiegel (Siegel) des Notars enthalten muß und Ort und Tag der Ausstellung angeben soll (Vermerk). 11

Gesetzestext § 40 Beglaubigung einer Unterschrift (1) Eine Unterschrift soll nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. (2) Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. (3) 'Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. 2In dem Vermerk soll angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. (4) § 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. (5) 'Unterschriften ohne zugehörigen Text soll der Notar nur beglaubigen, wenn dargelegt wird, daß die Beglaubigung vor der Festlegung des Urkundeninhalts benötigt wird. 2In dem Beglaubigungsvermerk soll angegeben werden, daß bei der Beglaubigung ein durch die Unterschrift gedeckter Text nicht vorhanden war. (6) Die Absätze 1 bis 5 gelten für die Beglaubigung von Handzeichen entsprechend. §41 Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift 'Bei der Beglaubigung der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, muß die Zeichnung in Gegenwart des Notars vollzogen werden; dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. 2 Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, welche gezeichnet hat. 3§ 10 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend. §42 Beglaubigung einer Abschrift (1) Bei der Beglaubigung der Abschrift einer Urkunde soll festgestellt werden, ob die Urkunde einer Urschrift, eine Ausfertigung, eine beglaubigte oder einfache Abschrift ist. (2) Finden sich in einer dem Notar vorgelegten Urkunde Lücken, Durchstreichungen, Einschaltungen, Änderungen oder unleserliche Worte, zeigen sich Spuren der Beseitigung von Schriftzeichen, insbesondere Radierungen, ist der Zusammenhang einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde aufgehoben oder sprechen andere Umstände dafür, daß der ursprüngliche Inhalt der Urkunde geändert worden ist, so soll dies in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden, sofern es sich nicht schon aus der Abschrift ergibt. (3) Enthält die Abschrift nur den Auszug aus einer Urkunde, so soll in dem Beglaubigungsvermerk der Gegenstand des Auszugs angegeben und bezeugt werden, daß die Urkunde über diesen Gegenstand keine weiteren Bestimmungen enthält. §43 Feststellung des Zeitpunktes der Vorlegung einer privaten

Urkunde

Bei der Feststellung des Zeitpunktes, zu dem eine private Urkunde vorgelegt worden ist, gilt § 42 Abs. 2 entsprechend.

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Beurkundungsgesetz

Vierter Abschnitt Behandlung der Urkunden

Verbindung

§ 44 mit Schnur und

Prägesiegel

'Besteht eine Urkunde aus mehreren Blättern, so sollen diese mit Schnur und Prägesiegel verbunden werden. 2 Das gleiche gilt für Schriftstücke sowie für Karten, Zeichnungen oder Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 2, 3, §§ 14, 37 Abs. 1 Satz 2, 3 der Niederschrift beigefügt worden sind. §45 Aushändigung der

Urschrift

(1) 'Die Urschrift einer Niederschrift soll nur ausgehändigt werden, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll, und sämtliche Personen zustimmen, die eine Ausfertigung verlangen können. 2 In diesem Fall soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden; ferner soll eine Ausfertigung zurückbehalten und auf ihr vermerkt werden, an wen und weshalb die Urschrift ausgehändigt worden ist. 3 Die Ausfertigung tritt an die Stelle der Urschrift. (2) Die Urschrift einer Urkunde, die in der Form eines Vermerks verfaßt ist, ist auszuhändigen, wenn nicht die Verwahrung verlangt wird. § 46 Ersetzung der Urschrift (1) 'Ist die Urschrift einer Niederschrift ganz oder teilweise zerstört worden oder abhanden gekommen und besteht Anlaß, sie zu ersetzen, so kann auf einer noch vorhandenen Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift oder einer davon gefertigten beglaubigten Abschrift vermerkt werden, daß sie an die Stelle der Urschrift tritt. 2 Der Vermerk kann mit dem Beglaubigungsvermerk verbunden werden. 3 Er soll Ort und Zeit der Ausstellung angeben und muß unterschrieben werden. (2) Die Urschrift wird von der Stelle ersetzt, die für die Erteilung einer Ausfertigung zuständig ist. (3) 'Vor der Ersetzung der Urschrift soll der Schuldner gehört werden, wenn er sich in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. ^ o n der Ersetzung der Urschrift sollen die Personen, die eine Ausfertigung verlangen können, verständigt werden, soweit sie sich ohne erhebliche Schwierigkeiten ermitteln lassen. §47 Ausfertigung Die Ausfertigung der Niederschrift vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr.

Zuständigkeit

§48 für die Erteilung der

Ausfertigung

'Die Ausfertigung erteilt, soweit bundes- oder landesrechtlich nichts anderes bestimmt ist, die Stelle, welche die Urschrift verwahrt. 2Wird die Urschrift bei einem Gericht verwahrt, so erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Ausfertigung.

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Gesetzestext §49 Form der Ausfertigung (1) 'Die Ausfertigung besteht in einer Abschrift der Urschrift, die mit dem Ausfertigungsvermerk versehen ist. 2Sie soll in der Uberschrift als Ausfertigung bezeichnet sein. (2) 'Der Ausfertigungsvermerk soll den Tag und den Ort der Erteilung angeben, die Person bezeichnen, der die Ausfertigung erteilt wird, und die Ubereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift bestätigen. 2Er muß unterschrieben und mit dem Siegel der erteilenden Stelle versehen sein. (3) Werden Abschriften von Urkunden mit der Ausfertigung durch Schnur und Prägesiegel verbunden oder befinden sie sich mit dieser auf demselben Blatt, so genügt für die Beglaubigung dieser Abschriften der Ausfertigungsvermerk; dabei soll entsprechend § 42 Abs. 3 und, wenn die Urkunden, von denen die Abschriften hergestellt sind, nicht zusammen mit der Urschrift der ausgefertigten Urkunde verwahrt werden, auch entsprechend § 42 Abs. 1, 2 verfahren werden. (4) Auf der Urschrift soll vermerkt werden, wem und an welchem Tage eine Ausfertigung erteilt worden ist. (5) 'Die Ausfertigung kann auf Antrag auch auszugsweise erteilt werden. 2§ 42 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. § 50 Ubersetzungen (1) 'Ein Notar kann die deutsche Ubersetzung einer Urkunde mit der Bescheinigung der Richtigkeit und Vollständigkeit versehen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung der Niederschrift zuständig ist. 2 Für die Bescheinigung gilt § 39 entsprechend. 3 Der Notar soll die Bescheinigung nur erteilen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. (2) 'Eine Ubersetzung, die mit einer Bescheinigung nach Absatz 1 versehen ist, gilt als richtig und vollständig. 2 Der Gegenbeweis ist zulässig. (3) 'Von einer derartigen Ubersetzung können Ausfertigungen und Abschriften erteilt werden. 2Die Übersetzung soll in diesem Fall zusammen mit der Urschrift verwahrt werden.

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Recht auf Ausfertigungen, Abschriften und Einsicht (1) Ausfertigungen können verlangen. 1. bei Niederschriften über Willenserklärungen jeder, der eine Erklärung im eigenen Namen abgegeben hat oder in dessen Namen eine Erklärung abgegeben worden ist, 2. bei anderen Niederschriften jeder, der die Aufnahme der Urkunde beantragt hat, sowie die Rechtsnachfolger dieser Personen. (2) Die in Absatz 1 genannten Personen können gemeinsam in der Niederschrift oder durch besondere Erklärung gegenüber der zuständigen Stelle etwas anderes bestimmen. (3) Wer Ausfertigungen verlangen kann, ist auch berechtigt, einfache oder beglaubigte Abschriften zu verlangen und die Urschrift einzusehen. (4) Mitteilungspflichten, die auf Grund von Rechtsvorschriften gegenüber Gerichten oder Behörden bestehen, bleiben unberührt. 14

Beurkundungsgesetz §52 Vollstreckbare Ausfertigungen Vollstreckbare Ausfertigungen werden nach den dafür bestehenden Vorschriften erteilt. §53 Einreichung beim Grundbuchamt oder Registergericht Sind Willenserklärungen beurkundet worden, die beim Grundbuchamt oder Registergericht einzureichen sind, so soll der Notar dies veranlassen, sobald die Urkunde eingereicht werden kann, es sei denn, daß alle Beteiligten gemeinsam etwas anderes verlangen; auf die mit einer Verzögerung verbundenen Gefahren soll der Notar hinweisen. §54 Rechtsmittel (1) Gegen die Ablehnung der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder einer Amtshandlung nach den §§ 45, 46, 51 sowie gegen die Ersetzung einer Urschrift ist die Beschwerde gegeben. (2) 'Für das Beschwerdeverfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2Uber die Beschwerde entscheidet eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Stelle, gegen die sich die Beschwerde richtet, ihren Sitz hat.

Fünfter Abschnitt Schlußvorschriften 1. Verhältnis zu anderen

Gesetzen

a) Bundesrecht §55 Außerkrafttreten von Bundesrecht Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten außer Kraft 1. § 114 der Gewerbeordnung; 2. § 23 a Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899 (Reichsgesetzbl. S. 691) in der Fassung der Verordnung vom 24. September 1932 (Reichsgesetzbl. I S. 447); 3. die Vorschrift „zu § 26" der Ausführungsbestimmungen zum Reichssiedlungsgesetze vom 26. September 1919 (Zentralblatt für das Deutsche Reich S. 1143),; 4. § 1 der Ersten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Abwicklung der Aufbringungsumlage und die Neugestaltung der Bank für deutsche Industrieobligationen (Industriebankgesetz vom 21. April 1931 (Reichsgesetzbl. II S. 401); 5. das Gesetz, betreffend die Abgabe von Versicherungen an Eides Statt zur Geltendmachung von Rechten und Interessen im Ausland, vom 5. Februar 1921 (Reichsgesetzbl. S. 167); 6. § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 1 Satz 3 bis 5 der Verordnung zu beschleunigten Förderung des Baues von Heuerlings- und Werkwohnungen sowie von Eigenheimen für ländliche Arbeiter und Handwerker vom 10. März 1937 (Reichgesetzbl. I S. 292); 15

Gesetzestext 7. § 2 der Ersten Durchführungsverordnung über die beschleunigte Förderung des Baues von Heuerlings- und Werkwohnungen sowie von Eigenheimen für ländliche Arbeiter und Handwerker vom 7. April 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 444); 8. § 24 Abs. 1 der Handelsregisterverfügung vom 12. August 1937 (Reichsministerialblatt S.'515, Deutsche Justiz S. 1251); 9. die §S 37, 38 der Ersten Wasserverbandsverordnung vom 3. September 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 933); 10. Artikel 11 der Neunten Verordnung zur Durchführung der landwirtschaftlichen Schuldenregelung vom 24. November 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 1305); 11. S 1 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts vom 21. Oktober 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 609); 12. S 22 Abs. 4, 5 der Notarordnung für Rheinland-Pfalz vom 3. September 1949 (Gesetzund Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz I S. 391) in der Fassung des Artikels 5 II Nr. 4 des Gesetzes zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (Bundesgesetzbl. S. 455); 13. Artikel 7, 12 Abs. 2 des Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts vom 16. Februar 1961 (Bundesgesetzbl. I S. 77); 14. § 27 Abs. 1 Satz 2 der Handwerksordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Dezember 1965 (Bundesgesetzbl. 1966 I S. 1).

Beseitigung von

S 56 Doppelzuständigkeiten

(1) In folgenden Vorschriften fallen die Worte „gerichtlich oder", „gerichtliche oder", „gerichtlicher oder" sowie „gerichtlichen oder" weg: §S 416, 440 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung, S 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, S 15 Abs. 3, 4 Satz 1, S 53 Abs. 2 Satz 1, S 55 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, S 81 Abs. 2 Satz 3, S 126 Abs. 1, 3, §§ 128, 129 Abs. 2, S 152 Satz 1, SS 311, 312 Abs. 2 Satz 2, § 313 Satz 1, S 518 Abs. 1 Satz 1, S 873 Abs. 2 , $ 1491 Abs. 2 Satz 2, S 1492 Abs. 2 Satz 2, S 1501 Abs. 2 Satz 2, S 1516 Abs. 2 Satz 3, SS 1730, 1748 Abs. 3, S 1751 a Abs. 2, S 1753 Abs. 2, S 2033 Abs. 1 Satz 2, S 2282 Abs. 3, S 2291 Abs. 2, § 2296 Abs. 2 Satz 2, SS 2348, 2371 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S 501 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs, S 9 Abs. 1 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, vom 4. Dezember 1899 (Reichsgesetzbl. S. 691), § 14 Abs. 2, S 17 Abs. 2 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. Juni 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 315), S 7 Abs. 4 Satz 1 der Verordnung über die Zulegung von Bergwerksfeldern vom 25. März 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 345), S 3 Abs. 2 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 1499), § 2 Satz 3 der Verordnung zur Vereinfachung des Verfahrens über Verklarungen vom 16. August 1944 (Reichsgesetzbl. I S. 183), S 69 Abs. 2 der Schiffsregisterordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1951 (Bundesgesetzblatt I S. 359), S 17 Abs. 1 Satz 2, S 19 Abs. 2 Satz 2, S 23 Satz 2, S 24 Abs. 1 Satz 3, S 25 Abs. 2 Satz 2, $ 40 Abs. 2 Satz 3, S 41 Abs. 2 Satz 4 des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 844) in der Fassung des S 39 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 6. September 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1185), $ 1 1 2 Abs. 3, $ 145 Abs. 3 Satz 1 der Kostenordnung

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Beurkundungsgesetz vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 861, 960), § 5 Abs. 2 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. Februar 1959 (Bundesgesetzbl. I S. 57), § 23 Abs. 1 Satz 1, 2, § 30 Abs. 1 Satz 2, § 130 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1, 3, § 341 Abs. 1 Satz 1, § 346 Abs. 5, § 355 Abs. 3 Satz 3, § 357 Abs. 3 Satz 3, § 362 Abs. 2 Satz 5, § 369 Abs. 6 Satz 4, § 376 Abs. 4 Satz 2, § 384 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 2, § 389 Abs. 2 Satz 2 des Aktiengesetzes. (2) Ferner fallen weg 1. in § 81 Abs. 2 Satz 3, § 1733 Abs. 2, § 1753 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 4 3 a Abs. 1, §66 Abs. 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Worte „das Gericht oder"; 2. in § 218 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 147 Abs. 1 Satz 3, § 163 Abs. 2 Satz 5 des Aktiengesetzes die Worte „einem Gericht oder"; 3. in § 129 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Worte „der zuständigen Behörde oder" sowie „zuständigen Beamten oder"; 4. in § 2252 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und in § 130 Abs. 4 Satz 1 des Aktiengesetzes die Worte „Richter oder"; 5. in § 2256 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Worte „vor einem Richter oder"; 6. in § 9 Abs. 2 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, die Worte „des Richters oder"; 7. in § 9 Abs. 4 Satz 1 des Gesetzes, betreffend die gemeinsamen Rechte der Besitzer von Schuldverschreibungen, und in § 235 Abs. 1 Satz 3 des Aktiengesetzes die Worte „dem Richter oder"; 8. in § 130 Abs. 2 des Aktiengesetzes die Worte „Richters oder"; 9. in § 142 Abs. 2 Satz 3, § 258 Abs. 2 Satz 5 des Aktiengesetzes die Worte „Gericht oder". (3) 'In §§ 1410, 1750 des Bürgerlichen Gesetzbuchs werden die Worte „vor Gericht oder vor einem Notar" durch die Worte „zur Niederschrift eines Notars" ersetzt. 2§ 2356 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bleibt unberührt. (4) Auch wenn andere Vorschriften des bisherigen Bundesrechts die gerichtliche oder notarielle Beurkundung oder Beglaubigung oder die Erklärung vor einem Gericht der Notar vorsehen, ist nur der Notar zuständig.

§57 Sonstige Änderungen von Bundesrecht (1) Das Gesetz, betreffend die Organisation der Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der Bundeskonsuln, vom 8. November 1867 (Bundes-Gesetzbl. des Norddeutschen Bundes S. 137) wird wie folgt geändert: 1. § 16 wird wie folgt geändert: a) Absatz 2 erhält folgende Fassung: „Das bei der Beurkundung zu beobachtende Verfahren richtet sich nach dem Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (Bundesgesetzbl. IS. 1513) mit folgenden Abweichungen: a) Urkunden können auf Verlangen auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet werden. b) Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden. c) Die Urschrift einer Niederschrift soll den Beteiligten ausgehändigt werden, wenn nicht einer von ihnen amtliche Verwahrung verlangt. In diesem Fall soll die Urschrift dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur amtlichen Verwahrung

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Gesetzestext übersandt werden. Die Urschrift einer Urkunde, in der ein Beteiligter sich der Zwangsvollstreckung unterworfen hat, soll dem Gläubiger ausgehändigt werden, wenn die Beteiligten keine anderweitige Bestimmung getroffen und auch keine amtliche Verwahrung verlangt haben, d) Solange die Urschrift nicht ausgehändigt oder an das Amtsgericht abgesandt ist, sind die Konsuln befugt, Ausfertigungen zu erteilen. Vollstreckbare Ausfertigungen können nur von dem Amtsgericht erteilt werden, das die Urschrift verwahrt." b) Absatz 3 fällt weg. 2. § 16 a wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Das dabei zu beobachtende Verfahren richtet sich nach dem Beurkundungsgesetz; § 16 Abs. 2 Buchstaben a, b gilt entsprechend." b) Absatz 1 Satz 3 fällt weg. c) Absatz 2 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Soll die Niederschrift über eine Verfügung von Todes wegen gemäß § 34 des Beurkundungsgesetzes in besondere amtliche Verwahrung gebracht werden, so ist sie verschlossen dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur Verwahrung zu übermitteln; das Amtsgericht erteilt den Hinterlegungsschein." 3. § 17 Abs. 1 wird wie folgt geändert: a) Die Sätze 1 bis 3 erhalten folgende Fassung: „Die Konsuln sind befugt, Unterschriften öffentlich zu beglaubigen. Das dabei zu beobachtende Verfahren bestimmt sich nach dem Beurkundungsgesetz. § 16 Abs. 2 Buchstabe a gilt entsprechend." b) In Satz 4 fallen die Worte „ein Gericht oder" weg. (2) Das Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, wird wie folgt geändert: 1. § 11 Abs. 3 erhält folgende Fassung: „Die Mitglieder des Vorstandes haben zugleich die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 2. § 28 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „Die Vorstandsmitglieder haben die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 3. § 84 Abs. 3 erhält folgende Fassung: „Die Liquidatoren haben die Zeichnung ihrer Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." 4. § 157 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Die Anmeldung zum Genossenschaftsregister sind durch sämtliche Mitglieder des Vorstandes oder sämtliche Liquidatoren in öffentlich beglaubigter Form einzureichen." (3) Das Bürgerliche Gesetzbuch wird wie folgt geändert: 1. Nach § 127 wird folgender neuer § 127 a eingefügt: „S 127 a Die notarielle Beurkundung wird bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung errichtetes Protokoll ersetzt." 2. In § 4 1 1 Satz 1 werden nach dem Wort „öffentlich" die Worte „oder amtlich" eingefügt.

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Beurkundungsgesetz 3. § 925 Abs. 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Zur Entgegennahme der Auflassung ist, unbeschadet der Zuständigkeit weiterer Stellen, jeder Notar zuständig." 4. § 1945 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 zweiter Halbsatz erhält folgende Fassung: „die Erklärung ist zur Niederschrift des Nachlaßgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben." b) Folgender neuer Absatz 2 wird eingefügt: „Die Niederschrift des Nachlaßgerichts wird nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes errichtet." c) Der bisherige Absatz 2 wird Absatz 3. 5. § 2231 erhält folgende Fassung: „ § 2231 Ein Testament kann in ordentlicher Form errichtet werden 1. zur Niederschrift eines Notars; 2. durch eine vom Erblasser nach § 2247 abgegebene Erklärung." 6. § 2232 erhält folgende Fassung: „§ 2232 Zur Niederschrift eines Notars wird ein Testament errichtet, indem der Erblasser dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt oder ihm eine Schrift mit der Erklärung übergibt, daß die Schrift seinen letzten Willen enthalte. Der Erblasser kann die Schrift offen oder verschlossen übergeben; sie braucht nicht von ihm geschrieben zu sein." 7. § 2233 erhält folgende Fassung: „§ 2233 Ist der Erblasser minderjährig, so kann er das Testament nur durch mündliche Erklärung oder durch Übergabe einer offenen Schrift errichten. Ist der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht imstande, Geschriebenes zu lesen, so kann er das Testament nur durch mündliche Erklärung errichten. Vermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Uberzeugung des Notars nicht hinreichend zu sprechen, so kann er das Testament nur durch Ubergabe einer Schrift errichten." 8. Die §§ 2234 bis 2246 fallen weg. 9. In § 2247 Abs. 1 fallen die Worte „in ordentlicher Form" weg. 10. § 2249 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „Ist zu besorgen, daß der Erblasser früher sterben werde, als die Errichtung eines Testaments vor einem Notar möglich ist, so kann er das Testament zur Niederschrift des Bürgermeisters der Gemeinde, in der er sich aufhält, errichten. Der Bürgermeister muß zu der Beurkundung zwei Zeugen zuziehen. Als Zeuge kann nicht zugezogen werden, wer in dem zu beurkundenden Testament bedacht oder zum Testamentsvollstrecker ernannt wird; die Vorschriften der §§ 7, 27 des Beurkundungsgesetzes gelten entsprechend. Für die Errichtung gelten die Vorschriften der §§ 2232, 2233 sowie die Vorschriften der §§ 2, 4, 5 Abs. 1, §§ 6 bis 10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 13 Abs. 1, 3, §§ 1 6 , 1 7 , 2 3 , 2 4 , 2 6 Abs. 1 Nr. 3 , 4 , Abs. 2, §§ 27,28, 19

Gesetzestext 30 bis 32, 34, 35 des Beurkundungsgesetzes; der Bürgermeister tritt an die Stelle des Notars. Die Niederschrift muß auch von den Zeugen unterschrieben werden. Vermag der Erblasser nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Bürgermeisters seinen Namen nicht zu schreiben, so wird die Unterschrift des Erblassers durch die Feststellung dieser Angabe oder Uberzeugung in der Niederschrift ersetzt." b) In Absatz 2 Satz 1 fallen die Worte „vor einem Richter oder" weg. c) In Absatz 6 werden die Worte „Gültigkeit des Testaments" durch die Worte „Wirksamkeit der Beurkundung" ersetzt. 11. § 2250 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 fallen die Worte „vor einem Richter oder " weg. b) In Absatz 3 werden die Sätze 2 und 3 durch folgende Sätze ersetzt: 2„Auf die Zeugen sind die Vorschriften der § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 7, 26 Abs. 2 Nr. 2 bis 5, § 27 des Beurkundungsgesetzes, auf die Niederschrift sind die Vorschriften der §§ 8 bis 10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 13 Abs. 1,3 Satz 1, §§ 23, 28 des Beurkundungsgesetzes sowie die Vorschriften des § 2249 Abs. 1 Satz 5, 6, Abs. 2, 6 entsprechend anzuwenden. 'Die Niederschrift kann außer in der deutschen auch in einer anderen * Sprache aufgenommen werden. 4 Der Erblasser und die Zeugen müssen der Sprache der Niederschrift hinreichend kundig sein; dies soll in der Niederschrift festgestellt werden, wenn sie in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird." 12. § 2258 a wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 fällt die Nummer 1 weg; die Nummern 2, 3, 4 werden Nummern 1, 2, 3. b) Absatz 4 wird aufgehoben. 13. § 2258 b wird wie folgt geändert: a) Absatz 2 Satz 2 wird aufgehoben. b) Es wird folgender Absatz 3 angefügt: '„Dem Erblasser soll über das in Verwahrung genommene Testament ein Hinterlegungsschein erteilt werden. 2Der Hinterlegungsschein ist von dem Richter und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Dienstsiegel zu versehen." 14. § 2276 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Ein Erbvertrag kann nur zur Niederschrift eines Notars bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile geschlossen werden. 2Die Vorschriften der § 2231 Nr. 1, §§ 2232, 2233 sind anzuwenden; was nach diesen Vorschriften für den Erblasser gilt, gilt für jeden der Vertragschließenden." 15. § 2277 erhält folgende Fassung: „§ 2277 Wird ein Erbvertrag in besondere amtliche Verwahrung genommen, so soll jedem der Vertragschließenden ein Hinterlegungsschein erteilt werden." (4) Das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche wird wie folgt geändert: 1. Artikel 109 wird folgender Satz angefügt: „Die landesgesetzlichen Vorschriften können nicht bestimmen, daß für ein Rechtsgeschäft, für das notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, eine andere Form genügt." 2. Die Artikel 141, 142, 151 werden aufgehoben. 3. Artikel 143 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 wird aufgehoben. b) In Absatz 2 werden die Worte „ein Gericht oder" gestrichen. 20

Beurkundungsgesetz (5) Das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird wie folgt geändert: 1. § 34 Satz 2 zweiter Halbsatz erhält folgende Fassung: „die Abschrift ist auf Verlangen von der Geschäftsstelle zu beglaubigen." 2. Der Zehnte Abschnitt sowie die §§ 128, 191, 198, 200 Abs. 2 werden aufgehoben. (6) In § 29 Satz 1 der Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1898 (Reichsgesetzbl. S. 369, 754) werden die Worte „vor dem Grundbuchamte zu Protokoll gegeben oder" gestrichen. (7) § 29 der Grundbuchordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. August 1935 (Reichsgesetzbl. I S. 1073) wird wie folgt geändert: 1. In Absatz 1 Satz 1 werden die Worte „vor dem Grundbuchamt zur Niederschrift des Grundbuchrichters abgegeben oder " gestrichen. 2. Absatz 2 fällt weg. (8) Das Handelsgesetzbuch wird wie folgt geändert: l . I n § 12 Abs. 1 werden die Worte „persönlich bei dem Gerichte zu bewirken oder" gestrichen. 2. § 73 Abs. 2, § 80 Abs. 2 werden aufgehoben. (9) Die Verordnung über das Genossenschaftsregister in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. November 1923 (Reichsgesetzbl. I S. 1123) wird wie folgt geändert: 1. In § 6 Abs. 1 fallen die Worte „persönlich zu bewirken oder" weg. 2. § 8 Abs. 1, 2 Satz 2 wird aufgehoben. (10) Die Verordnung über die Ersetzung zerstörter oder abhanden gekommener gerichtlicher oder notarischer Urkunden vom 18. Juni 1942 (Reichsgesetzbl. I S. 395) ist auf Urkunden, die unter §§ 1, 68 dieses Gesetzes fallen, nicht mehr anzuwenden. (11) In § 9 Abs. 2 Satz 1 und § 14 Abs. 3 Satz 3 der Höfeordnung vom 24. April 1947 (Anlage B der Verordnung Nr. 84 - Erbhöfe - , Amtsblatt der Britischen Militärregierung Nr. 18 S. 505) wird nach Ersetzung des Punktes durch einen Strichpunkt folgender Halbsatz angefügt: „die Niederschrift wird nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes errichtet." (12) In § 35 Abs. 2 der Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen (LVO) vom 2. Dezember 1947 (Verordnungsblatt für die Britische Zone S. 157) werden die Worte „zur Niederschrift des Grundbuchrichters oder" gestrichen. (13) § 37 der Schiffsregisterordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 359) wird wie folgt geändert: 1. In Absatz 1 Satz 1 werden die Worte „vor dem Registergericht zur Niederschrift des Registerrichters abgegeben oder" gestrichen. 2. Absatz 2 fällt weg. (14) In § 123 Abs. 2 des Flurbereinigungsgesetzes vom 14. Juli 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 591) werden nach dem Wort „öffentlich" die Worte „oder amtlich" eingefügt. (15) Das Rechtspflegergesetz wird wie folgt geändert: 1. § 3 wird wie folgt geändert: In Absatz 1 a) wird in Nummer 1 nach Ersetzung des Strichpunktes durch einen Beistrich folgender Buchstabe angefügt: ,,e) Urkundssachen einschließlich der Entgegennahme der Erklärung;"; b) fällt in Nummer 3 der Buchstabe e weg.

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Gesetzestext 2. § 23 fällt weg. 3. § 33 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 1 werden die Worte „§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstaben b und e" durch die Worte „§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b" ersetzt; die Worte „§ 23 Nr. 6 und 7" fallen weg. b) Absatz 2 erhält folgende Fassung: „(2) Der einem Notariat zugewiesene Rechtspfleger ist auch zuständig. a) für die Beurkundung von Erklärungen über Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft (§§ 1945, 1955 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), b) für die Beurkundung einer Erbscheinsverhandlung einschließlich der Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung (§ 2356 des Bürgerlichen Gesetzbuchs)." (16) Die Kostenordnung vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzbl. IS. 861, 960) wird wie folgt geändert: 1. § 144 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 werden die Worte „wenn die Notare am Ort der Amtshandlung für das Amtsgeschäft ausschließlich zuständig sind" gestrichen. b) Absatz 3 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Ist am Ort der Amtshandlung durch Bundes- oder Landesrecht sachliche Gebührenbefreiung gewährt, so ermäßigen sich bei einem Notar, dem die Gebühren für seine Tätigkeit selbst zufließen, die in den §§ 36 bis 59, 71, 133, 145, 148 bestimmten Gebühren um achtzig vom Hundert; § 33 bleibt unberührt." c) Absatz 4 fällt weg. d) In Absatz 5 Satz 1 fallen die Worte „oder 4" weg. e) Absatz 5 wird Absatz 4. 2. § 150 wird folgender Absatz 2 angefügt: „(2) Für die Erteilung einer Bescheinigung nach § 22 a der Bundesnotarordnung erhält der Notar eine Gebühr von 50 Deutsche Mark." (17) Die Bundesnotarordnung wird wie folgt geändert: 1. § 15 wird folgender Absatz 2 angefügt: „(2) Zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache ist der Notar nicht verpflichtet." 2. § 16 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „(1) Soweit es sich bei Amtstätigkeiten des Notars nach den §§ 20 bis 22 a nicht um Beurkundungen nach dem Beurkundungsgesetz handelt, gilt § 3 des Beurkundungsgesetzes entsprechend." b) Die Absätze 2, 4, 5 fallen weg. c) Absatz 3 wird Absatz 2. 3. In § 17 Abs. 2 werden die Worte „(§§ 20 bis 22)" durch die Worte „(§§ 20 bis 22 a)" ersetzt. 4. § 21 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Die Notare sind zuständig, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auzustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt." b) Absatz 3 fällt weg. 5. § 22 Abs. 3, 4 fällt weg. 6. Nach § 22 wird folgender neuer § 22 a eingefügt: 22

Beurkundungsgesetz »S 22 a (1) Der Notar kann Bescheinigungen über das Bestehen oder den Sitz einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Verschmelzung oder sonstige rechtserhebliche Umstände ausstellen, wenn sich diese aus einem öffentlichen Register ergeben. (2) Der Notar darf die Bescheinigung nur erteilen, wenn dargelegt wird, daß sie im Ausland verwendet werden soll." 7. § 25 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 erhält folgende Fassung: „(1) Die Urschrift der notariellen Urkunde bleibt, wenn sie nicht auszuhändigen ist, in der Verwahrung des Notars." b) Absatz 2 fällt weg. c) Absatz 3 wird Absatz 2. 8. Die §§ 26 und 37 fallen weg. 9. § 41 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „(2) Er soll sich der Ausübung des Amtes auch insoweit enthalten, als dem von ihm vertretenen Notar die Amtsausübung untersagt wäre." (18) In § 6 Abs. 2 Satz 2 des Schiffsbankgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Mai 1963 (Bundesgesetzbl. I S. 301) werden die Worte „vor dem zuständigen Gericht zur Niederschrift des Richters" durch die Worte „im Verteilungstermin" ersetzt. (19) In das Gesetz zur Anpassung und Gesundung des deutschen Steinkohlenbergbaus und der deutschen Steinkohlenbergbaugebiete vom 15. Mai 1968 (Bundesgesetzbl. I S. 365) wird nach § 35 die folgende Vorschrift eingefügt: „§ 35 a Gebührenbefreiungen 'Geschäfte und Verhandlungen, die der Übertragung von Grundstücken oder der Einräumung eines Rechts auf Übernahme von Grundstücken zur Erlangung von Prämien für die Stillegung von Steinkohlenbergwerken dienen, sind von den in der Kostenordnung bestimmten Gebühren befreit, wenn der Bundesbeauftragte für den Steinkohlenbergbau und die Steinkohlenbergbaugebiete eine entsprechende Bescheinigung erteilt. 2Die Befreiung schließt Eintragungen und Löschungen in öffentlichen Büchern ein. 3Sie gilt auch für Beurkundungs- und Beglaubigungsgebühren. 4Der nach § 144 der Kostenordnung ermäßigte Betrag einer vollen Gebühr beträgt in keinem Falle mehr als 5000 Deutsche Mark." §58 Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz Dieses Gesetz gilt nicht für Beurkundungen nach dem Personenstandsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. August 1957 (Bundesgesetzblatt I S. 1125). § 59 Unberührt bleibendes Bundesrecht Soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, bleiben bundesrechtliche Vorschriften über Beurkundungen unberührt.

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Gesetzestext

b) Landesrecht

Außerkrafttreten

§60 von

Landesrecht

Mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes treten, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die landesrechtlichen Vorschriften außer Kraft, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitts dieses Gesetzes entgegenstehen oder neben dem Notar auch anderen Urkundspersonen oder sonstigen Stellen eine Zuständigkeit für öffentliche Beurkundungen übertragen. Insbesondere treten außer Kraft (Baden)' 1 . § 78 Abs. 1 des badischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. April 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 103), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 2. §§ 23, 27, 28 29, 45 Abs. 3, §§ 52, 54, 55 Abs. 1, 2, § 60 des badischen Landesgesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 287); 3. §§ 6, 7, 60 bis 86, 157 Abs. 2, ferner, soweit danach andere Stellen als Notare zuständig sind, § 175 der badischen Verordnung über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 3. Dezember 1926 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 301); (Baden-Württemberg) 4. das Gesetz über die Ermächtigung zur Beurkundung von Grundstücksgeschäften im Lande Baden-Württemberg vom 26. April 1954 (Gesetzblatt für Baden-Württemberg S. 61); (Bayern) 5. Artikel 33 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Reichs-Zivilprozeßordnung und Konkursordnung vom 23. Februar 1879 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 143); 6. Artikel 51 Abs. 4 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 89); 7. Artikel 22, 24 bis 26, 28, 29, 31 bis 34, 39 bis 46, 57 bis 62 des bayerischen Notariatsgesetzes vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 41); 8. Artikel 9 des bayerischen Ausführungsgesetzes zu der Grundbuchordnung und zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung vom 9. Juni 1899 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 127); 9. Artikel 13 des Fischereigesetzes für das Königreich Bayern vom 15. August 1908 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 453), soweit diese Vorschrift eine Zuständigkeit des Grundbuchamtes begründet; 10. Nummer 1 der Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz, des Innern, für Unterricht und Kultus und der Finanzen über Vollzug des § 17 Abs. III der Verfassungsurkunde des Freistaates Bayern (Austritt aus einer Religionsgesellschaft) vom 16. Januar 1922 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band I S. 306), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeinden und Kreisverwaltungsbehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 1 Die in Klammern gesetzten Länderbezeichnungen sind im amtlichen Text nicht enthalten.

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Beurkundungsgesetz 11. § 29 der bayerischen Ersten Verordnung zur Ausführung des Gesetzes zur Beschaffung von Siedlungsland und zur Bodenreform (GSB) vom 26. Februar 1947 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 338), soweit diese Vorschrift die Obere Siedlungsbehörde betrifft; 12. Artikel 25 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Flurbereinigungsgesetzes (AGFlurBG) vom 11. August 1954 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band IV S. 365); 13. Artikel 10 Abs. 1, 2 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 17. November 1956 (Bereinigte Sammlung des bayerischen Landesrechts Band III S. 3); 14. Artikel 111 Abs. 1 Satz 2 des bayerischen Berggesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Januar 1967 (Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 185);

(Braunschweig) 15. § 7 Abs. 1 des braunschweigischen Staatsbankgesetzes vom 20. Dezember 1919 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 741); 16. folgende Vorschriften des Berggesetzes für das Herzogtum Braunschweig vom 15. April 1867 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 310): a) § 86 Abs. 1 Satz 2, b) § 87 a Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist;

(Bremen) 17. §§ 6, 7 des bremischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18. Juli 1899 (Sammlung des bremischen Rechts 4 0 0 - a - l ) ; 18. § 3 Abs. 1, § 4 des bremischen Ausführungsgesetzes zur Grundbuchordnung vom 18. Juli 1899 (Sammlung des bremischen Rechts 315-c-l); 19. das bremische Gesetz über die Beurkundung von Grundstücksverträgen öffentlicher Behörden vom 24. November 1933 (Sammlung des bremischen Rechts 4 0 1 - a - l ) ; 20. das bremische Gesetz über die Ernennung von Urkundspersonen bei der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen vom 7. Juli 1938 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a-2); 21. das Gesetz zur Vereinheitlichung der Beurkundung von Rechtsgeschäften in Bremen und Bremerhaven vom 22. Juni 1948 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a-3); 22. § 1 Nr. 10 des Gesetzes zur Einführung bremischen Rechts in Bremerhaven vom 5. Juli 1949 (Sammlung des bremischen Rechts 101-a-l); 23. folgende Vorschriften des bremischen Gesetzes über die Entgegennahme und Aufnahme von eidesstattlichen Erklärungen durch die für das Flüchtlingswesen zuständigen Behörden vom 11. Februar 1955 (Sammlung des bremischen Rechts 240-a-2); a) § 1 Abs. 2, soweit nach dieser Vorschrift Gerichte und Behörden für die Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen zuständig sind, b) §§ 3, 4; 24. die bremische Verordnung über die Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen und über die Ausstellung von Lebensbescheinigungen vom 7. April 1959 (Sammlung des bremischen Rechts 401-a-4); 25. §§ 7 bis 19, 21 des Bremischen Ausführungsgesetzes zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Brem. AGFGG) vom 12. Mai 1964 (Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen S. 50; Sammlung des bremischen Rechts 315-a-l);

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Gesetzestext (Hamburg) 26. § 27 des hamburgischen Gesetzes, betreffend Ausführung der Grundbuchordnung, vom 14. Juli 1899 (Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts 3212-a; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315); 27. folgende Vorschriften des Hamburgischen Gesetzes über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 29. Dezember 1899 (Sammlung des bereinigten hamburgischen Landesrechts 3212—d; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S.214): a) §§ 8 bis 11,13 bis 18,19 Abs. 2,3, §§ 20 bis 23,25 Abs. 1 Satz 2, §§ 26,27,33, soweit diese Vorschriften nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, b) § 25 Abs. 1 Satz 1, soweit diese Vorschrift nicht auf § 19 Abs. 1 verweist; (Hessen) 28. Artikel 81 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Großherzogtum Hessen in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. September 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 677, 801), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 29. Artikel 270 des hessischen Gesetzes, die Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuches betreffend, vom 17. Juli 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 133; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen Teil II 230-1); 30. folgende Vorschriften des hessischen Gesetzes, die Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betreffend, vom 18. Juli 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 287): a) Artikel 2 Nr. 1,2, Artikel 65,67 Abs. 2, Artikel 68, 74 bis 88,90, 92,94 bis 109,123, b) Artikel 64, soweit nach dieser Vorschrift die Amtsgerichte und die Urkundsbeamten der Geschäftsstelle der Amtsgerichte für die Aufnahme eines Wechselprotestes zuständig sind; 31. § 2 Nr. 1, 6, § 17 Nr. 2, 3, §§ 53 bis 57, 92, 93 Abs. 1, 2, §§ 94 bis 99 der hessischen Dienstanweisung für die Großherzoglichen Ortsgerichte vom 24. November 1899 (Großherzoglich Hessisches Regierungsblatt S. 981). 32. §§ 16, 17, 18 des hessischen Ortsgerichtsgesetzes vom 6. Juli 1952 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 124; Teil II 28-1); 33. folgende Vorschriften des Hessischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Hess. FGG) vom 12. April 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 59; Teil II 250-1): a) Artikel 38 Abs. 1, Artikel 42, 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4, Abs. 2, 3, Artikel 47 bis 72, 73 Abs. 2, Artikel 74, bis 82, 84, 87 bis 89, b) Artikel 38 Abs. 3, soweit diese Vorschrift auf Absatz 1 verweist, c) Artikel 45 Abs. 1 Nr. 6, soweit diese Vorschrift die Beurkundung der Bekanntmachung einer empfangsbedürftigen Willenserklärung zum Gegenstand hat; 34. das hessische Gesetz über Beurkundungen und öffentliche Beglaubigungen in Siedlungssachen vom 2. Juni 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen S. 99; Teil II 252-1); (Lübeck) 35. § 19 des lübeckischen Ausführungsgesetzes zum Reichsgesetze vom 17. Mai 1898 über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 18. September 1899 (Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315); 36. folgende Vorschriften des Gesetzes für das Großherzogtum Oldenburg zur Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (für das 26

Beurkundungsgesetz ehemalige Fürstentum Lübeck) vom 15. Mai 1899 (Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315): a) § 1 Abs. 2, soweit diese Vorschrift Beurkundungen in anderen Fällen als bei der Aufnahme von Vermögensverzeichnissen und der Vornahme freiwilliger Versteigerungen zum Gegenstand hat, b) §§ 5, 6, 9 Abs. 1, §§ 15 bis 17, 19 bis 35, 36 Satz 2 bis 6, §§ 37, 38, c) § 8, soweit nach dieser Vorschrift auch die Urkundsbeamten der Geschäftsstellen zuständig sind; (Niedersachsen) 37. das niedersächsische Gesetz zur Ergänzung des braunschweigischen und schaumburglippischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 23. Dezember 1953 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I S. 811); 38. folgende Vorschriften des Niedersächsischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Nds.FGG) vom 14. Mai 1958 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband I S. 475): a) Artikel 24 Abs. 1, soweit diese Vorschrift andere Geschäfte als freiwillige Versteigerungen, Abmarkungen und die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen zum Gegenstand hat, b) Artikel 24 Abs. 2, soweit diese Vorschrift auf den aufgehobenen Teil des Absatzes 1 verweist, c) Artikel 25, 26, 28 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, Artikel 30 bis 56, 58 Abs. 1 Satz 2 bis 6, Abs. 2, Artikel 59 bis 65, 67, 69; 39. § 18 des niedersächsischen Gesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt vom 13. Dezember 1962 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 246); (Nordrhein-Westfalen ) 40. §§ 32, 33 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt - AG-JWG - in der Fassung vom 1. Juli 1965 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen S. 248); (Oldenburg) 41. folgende Vorschriften des Gesetzes für das Herzogtum Oldenburg zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs vom 15. Mai 1899 (Gesetzblatt für das Herzogtum Oldenburg Band 32 S. 405; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 236) in der Fassung des Gesetzes zur Abänderung des Gesetzes für das Herzogtum Oldenburg zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Handelsgesetzbuchs vom 8. September 1937 (Oldenburgisches Gesetzblatt Band 50 S. 203; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 1074): a) § 2, b) § 12 Abs. 1 Satz 2, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 42. folgende Vorschriften des Berggesetzes für das Herzogtum Oldenburg und für das Fürstentum Lübeck vom 3. April 1908 (Gesetzblatt für das Herzogtum Oldenburg Band 36 S. 875; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 328): a) § 126 Abs. 1 Satz 2, b) § 128 Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 43. § 12 des Gesetzes für den Freistaat Oldenburg, betreffend die Staatliche Kreditanstalt 27

Gesetzestext Oldenburg (Staatsbank), vom 22. September 1933 in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Mai 1937 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 751); 44. § 11 des Gesetzes für den Freistaat Oldenburg, betreffend die Oeffentliche Lebensversicherungsanstalt Oldenburg, vom 30. November 1933 in der Fassung des Gesetzes vom 17. September 1937 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 755); 45. § 15 Abs. 3 der Satzung der Staatlichen Kreditanstalt Oldenburg-Bremen (Anlage A der Bekanntmachung des Reichs- und Preußischen Wirtschaftsministers vom 28. Dezember 1937 über die Vereinigung der Staatsbanken von Oldenburg und Bremen Oldenburgisches Gesetzblatt Band 50 S. 347); (Pfalz) 46. Artikel 15 Abs. 2 des Ausführungsgesetzes zum Reichs-Gerichtsverfassungsgesetz (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 23. Februar 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 20); 47. Artikel 33 des Gesetzes zur Ausführung der Reichs-Zivilprozeßordnung und Konkursordnung (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 23. Februar 1879 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 24); 48. Artikel 22, 24 bis 26, 31 bis 34, 39 bis 45, 57 bis 62 des Notariatsgesetzes (für den Regierungsbezrik Pfalz) vom 9. Juni 1899 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966 Sondernummer Pfalz, S. 34); 49. Artikel 9 des Ausführungsgesetzes zu der Grundbuchordnung und zu dem Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 9. Juli 1899 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 28); 50. Artikel 13 des Fischereigesetzes (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 15. August 1908 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Bayern S. 527; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 133), soweit diese Vorschrift eine Zuständigkeit des Grundbuchamtes begründet; 51. Artikel 111 Abs. 1 Satz 2 des Berggesetzes (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 13. August 1910 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 86); 52. § 2 der Verordnung über Schuldverschreibungen der Gemeinden und Gemeindeverbände (für den Regierungsbezirk Pfalz) vom 30. Dezember 1932 in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Januar 1966 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1966, Sondernummer Pfalz, S. 61); (Preußen) 53. folgende Vorschriften des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 705; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 750-1; Sammlung des bremischen Rechts 751-C-2; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 285; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 89; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 750): a) § 84 Abs. 1 Satz 2, 28

Beurkundungsgesetz b) § 85 a Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; 54. § 70 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Deutschen Gerichtsverfassungsgesetz vom 24. April 1878 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 230; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 311-1; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 78; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 21; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 300), soweit diese Vorschrift die Aufnahme von Wechselprotesten zum Gegenstand hat; 55. § 1 Abs. 1 Nr. 2 des preußischen Gesetzes betreffend die Zwangsvollstreckung aus Forderungen landschaftlicher (ritterschaftlicher) Kreditanstalten, vom 3. August 1897 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 388; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 761-1; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 22; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 194; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 762); 56. folgende Vorschriften des preußischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 20. September 1899 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 177; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 400-1; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 221; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 105; Sammlung des schleswigholsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 400): a) Artikel 2 § 3, soweit nach dieser Vorschrift das Gericht für die Aufnahme eines Familienschlusses zuständig ist, b) Artikel 12 § 1 Abs. 2, §§ 2 bis 4, soweit diese Vorschriften in einzelnen Ländern nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, c) Artikel 27 Abs. 1 Satz 2, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 57. folgende Vorschriften des Preußischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit vom 21. September 1899 (Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten S. 249; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 3212-1; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 88; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 47; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 315): a) Artikel 31 Abs. 1, soweit diese Vorschrift andere Geschäfte als freiwillige Versteigerungen, Abmarkungen und die Aufnahme von Vermögensverzeichnissen zum Gegenstand hat, b) Artikel 32 Abs. 1, soweit diese Vorschrift auf den aufgehobenen Teil des Artikels 31 Abs. 1 verweist, c) Artikel 31 Abs. 2, Artikel 34 Abs. 1, Artikel 35, 36, 39 bis 41, 43 bis 60, 61 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Artikel 62 bis 64, 84, 114, 115, soweit diese Vorschriften in einzelnen Ländern nicht schon früher ihre Geltung verloren haben, d) Artikel 42, 61 Abs. 1 Satz 1, soweit diese Vorschriften die Verwahrung notarieller Urkunden zum Gegenstand haben; 29

Gesetzestext 58. §§ 84 bis 92 der Allgemeinen Verfügung des preußischen Justizministers vom 28. Dezember 1899 über das Verfahren und die Gebühren der Ortsgerichte in den Oberlandesgerichtsbezirken Frankfurt und Cassel (Justizministerialblatt für die Preußische Gesetzgebung und Rechtspflege S. 889); 59. aus den Vorschriften des Preußischen Justizministers und des Preußischen Ministers für Handel und Gewerbe für die beeidigten Auktionatoren in Ostfriesland und Harlingerland sowie im Regierungsbezirk Osnabrück vom 19. Juli 1902 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 154) a) Nummer 23 Abs. 6, soweit die Auktionatoren danach zuständig sind, auch die Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten zu beurkunden. b) Nummer 31 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2; 60. § 3 Abs. 1 des preußischen Gesetzes über den Erwerb von Fischereiberechtigungen durch den Staat und das Aufgebot von Fischereiberechtigungen vom 2. September 1911 (Preußische Gesetzsammlung S. 189; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 793-2; Niedersächsisches Gesetz, und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 580; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 251; Gesetzund Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 200; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 793), soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Notare zuständig sind; 61. § 10 Abs. 2 des preußischen Gesetzes über Landeskulturbehörden vom 3. Juni 1919 (Preußische Gesetzsammlung S. 101; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 761; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 222; Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz 1968, Sondernummer Koblenz, Trier, Montabaur, S. 137; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 780); 62. § 34 des preußischen Ausführungsgesetzes zum Reichssiedlungsgesetze vom 11. August 1919 (Reichs-Gesetzbl. S. 1429) vom 15. Dezember 1919 (Preußische Gesetzsammlung 1920 S. 31; Gesetz- und Verordnungsblatt für Berlin, Sonderband I 235-1; Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband II S. 424; Sammlung des in Nordrhein-Westfalen geltenden preußischen Rechts - Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen 1961, Sonderband S. 223; Sammlung des schleswig-holsteinischen Landesrechts Gl. Nr. 7814); (Rheinland-Pfalz) 63. § 9 des rheinland-pfälzischen Ersten Landesgesetzes zur Ausführung des Gesetzes über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge (Ausführungsgesetz zum Bundesvertriebenengesetz - A G B V F G ) vom 3. Dezember 1954 (Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland-Pfalz S. 153; Sammlung des bereinigten Landesrechts von Rheinland-Pfalz 240-1); 64. § 3 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes über die Vereinheitlichung siedlungsrechtlicher Bestimmungen vom 14. März 1955 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Rheinland-Pfalz S. 23; Sammlung des bereinigten Landesrechts von RheinlandPfalz 7814-10); 65. § 21 Abs. 2, § 22 des rheinland-pfälzischen Landesgesetzes zur Ausführung des Gesetzes für Jugendwohlfahrt (AGJWG) vom 8. März 1963 (Gesetz- und Verordnungsblatt

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Beurkundungsgesetz für das Land Rheinland-Pfalz S. 84; Sammlung des bereinigten Landesrechts von Rheinland-Pfalz 216-1); (Schaumburg-Lippe) 66. folgende Vorschriften des schaumburg-lippischen Berggesetzes vom 28. März 1906 (Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt, Sonderband III S. 344): a) § 126 Abs. 1 Satz 2, b) § 128 Abs. 1, soweit nach dieser Vorschrift die Ortspolizeibehörde für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig ist; (Württemberg) 67. Artikel 84 Abs. 1 Satz 1 des Berggesetzes für das Königreich Württemberg vom 7. Oktober 1874 (Regierungsblatt für das Königreich Württemberg S. 265), soweit nach dieser Vorschrift die Gemeindebehörden für die Beglaubigung von Unterschriften zuständig sind; 68. folgende Vorschriften des württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545): a) Artikel 3 Abs. 1, soweit diese Vorschrift nicht die Abnahme von freiwilligen Eiden und Versicherungen an Eides Statt außerhalb eines gesetzlich geregelten Verfahrens zum Gegenstand hat, b) Artikel 3 Abs. 2, Artikel 30, 32 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, Artikel 37, 106 Abs. 2, Artikel 112 bis 114, 116 Abs. 1, 3, c) Artikel 108 bis 111, soweit in diesen Vorschriften das Verfahren bei öffentlichen Beurkundungen geregelt wird, d) Artikel 118, soweit nach dieser Vorschrift andere Urkundspersonen als die Ratschreiber oder deren Amtsverweser oder Stellvertreter für die öffentliche Beglaubigung einer Unterschrift zuständig sind. § 61 Unberührt bleibendes Landesrecht (1) Unbeschadet der Zuständigkeit des Notars bleiben folgende landesrechtliche Vorschriften unberührt: 1. Vorschriften über die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen; dies gilt nicht für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten; 2. Vorschriften über die Zuständigkeit zur Aufnahme von Inventaren, Bestandsverzeichnissen, Nachlaßverzeichnissen und anderen Vermögensverzeichnissen sowie zur Mitwirkung bei der Aufnahme solcher Vermögensverzeichnisse; 3. Vorschriften, nach denen die Gerichtsvollzieher zuständig sind, Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen sowie das tatsächliche Angebot einer Leistung zu beurkunden; 4. Vorschriften, nach denen die Amtsgerichte zuständig sind, außerhalb eines anhängigen Verfahrens die Aussagen von Zeugen und die Gutachten von Sachverständigen, die Vereidigung sowie eidesstattliche Versicherungen dieser Personen zu beurkunden; 5. Vorschriften, nach denen Beurkundungen in Fideikommißsachen, für die ein Kollegialgericht zuständig ist, durch einen beauftragten oder ersuchten Richter erfolgen können; 6. Vorschriften, nach denen die Vorstände der Vermessungsbehörden, die das amtliche Verzeichnis im Sinne des § 2 Abs. 2 der Grundbuchordnung führen, und die von den Vorständen beauftragten Beamten dieser Behörden zuständig sind, Anträge der Eigentümer auf Vereinigung oder Teilung von Grundstücken zu beurkunden oder zu beglaubigen;

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Gesetzestext 7. Vorschriften über die Beurkundung der Errichtung fester Grenzzeichen (Abmarkung); 8. Vorschriften über die Beurkundung von Tatbeständen, die am Grund und Boden durch vermessungstechnische Ermittlungen festgestellt werden, durch Behörden, öffentlich bestellte Vermessungsingenieure oder Markscheider; 9. Vorschriften über Beurkundungen in Gemeinheitsteilungs- und agrarrechtlichen Ablösungsverfahren einschließlich der Rentenübernahme- und Rentenguts verfahren; 10. Vorschriften über Beurkundungen im Rückerstattungsverfahren; 11. Vorschriften über die Beglaubigung amtlicher Unterschriften zum Zwecke der Legalisation; 12. Vorschriften über Beurkundungen in Kirchenaustrittssachen. (2) Auf Grund dieser Vorbehalte können den Gerichten Beurkundungszuständigkeiten nicht neu übertragen werden. (3) Auf Grund anderer bundesrechtlicher Vorbehalte kann 1. die Zuständigkeit der Notare für öffentliche Beurkundungen (§ 20 der Bundesnotarordnung) nicht eingeschränkt werden. 2. nicht bestimmt werden, daß für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, und 3. keine Regelung getroffen werden, die den Vorschriften des Ersten bis Vierten Abschnitt dieses Gesetzes entgegensteht. (4) 'Die Vorschriften über die Beurkundungszuständigkeiten der Ratschreiber und sonstigen Hilfsbeamten der Grundbuchämter in Baden-Württemberg, insbesondere § 6 des badischen Grundbuchausführungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1925 (Badisches Gesetz- und Verordnungsblatt S. 296) sowie Artikel 32 Abs. 1, Artikel 33, 34 des württembergischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch und zu anderen Reichsjustizgesetzen vom 29. Dezember 1931 (Württembergisches Regierungsblatt S. 545), bleiben unberührt; diese Vorschriften können von den dafür zuständigen Stellen aufgehoben, geändert oder durch Vorschriften entsprechenden Inhalts ersetzt werden, die für das Land Baden-Württemberg einheitlich gelten; dabei dürfen jedoch die Beurkundungszuständigkeiten nicht über den Umfang hinaus erweitert werden, in dem sie wenigstens in einem der Rechtsgebiete des Landes bereits bestehen; § 36 des Rechtspflegergesetzes gilt entsprechend. 2 Unberührt bleiben ferner die Vorschriften, nach denen gegen Entscheidungen der Bezirksnotare, Ratschreiber und sonstigen Hilfsbeamten der Grundbuchämter in den Fällen des § 54 das Amtsgericht angerufen werden kann. § 62 Zuständigkeit der Amtsgerichte Unbeschadet der Zuständigkeit sonstiger Stellen sind die Amtsgerichte zuständig für die Beurkundung von 1. Erklärungen über die Anerkennung der Vaterschaft, 2. Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines nichtehelichen Kindes oder zur Leistung einer anstelle des Unterhalts zu gewährenden Abfindung. 3. Verpflichtungen zu Erfüllung von Ansprüchen einer Frau nach den §§ 1615 k und 16151 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Entbindungskosten und Unterhalt). §63 Die Länder sind befugt, durch Gesetz die Zuständigkeit für die öffentliche Beglaubigungen von Abschriften oder Unterschriften anderen Personen oder Stellen zu übertragen.

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Beurkundungsgesetz

Notare in

§64

Baden-Württemberg

'Notar im Sinne dieses Gesetzes ist auch der nach dem badischen Landesgesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit bestellte Notar und der Bezirksnotar. 2 Für einen solchen Notar gilt § 3 Abs. 1 Nr. 5 in Angelegenheiten des Landes Baden-Württemberg nicht allein deswegen, weil der Notar in einem Dienstverhältnis zu diesem Lande steht. c) Amtliche Beglaubigungen § 65 'Dieses Gesetz gilt nicht für amtliche Beglaubigungen, mit denen eine Verwaltungsbehörde zum Zwecke der Verwendung in Verwaltungsverfahren oder für sonstige Zwecke, für die eine öffentliche Beglaubigung nicht vorgeschrieben ist, die Echtheit einer Unterschrift oder eines Handzeichens oder die Richtigkeit der Abschrift einer Urkunde bezeugt, die nicht von einer Verwaltungsbehörde ausgestellt ist. 2Die Beweiskraft dieser amtlichen Beglaubigungen beschränkt sich auf den in dem Beglaubigungsvermerk genannten Verwendungszweck. 3Die Befugnis der Verwaltungsbehörden, Abschriften ihrer eigenen Urkunden oder von Urkunden anderer Verwaltungsbehörden in der dafür vorgeschriebenen Form mit uneingeschränkter Beweiskraft zu beglaubigen, bleibt unberührt. d) Eidesstattliche Versicherungen in Verwaltungsverfahren § 66

Dieses Gesetz gilt nicht für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen in Verwaltungsverfahren. e) Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts §67 Die bundes- oder landesrechtlich vorgeschriebene Beidrückung des Dienstsiegels bei Erklärungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. f) Bereits errichtete Urkunden § 68 (1) '§§ 45 bis 49, 51, 52, 54 dieses Gesetzes gelten auch für Urkunden, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes errichtet worden sind. 2Dies gilt auch, wenn die Beurkundungszuständigkeit weggefallen ist. (2) Eine vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilte Ausfertigung einer Niederschrift ist auch dann als von Anfang an wirksam anzusehen, wenn sie den Vorschriften dieses Gesetzes genügt. (3) § 2256 Abs. 1, 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt auch für Testamente, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes vor einem Richter errichtet worden sind. 33

Gesetzestext g) Verweisungen § 69 Soweit in Gesetzen oder Verordnungen auf die durch dieses Gesetz aufgehobenen oder abgeänderten Vorschriften verwiesen ist, treten die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes an ihre Stelle.

2. Geltung in Berlin § 70 Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin.

3. Inkrafttreten §71 Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1970 in Kraft.

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Dienstordnung für Notare (DONot) 1 Übersicht 1. § § § § § §

Abschnitt: Die Amtsführung im allgemeinen 1 Amtliche Unterschrift des Notars 2 Amtssiegel 3 Amtsschild 4 Bezug von Zeitschriften 5 Zeit und Ort der Amtsausübung 6 Verpflichtung der bei dem Notar beschäftigten Personen

2. Abschnitt: Die Bücher und Akten des Notars § 7 Die Bücher des Notars § 8 Die Urkundenrolle § 9 Eintragungen § 1 0 Vermerke auf Urkunden § 1 1 Verwahrung von Wertgegenständen § 12 Durchführung der Verwahrung § 13 Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch § 14 Besondere Formen der Führung der Bücher § 1 5 Kostenregister im Bereich der Notarkasse § 1 6 Verfügungen von Todes wegen § 1 7 Abschriften von Entwürfen § 1 8 Urkunden ohne Niederschrift § 1 9 Urkundensammlung § 20 Wechsel- und Scheckproteste § 21 Nebenakten

§ 22 Generalakten § 23 Geschäftsübersichten § 24 Übersichten über die Verwahrungsgeschäfte 3. Abschnitt: Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten §25 4. Abschnitt: Form und Gestaltung der notariellen Urkunden § 26 Herstellung der Urschriften § 27 Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften § 28 Urkundenpapier § 29 Heften von Urkunden § 30 Lücken und Änderungen in den Urkunden § 31 Genehmigung oder Bestätigung durch eine Behörde 5. Abschnitt: Prüfung der Amtsführung § 32 Umfang der Prüfung § 33 Prüfungsbeauftragte 6. Abschnitt: Notariatsverweser und Notarvertreter § 34

1. Abschnitt Die Amtsführung im allgemeinen

s1 Amtliche Unterschrift des Notars Der Notar hat die Unterschrift, die er bei Amtshandlungen anwendet, dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Der Vorname braucht in der Regel nicht beigefügt zu werden. Der Notar soll bei der Unterschrift seine Amtseigenschaft angeben. 1 Bundeseinheitliche Verwaltungsvorschrift in der in den einzelnen Bundesländern am 2. Januar bzw. am 1. Februar 1985 in Kraft getretenen Fassung.

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Text

Amtssiegel (1) Der Notar führt ein Amtssiegel (Prägesiegel und Farbdrucksiegel) mit dem Landeswappen. Die Umschrift enthält den Namen des Notars nebst den Worten „ . . . Notar in . . . (Ort)". J e ein Abdruck des Prägesiegels und des Farbdrucksiegels sind dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. (2) Der Notar hat dafür zu sorgen, daß das Amtssiegel nicht mißbraucht wird. (3) Der Verlust des Amtssiegels oder der Umlauf einer Fälschung sind dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich anzuzeigen. Dieser kann verfügen, daß der Notar ein Amtssiegel mit zusätzlicher Kennung zu verwenden hat. s

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Amtsschild (1) Der Notar ist berechtigt, am Eingang zu der Geschäftsstelle und an dem Gebäude, in dem sich seine Geschäftsstelle befindet, ein Amtsschild anzubringen. Das Amtsschild enthält das Landeswappen und die Aufschrift „Notar". (2) Der Notar kann auch Namensschilder anbringen. Hat der Notar kein Amtsschild angebracht, so hat er durch ein Namensschild auf seine Geschäftsstelle hinzuweisen. s

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Bezug von Zeitschriften (1) Der Notar hat das Bundesgesetzblatt Teil I, das Gesetzblatt des Landes, das Bekanntmachungsblatt der Landesjustizverwaltung und das Verkündungsblatt der Bundesnotarkammer zu halten; der Bezug als Mikrofilm ist zulässig. (2) Sind mehrere Notare zu gemeinschaftlicher Berufsausübung verbunden, so genügt der gemeinschaftliche Bezug je eines Stücks. §5

Zeit und Ort der Amtsausübung (1) Der Notar soll seine Geschäftsstelle während der üblichen Geschäftsstunden offenhalten. Außerhalb dieser Zeit soll er Amtsgeschäfte vornehmen, wenn ein Aufschub mit erheblichen Nachteilen für die Beteiligten verbunden wäre. (2) Der Notar soll die Amtsgeschäfte in der Regel in seiner Geschäftsstelle vornehmen. §6

Verpflichtung der bei dem Notar beschäftigten Personen (1) Der Notar hat die bei ihm beschäftigen Personen mit Ausnahme der Notarassessoren (§ 7 B N o t O ) und der ihm zur Ausbildung zugewiesenen Referendare bei der Einstellung aufgrund des § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469, 547), geändert durch § 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 14. August 1974 (BGBl. I S. 1942), förmlich zu verpflichten. Art und Umfang des Beschäftigungsverhältnisses sind unerheblich. Auf die Bestimmungen der §§ 14 Abs. 4 Satz 2 und 18 B N o t O ist besonders hinzuweisen. Die

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Dienstordnung für Notare Niederschrift hat der Notar bei seinen Generalakten aufzubewahren; der Verpflichtete erhält eine Abschrift. (2) Bei Sozietäten oder Bürogemeinschaften sind alle Beschäftigten zu verpflichten; eine einmalige Verpflichtung genügt. Die Verpflichtung durch ein Mitglied der Sozietät oder Bürogemeinschaft ist ausreichend. (3) Wird ein früheres Beschäftigungsverhältnis neu begründet, ist die Verpflichtung zu wiederholen.

2. Abschnitt Die Bücher und Akten des Notars §7 Die Bücher des Notars (1) Der Notar hat eine Urkundenrolle nach dem Muster 2, ein Verwahrungsbuch nach den Mustern 3 oder 4 und ein Massenbuch (Massenkartei) nach den Mustern 5 oder 6 zu führen. (2) Die Bücher sind aus dauerhaftem Papier in festem Einband herzustellen und von Seite zu Seite mit fortlaufenden Zahlen zu versehen. Auf dem Titelblatt sind der Name des Notars und sein Amtssitz anzugeben. Bevor der Notar die Urkundenrolle und das Verwahrungsbuch in Gebrauch nimmt, stellt er unter Beifügung von Datum, Unterschrift und Farbdrucksiegel auf dem Titelblatt (Muster 1) die Seitenzahl des Buches fest. (3) Die Urkundenrolle und das Massenbuch (Massenkartei) sind mit einem alphabetischen Namensverzeichnis zu versehen. Der Notar kann stattdessen ein fortlaufendes Namensverzeichnis oder ein gemeinsames Namensverzeichnis für mehrere Bände führen. Das Namensverzeichnis kann auch als Kartei oder als Buch mit herausnehmbaren Einlagebogen geführt werden. (4) Sind mehrere Notare zu gemeinschaftlicher Berufsausübung verbunden, so hat jeder Notar eigene Bücher (Urkundenrolle, Verwahrungsbuch, Massenbuch) zu führen. Soweit eine Namenskartei gemeinsam geführt wird, hat dies so zu geschehen, daß sie etwa durch Verwendung verschiedenfarbiger Karteikarten - ohne größeren Arbeitsaufwand aufgeteilt werden kann. §8 Die Urkundenrolle In der Urkundenrolle (Muster 2) sind Beurkundungen in Form einer Niederschrift nach §§ 8, 36, 38 BeurkG und Beurkundungen in Form eines Vermerks nach § 39 BeurkG einzutragen; ausgenommen sind a) die Erteilung von Ausfertigungen, b) die Beglaubigung von Abschriften, c) Wechsel- und Scheckproteste, d) Vermerke nach § 39 BeurkG, die im Zusammenhang mit einer anderen Beurkundung erteilt und auf die betreffende Urschrift oder eine Ausfertigung oder ein damit zu verbindendes Blatt gesetzt werden; Vermerke, welche die Beglaubigung einer Unter37

Text schrift, eines Handzeichens, der Zeichnung einer Firma oder der Zeichnung einer Namensunterschrift enthalten, sind stets in die Urkundenrolle aufzunehmen. Hat der Notar bei einer Unterschriftsbeglaubigung auch den Entwurf der Urkunde gefertigt, so hat er dies in der Urkundenrolle zu vermerken. §9 Eintragungen (1) Die Eintragungen sind in ununterbrochener Reihenfolge zu bewirken und für jedes Kalenderjahr mit fortlaufenden Nummern zu versehen. (2) In Spalte 3 sind die Beteiligten - bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften jeder Teil, dessen Erklärung beurkundet wird - , aufzuführen. Wird ein Beteiligter vertreten, so ist nur der Vertretene anzugeben. Ist eine größere Zahl von Personen beteiligt, so genügt eine zusammenfassende Bezeichnung; diese kann auch in das Namensverzeichnis aufgenommen werden, falls sie das Auffinden der Urkunde gewährleistet. Bei Unterschriftsbeglaubigungen und sonstigen Urkunden, die weder in Urschrift noch in Abschrift bei dem Notar verbleiben - ausgenommen Verfügungen von Todes wegen - , kann von der Aufnahme der Beteiligten in das Namensverzeichnis abgesehen werden. (3) Urkunden, in denen der Inhalt einer in der Urkundensammlung befindlichen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird, erhalten eine neue Nummer. In Spalte 5 der Urkundenrolle ist jeweils wechselseitig auf die Nummer der anderen Urkunde, z. B. mit den Worten: „Vgl. Nr. . . . " zu verweisen. Wir die spätere Urkunde bei der früheren verwahrt (§ 19 Abs. 3), so ist bei der späteren Urkunde in Spalte 5 auf die frühere zu verweisen, z. B. mit den Worten: „Verwahrt bei Nr....". (4) Ausschabungen sind unzulässig; Änderungen dürfen nur vorgenommen werden, wenn der ursprüngliche Text erkennbar bleibt. § 10 Vermerke auf Urkunden Auf der Urschrift jeder Urkunde sowie auf jeder Ausfertigung oder Abschrift hat der Notar die Nummer der Urkundenrolle und die Jahreszahl anzugeben. §11 Verwahrung von Wertgegenständen (1) Der Notar darf Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten, die ihm zur Aufbewahrung oder Ablieferung an Dritte übergeben werden (§ 23 BNotO), nur entgegennehmen, wenn der Hinterleger den Anweisenden (falls dieser mit dem Hinterleger nicht identisch ist), den Empfangsberechtigten, die zeitlichen und sachlichen Bedingungen der Hinterlegung (z. B. Geldanlage auf Festgeldkonto) sowie die Voraussetzungen für die Herausgabe oder Rückerstattung des Verwahrungsgutes einschließlich seiner Erträge in einer Hinterlegungsanweisung genau und umfassend bestimmt hat. Der Notar muß auf eine derartige Hinterlegungsanweisung hinwirken und prüfen, ob der Inhalt des Treuhandauftrages sowohl den Bedürfnissen einer korrekten Geschäftsabwicklung als auch dem Sicherungsinteresse der am Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen genügt.

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Dienstordnung für Notare (2) Die Hinterlegungsanweisung sowie deren etwaige Änderung oder Ergänzung bedürfen der Schriftform. Ihre Annahme hat der Notar - soweit die Hinterlegungsanweisung nicht Gegenstand einer Niederschrift (§§ 8, 36 BeurkG) des die Verwahrung durchführenden Notars ist - zu vermerken. (3) Hinterlegte Massen ( § 1 1 Abs. 1) sind in das Verwahrungsbuch und in das Massenbuch (Massenkartei) einzutragen. Schecks und Sparkassenbücher sind bei der Eintragung ebenso wie Geld zu behandeln. (4) Die Eintragungspflicht erstreckt sich nicht auf Geldbeträge, die der Notar als Protestbeamter empfangen hat, wenn diese Beträge unverzüglich an den Berechtigten herausgegeben werden. Sie erstreckt sich ferner nicht auf Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenschuldbriefe sowie auf Wechsel und Schecks, die der Notar zwecks Erhebung des Protestes erhalten hat. (5) Der Notar hat ein Verzeichnis (Anderkontenliste) der Kreditinstitute zu führen, bei denen er Anderkonten oder Anderdepots (§ 12) eingerichtet hat. In dieses Verzeichnis sind aufzunehmen: a) Name und Anschrift des Kreditinstituts, b) Nummer des Anderkontos bzw. Anderdepots, c) Nummer der Masse, d) Beginn und Beendigung eines jeden Verwahrungsgeschäfts. Das Verzeichnis ist als Anlage zum Massenbuch (Massenkartei) zu nehmen und mit diesem aufzubewahren. Das Verzeichnis kann auch als Kartei geführt werden. Nach Abwicklung einer hinterlegten Masse sind die sie betreffenden Angaben mit Rotstift durchzustreichen.

Durchfährung

§12 der Verwahrung

(1) Wertpapiere und Kostbarkeiten sind sicher und getrennt von anderen Massen zu verwahren. Die laufende Einnahmennummer des Verwahrungsbuches ist anzugeben. Wertpapiere und Kostbarkeiten kann der Notar, falls der Hinterleger nichts anderes verlangt, auch einer Bank in Verwahrung geben. Er ist nicht verpflichtet, die von ihm verwahrten Wertpapiere zu verwalten; hierauf soll er den Hinterleger hinweisen. (2) Anvertraute Geldbeträge (Fremdgelder) jeglicher Bestimmung sind unverzüglich einem Sonderkonto des Notars für fremde Gelder (Notaranderkonto) zuzuführen, das bei einem der deutschen Bankaufsicht unterliegenden Kreditinstitut gemäß den „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots der Notare" des deutschen Bankgewerbes bzw. bei der Deutschen Bundesbank zu deren entsprechenden Bedingungen oder bei der Deutschen Bundespost gemäß den „Bedingungen der Deutschen Bundespost für Anderkonten von Notaren" einzurichten ist. Uber die Anderkonten darf nur der Notar persönlich oder sein amtlich bestellter Vertreter verfügen; die Erteilung von Vollmachten, auch soweit sie sich im Rahmen der Anderkontenbedingungen halten würde, ist nicht statthaft. Fremdgelder sowie deren Erträge dürfen auch nicht vorübergehend auf einem sonstigen Konto des Notars oder eines Dritten geführt werden.

39

Text Für jede Masse muß ein gesondertes Anderkonto geführt werden; Sammelanderkonten (objektbezogen o. ä.) sind nicht statthaft. Ein Verwahrungsgeschäft darf nur dann über mehrere Anderkonten abgewickelt werden, wenn die Beteiligten dies in der Hinterlegungsanweisung ausdrücklich bestimmen und hierfür nach Ansicht des Notars ein sachlicher Grund besteht. Anderkonten bei Kreditinstituten sind grundsätzlich nur in dem Bezirk des Amtsgerichts, in dem der Notar seinen Amtssitz hat, oder in unmittelbar angrenzenden Amtsgerichtsbezirken einzurichten; der Notar soll von diesem Grundsatz nur abweichen, wenn die Beteiligten dies ausdrücklich wünschen oder eine abweichende Handhabung von der Sache her geboten ist. Die Auswahl der Kreditinstitute steht, soweit die Beteiligten keine Wünsche äußern, dem Notar zu. Verlangt der Hinterleger schriftlich die gesonderte Aufbewahrung von Geldbeträgen, so sind diese in besonderen Hüllen zu verwahren; Absatz 1 Satz 4 gilt entsprechend. (3) Der Notar darf über Beträge des Anderkontos nur verfügen, um sie unverzüglich dem Empfangsberechtigten oder einem von diesem schriftlich benannten Dritten zuzuführen. Über Anderkonten darf der Notar in der Regel nur durch Überweisungen auf ein anderes Konto verfügen. Eine Fakultativklausel auf dem Überweisungsträger ist zu streichen. Auszahlungen in bar oder mittels Scheck (Bar- oder Verrechnungsscheck) sind nur ausnahmsweise zulässig. Eine Überweisung auf ein Privat- oder Geschäftskonto des Notars ist nur zur Bezahlung von Kostenforderungen zulässig; der Verwendungszweck ist auf dem Überweisungsträger anzugeben. Erträge der Verwahrung hat der Notar an denjenigen abzuführen, der in der Hinterlegungsanweisung (§11 Abs. 1 Satz 1) als Berechtigter benannt worden ist. (4) Schecks sind unverzüglich einzulösen oder zu verrechnen, soweit sich aus den Anweisungen der Beteiligten nichts anderes ergibt. Der Gegenwert ist nach Absätzen 2 und 3 zu behandeln.

§13 Das Verwahrungsbuch und das Massenbuch (1) Jede Einnahme und jede Ausgabe sind sowohl in das Verwahrungsbuch als auch in das Massenbuch einzutragen. Die Eintragungen sind in beiden Büchern noch am Tage des Eingangs oder der Ausgabe, bei bargeldlosem Zahlungsverkehr spätestens an dem Tag, an dem der Kontoauszug bei dem Notar eingeht, unter diesem Datum - im Verwahrungsbuch unter einer durch das Kalenderjahr fortlaufenden Nummer - zu bewirken. (2) Im Verwahrungsbuch (Muster 3) werden Wertpapiere nur nach der Gattung und dem Gesamtbetrag bezeichnet. Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind kurz zu vermerken. Die Geldbeträge sind in Ziffern einzutragen und aufzurechnen; das Ergebnis einer Seite ist auf die folgende Seite zu übertragen. Zu Beginn eines neuen Kalenderjahres ist der Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben vorzutragen; zu diesem Zweck ist das Verwahrungsbuch am Schluß des Kalen40

Dienstordnung für Notare derjahres abzuschließen und der Abschluß von dem Notar unter Angabe von Ort, Tag und Amtsbezeichnung zu unterschreiben. Bei jeder Eintragung in das Verwahrungsbuch ist auf die entsprechende Eintragung im Massenbuch zu verweisen. (3) In das Massenbuch (Muster 5) ist jede Verwahrungsmasse mit den zugehörigen Einnahmen und Ausgaben gesondert unter jährlich laufender Nummer einzutragen; der Name und die Anderkontennummer des beauftragten Kreditinstituts sind zu vermerken. Den Eintragungen, die die gleiche Verwahrungsmasse betreffen, ist die Bezeichnung der Masse nebst der laufenden Nummer und der Nummer der Urkundenrolle voranzustellen. Wertpapiere werden nach der Gattung, dem Nennbetrag, der Stückzahl, den Serien und den Nummern eingetragen; Zins-, Renten- und Gewinnanteilscheine oder Erneuerungsscheine sind durch Angabe der Fälligkeitstermine oder Nummern näher zu bezeichnen. Die Geldbeträge sind für die einzelnen Massen gesondert aufzurechnen. (4) Die Ausgaben müssen durch Belege nachgewiesen werden. Ausgaben in bar oder mittels Scheck (Bar- oder Verrechnungsscheck) sind durch den berechtigten Empfänger oder einen von ihm schriftlich Beauftragten nach Feststellung der Person (§ 25) zu quittieren. Bei Ausgaben mittels Uberweisung von einem Notaranderkonto ist grundsätzlich die schriftliche Bestätigung des beauftragten Kreditinstituts, daß es den Überweisungsauftrag jedenfalls in seinem Geschäftsbereich ausgeführt hat (Ausführungsbestätigung), erforderlich. Der mit der Ausführungsbestätigung versehene Beleg muß den Inhalt des Uberweisungsauftrags vollständig erkennen lassen. Nicht bestätigte Durchschriften des Überweisungsträgers sowie andere Eigenbelege des Notars entsprechen auch in Verbindung mit sonstigen Nachweisen nicht den an einen ordnungsgemäßen Beleg zu stellenden Anforderungen. (5) Die Belege über die Einnahmen und Ausgaben werden mit der Nummer der Masse bezeichnet und nach § 21 Abs. 2 verwahrt. Wird die Empfangsbescheinung in Form einer Niederschrift (§§ 8, 36 BeurkG) beurkundet, so ist in der Bemerkungsspalte auf diese Urkunde zu verweisen. Sind sämtliche zu einer Masse gehörigen Eintragungen im Massenbuch erledigt, so sind sie mit Rotstift durchzustreichen. Die Beteiligten erhalten sodann eine Abrechnung. (6) Änderungen und Ausschabungen in den Büchern sind unzulässig; Irrtümer sind durch einen von dem Notar zu unterschreibenden Nachtragsvermerk in der entsprechenden Spalte oder in der Bemerkungsspalte unter Angabe des Datums richtigzustellen.

Besondere

§ 14 Formen der Führung der

Bücher

(1) Urkundenrolle und Verwahrungsbuch können als Buch mit herausnehmbaren Einlageblättern geführt werden. In diesem Fall ist für das Verwahrungsbuch das Muster 4 zu verwenden. Die Einlageblätter müssen aus dauerhaftem Papier hergestellt und fortlaufend numeriert sein. Vollbeschriebene Einlageblätter sind in Schnellheftern oder Aktenordnern abzulegen. Nach Ablauf des Kalenderjahres sind die Einlageblätter unverzüglich mit Schnur und Siegel zu verbinden und fest einzubinden. 41

Text Der Notar hat dabei die in § 7 Abs. 2 Satz 3 vorgeschriebenen Feststellungen zu treffen. (2) Anstelle des Massenbuchs kann der Notar eine Kartei für die einzelnen Massen (Massenkartei) nach dem Muster 6 führen. Die Karteiblätter sind mit fortlaufenden Nummern zu versehen und in der Nummernfolge - getrennt nach erledigten und nicht erledigten Massen - aufzubewahren. (3) Verwahrungsbuch und Massenbuch (Massenkartei) können im Durchschreibeverfahren geführt werden.

Kostenregister im Bereich der Notarkasse Der Notar im Tätigkeitsbereich der Notarkasse führt zur Feststellung der Gebühren, die der Abgabe zur Notarkasse unterliegen, ein Kostenregister, das auch im Durchschreibeverfahren geführt werden kann. § 16

Verfügungen von Todes wegen (1) Uber jede Verfügung von Todes wegen, die der Notar dem Amtsgericht abliefert (§ 34 BeurkG, §§ 2258 a, 2300 BGB), hat er für seine Urkundensammlung einen Vermerk anzufertigen, der den Namen, Beruf und Wohnort des Erblassers (der Vertragschließenden) - gegebenenfalls auch des zweiten Notars oder der Urkundenzeugen - sowie Angaben darüber enthält, in welcher Form (§§ 2232, 2276 BGB) die Verfügung von Todes wegen errichtet worden ist. Auf dem Vermerkblatt sind die Nummern der Urkundenrolle und die nach § 154 Abs. 3 KostO zurückzubehaltende Abschrift der Kostenberechnung zu setzen. Auf Wunsch des Erblassers (der Vertragschließenden) soll der Notar Abschriften der Verfügung von Todes wegen zurückbehalten. Zurückbehaltene Abschriften sind zu beglaubigen. Sie sind zu den Akten des Notars zu nehmen und auf Wunsch dem Beteiligten (den Beteiligten) auszuhändigen. (2) Bleibt ein Erbvertrag in der Verwahrung des Notars (§ 34 Abs. 2 BeurkG, § 25 Abs. 2 Satz 1 BNotO) oder enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird (z. B. Aufhebungsverträge, Rücktritts- und Anfechtungserklärungen, Erbverzichtsverträge, Eheverträge mit erbrechtlichen Auswirkungen, Vereinbarungen über den vorzeitigen Erbausgleich eines nichtehelichen Kindes), so benachrichtigt der Notar das Standesamt oder die Hauptkartei für Testamente nach den Vorschriften über die Benachrichtigung in Nachlaßsachen und vermerkt dies auf der Urkunde. Bei der Ablieferung eines Erbvertrages nach § 25 Abs. 2 Satz 2 BNotO nimmt er eine beglaubigte Abschrift der Urkunde und der Kostenberechnung zu der Urkundensammlung. Enthält eine Urkunde Erklärungen, nach deren Inhalt die Erbfolge geändert wird, so teilt der Notar diese Erklärungen nach dem Eintritt des Erbfalls dem Nachlaßgericht in beglaubigter Abschrift mit. Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in der Verwahrung des Notars, so verfährt dieser nach §§ 2300 a, 2263 a BGB und liefert den Erbvertrag gegebenenfalls an das Nachlaßgericht zur Eröffnung ab. (3) Der Notar hat über die Erbverträge, die er gemäß § 25 Abs. 2 Satz 1 BNotO in Verwahrung nimmt, ein Verzeichnis zu führen.

42

Dienstordnung für Notare Die Eintragungen sind jahrgangsweise mit laufenden Nummern zu versehen. In das Verzeichnis sind aufzunehmen; a) die Namen der Erblasser, b) ihr Geburtsdatum, c) der Tag der Ausstellung der Urkunde, d) die Nummer der Urkundenrolle. Falls der Erbvertrag später in besondere amtliche Verwahrung gebracht oder an das Gericht abgeliefert wird, sind im Verzeichnis dieses Gericht und der Tag der Abgabe zu vermerken. Das Verzeichnis ist als Anlage zur Urkundenrolle zu nehmen und mit dieser aufzubewahren. Anstelle des Verzeichnisses kann der Notar Durchschriften der den Standesämtern und der Hauptkartei für Testamente zu übersendenden Verwahrungsnachrichten in einer Kartei aufbewahren. Die einzelnen Verwahrungsnachrichten sind in zeitlicher Reihenfolge zu ordnen und mit laufenden Nummern zu versehen. Bei der Abgabe der Urkunden gemäß § 51 B N o t O sind die Durchschriften der Verwahrungsnachrichten über die noch nicht abgegebenen Erbverträge an die verwahrende Stelle zu übergeben. (4) Der Notar hat das nach Absatz 3 geführte Verzeichnis oder die daselbst bezeichneten Durchschriften am Jahresende auf solche uneröffneten Erbverträge durchzusehen, die wegen Zeitablaufs nach Absatz 2 Satz 3 zu behandeln sind. §17

Abschriften von Entwürfen Hat der Notar eine Urkunde entworfen und Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt, so hat er eine beglaubigte Abschrift der Urkunde einschließlich der Kostenberechnung (§ 154 Abs. 3 Satz 3 KostO) für seine Urkundensammlung zurückzubehalten, sofern die Urkunde nicht gemäß § 19 Abs. 4 mit einer Niederschrift verbunden wird. Auf die Abschrift sind die Vermerke über die Absendung der Anzeige nach § 18 Abs. 4 des Grunderwerbsteuergesetzes vom 17. Dezember 1982 (BGBl. I S. 1777) sowie nach § 3 Abs. 3 der Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung in der Fassung vom 20. April 1960 (BGBl. I S. 243), geändert durch Artikel 11 des Gesetzes vom 4. Juli 1980 (BGBl. I S. 836), zu setzen. §18

Urkunden ohne Niederschrift Bei Urkunden des Notars, die weder in Urschrift noch in Abschrift bei dem Notar zurückbleiben, insbesondere bei bloßen Unterschriftsbeglaubigungen sowie anderen Zeugnissen und Bescheinigungen, ist ein Vermerkblatt zu der Urkundensammlung zu bringen, das den Namen der Beteiligten, die Nummer der Urkundenrolle und die nach § 154 Abs. 3 K o s t O zurückzubehaltende Abschrift der Kostenberechnung enthält. Dies gilt nicht, wenn gemäß § 19 Abs. 4 verfahren wird.

43

Text § 19

Urkundensammlung (1) Die von dem Notar verwahrten Urschriften (§ 25 Abs. 1 BNotO), Ausfertigungen (§ 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 BeurkG) und beglaubigten Abschriften (§ 17) sowie die Vermerkblätter über hinausgegebene Urkunden ( § 1 6 Abs. 1, § 18) sind nach der Nummernfolge der Urkundenrolle geordnet in einer Urkundensammlung aufzubewahren. Sie können in Schnellheftern, Aktenordnern, Aktenkästen oder festen Umschlägen gesammelt oder in Aktenbände mit festem Umschlag eingeheftet werden. Erbverträge, die in der Verwahrung des Notars bleiben (§ 25 Abs. 2 BNotO), können gesondert aufbewahrt werden; über jeden Erbvertrag, den der Notar gesondert aufbewahrt, hat er für die Urkundensammlung einen Vermerk entsprechend § 16 Abs. 1 zu fertigen. (2) Auf Urkunden, in denen der Inhalt einer früheren in der Sammlung befindlichen Urkunde berichtigt, geändert, ergänzt oder aufgehoben wird (§ 9 Abs. 3 Satz 1), soll bei der Haupturkunde durch einen Vermerk verwiesen werden, wenn die spätere Urkunde nicht mit der früheren gemäß Absatz 3 zusammengeheftet wird. Der Vermerk ist in die späteren Ausfertigungen und Abschriften zu übernehmen. (3) Urkunden der in Absatz 2 bezeichneten Art sowie Urkunden, die ihrem Inhalt nach mit anderen in der Urkundensammlung befindlichen Urkunden derart zusammenhängen, daß sie ohne letztere von den Beteiligten in zweckdienlicher Weise nicht verwendet werden können, wie solche über Vertragsannahme, Auflassungs- oder Genehmigungserklärungen, können bei der Haupturkunde verwahrt werden. (4) Mit Urkunden, die in der Verwahrung des Notars bleiben (§ 25 Abs. 1 BNotO), können, wenn die Beteiligten nichts anderes bestimmen, auch sonstige Urkunden in Urschrift oder beglaubigter Abschrift verbunden werden, die für die Rechtswirksamkeit oder die Durchführung des beurkundeten Rechtsvorganges bedeutsam sind z. B. Genehmigungserklärungen, behördliche Beschlüsse und Bescheinigungen, Erbscheine, Eintragungsmitteilungen. (5) Urkunden, die nach Absatz 3 oder 4 miteinander verwahrt oder nach § 12 BeurkG der Niederschrift beigefügt werden, sind anzukleben oder nach § 29 beizuheften. Sie können in die Ausfertigungen und Abschriften der Haupturkunde aufgenommen werden. §20

Wechsel- und

Scheckproteste

(1) Die bei der Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten zurückbehaltenen beglaubigten Abschriften der Protesturkunden und der über den Inhalt des Wechsels, der Wechselabschrift oder des Schecks aufgenommenen Vermerke (Art. 85 Abs. 2 des Wechselgesetzes, Art. 55 Abs. 3 des Scheckgesetzes) sind mit den zugehörigen Kostenberechnungen (§ 154 Abs. 3 Satz 1 KostO) nach der zeitlichen Reihenfolge geordnet in Sammelbänden zu vereinigen; § 19 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. Die Protestabschriften sind innerhalb eines jeden Bandes mit fortlaufenden Nummern zu versehen. Die Protestabschriften und die Vermerke sind möglichst auf dasselbe Blatt zu setzen. (2) Die Protestabschriften und die Vermerke können nach fünf Jahren vernichtet werden. 44

Dienstordnung für Notare §21

Nebenakten (1) Die nicht zur Urkundensammlung zu nehmenden Schriftstücke, z. B. Schriftwechsel mit den Beteiligten sowie mit den Gerichten und Behörden, werden, auch soweit sie Urkundsgeschäfte des Notars betreffen, in Blattsammlungen für jede einzelne Angelegenheit oder in Sammelakten aufbewahrt. (2) Zu den Verwahrungsgeschäften und, soweit dies zur Vorbereitung und Abwicklung des Geschäfts geboten ist, zu den Beurkundungen hat der Notar Blattsammlungen zu führen. Für jedes Verwahrungsgeschäft ist eine gesonderte Blattsammlung zu führen, zu der auch die Hinterlegungsanweisung ( § 1 1 Abs. 1) oder eine beglaubigte Abschrift derselben zu nehmen ist. (3) Blattsammlungen und Sammelakten mit Ausnahme nach § 16 Abs. 1 Satz 3 zurückbehaltener Abschriften von Verfügungen von Todes wegen und nach § 25 Abs. 2 Satz 1 BNotO verwahrter Erbverträge können nach sieben Jahren vernichtet werden. §22

Generalakten Für Mitteilungen der Aufsichtsbehörden, Prüfungsberichte und andere die Amtstätigkeit im allgemeinen betreffende Vorgänge hat der Notar Generalakten zu führen. §23

Geschäftsübersichten (1) Der Notar hat nach Abschluß eines jeden Kalenderjahres eine Geschäftsübersicht nach dem Muster 7 aufzustellen und in zwei Stücken bis zum 15. Februar bei dem Präsidenten des Landgerichts einzureichen. Der Präsident des Landgerichts läßt dem Notar die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) Bei der Aufstellung der Ubersicht ist folgendes zu beachten: 1. Unter Abschnitt I (Urkundsgeschäfte) sind alle in die Urkundenrolle eingetragenen Beurkundungen sowie die Wechsel- und Scheckproteste aufzunehmen. Jede Urkunde ist nur einmal zu zählen. 2. Urkundenentwürfe sind in die Übersicht (Nr. I I a ) nur dann aufzunehmen, wenn der Notar Unterschriften oder Handzeichen darunter beglaubigt hat. 3. Unter Nr. I 1 c ist die Zahl aller vom Gericht überwiesenen Vermittlungen von Auseinandersetzungen (förmliche Vermittlungsverfahren) aufzunehmen. Die Beurkundung eines Auseinandersetzungsvertrages, dem ein förmliches Verfahren nicht vorausgegangen ist, ist unter Nr. I 1 d zu zählen. (3) Ist ein Notar im Laufe des Jahres ausgeschieden oder sein Amtssitz verlegt worden, so ist die Übersicht seiner Geschäfte von der Stelle (Notariatsverweser, Amtsgericht, Notar) aufzustellen, die die Bücher und Akten in Verwahrung genommen hat. Für Notariatsverweser ist die Übersicht besonders aufzustellen; Satz 1 gilt entsprechend. § 24

Ubersichten über die

Verwahrungsgeschäfte

(1) Der Notar hat nach Abschluß eines jeden Kalenderjahres dem Präsidenten des Landgerichts eine Übersicht über den Stand seiner Verwahrungsgeschäfte nach dem Muster 8 bis zum 1. März einzureichen. 45

Text Der Präsident des Landgerichts läßt dem Notar die erforderlichen Vordrucke zugehen. (2) In der Übersicht ist anzugeben: 1. unter I 1 der Bestand der vom Notar am Jahresschluß verwahrten Geldbeträge; 2. unter I 2 der im Verwahrungsbuch vorgetragene Überschuß der Einnahmen über die Ausgaben; 3. unter I 3 der Bestand der verwahrten Geldbeträge, nach den einzelnen Massen gegliedert; 4. unter II der Bestand der verwahrten Wertpapiere und Kostbarkeiten, nach Massen gegliedert; die Wertpapiere sind nur nach Gattung und Gesamtbetrag zu bezeichnen, Zinsscheine und dergleichen sind kurz zu vermerken. Bei I 3 und II ist in der Spalte „Bemerkungen" die Art der Verwahrung genau anzugeben (Bezeichnung der Bank, Nummer des Anderkontos und Datum des Kontoauszugs mit dem Jahresabschluß); sind Geldbeträge nicht auf Anderkonten angelegt, so sind die Gründe hierfür kurz mitzuteilen. (3) Der Notar hat auf der Übersicht zu versichern, daß sie vollständig und richtig ist und daß die unter I 3 aufgeführten Geldbeträge mit den in den Rechnungsauszügen der Banken und gegebenenfalls in den Sparbüchern angegebenen Guthaben übereinstimmen; er hat die Übersicht zu unterschreiben. (4) Hat der Notar am Schluß des Jahres keine Wertgegenstände in Verwahrung, so erstattet er Fehlanzeige. (5) Die in Absatz 1 bezeichnete Übersicht hat der Notar auch einzureichen, wenn sein Amt gemäß § 47 Nrn. 2 bis 7 BNotO erlischt. 3. Abschnitt

Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten

$ 25

(1) Der Notar hat bei der Beurkundung von Erklärungen und bei der Beglaubigung von Unterschriften oder Handzeichen sowie der Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift die Person der Beteiligten mit besonderer Sorgfalt festzustellen. Bei der Vorlage eines Ausweises ist seine Gültigkeit, bei der Vorstellung der Beteiligten durch Dritte ist ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen. Als Erkennungszeugen sind regelmäßig nur solche Personen geeignet, die der Notar selbst als zuverlässig kennt und die nicht an der den Gegenstand der Amtshandlung bildenden Angelegenheit beteiligt sind oder zu einem Beteiligten in näheren verwandtschaftlichen oder sonstigen dem Notar bekannten Beziehungen stehen. (2) Bei der Bezeichnung natürlicher Personen sind der Wohnort und die Wohnung, bei verheirateten oder verheiratet gewesenen Personen ist auch der Geburtsname beizufügen. Der Geburtstag der Beteiligten soll angegeben werden, 1. wenn es angebracht erscheint, um Verwechslungen zu vermeiden, 2. darüber hinaus bei allen Beurkundungen und Beglaubigungen, die zu Eintragungen im Grundbuch, im Vereins- und im Güterrechtsregister führen, sofern der Geburtstag ohne besondere Schwierigkeiten zuverlässig festgestellt werden kann.

46

Dienstordnung für Notare

4. Abschnitt

Form und Gestaltung der notariellen Urkunden §26

Herstellung der Urschriften (1) Urschriften notarieller Urkunden können mit schwarzer oder blauer Tinten- oder Schreibmaschinenschrift hergestellt werden, sofern die verwendeten Tinten oder Farbbänder handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sind. (2) Die Verwendung von Kugelschreibern ist zulässig, sofern schwarze oder blaue Pastentinten benutzt werden und die Minen neben einer Herkunftsbezeichnung den Aufdruck „ D I N 1 6 5 4 4 " tragen. Filzschreiber oder ähnliche Schreibgeräte dürfen nicht verwendet werden. (3) Die Urschriften können auch im Druckverfahren mit Ausnahme des Umdruckverfahrens mit schwarzer oder dunkelblauer Druckfarbe oder unter Verwendung entsprechender Formblätter hergestellt werden. Ferner können elektrofotografische Ablichtungen verwendet werden, sofern die benutzte Ablichtungsanlage nach einem Prüfungszeugnis der Bundesanstalt für Materialprüfung in Berlin zur Herstellung der Urschriften von Urkunden geeignet ist. (4) Bei Unterschriftsbeglaubigungen sowie für den Abschluß vermerk in Niederschriften ist der Gebrauch von Stempeln unter Verwendung von haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe zulässig. (5) Die Aufsichtsbehörden können die Verwendung nach Form oder Inhalt ungeeigneter Formblätter untersagen. §27

Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften (1) Zur Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften können auch gut lesbare Durchschläge, Ablichtungen oder im Umdruckverfahren hergestellte Abzüge benutzt werden. (2) Ablichtungen müssen das Schriftstück in Originalgröße oder nur geringfügig verkleinert wiedergeben und genügend haltbar und fälschungssicher sein. Wärmekopien dürfen nicht verwendet werden. §28

Urkundenpapier Die Urschriften und Ausfertigungen notarieller Urkunden sind auf festem weißem oder gelblichem Papier in DIN-Format herzustellen. §29

Heften von Urkunden (1) Jede Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift, die mehr als einen Bogen oder ein Blatt umfaßt, ist zu heften; der Heftfaden ist anzusiegeln. Es sollen Heftfäden in den Landesfarben verwendet werden. (2) In gleicher Weise sind Schriftstücke, die nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2 , 1 4 , 37 Abs. 1 Satz 2 BeurkG der Niederschrift beigefügt worden sind, mit dieser zu verbinden.

47

Text

Lücken

§ 30 und Änderungen in den

Urkunden

(1) Es darf nichts ausgeschabt oder sonst unleserlich gemacht werden. Wichtige Zahlen sind in geeigneten Fällen in Ziffern und Buchstaben zu schreiben. (2) Lücken sind, soweit erforderlich, durch Füllstriche gegen nachträgliche Einschaltungen zu sichern. (3) Zusätze und sonstige, nicht nur geringfügige Änderungen sollen am Schluß vor den Unterschriften oder am Rande vermerkt und im letzteren Falle von dem Notar besonders unterzeichnet werden. Ist der Niederschrift ein Schriftstück nach §§ 9 Abs. 1 Satz 2, 14, 37 Abs. 1 Satz 2 BeurkG beigefügt, so brauchen Änderungen in dem beigefügten Schriftstück nicht unterzeichnet zu werden, wenn aus der Niederschrift hervorgeht, daß sie genehmigt sind. (4) Offensichtliche Schreibfehler kann der Notar auch nach Abschluß der Niederschrift durch einen von ihm zu unterschreibenden Nachtragsvermerk richtigstellen. Ergibt sich im übrigen nach Abschluß der Niederschrift die Notwendigkeit einer Änderung oder Berichtigung, so hat der Notar hierüber eine besondere Niederschrift aufzunehmen.

Genehmigung

$31 oder Bestätigung

durch eine

Behörde

(1) Bedarf ein Geschäft der Genehmigung oder Bestätigung durch eine Behörde oder hegt der Notar Zweifel über die Notwendigkeit einer solchen Genehmigung oder Bestätigung, so kann der Notar in geeigneten Fällen mit Einverständnis der Beteiligten vor der Beurkundung einen Entwurf der wesentlichen Bestimmungen des Geschäfts der zuständigen Behörde mit der Bitte um Bekanntgabe etwaiger Bedenken vorlegen. Er soll, soweit dies zweckmäßig erscheint, den Beteiligten dieses Verfahren nahelegen. (2) Der Notar soll die notwendigen Genehmigungen und Bestätigungen möglichst frühzeitig und möglichst gleichzeitig beantragen.

5. Abschnitt

Prüfung der Amtsführung §32 Umfang der Prüfung (1) Die Amtsführung des Notars wird in der Regel in Abständen von mehreren höchstens vier - Jahren und, wenn besondere Gründe vorliegen, auch in der Zwischenzeit geprüft. Bei einem neu bestellten Notar wird die erste Prüfung innerhalb der ersten zwei Jahre seiner Tätigkeit vorgenommen. (2) Gegenstand der Prüfung ist die ordnungsmäßige Erledigung der Amtsgeschäfte des Notars. Die Prüfung erstreckt sich auch auf die Einrichtung der Geschäftsstelle, auf die Führung und Aufbewahrung der Bücher und Akten, auf die vorschriftsmäßige Verwahrung von Wertgegenständen, auf die rechtzeitige Anzeige des Beginns und der Beendigung von Vertretungen sowie auf das Bestehen der Haftpflichtversicherung. 48

Dienstordnung für Notare In jedem Falle ist eine größere Anzahl von Urkunden und Nebenakten durchzusehen und dabei auch die Kostenberechnung zu prüfen. (3) Der Prüfungsbeauftragte berichtet dem Präsidenten des Landgerichts über das Ergebnis der Prüfung. Soweit der Bericht Beanstandungen enthält, trifft der Präsident des Landgerichts nach Anhörung des Notars die erforderlichen Anordnungen. (4) Soweit bei dem Notar der Kostenberechnung bereits von einem Beauftragten der Notarkasse geprüft wird, ist eine Prüfung nicht erforderlich. §33

Prüfungsbeauftragte Die Prüfung wird von dem Präsidenten des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 B N o t O ) oder einem von ihm beauftragten Richter auf Lebenszeit regelmäßig in der Geschäftsstelle des Notars vorgenommen. Der Präsident des Oberlandesgerichts kann einen oder mehrere Richter auf Lebenszeit bestellen, die im Auftrag der Präsidenten der Landgerichte die Notare im gesamten Oberlandesgerichtsbezirk prüfen. Zur Prüfung der Kostenberechnungen und Verwahrungsgeschäfte können auch Beamte der Justizverwaltung (z. B. Kostenbeamte/Bezirksrevisoren) gemäß § 93 Abs. 2 B N o t G herangezogen werden.

6. Abschnitt Notariatsverweser und Notarvertreter §34 (1) Die Bestimmungen dieser Dienstordnung gelten auch für Notariatsverweser und Notarvertreter. (2) Der Notariatsverweser führt das Amtssiegel (§ 2) mit der Umschrift „Notariatsverweser in . . . (Ort)". E r fügt seiner Unterschrift einen ihn als Notariatsverweser kennzeichnenden Zusatz bei. (3) Der Beginn und die Beendigung des Verweseramtes oder der Vertretung sind unverzüglich in der Urkundenrolle zu vermerken; dies gilt auch dann, wenn der Notariatsverweser oder der Notarvertreter keine Beurkundungen vorgenommen hat. Der Vermerk ist mit Datum und Unterschrift zu versehen. (4) Der Notar, dem ein ständiger Vertreter bestellt ist, hat dem Präsidenten des Landgerichts in vierteljährlichen Zusammenstellungen in zwei Stücken Anlaß, Beginn und Beendigung der einzelnen Vertretung anzuzeigen. (5) In den sonstigen Vertretungsfällen hat der Notar dem Präsidenten des Landgerichts unverzüglich die Beendigung der Vertretung anzuzeigen. Muster siehe S. 741 ff.

49

Kommentar

Beurkundungsgesetz Einleitung Ubersiebt Rdn. I. Stellung und Stellenwert des Beurkundungswesens 1 1. Das Beurkundungswesen in der juristischen Praxis 1 2. Das Beurkundungswesen als Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit . . 2 3. Hauptaufgaben einer allgemeinen Urkundenwissenschaft 8 II. Das BeurkG als Kodifikation 9 1. Vorgeschichte des BeurkG 9 2. Gesetzgeberische Zielsetzung des BeurkG 12 - Einheit der notariellen Tätigkeit 12 - Begriff der Beurkundung . . . . 13 - Beurkundungsmonopol der Notare 14 - Terminologie des Gesetzes . . . 15 III. Die Traditionen des Notariats. Notarrecht und Beurkundungsrecht . . . . 16

Rdn. IV. Gegenwartsprobleme und Reformnotwendigkeiten 22 1. Unabhängigkeit des Notars . . . . 22 2. Notariatsform 23 3. AGBG 26 4. Reform des Kostenrechtes 27 5. Rechtsinstitute neben dem Gesetz 28 6. Internationales Privatrecht. Ausländisches Recht 30 7. EDV 32 8. BGH-Rechtsprechung zum BeurkG. Belehrungspflicht des Notars als Zentralproblem des Beurkundungswesens 34 V. Gliederung und Grundbegriffe des BeurkG 35 VI. Literatur 44

I. Stellung und Stellenwert des Beurkundungswesens 1. Das Beurkundungswesen in der juristischen Praxis Das BeurkG ist ein Verfahrensgesetz. Das deutsche Recht ist für ein verbreite- 1 tes Bewußtsein durch ein Ubergewicht der materiellen Regeln über das Prozeßrecht gekennzeichnet. Die Vorstellung vom prozeßhaften Charakter des Rechts und von der rechtsschaffenden Kraft des Verfahrens ist nicht allgemein. Ganz abgesehen davon, ist es aber selbst für viele Juristen fremd, die Tätigkeit des Notars und anderer Beurkundungspersonen als Verfahren zu begreifen und die systematische Beziehung des BeurkG zum BGB ähnlich zu fassen wie die der ZPO. Das ist die Folge einer Fehlentwicklung in der deutschen juristischen Erziehung und der Organisation des deutschen Rechtswesens. Sie besteht - grob 51

Einl.

Einleitung

skizziert - in einer Vernachlässigung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gegenüber den Disziplinen der sog. streitigen Gerichtsbarkeit. Das Bild des deutschen Juristen ist auf den Richter und den Rechtsanwalt sozusagen ideologisch fixiert. Die juristische Ausbildung wiederholt dies überkommene Vorurteil. Ihr Schwergewicht liegt auf den Disziplinen des materiellen Privatrechts, sie konzentriert sich auf die Situation des Zivilprozesses, also auf die Pathologie des Rechtsfalles. Die juristische Gestaltung des Normalfalles dagegen bleibt eine Aufgabe, die man ohne systematische Ausbildung dem gesunden Verstände der Urkundspersonen, vor allem also den Notaren, einfach überläßt. Die deutschen Juristen lernen Recht zu sprechen, aber nicht Recht zu schaffen (vgl. auch Schippel DNotZ 1973, 318). 2. Das Beurkundungswesen als Teil von System und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit 2

Oberneck (Notariatsrecht S. 4) hat schon in den zwanziger Jahren festgestellt, daß die Herstellung einer einwandfreien Urkunde neben der Beherrschung des Beurkundungsverfahrens (eines Gebietes, das ältere Lehrbücher, aber auch noch Reithmann, DNotZ Sdh. II 1977, 22, irreführend „Notariatstechnik" nennen) auch die Beherrschung des gesamten privaten und öffentlichen Rechtes in weit höherem Maße voraussetzt als die Tätigkeit des Rechtsanwaltes und des Richters. Die öffentliche Beurkundung, die durch das BeurkG als ein wesentlicher Begriff des Rechtslebens hervorgehoben wird, ist ein Teil jenes Rechtsgebietes, das mit einem irreführenden Namen Freiwillige Gerichtsbarkeit genannt wird. Es heißt mit einem bezeichnenderen Namen auch die vorbeugende oder vorsorgende Rechtspflege (iurisdictio cautelaria). Man beschreibt sie als diejenige Tätigkeit, die durch Mitwirkung bei der Gestaltung und Sicherung privater Rechtsverhältnisse die schutzwerten rechtlichen Interessen des einzelnen fördert, ihrer künftigen Verletzung vorbeugt, zugleich aber auch die Interessen anderer und der Allgemeinheit betreut und auf diese Weise der Gerechtigkeit, der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden dient. 3 Im geschichtlichen Rückblick kann man die allgemeinen Strukturen, die sich in solcher Beschreibung verbergen, am Beispiel verdeutlichen. Dieses Beispiel bietet hier ein juristisches, besser: staatswissenschaftliches Werk, das im sog. Vormärz mehr politische als rechtswissenschaftliche Bedeutung entfaltet hat. Gemeint ist das „Staatslexikon", das die zeitberühmten Rotteck und Welcker in der Mitte der 1830er Jahre herausgegeben haben. Der Artikel dieses Werkes über das Notariat stammt von dem berühmten Mittermaier und der Artikel über die Kautelarjurisprudenz von Welcker selbst. Der Autor scheint sich gegen den Begriff „Kautelarjurisprudenz" zu wehren, weil er eine Beschränkung für die Geltung von „Klugheitsregeln" - wie man das Wort Kautelen wörtlich übersetzt - darstelle. Es ist nämlich (meint Welcker) „in aller Zeit große Klugheit bei Eingehung rechtlicher Geschäfte nötig, um nicht zu Schaden zu kommen. Der 52

Einleitung

Einl.

beste Unterricht darüber für verständige Bürger ist die Öffentlichkeit der Rechtspflege. Im einzelnen können diese Regeln nur aus der rechtlichen und politischen und ökonomischen Natur und aus den gesetzlichen Normen der einzugehenden Geschäfte und aus deren richtiger Auffassung abgeleitet werden. Im allgemeinen ist Welt- und Menschenkenntnis, besonnene Ruhe, und, da kein Wort wahrer ist als das Sprichwort: Ehrlich währt am längsten, Offenheit und Bestimmtheit die beste Cautel". Damit ist eher ein moralisch-politischer Anspruch erhoben als die Wirklichkeit von damals (oder von heute) beschrieben. Aber dieser moralische Anspruch enthält die Rechtfertigung des Beurkundungswesens. Wer ihn als realitätsfern aufgeben will, entzieht auch dem Notariat seine legitimierende Grundlage. Ihrer inneren Eigenart nach ist die vorsorgende Rechtspflege etwas ganz 4 anderes als alles, was als traditioneller Gegenstand juristischer Geistesschulung vorgestellt wird und was zum großen Teil die Technik einer rückwärts gewendeten Phantasie ist, dem historischen Ereignis, dem „Rechtsfall", eine dogmatische Gestalt zu verleihen. Die Zweckmäßigkeit dieses altgewohnten juristischen Trainings wird seit längerer Zeit ebenso häufig wie erfolglos bestritten. Die Erfolglosigkeit dieser Bemühungen kann aber den praktischen Juristen über die Notwendigkeit durchgreifender Änderungen nicht täuschen. Er weiß, daß in diesem Zusammenhang auch die überlieferte Trennung von streitentscheidender und vorsorgender Rechtspflege einer Uberprüfung bedarf. Sie bedingt bis heute Behinderungen in der Amtsführung der Notare, denen Wandlungen des wirtschaftlichen und sozialen Lebens längst die Berechtigung entzogen haben (vgl. unten Rdn. 22ff.). Das steht im Gegensatz zu der Tatsache, daß die vorsorgende Rechtspflege viel 5 eher als die streitentscheidende die Wandlungen des Rechtslebens zu spüren bekommt. Der Notar ist oft der erste Jurist, der neuen wirtschaftlichen Vorgängen rechtliche Gestalt geben muß. Er regelt die Zukunft. Die streitentscheidende Jurisprudenz begegnet den Vorgängen später. Sie sitzt zu Gericht über das, was der Notar in oft bedrängter Lage längst vorher hat tun müssen, und ist allzu leicht geneigt, als Amtspflichtverletzung und als falsche Sachbehandlung zu qualifizieren, was nur unterschiedliche Meinungen sind oder es jedenfalls zu dem Zeitpunkt waren, zu dem der Notar hat tätig werden müssen. - Als ein Beispiel solcher Fehlentwicklungen kann die Entscheidung BGH DNotZ 1982, 498 ff. gelten; Hanau hat diese Entwicklung mit der fast schon ironischen Bemerkung auf den Begriff gebracht: „Es kann nicht als Schutzzweck der notariellen Urkunden angesehen werden, die Gerichte von groben Fehlern abzuhalten" (DNotZ, Anm. zu BGH s. o.). - Die Arbeit des Notars ist von verschiedenen Seiten her Zumutungen ausgesetzt, sie wird auch dadurch schwerer, daß die Richter ihre eigene Stellung dem Gesetz gegenüber immer souveräner und selbständiger bestimmen und daß überhaupt die Grenzen zwischen Rechtsanwendung und Rechtssetzung immer undeutlicher verlaufen. Für eine Beschreibung der Wirklichkeit der vorsorgenden Rechtspflege dürfen dabei keineswegs 53

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allein die Rechtssprechungsergebnisse hoher Gerichte zugrunde gelegt werden. Viel typischer sind die wenig bekannten Praktiken der Amtsgerichte (vgl. z. B. AK-BGB /Huhn § 1910 Rdn. 3); sie lassen das rechtssoziologische Urteil, die „steuernde Funktion der Gesetze" sei allgemein im Schwinden, kaum als übertrieben erscheinen. 6 Für die Divergenz zwischen der notariellen und der gerichtlichen Praxis ist ein Beispiel besonders charakteristisch. Die für die Praxis des Beurkundungswesens wesentliche Frage nach dem Umfang der Belehrungspflicht (§ 17) wird in der Gerichtspraxis meistens im Rahmen von Schadensersatzprozessen nach § 19 BNotO praktisch. - Das ist bei der Auswertung der Präjudizien deshalb zu bedenken, weil damit eine für die wissenschaftliche Entwicklung des Beurkundungswesens typische Situation gegeben ist. Bei einer auf die Gerichtskasuistik festgelegten Dogmatik wird nämlich auf diese Weise nicht nur das Verhältnis von Regel und Ausnahme (man kann auch sagen: von Vergangenheit und Zukunft) verkehrt (vgl. Rdn. 4), sondern auch ein tragender Grundsatz des notariellen Amtsrechtes verkannt: Der Notar ist/soll sein: der unabhängige Wahrer der Interessen beider Parteien. (Ein Beispiel, das die Wirkungen dieses Grundsatzes im Zusammenhang mit der Belehrungspflicht zeigt, bietet OLG Saarbrücken DNotZ 1973, 186, vgl. dazu § 17 Rdn. 16). Eine Vertragsgestaltung, die für den einen Beteiligten günstiger ist als eine bestimmte andere, ist für den anderen Beteiligten meist genau unter dem umgekehrten Gesichtspunkt zu werten. 7 Die Beratungsfrage lautet also oftmals: Unter welchen Voraussetzungen ist der Notar verpflichtet, einem Beteiligten zugunsten des anderen ein „günstiges Geschäft" unmöglich zu machen? Das ist viel mehr eine moralisch-ethische als eine juristisch-technische Aufgabe. Man kann sie in allgemeinster Form so formulieren: Wie weit reicht die Pflicht des Notars zu kompensatorischer Beratung? Mit einer allgemeinen Formel läßt sich eine solche Frage nicht beantworten. Der Satz etwa: Die Tätigkeit des Notars dient dem Schutz des Schwachen, Unerfahrenen gegen den Starken, Kundigen, ist nur für Extremfälle eine brauchbare praktische Handlungsanleitung. - Die Durchschnittlichkeit der Wirklichkeit entzieht sich der Regel, die oft erst „am Schreibtisch des Schadensersatzprozesses" möglich wird. Aber da hier - wie gesagt - eine moralische Frage gestellt ist, kann es mit dem Verweis auf die „Realität des Realen" nicht sein Bewenden haben. Die Zukunft der vorsorgenden Rechtspflege entscheidet sich durch den Ausgleich der einen mit der anderen Denkweise. Einen „goldenen Mittelweg" zwischen Opportunismus und Rigorismus gibt es freilich nicht, und ein Charaktertyp „in der Mitte zwischen dem Propheten und dem Historiker" wird hoffentlich auch den Gentechnikern für immer unmöglich bleiben. Diese Einleitung muß sich nicht mit dem Versuch überfordern, diese Frage zu lösen.

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3. Hauptaufgabe einer allgemeinen Urkundenwissenschaft In dieser Situation des Beurkundungswesens lag ein wesentlicher Teil des Reformeffektes des BeurkG von 1969/70 schon in der bloßen Tatsache seiner 54

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Existenz. Das BeurkG hat die öffentliche Beurkundung als einen eigenwertigen Gegenstand legislativer Bemühungen zwar nicht dem Bewußtsein der juristischen Allgemeinheit, aber dem Interesse der Rechtswissenschaft etwas näher gerückt. Freilich wird gerade auf diesem Teilgebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Rechtswissenschaft der dogmatischen Begrifflichkeit wenig zur Erhellung der Wirklichkeit betragen können. Wenn schon im allgemeien Zivilrecht nachgerade erkannt ist, daß die Rechtswissenschaft sich erfolgreicher als Sozialwissenschaft denn als systematische Geisteswissenschaft verstünde, so gilt das für die Freiwillige Gerichtsbarkeit in beinah noch stärkerem Maße. Auch das Beurkundungsrecht ist zunächst ein Verfahrensrecht. Die Qualität seiner gesetzlichen Regelungen mißt sich daher nicht daran, mit welcher Deutlichkeit die Begriffe und Formen des Verfahrens bestimmt und beschrieben sind; die Gegebenheit eines Verfahrens legitimiert für sich alleine nicht. Die Qualität einer Verfahrensordnung bemißt sich vielmehr nach dem Grade, in dem sie der Verwirklichung der verfassungsmäßigen Gesellschaftsordnung eine Chance gibt. Das läßt sich auch einfacher so sagen: Jedes Verfahren - so auch das Beurkundungsverfahren - ist nur ein Mittel, der Zweck liegt jenseits. Die wahre Aufgabe einer noch in ihren Anfängen steckenden Urkundenwissenschaft liegt darin, hinter dem formalen Charakter der Vorschriften des Beurkundungsrechtes ihren materiellen Effekt zu entdecken. Zentrale Bedeutung muß in diesem Zusammenhang die Verdeutlichung von Inhalt und Problemen von § 17 haben. - Es ist ebenso bezeichnend wie begrüßenswert, daß dieser Wissenschaftszweig überwiegend von Praktikern und vom praktischen Interesse her in wissenschaftliche Begriffe gefaßt wird. Seit dem Inkrafttreten des BeurkG haben vor allem einige Notare sich Verdienste um die wissenschaftliche Entwicklung dieses Gebietes erworben. Mit der D N o t Z steht ein Publikationsorgan zur Verfügung, das - wie immer man seinen Gesamtcharakter beschreiben mag - als wissenschaftliche Zeitschrift allen Anforderungen genügt.

II. Das BeurkG als Kodifikation 1. Vorgeschichte des BeurkG Die Gesetzgebungsgeschichte des BeurkG beginnt in der Mitte der fünfziger 9 Jahre. Auf dem 41. Deutschen Juristentag (Berlin, September 1955) gab der damalige Bundesjustizminister Neumayer die Bildung einer Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit bekannt. Diese Kommission legte 1961 einen Bericht vor. Darin empfahl sie u. a. die Kodifikation des Beurkundungsrechtes. Die künftige Entwicklung dieses Rechtsgebietes war damit zunächst in einen Zusammenhang der Hoffnungen eingeordnet, innerhalb dessen sie einen viel bescheideneren Stellenwert einnahm als hernach das fertige Gesetz in der Wirklichkeit: Das BeurkG stellt nicht nur eine erfüllte Reformforderung, sondern - alles in allem - auch ein gelungenes Reformwerk dar. Manche 55

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führen das auf die Tatsache zurück, daß eine Revision des Urkundenrechtes in seinen Grundlagen durch dieses Gesetz von Anfang an nicht beabsichtigt war. 10 Der Entwurf zum BeurkG stammt von einer Kommission für das Recht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die der Bundesjustizminister im Jahre 1964 einsetzte. Der Entwurf dieser Kommission zum BeurkG datiert mit Begründung vom Herbst 1967. Er ist nach Erörterungen mit den Landesjustizverwaltungen, der Bundesnotarkammer und verschiedenen Bundesministerien von der Bundesregierung am 11.6.1968 verabschiedet, dem BRat zugeleitet und von diesem als BR-Drucks. 297/68 veröffentlicht worden. Die weitere Chronologie ist folgende: - 25. 9.1968: Entwurf mit Begründung und Stellungnahme des BRates und mit Äußerung der Bundesregierung dazu als BT-Drucks. V/3282 beim Bundestag eingebracht; - 23.10.1968: 1. Lesung im Bundestag (191. Sitzung): ohne Aussprache Überweisung an den Rechtsausschuß (außerdem den Innenausschuß und den Ausschuß für Kommunalpolitik); - 20. 3. 1969: Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, enthält eine Gegenüberstellung des Regierungsentwurfes und der Beschlüsse des Rechtsausschusses, BT-Drucks. V/4014; - 9. 5.1969: 2. Lesung im Bundestag (232. Sitzung), mit 3 Änderungsanträgen (Umdrucke 651, 652, 653); angenommen: die Änderungsanträge, die zu der jetzigen Fassung von § 26 Abs. 2, und - vor allem im Interesse der hessischen Ortsgerichte - zu § 63 BeurkG führten; abgelehnt der Änderungsantrag (der SPD), der vor allem im Interesse der gemeinnützigen Wohnungsunternehmen (Abg. Jacobi BT-Drucks. V/12856 A) die Beurkundungszuständigkeit der Amtsgerichte jedenfalls in den Fällen teilweise erhalten wollte, in denen nach Bundes- oder Landesrecht Gebühren- oder Auslagenfreiheit besteht; gegen diesen Änderungsantrag im Interesse der „einheitlichen Linie des Regierungsentwurfes . . . endlich klare Zuständigkeiten zu schaffen in dem zersplitterten Beurkundungswesen" der damalige BJM Dr. Ehmcke (BT-Drucks. V/12856 D, 12857 C) und der Abg. Arndt; - 14. 5.1969: 3. Lesung im Bundestag ohne Aussprache (erforderlich, weil nach der 2. Lesung der Bundestag seine Beschlußunfähigkeit festgestellt hatte); die danach angenommene Fassung des Gesetzes vgl. BR-Drucks. 309/69 v. 2. 6.1969; - 20. 6.1969: Anrufung des Vermittlungsausschusses durch den Bundesrat; Gründe: vgl. BT-Drucks. V/4439 (auch abgedruckt bei Haegele, Anh. S. 244 f.); - 2.7.1969: Annahme des Antrages des Vermittlungsausschusses (vgl. BTDrucks. V/4500) durch den Bundestag und Mitteilung an den Bundesrat am 4. 7.1969 (vgl. BT-Drucks. 429/69); - 3. 9.1969: Verkündung des BeurkG mit Datum vom 28. 8.1969 im BGBl. 11 Literatur: Die Materialien zum BeurkG sind (im Gegensatz zum Titel allerdings nicht vollständig) enthalten in der Textausgabe von Haegele. Die amtl. 56

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Begr. zum Entw. ist abgedruckt bei Mecke. Darstellung der Entstehungsgeschichte: Weber DRiZ 1970, 45; Haegele Rpfleger 1969, 365, 414; zum Entwurf: Mattern Rpfleger 1969, 37; Mecke DNotZ 1968, 584 ff. 2. Gesetzgeberische Zielsetzung des BeurkG Das BeurkG beabsichtigt eine bundeseinheitliche Kodifikation des Rechtes 1 2 des Beurkundungsverfahrens. Es faßt die Beurkundungsvorschriften des FGG und des BGB zusammen und beseitigt viele parallele oder nur geringfügig von einander abweichende landesrechtliche Vorschriften. Vollkommen ist die Kodifikation damit freilich nicht. Das Beurkundungsverfahren ist auch nach der Übernahme der bisherigen §§ 26 bis 37 BNotO in das BeurkG nicht zutreffend zu erfassen, ohne daß zugleich die Regelungen der BNotO in die Betrachtung einbezogen werden. Darin liegen einige auch durch das BeurkG nicht beseitigte Probleme. Sie beruhen auf der Tatsache, daß der Notar nicht nur für die Beurkundung zuständig ist. Er hat daneben verschiedene Aufgaben, über deren Charakter man sich beinah noch schwerer verständigen kann als über den Begriff der Beurkundung selbst. Aus § 1 BNotO ergibt sich aber als einer der für das Notaramt wesentlich bestimmenden Grundsätze das Prinzip der Einheit der notariellen Tätigkeit (Höfer/Huhn S. 37). Daraus folgt vor allen Dingen, daß nicht nur die Betreuungs- und Beratungspflichten, die bereits durch den in das BeurkG übernommenen § 26 BNotO a. F. ausdrücklich der Beurkundungstätigkeit zugeordnet waren, wesentliche Bestandteile der Urkundstätigkeit sind, sondern auch die Verwahrungsgeschäfte, die aus den Urkundsgeschäften hervorgehen. Es ist gerade wegen dieser Lücke im Beurkundungsverfahrensrecht anderer- 1 3 seits ein Vorzug des BeurkG, daß es seine Reformaufgaben in einer durchaus pragmatischen Weise zu erfüllen versucht und auf Definitionen seines Gegenstandes aus systematischer Absicht verzichtet hat. Die gelegentlich von Kritikern des Gesetzeswerkes (z. B. Zimmermann Rpfleger 1970, 189) vermißte Definition des Begriffes der Beurkundung wäre in einer dem praktischen Bedürfnis genügenden Weise nicht möglich gewesen. Sie zu vermissen deutet vielmehr sogar auf ein grundsätzliches Mißverständnis hin; wer sich klar darüber ist, daß Beurkundung Verfahren ist, der verlangt von vorneherein vom BeurkG ebensowenig eine Definition der Beurkundung wie von der ZPO eine Definition des Prozesses. Der Abg. Erhard (CSU) nannte das BeurkG - oder jedenfalls seine rechtsbe- 1 4 reinigenden Bestimmungen - seinerzeit eine „kleine Maus" (BT StenBer. V/ 12864 A). In der Tat dürfte die Kodifikation des Beurkundungsrechtes, die das BeurkG enthält, ohne wesentliche sachliche Änderungen der Rechtsgrundlagen zu bewirken, kaum mit dem anspruchsvollen Namen einer Reform belegt werden, wenn nicht das Gesetz darüber hinaus durch die Begründung eines Beurkundungsmonopols für die Notare, also durch eine Zuständigkeitsrege57

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lung, eine bedeutende Vereinheitlichung des Verfahrens und des gesamten Rechtsgebietes bewirkt hätte. Das deutsche Notariat ist mit dem BeurkG in eine neue Epoche seiner Geschichte getreten. Man kann diesen Tatbestand auch anders und weniger aufwendig formulieren durch die Feststellung, daß mit dem BeurkG eine Rechtsentwicklung abgeschlossen ist, die mit dem außer Kraft getretenen Art. 141 E G B G B begonnen hatte. Durch diese Vorschrift war bereits seit Inkrafttreten der ersten großen Kodifikation des neuzeitlichen deutschen Zivilrechtes angedeutet, daß die Doppelzuständigkeit von Gericht und Notar auf dem Gebiete des Beurkundungsrechtes nicht als etwas Endgültiges aufgefaßt werden mußte. Die Vorschrift ermächtigte den Landesgesetzgeber, für die Beurkundung von Rechtsgeschäften, die nach den Vorschriften des B G B der Beurkundung bedürfen, entweder nur die Zuständigkeit der Notare oder nur die der Gerichte anzuordnen. Der Vorbehalt des Art. 141 E G B G B war nötig gewesen, weil mit dem B G B und F G G zwar weite Gebiete des Beurkundungswesens reichseinheitlich geregelt, das Recht des Notariats aber weiterhin der Gesetzgebungskompetenz der Länder überlassen war. Von einem eigentlich deutschen Notariat ließ sich infolgedessen lange Zeit nicht sprechen. Das hieß aber niemals, daß dem Notariat in Deutschland die Traditionen gefehlt hätten, die es zu der herausragenden Stellung erst befähigen, die ihm der Bundesgesetzgeber mit dem BeurkG zugewiesen hat. 15

Außer durch die Kodifizierung des Beurkundungsverfahrensrechtes und die Konzentration der Beurkundungszuständigkeit bei den Notaren hat das BeurkG eine Verbesserung des Rechtszustandes schließlich durch eine Reihe von Vorschriften bewirkt, die das formelle Beurkundungsrecht vereinfachen. Dabei verfolgt das Gesetz die Tendenz, die zwingenden Formvorschriften des formellen Urkundenrechtes, deren Nichtbeachtung Formnichtigkeit der Urkunden zur Folge hat, auf das Mindestmaß des unbedingt Erforderlichen zu beschränken. Die Terminologie des Gesetzes ist in diesem Punkte deutlich. Gebote kennzeichnet das Gesetz durch das Wort „muß", Verbote durch die Wörter „kann nicht" und bringt in beiden Fällen zum Ausdruck, daß die betreffenden Vorschriften zwingenden Charakter besitzen, daß also Mißachtung Nichtigkeit des Beurkundungsaktes zur Folge hat. Die materiellen Folgen der Nichtigkeit des Beurkundungsaktes bestimmen sich danach, ob das Recht der Geschäftsformen die Form der Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsgeschäft ausgestaltet hat. Ist das der Fall (z. B. § 313 BGB), dann hat die Nichtigkeit der Beurkundung (also sozusagen: die verfahrensrechtliche Nichtigkeit) die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes (die materielle Nichtigkeit) zur Folge. Ist das nicht der Fall, kann möglicherweise trotz Nichtigkeit der Beurkundung das Rechtsgeschäft selbst wirksam sein. - Die Verletzung von Vorschriften des BeurkG, die sich der Wörter „soll" oder „soll nicht" bedienen, ist dagegen für die Wirksamkeit des Beurkundungsaktes unschädlich; von ihrer Beachtung hängt die Wirksamkeit der Beurkundung nicht ab. Der Beweiswert der Urkunde (§ 415 ZPO) kann aber in diesen Fällen gemindert sein. 58

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III. Die Traditionen des Notariats. Notarrecht und Beurkundungsrecht Das Notariat hat ein Vorbild im römischen Recht. Die Tradition des Notariats 1 6 läßt sich für den, der Befriedigung an langen Zeiträumen findet, bis zur römischen Zunft der Tabellionen zurückführen: Das waren beamtete, staatlich beaufsichtigte Berufsschreiber (vgl. Zimmermann in: Archivum 12 = 1965, S. 55f.); sie waren vereinigt in Zünften, Schulen (schola), „Kammern" (vgl. schon Savigny, Gesch. d. röm. Rechts I, S. 304). Die Staatsaufsicht über den Berufsstand intensivierte sich mit der Zeit u. a. durch Verfahrensvorschriften. Zur sozialen Funktion des Notariates im modernen Sinne besteht aber aus dieser Tradition keine Verbindung. Man greift bereits weit zurück, wenn man eine heutige Geschichte des Notariats bei Kaiser Barbarossa oder Papst Alexander III. anfängt. Unter ihrer Herrschaft hat sich tatsächlich das öffentliche Notariat im lateinischen Europa ausgebreitet. Seit 1177 ist das Amt des öffentlichen Hofnotars nachweisbar; die ältesten bekannten kaiserlichen Ernennungen von Notaren datieren von 1186 und 1191 (vgl. A. Wolf, in: Coing (ed.), Hdbch. d. Quellen und der Lit. des europ. Privatrechts Bd. I, 505ff., 506). Trotzdem ist es nach neueren Erkenntnissen wohl nicht gerechtfertigt, das 17 Notariat in Deutschland als ein Erzeugnis des mittelalterlichen Kaisertums zu bezeichnen (so aber Voraufl. Einl. Anm. 7). Die Ausbreitung des Notariats hängt eher mit der Ausbildung der geistlichen Gerichtsbarkeit seit Ende des 12. Jahrhunderts zusammen (Trusen, Anfänge des gelehrten Rechtes, 1962, 76ff.), vielleicht kann man verallgemeinernd sagen: mit der Ausbreitung einer gelehrten und zentralistischen Ideen verpflichteten Gerichtsbarkeit. Es ist nicht falsch, wenn man das Notariat als ein Kulturerzeugnis des europäischen Südens qualifiziert (wie das Bankwesen) und es mit den Imaginationen der Öffentlichkeit und Weitläufigkeit verbindet, die die Marktplätze von Siena und Florenz bis zum heutigen Tag erwecken. Das Notariat kommt aus Italien (dort und später auch in Frankreich, Spanien, 1 8 England, nicht aber in Deutschland kennt man auch Notariatskollegien). Seine Ausbreitung diesseits der Alpen hängt weniger mit dem Kaisertum als umgekehrt mit der Ausbildung der Territorialstaaten zusammen (Wolf, vgl. Rdn. 21, S. 506). Es ist schon im Mittelalter auffällig oft Gegenstand der weltlichen Gesetzgebung. Man führt das heute auf das Interesse der territorialen Mächte zurück, über die Notare die von ihnen beurkundeten Rechtsgeschäfte zu kontrollieren (Wolf, Rdn. 21, S. 507). Trotzdem (oder ebenso?) hat die Forschung sich bisher weniger mit dem Notariat als mit der notariellen Urkunde beschäftigt (Lit. vgl. unten Rdn. 21). Über die soziale Wirklichkeit des Notariates sagt die notarielle Urkunde damals (wie heute) jedoch verhältnismäßig wenig aus. Unter sozialgeschichtlichem Gesichtspunkt wird das Notariat erst in jüngerer Zeit Gegenstand des Interesses. Ein europäischer Uberblick ist derzeit noch nicht möglich. Man kann aber sagen: Die Notare gehören seit dem Mittelalter fast 59

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durchweg zur gehobenen Schicht (Wolf, Rdn. 21, S. 509). Die Geschichte nennt bestimmte Notare (Cola di Rienzo, Ulrich Zasius, Sebastian Brant) und ganze Notardynastien (Elsener, Notare und Stadtschreiber, 1962, S. 23). Die Traditionen ihrer Ausbildung bringen die Notare in geschichtlichen Zusammenhang mit der Literatur und der Kunst. (An den oberitalienischen Universitäten gehörten die Professoren der ars notaria nicht zur Juristenfakultät, sondern zur Fakultät der Schönen Künste: den „Artisten"). Die Ausbildung der Notare enthielt, solange man darüber Näheres weiß, - anders als heute! - stets einen wesentlichen praktischen Teil. Besondere Notariatsschulen sind seit dem späten Mittelalter bekannt. Das BeurkG mit seinem Beurkundungsmonopol für die Notare verlangt dringend, diese Tradition nicht zum wirklichkeitsfernen Geschichtsbuchdatum werden zu lassen. 19 Zur schnellen Idealisierung regt die Geschichte des Notariates bis ins hohe Mittelalter jedoch nicht an. Der Weg des Notariates von der Reichsnotarordnung von 1512 zur BNotO von 1961 ist gewiß kein Weg aus „guten alten Zeiten" in den Verfall materialistischen Denkens. Die von Kaiser Maximilian I. im Jahre 1512 auf dem Reichstag in Cöln erlassene Reichsnotariatsordnung (Ordnung zur Unterrichtung der offenen Notarien, wie die ihre Amter üben sollen) war die mühsame Erfüllung eines Auftrages, den bereits 1498 der Reichstag in Freiburg gegeben hatte, um Mißständen im Notariatswesen abzuhelfen (Oesterley, Rdn. 21, S. 493 f.). Das auf dieser Rechtsgrundlage (und landesrechtlichen Ergänzungen, zuerst Bayern 1516; vgl. Conrad DNotZ 1960, 12 ff.) beruhende sog. gemeinrechtliche Notariat bestand solange wie das zweite deutsche Kaiserreich: bis 1806. 20 Das Notariat war verfallen wie das Kaisertum, als man im Rausche der Reichseinigung zu Ende des 19. Jahrhunderts auch an seine Wiederherstellung dachte. Damit hatte es freilich Weile. Ein Auftrag des Reichstages - gegeben anläßlich der Verabschiedung des FGG - blieb lange Zeit unerfüllt (Sten. Ber. v. 15. 2.1898, S. 1061 B; Reichstagsdrucksachen Nr. 109/1897/98 S. 78). Als endlich ein einheitliches deutsches Notariat gesetzlich in Erscheinung trat, hatten die geschichtlichen Sterne sich schon wieder ins Dunkel gewendet. Die erste reichseinheitliche Festlegung des Notariates seit der Reichsnotariatsordnung von 1512 ist die Reichsnotarordnung v. 13.2.1937 (RGBl. I 191), sie ist weder nach Verdienst noch nach Inhalt so sehr ein nationalsozialistisches Gesetz gewesen, wie der Zeitpunkt ihrer Verabschiedung vermuten läßt. Sie ist in wesentlichen Teilen heute als BNotO in Kraft. (Zur Entstehungsgeschichte von RNotO und BNotO im einzelnen : Seybold/Homig XVff.). Schon die RNotO hatte in ihrem § 22 den Vorbehalt des Art. 141 EGBGB eingeschränkt. Seitdem stand es der Landesgesetzgebung nicht mehr frei, die alleinige Zuständigkeit der Gerichte in Beurkundungsangelegenheiten anzuordnen, sondern nur noch umgekehrt die alleinige Zuständigkeit der Notare. Von dieser Befugnis haben einige Länder alsbald oder mit der Zeit Gebrauch gemacht, und es ist dieser Rechtszustand, der durch das BeurkG über die ganze Bundesrepublik ausgedehnt, also auch in den 60

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Bundesländern eingeführt worden ist, in denen zuvor noch Gerichte und Notare nebeneinander zuständig waren. Damit ist eine Empfehlung verwirklicht worden, die bereits die Kommission zur Vorbereitung einer Reform der Zivilgerichtsbarkeit (sog. „Weißbuch-Kommission") gegeben hatte (vgl. o. Rdn. 9). Sie hatte 1961 zutreffend darauf hingewiesen, daß es im Sinne einer zweckmäßigen Verteilung der Rechtspflegeaufgaben liege, wenn das Beurkundungswesen grundsätzlich auf das spezielle Urkundsamt, nämlich das Notariat, übertragen werde (Weißbuch S. 304, 305; Text der entsprechenden Stelle auch bei Riedel/Feil E 9). Literatur: Zur Vorgeschichte der ReichsnotariatsO v. 1512 vgl. August 21 Meyer, Wurzeln notarieller Tätigkeit, DNotZ 1980, 132. Text: A. Meyer, Die Notariatsordnungen v. 1512 und 1871 als Beiträge zur Rechtssicherheit, Salzburg 1971. Zur Geschichte des Notariats in Deutschland noch immer grundlegend: F. Oesterley, Das deutsche Notariat . . . , Bd. I: Geschichte des Notariats, 1845, Neudruck Aalen 1965; zur Entwicklung bis in die Mitte des vorigen Jahrhunderts: Mittermaier, Art. Notariat (mit Nachtrag), in: Rotteck/Welcker, StaatsLexikon, 1836ff.; wichtig: Trusen, Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland, ein Beitrag zur Geschichte der Frührezeption, Kap.: Notariat (S. 69ff.), Wiesbaden 1962. Die Dissertation von Vogel, Gemeinrechtliches Notariat, Bonn 1969 liegt auch in einem Sonderdruck des Rheinischen Notarvereins (1971) vor. Literatur zur Entwicklung des Notariats in Europa vgl. die Liste bei A. Wolf, Das öffentliche Notariat, in: Coing (ed.), Handbuch der Quellen und der Literatur des europäischen Privatrechtes, Bd. I, S. 505 ff., 511 ff. (Lit. - Angaben für Deutschland, Osterreich, Schweiz, Frankreich, Spanien, Portugal, England, Schottland, Niederlande, Belgien, Dänemark, Polen, Ungarn, Jugoslawien). Neue Literatur zur geschichtlichen Entwicklung des Notariats in Deutschland vgl. 5eyboldlHornig, Einl. S . X I X f . (Stand 1976). Seitdem: Altenstetter BWNotZ 1983, 1; Bärmann DNotZ 1979, 3; Hülle DNotZ 1976, 517; Tiffert DNotZ 1977, Sdh: 75 Jahre DNotZ, S. 5 ff.; Schulze-von-Lassaulx DNotZ 1980, 731. Kulturgeschichtlich wertvoll: Schatborn/Szendssy, Iconographie du Notariat, Amsterdam 1971 (mit 82 Abbildungen); zum rechtsbegründenden Charakter des Notarsignet: Schuler, Südwestdeutsche Notarzeichen. Mit einer Einleitung über die Geschichte der Notarzeichen, 1976. IV. Gegenwartsprobleme und Reformnotwendigkeiten 1. Unabhängigkeit des Notars Das BeurkG hat die Funktion des Notars als der sozusagen „klassischen" 2 2 Beurkundungsperson wesentlich gestärkt (vgl. oben Rdn. 14 f.). Es hat damit auch einige Probleme des Notariats verdeutlicht. Unter diesen Problemen beansprucht besondere Beachtung dasjenige, das mit dem von verfassungsrechtlicher Weihe umgebenen Wort der Unabhängigkeit umschrieben wird (vgl. dazu Höfer/Huhn S. 45 ff.). Eine Zeitlang konnte man glauben, daß in diesem Zusam61

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menhang Eingriffe des Staates weniger zu fürchten seien als die schwerer zu fassenden gesellschaftlichen Abhängigkeiten (so Vorauflage Einl. Anm. 8). Diese Einschätzung war aber vielleicht zu vertrauensselig. Insofern kann der Fall des Berliner Notars Klaus Eschen als Lehrstück dienen (vgl. BGH DNotZ 1983, 123; 1979, 362; zum Problem vgl. auch BGH DNotZ 1972, 310)). Die Rechtsordnung und die Gesellschaft brauchen ein verfassungstreues, nicht ein staatstreues Notariat. Der Unterschied rechtfertigt die Selbständigkeit des Berufstandes. 2. Notariatsform 23

Die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Unabhängigkeitsgarantie für die Notare, überhaupt die Frage nach der rechtsstaatlich zweckmäßigsten Notariatsform ist inhaltlich, kaum aber politisch durch das BeurkG zu einer wesentlichen Frage der mit diesem Gesetz eigentlich erst eingeleiteten Reform des Beurkundungswesens erhoben. Aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Notartätigkeit (vgl. unten § 1 Rdn. 5 ff.) darf nicht gefolgert werden, daß der Notar ähnlichen hierarchischen Abhängigkeiten unterliege wie die meisten Angehörigen des öffentlichen Dienstes. Die Formel der Rechtsprechung, nach der das Amt des Notars „in der Nähe des öffentlichen Dienstes" stehe, verdeckt die Probleme der Wirklichkeit daher mehr als sie sie löst (vgl. z. B. BGH DNotZ 1981, 523). Auch die bei Auslegungsproblemen der BNotO oft zitierten „Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege" bezeichnen kaum etwas anderes als einen Formelkompromiß (z. B. BGH DNotZ 1973, 430; 1970, 311; 1968, 499; 1966, 759). 24 Für manchen (so Vorauflage Einl. Anm. 9) läßt sich die Frage nach der Notariatsform auf die Unterfrage präzisieren, unter welchen Umständen und tatsächlichen Voraussetzungen dem Anwalts-Notariat noch eine Chance für die Zukunft gegeben werden kann und gegeben werden soll. Die Verbindung des Berufs des Rechtsanwaltes mit dem Amt des Notars ist im Grunde nur traditionell zu rechtfertigen. Dieser traditionellen Wertung liegt, so wird gelegentlich angedeutet, vielleicht eine ebenso illusionäre wie unzweckmäßige Auffassung vom Berufe des Rechtsanwaltes zugrunde, die aus einem mißverstandenen Begriff von Uberparteilichkeit und aus einer anderen Rechtskreisen fremden, ideologischen Diskreditierung der puren Interessenwahrnehmung lebt. Hier bereiten sich Vorstellungsänderungen vor. So angebracht sie für den Beruf des Rechtsanwaltes scheinen, so wenig dürfen sie aber dazu führen, daß auch die Beurkundungstätigkeit als eine Parteivertretung erscheint und wirksam wird. Das BeurkG stärkt also in der Sache die Tendenzen zum Nurnotariat; tatsächlich ist die Stellung des Anwaltsnotariats aber auch seit dem BeurkG nicht wesentlich angetastet. In der Rechtsprechungspraxis spielen die Fälle der Sozietäten mit anderen Berufen eine Rolle, sie veranlassen die Gerichte gelegentlich zu Ausführungen, die den Begriff der Unabhängigkeit grundsätzlich aufzufassen scheinen, meist aber tatsächlich am Rande der Probleme verharren (z. B. BGH DNotZ 62

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1980, 174). Der Entwurf eines Partnerschaftsgesetzes, der u. a. vorsah, daß auch Anwaltsnotare sich mit anderen Rechtsanwälten, Patentanwälten, Steuerberatern, Wirtschftsprüfern, Steuerbevollmächtigten zusammenschließen dürfen, ist am Widerstand des Bundesrates gescheitert. Die Kompliziertheiten der Wirklichkeit sprechen eher dafür, Sozietäten in weiterem Umfang zuzulassen, als Bedrohungen der Unabhängigkeit gerade aus solchen Zusammenhängen zu befürchten. - Dagegen weist die BNotK mit Recht darauf hin, daß die Frage der fachlichen Qualifikation bei der Zulassung zum Anwaltsnotariat eine wesentliche Rolle spielen sollte (vgl. z. B. DNotZ 1982, 394), allerdings muß sicher sein, daß die Zuständigkeiten auf die Kammern beschränkt bleiben und nicht neue Zulassungstatbestände für die Prüfungskompetenz von Ministerien und Gerichtsbehörden geschaffen werden. Das staatliche Notariat jedenfalls sollte weder in der Form der DDR noch in 2 5 seinen baden-württembergischen Spielarten (vgl. Höf er/Huhn S. 65 f.) das Vorbild für die Zukunft abgeben. Die baden-württembergischen Formen des staatlichen Notariates sind wegen der Aufgabenverquickung von notariellen mit richterlichen Aufgaben verfassungsrechtlich bedenklich. Trotzdem scheint die Revision des Amtsrechtes in Baden-Württemberg politisch nicht aktuell zu sein.

3. AGBG Mit dem BeurkG ist die Reform des Beurkundungswesens nicht abgeschlos- 2 6 sen. Diese Feststellung bezieht sich nicht nur auf das Amtsrecht der Notare, sondern auch auf das materielle Recht der Geschäftsformen. - Grundsätzlich herrscht im deutschen Privatrecht Formfreiheit. Die Motive zum BGB motivieren diese Entscheidung mit einem nachdenkenswerten Wort: „Man unterschreibt", heißt es, „auf Treu und Glauben, und dadurch wird die Form ein Fallstrick, in welchem der Unkundige zu seinem Schaden sich verwickelt, während ein gewissenloser Gegner in der Form eine willkommene Handhabe zur Ubervorteilung sieht und findet." - Dem Prinzip der Formfreiheit steht aber ein anderer Grundsatz unserer Privatrechtsordnung entgegen: nämlich der Grundsatz der Verfügbarkeit des Schuldrechtes, im weiteren Sinne der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Die drängendsten Probleme hat hier das AGBG zu lösen versucht. Es hat für die notarielle Praxis eine Reihe neuer Zweifelsfragen aufgeworfen (vgl. z. B. Ulmer, Notarielle Vertragsmuster und AGB-Inhaltskontrolle, DNotZ 1981, 84 ff.). Für eine generelle richterliche Inhaltskontrolle derjenigen Vertragsbestandteile, die auf vorformulierten Vertragsmustern oder sonstigen internen Vorlagen des Notars beruhen, besteht keine Notwendigkeit (vgl. dazu im einzelnen unten § 17 Rdn. 56). Das AGBG stellt danach vor allem bestimmte Anforderungen an die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars. Von der Maxime der Union des Lateinischen Notariats aus betrachtet (lex est quodcumque notamus) mag das AGBG als eine Einschränkung empfunden 63

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werden, andererseits schützt es aber auch die Unabhängigkeit des Notars, indem es ihn vor Zumutungen wirtschaftlich Mächtiger bewahrt (vgl. Wirner DNotZ 1983, 377). 4. Reform des Kostenrechts 27

Zu den nicht eingelösten Reformforderungen gehört schließlich eine durchgreifende Revision des Kostenrechts. Es hat durch seine Kompliziertheit gegenüber den materiellen Regeln der vorsorgenden Rechtspflege eine ganz unangemessene Wichtigkeit erlangt. Energische Besserungsversuche sind trotzdem nicht feststellbar. Das nährt manchen öffentlichen Verdacht („Geldgier macht das Leben lustig", überschrieb zum Beispiel Hanno Kuhnert einen Artikel zum 22. Notartag, Zeit v. 7. 6. 81), obwohl die schwierigeren Probleme hier kaum in dem Gewinnstreben der Notare liegen. 5. Rechtsinstitute neben dem Gesetz

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Auch das Beurkundungsrecht kennt wie andere Rechtsgebiete Rechtsinstitute, die sich aus dem praktischen Bedürfnis neben dem Gesetz, z. T. gegen das Gesetz entwickeln. Ein Beispiel bietet die Notarbestätigung mit ihren verschiedenen Anwendungsformen (vgl. § 39 Rdn. 5 ff.). Daraus ergeben sich Rechtsprobleme, die mit der Einordnung solcher Rechtsinstitute ins System des Gesetzes zusammenhängen. (Auf solche Probleme stößt man z. B. bei Darstellung des Verhältnisses von Tatsachenbescheinigung/(unzulässiger) Rechtsbescheinigung/Notarbestätigung/Gutachten des Notars). Es wäre aber gewiß falsch, wenn man Probleme dieser Art unter die charakteristischen Besonderheiten des Beurkundungswesen zählen wollte. 29 Die Problematik der notariellen Eigenurkunde (vgl. unten § 3 Rdn. 20) oder der sogenannten Maklerklauseln hängt weniger damit zusammen, daß sich mit der Zeit praktische Bedürfnisse herausstellen, an die das Gesetz nicht vorausschauend denken konnte. Das sind Erscheinungen, die entweder auf Eigenarten der Rechtsprechung oder auf die wirtschaftlichen Abhängigkeiten zurückzuführen sind, innerhalb derer die beurkundeten/beglaubigten Geschäfte stehen. Die Klauselwerke, die z. B. Banken und ihre Rechtsabteilungen, auch gewisse Wohnungsbauunternehmen entwickeln, sind oft von dem eigentlich irrationalen Bestreben geprägt, auf alle Schwankungen der Rechtsprechung zu reagieren und sich selbst jeden nur erdenklichen Vorteil zu sichern. Im Streitfälle entsteht auf diese Weise nicht selten Unklarheit statt Klarheit. Es kommt vor, daß Notare, die das voraussehen, auf starrsinnige Anderungsverweigerung stoßen und sich schließlich dem bürokratischen: „So- oder-gar-nicht" beugen müssen. Solche Reaktionsunfähigkeit ist gelegentlich der Ausdruck davon, daß ein Rechtsgebiet - oft durch die Rechtsprechung - unverständlich, jedenfalls schwer überschaubar geworden ist. Aber das ist Symptom einer Erscheinung, die nicht auf das 64

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Beurkundungsrecht beschränkt ist. Hier sind auch Reformnotwendigkeiten anderer Art angezeigt, als man sie in den Grenzen eines einzelnen Rechtsgebietes noch für realistisch halten kann. Das sind Fragen einer allgemeinen Rechtskultur, über die man hier nur mit simplifizierenden Behauptungen reden könnte. Sie sind aber ernst zu nehmen. Man kann sie kaum länger in den Bereich der „Feierabend"-Probleme abschieben. Schließlich hängt die Wirkungs- und Uberzeugungskraft des Rechtes überhaupt davon ab, und auch das Schicksal der juristischen Berufe bestimmt sich nach den Antworten auf Fragen mit hohem Allgemeinheitsgrad (vgl. auch unten Rdn. 33). 6. Internationales Privatrecht. Ausländisches Recht Die Welt wird immer kleiner; internationale Beziehungen prägen das Wirt- 3 0 schaftsieben; die Beurteilung auslandsbezogener Sachverhalte gehört längst zum gerichtlichen Alltag. - Das sind Binsenwahrheiten (hier zitiert aus: G. Otto, Die gerichtliche Praxis und ihre Erfahrungen mit dem Europäischen Ubereinkommen v. 7. 6. 1968 betr. Auskünfte über ausländisches Recht, in: FS Firsching, S. 209ff.). Sie sind für die Beurkundungspraxis meistens ebenso zutreffend wie für die Praxis der Gerichte. Die Klage, daß deutsche Juristen - wegen des „Provinzialismus" ihrer Ausbildung (Otto a. a. O.) - diesen Problemen der Gegenwart nicht gewachsen seien, gehört längst zu den kritischen Standards derer, die meinen, es besser zu wissen als die Praxis (die „Feld-, Wald- und Wiesenanwälte", die Ferid, oder die „Kleinstadt- und Landnotare", die Sturm, in: FS Ferid, S. 417 mit einer vorurteilsvollen Bemerkung benennen, um ihnen den Grundsatz zu unterstellen: „Nur keine Beurkundungen für Ausländer"). (Zu dieser Kritik außer dem Aufsatz von Sturm auch Ferid, FS Möhring, 1973, S. 1 ff.; Ferid MittBayNot 1974, 191; Firsching DRiZ 1973, 110). Ob die Misere so groß ist, wie manche sie darstellen (vgl. z. B. Bendref DRiZ 1983, 145; Neuhaus/KrophollerVa.mR'Z, 1980, 753), ist zweifelhaft (vgl. die einschränkenden Bemerkungen von Otto, a . a . O . , S. 209 Fn. 2; auch Bürgle IPRax 1982, 12 Fn. 10). An der Existenz des Problems ändert das nichts. Die Ausbildung der deutschen Notare ist aber auch in anderen, sogar grundlegenderen Punkten unvollständig, so daß die „Misere bei der Behandlung von Auslandsfällen" (Ferid) längst nicht als ein Problem ersten Reformranges erscheint. Das gilt auch deswegen, weil die praktischen Probleme hier nicht nur aus der Unkenntnis der Praxis, sondern auch aus der Unzulänglichkeit des akademischen Internationalen Privatrechts herrühren (Otto, FS Firsching, 1985, S. 232; Rasehorn ZRP 1982, 256; Buchholz, FS Hauß 1978, S. 22 m. w. N.; Rahm VIII vor Rdn. 1). Es ist nicht sicher, ob sich dieser Zustand nach dem G zur Neuregelung des IPR v. 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ändern wird. Die Änderungen dieses Gesetzes sind - jedenfalls im internationalen Familien- und Erbrecht - so durchgreifend, daß mit Recht festgestellt worden ist: Bisher war das IPR weitgehend Richterrecht, jetzt wird es „zum Recht der Notare" (Jayme IPRax 1986, 270). Die 65

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Wissenschaft verfügt im übrigen gerade auf diesem Gebiet - wie sonst überhaupt im Gebiet der Freiwilligen Gerichtsbarkeit - nur über ausschnitthafte Kenntnisse der Praxis. Das hängt u. a. mit der Veröffentlichungspraxis der rechtswissenschaftlichen Zeitschriften in Deutschland zusammen (vgl. dazu mit einem charakteristischen Beispiel Rahm VIII vor Rdn. 1 Fn. 5). Die Realität des Beurkundungswesens ist ungefähr ähnlich unbekannt wie die der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu die Untersuchung von Winter u. a., Praxistest einer Verfahrensordnung für die Freiwillige Gerichtsbarkeit, Veröffentlichungen der FHSVR Berlin 1980 mit statistischem Material, aus dem sich ergibt, daß nur ein verschwindend kleiner Teil von Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zum Gegenstand der Erkenntnisse höherer Gerichte wird). Das ist kein neues Problem. Heute wird es aber häufiger bewußt als zu anderen Zeiten. Man benennt nur einen seiner Aspekte, wenn man - freilich sehr verallgemeinernd sagt: Die Verbindungen von Wissenschaft und Praxis sind unzureichend; Mängel der Praxis sind oft keineswegs in der Praxis zu beheben. Auch die ministeriellen oder gesetzgeberischen Anordnungen, die diesen oder jenen zusätzlichen Ausbildungsgegenstand vorschreiben, nützen hier nichts. 31 Die Aufgabe, die sich hier u. a. den Fortbildungs- und allgemeinen Informationsaktivitäten der Kammern bietet, ist kaum zu überschätzen. - Dieser Kommentar geht auf Fragen des IPR und des Auslandsrechts an verschiedenen Stellen ein. Umfangreiche Ausführungen finden sich bei § 1 Rdn.25ff.; § 1 7 Rdn. 109ff.; 194ff; zur Geschäftsfähigkeit § 11 Rdn. 9; zur Stellvertretung § 12 Rdn. 10ff.; vgl. auch die Anhänge I bis III; beurkundungsrechtliche Fragen im Rahmen diplomatischer oder konsularischer Tätigkeit sind bei den einzelnen §§, jeweils unter der besonderen Uberschrift: Konsularisches Notariat dargestellt. Zum IPR-Anderungsgesetz vgl. Lichtenberger DNotZ 1986, 644. 7. EDV 32

Die elektronische Datenverarbeitung hat auch vor den Notariatsbüros nicht haltgemacht. Diskutiert wurde eine von den Notarkammern getragene Einrichtung zur Entwicklung eines EDV-Programms „Notariat". Die Notarkammern haben sich jedoch für eine freie Entfaltung der Anwenderprogramme entschieden. Sie muß selbstverständlich dienst-, standes- und beurkundungsrechtlich allen Anforderungen entsprechen (vgl. DNotZ 1982, 271). - Ob diese inhaltliche Selbstverständlichkeit den Zwängen der Technik und der technikverkaufenden Industrie widersteht, ist allerdings auf die Dauer nicht sicher. Schließlich wird man sich vielleicht daran gewöhnen, daß Rechtspositionen, die heute für unverzichtbar gehalten werden, als „unmodern" aufgegeben werden, wenn sie der Arbeitsweise der Maschinen nicht entsprechen. 33 Die technischen Probleme, die die EDV dem Notariatsbüro ebenso bereitet wie Erleichterungen und Vereinfachungen, sind lösbar und insgesamt nicht von besonderer geistiger Struktur. Mit dem Vordringen der Textverarbeitungsanla66

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gen in den Notariatsbüros wird sich jedoch eine Tendenz zur inhaltlichen Standardisierung und Normierung der Texte verstärken. Die Klauseln werden als „Textbausteine" formelhafter, generalisierter werden. Vielleicht werden die Verträge auch länger. Das muß nicht so sein. Ob die Technik die Notarverträge unverständlicher machen oder Zeit für die notarielle Beratung gewinnen wird, hängt schließlich von der Fähigkeit des Notars ab, mit der Technik umzugehen, oder - noch allgemeiner, aber wohl treffender - von der Berufsmoral des Notars. Die entscheidenden Probleme sind auch hier ethische Probleme. Die Entscheidung über die Zukunft fällt nicht im Schwerverständlichen, sondern im Einfachen. 8. BGH-Rechtsprechung zum BeurkG. Belehrungspflicht des Notars als Zentralproblem des Beurkundungswesens Die verfeinernde Rechtsprechung des BGH (seit BGH DNotZ 1978, 148; vgl. 3 4 unten BeurkAndG Vorbem. Rdn. 1) hat - ebenso wie die Rechtsprechung desselben Senats zu §§ 24, 17 KO - Rechtsgeschichte gemacht wegen der Reaktion des Gesetzgebers darauf. Die Folgen dieser Rechtsprechung sind durch das BeurkAndG beseitigt. Der Gesetzgeber hat seine „drei berichtigenden Worte" (von Kirchmann) gesprochen; Makulatur sind diese BGH-Urteile trotzdem nicht. Sie sind zwar nicht mehr von unmittelbarer praktischer Bedeutung, aber als Symptome und Warnzeichen verdienen sie weiterhin das Nachdenken der Nachdenklichen. Das gilt zunächst deswegen, weil die Motive dieser Rechtsprechung - Stärkung der Warn- und Schutzfunktion der notariellen Urkunde gewiß Zustimmung verdienen. Symptomatisch ist aber viel weniger dieses lobenswerte Motiv als die Hilflosigkeit, mit der es praktiziert worden ist. Tatsächlich hätte die BGH-Rechtsprechung ohne das Eingreifen des Gesetzgebers zu nichts anderem als zu einer fast unerträglichen Ausweitung sinnloser Förmlichkeiten geführt. - Bereits MaBV und AGBG haben aus den Texten von Grundstückskaufverträgen lange Formelwerke werden lassen: 25 Schreibmaschinenseiten sind die Regel. Auch die gute Absicht dieser Gesetze hat also Bürokratie erzeugt und Unverständlichkeit. Die Schriftstücke, die der Notar nach jener BGH-Rechtsprechung vorlesen sollte, sind tatsächlich zum großen Teil nicht vorlesbar, vor allem aber - schon wegen ihres Umfanges - durch Mithören nicht verstehbar. Der BGH verlangte also eine Demonstration der Unverständlichkeit und des Unverständnisses (vgl. Kemlah MDR1980, 532; Maser WM 1979,1072). Daran zeigt sich, daß diese Rechtsprechung vorwiegend alibitären Charakter hatte. Sie ist eine Flucht in die Förmlichkeiten und verdeckt die Tatsache, daß man der Belehrungspflicht des Notars wenig realen Schutzeffekt zutraut. Wenn aber die Belehrung durch den Notar nicht funktioniert, ist auch durch Ritualisierungen des Beurkundungsverfahrens nichts mehr zu erreichen. Umfang und Inhalt der Belehrungspflicht bestimmen Rang und sozialen Sinn gesetzlicher Formvorschriften. Von der Kompetenz und der Integrität des Notars hängt hier 67

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alles ab. Wenn es daran fehlt, ist die Beteiligung des Notars selbst schließlich eine überflüssige Förmlichkeit; keine zusätzliche Formalisierung seines Verfahrens kann daran etwas ändern. Es hat wenig Sinn, vor dieser Zentraltatsache des Beurkundungsverfahrens die Augen zu verschließen. Ausbildung und fortdauernde Qualifizierung der Notare, Stärkung ihrer Unabhängigkeit, Sicherung des moralischen Standards - das sind die Hauptprobleme des Beurkundungswesens.

V. Gliederung und Grundbegriffe des BeurkG 35

Das BeurkG ist verhältnismäßig klar gegliedert. Der Erste Abschnitt (§§ 1-5) enthält zunächst eine Vorschrift, die den Geltungsbereich des Gesetzes umschreibt, § 1. Im übrigen umfaßt er Vorschriften, die deshalb mit Recht „Allgemeine Vorschriften" genannt werden, weil sie sowohl für die Beurkundung von Willenserklärungen, worüber sich der Zweite Abschnitt des Gesetzes verhält, als auch für sonstige Beurkundungen (Dritter Abschnitt) gelten. Solche allgemeine Geltung besitzen insbesondere die Vorschriften über die Ausschließung und Ablehnung der Beurkundungsperson. 36 Der Zweite Abschnitt des Gesetzes (§§ 6-35) ist sein für die Praxis wichtigster Teil. Er enthält die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen. Das Gesetz knüpft damit an jene alten systematischen Einteilungsversuche an, die innerhalb des Beurkundungsrechtes seit eh und je zwischen der Beurkundung von Rechtsgeschäften einerseits und der Beurkundung sonstiger, insbesondere tatsächlicher Vorgänge unterscheiden. Diese Unterscheidung war im wesentlichen auch diejenige des bis zum BeurkG geltenden Rechts. Nach dem früheren Recht war die Unterscheidung zwischen den Vorschriften für die rechtsgeschäftlichen Beurkundungen und den Vorschriften für die sonstigen Beurkundungen auch diejenige zwischen Bundes- und Landesrecht. Der Zweite Abschnitt des BeurkG enthält daher denjenigen Teil des Beurkundungsverfahrensrechtes, der schon vor dem BeurkG ein Gegenstand bundesrechtlicher Regelung war. Diese Vorschriften waren für die Beurkundung eines Rechtsgeschäftes im 10. Abschnitt des F G G und für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen im B G B zu suchen. Das BeurkG verwendet statt des früheren Terminus (Beurkundung eines Rechtsgeschäftes) mit Recht den genaueren Begriff „Willenserklärung" und bringt damit zugleich zum Ausdruck, daß die entsprechenden Vorschriften auch für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen gelten. Die Unterscheidung zwischen der Beurkundung von Willenserklärungen und sonstigen Beurkundungen hat nicht nur systematischen, sondern vor allen Dingen auch sachlichen Grund. Auch er ist durch das bis zum BeurkG geltende Recht vorgegeben. Er beruht darauf, daß die Beurkundungsperson bei der Beurkundung von rechtsgeschäftlichen Akten weitergehende Amtspflichten erfüllen muß als bei den sonstigen Beurkundungen. Im allgemeinen kommt den rechtsgeschäftlichen Beurkundungen größere materielle 68

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Bedeutung zu als den sonstigen Beurkundungen. Deshalb bestehen in jenem Fall strenge Formvorschriften, die auf die Beurkundung in diesem Fall nicht ohne weiteres übertragen zu werden brauchten. Das zentrale Stück der Bestimmungen des Zweiten Abschnittes sind daher die Bestimmungen über die Form der Niederschrift. Die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen bedarf generell der Beurkundungsform der Niederschrift. Nach den Vorschriften des Dritten Abschnittes des Gesetzes, der sich auf die sonstigen Beurkundungen bezieht, sind für diese nicht rechtsgeschäftlichen Beurkundungen gewisse Vereinfachungen zulässig. Für derartige Beurkundungen gilt nämlich entweder die Form der Niederschrift oder die Form des Vermerkes. Man kann für das Urkundenverfahrensrecht notarielle Urkundsgeschäfte, die sich in der Form der Niederschrift zu vollziehen haben, von solchen unterscheiden, die lediglich einen Vermerk (einfaches Zeugnis) des Notars erfordern. Wenn man beide Formen - wie es das BeurkG tut - unter dem Oberbegriff der öffentlichen Beurkundung zusammenfaßt, so muß man sich klar darüber sein, daß man diesen Terminus hier in einem rein verfahrensrechtlichen Sinne verwendet. Das materielle Recht der Geschäftsformen verwendet ihn in einem anderen Sinn. Für das Recht der Geschäftsformen ist vielmehr die Unterscheidung zwischen Beurkundung und Beglaubigung wesentlich {Höfer/Huhn S. 166 f.). Man muß daher im allgemeinen Urkundenrecht insgesamt drei Rechtskreise unterscheiden: - das materielle Recht der Geschäftsformen mit der wesentlichen Unterscheidung zwischen öffentlicher Beurkundung und öffentlicher Beglaubigung; - das Amtsrecht, das die Zuständigkeit des Notars bestimmt und das notwendigerweise alle Zuständigkeiten umfassen muß, die ihm das materielle Recht zwingend vorschreibt, indem es für bestimmte Geschäfte öffentliche Beurkundung oder öffentliche Beglaubigung verlangt; es findet seine Regelung in der BNotO; - schließlich das Urkundenverfahrensrecht, das im wesentlichen im BeurkG enthalten ist und das bestimmt, in welcher Weise der Notar zu verfahren hat, wenn seine Tätigkeit aufgrund der Formvorschriften des materiellen Rechts der Geschäftsformen erforderlich wird; es geht aber darüber noch hinaus: Es enthält auch Verfahrensvorschriften für diejenigen Amtsgeschäfte von Beurkundungspersonen, die nicht aus dem materiellen Recht, sondern aus dem Amtsrecht allein deshalb folgen, weil dieses der Urkundsperson eine Zuständigkeit dieser Art einräumt. Das bedeutet, daß eine weitere Unterscheidung möglich und nützlich ist, nämlich diejenige zwischen der notwendigen (nicht unbedingt: ausschließlichen) und der fakultativen Zuständigkeit der Beurkundungsperson (des Notars). Die notwendigen Zuständigkeiten des Notars sind diejenigen, die dem Amtsrecht (BNotO) und dem Verfahrensrecht (BeurkG) vom materiellen Recht der Geschäftsformen vorgegeben sind. Sie sind nach dem BeurkG fast alle 69

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ausschließliche Zuständigkeiten des Notars (vgl. die alphabetische Zusammenstellung bei Höfer/Huhn S. 169 ff.). 41 Der Vierte Abschnitt des BeurkG hat mit den §§ 44 bis 54 ebenso wie sein Erster Abschnitt in gewissem Sinne allgemeine Bedeutung. Er regelt das Verfahren, das nach Abschluß der Beurkundung einzuhalten ist. Er bestimmt also wie die Urschrift der Beurkundung zu behandeln, wie Abschriften und Ausfertigungen herzustellen sind. Dieser Abschnitt wird teilweise ergänzt durch die DONot (Text o. S. 35 ff.; Kommentar zur DONot u. S. 671 ff.; vgl. dort auch zur Rechtsnatur und Verbindlichkeit der DONot: Vorbem. 2ff.). 42 Der Fünfte Abschnitt des Gesetzes enthält mit den Schlußvorschriften diejenigen Regelungen, die den früheren Rechtszustand den Vorschriften des BeurkG anpassen. Eine zusammenfassende Darstellung des Rechtszustandes bis zum 31.12.1969 findet sich bei Jansen Einl. Rdn. 4. 43 Einer der tragenden Gedanken des BeurkG ist es, daß die Beurkundungszuständigkeit weitgehend bei einem „zentralen Urkundsamt", eben beim Notar, zusammengefaßt sein soll. Wenn man deshalb den Begriff vom Beurkundungsmonopol des Notars verwendet, gebraucht man einen zwar verdeutlichenden, aber nicht völlig zutreffenden Ausdruck. Auch das BeurkG hat nämlich eine Anzahl weiterer Beurkundungszuständigkeiten erhalten. Unter ihnen beansprucht die aus föderalistischer, aber unbegründeter Vorliebe des Landes Hessen für seine Ortsgerichte geborene § 63 des Gesetzes weniger ernsthaftes Interesse als die Beurkundungszuständigkeiten von Verwaltungsbehörden, die auch das BeurkG nicht weitgehend genug beseitigt hat (vgl. unten § 1 Rdn. 72 ff.). Diese Sonderzuständigkeiten von Behörden auf dem Gebiet der Kautelarjurisprudenz beruhen zum größten Teil auf dem Gedanken der Verwaltungsvereinfachung. Die Beurkundungszuständigkeit ist diesen Behörden verliehen, damit sie bestimmte, im Rahmen ihrer Aufgaben liegende Ziele schnell erreichen können. Damit ist Zweckmäßigkeitsüberlegungen ein unangemessener Raum gegenüber zwingenden Geboten der Rechtsstaatlichkeit eingeräumt. Der Grundsatz der unvoreingenommen, gleichmäßigen, gerechten Amtsausübung hat Verfassungsrang. Der Gedanke der obrigkeitlichen Hilfe, der das Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege allerdings beherrscht, hat lange Zeit in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit die Aufmerksamkeit für diese verfassungsrechtlichen Erfordernisse weniger wachsam sein lassen, als es erwünscht war. Durch Art. 7 Abs. 3 NotMaßnG war zwar schon die anachronistische Selbstbeurkundung durch Verwaltungsbehörden in Angelegenheiten, an denen sie sachlich selbst beteiligt sind, verboten. Der sachlichen Selbstbeteiligung der Verwaltungsbehörden steht aber psychologisch der Fall gleich, daß die Beurkundung nicht nur den Beteiligten, sondern auch den sonstigen Verwaltungsaufgaben der Urkundsperson dient. Diese Mißlichkeit fällt nach wie vor besonders bei den Beurkundungszuständigkeiten der Jugendämter ins Auge (Einzelheiten vgl. unten § 1 Rdn. 79ff.). Hier hat im übrigen die Ansicht ihren verfassungsrechtlichen Grund, derzufolge auch die von einer Behörde in der verwaltungsrechtlich vorgeschriebenen Form innerhalb 70

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ihrer Amtsbefugnisse ausgestellte Urkunde die öffentliche Beurkundung und Beglaubigung nicht ersetzt (vgl. unten § 40 Rdn. 1 ff., § 1 Rdn. 113 ff.; auch § 65 Rdn. 1 ff.; § 56 Rdn. 7). VI. Literatur Eine gute Einführung in das BeurkG gibt die amtliche Begründung zum Entwurf BT-Drucks. V/3282. Sie ist besonders mit ihrem einleitenden Teil ein ministerielles Meisterstück (abgedruckt auch bei Mecke und bei Haegele). In der Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wird mancherlei Mißtrauen gegen die Kompetenz der Notare und mancher rein fiskalisch begründete Widerspruch gegen die einheitliche Konzeption des Beurkundungswesens laut. Mit diesen Einwänden hat sich die Stellungnahme des Notariatsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins vom 31.10.1969 zutreffend auseinandergesetzt. Die Stellungnahme des Bundesrates und der schriftliche Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. V/4014) ist auch abgedruckt bei Haegele. Den besten Uberblick über die Geschichte der Gesetzesentstehung findet man bei Jansen Einl. Rdn. 1, 2. Lit. zur Entstehungsgeschichte und zum Entwurf vgl. oben Rdn. 11. Lit. zur B N o t O : Zum Verhältnis des in der BNotO geregelten Amtsrechtes des Notars zum Beurkundungsverfahrensrecht des BeurkG vgl. oben Rdn. 39. Das führende Erläuterungsbuch zur BNotO ist der Kommentar von Seybold/ Hornig, 5. Aufl. 1973 (jetzt bearbeitet von Hornig, Weber, Reithmann, Schippel, Kanzleiter, Keidel); er ist für jeden Notar unentbehrlich. Einen Kommentar zur BNotO anhand der BGH-Rechtsprechung bietet Arndt, 2. Aufl. 1982. Kommentare zum BeurkG (Bibliographie vgl. Abkürzungsverzeichnis) von: Arnold (Textausgabe mit kurzen Hinweisen); Haegele; Jansen (wissenschaftlich breiteste Kommentierung im Rahmen des FGG-Großkommentars des Verlages de Gruyter); Keidel/Kunze/Winkler (Teil B des FGG-Kommentar charakterisiert sich selbst als Handausgabe des BeurkG mit Erläuterungen); Mecke; Riedel/Feil. Teilkommentierungen auch in den BGB-Kommentaren; selbständig von Heinrichs und Edenhofer bei Palandt; sonst meist im Zusammenhang mit den erbrechtlichen Vorschriften (zu §§ 2229ff. BGB): Soergel/Müller; Soergel/ Härder; Erman/Hense; MünchKomm/Burkart; Reimann/Dittmann/Bengel; StaudingerlFirsching; RGRK. Kommentar zur DONot: Weingärtner/Schüttler, 3. Aufl. 1985. Eine Gesamtdarstellung in systematischer Absicht bieten Höfer/Huhn, Allg. Urkundenrecht, 1968 (teilweise veraltet; Neuauflage in Vorbereitung); das führende Formularbuch ist das von Kersten/Bühling/Appell/Kanzleiter, 18. Aufl. 1983. Es dürfte ebenfalls zum unverzichtbaren Handwerkszeug jedes Notars gehören. Die wichtige Monographie von Daimer, Die Prüfungs- und Belehrungspflicht der Notare, erscheint seit der 5. Aufl. 1983 unter dem Titel: Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung (Bearbeiter: Reithmann/Röll/Ge71

44

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§1

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

fiele). Nützliche praktische Hinweise bietet: Rohs, 7. Aufl. 1981. Für die Ausbildung von Bürovorstehern und Notariatsgehilfen wird viel benutzt: Faßbender/ Grauel/Kemp/Ohmen/Peter, 3. Aufl. 1983. 48 Lit. zum IPR und Auslandsrecht: vgl. § 1 Rdn. 71 m. w. V. Zum neuen IPR (EGBGB n. F.) vgl. als Einführung Jayme IPRax 1986, 265 ff.; Henrich FamRZ 1986, 841 ff. (Familienrecht); Klinkhardt DAVorm 1986, 675ff. (Unterhalt). 49 Ohne einen Kommentar zum Kostenrecht kann keine Notariatspraxis auskommen. Das führende Werk ist das von Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, 10. Aufl. 1984.

Erster Abschnitt Allgemeine Vorschriften

§1

Geltungsbereich (1) Dieses Gesetz gilt für öffentliche Beurkundungen durch den Notar. (2) Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die Vorschriften dieses Gesetzes, ausgenommen § 5 Abs. 2, entsprechend. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines - Privatpersonen II. Geltung für N o t a r e

1 1 2

1. N o t a r e 2. Öffentliche Beurkundung 3. Öffentlich-rechtlicher Charakter der notariellen Beurkundung . . .

5

31

- Österreich - Schweiz - Multilaterale A b k o m m e n . . . b b ) Echtheitsnachweis

32 33 34 35 39 46

12 14

2. Grundsatz des freien Zugangs zum N o t a r . Internationale Zuständigkeit des deutschen N o t a r s

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18

3. U r k u n d e n Ausland

6

-

Weisungen der Gerichte

7

-

Einstweilige Verfügungen . . . . Pfändungen

8 11

-

Schadensersatzklagen Kostenrechtliche Auswirkungen

-

Haftungsrechtliche gen

1. U r k u n d e n ausländischer Beurkundungspersonen

30

- Italien

d) Vollstreckung aus ausländischen notariellen U r k u n d e n im Inland

Weisungen der Parteien

Auswirkun. . . .

Griechenland

c) Ausländische Urkunden und deutsche Formvorschriften . . .

-

4. Beurkundungszuständigkeit . . . . I I I . Fälle mit Auslandsberührung

72

2 3

-

23 25 25

a) Allgemeines

25

b) Ausländische U r k u n d e n als öffentliche U r k u n d e n

26

aa) ohne besonderen Echtheitsnachweis

27

deutscher

Notare

a) Anwendung des B e u r k G

im

. . .

b) Legalisation; Zwischenbeglaubi gung c) Konsularisches N o t a r i a t : E c h t heitsbescheinigung d) Vollstreckung aus Urkunden deutscher N o t a r e im Ausland . - Zuständigkeitsund Voll Streckungsübereinkommen .

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60 64

66

Geltungsbereich Rdn. - Griechenland 68 - Österreich 69 - Tunesien 70 4. Ausländisches Recht (Verweise) . . 71 IV. Andere Beurkundungspersonen. Verfahren ohne Geltung des BeurkG . . . 72 1. Allgemeines 72 2. Gerichte 73 3. Jugendamt 79 4. Ratschreiber 87 5. Verbot fremdsprachiger Beurkundung 88 6. Besondere gesetzliche Regelungen 89 - Standesbeamte 90 - Postbeamte 91 - Gerichtsvollzieher 92 - Bürgermeister 93 - Drei-Zeugen-, Seetestamente . . 94 - Urkundsbeamte der Geschäftsstelle 95 - Vermessungs-/Wiedergutmachungsbehörden/Ortsgerichte 96 7. Beurkundungen im Zusammenhang mit anderen Verfahren 97

§1 Rdn. - Gerichtlicher Vergleich 98 - Niederschriften nach BeurkG . . 109 - Gesetzeslücken 110 8. Eigenurkunden von Behörden . . . 1 1 3 V. Konsularisches Notariat 120 1. Begriff 120 2. Rechtsgrundlagen 121 3. Konsulargesetz 122 4. Konsularbeamte 123 5. Ermächtigungen 124 6. Persönliche Voraussetzungen . . . 125 7. Honorarkonsularbeamte 126 8. latigkeitsvoraussetzungen . . . . 127 9. Die Ständige Vertretung in der DDR 129 10. Besonderheiten in Berlin(West) . . 1 3 1 11. Anwaltsnotar als Honorarkonsul 132 12. Betreuung aller Deutschen . . . . 133 13. Amtsrechte der Konsularbeamten 134 14. Anwendbarkeit des BeurkG . . . 141 15. Kosten 143 16. Registerführung 144 17. Verwaltungsvorschriften 145

I. Allgemeines § 1 verhält sich über den sachlichen Geltungsbereich des BeurkG. Das 1 BeurkG gilt unmittelbar für die öffentliche Beurkundung durch Notare, mittelbar für Beurkundungsakte durch andere Beurkundungspersonen, wenn sie in Durchbrechung des grundsätzlichen Beurkundungsmonopols der Notare funktionell zuständig sind. Das Gesetz geht damit von mehreren Voraussetzungen aus, die es selbst nicht bestimmt. Gelegentlich haben auch Privatpersonen das BeurkG zu beachten, z. B. beim Drei-Zeugen-Testament (§ 2250 BGB) und beim Seetestament (§ 2251 BGB): Es gelten für die Zeugen die Ausschließungsgriinde der § 6 Abs. 1 Nr. 1-3, §§ 7, 26 Abs. 2 Nr. 2-5, § 27 und für die Niederschrift die §§ 8-10, 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 13 Abs. 1, 3 Satz 1, §§ 23, 28. Da diese Testamente keine öffentlichen Urkunden sind (Jansen § 1 Rdn. 8), führt ein Verstoß gegen die Formvorschriften auch nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung (§§ 2250 Abs. 3 Satz 2, 2249 Abs. 6 BGB). Die Niederschrift kann sogar in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen werden, wenn Erblasser und Zeugen der verwendeten Sprache hinreichend kundig sind (§ 2250 Abs. 3 Satz 3, 4 BGB). Das BeurkG gilt also für öffentliche Beurkundungen der Notare, aber auch für die neben dem Notar zuständigen Urkundspersonen und sonstigen Stellen sowie aufgrund von Einzelverweisungen z . B . § 10 KonsularG, §§ 2249 Abs. 1, 2250 Abs. 3 BGB. 73

§1

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

II. Geltung für Notare 1. Notare 2

Das BeurkG gilt nicht nur für die Nur-Notare und die Anwaltsnotare, auf die sich § 1 BNotO unmittelbar bezieht, sondern wegen § 64 auch für die beamteten Notare im Landesdienst von Baden-Württemberg (LFGG v. 12. 2. 1975, GBl. S. 116), also für die früheren badischen Notare (§ 115 BNotO) und die württembergischen Bezirksnotare (§ 114 BNotO und Bezirksnotar-GleichstellungsVO vom 19. 5. 1981, GBl. 1981 S. 265). Zu diesen Notariatsformen vgl. Höfer/Huhn S. 65f.; vgl. auch Einl. Rdn. 25; zum neuen Recht: Richter Rpfleger 1975, 417. Der Sache nach gilt es auch für die wenigen freiberuflichen Notare in Berlin (Ost), die wenigstens formell noch der Dienstaufsicht des Landgerichtspräsidenten in Berlin(West) unterstehen, vgl. dazu Höf er/Huhn S. 66; Jansen § 2 Rdn. 9; P. A. Brand, Der RA und der Anwaltsnotar in der DDR, Köln 1985. In gleicher Weise wie für den Notar selbst gilt das BeurkG für Notarassessoren, Notarvertreter, Notariatsverweser.

2. Öffentliche Beurkundung 3

Das Gesetz enthält keine Legaldefinition der öffentlichen Beurkundung (vgl. Einl. Rdn. 13). Es versteht seinem Gesamtzusammenhang nach unter Beurkundung die Errichtung einer Zeugnisurkunde durch den Notar über Tatsachen und Vorgänge, die er selbst wahrgenommen hat; gilt aber darüber hinaus für eine Reihe weiterer notarieller Amtsgeschäfte, die nicht im eigentlichen Sinn Beurkundung sind. Diese anderen notariellen Tätigkeiten sind in §§ 20-22 a BNotO aufgeführt und werden daher zurecht mit der Beurkundung im engeren Sinn unter dem Begriff „notarielle Urkundstätigkeit" zusammengefaßt. 4 Daneben übernehmen die Notare aber auch weitere Tätigkeiten, die sonst auch von Privatpersonen ausgeführt werden können. Diese Tätigkeiten faßt man unter dem Begriff „notarielle Rechtsbetreuung" zusammen. Hierzu zählen vor allem die Vollzugsaufgaben im Anschluß an eine Beurkundung und die Treuhandtätigkeiten zur Abwicklung eines beurkundeten Rechtsgeschäfts. Das BeurkG enthält - ohne freilich insofern eine vollständige Regelung zu bieten - auch für diese Amtsgeschäfte des Notars Vorschriften (z. B. §§ 17, 53). Das BeurkG ist also nicht nur ein Gesetz über das bei Beurkundungen einzuhaltende Verfahren (vgl. dazu im einzelnen die verdienstvollen Arbeiten von Reithmann, Allgem. Urkundenrecht, 1972, S. 61 ff.; Funktionen und Instrumente der notariellen Rechtsbetreuung, DNotZ 1975, 324ff.; Beurkundungen und andere Amtsgeschäfte des Notars, DNotZ 1974, 6 ff.).

3. Öffentlich-rechtlicher Charakter der notariellen Beurkundung 5

Das BeurkG setzt also die Existenz von Notaren und eines Notariatsamtsrechts voraus. Es ist durch die BNotO, die DONot, das NotMaßnG festgelegt. 74

Geltungsbereich

§1

Nach § 1 B N o t O ist der Notar der unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes. Er ist von der Landesjustizverwaltung bestellt. Alle deutschen Notare sind Landesnotare. Sie versehen originäre Staatsaufgaben (BVerfGE 17, 371, 376), sie sind mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet (Höfer/Huhn S. 35; vgl. auch Einl. Rdn. 23). Die Urkundstätigkeit ist also ein hoheitlicher Akt (Römer S. 15). Auch die mit der Beurkundungstätigkeit selbst wesentlich verbundene Beratungs- und Betreuungstätigkeit, § 17, ist hoheitlichen Charakters. Das Ansuchen, der Beurkundungswunsch, den die Beteiligten einem Notar vortragen, ist infolgedessen kein privatrechtlicher Auftrag, sondern ein Antrag genau in demselben Sinne, wie die Klageschrift mit ihrer Bitte um Terminsanberaumung ein Antrag ist: nämlich das Gesuch an einen Amtsträger, eine zu den Aufgaben seines Amtes gehörende Tätigkeit auszuüben. Daß auf die Amtstätigkeit eines Notars gerichtete Verlangen kann daher nicht als der Antrag auf Abschluß eines Vertrages des Privatrechtes gedeutet werden. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Notar und den Beteiligten ist in allen seinen Auswirkungen öffentlichrechtlicher Art (BVerfGE 16, 6, 23 = D N o t Z 1963, 621; B G H D N o t Z 1960, 268, 270; VersR 1969, 425; O L G Stuttgart D N o t Z 1970, 552; O L G H a m m D N o t Z 1976, 312; L G Hamburg D N o t Z 1950, 130). Aus dem öffentlich-rechtlichen Charakter der notariellen Beurkundung folgt, 6 daß auch Weisungen der Parteien den Notar nicht kraft privatrechtlicher Verpflichtung binden ( K G D N o t Z 1978, 182: in Bezug auf die Auszahlung hinterlegter Beträge; L G Dortmund N J W 1978, 550: in Bezug auf die Verwahrung und Verwaltung von Baugeldern; kein privatrechtlich einklagbarer Anspruch auf Rechnungslegung). Solche Weisungen sind Akte des öffentlichen, nämlich des Verfahrensrechtes: sie bestimmen, wie verfahrensrechtliche Anträge, im Einzelfalle die Grenzen des Ersuchens. Klagen auf Vornahme einer Beurkundungstätigkeit, überhaupt einer Amtshandlung, gegen den Notar sind dieser Rechtsqualität seiner Tätigkeit wegen in der Regel unzulässig; vgl. aber § 15 BNotO. Ein Zivilgericht darf einem Notar grundsätzlich kein bestimmtes Handeln in 7 amtlicher Eigenschaft vorschreiben oder verbieten. Es handelt sich vielmehr um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. von § 40 V w G O , für die grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit ist auch nicht durch Bundesgesetz (vgl. § 40 Abs. 1 V w G O ) gegeben. Dagegen ist das ordentliche Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 15 Abs. 1 S. 2 B N o t O für alle Arten notarieller Amts Verweigerung zuständig ( B G H Z 76, 9 = D N o t Z 1980, 496, 497, 498; K G Beschl. v. 27. 11. 1981 - 1 W 4939/81 - ; O L G Hamm D N o t Z 1983, 61; K G Beschl. v. 23. 3. 1 9 8 4 - 1 W 529/84 Arndt % 15 Rdn. 6; Zimmermann D N o t Z 1980, 451, 471; Honig D N o t Z 1982, 592, 600; Reithmann/Roll/Geßele Rdn. 265). Einstweilige Verfügungen auf Vornahme von Amtshandlungen gegen den 8 Notar zur Sicherung privatrechtlicher Ansprüche sind aus demselben Grunde unzulässig ( O L G Hamm D N o t Z 1976, 313; O L G Düsseldorf D N o t Z 1983, 75

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

703). Die Erfüllung von Amtspflichten durch die dazu berufenen Amtsträger kann nicht Gegenstand privatrechtlicher Verpflichtungen sein (Arndt § 14 Anm. II A 4). 9 Haben die Parteien eines Grundstückskaufvertrages den beurkundenden Notar unwiderruflich angewiesen, den auf sein Anderkonto einzuzahlenden Kaufpreis unter bestimmten Voraussetzungen an den Verkäufer auszuzahlen, so hat der Notar diese Weisung ungeachtet eines späteren Widerrufs durch die Käufer grundsätzlich zu befolgen. Die unwiderrufliche Anweisung enthält den Verzicht auf Widerruf, also auf die Abgabe einer verfahrensrechtlich bedeutsamen Erklärung gegenüber dem Notar als Organ vorsorgender Rechtspflege. Der Notar hat den Widerrufsverzicht ebenso zu beachten, wie das Gericht ein - trotz zuvor erklärten Verzichts auf das Beschwerderecht - eingelegtes Rechtsmittel als unzulässig verwerfen muß. Dies gilt allerdings nicht, wenn beide oder auch nur ein Beteiligter den Vertrag nicht mehr gelten lassen wollen, sowie ausnahmsweise dann nicht, wenn für den Notar erkennbar wird, daß mit der Auszahlung unerlaubte oder unredliche Zwecke eines Beteiligten zum Schaden eines anderen Beteiligten gefördert werden könnten (KG Beschl.v. 23. 3. 1 9 8 4 - 1 W 529/84-; vgl. unten AGBNotAndKonten Rdn. 27). Ist der Notar zur Auszahlung entsprechend der gemeinsamen ursprünglichen Weisung verpflichtet, hat er zwecks Vermeidung eines Schadens beim Erwerber die Amtspflicht, die Auszahlung so rechtzeitig anzukündigen, daß dieser die Möglichkeit hat, gegen seinen Vertragspartner eine einstweilige Verfügung auf Zustimmung zur Nichtauszahlung der streitigen Summe zu erwirken (KG a. a. O.). 10

Bei der Verpflichtung des Notars, bei ihm hinterlegtes Geld zur richtigen Zeit an den richtigen Berechtigten auszuzahlen, handelt es sich um eine Amtspflicht. Der Berechtigte hat daher keinen einklagbaren Zahlungsanspruch gegen den Notar, sondern nur die Möglichkeit, den Notar im Wege der Dienstaufsichtsbeschwerde zur Auszahlung anzuhalten; im übrigen ist der Berechtigte auf den Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO angewiesen. 11 Da dem Berechtigten also keine „Geldforderung" gegen den Notar zusteht, ist eine Pfändung und Überweisung nach §§ 829, 835 ZPO nicht möglich. Jedoch stellt die Rechtsposition des Berechtigten gegenüber dem Notar ein nach §§ 857, 835 ZPO pfänd- und überweisbares „anderes Vermögensrecht" dar. Mit Pfändung und Uberweisung dieser Rechtsposition entsteht eine Amtspflicht des Notars gegenüber dem neuen Gläubiger auf Auszahlung, bei deren Verletzung er Ansprüche nach § 19 BNotO geltend machen kann (OLG Hamm DNotZ 1983, 61 ff.). Vgl. auch unten AGBNotAndKonten Rdn. 79 ff. 12 Unzulässig ist auch die Schadensersatzklage nach § 19 BNotO mit dem Ziel der Rechnungslegung und Auszahlung von Beträgen von einem Notaranderkonto (OLG Celle DNotZ 1976, 691). In einem solchen Fall ist auch die Beschwerdemöglichkeit nach § 15 BNotO nicht gegeben, denn diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, wenn es sich - wie bei der notariellen Verwahrung - um eine Angelegenheit der betreuenden Notartätigkeit nach §§ 23, 24 76

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§1

BNotO handelt (ebenso: Custodis DNotZ 1976, 694, 696; a. A. OLG Celle DNotZ 1976, 601). Deshalb kommt in solchen Fällen auch die - sonst zulässige (a. A. Custodis DNotZ 1976, 697: Verweisung in jedem Falle unzulässig) Verweisung aus dem streitigen Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit in das Beschwerdeverfahren nach § 15 BNotO nicht in Betracht. Streitfragen über die Auszahlung von Anderkonten müssen vielmehr die Beteiligten untereinander austragen (Custodis DNotZ 1976, 697; vgl. im Einzelnen unten AGBNotAndKonten, passim). Mit der öffentlich-rechtlichen Stellung des Notars unvereinbar ist die Bevoll- 1 3 mächtigung eines Notars zur Verfügung über ein „Treuhänder-Anderkonto" etwa eines Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters, Steuerbevollmächtigten (so auch mit Recht BNotK DNotZ 1979, 195). Die „Bedingungen für Anderkonten und Anderdepots von Angehörigen der öffentlich bestellten wirtschaftsprüfenden und wirtschafts- und steuerberatenden Berufe (Treuhänder)", die in Nr. 11 eine solche Bevollmächtigung des Notars vorsehen, bedürfen daher dringend der Revision (vgl. unten AGBNotAndKonten Rdn. 64). Das hat auch kostenrechtliche Auswirkungen. Das Kostenrecht stellt durch 1 4 den Begriff der Veranlassung (§ 2 Ziff. 1 KostO) klar, daß auch kostenrechtlich der Antrag auf Vornahme einer Amtstätigkeit niemals ein privatrechtlicher Vertragsantrag ist: Kostenpflicht gegenüber dem Notar entsteht deshalb für Beurkundungsakte auch dann, wenn der Veranlassende i. S. der §§ 104, 105 BGB geschäftsunfähig ist (Höfer/Huhn S. 253 m.w.N.). Das KG will das nur in Bezug auf die Beurkundungstätigkeit gelten lassen (KG DNotZ 1977, 500), für die Entwurfstätigkeit meint es dagegen, dem in § 104 Nr. 2 BGB ausgedrückten allgemeinen Schutzgedanken den Vorzug vor den Belangen des Notars geben zu müssen (KG DNotZ 1978, 568), danach soll also für eine selbständige Entwurfstätigkeit ein Kostenanspruch dem Notar selbst dann nicht zustehen, wenn er die Geschäftsunfähigkeit weder kannte noch erkennen konnte. Eine überzeugende systematische Begründung für diese Auffassung läßt sich nicht finden, sie läßt sich insbesondere nicht aus dem Recht des Notars ableiten, die nachgesuchte Tätigkeit abzulehnen. Denn diese Befugnis - wenn sie denn im Einzelfall besteht - ändert am öffentlichrechtlichen Charakter des Notaramts nichts. Trotzdem scheinen die Ergebnisse dieser Rechtsprechung billigenswert. Es zeigt sich hier, daß systematische Argumentationen mit dem Charakter (oder gar mit dem „Wesen") von Institutionen von vornherein nur innerhalb begrenzter Reichweiten, nämlich nur innerhalb des „Kernbereichs" der Institution sinnvoll sind und in der unbedingten dogmatischen Konsequenz ihre Uberzeugungskraft verlieren. Wer diese Vorsicht im Umgang mit dem methodischen Werkzeug für unzureichend begründet hält, der wird im vorliegenden Fall die hier vorgeschlagene Differenzierung verwerfen, dann aber eher dem Prinzip des Schutzes von Geschäftsunfähigen den Vorzug geben und bei Beurkundung für einen Geschäftsunfähigen einen Kostenanspruch des Notars ablehnen müssen. Aus ähnlichen Gründen steht der öffentlich-rechtliche Charakter der Gebüh- 1 5 77

§1

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Teilforderung des Notars auch einer (entsprechenden) Anwendung der Verzugsregelungen des BGB auf diese Forderungen nicht entgegen: Unter den Voraussetzungen des § 286 BGB kann der Notar auf seine Gebührenforderung daher Zinsen verlangen (h. M., neuerdings O L G München DNotZ 1984, 121 f. mit zust. Anm. von H.Schmidt; a. A. OLG Düsseldorf DNotZ 1981, 76 = KostRspr., KostO § 154 Nr. 28 m. zust. Anm. von Lappe; DNotZ 1983, 541 ff.). Es ist ihm allerdings verwehrt, diese Zinsen im Verfahren nach § 155 KostO beizutreiben; er ist insoweit auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen (BayObLG DNotZ 1970, 375; O L G Schleswig JurBüro 1970 Sp. 185; O L G München DNotZ 1986, 121). Etwas anderes gilt freilich für die staatlichen Notariate. Hier setzt sich der Grundsatz durch, daß Forderungen staatlicher Institutionen nur zu verzinsen sind, wenn das gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist (BVerfGE 9, 225, 226 = MDR 1960, 75; BVerwG DVB1. 1978, 609; BVerwGE 37, 241). Gebührenforderungen staatlicher Notariate sind also nicht verzinslich. Der Anspruch des Notars auf Erstattung seiner Kosten ist öffentlich-rechtlicher Natur. Aus einer notariellen Kostenrechnung kann daher im Ausland nicht nach dem EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968 (BGBl. 1972 II 773) vollstreckt werden (bei gleichem Ergebnis in der Begründung teilweise a. A. IPG 1975 Nr. 43; vgl. unten § 1 Rdn. 64ff.). Auch im Haftungsrecht erweist sich der öffentlich-rechtliche Amtscharakter der notariellen Beurkundungstätigkeit (vgl. dazu Höfer/Huhn §§ S. 36, 251 f.). Die Haftung des Notars richtet sich ausschließlich nach § 19 Abs. 1 BNotO. Es haftet also grundsätzlich nur der Notar selbst. Eine Haftung nach §§ 278, 831 BGB für Fehler des Hilfspersonals findet nicht statt, weil diese Vorschriften nur für privatrechtliche Haftungsfälle gelten (OLG Köln DNotZ 1975, 309). Für Fehler des Hilfspersonals muß der Notar daher nur dann einstehen, wenn ihn zugleich eigenes Verschulden trifft: Solches eigenes Verschulden des Notars kann vor allem in unsorgfältiger Auswahl und Beaufsichtigung seiner Mitarbeiter und unzweckmäßiger bürotechnischer Organisation liegen. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Notars insofern sind hoch anzusetzen (wegen Einzelheiten vgl. Seybold/Hornig § 19 Rdn. 95 ff.). Weicht der Notar aufgrund neuerlicher Weisung von der ursprünglich erteilten Weisung ab und erleidet ein Beteiligter dadurch einen Schaden, hat nicht der Geschädigte, sondern der Notar die Beweislast für die Rechtfertigung seiner Handlung, die an sich den Tatbestand der schadensverursachenden Amtspflichtverletzung erfüllt (BGH DNotZ 1985, 234 m. abl. Anm. Haug). § 19 Abs. 2 BNotO i. d. F. des am 19. 10.1982 für verfassungswidrig erklärten Staatshaftungsgesetzes (BVerfG BGBl. I S. 1493) sah sogar vor, daß der Notar auch in Anspruch genommen werden könne, wenn ihn weder Vorsatz noch ein grober Verstoß gegen die bei der Amtstätigkeit den Umständen nach gebotene Sorg78

Geltungsbereich

§1

faltspflicht zur Last fällt und der Geschädigte nicht alsbald von einem anderen Ersatzpflichtigen Ersatz zu verlangen vermag. Der Notar ist nicht Vertreter der Parteien oder gar einer Partei. Die Auffor- 2 0 derung des Notars - im Rahmen des Vollzugsgeschäfts - an einen Beteiligten, bestimmte Handlungen vorzunehmen (etwa: Beträge auf das Anderkonto einzuzahlen, Unterlagen beizubringen o. ä.), setzt deshalb diesen Beteiligten dem anderen gegenüber nicht in Verzug ( O L G Schleswig DNotZ 1975, 371, 372). Für schuldhaftes Verhalten des Notars haftet er selbst nach § 19 BNotO, sein 21 Verhalten ist aber niemals - weder bei der Urkundstätigkeit noch bei rechtsbetreuender Tätigkeit - über § 278 BGB einem Beteiligten zuzurechnen. Der Amtscharakter und die damit verbundene Unabhängigkeit der notariellen Tätigkeit schließen es aus, den Notar im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander als Erfüllungsgehilfen der einen Partei anzusehen (a. A. B G H D N o t Z 1974, 682). Durch § 67 Abs. 2 Nr. 3 BNotO i. d. F. des Gesetzes vom 4. 8. 1981 (BGBl. I 2 2 S. 803), in Kraft seit dem 1. 1. 1983 (Art. 4) ist der Abschluß von Verträgen zur Vertauensschadensversicherung jetzt ausdrücklich Pflichtaufgabe der Notarkammern. Eine Vertrauensschaden-Versicherung dient vor allem dazu, die Schadloshaltung von Mandanten sicherzustellen, die das Opfer vorsätzlicher unerlaubter Handlungen eines Notars geworden sind (z. B. Unterschlagungen, Veruntreuung). 4. Beurkundungszuständigkeit Das BeurkG gilt für den deutschen Notar, wenn und soweit er für Beurkun- 2 3 düngen zuständig ist. Wann das der Fall ist, bestimmt das BeurkG jedoch nicht. Es setzt die gesetzliche Regelung der Beurkundungszuständigkeit bereits voraus. Die Grundregel über die Beurkundungszuständigkeit des Notars enthält § 20 BNotO. Die Vorschrift erklärt den Notar in einer Art von Generalklausel für zuständig, „Beurkundungen jeder Art vorzunehmen" und „Unterschriften, Handzeichen und Abschriften zu beglaubigen". Diese Vorschrift des Notariatsamtsrechtes (vgl. Einl. Rdn. 39) ist gleichwohl für die Zuständigkeit des Notars weder vollständig noch konstitutiv. Dem Notariatsamtsrecht sind die Zuständigkeiten des Notars vielmehr bereits durch das materielle Recht der Geschäftsformen vorgegeben. Wenn das materielle Recht die Tätigkeit des Notars verlangt, kann ihm das Amtsrecht die Zuständigkeit nicht versagen. Nach dem BeurkG muß der Notar verfahren, wann immer er nach materiellem oder Notariatsrecht zuständig ist auch dann, wenn seine Zuständigkeit noch auf Landesrecht beruht (§ 20 Abs. 4 BNotO). Die Zuständigkeit des Notars bezieht sich danach - allgemein ausgedrückt - 2 4 auf die Beurkundung (urkundliche Bezeugung) von Tatsachen, die er in seiner amtlichen Eigenschaft, d. h. aufgrund eines Ersuchens um eine notarielle Amtstätigkeit (Sprick DNotZ 1939, 596; Göttlich S. 281), wahrgenommen hat. Als einen 79

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

besonderen Anwendungsfall dieser allgemeinen Zuständigkeit des Notars hebt § 20 Abs. 1 S. 2 BNotO die „Ausstellung sonstiger Bescheinigungen über amtlich wahrgenommene Tatsachen" hervor (Tatsachenbescheinigung). Die damit für die Bestimmung der Zuständigkeit des Notars wesentliche Unterscheidung von Tatsache und rechtlicher Schlußfolgerung ist nicht immer einfach zu ziehen (vgl. im einzelnen § 36 Rdn. 8 ff.). Hier sollte großzügig verfahren werden. Ubersicht über die notariellen Amtsgeschäfte: Höfer/Huhn S. 165 ff.

III. Fälle mit Auslandsberührung 1. Urkunden ausländischer Beurkundungspersonen a) 25

Allgemeines

Das BeurkG gilt nur für deutsche Notare (Notare eines deutschen Landes und von Berlin/West). Uber die Zulässigkeit der Verwendung von Urkunden ausländischer Urkundspersonen in Deutschland entscheidet also nicht die Einhaltung der Regeln des BeurkG. Die Frage nach der Verwendung ausländischer Urkunden in Deutschland ist eine doppelte. Sie enthält zunächst die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine ausländische Urkunde einer inländischen öffentlichen Urkunde gleichzustellen ist, und sodann die wenigstens im Grundsatz von jener ersten zu trennende andere Frage, ob die ausländische Urkunde geeignet ist, im Inland den erstrebten rechtsgeschäftlichen Erfolg herbeizuführen. Jene Frage betrifft einen Gegenstand des (Beurkundungs-)Verfahrensrechtes, diese einen Gegenstand des materiellen Rechtes der Geschäftsformen. Es wiederholt sich also hier eine für das Urkundsrecht überhaupt konstituierende Unterscheidung (Einl. Rdn. 39): Das Amtsgeschäft der Beurkundungsperson ist von dem Rechtsgeschäft, das ihr Gegenstand ist, streng zu trennen (Näheres: Höf er/Huhn S. 81 ff.) Was die erstgenannte Frage angeht, so ist der Grundsatz des deutschen Rechtes folgender: Die Urkunde einer nach ausländischem öffentlichen Recht mit öffentlichem Glauben ausgestatteten Urkundsperson ist auch für den Gebrauch im deutschen Inland eine öffentliche Urkunde. Ihre Echtheit wird jedoch nicht wie bei inländischen öffentlichen Urkunden vermutet, muß vielmehr im Einzelfalle festgestellt werden. b) Ausländische Urkunden als öffentliche aa) Ohne besonderen

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Urkunden

Echtheitsnachweis

Diese Feststellung (Rdn. 25) erübrigt sich oder verbietet sich gar, wenn entsprechende staatsvertragliche Regelungen vorliegen. Solche Regelungen bestehen zu: 27 Dänemark: Dänisch-deutsches Beglaubigungsabkommen vom 17. 6. 36, RGBl. 1936 II 213; durch den 2. Weltkrieg suspendiert, findet seit dem 1. 9. 1952 wieder Anwendung, vgl. Nr. 7 der Bek. über die Wiederanwendung 80

Geltungsbereich

§1

deutsch-dänischer Vorkriegsverträge v. 30. 6. 1953, BGBl. Bln. II 196; mit Wirkung vom 8. 7. 1954 auch für Berlin(West) in Kraft, GVB1. Bln. 1954, 591. Das Abkommen befreit für den zwischenstaatlichen Verkehr zwischen der BRD und Dänemark öffentliche Urkunden weitgehend von der Legalisation und sogar von der innerstaatlichen Zwischenbeglaubigung. Nach Art. 1 Abs. 2 des Abkommens bedürfen die von einem Notar aufgenommenen, ausgestellten oder beglaubigten und mit seinem Amtssiegel oder Amtsstempel versehenen Urkunden keiner Zwischenbeglaubigung und keiner Legalisation. Im Verhältnis von BRD und Dänemark sind die notariellen und eine Reihe anderer öffentlicher Urkunden also freizügig. Die Urkunde eines dänischen Notars kann in Deutschland ebenso verwendet werden wie in Dänemark und umgekehrt. Das gilt auch für die notariellen Wechsel- und Scheckproteste. - Dem Haager Übereinkommen v. 5. 10. 1961, vgl. unten Rdn. 36, ist Dänemark - anders als die BRD - bisher nicht beigetreten; ihm steht nach Art. 10 dieses Übereinkommens der Beitritt offen; selbst ein solcher Beitritt würde nichts daran ändern, daß im Urkundenverkehr zwischen der BRD und Dänemark in erster Linie das Abkommen von 1936 anzuwenden ist, weil es zwischen diesen beiden Ländern das Verfahren stärker vereinfacht als das Haager Übereinkommen, vgl. Höfer/Huhn S. 118 Stichwort: Dänemark. Frankreich: Deutsch-französisches Abkommen vom 13. 9. 1971 über die 2 8 Befreiung öffentlicher Urkunden von der Legalisation, BGBl. 1974 II 1074, 1100; in Kraft seit 1. 4. 1975, Bek. v. 6. 3. 1975, BGBl. II 353. Die in einem der beiden Vertragsstaaten aufgenommenen öffentlichen Urkunden können auch im anderen ohne Legalisation, Apostille oder sonstige Echtheitsbescheinigung als öffentliche Urkunden verwendet werden. Zu dem Abkommen im einzelnen vgl. Arnold DNotZ 1975, 581 f. - Das Abkommen geht dem Haager Übereinkommen vom 5. 10. 1961, vgl. unten Rdn. 36, das beide Staaten ratifiziert haben, vor. Bereits durch das Haager Übereinkommen waren die von Bülow DNotZ 1955, 23 erörterten Probleme überholt. - Auf konsularische Urkunden bezieht sich das Abkommen von 1971 nicht, weil sie und diplomatische Urkunden unter das europäische Übereinkommen vom 7. 6. 1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation (BGBl. 1971 II 85) fallen, dem beide Staaten beigetreten sind. Griechenland: Für den Urkundenverkehr zwischen Deutschland und Grie- 2 9 chenland ist grundlegend das deutsch-griechische Abkommen über die gegenseitige Rechtshilfe in Angelegenheiten des bürgerlichen und Handels-Rechts v. 11. 5. 1938 (RGBl. 1939 II 848). Das Abkommen war durch den 2. Weltkrieg suspendiert. Es ist wieder in Kraft nach Nr. 3 der Bek. über die Wiederanwendung deutsch-griechischer Vorkriegsverträge v. 26. 6. 1952 (BGBl. II 634). Nach Art. 24 Abs. 2 dieses Abkommens sind notarielle (ebenso wie amtsgerichtliche) Urkunden vom Legalisationszwang befreit; sie bedürfen lediglich der Beglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten. Urkunden, die von einem Landgericht oder einem Gericht höherer Ordnung ausgestellt oder beglaubigt sind, bedürfen 81

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

weder der Zwischenbeglaubigung noch der Legalisation. — Griechenland gehört zu den Mitgliedsstaaten der Haager Konferenz für internationales Privatrecht; es ist nach Art. 10 des Übereinkommens berechtigt, dem Haager Übereinkommen vom 5. 10. 1961 beizutreten. Wenn es das getan haben wird, entsteht für den Urkundenverkehr zwischen Deutschland und Griechenland - soweit amtsgerichtliche und notarielle Urkunden betroffen sind - das Problem, ob die Apostille nach dem Haager Übereinkommen oder die Beglaubigung durch den Landgerichtspräsidenten nach dem deutsch-griechischen Abkommen von 1938 erteilt werden soll. Mit Weber DNotZ 1967, 471 (Anm. 16) ist im Interesse internationaler Vereinheitlichung die Apostille vorzuziehen. 30 Italien: Deutsch-italienischer Vertrag vom 7. 6. 1969 über den Verzicht auf Legalisation von Urkunden (BGBl. II 1069); in Kraft seit 5. 5. 1975, Bek. v. 22. 4. 1975 (BGBl. II 660). Die in einem der beiden Vertragsstaaten aufgenommenen öffentlichen Urkunden können auch im anderen ohne Legalisation, Apostille oder sonstige Echtheitsbestätigung als öffentliche Urkunden verwendet werden. Zu dem Abkommen im einzelnen vgl. Arnold DNotZ 1975, 581 f. Der Vertrag umfaßt auch diplomatische oder konsularische Urkunden. - Einer besonderen Beglaubigung müssen im gegenseitigen Urkundsverkehr BRD/Italien nur diejenigen Urkunden unterzogen werden, die nicht „zweifelsfrei öffentliche Urkunden" sind. Die Urkunden der Notare sind aber ausdrücklich der Gruppe der „zweifelsfreien öffentlichen Urkunden" zugeordnet. - Das deutschitalienische Abkommen vom 9. 3. 1936, RGBl. II 1945, BGBl. 1952 II 986, bezieht sich nur auf die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, nicht auf notarielle Urkunden. 31 Österreich: Zwischen der BRD und Österreich gilt der deutsch-österreichischeBeglaubigungsvertragvom21. 6. 1923, RGBl. 1024 II 61; wieder anzuwenden seit dem 1 . 1 . 1952, BGBl. 1952 II 436; der Vertrag findet auch in Berlin(West) Anwendung, Bek. v. 26. 3. 1954, GVB1. Bln. 1954, 177. Nach Art. 3 dieses Vertrages bedürfen u. a. die von Notaren ausgefertigten und mit ihrem amtlichen Siegel versehenen Urkunden zum Gebrauch im Gebiete des anderen Staates keiner weiteren Beglaubigung, also weder der Zwischenbeglaubigung noch der Legalisation. Der Vertrag enthält also eine Ausnahme von dem sonst in Österreich allgemein geltenden Legalisationszwang. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 des österr. Gesetzes üb. d. gerichtl. Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen vom 9. 8. 1854 kann ein österr. Gericht die Legalisation anordnen, wenn es die Echtheit einer Urkunde für zweifelhaft hält. Im Verhältnis zur BRD gilt diese Befugnis des österreichischen Gerichtes nicht. Seit dem 13. 1. 1968 gilt außerdem für Österreich das Haager Übereinkommen vom 5. 10. 1961. Also ist - soweit nach dem deutsch-österreichischen Beglaubigungsvertrag überhaupt Legalisationszwang bestand - nunmehr die Apostille zu erteilen. Für die notariellen Urkunden gilt das, wie gesagt, nicht, sie sind schon nach dem Beglaubigungsvertrag von jedem Legalisationszwang befreit. Das gilt auch für die notariellen Beglaubigungsvermerke auf Privaturkunden (Art. 4 des Vertrages). Die Ur82

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künden österreichischer Notare, die in einem anderen Vertragsstaat des Haager Ubereinkommens v. 5. 10. 1961 außer der BRD verwendet werden sollen, müssen mit der Apostille versehen werden. Zuständig für die Erteilung der Apostille ist in diesen Fällen der Präsident des jeweils zuständigen, mit Zivilrechtssachen befaßten Gerichtshofes erster Instanz. - Der deutsch-österreichische Vertrag über den Verzicht auf die Beglaubigung und über den Austausch von Personenstandsurkunden sowie über die Beschaffung von Ehefähigkeitszeugnissen vom 18. 11. 1980 (BGBl. 1981 II 1050) ist am 1. 5. 1982 in Kraft getreten (BGBl. 1982, 207). Nach Art. 1 des Vertrages bedürfen Urkunden, die der Standesbeamte des einen Vertragsstaates aufgenommen, ausgestellt oder beglaubigt und mit Dienstsiegel oder Dienststempel versehen hat, zum Gebrauch im anderen Vertragsstaat keiner Beglaubigung (Legalisation). Ehefähigkeitszeugnisse bedürfen außerdem keiner konsularischen Zuständigkeitsbescheinigung. Der Vertrag enthält des weiteren Regelungen über den Austausch von Personenstandsurkunden und die Beschaffung von Ehefähigkeitszeugnissen im Verhältnis zwischen den Standesämtern der beiden Vertragsstaaten. Schweiz: Im Verhältnis zwischen der BRD und der Schweiz gilt der deutsch- 3 2 schweizerische Vertrag über d. Beglaubigung öffentlicher Urkunden v. 14. 2. 1907, RGBl. 1907, 413; 1911, 907; 1912, 535; 1928 II 608; 1943 II 361; Bek. v. 20. 1. 1956 (BGBl. II 30). Der Vertrag ist durch den 2. Weltkrieg in seinem Bestände nicht berührt, vgl. Bülow DNotZ 1955, 32 Anm. 84. Gerichtliche Urkunden bedürfen nach diesem Vertrage überhaupt keiner Beglaubigung oder Legalisation. Es ist schon gelegentlich Klage darüber geführt worden, daß deutsche Gerichte diese Bestimmungen zu wenig beachten. Die Bestimmungen sind für das Verhältnis zwischen der BRD und der Schweiz zwingend. Uberbeglaubigung oder Legalisation gerichtlicher Urkunden des einen Staates darf von Gerichten und Behörden des anderen nicht verlangt werden. Urkunden der Notare sind in wechselseitigem Urkundsverkehr zwischen der BRD und der Schweiz nach dem Haager Ubereinkommen vom 5. 10. 1961, vgl. unten Rdn. 36, zu behandeln, dem beide Staaten beigetreten sind. Urkunden deutscher Notare sind also für den Gebrauch in der Schweiz vom LGPräs. mit der Apostille zu versehen. Vgl. Vortisch DNotZ 1965, 387. Neben den bilateralen Abkommen (Rdn. 27-32) bestehen einige multilaterale 3 3 Abkommen, die bestimmte Gruppen von Urkunden von der besonderen Echtheitsbestätigung (Legalisation) befreien: Ubereinkommen von Rom über die Erweiterung der Zuständigkeit der Behörden, vor denen nichteheliche Kinder anerkannt werden können v. 14. 9. 1961 (BGBl. 1965 II 19): Legalisationsbefreiung für Vaterschaftsanerkenntnisse; Abkommen von Paris über die soziale Sicherheit der Rheinschiffer v. 27. 7. 1950 (BGBl. 1951 II 248): Legalisationsbefreiung für Urkunden, die bei der Durchführung des Abkommens verwendet werden (Vertragsstaaten: Belgien, BRD, Frankreich, Niederlande, Schweiz); weitere für die Notarpraxis weniger interessante Abkommen treffen Personenstandsurkunden, Patent-, Gebrauchsmuster-, Fabrik- und Handelsmarkenan83

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meidungen, Zollunterlagen; vgl. wegen dieser Abkommen Kierdorf S. 108, 109. Konsularische Urkunden sind von der Legalisation befreit nach dem Europäischen Ubereinkommen v. 7. 6. 1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation (BGBl. 1971 II 85); es ist zur Zeit (April 1985) außer in der Bundesrepublik in Kraft in Frankreich, Griechenland, Italien, Lichtenstein, Luxemburg, den Niederlanden (einschl. den niederländischen Antillen), Norwegen, Osterreich, Portugal, Schweden, der Schweiz, Spanien, dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland (einschl. der Inseln Guernsey, Jersey und Man) und Zypern (vgl. auch unten Rdn. 37). bb)

Echtheitsnachweis

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Im Verhältnis zu den vorstehend (Rdn. 27-32) genannten Staaten sind danach die öffentlichen Urkunden des einen Staates denjenigen des anderen im wesentlichen gleichgestellt. Fehlen solche bilateralen Regelungen, dann ist die Echtheit einer ausländischen öffentlichen Urkunde jeweils im Einzelfall festzustellen. — Daran ändert die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte v. 22. 3. 1977 (vgl. AnwBl. 1977, 200) nichts; diese Richtlinie läßt den Zuständigkeitsbereich der Notare ausdrücklich unberührt (Nr. 3 der Protokollerklärungen zu Art. 1 Abs. 1 S. 1; AnwBl. 1977, 201; vgl. auch Kropholler ZGHR 1976, 407). 35 Zur Erbringung dieses Echtheitsnachweises bestimmt § 2 des Gesetzes betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden v. 1. 5. 1878 (RGBl S. 89 = BGBl III 3 1 8 - 1 ) : Zur Annahme der Echtheit einer Urkunde, welche als von einer ausländischen öffentlichen Behörde oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person des Auslandes ausgestellt oder aufgenommen sich darstellt, genügt die Legalisation durch einen Konsul oder Gesandten des Reichs.

Diese Regelung bedeutet nicht, daß nach deutschem Recht Legalisationszwang bestünde. Er ist dem deutschen Recht fremd (Bülow DNotZ 1955, 40; Weber DNotZ 1967, 475; Höfer/Huhn S. 101; Jansen Einl. Rdn. 49; Arnold DNotZ 1975, 582). Die Echtheit einer ausländischen öffentlichen Urkunde kann im Einzelfall vom Gericht auf jede geeignete Weise festgestellt werden (LG Berlin Rpfleger 1967, 422; O L G Schleswig SchlHA 1962, 173; Mecke § 1 Rdn. 19 m.w.N.). Der Beweis der Echtheit ist also in jedem Falle geführt, wenn die ausländische Urkunde legalisiert ist (über Begriff und Verfahren vgl. unten Rdn. 52 ff.). 36 Urkunden aus Staaten, die dem Haager Ubereinkommen v. 5. 10. 1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation (BGBl 1965 II 875) beigetreten sind, bedürfen der Legalisation nicht, sie gelten in allen Vertragsstaaten als echt, wenn sie mit der Apostille versehen sind; Unterzeich84

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nerstaaten vgl. Anh. II. Zu diesem Haager Übereinkommen: Weber DNotZ 1967, 469; Gramke AWD 1964, 73; Höfer/HuhnS. 113 iL; Kierdorf S. llOff. Zu den öffentlichen Urkunden im Sinne dieses Übereinkommens gehören die Urkunden der Notare. Auf Privaturkunden bezieht sich das Abkommen nicht. Öffentliche Urkunden sind aber auch die Beglaubigungsvermerke der Notare unter Privaturkunden. Ausfertigungen sind ebenso öffentliche Urkunden wie die Urschriften. - Gilt eine ausländische öffentliche Urkunde demnach als echt, so gilt nach deutschem Recht der Erfahrungssatz, daß sie nicht fehlerhaft oder kompetenzwidrig aufgenommen ist. Das Haager Legalisations-Übereinkommen bezieht sich nicht auf diplomati- 3 7 sehe und konsularische Urkunden. Für diese Urkunden gilt das Europäische Übereinkommen vom 7. 6. 1968 zur Befreiung der von diplomatischen oder konsularischen Vertretern errichteten Urkunden von der Legalisation (BGBl 1971 II 85), dazu: Arnold NJW 1971, 2109, auch oben Rdn. 33 (dort auch Liste der Unterzeichnerstaaten). c) Ausländische Urkunden und deutsche

Formvorschriften

Eine andere Frage ist, ob eine ausländische, wenn auch echte (Rdn. 25 ff.), 3 8 öffentliche Urkunde geeignet ist, die für das Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form zu wahren. Das ist eine Frage des materiellen deutschen Rechts, also auch des deutschen IPR, hier: Art. 11 EGBGB. Für Vorgänge, die nicht vor dem 1.9.1986 abgeschlossen sind, gilt Art. 11 in der neuen Fassung des EGBGB n. F. Nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB gilt folgendes: a) ob ein formgültiges Geschäft vorliegt, bestimmt die Rechtsordnung, die - wenn es gültig ist - seine Wirkungen bestimmt (Geschäftsrecht), Art. 11 Abs. 1 S. 1 EGBGB; b) es „genügt jedoch die Beobachtung der Gesetze des Ortes, an dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird" (Ortsrecht; lex loci actus); c) Geschäftsrecht und Ortsrecht gelten alternativ; es ist stets diejenige Rechtsordnung anzuwenden, die eher zur Gültigkeit des Rechtsgeschäftes führt; eine Ausnahme gilt insoweit nach Art. 11 Abs. 2 EGBGB für dingliche Verfügungen; ihre Form richtet sich allein nach dem Recht der belegenen Sache (lex rei sitae); jetzt Art. 11 Abs. 4 u. 5 EGBGB n. F. Die BNotK hat gefordert, in einem EG-Abkommen zur Vereinheitlichung des IPR die Geltung der Ortsform noch enger zu begrenzen als es im deutschen IPR durch Art. 11 Abs. 2 EGBGB geschieht (DNotZ 1973, 326): Für die Form auch schuldrechtlicher Geschäfte über Grundstücke soll danach das Recht der belegenen Sache und für die Form gesellschaftsrechtlicher Rechtsgeschäfte das Personalstatut gelten; die nach deutschem Recht vorgeschriebene Beurkundung soll danach nur durch eine deutsche Beurkundungsperson vogenommen werden können. - Für diesen (auch durch Art. 11 EGBGB n. F.) bisher nicht aufgegriffenen Vorschlag spricht seine Eindeutigkeit und Klarheit; er ist aber nicht zeitgemäß: Die Tendenz der Zeit geht im Gegenteil auf die Aufhebung nationaler (Rechts-)Grenzen. Anzustreben ist daher eher die Gleichwertigkeit des Notariats überall in Europa. Solange das nicht erreicht ist, besteht die Aufgabe der 85

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Praxis darin, den Standard aufrechtzuerhalten, den das deutsche Notariatsrecht im allgemeinen gewährleistet. Das geschieht durch den Grundsatz der Fungibilität (vgl. unten Rdn. 40). 39 Aus dem geltenden IPR (Rdn. 38) folgt: Ein in Deutschland belegenes Grundstück kann im Ausland ohne die Form des § 313 BGB wirksam verkauft werden (BGH WM 1968, 1171; BayObLG DNotZ 1978, 60; Kegel S. 367); die Auflassung ist dagegen nur in den Formen des deutschen Rechtes möglich; sie kann nicht vor einem ausländischen Notar erfolgen (BayObLG DNotZ 1978, 62; O L G Köln DNotZ 1972, 489; Kropholler ZHR 76, 410f.; Keidel/Kuntze/ Winkler Einl. Rdn. 52; Höfer/Huhn S. 78; Jansen Einl. Rdn. 31; a. A. Mann NJW 1955, 1177; ZHR 74, 456 = Mann, Beiträge zum IPR 1976, 234f., gegen den aber die Gesetzesgeschichte deutlich spricht, vgl. dazu Riedel DNotZ 1955, 521; Weber NJW 1955, 1784; Blumenwitz DNotZ 1968, 712, 736; für das hier vertretene Ergebnis auch Kegel S. 370, allerdings nur aus „geschichtlichen Gründen", die freilich kaum ein zwingendes Argument hergeben). - Umgekehrt gilt § 313 BGB nicht nur für deutsche Grundstücke, er ist vielmehr auch anzuwenden, wenn ausländische Grundstücke in Deutschland verkauft werden und deutsches Recht gilt (BGHZ 52, 239, 242f.: Verkauf spanischer Grundstücke zwischen Deutschen in Frankfurt; BGHZ 53, 189, 194f.: Verkauf einer Eigentumswohnung in den Niederlanden zwischen Deutschen in Köln; BGHZ 57, 337, 339: Verkauf eines italienischen Grundstücks in Italien unter Vereinbarung deutschen Rechts; BGHZ 73, 391, 394ff.: Verkauf einer Eigentumswohnung in Spanien unter Vereinbarung deutschen Rechtes). - Art. 11 Abs. 2 E G B G B (bzw. Art. 11 Abs. 4, 5 EGBGB n. F) gilt ebenfalls nicht für die Vollmacht zum Abschluß von Verpflichtungsgeschäften über Sachen: die Vollmacht zum Verkauf deutscher Grundstücke kann im Ausland in der ausländischen Form erteilt werden (Beispiel: die in Kalifornien durch einen notary public beglaubigte Vollmacht zum Verkauf deutscher Grundstücke ist gültig; KG IPRspr. 1931 Nr. 21; Kegel S. 367). - Eintragungen in ein deutsches Grundbuch erfordern immer die Form des § 29 GBO, weil diese Vorschrift dem Verfahrensrecht angehört und das Grundbuchamt kein anderes als deutsches Verfahrensrecht anwenden darf. 40

Wenn nach den Regeln des IPR deutsches Recht anzuwenden ist und das deutsche Recht die Wahrung einer bestimmten Geschäftsform zur Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäftes macht, so entscheidet sich die Frage, ob eine ausländische öffentliche Urkunde dieser Form genügt, nach der Fungibilität zwischen der ausländischen und der entsprechenden deutschen Urkundsperson, mit anderen Worten: danach, ob die ausländische Urkundsperson nach den Vorschriften des jeweiligen ausländischen Rechtes dieselbe Sicherheit für den Beurkundungsakt gewährleistet wie die nach deutschen Vorschriften im entsprechenden Fall zuständige Beurkundungsperson (vgl. Brambring NJW 1975, 1255). - Der allgemeine Satz, daß Beurkundungen ausländischer Notare der notariellen Beurkundung des deutschen Rechtes nicht gleichgestellt werden 86

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könnten, ist daher in dieser Allgemeinheit unrichtig (so aber Weber NJW 1965, 1784; wie hier: Jansen Einl. Rdn. 32 Fn. 42; vgl. unten Rdn. 41). Der wesentliche Sinn der materiellen Vorschriften des deutschen Rechtes, die 41 die Beurkundung verlangen, ist es, den Beteiligten die Mitwirkung eines unabhängigen Rechtskundigen und damit die Belehrung zu sichern, die diesem zur Pflicht gemacht ist. Daraus folgt wegen der für das deutsche Notariatsrecht zentralen Vorschrift von § 17 folgendes: Die Beurkundung durch eine ausländische Beurkundungsperson genügt nur dann der vom deutschen Recht vorgeschriebenen Geschäftsform, wenn deren Belehrungspflicht jedenfalls annähernd der eines deutschen Notars entspricht. Ob das der Fall ist, kann jedoch nicht vom individuellen Einzelfall abhängen, sondern muß aus objektiven Umständen geschlossen werden können. Der Grundsatz lautet daher: Die Beurkundung durch eine ausländische Beurkundungsperson genügt dem deutschen Recht, wenn die ausländische Beurkundungsperson nach Ausbildung und Rechtsstellung dem deutschen Notar vergleichbar ist und auch ein dem deutschen Beurkundungsverfahren vergleichbares Verfahren anwendet (vgl. Wolfsteiner DNotZ 1978, 533; Brambring NJW, 1975, 1255; Kropholler ZHR 1976, 394). Uber ausländische Notariatsverfassungen: Argentinien: IPG 1972 Nr. 40; 4 2 1970 Nr. 40; Brasilien: IPG 1974, 35; 1976 Nr. 49; CSSR: Bräda/Bebr/Simek DNotZ 1969, 329; Dänemark: Raudzus DNotZ 1977, 516; DDR: Appell DNotZ 1976, 580; Kittge/Kriege NJW 1977, 183; Schulz DNotZ 1965, 275; England: Mosheim DNotZ 1953, 584; Frankreich: Wehrens DNotZ 1964, 7; IPG 1979 Nr. 41; Israel: Schleftelowitz DNotZ 1978, 145f.; Niederlande: Luitjen DNotZ 1965, 12; IPG 1975 Nr. 43; Österreich: Wagner DNotZ 1982, 205 ff.; 1978, 322ff.; Polen: Lammich, Das Justizrecht der Volksrepublik Polen, 1976; Schweiz: Carlen, Das Notariatsrecht der Schweiz, 1976; Santschli DNotZ 1962, 626; IPG 1976 Nr. 11; Güldener, Grundzüge der fG i. d. Schweiz, 1954, S. 95 f.; vgl. auch O L G Hamm DNotZ 1974, 476; Sowjetunion: Schroeder DNotZ 1964, 645; Spanien: IPG 1977 Nr. 41; Löber BWNotZ 1982, 129; USA: IPG 1975 Nr. 48. Die von einem notary public des angelsächsischen Rechtskreises vorgenom- 4 3 mene Beurkundung erfüllt nicht die vom deutschen Formstatut vorgesehenen Form der notariellen Beurkundung (IPG 65/66 Nr. 68, 797 ff.; Jansen Einl. Rdn. 32 m.w.N.), wohl aber die Beurkundung durch einen israelischen oder österreichischen Notar. - Der oft wiederholte Hinweis von der Gleichwertigkeit des sog. lateinischen Notariats (Notariat in Kontinental-Europa und Südamerika) mit dem deutschen ist in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Das gilt nicht nur deswegen, weil über die Anfälligkeiten des südamerikanischen Notariats gegenüber den teilweise wenig rechtsstaatlichen Verhältnissen dortzulande zu wenig bekannt ist. Für das argentinische Notariat z. B. spricht schon die positive Gesetzeslage gegen die Gleichwertigkeit, weil dieses Notariat keine dem § 17 entsprechende normierte Prüfungs- und Belehrungspflicht kennt (falsch daher: IPG 1972 Nr. 40; 1970 Nr. 40; dazu Winkler DNotZ 1975, 317; 1976, 87

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191). Für das schweizer Notariat sind die kantonalen Unterschiede zu beachten (vgl. z. B. Santschli DNotZ 1963, 626). Dagegen genügen Unterschriftsbeglaubigungen, Beurkundungen und Beglaubigungen von Wissenserklärungen, Vaterschaftsanerkenntnissen (§ 1600 e BGB), Beglaubigungen von Vollmachten zum Abschluß von Adoptionsverträgen (str., wie hier: LG Berlin DAVorm 1958, 110), eidesstattlichen Versicherungen nach § 2356 Abs. 2 (LG Mainz RzW 1958, 334) auch den entsprechenden deutschen Formvorschriften, wenn sie vor einem notary public oder sonst vor einer Beurkundungsperson abgegeben sind, die einem deutschen Notar nicht gleichsteht. - Bei Beglaubigungen ist allgemein zu bedenken, daß hier gelegentlich derselbe Begriff nicht dasselbe besagt. So gibt es z. B. im brasilianischen Recht Beglaubigungsformen, die der in § 40 vorgeschriebenen nicht entsprechen und daher trotz Fungibilität der Urkundsperson die deutsche Form nicht erfüllen (z. B. die sog. Beglaubigung aufgrund von Ähnlichkeit, bei der die Beglaubigung mit Hilfe einer früher beim Notar hinterlegten Unterschriftsprobe vorgenommen wird, vgl. IPG 1976 Nr. 49). 44 Seit RGZ 88, 231; 160, 225 wird (mit dem Wortlaut von Art. 11 EGBGB) angenommen, daß Verkauf und Abtretung von deutschen GmbH-Anteilen zur Niederschrift ausländischer Notare den deutschen Formvorschriften genüge (hM, vgl. z. B. BGH DNotZ 1981, 451; BayOLG DNotZ 1978, 170 m. w. N . ; Greimer DNotZ 1981, 406; Wiedemann, GesR, Bd I, 1980, S. 822; mit Modifikationen zustimmend: Wolfsteiner DNotZ 1978, 532; a. A. Winkler NJW 1974, 1032; Schmidt BB 1974, 1216; 1976, 2203; Kuntze BB 1975, 193; Brambring NJW 1975, 1255; DNotZ 1976, 502; Keidel/Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 54; Randenborgh BB 1974, 483; von Rothoeft, in: Dogmatik und Methode, FS Esser 1975, 113 ff.). Die Beurkundung vor der ausländischen Beurkundungsperson erfüllt jedoch nur dann die deutsche Form, wenn Fungibilität nach dem oben (Rdn. 41) beschriebenen Maßstab gegeben ist. Für einen Züricher Notar ist das nach BGHZ 80, 76, 78 ff. der Fall. - Entsprechende Fälle häufen sich; das Motiv der Vertragsparteien liegt ganz offen im Kostenrecht. Solcher „Kostenflucht" scheint ein sittenwidriges Moment innezuwohnen; eine derartige Wertung ist aber eher emotional als juristisch fundiert. Solange unsere Wirtschafts- und Rechtsordnung die Ausnutzung jedes nicht eben verbotenen wirtschaftlichen Vorteils beinahe als Tüchtigkeit belobigt, ist der allgemeine Satz, daß ebenso wie die Notare auch die Registergerichte erkennbar sittenwidrigen Aktionen ihre Unterstützung nicht leihen dürfen, hier sicher nicht am Platze. Man muß für diese Fälle also auf kostenrechtliche Aktivitäten des Gesetzgebers warten; angebracht wären sie. Zu der Initiative der BNotK zur Änderung von Art. 11 EGBGB vgl. oben Rdn. 38. - Wird ein deutscher Notar in einer solchen Frage um Rat gefragt, so hat er allerdings angesichts der immerhin erheblichen abweichenden Meinung und der damit gegebenen Unsicherheit der künftigen Rechtsentwicklung zur Beurkundung vor einem deutschen Notar zu raten. Das gilt um so mehr deshalb, als sich für Vorgänge, die die Verfassung der 88

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Gesellschaft betreffen, also insbesondere für Satzungsänderungen (§ 53, 54 GmbHG), bereits die Ansicht durchgesetzt hat, daß sie nur vor einem deutschen Notar wirksam beurkundet werden dürfen ( O L G Hamm DNotZ 1976, 476 m. w. N . ; vgl. auch Wolfsteiner DNotZ 1978, 532; a. A. Kleinmann N J W 1972, 373; Böckelmann N J W 1972, 1730). d) Vollstreckung aus ausländischen

notariellen Urkunden im Inland

§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gilt nur für Urkunden deutscher Notare (Geimer 4 5 DNotZ 1975, 463; Blumenwitz DNotZ 1968, 736 Fn. 84; Bärmann AcP 1959, 16; Keidel/Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 55). Urkunden ausländischer Notare können auch nicht gemäß §§ 722, 723 ZPO für vollstreckbar erklärt werden. Aus den Urkunden ausländischer Notare kann in Deutschland vielmehr nur dann vollstreckt werden, wenn einschlägige internationale Verträge das zulassen. Wegen der Einzelheiten vgl. Geimer DNotZ 1975, 461 ff.; Dorsemagen MittRhNotK 1977, 1. 2. Grundsatz des freien Zugangs zum Notar. Internationale Zuständigkeit des deutschen Notars Unter dem systematischen Stichwort der internationalen Zuständigkeit des 4 6 (deutschen) Notars werden üblicherweise zwei unterschiedliche Problembereiche zusammengefaßt: a) Als eine Frage nach den Grenzen der „Urkundsgewalt" des deutschen Notars faßt man systematisch die Frage auf, ob der deutsche Notar im Ausland Beurkundungen und sonstige Amtshandlungen vornehmen darf. Der Grundsatz dazu lautet: An den Grenzen der Bundesrepublik Deutschland endet die Zuständigkeit der bundesdeutschen Notare, vgl. dazu und zu Ausnahmen unten § 2 Rdn. 15 ff. Bei richtiger dogmatischer Einordnung betrifft dieser Problembereich nicht die sog. internationale Zuständigkeit, vgl. dazu zutreffend Jansen Einl. Rdn. 29. b) Davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Zuständigkeit des Notars aa) bei Beteiligung von Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit oder ausländischem Wohnsitz, bb) in bezug auf im Ausland belegene Gegenstände oder cc) für Amtshandlungen, die als solche dem deutschen Recht unbekannt sind. Die meisten Fragen der letztgenannten Art (Rdn. 46 lit. b) beantwortet der 4 7 Grundsatz des freien Zugangs zum Notar. Er bedeutet, daß sich die Zuständigkeit des deutschen Notars gleichermaßen auf Inländer wie Ausländer (und Staatenlose), auf inländische wie ausländische juristische Personen und Handelsgesellschaften erstreckt. Der deutsche Notar ist Ausländern (und Staatenlosen) in dem gleichen Umfange zur Amtstätigkeit verpflichtet wie Inländern. Er darf eine Amtstätigkeit nicht allein deshalb ablehnen, weil sie von Ausländern oder ausländischen juristischen Personen erbeten wird. Staatsangehörigkeit und Wohnsitz der Beteiligten ist für die Zuständigkeit des Notars also ohne Bedeutung. - Dieser Grundsatz ist allgemein anerkannt. Er gilt auch in vielen anderen Ländern; vgl. für Deutschland Schoetensack DNotZ 1952, 267; Bärmann AcP 89

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159 (1960), 5ff.; Höfer/Huhn S. 83; ausführlich Eder BWNotZ 1982, 74ff.; Sturm FS Ferid S. 419 m. w. N. für Frankreich, Belgien, Schweiz. 48 Auch von dem „internationalen Inhalt" des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes wird die Zuständigkeit des deutschen Notars nicht berührt: Seine Zuständigkeit wird auch für derartige Fälle mit Auslandsberührung von BNotO und BeurkG stillschweigend vorausgesetzt. Die Auslandsberührung eines Rechtsgeschäftes ist daher allgemein für den deutschen Notar kein ausreichender Grund i. S. von § 15 Abs. 1 S. 1 BNotO zur Ablehnung der Amtstätigkeit. - Der deutsche Notar darf also Rechtsgeschäfte beurkunden, die sich auf ausländische Gegenstände beziehen, er darf Rechtsgeschäfte beurkunden, die es nur im ausländischen, nicht aber im deutschen Recht gibt. Nach deutschem Recht berührt es die Zuständigkeit des deutschen Notars grundsätzlich nicht, daß ausländisches Recht für die ausländische Beurkundungsbehörde eine ausschließliche Zuständigkeit vorsieht. Der deutsche Notar ist solange zuständig, als die Amtshandlung die von ihm verlangt wird, überhaupt in irgendeiner Weise als „Beurkundung" bezeichnet werden kann. Dieser Satz führt in der Praxis leicht zu Mißverständnissen; es ist daher nötig, ihn durch eine weitere Feststellung zu ergänzen: Amtshandlungen, die der deutsche Notar nach deutschem Verfahrensrecht gegenüber Inländern und bei inländischem Charakter des Geschäftes nicht vornehmen darf, darf er Ausländern gegenüber und bei ausländischem Charakter des Geschäftes selbst dann nicht vornehmen, wenn das ausländische Recht eine Zuständigkeit der Beurkundungsbehörde dafür vorsieht. 49

Die Frage der internationalen Zuständigkeit des deutschen Notars ist also ausschließlich eine Frage des deutschen Rechtes. Dazu gehört auch § 17 mit der Pflicht für den Notar, über die mögliche Anwendbarkeit ausländischen Rechtes und seine etwaige Inkompetenz insoweit zu belehren. Es ist dagegen nicht Voraussetzung für die Zuständigkeit des Notars, daß er den ausländischen Formvorschriften genügen kann. Er muß also für seine Zuständigkeit nicht prüfen, ob das möglicherweise anwendbare ausländische Recht die Urkunde eines deutschen Notars als derjenigen der jeweiligen ausländischen Urkundsperson gleichwertig erachtet (so aber offenbar Eder BWNotZ 1982, 76; auch Keidel/ Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 44 ff., insbes. Rdn. 46, die jedoch unterschiedliche Sachverhalte nicht hinreichend trennen: Die Frage nach der internationalen Zuständigkeit des deutschen Notars ist nicht identisch mit der Frage nach der Verwendbarkeit der Urkunden ausländischer Beurkundungspersonen im Inland, dazu vgl. oben Rdn. 24ff., und nicht mit der an das jeweilige ausländische Recht zu richtenden Frage, wie es die Urkunden deutscher Notare bewertet, Auslandsverwendung deutscher Notariatsurkunden, vgl. unten Rdn. 50ff.; wie hier: Jansen Einl. Rdn. 29f.). 50 Der deutsche Notar hat auch in Fällen mit Auslandsberührung das deutsche Verfahrensrecht anzuwenden (vgl. unten Rdn. 51). Es gilt deshalb auch hier der allgemeine Grundsatz des deutschen Notariatsrechtes, daß der deutsche Notar nicht nur die wirksame Beurkundung, sondern das wirksame Rechtsgeschäft 90

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schuldet. Aber auch diese Frage beantwortet sich für den deutschen Notar nach deutschem Recht {Jansen Einl. Rdn. 30). Seine Zuständigkeit ist deshalb unbeschadet seiner Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 3 - in keinem Falle davon abhängig, ob ausländisches Recht der begehrten Urkunde Rechtswirksamkeit zubilligt. Der deutsche Notar muß allerdings das deutsche Recht kennen, und nach deutschem IPR sind gelegentlich in Folge von Rückverweisung auf das ausländische Recht auch solche Rechtsgeschäfte unwirksam, die - läge keine Auslandsbeteiligung vor - sonst wirksam wären. (Beispiel: Auf juristische Personen ist nach deutschen IPR das Rechts des Sitzes ihrer Hauptverwaltung anzuwenden, h. M., vgl. z. B. BGHZ 78, 318, 334; für die Abtretung eines Anteils an einer österreichischen GmbH gilt daher nach deutschem IPR österreichisches Recht; es bedarf also eines Notariatsaktes nach § 52-69 der österreichischen Notariatsordnung vor einem österreichischen Notar; vgl. OLG Wen OstNotZ 1977, 105; wird ein deutscher Notar in Deutschland um eine entsprechende Beurkundung ersucht, so ist er dafür nicht unzuständig, es fehlt ihm nicht die internationale Zuständigkeit, er muß aber auf die Anwendbarkeit des österreichischen Rechtes und entweder darauf hinweisen, daß er dessen Inhalt nicht kennt, oder darauf, daß den Beteiligten die deutsche Beurkundung in Osterreich wenig nutzen wird). Die internationale Zuständigkeit des deutschen Notars ist also auch in solchen Fällen nicht zweifelhaft. Davon zu unterscheiden ist aber die andere Frage, ob hier der Notar seine Amtstätigkeit nach dem allgemeinen Grundsatz verweigern muß, der seine Mitwirkung an nichtigen Beurkundungen (§ 4 Rdn. 13) verbietet. Die Frage ist deshalb zu verneinen, weil sich die Frage der Nichtigkeit einer Beurkundung ausschließlich nach deutschem Recht richtet (Jansen Einl. Rdn. 30). Dem deutschen Notar ist die Beurkundung von Rechtsakten also auch in Fällen mit Auslandsberührung nur dann versagt, wenn die Beurkundung oder das Rechtsgeschäft nach deutschem Recht nichtig wäre. Nichtigkeitsfolgen, die sich ausschließlich aus ausländischem Recht ergeben, beschränken die Zuständigkeit des deutschen Notares selbst dann nicht, wenn das deutsche IPR auf jenes ausländische Recht verweist. Diese Rechtsfolge ist zwingend, weil anderenfalls die Frage der „Beurkundungsberechtigung" sich unterschiedlich beantwortete, je nachdem ob der deutsche Notar das ausländische Recht kennt oder nicht: Der unkundige Notar müßte über seine Inkompetenz zwar belehren, dürfte aber beurkunden, der kundige müßte die Beurkundung nach Belehrung unterlassen. Diese Unterscheidung ist nicht sachgerecht. Das Problem ist praktisch - man kann beinah sagen: moralisch - ein solches der Belehrungspflicht. Der Notar hat in jedem Falle sicherzustellen, daß den Beteiligten mögliche Bedenken gegen die deutsche Beurkundung aus dem ausländischen Recht im Prinzip bekannt sind. Die Europäische Kommission der Union des lateinischen Notariats empfiehlt den Notaren deshalb, Möglichkeiten zur Errichtung formwirksamer Urkunden über Rechtsgeschäfte, deren Inhalt sich nach einer anderen als der für den Notar maßgebenden Rechtsordnung richtet, nicht auszuschöpfen (DNotZ 1976, 332, 333). 91

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

3. Urkunden deutscher Notare im Ausland a) Anwendung des BeurkG 51

Das durch das BeurkG festgelegte deutsche Beurkundungs-Verfahrensrecht hat der deutsche Notar in jedem Falle, also auch in Fällen mit Auslandsberührung und dann anzuwenden, wenn die Urkunde im Ausland verwendet werden soll. Das folgt aus dem Grundsatz der Territorialität des Verfahrens und aus seiner öffentlich-rechtlichen Natur. Das BeurkG verbietet es aber nicht, daß der deutsche Notar beim Beurkundungsverfahren über die Erfordernisse des deutschen Beurkundungsverfahrensrechtes hinausgeht. Bei Beurkundung eines Ehevertrages mit Irakern empfiehlt sich zum Beispiel die Zuziehung eines mohammedanischen Geistlichen durch den Notar (IPG 65/66 Nr. 14 S. 161), bei Errichtung des Testamentes eines englischen oder US-amerikanischen Erblassers die Hinzuziehung von zwei Zeugen {Höfer/Huhn S. 73), für die in den USA zu benutzenden Vollmachten in Erbangelegenheiten die Benutzung gewisser Bekräftigungsformeln (Beispiel bei Höfer/Huhn S. 83). b) Legalisation;

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Zwischenbeglaubigung

Häufig bedürfen die Beurkundungsakte deutscher Notare zu ihrer Anerkennung im Ausland der Legalisation. Was man als Legalisation aufzufassen hat, ist terminologisch nicht immer ganz deutlich, jedoch besteht alles in allem auch international Einigkeit über die Bedeutung des Begriffes (vgl. Kierdorf S. 14 ff.). Danach ist Legalisation die Förmlichkeit, durch welche die diplomatische oder konsularische Vertretung des Staates, in dem die Urkunde verwendet werden soll, feststellt, daß - die Urkunde von der in ihr bezeichneten Amtsperson gefertigt ist, - diese Amtsperson eine amtliche Eigenschaft innehat und - die Urkunde in dieser Eigenschaft erstellt hat. Falls ein Stempel oder Siegel beigedruckt ist, wird auch dessen Echtheit bestätigt (allg. A., vgl. Kierdorf S. 14 m. w. N.). Die Legalisation ist also die Echtheitsbezeugung für eine ausländische Urkunde durch eine inländische öffentliche Urkunde (so mit Recht Kierdorf S. 17); sie bewirkt im Ergebnis, daß die ausländische Urkunde der inländischen gleichgestellt wird. Nur Österreich verlangt über diesen Echtheitsnachweis hinaus noch den Nachweis der Gegenseitigkeit (Fasching, Komm. z. d. Zivilprozeßgesetzen, § 293 Anm. 6, 7). Der Unterschied zwischen Legalisation und Beglaubigung (einer Privaturkunde) ist damit deutlich, wird indessen im internationalen Urkundenverkehr gelegentlich durch die Tatsache verdeckt, daß - anders als im deutschen Recht - der Begriff Legalisation für beide unterschiedlichen Bestätigungsformen verwendet wird (z. B. in Frankreich und Italien); Einzelheiten bei Kierdorf S. 18 f. 53 Eine Vorstufe der Legalisation ist die sog. Zwischenbeglaubigung. Darunter versteht das deutsche Recht (wie Kierdorfs. 21 mit Recht anmerkt: irreführenderweise) eine der Legalisation vorausgehende Prüfung der Urkundenechtheit 92

Geltungsbereich

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durch Behörden des Staates, in dem die Urkunde errichtet ist. Dieser Akt ist erforderlich in allen Fällen, in denen die legalisierenden Konsularbehörden die Echtheit ihnen vorgelegter amtlicher Urkunden nicht selbst prüfen können (vgl. z. B. die AV des J M Bad.-Württ. v. 25. 5. 1970, StAZ 1971, 159; Beispiel für fehlerhafte Begriffsverwendung: LG Bielefeld Rpfleger 1961, 315, wo die Zwischenbeglaubigung Legalisierung genannt wird). Die Konsularbehörden mancher Staaten geben sich mit der Zwischenbeglaubigung durch den jeweiligen PräsLG zufrieden; andere verlangen außerdem eine sog. weitere Zwischenbeglaubigung bzw. Endbeglaubigung; wegen der Einzelheiten vgl. unten Rdn. 57, auch Anh. III. In der Praxis genügt die eben beschriebene Legalisation (Rdn. 52) den Bedürf- 5 4 nissen ausländischer Behörden oft nicht. Sie verlangen nicht selten auch die Bestätigung, daß die Beurkundungsperson für die fragliche Beurkundung zuständig und befugt war. Sie verlangen also die Legalisation im weiteren Sinne. Der deutsche Notar sollte also immer auf der Legalisation im weiteren Sinne bestehen, wenn es möglich ist, eine derartige Legalisierung zu erreichen. Das deutsche Recht läßt eine solche „erweiterte Legalisation" seit einer - allerdings nur auf schwachen Argumenten aufbauenden - Entscheidung des KG aus dem Jahre 1897 (KGJ 17, 116) allgemein zu. An der seitdem gefestigten Praxis sollte festgehalten werden; zu Unrecht wird neuerdings im Widerspruch zu den praktischen Erfahrungen die Notwendigkeit dieses Instituts bestritten (Kierdorf S. 28). Der deutsche Notar muß davon ausgehen, daß die von ihm aufgenommene 5 5 Urkunde zum Gebrauch im Ausland immer dann der Legalisation bedarf, wenn nicht - entweder zwischen der Bundesrepublik und dem Staat, in dem die Urkunde verwendet werden soll, ein Staatsvertrag geschlossen ist, der die Legalisation ausschließt (Rdn. 26 ff.) oder - der Staat, in dem die Urkunde verwendet werden soll, dem Haager Ubereinkommen zur Befreiung ausländischer Urkunden von der Legalisation beigetreten ist (Rdn. 36). Alphabetische Aufstellung vgl. Anh. III; eine praktische Erleichterung bietet möglicherweise die Echtheitsbestätigung (Rdn. 60). Diese Regel ist vielleicht für das systematische Bedürfnis etwas grob; sie hat sich aber in der notariellen Praxis bewährt. (Eine genauere Beschreibung der ausländischen Praxis bringt Kierdorf S. 42ff.; er systematisiert diese Praxis fremder Staaten nach den Begriffen Legalisationszwang, bedingter Legalisationszwang, Legalisationsfreiheit; demgegenüber ist die hier für den praktischen Anwendungsfall vorgeschlagene Verhaltensweise am Gesichtspunkt möglichster Handhabbarkeit und Sicherheit orientiert). - Über die Befreiungen von der Legalisation durch das (CIEC-)Ubereinkommen über die Erweiterung der Zuständigkeit der Behörden, vor denen nichteheliche Kinder anerkannt werden können v. 14. 9. 1961 (BGBl. 1965 II 17,19,1162) vgl. Simitis RabelsZ 33 (1969), 38 f.; Niclas ZB1JR 68, 7ff.; Reichard StAZ 1966, 175 ff.; Massfelder StAZ 1962, 93

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

293 ff., 321 ff.; Höf er/Huhn S. 94 f.; Kegel S.573; Richtlinien des BMI: StAZ 1966, 68 f. Nach Art. 5 dieses Übereinkommens sind Vaterschaftsanerkenntnisse von der Legalisation befreit (Vertragsstaaten: Belgien, BRD, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Schweiz, Türkei). 56 Die Legalisation wird von der diplomatischen (konsularischen) Vertretung des Verwendungsstaates vorgenommen (Einzelheiten vgl. Kierdorf S. 51 f.). - Eine Ubersicht über die ausländischen diplomatischen Vertretungen, die in Deutschland Konsularabteilungen unterhalten, ist zu finden in der Beilage Nr. 5/83 zum BAnz. Nr. 32/83 v. 16. 2. 1983. - Zur Rechtslage hinsichtlich der Legalisation mit Anschriften der jeweils zuständigen Stellen vgl. auch MittRhNotK 1980, 20. - Nach Staaten geordnete alphabetische Aufstellung vgl. Anhang III. - Die AV des Bad.-Württ. Justizministers v. 5. 4. 1974 (Justiz 1974, 193) über Beglaubigung und Legalisation von deutschen Urkunden, die zum Gebrauch im Ausland bestimmt sind, enthält eine Zusammenstellung ausländischer Staaten, mit denen bilaterale Staatsverträge bestehen, die dem Haager Übereinkommen v. 5. 1. 1961 beigetreten sind und die weiterhin die Legalisation verlangen. Bei letzteren sind die Anschriften der diplomatischen Vertretungen angegeben. 57 Der Ablauf des Legalisationsverfahrens ist in der Praxis bei den einzelnen Konsularbehörden gerade in bezug auf notarielle Urkunden nicht immer einheitlich (nach Ländern geordnetes alphabetisches Verzeichnis vgl. Anhang III). Manche Konsuln legalisieren unmittelbar, also ohne Zwischenbeglaubigung (Begriff: Rdn. 53) durch eine inländische Behörde. Voraussetzung ist, daß der Konsul die Unterschrift des Ausstellers oder den Aussteller selbst kennt. Die gegen dieses Verfahren von Kierdorf S. 60 unter dem Gesichtspunkt des notariellen Standesrechts geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch. - Auch generelle Zwischenbeglaubigungen von Unterschriftsproben von Notaren zum Zwecke der Hinterlegung bei Auslandsvertretungen durch die Landgerichtspräsidenten sind nicht unzulässig (ausführlich dazu Höfer/Huhn S. 110). Auch aus der Stellung des PräsLG als Dienstaufsichtsbehörde der Notare lassen sich gegen dieses vereinfachende Verfahren keine durchgreifenden Bedenken ableiten (so aber Kierdorf S. 61, der der Dienstaufsichtsbefugnis in diesem Zusammenhang einen Inhalt gibt, den sie nicht hat). Das gilt um so mehr deshalb, weil die deutschen Konsuln im Ausland mit Billigung des Auswärtigen Amtes ihrerseits unmittelbare Legalisationen vornehmen (z. B. in USA aufgrund hinterlegter Unterschriftsproben von notaries publics). - Verlangt die legalisierende Konsularbehörde zuvor die Zwischenbeglaubigung, so sind nach einheitlicher Regelung aller Bundesländer in der B R D und in Berlin(West) die PräsLG für die erste Zwischenbeglaubigung zuständig (außerdem für andere Justizurkunden auch die AG-Präsidenten von Berlin, Dortmund, Düsseldorf, Essen und Köln). Der PräsLG hat die Urkunde sodann über das Landes-Justizministerium an das Bundes-Justizministerium weiterzuleiten, das eine weitere Zwischenbeglaubigung hinzufügt. Das Bundesverwaltungsamt in Köln (Habsburger Ring 9-13, Köln 1) nimmt im Auftrag und in Vertretung des Auswärtigen Amtes die 94

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Geltungsbereich

Endbeglaubigung vor und leitet die Urkunde der jeweiligen Auslandsvertretung zum Zweck der Legalisation zu. Die Notare/die Beteiligten können die Urkunden nach Zwischenbeglaubigung durch den PräsLG unmittelbar dem Bundesverwaltungsamt einreichen. - Auch mit dieser Erleichterung bleibt das Verfahren insgesamt aufwendig. Es wird den Erfordernissen des internationalen Urkundenverkehrs nicht gerecht. Viele Auslandsvertretungen geben sich bei notariellen Urkunden daher mit der Zwischenbeglaubigung durch den PräsLG zufrieden (vgl. Anhang III; auch: Bülow DNotZ 1955, 16; eine Erleichterung des Verfahrens bietet im Einzelfall möglicherweise die konsularische Echtheitsbestätigung, vgl. dazu unten Rdn. 60). - Gebühren für die Zwischenbeglaubigung werden nach der VO über Kosten im Bereich der Justizverwaltung (JVKostO) erhoben (abgedruckt: Schönfelder Nr. 120; übernommen und z.T. ergänzt in den Ländern, vgl. Schönfelder Nr. 121, Vorbem.). Der Notar selbst erhält für die Herstellung der Zwischenbeglaubigung und der Legalisation keine Gebühr (LG Berlin DNotZ 1939, 276; Höfer/Huhn S. 105). Wegen des Inhalts des Zwischenbeglaubigungsvermerkes vgl. Höfer/Huhn S. 105; Kierdorf S. 64. Der Legalisation zugänglich sind nur öffentliche Urkunden (Weber DNotZ 5 8 1967, 476; Bülow DNotZ 1955, 40; Höfer/Huhn S. 105). Ausnahme: Schiedssprüche im Rahmen des UN-Ubereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v. 10.6. 1958 (BGBl. 1961 II 121, in Kraft für die BRD seit 28. 9. 1961, BGBl. 1962 II 102) vgl. O L G Hamburg WM 1969, 875; sie können legalisiert und mit der Apostille versehen werden. - Bei notariellen Unterschriftsbeglaubigungen bezieht sich die Legalisation daher stets nur auf den Beglaubigungsvermerk, nicht auf den vor der beglaubigten Unterschrift stehenden privaten Text. Die Legalisation ist auch dann zulässig, wenn wegen zwischenstaatlichen 5 9 Verträgen an sich Legalisationsfreiheit besteht. Das ergibt sich aus dem praktischen Bedürfnis; es hat sich nämlich gezeigt, daß jene Verträge (vgl. oben Rdn. 28 ff.) oft sogar Behörden unbekannt sind. Anderes gilt im Rahmen des Haager Ubereinkommens zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation v. 5. 10. 1961 (Rdn. 36). Art. 9 dieses Übereinkommens schließt die Legalisation im engeren Sinne, nicht jedoch die erweiterte Legalisation (Rdn. 54) aus (ebenso Kierdorf S. 71; Weber DNotZ 1967, 472). c) Konsularisches Notariat:

Echtheitsbestätigung

Soll eine inländische öffentliche Urkunde im Ausland verwendet werden, 6 0 erfolgt die Legalisation, soweit keine Befreiung aufgrund des Haager Ubereinkommens, des Europäischen Übereinkommens oder bilateraler Verträge gegeben ist, durch die zuständige Auslandsvertretung des Vorlegestaates in Deutschland (Rdn. 55 ff.). Das KonsularG (§ 14) ermöglicht aber auch die Bestätigung der Echtheit inländischer öffentlicher Urkunden durch deutsche Konsularbeamte zur Verwendung in ihrem Konsularbezirk. Damit sollen deutsche öffentliche 95

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Urkunden, also auch notarielle Urkunden, im Ausland leichter verwendbar gemacht werden (Hecker Rdn. B 93). § 14 KonsularG begründet nach deutschem Recht eine Beurkundungszuständigkeit, die die Verwendung einer deutschen öffentlichen Urkunde ohne Legalisation auch in den Staaten praktisch ermöglicht, die ansonsten die Legalisation verlangen. Voraussetzung ist aber, daß das ausländische Recht der Echtheitsbestätigung diese Wirkung beimißt. Der jeweilige deutsche Konsularbeamte soll deshalb über die Rechtslage bzw. die „Anerkennungspraxis" im Vorlegestaat belehren. 61 Sachlich zuständig ist jeder Berufskonsularbeamte. Dagegen bedürfen Honorarkonsularbeamte einer besonderen Ermächtigung (§ 24 Abs. 1 KonsularG). Ortlich zuständig ist nur der Konsularbeamte, in dessen Bezirk die Urkunde verwendet werden soll. Nur er kann entscheiden, ob die Echtheitsbestätigung und in welcher Form sie im Vorlegestaat rechtlich anerkannt wird. 62 Der Konsularbeamte kann die Echtheitsbestätigung nur bei inländischen öffentlichen Urkunden vornehmen. Da nur die Echtheit der Urkunde bestätigt werden soll, kommt es lediglich darauf an, daß die Urkunde von einer öffentlichen Behörde oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person, also z. B. von einem deutschen Notar, errichtet ist. Nur diese Urkunden haben die Vermutung der Echtheit für sich (§ 437 Abs. 1 ZPO). - Ob die Urkunde innerhalb der Grenzen der Amtsbefugnis einer öffentlichen Behörde oder innerhalb des Geschäftskreises einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person und in der vorgeschriebenen Form aufgenommen ist (§415 ZPO), ist für die Frage der Echtheit (§ 437 ZPO) unerheblich. - Es darf aber keine Privaturkunde sein. Bei Privaturkunden mit Unterschriftsbeglaubigung wird also nicht die Privaturkunde, sondern die Echtheit des Beglaubigungsvermerkes (§ 39) bestätigt. - Der Konsularbeamte kann zwar die Vermutung des § 437 Abs. 1 ZPO für sich in Anspruch nehmen. Er darf aber keinen Zweifel an der Echtheit haben (§ 14 Abs. 2 KonsularG). Wird ihm die Urkunde von der errichtenden Stelle zugeleitet, kann er i. d. R. von der Echtheit der Urkunde ausgehen (§ 14 Abs. 2 S. 2 KonsularG). Sonst muß er - entsprechend § 437 Abs. 2 ZPO - von Amts wegen die Behörde oder die Person, von der die Urkunde errichtet sein soll, zu einer Erklärung über die Echtheit veranlassen (Hecker Rdn. B 94). 63

Die Form der Echtheitsbestätigung ist nicht vorgeschrieben, weil sie sich nach den Erfordernissen im Konsularbezirk zu richten hat, in denen die Urkunde verwendet werden soll (Hecker Rdn. B 95). Muster einer Echtheitsbestätigung in deutscher und englischer Sprache bei Hecker Rdn. B 97, 98.

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Im Inland kann aus Urkunden deutscher Notare nach Maßgabe des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO vollstreckt werden. (Zur vollstreckbaren Urkunde allgem. Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, München 1978). Zur Vollstreckung aus ausländischen notariellen Urkunden in der BRD vgl. oben Rdn. 45. Das deutsche Recht stellt danach ausländische vollstreckbare Urkunden ausländi-

d) Vollstreckung aus Urkunden deutscher Notare im Ausland

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sehen Gerichtsentscheidungen nicht gleich. In vielen ausländischen Rechtsordnungen ist das anders. In den folgenden Ländern wird die vollstreckbare Urkunde eines deutschen Notars wie eine deutsche Gerichtsentscheidung behandelt: Belgien, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande, Osterreich (§ 79 Exekutionsordnung: „Aufgrund von Akten und Urkunden, die . . . außerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes errichtet und nach den daselbst geltenden Bestimmungen exekutionsfähig sind, darf die Exekution . . . stattfinden . . . " ) . Die Vollstreckbarkeit aus notariellen Urkunden im Ausland beantwortet sich 6 5 nach dem jeweiligen Auslandsrecht. Die Vollstreckung ist meist jedenfalls dann unmöglich, wenn das jeweilige Auslandsrecht auch das Institut der Vollstrekkung aus inländischen notariellen Urkunden nicht kennt. Das ist im angelsächsischen Rechtskreis (USA, Großbritannien, Kanada) der Fall. Im Bereich des lateinischen Notariats (Kontinental-Europa, Südamerika, die meisten ehemaligen franz. Kolonien in Afrika und Asien) sind dagegen Notariatsurkunden grundsätzlich ohne besondere Zwangsvollstreckungsunterwerfung vollstreckbar. - Ein deutscher Notar darf die Vollstreckungsunterwerfung aber auch dann beurkunden, wenn das ausländische Recht die Unterwerfung nicht kennt und auch dann, wenn er sich nicht davon überzeugen kann, daß die Vollstreckung im Ausland möglich ist (a. A. insoweit wohl Wolfsteiner S. 197, vgl. dazu § 17 Rdn. 208). Die Vollstreckung aus den Urkunden deutscher Notare im Ausland hängt in 6 6 den meisten Fällen davon ab, daß eine entsprechende staatsvertragliche Regelung besteht. Das wichtigste dieser Abkommen ist das Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen - Europäisches Zuständigkeits- und Vollstrekkungsübereinkommen - v. 27. 9. 1968 (BGBl. 1972 II 773; AusführungsG v. 29. 7. 1972 BGBl. I 1328, 1973 I 26, ergänzt durch das Protokoll betr. die Auslegung des Ubereinkommens durch den - Europäischen - Gerichtshof v. 3. 6. 1971, vgl. BGBl. II 845); es ist in Kraft seit dem 1. 2. 1973 (BGBl. I 26, II 60), dazu: Wolf NJW 1973, 397 (weitere umfangreiche Lit.-Hinweise: Kegel S. 656 f.; Kegel 4. Aufl. S. 491; der Text des Abkommens ist mit dem interpretierenden Jenard-Bericht, BT-Drucks. VI/1973 S. 52 ff. abgedruckt bei Zöller Anh. V A 1 ff.). Vertragsstaaten sind: Belgien, die BRD, Frankreich, Italien, Luxemburg, die Niederlande. Nach diesem Abkommen sind auch vollstreckbare Urkunden aus einem Vertragsstaat im anderen vollstreckbar, falls sie nicht gegen dessen ordre public (seine „öffentliche Ordnung") verstoßen (Art. 50, 53). Die Vollstreckbarkeit verlangt jedoch eine besondere Klausel, die nur auf Antrag erteilt wird (Dorsemagen MittRhNotK 1977, 1). Die Zuständigkeiten zur Erteilung dieser Klausel ergeben sich aus Art. 32 des Abkommens. Zuständig sind danach i. d. R. erstinstanzliche Gerichte. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem Wohnort des Vollstreckungsschuldners. - Die Vollstreckbarkeitsklausel darf nach dem Abkommen nur erteilt werden, wenn die Urkunde sich 97

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

inhaltlich auf eine Zivil- oder Handelssache bezieht. Ob das der Fall ist, ist „von der Sache her zu beurteilen", sog. autonome Qualifikation (so der Gerichtshof der EG NJW 1977, 489, abl. Anm. Schlosser NJW 1977, 457, zust. Anm. Geimer NJW 1977, 492; vgl. auch Grunsky AWD 1977, 1). - Die weitere Voraussetzung des Abkommens, daß die Urkunde im Errichtungsstaat vollstreckbar ist, erfüllen die Urkunden deutscher Notare nach Maßgabe von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Die Vollstreckungsvoraussetzungen sind nach Art. 46, 47 des Abkommens durch öffentliche Urkunden nachzuweisen; diese Urkunden bedürfen nicht der Apostille oder der Legalisation (Art. 49). Die Frage der sog. internationalen Zuständigkeit des Notars darf in diesem Zusammenhang nicht geprüft werden ( W o l f steiner S. 202; Geimer DNotZ 75, 474). 67 Das EWG-Abkommen (Rdn. 66) hat Vorrang vor zweiseitigen Verträgen (Art. 55, 56). Die BRD hat solche Verträge geschlossen mit Belgien, Griechenland, Großbritannien (einschl. Nordirland), Israel, Italien, den Niederlanden, Norwegen, Osterreich, der Schweiz, Tunesien; Nachweise vgl. Soergel vor Art. 7 EGBGB Rdn. 659. Die Verträge mit Belgien, Italien, den Niederlanden sind durch das EWG-Abkommen inhaltlich überholt (Art. 55, 56 EWG-Abkommen). Im übrigen verhalten sich folgende der genannten zweiseitigen Verträge über notarielle Urkunden: 68 Griechenland: Deutsch-griechischer Vertrag v. 4. 11. 1961 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, öffentlichen Urkunden und Schiedssprüchen in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1963 II 109; in Kraft seit 18. 9. 1963), Art. 15 ist inhaltlich dem Art. 13 des entsprechenden deutsch-österreichischen Vertrages (vgl. unten Rdn. 69) nachgebildet. Die Urkunden deutscher Notare werden danach in Griechenland wie rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen behandelt. Bei der auf Antrag zu erteilenden Vollstreckbarkeitserklärung hat sich der griechische Richter auf die Prüfung zu beschränken, ob die Ausfertigung der Urkunde nach deutschem Recht ordnungsgemäß erteilt ist und ob die Vollstreckbarerklärung nicht der öffentlichen Ordnung (dem ordre public) Griechenlands zuwiderläuft (Art. 15 Abs. 3). 69 Österreich: Deutsch-österreichischer Vertrag v. 6. 6. 1959 über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen, Vergleichen und öffentlichen Urkunden in Zivil- und Handelssachen (BGBl. 1960 II 1245; in Kraft seit 29. 5. 1960); Art. 13 lautet: (1) Öffentliche Urkunden, die in einem Staat errichtet und dort vollstreckbar sind, werden in dem anderen Staat wie rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen vollstreckt. Zu diesen Urkunden gehören insbesondere gerichtliche und notarielle Urkunden und die in Unterhaltssachen von einer Verwaltungsbehörde - Jugendamt - aufgenommenen Verpflichtungserklärungen und Vergleiche. (2) Der betreibende Gläubiger hat dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung (Bewilligung der Exekution) eine mit amtlichen Siegel oder Stempel versehene Ausfertigung der öffentlichen Urkunde beizufügen.

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Tunesien: Deutsch-tunesischer Vertrag v. 19. 7. 1966 über Rechtsschutz und 7 0 Rechtshilfe, die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit (BGBl. 1969 II 890; in Kraft seit dem 13. 3. 1970); Art. 43 dieses Vertrages läßt die Vollstreckbarerklärung der Urkunden deutscher Notare durch das tunesische Gericht zu und beschränkt dessen Prüfungsbefugnis darauf, ob die Urkunde die nach deutschem Recht „für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen" erfüllt und nicht gegen den ordre public des tunesischen Rechtes verstößt. 4. Ausländisches Recht (Verweise) Ob in einem Sachverhalt mit Auslandsberührung deutsches oder ausländisches 71 Recht anzuwenden ist, entscheidet für den Geltungsbereich des deutschen Rechtes das sog. Internationale Privatrecht. (Mehr als eine Einführung dazu bietet das sog. „Studienbuch" von Kegel, IPR, 5. Aufl. 1985). Zur Pflicht des deutschen Notars, das deutsche IPR und über dessen Verweisung möglicherweise auch ausländisches Recht zu kennen, verhält sich im Ergebnis § 17 Abs. 3; vgl. deshalb unten § 17 Rdn. 194 ff. Die Notwendigkeit, ausländisches Recht in Rechnung zu stellen, ergibt sich für den deutschen Notar aber darüber hinaus aus der Tatsache, daß die Beteiligten ihrem Rechtsgeschäft im Ausland Wirkung verschaffen wollen. Hinweise auf Einzelprobleme des ausländischen Rechtes vgl. ebenfalls unten § 17 Rdn. 194ff.; für das Ehe-, Ehegüter- und Kindschaftsrecht vgl. auch § 17 Rdn. 109 ff., jeweils mit weiteren Lit.-Hinweisen; zur Neufassung des E G B G B vgl. Lit. oben Einl. Rdn. 48. - Liste deutscher Sachverständiger für ausländisches und internationales Privatrecht: D N o t Z 1983, 723 ff; eine von der Internationalen Union des Lateinischen Notariats herausgegebene Liste von Organisationen und Personen, die deutschen Notaren auf kollegialer Basis rein praktische, einfache Fragen des Auslandsrechts beantworten: D N o t Z 1979, 130ff.; über ein französischen, belgischen und im gewissen Umfang auch schweizerischen und holländischen Notaren zur Verfügung stehendes Auskunftssystem vgl. Heinecke D N o t Z 1983, 33.

IV. Andere Beurkundungspersonen. Verfahren ohne Geltung des Beurkundungsgesetzes 1. Allgemeines Auch nach dem BeurkG mit seiner grundsätzlichen Tendenz zum Beurkun- 7 2 dungsmonopol der Notare sind jedoch neben den Notaren noch vielfach andere Behörden und Stellen für die Beurkundung zuständig (vgl. Einl. Rdn. 43). Auf sie bezieht sich Abs. 2, der die entsprechende Anwendung des BeurkG auf das Verfahren dieser anderen Urkundspersonen anordnet. Das BeurkG benutzt hier eine schon früheren Landesrechten geläufige Anknüpfung (Art. 38 Abs. 1 99

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HessFGG, Art. 24 Abs. 1 S. 1 N d s F G G , Art. 31 Abs. 1 S. 1 PrFGG). Die Regelung des § 1 bedeutet daher insgesamt, daß das BeurkG immer dann anzuwenden ist, wenn für das betreffende Urkundsgeschäft die Zuständigkeit des Notars jedenfalls in Frage kommt, mag nun ein Notar die Beurkundung bewirken oder eine andere zuständige öffentliche Stelle. Die Frage nach der Anwendbarkeit des BeurkG ist also immer die Frage nach der Zuständigkeit des Notars. Das BeurkG schafft damit ein einheitliches Beurkundungsrecht für Notare und andere Urkundsorgane, die der Art nach selbständige (also nicht zum jeweiligen Verfahren gehörige) notarielle Aufgaben wahrnehmen. Solche anderen neben dem Notar zuständigen Urkundsorgane sind vor allem: die Gerichte (vgl. Rdn. 73 ff.), die Jugendämter (vgl. Rdn. 79ff.), auch die baden-württembergischen Ratschreiber (vgl. § 61 Rdn. 14), nicht jedoch die Bürgermeister bei Beurkundung von Nottestamenten (vgl. Rdn. 93), die Konsularbeamten, weil sie nicht im Inland zuständig sind (vgl. Rdn. 120). 2. Gerichte 73

Die selbständigen (notariellen) Beurkundungszuständigkeiten der Gerichte sind durch das BeurkG stark beschnitten, vgl. § 56. Das ist zwar der Tendenz nach gerade einer der Vorzüge des Gesetzes. Dennoch ist hier eine kritische Anmerkung am Platze. Seit dem BeurkG und dem RpflG (§ 3 Nr. 1 lit. f: Übertragung der Urkundssachen auf den Rechtspfleger) ist das Beurkundungswesen ohne richterliche Zuständigkeit. Die Beurkundungstätigkeit der Richter ist gewiß nicht von besonderer juristischer Qualität gewesen, aber den Richtern gesteht die Verfassung volle Unabhängigkeit zu. Solche Garantie vermißt der Notar und besonders der Rechtspfleger. Das Beurkundungswesen im freien Teil Deutschlands ist also - was hier lediglich feststellend bemerkt wird - durch diese Reformgesetze dem Rechtszustand in der D D R angenähert. Das Beurkundungswesen leidet an einer rechtsstaatlichen Lücke. Das ist nicht zu bagatellisieren. Der Sinn der materiell-rechtlichen Formvorschriften liegt gerade in der Zuweisung bestimmter Rechtsakte in die beratende, betreuende, beurkundende Zuständigkeit sachkundiger, die Interessen unabhängig abwägender Urkundspersonen. Die wirtschaftliche Bedeutung der Urkundstätigkeit ist groß, sie kann gar nicht überschätzt werden. Wer aus der Praxis die Gefahren kennt, die einseitige Interessenbindung der Urkundspersonen (besonders: einseitige Bindung an Makler, große Immobiliengesellschaften) mit sich bringt, der hegt hier gewiß starke Befürchtungen (gegen die Zulässigkeit der sogenannten Maklerklauseln in notariellen Grundstückskaufverträgen besagt das freilich noch nichts. Gegen von Gerkan NJW 1982, 1742 kann jedenfalls nicht angenommen werden, daß solche Klauseln nahezu nie den Interessen der Vertragsschließenden dienen. Zum Problem vgl. Piehler DNotZ 1983, 22ff., 227ff.; Hitzeiberger NJW 1982, 2834; von Gerkan NJW 1983, 859). 74 Die Freiwillige Gerichtsbarkeit im ganzen, das Beurkundungswesen im Beson100

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deren werden auf die Dauer nicht auskommen ohne Einbeziehung der Rechtspfleger in die Unabhängigkeitsgarantie für die Richter und ohne verfassungsmäßige Gewährleistung der Unabhängigkeit der Notare. Den nachdenklichen Praktiker verwundert es ein wenig, daß der Gesetzgeber des BeurkG und des RpflG dieses Problem mit der linken Hand beiseite gerückt hat (vgl. Einl. Rdn. 22). Die unter Abs. 2 fallenden, also nach den Vorschriften des BeurkG zu 7 5 vollziehenden Beurkundungszuständigkeiten des Amtsgerichtes sind im § 62 (vgl. dort) erschöpfend aufgeführt. Die durch § 2356 Abs. 2 B G B erhaltene gerichtliche Zuständigkeit zur Ab- 7 6 nähme eidesstattlicher Versicherungen zur Erwirkung eines Erbscheins (und entsprechend die Zuständigkeiten nach §§ 2368 Abs. 3, 1507 BGB, §§ 36, 37 G B O , § 42 SchiffRegO) gehören dagegen nicht in diesen Zusammenhang. Zur Abnahme solcher eidesstattlicher Versicherungen ist neben den Notaren vielmehr nur das Nachlaßgericht zuständig, in dessen Verfahren die eidesstattliche Versicherung zur Glaubhaftmachung dienen soll {Weber DRiZ 1970, 45, 47; Bartholomeyczik B G B 7. Aufl. § 2356 Rdn. 5; Firsching HRP 5. Aufl. 1980 S. 202; vgl. auch § 56 Rdn. 8; a. A. O L G Frankfurt Rpfleger 1970, 206; O L G Schleswig SchlHA 1971, 17; Jansen § 1 Rdn. 17; Keidel/Kuntze/Winkler § 56 Rdn. 3; Zimmermann Rpfleger 1970, 194; Winkler Rpfleger 1971, 346; Behr/ Frohn Nachlaßwesen S. 23, 98). Das ergibt sich deutlich aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. V/3282 S. 50). Nur mit dieser Einschränkung auf die Zuständigkeit des befaßten Nachlaßgerichtes ist die Ausnahme vom Beurkundungsmonopol der Notare praktisch gerechtfertigt. Die Gegenmeinung führt zu einem system- und praxiswidrigen Ergebnis, weil sie die Zuständigkeit jeden Gerichts annehmen muß. Die Kontroverse ist Folge flüchtiger legislatorischer Arbeit. Der Regierungsentwurf hatte in diesem Punkt die Aufhebung der gerichtlichen Zuständigkeit überhaupt vorgesehen. Der Bundesrat wußte es besser, aber - wie man sieht - nicht gut genug. Ein berichtigendes Wort des Gesetzgebers ist erwünscht; die Frage ist langwierige wissenschaftliche und judikative Auseinandersetzungen nicht wert. Ebenfalls fallen nicht unter Abs. 2 die Beurkundungen im Zusammenhang 7 7 mit anderen Verfahren, auch wenn das BeurkG im Einzelfall für anwendbar erklärt wurde (vgl. Rdn. 97ff.). Sind Gerichte für selbständige Beurkundungen neben den Notaren aufgrund 7 8 des gem. §§ 61, 63 vorbehaltenen Landesrechts zuständig, gelten die Vorschriften des BeurkG, soweit nicht das Landesrecht zulässigerweise Abweichungen für Form und Verfahren der Beurkundung enthält (vgl. § 61 Rdn. 3 ff.). 3. Jugendamt Beamte und Angestellte des Jugendamts sind für einzelne gesetzlich geregelte 7 9 öffentliche Beurkundungen neben den Notaren zuständig (§ 49 Abs. 1 J W G ) . Sie 101

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bedürfen aber dazu einer Ermächtigung des Landesjugendamtes, die auf Antrag des Jugendamts ausgesprochen wird. Die Beurkundungsbefugnis liegt also nicht kraft Gesetzes beim Landesjugendamt, das seine Befugnis auf Einzelpersonen überträgt, sondern bei diesen selbst (Kurtze L Rdn. 6, 9). Zur Aufnahme öffentlicher Urkunden durch Jugendamtsbeamte vgl. die Beurkundungsvorschriften von Baden-Württemberg (AV v. 18. 9. 1976 - Justiz S. 330 - ) , Berlin (AV v. 3. 10. 1979 - DB1. Berlin IV Nr. 12 S. 94), NRW (AV v. 27. 3. 1975 MBl. N W S . 811). Diese Urkundspersonen erlangen durch die Ermächtigung nicht die Rechtsstellung eines Notars. Sie bleiben Verwaltungsangehörige. Ihre Zuständigkeit ist durch § 49 J W G begrenzt, also nicht allumfassend wie die des Notars nach der BNotO. Soweit Angehörige des Jugendamts für Beurkundungen zuständig sind, gelten die Vorschriften des BeurkG für sie entsprechend. Sie müssen diese Verfahrensvorschriften - und nicht etwa diejenigen des VerwVerfG - wie die Notare beachten. Insoweit stehen sie den Notaren gleich (Kurtze L Rdn. 7). Sie müssen sich deshalb bei Ausübung ihrer Tätigkeit streng neutral verhalten (Brüggemann, S. 16). Die Urkundspersonen des Jugendamts sind dabei gleich in zweifacher Hinsicht besonderen Gefährdungen ausgesetzt. Sie sind einmal Angehörige der Verwaltung, die Aufgaben gerade hinsichtlich der an der Beurkundung direkt oder indirekt Beteiligten wahrzunehmen und dabei politische Ziele zu verwirklichen hat, und zum anderen obliegt ihnen auch noch als Amtspfleger oder Vormund die Vertretung dieser Personen. Wahrend die Selbstbeurkundung der Verwaltungsbehörden bei eigener Sachbeteiligung durch Art. 7 Abs. 3 NotMaßnG verboten wurde, ist § 49 J W G durch das BeurkG trotz verfassungsrechtlicher Bedenken nicht beseitigt worden (Höfer/Huhn S. 32). Wenn auch Amtspflegern und Vormündern die Mitwirkung an der Beurkundung gem. § 49 Abs. 2 J W G verboten ist, bleibt doch ihre Verstrickung in den Aufgabenkreis des Jugendamts. Darüber kann auch die organisatorische Trennung nicht hinwegtäuschen (Höfer/Huhn S. 33; Appell FamRZ 1970, 520, 522; a. A. offenbar Dinger BWNotZ 1970, 167, 168). In diesem Zusammenhang vermag auch das Argument nicht zu überzeugen, daß die Angehörigen des Jugendamtes mit den Gegenständen der zu beurkundenden Erklärungen besonders vertraut seien. Man möchte eher sagen, sie sind mit dem Aufgabenzweck ihrer Behörde zu sehr vertraut. Das wird besonders deutlich bei der Aufnahme vollstreckbarer Urkunden (Höfer/Huhn S. 33). Das - wenn auch nicht im eigenen Namen - eine Leistung fordernde Jugendamt drängt nicht nur zur Abgabe der den Titel schaffenden Unterwerfungserklärung, sondern formuliert auch noch deren Inhalt. Die erforderliche unparteiliche Amtsausübung bei Beurkundungen wird sich insbesondere bei Wahrnehmung der Belehrungspflichten (§ 17) zeigen müssen (Kurtze L Rdn. 9). Die Urkundsperson des Jugendamts muß aber auch bei der Beurkundungstätigkeit sachlich unabhängig sein. Sonst kann die Beurkundung nicht als Akt der vorsorgenden Rechtspflege anerkannt und der notariellen Beurkundung gleich102

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gestellt werden (Kurtze L Rdn. 16). Sie unterliegt insoweit auch nicht der Dienstaufsicht (Brüggemann S. 17). Das gilt auch für die Frage, ob eine Beurkundung vorgenommen oder aus 8 4 sachlichen Gründen abgelehnt wird (Kurtze L Rdn. 16) oder die Erteilung einer Vollstreckungsklausel abgelehnt wird (LG Berlin DAV Vorm. 1971, 160; §§ 9, 10 Bln. Beurkundungsvorschriften). In gleichgelagerten Fällen entscheidet bei anderen Urkundspersonen ein Gericht (Notar: § 15, Abs. 1 BNotO, Rechtspfleger: § 11 RpflG, Standesbeamter: § 45, Abs. 1 PStG). Eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift bei Ablehnung von Beurkundungen durch das Jugendamt fehlt. Nach Art. 19, Abs. 4 GG steht aber der - mindestens ordentliche - Rechtsweg offen, wenn jemand durch öffentliche Gewaltanwendung in seinen Rechten verletzt wird. Die Versagung einer öffentlichen Beurkundung ist Ausübung öffentlicher Gewalt. Der Antragsteller wird in seinem Recht auf sachgemäße Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die Urkundsperson bei Prüfung seines Beurkundungswunsches verletzt. Sieht man von den Sonderregelungen beim Rechtspfleger und Standesbeamten ab, kommt in analoger Anwendung des § 15 BNotO nur die Zuständigkeit des Landgerichts in Betracht {Kurtze L Rdn. 19; unentschieden Brüggemann S. 44). Die kostenfreie Urkundstätigkeit kann jedenfalls als Gewährung sozialer Leistung der Urkundsperson des Jugendamts (§ 64 SGB X iVm Art. II § 1, Nr. 16 SGB) vor dem Verwaltungsgericht eingeklagt werden (vgl. Brüggemann S. 44; ders., DA Vorm. 1983, 97, 103, 790). Die Urkundspersonen des Jugendamts sind zu öffentlichen Beurkundungen 8 5 und Beglaubigungen nur in den in § 49 JWG genannten Fällen zuständig: - Beurkundungen 1. Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600 a, 1600e Abs. 1 BGB) 2. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Anerkennung der Vaterschaft durch einen beschränkt Geschäftsfähigen (§§ 1600 d Abs. 1, 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB) 3. Anerkennung der Vaterschaft eines Geschäftsunfähigen durch den gesetzlichen Vertreter (§§ 1600 d Abs. 1 Satz 2, 1600 e Abs. 1, Satz 1 BGB) 4. Zustimmung des Kindes zur Anerkennung der Vaterschaft (§§ 1600 c, 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB) 5. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Geschäftsunfähigen oder noch nicht 14 Jahre alten Kindes zur Vaterschaftsanerkennung (§§ 1600 d Abs. 2 Satz 1, 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB) 6. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Zustimmung des Kindes zur Vaterschaftsanerkennung, soweit nicht Fall 5 vorliegt (§§ 1600 d Abs. 2 Satz 2, 1600 e Abs. 1 Satz 1 BGB) 7. Unterhaltsverpflichtungserklärungen gegenüber einem im Zeitpunkt der Beurkundung minderjährigen ehelichen oder nichtehelichen Kind durch den Vater, die Mutter oder sonstige Verwandte gerader Linie (§§ 1601, 1615 a BGB). Dazu gehören nicht nur Erstverpflichtungen, sondern auch Abänderungsbeurkundungen (Brüggemann S. 73), nicht jedoch Herabsetzung des 103

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Unterhalts (Ermächtigung in § 49 Abs. 1 J W G fehlt). Sie ist nicht erforderlich, da das Kind auf die Rechte aus dem Titel insoweit verzichten kann (Brüggemann S. 74) 8. Abfindungsverträge eines nicht ehelichen Kindes mit seinem Vater oder den Verwandten des Vaters (§ 1615 e BGB) 9. Verpflichtungen zur Zahlung von Entbindungskosten gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 1615 k BGB) 10. Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der nichtehelichen Mutter (§ 16151 BGB) - Zu 7 bis 10 einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) 11. Verpflichtung zur Zahlung des Regelunterhalts und Unterwerfung unter das Regelunterhaltsfestsetzungsverfahren (§§ 642 c Nr. 2 BGB, § 50 Abs. 2 JWG) 12. Widerruf der Einwilligung zur Annahme als Kind des über 14 Jahre alten und nicht geschäftsunfähigen Kindes (§ 1756 Abs. 2 BGB) 13. Verzicht des Vaters eines nichtehelichen Kindes auf Antragstellung zur Ehelicherklärung oder Annahme des Kindes (§ 1747 Abs. 2 Satz 3 BGB) 14. Anerkennung der Vaterschaft mit Standesfolge nach Artikel 2 des Ubereinkommens vom 14. 9. 1961 über die Anerkennung der Vaterschaft (Artikel 2 des Gesetzes vom 15. 1. 1965 - BGBl. II S. 19 - ) 15. Anerkennung der Mutterschaft nach Artikel 2 des Übereinkommens vom 12. 9. 1962 über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nicht ehelicher Kinder (Art. 2 des Ges. vom 15. 1. 1965 - BGBl. II S. 23) 86 - Beglaubigungen 16. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in den Fällen zu 2, 5, 6 (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 JWG) 17. Namensänderungsausschließungserklärungen des nichtehelichen Kindes, das in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist und das 14. Lebensjahr vollendet hat bei Namensänderung seiner Mutter (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 JWG) 18. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zu Erklärungen des Kindes im Fall 17 (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 JWG) 19. Namensänderungsausschließungserklärung des gesetzlichen Vertreters in den übrigen Fällen 20. Einbenennungserklärung (bei Namenserteilung) für ein nichteheliches Kind durch die Mutter und deren Ehemann bzw. den Vater (§ 1618 BGB, § 49 Abs. 1 Nr. 4 JWG) 21. Einwilligung des beschränkt geschäftsfähigen nichtehelichen Kindes, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, zur Einbenennung (§ 1618 BGB, § 49 Abs. 1 Nr. 4 JWG) 22. Einwilligung des gesetzlichen Vertreters eines nichtehelichen Kindes in den übrigen Fällen 23. Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur Einwilligung im Fall 21 104

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24. Widerruf der Erklärung über die Nichtanwendung des neuen Adoptionsrechts (Art. 12, § 2 Abs. 3 Satz 2 Adoptionsgesetz, § 49 Abs. 1 Nr. 7 JWG). 4. Ratschreiber Die Ratschreiber bei den staatlichen Grundbuchämtern in den Gemeinden 8 7 Baden-Württembergs (vgl. § 61 Rdn. 14) sind gemäß § 3 Abs. 3 ba-wü LFGG in begrenztem - örtlichen und sachlichen - Umfang (§ 32 LFGG) zur Beurkundung befugt. Sie sind dazu berechtigt, aber nicht verpflichtet. Sie sollen auch nur in einfach gelagerten Fällen tätig werden (§ 32 Abs. 2 LFGG). Bei Verstößen gegen diese Sollvorschrift ist die Beurkundung aber wirksam, Dienstaufsichtsmaßnahmen sind aber bis zur Entziehung der Beurkundungsbefugnis durch den PräsLG möglich (§§ 4 Abs. 5, 31 Abs. 4 LFGG). Für das Beurkundungsverfahren des Ratschreibers gilt das Beurkundungsgesetz (Kehrer/Bühler/Tröster, Notar und Grundbuch § 1 H, S. 9), da er - im gesetzlich geregelten Umfang - neben dem Notar zuständig ist. Besonderheiten sind nur hinsichtlich der Siegelführung und der Verwahrung seiner Niederschriften angeordnet worden. Unterschriftsbeglaubigungen zur Verwendung im Ausland soll er unterlassen.

5. Verbot fremdsprachiger Beurkundung In allen diesen Fällen (Rdn. 73-87) gilt aber § 5 Abs. 2 nicht. Nur Notare 8 8 dürfen Urkunden in fremder Sprache errichten. Wegen der Sonderregelung für Konsularbeamte vgl. Rdn. 142 und das Dreizeugentestament vgl. Rdn. 94. 6. Besondere gesetzliche Regelungen Absatz 2 ist nicht anwendbar auf Urkundspersonen, die zwar neben dem Notar zuständig sind, für die aber besondere gesetzliche Regelungen gelten: Standesbeamte sind zwar neben dem Notar für die Beurkundung von Erklärangen gemäß §§ 5 Abs. 4, 15 c Abs. 1, 29 a Abs. 1, 29 b Nr. 3, 31 a Abs. 1 PStG zuständig. Die Anwendbarkeit des BeurkG ist jedoch durch § 58 ausgeschlossen (vgl. § 58 Rdn. 2). Postbeamte sind zur Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten gemäß Art. 79 Abs. 1 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG, § 40 PostO neben den Notaren (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO) zuständig. Das Verfahren richtet sich aber für beide ausschließlich nach den durch § 59 aufrechterhaltenen Vorschriften des WG und des ScheckG. Gerichtsvollzieher sind neben dem Notar zuständig für Zustellungen von Erklärungen gemäß § 132 Abs. 1 BGB, § 166 ZPO, für öffentliche Versteigerungen gemäß § 383 Abs. 3 BGB, § 817 ZPO und für die Aufnahme von Wechselund Scheckprotesten (Art. 79 Abs. 1 WG, Art. 55 Abs. 3 ScheckG). Das Verfah105

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ren der Gerichtsvollzieher richtet sich aber weiter nach der ZPO, dem WG (vgl. § 59 und nach landesrechtlichen Vorschriften (vgl. § 61 Rdn. 5). Bürgermeister sind zur Beurkundung von Nottestamenten (§ 2249 BGB) aber nicht neben dem Notar zuständig, weil ein Notar nicht nach diesen Sondervorschriften beurkunden darf {Jansen § 1 Rdn. 8; Keidel/KuntzeIWinkler § 1 Rdn. 46; a. M. Dittmann/Reimann/Bengel § 1 BeurkG Anm. 13). Der Bürgermeister hat jedoch aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung eine Vielzahl von Vorschriften des BeurkG anzuwenden. Er tritt an die Stelle des Notars (§ 2249 Abs. 4 letzter Halbs. BGB). Da Dreizeugentestamente (§ 2250 BGB) und Seetestamente (§ 2251 BGB) keine öffentlichen Urkunden sind, ist § 1 Abs. 2 nicht anwendbar. Gleichwohl sind die einzelnen aufgezählten Vorschriften des Beurkundungsgesetzes anzuwenden. Abweichend von § 5 Abs. 2 kann die Niederschrift auch in einer anderen Sprache aufgenommen werden (§ 2250 Abs. 3 Satz 3 BGB). Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Gerichts sind zwar zur Aufnahme von Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle zuständig. Es handelt sich dabei aber nicht um öffentliche Beurkundungen im Sinne des BeurkG (Jansen § 1 Rdn. 7; Keidel/Kuntze /Winkler § 1 Rdn. 31 m. w. N.) Wegen der Kirchenaustrittserklärungen vgl. § 61 Rdn. 13. Wegen der Zuständigkeit der Vorstände der Vermessungsbehörden und der Wiedergutmachungsbehörden vgl. § 61 Rdn. 8 und 10, der Ortsgerichte vgl. § 63 Rdn. 5 ff. 7. Beurkundungen im Zusammenhang mit anderen Verfahren

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Das BeurkG gilt trotz Abs. 2 nicht für diejenigen Beurkundungsakte, die untrennbare Teile eines besonderen Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens sind. Dies gilt insbesondere für gerichtliche Protokolle, also auch für gerichtliche Vergleiche und alle anderen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen, die vor dem Richter bzw. Rechtspfleger abgegeben oder vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu Protokoll genommen werden. 98 Für den Abschluß gerichtlicher Vergleiche hat das BeurkG mit § 57 Abs. 3 Nr. 1 durch Einfügung eines neuen § 127 a in das BGB eine besondere Regel getroffen. Diese Vorschrift lautet: § 127 a BGB Die notarielle Beurkundung wird bei einem gerichtlichen Vergleich durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung errichtetes Protokoll ersetzt. Dies ist keine Vorschrift des Beurkundungsverfahrensrechtes, sondern des Rechtes der Geschäftsformen. Sie gilt nicht nur für Vergleiche in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, sondern für alle gerichtlichen Vergleiche, die - in welchem Verfahren und vor welchem Gericht auch immer - nach den Vorschriften der 106

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ZPO errichtet werden, also auch für gerichtliche Vergleiche vor Verwaltungsund Sozialgerichten gemäß §§ 106, 105 VwGO, § 101 SGG (Breetzke, Die Beurkundungskraft des gerichtlichen Vergleichs, N J W 1971, 178; Walchshöfer N J W 1973, 1103; Palandt/Heinrichs Anm.2a zu § 127a BGB, a. A. hins. Verwaltungsgerichtsverfahren: BayVGH BayVBl 1972, 664; Haegele/Schöner/ Stöber Rdn. 3338 Fn. 67), vor dem Strafgericht in Privatklage oder Adhäsionsverfahren ( O L G Stuttgart N J W 1964, 110; Jansen § 1 Rdn. 40; a. A. Haegele/ Schöner/Stöber Rdn. 3338 Fn. 67). Die jeweilige Verfahrensordnung muß nur die Möglichkeit eines Vergleichsabschlusses vorsehen und die Protokollierung muß tatsächlich unabhängig von den sonstigen Verfahrensvorschriften nach §§ 159-165 ZPO erfolgt sein {Jansen § 1, Rdn. 39), z . B . in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 53 a Abs. 1 F G G (Zugewinnausgleich), § 13 Abs. 2HausratVO, § 15 Abs. 6, 19 LwVG, § 14 VHG. Ein nach den §§ 159 ff. ZPO aufgenommenes Protokoll ersetzt danach jede 9 9 andere privatrechtliche Beurkundungsform. Das war schon bisher allgemein anerkannt (RGZ 107, 285; Soergel/Hefermehl § 126 Rdn. 16). Soweit der Rechtspfleger für das Verfahren funktionell zuständig ist, kann er 1 0 0 auch einen Vergleich beurkunden, z. B. im Zwangsversteigerungsverfahren ( O L G Nürnberg Rpfleger 1973, 305; Hornung Rpfleger 1972, 203, 211; Bassenge Rpfleger 1972, 273, 241) oder in Prozeßkostenhilfe-Verfahren gemäß § 118 a Abs. 3 ZPO (vgl. Lappe Rpfleger 1960, 146). Wegen der praktischen Probleme von Vergleichen in Ehesachen vgl. Höf er! 1 0 1 Huhn S. 134 m. w. N. Bei Ehevergleichen für den Fall der Rechtskraft eines bestimmten Scheidungsurteils, für den Fall des Verzichts auf Rechtsmittel oder Rücknahme schon eingelegter Rechtsmittel und allgemein bei Vergleichen mit Widerrufsvorbehalt wird gelegentlich übersehen, daß sie bedingungsfeindliche Rechtsgeschäfte, z. B. die Auflassung (§ 925 Abs. 2 B G B ) nicht wirksam enthalten können ( O L G Celle DNotZ 1957, 660; O L G Stuttgart Justiz 1967, 218; BayObLGZ 1979, 257 = Rpfleger 1972, 400: selbst bei Urteilsverkündung im selben Termin und beiderseitigem Rechtsmittelverzicht; vgl. auch Schmidt 1980, 81; Wickers SchlHAnz 1980, 124; Meyer-Stolte Rpfleger 1981, 472). Nicht zu rechtfertigen ist die Ansicht des AG Aachen (MittRhNotK 1967, 215), wonach eine Bedingung der schuldrechtlichen Vereinbarung sich nicht ohne weiteres auf die in derselben Urkunde enthaltende Auflassung beziehen soll. Unwirksam ist auch eine Auflassung unter der Bedingung, daß das schuldrechtliche Geschäft wirksam ist (KG J F G 14, 221; O L G Celle, DNotZ 1974, 735; O L G Düsseldorf JMBl. 1957, 160; MünchKomm/Kanzleiter § 925 B G B Rdn. 25; Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3330; a. A. Eickmann Rpfleger 1973, 341, 345). Der in Ehescheidungsrechtstreiten von dem Anwalt des antragstellenden 1 0 2 Ehegatten dem Prozeßgericht vorgelegte Vergleich ist jedoch trotz Vorlesung und Genehmigung durch die Parteien kein gerichtlicher Vergleich, wenn der Antragsgegner nicht anwaltlich vertreten war ( O L G Köln N J W 1972, 2317; Bergerfurth, Der Zivilprozeß, 3. Auflage 1977, Rdn. 546; umstr.) 107

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Die Form des Prozeß Vergleichs wahrt auch die Form des Ehevertrages (RG LZ 1919, 641; Recht 1919, Nr. 1486; RGZ 48, 183). Auch Güterrechtsfragen können im Prozeßvergleich wirksam geregelt werden (Bosch FamRZ 1965, 240; a. A. Walberer NJW 1965, 24). Irrtümlicherweise wird in der Praxis gelegentlich die Meinung geäußert, ein solcher Vergleich müsse nach Rechtskraft des Scheidungsurteiles wiederholt werden.

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Die Vorschrift, daß der Erblasser den Erbverzichtsvertrag nur persönlich schließen kann, gilt auch für den Prozeßvergleich; im Anwaltsprozeß ist den gesetzlichen Erfordernissen genüge getan, wenn der Erblasser und sein anwaltlicher Vertreter die erforderlichen Erklärungen abgeben (BayOblGZ 1965, 86 = NJW 1965, 1276). Der Nachweis der Vollmacht in öffentlich beglaubigter Form kann auch vom Grundbuchamt nicht verlangt werden, wenn die Tatsache der Vertretung sich aus dem Vergleichsprotokoll ergibt, so bei Prozeßbevollmächtigten (OLG Saarbrücken OLGZ 1969, 210; Bedenken dagegen wegen § 29 GBO, § 88 Abs. 2 ZPO: Palandt/Bassenge § 925 Anm.4b; Staudinger/Seufert § 925 BGB Rdn. 42 k). Die Wirksamkeit der Beurkundung hängt in Fällen des § 127 a BGB nicht davon ab, ob ein Vergleich im Sinne des § 779 BGB, ob also gegenseitiges Nachgeben vorliegt {Hesse DR 1940, 1035; Palandt/Bassenge § 925 BGB Anm. 4 c; Haegele/Scböner/Stöber Rdn. 3338; a. A. Keidel DNotZ 1952, 104); auch nicht davon, ob das Gericht für die Entscheidung des unterbreiteten Streitfalles zuständig war (Walchshöf er NJW 1973, 1102). Da das BeurkG für den Prozeßvergleich nicht gilt, ist zwar § 17 nicht anwendbar, gleichwohl ist eine entsprechende Belehrungspflicht aus § 139 ZPO gegeben. Nur unter dieser Voraussetzung ist der Prozeßvergleich als Surrogat für die notarielle Beurkundung (§ 127 a BGB) gerechtfertigt. Auch die richterliche Unparteilichkeit ist kein wertfreies Prinzip, sondern an den Grundwerten der Verfassung orientiert. Dazu gehört das Gebot sachgerechter Entscheidung im Rahmen der Gesetze unter dem Blickpunkt materieller, wertorientierter Gerechtigkeit (BVerfGE 42, 64). Im übrigen sind Beurkundungszuständigkeiten als Teil eines Verfahrens unberührt geblieben. Dabei sind zwei Gruppen zu unterscheiden. In einigen Fällen ist ausdrücklich angeordnet worden, daß die Niederschrift nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes zu errichten ist (Rdn. 109), während im übrigen eine solche Anordnung fehlt (vgl. Rdn. 110 ff.). Die Niederschrift muß nach den Vorschriften für die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 6-26) errichtet werden. Bei der Ausschlagung einer Erbschaft oder bei der Anfechtung der Annahme bzw. Ausschlagung einer Erbschaft gegenüber dem Nachlaßgericht (§§ 1945, 1955 BGB, § 57 Abs. 3, 4), bei der Wahl eines Hofes unter mehreren Höfen durch die Hoferben (§ 9, Abs. 2 Satz 1 HöfeO), bei der Bestimmung des Hoferben unter den Abkömmlingen des Eigentümers durch den überlebenden Ehegatten (§ 14 Abs. 3 Satz 3 HöfeO) 108

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gegenüber dem Landwirtschaftsgericht (§ 57 Abs. 11). Vgl. dazu Haegele Rpfleger 1969, 368. Im übrigen gelten die Vorschriften des ersten Abschnittes des FGG (Jansen § 1, Rdn. 34; Keidel/Kuntze/Winkler § 1 Rdn. 57). Dagegen gilt das BeurkG weder nach § 1 Abs. 2 noch nach ausdrücklicher 1 1 0 Vorschrift in folgenden Fällen, in denen für die Beurkundung nach Aufhebung der §§ 168-182 FGG durch das BeurkG (§ 57 Abs. 5 Nr. 2) eine Gesetzeslücke (Jansen § 1 Rdn. 21, 24, 25, 26, 27) entstanden ist, die nur durch entsprechende Anwendung des BeurkG geschlossen werden kann. Es gilt also in erster Linie das FGG. Es handelt sich um Beurkundungen in folgenden Verfahren: 111 Vermittlung der Auseinandersetzung über den Nachlaß vor dem Nachlaßgericht (§ 86 FGG), Anerkenntnis der Richtigkeit der Schlußrechnung des Vormundes vor dem Vormundschaftsgericht (§ 1892 Abs. 2 BGB), Klarstellung der Rangverhältnisse durch das Grundbuchamt (§ 102 Abs. 1 Satz 2 GBO), Vermittlung der Auseinandersetzung des Gesamtgutes (§ 99 FGG) - in allen diesen Fällen ist der Rechtspfleger zuständig gemäß § 3 Nr. 2 c, Nr. 2 a, Nr. 1 h, Nr. 2 c, Nr. 1 a, l c RpflG - und die Dispache (§ 155 FGG) durch den Richter am Amtsgericht ( § 1 7 Nr. 3 RpflG). Soweit im Zusammenhang damit Auflassungen erforderlich sind, ist die Zuständigkeit auch dafür gegeben (Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3341; Zimmermann Rpfleger 1970, 981, 195; KEHE/Herrmann § 38 Rdn. 20). Die ursprünglich durch das BeurkG erhalten gebliebene (§ 36 Nr. 4) Zuständigkeit des Amtsgerichts für die Beurkundung der eidesstattlichen Richtigkeits- und Vollständigkeitsversicherungen hinsichtlich des Verklarungsberichtes ist durch Umgestaltung des Verfahrens in eine Art Beweissicherung (§ 523 HGB n. F.) entfallen (vgl. § 56 Rdn. 6). Für die Niederschrift über die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung und 1 1 2 über die Richtigkeit des Inventars (§§ 2006 BGB, § 79 FGG) und in den Fällen der §§ 259, 260, 2028, 2057 BGB, § 163 FGG gilt mangels anderweitiger Regelung § 11 FGG, der allerdings über Form und Inhalt des Protokolls schweigt. Deshalb sollte insoweit § 38 BeurkG beachtet werden (vgl. Jansen § 1 Rdn. 23, 28). 8. Eigenurkunden von Behörden Das BeurkG gilt schließlich nicht für Urkunden, die Verwaltungsbehörden 1 1 3 in eigenen Angelegenheiten aufnehmen, d. h. amtliche Anordnungen, Verfügungen oder Entscheidungen, also Willenserklärungen der Behörden enthalten (sogenannte bewirkende Urkunden). Beurkundungsvorgänge, die in ein Verfahren eingebettet sind, bei dem Notare nicht mitwirken, sind vom BeurkG unberührt geblieben (vgl. § 56 Rdn. 7). Dazu gehören auch die sogenannten bezeugenden Urkunden, z. B. Einigungen der Beteiligten vor dem Enteignungskommissar in einem förmlichen Enteignungsverfahren nach § 26 PrEnteigG und nach § 110 BBauG. Die in einem solchen 109

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förmlichen Enteignungsverfahren zu Protokoll des Enteignungskommissars erklärte Vereinbarung kann auch die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung und die Höhe der Entschädigung betreffen. Sie muß allerdings von den Beteiligten unterschrieben werden und ist vom Enteignungskommissar zu beglaubigen. Das ergibt sich aus der Gleichstellung des von dem Enteignungskommissar errichteten und vollzogenen Protokolls mit einer gerichtlichen oder notariellen Urkunde. Eine derartige Vereinbarung bedarf dann nicht der Form des § 313 BGB (BGH DNotZ 1984, 169 = Rpfleger 1983, 433). Dasselbe gilt z. B. für die Wasserbehörde nach § 51 Bremer WasserG, § 109 Hess. WasserG. Beurkundungen, die außerhalb eines solchen Verfahrens von Behörden vorgenommen werden, wahren dagegen nicht die Geschäftsform des § 313 BGB (BGH a. a.O.). Der Begriff der öffentlichen Urkunde ergibt sich aus § 415 ZPO. Danach ist aber erforderlich, daß die Urkunde von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichen Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen wurde. Öffentliche Behörde ist jedes in den allgemeinen Behördenorganismus eingefügte von der Person des Amtsträgers unabhängige Organ der Staatsgewalt, das mit öffentlicher Autorität für Staatszwecke tätig wird (BGHZ 3, 116; BayObLGZ 1954, 325). Die Behördeneigenschaft kann auch durch Gesetz verliehen werden, z. B. Landessparkassengesetze, § 3 Abs. 1 IHK-Gesetz, §§ 90, 104, 114 HandwO. Dagegen ist die Behördeneigenschaft für AOK und BfA vom BGH verneint worden (BGHZ 25, 186; 40, 225; a. A. Keidel/Kuntze/Winkler § 29 FGG Rdn. 20 m. w. N.) Eine Behörde handelt im Rahmen ihrer Amtsbefugnisse, wenn sie zu der betreffenden Handlung sachlich zuständig ist. Dabei braucht es sich keineswegs um einen hoheitlichen Tätigkeitsbereich der Behörde zu handeln. Die Behörde kann sich vielmehr zur Wahrung ihrer Aufgaben auch auf rein bürgerlichrechtlichem Gebiet bewegen. Urkunden, die die Behörden in ihren eigenen rein privatrechtlichen Angelegenheiten ausstellt, sind öffentliche Urkunden (BGHZ 6, 306, 307; BayObLG Rpfleger 1975, 315; OLG Köln OLGZ 1981, 16, 18; O L G Celle Rpfleger 1984, 61). Wegen der Frage, ob § 129 BGB auch für öffentliche Urkunden oder nur für Privaturkunden gilt, vgl. § 40 Rdn. 4. Nach § 1 des Gesetzes betreffend die Beglaubigung öffentlicher Urkunden vom 1. 5. 1878 (RGBl. S. 89 = BGBl. II Nr. 3 1 8 - 1 ) bedürfen zwar Urkunden, die von einer inländischen öffentlichen Behörde aufgenommen oder ausgestellt sind, zum Gebrauch im Inland keiner Beglaubigung (Legalisation). Daraus wird zu Unrecht geschlossen, daß Urkunden, die eine Behörde im Rahmen ihrer Amtsbefugnisse über in ihren Amtsbereich fallende Privatrechtsgeschäfte ausstellten, der öffentlichen Beglaubigung auch dann nicht bedürfen, wenn das Recht der Geschäftsformen diese Geschäftsform zur Wirksamkeit des Rechtsge110

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schäftes vorschreibt (BGHZ 45, 362 -Jansen § 1 Rdn. 35 m. w. N.). Diese Ansicht setzt jedoch unzulässigerweise zwei zu trennende Fragen gleich: nämlich die Frage, ob eine öffentliche Urkunde vorliegt und ob sie echt ist, mit der anderen Frage, welche materiell-rechtliche Form ein bestimmtes Rechtsgeschäft verlangt, um formgültig zu sein. Nur über die erste Frage verhält sich das Gesetz vom 1 . 5 . 1 8 7 8 , die andere Frage entscheidet allein das materielle Recht der Geschäftsformen, in der Regel also das BGB: öffentliche Beglaubigung setzt danach einen Beurkundungsakt des Notars voraus, unbeschadet der Tatsache, ob der Beglaubigungsvermerk auf einer Privaturkunde oder auf einer öffentlichen Urkunde anzubringen ist {Höfer/Huhn S. 150). Es gilt also in diesem Punkte für die öffentliche (notarielle) Beglaubigung dasselbe, was auch nach h. M. jedenfalls für die notarielle Beurkundung gilt (a. A. Hesse DJ 1940, 585; wie hier für die notarielle Beurkundung: Jansen § 1 Rdn. 36 m. w. N.).

V. Konsularisches Notariat 1. Begriff Deutsche Notare dürfen im Ausland nicht hoheitlich tätig werden, weil 1 2 0 dadurch die Souveränität des betreffenden Staates verletzt würde. Das gilt auch für eine Amtshandlung in einer deutschen Auslandsvertretung, die zwar exterritorial ist, sich aber auf dem Hoheitsgebiet des Empfangsstaats befindet. - Wegen Amtstätigkeiten von Notaren aus Berlin(West) in Berlin(Ost) vgl. § 2 Rdn. 14. Dagegen dürfen Konsularbeamte nach Völkergewohnheitsrecht im Empfangsstaat notarielle Befugnisse ausüben. Die „Wahrnehmung von Aufgaben und Zuständigkeiten auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege durch Konsularbeamte, die im Inland dem Notar obliegen", wird deshalb als konsularisches Notariat bezeichnet (Gelmer DNotZ 1978, 3). 2. Rechtsgrundlagen Das moderne Konsulatswesen entstand erst im 18. und 19. Jahrhundert. 121 Durch bilaterale Verträge wurden den Konsuln die Überwachung der Vertragstreue und der Schutz der eigenen Staatsbürger übertragen. Das internationale Konsularrecht wurde durch das Wiener Ubereinkommen über konsularische Beziehungen (WÜK) vom 24. April 1963 - BGBl. II S. 1589 - vereinheitlicht, dem inzwischen ca. 100 Staaten beigetreten sind. Andere Staaten erklären in ihren Konsularabkommen häufig dieses Ubereinkommen für entsprechend anwendbar. Bisherige bilaterale Konsularabkommen bleiben unberührt. Ergänzende und vervollständigende Ubereinkommen sind zulässig (Art. 73 WÜK). Regional sind die Konvention von Havanna und das Europäische Übereinkommen über konsularische Aufgaben vom 11. Dezember 1967 abgeschlossen worden. 111

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Daneben gilt das nationale Recht des Empfangsstaats (vgl. Art. 5 lit. f, g, i und j WÜK) und das Konsularrecht des Entsendestaates. Deutsche Konsularbeamte dürfen im Ausland nur tätig werden, soweit es das Völkerrecht, das Recht des Empfangsstaates und das Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 11. September 1974 - BGBl. I S. 2317 - zuläßt. 3. Konsulargesetz 122

Das KonsularG hat das Gesetz betreffend die Organisation der Bundeskonsulate sowie die Amtsrechte und Pflichten der Bundeskonsuln vom 8. November 1867 abgelöst. Das KonsularG ist nicht nur dem Wiener Übereinkommen angepaßt worden, sondern nimmt direkt darauf Bezug (vgl. § 4 KonsularG). 4. Konsularbeamte

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Die wichtigste Neuerung des Abkommens ist die Bestimmung über die Träger konsularischer Befugnisse. An die Stelle des Konsuls ist der Konsularbeamte getreten. Wie schwer sich das Auswärtige Amt damit getan hat, zeigt der mißlungene Versuch, durch einen Übersetzungstrick die alleinige Zuständigkeit des höheren Auswärtigen Dienstes festzuschreiben ( H o f f m a n n Vorb. zum 1. Abschn. Rdn. 5). Mit dem Begriff Konsularbeamter sind alle Personen mit konsularischen Aufgaben gemeint, und zwar sowohl die Berufs- als auch die Honorarkonsularbeamten. Das Wiener Übereinkommen weist die konsularischen Aufgaben den konsularischen Vertretungen zu, während die Wahrnehmung der Aufgaben den Konsularbeamten obliegt. Das deutsche KonsularG geht konsequenter vor und überträgt die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben den Konsularbeamten. Deshalb errichtet die Bundesrepublik Deutschland keine Honorarkonsulate als Institutionen, sondern bestellt nur Honorarkonsularbeamte. 5. Ermächtigungen

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Ferner ist das System der Ermächtigungen völlig neu geregelt worden ( § 1 9 KonsularG). Eine Ermächtigung zur Amtsausübung ist nur noch in wenigen Fällen erforderlich. Konsularbeamte mit der Befähigung zum Richteramt bedürfen überhaupt keiner Ermächtigung zur Wahrnehmung konsularischer Aufgaben. Alle übrigen Konsularbeamten sollen nur aufgrund besonderer Ermächtigung des Auswärtigen Amtes Willenserklärungen und eidesstattliche Versicherungen beurkunden, Auflassungen entgegennehmen, eidesstattliche Versicherungen abnehmen und Eheschließungen vornehmen (§ 19 Abs. 1 S. 1 KonsularG). Fehlt die Ermächtigung, ist die Amtshandlung, z. B. eine Beurkundung

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gleichwohl wirksam ( H o f f m a n n Anm. 3.2.2 zu § 10). Der Konsularbeamte kann jedoch disziplinarisch zur Verantwortung gezogen werden. Lediglich zu Vernehmungen und Anhörungen, durch die eine richterliche Vernehmung ersetzt werden soll, zur Aufnahme von Verklarungen und zur Abnahme von Eiden ist die Ermächtigung erforderlich (§ 19 Abs. 2 S. 2 KonsularG). Das Amtsgeschäft ist unwirksam, wenn der Konsularbeamte weder die Befähigung zum Richteramt noch eine besondere Ermächtigung hierfür hat. 6. Persönliche Voraussetzungen Voraussetzung für die Erteilung der Ermächtigung ist entweder eine für das 1 2 5 Amtsgeschäft erforderliche Ausbildung oder Berufserfahrung. Da die rechtstheoretische Ausbildung der Beamten des gehobenen Auswärtigen Dienstes mit Schwergewicht auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit mindestens 500 Unterrichtsstunden an der Fachhochschule für Rechtspflege NordrheinWestfalen in Bad Münstereifel erfolgt (§§ 14 Abs. 2, 16 AAPOgD vom 13. Mai 1982 - GMB1. S. 379 - ) , sind diesen Beamten die für Beurkundungen erforderlichen Kenntnisse vermittelt worden. Diese Amtsgeschäfte werden auch nach Einführung des Beurkundungsmonopols der Notare durch das Beurkundungsgesetz, soweit Gerichte überhaupt noch zuständig sind, von Rechtspflegern (§ 3 Nr. 1 f. RpflG) wahrgenommen. Berufskonsularbeamte mit Befähigung zum Rechtspflegeramt nach dem Rechtspflegergesetz bzw. zum Bezirksnotar in Baden-Württemberg sind dementsprechend durch Runderlaß des AA vom 20. September 1978 - 100-507.46 - (RES 50/9) Abschn. III zu einer Reihe von Amtshandlungen allgemein ermächtigt (Hecker Rdn. A 43). Die Ermächtigung zu den „richterlichen" Amtsgeschäften (§ 19 Abs. 2 S. 2 KonsularG) darf allerdings nur Berufskonsularbeamten des höheren Dienstes, seien sie Beamte oder Angestellte, erteilt werden. Bei diesen Beamten ist die Laufbahnprüfung für den höheren Auswärtigen Dienst (§ 16 AAPOhD vom 13. Mai 1982 - GMBl. S. 388 - ) ausreichend, da die Attachés, die das 1. juristische Staatsexamen nicht abgelegt haben, an einem Sonderlehrgang nebst Prüfung in den Rechtsgebieten teilnehmen müssen, deren Kenntnis für die Erteilung der konsularischen Befugnisse erforderlich ist (§ 14 AAPOhD). Dasselbe gilt für Aufstiegsbeamte aus dem gehobenen Auswärtigen Dienst (§ 5 Verfahrensordnung für den Aufstieg in die Laufbahn des höheren Auswärtigen Dienstes vom 13. Mai 1982 - GMBl. S. 397). Bei der durch die Ausbildungs- und Prüfungsordnungen für Volljuristen verursachten Vernachlässigung der universitären Ausbildung in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit muß es zweifelhaft erscheinen, ob das 1. juristische Staatsexamen noch eine für die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben aus dem Notariatsbereich genügende Vorbildung ist. Bei Aufstiegsbeamten aus dem gehobenen Auswärtigen Dienst gemäß § 33 Abs. 3 BLVO wird es darauf ankommen, ob sie gerade für diese dem höheren Auswärtigen Dienst vorbehaltenen konsularischen Aufgaben besonders eingeführt worden sind (§ 9 Verfahrensordnung für den 113

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Aufstieg in die Laufbahn des höheren Auswärtigen Dienstes vom 13. Mai 1982 GMB1. S. 397 - ) . Die persönliche Befugnis bzw. Ermächtigung des Konsularbeamten wird nach außen durch entsprechende Bezugnahme („nach § 19 Abs. 1 KonsularG befugt" bzw. „nach § 19 Abs. 2 Satz . . . Nr. . . . KonsularG besonders ermächtigt" oder „nach RE vom 20. September 1978 - 100-507.46 - ermächtigt" in der Eingangsformel der Niederschrift verdeutlicht (Hecker Rdn. A 44, B 232). Bei Beglaubigungen von Unterschriften und Abschriften fügt der Konsularbeamte seiner Amtsbezeichnung den Zusatz „als Konsularbeamter gemäß § 10 Abs. 1 Ziff. 2 KonsularG" an {Hecker Rdn. A 44, B 186, B 209). Im übrigen z. B. bei Bestätigung der Echtheit deutscher öffentlicher Urkunden (§ 14 KonsularG) bescheinigt der Konsularbeamte selbst, daß er zur „vorstehenden Amtshandlung berechtigt" sei (Hecker Rdn. A 44, B 97). Bei Legalisationen wird der Zusatz unter Hinweis auf § 13 Abs. 1 KonsularG geführt {Hecker Rdn. A 44). 7. Honorarkonsularbeamte 126

Die Befugnisse der Honorarkonsularbeamten der Bundesrepublik Deutschland unterscheiden sich von denen der Berufskonsularbeamten nur dadurch, daß sie Eheschließungen nicht vornehmen können und für die Bestätigung der Echtheit inländischer öffentlicher Urkunden besonders ermächtigt sein sollen (§ 24 KonsularG). Weitere Einschränkungen ihrer Befugnisse durch das Auswärtige Amt sind allerdings möglich. Das Auswärtige Amt kann aber den Honorarkonsularbeamten Bedienstete zur Wahrnehmung konsularischer Aufgaben zuteilen. Diese sind dann Berufskonsularbeamte (§18 Abs. 3 KonsularG), für die wiederum § 19 KonsularG gilt. Sie haben vor die oben (Rdn. 125) genannten Zusätze den Zusatz „zugeteilter Berufskonsularbeamter gemäß § 18 Abs. 3 KonsularG" zu setzen {Hecker Rdn. A 44). Sind diese Hinweise versehentlich unterblieben, ist die Beurkundung dennoch wirksam (vgl. § 9 Rdn. 45 ff.). Die bei einem Honorarkonsularbeamten angestellten Hilfskräfte sind keine Konsularbeamten {Hecker Rdn. A 45). 8. Tätigkeitsvoraussetzungen

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Voraussetzung für die Tätigkeit der Konsularbeamten der Bundesrepublik Deutschland im Ausland sind a) nach Völkerrecht: die Aufnahme diplomatischer oder konsularischer Beziehungen, die Errichtung einer entsprechenden Vertretung und die Zulassung durch den Empfangsstaat, b) nach Konsularrecht der Bundesrepublik Deutschland: die Erteilung eines Auftrags zur Wahrnehmung konsularischer Aufgaben aufgrund der Lauf114

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bahnprüfung für den höheren oder gehobenen Auswärtigen Dienst oder einer sonstigen einschlägigen Ausbildung oder Berufserfahrung und u. U. für bestimmte Amtshandlungen die besondere Ermächtigung, c) nach dem Recht des Empfangsstaats: keine Beschränkungen der Amtstätigkeit für die Konsularbeamten des Entsendestaats. Die Aufnahme diplomatischer Beziehungen schließt in der Regel die konsula- 128 rischen Beziehungen ein (Art. 3 Abs. 2 Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen-WÜD-vom 18. April 1961-BGBl. IIS. 957-, Art. 2 Abs. 2 WÜK), aber nicht umgekehrt. Der Abbruch diplomatischer Beziehungen hat nicht ohne weiteres den Abbruch konsularischer Beziehungen zur Folge (Art. 2 Abs. 3 WÜK). Die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben durch diplomatische Missionen erfolgt auch nach den Bestimmungen des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen (Art. 3 Satz 2 WÜK), soweit nicht besondere konsularische Vertretungen errichtet sind. Nach deutschem Konsularrecht können diese Aufgaben an diplomatischen Vertretungen nur von Berufskonsularbeamten wahrgenommen werden (§18 Abs. 1 KonsularG). 9. Die Ständige Vertretung in der DDR Die Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in der Deutschen 129 Demokratischen Republik ist weder eine diplomatische noch eine konsularische Vertretung. Gleichwohl kann sie Aufgaben konsularischer Art wahrnehmen. Die entsprechende Anwendung des WÜD ist zwar zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vereinbart worden (Nr. 4 des Protokolls über die Errichtung der Ständigen Vertretungen zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und der Regierung der Deutschen Demokratischen Republik vom 14. März 1974). Jedoch sind ihr nach Nr. 5 von den konsularischen Tätigkeiten abweichend von Art. 3 Abs. 1 WÜD nur die Hilfs- und Beistandsleistungen für Personen zugewiesen worden. Konsularische Beziehungen sind nicht vereinbart worden. Die bei der Ständigen Vertretung tätigen Beamten sind auch bei Wahrnehmung konsularischer Aufgaben keine Konsularbeamten, weil die Ständige Vertretung keine Auslandsvertretung im Sinne von § 18 Abs. 1 KonsularG ist. Das Konsulargesetz gilt für die Beamten der Ständigen Vertretung nicht. Deshalb können sie auch keine wirksamen Beurkundungen vornehmen (§ 2 KonsularG i. V. m. § 1 Abs. 2 BeurkG). Dasselbe gilt auch für andere Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland, 130 z. B. Handelsmissionen ( H o f f m a n n § 1 Rdn. 1.7). 10. Besonderheiten in Berlin(West) Besonderheiten gelten auch für ausländische Vertretungen in Berlin. In Berlin- 131 (West) werden neben den Dienststellen der Alliierten Militärmissionen, Delegationen, Berufs- und Honorarkonsulate tätig. Wegen der Rechtsgrundlagen ihrer Tätigkeit und der damit verbundenen Probleme vgl. Schröder, Die ausländischen 115

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Vertretungen in Berlin, 1983. Die in Berlin(West) amtierenden ausländischen Militärmissionen und die österreichische Delegation sind ebenfalls keine konsularischen Vertretungen. Die Militärmissionen sind aufgrund Art. 8 des Londoner Abkommens der USA, Großbritanniens und der UdSSR über den Kontrollmechanismus Deutschland vom 14. November 1944 von den interessierten Regierungen beim damaligen Alliierten Kontrollrat zur Wahrnehmung der notwendigen Verbindungen ernannt. Seit dem Auszug der UdSSR aus dem Alliierten Kontrollrat werden Militärmissionen bei den Stadtkommandanten der drei Westsektoren Berlins in einer gemeinsamen Sitzung akkreditiert (vgl. zur Rechtsstellung Gesetz Nr. 7 der Alliierten Kommandantur vom 17. März 1950 VOBl. I S. 89). Die Militärmissionen nehmen auch konsularische Aufgaben wahr, soweit keine konsularischen Vertretungen in Berlin errichtet wurden. Osterreich ist - wie früher die Schweiz - nur durch eine Delegation mit konsularischen Aufgaben vertreten. Da in Berlin aufgrund des Viermächtestatus noch immer Besatzungsrecht gilt, stehen sowohl das Grundgesetz als auch die Berliner Verfassung unter alliiertem Vorbehalt (Genehmigungsschreiben der Militärgouverneure zum GG vom 12. Mai 1949; Art. 87 BerlVerf.). Dies ist auch durch das Viermächteabkommen über Berlin vom 3. September 1971 bekräftigt worden. Auf Anordnung der Alliierten Kommandantur ist das Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen in Berlin als „common law" für alle bei den Stadtkommandanten zugelassenen konsularischen Vertretungen verbindlich (auch wenn der Entsendestaat dem WÜK nicht beigetreten ist - BK/O (70) 8 vom 26. Oktober 1970, GVB1. S. 2094). 11. Anwaltsnotar als Honorarkonsul 132

Problematisch kann die Ernennung von deutschen Anwaltsnotaren zu Honorarkonsulen anderer Staaten sein. Die Ausübung des Amtes des Notars und des Konsuls ist nicht grundsätzlich unvereinbar. Unzulässig ist die Tätigkeit nur dann, wenn der Notar als Honorarkonsul nach den Bestimmungen des Entsendestaates eine Vergütung erhält (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Der Notar darf jedoch nicht gegen das Werbungsverbot verstoßen (§§ 2, 3, 4 Standesrichtlinien; Seybold/Hornig § 8 Rdn. 29). Der Notar muß deshalb seine Kanzlei von der des Konsulats organisatorisch und räumlich deutlich trennen. Ein Nebeneinander der Amtsschilder am Hauseingang des Notars und des Konsulats, auf denen der Name des Konsuls nicht erscheint, sowie der Flagge des Entsendestaates führt allein nicht zu einer verbotenen Werbung. Wegen möglicher Interessenkonflikte bei Beteiligung von Angehörigen des Entsendestaates am Beurkundungsakt vgl. § 3 Rdn. 48.

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Die konsularischen Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland sind für die Betreuung aller Deutschen im Sinne von Art. 116 Abs. 1 GG (§ 27 Konsu-

12. Betreuung aller Deutschen

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larG) zuständig, ohne Rücksicht auf ihren Wohnsitz. Sie werden deshalb auch für Deutsche mit Wohnsitz in der D D R tätig ( H o f f m a n n § 1 Rdn. 2.6.1.1). Nach Anlage IV A Abschn. 2 zum Viermächteabkommen über Berlin vom 3. September 1971 übt die Bundesrepublik Deutschland die konsularische Betreuung für Personen mit ständigem Wohnsitz in den Westsektoren Berlins aus. (Die Ständige Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in der D D R vertritt gemäß Nr. 6 des Protokollvermerks zum Errichtungsprotokoll die Interessen von Berlin(West).

13. Amtsrechte der Konsularbeamten Konsularbeamte sind keine Notare. Das Amtsrecht der Notare (BNotO, 1 3 4 DONot) ist deshalb nicht anwendbar. Die Aufgaben und Befugnisse ergeben sich aus dem KonsularG und ggf. anderen Gesetzen (z. B. § 522 HGB). Jedoch stehen die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden, und zwar sowohl die Niederschriften wie die Vermerkurkunden den von einem inländischen Notar aufgenommenen Urkunden gleich ( § 1 0 Abs. 2 KonsularG). Das Amtsrecht der Konsularbeamten unterscheidet sich von dem der Notare 1 3 5 in einigen wesentlichen Punkten sowohl in der Rechtsstellung als auch in der Zuständigkeit. Konsularbeamte haben bei der Wahrnehmung notarieller Aufgaben freies Ermessen {Hoffmann Anm. 2.4.2 zu § 1). Sie sind zwar berufen, insbesondere auf dem Gebiet der Beurkundung Aufgaben und Befugnisse wahrzunehmen (§§ 2, 10, 12 KonsularG), nicht aber verpflichtet, Beurkundungen vorzunehmen. Dieses freie Ermessen darf nicht willkürlich ausgeübt werden (Gelmer DNotZ 1974, 3, 5; Hecker Rdn. A 201; Hoffmann Anm. 2.4.2 zu § 1). Eine wesentliche Schranke für das Tätigwerden des Konsularbeamten ist jedoch die Pflicht, Ansehen und Interessen der Bundesrepublik Deutschland zu schützen und zu fördern (§ 2 Abs. 2 KonsularG). Er ist also anders als der Notar nach § 15 BNotO nicht zur Beurkundung verpflichtet. Er muß die Beurkundung wie der Notar ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre (§ 4 BeurkG, § 10 Abs. 3 KonsularG). Der Konsularbeamte ist weisungsgebundener Beamter oder Angestellter (§ 55 1 3 6 Satz 2 B B G ; § 8 Abs. 2 BAT). Er muß also dienstliche Anordnungen befolgen, während der Notar ein unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes ist (§ 1 BNotO). Bei Beurkundungen bezieht sich die Weisungsgebundenheit jedoch nur auf die äußere Form, nicht auf die inhaltliche Ausgestaltung der Beurkundung mit Verhandlung einschl. Prüfung und Belehrung und Abfassung der Niederschrift. Die Weisungsfreiheit ist nicht nur vertretbar (Hecker Rdn. A 201), sondern aus rechtlichen Gründen geboten. Nur bei Anerkennung dieser Weisungsfreiheit läßt sich die in § 10 Abs. 2 KonsularG normierte Gleichstellung der konsularischen mit der inländischen notariellen Urkunde rechtfertigen. Insoweit liegt eine besondere gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 55 Satz 2

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

2. Halbsatz BBG vor, nach der der Konsularbeamte an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen ist. Er muß - wie der Notar - bei der Betreuung (Belehrung, Beurkundung) unparteiisch gegenüber den Beteiligten sein (Hecker Rdn. A 231), und zwar auch nach allgemeinem Beamtenrecht-§ 52 BBG-(vgl. Gelmer DNotZ 1978, 3, 21). 137 Der Konsularbeamte ist nur gegenüber Deutschen i. S. v. Art. 116 Abs. 1 GG sowie inländischen juristischen Personen nach pflichtgemäßem Ermessen zur Gewährung von Rat und Beistand berufen (§§ 1, 2. Halbsatz, 27 KonsularG) sowie für Angehörige eines anderen Staates, für den die Bundesrepublik Deutschland die Wahrnehmung konsularischer Aufgaben gemäß Art. 8 WUK übernommen hat (Gelmer DNotZ 1974, 3, 6), während der Notar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit des Antragstellers zur Amtshandlung verpflichtet ist (§ 15 BNotO). 138 Erklärungen von Ausländern können jedoch wirksam beurkundet werden, wenn nicht das in dem Konsularbezirk geltende Recht (§ 4 Satz 1 KonsularG) oder ein Konsularvertrag entgegensteht. Beurkundet der Konsularbeamte unter Verletzung derartiger Vorschriften oder Verträge, ist die Amtshandlung zwar in bezug auf seine Amtsimmunität noch als Wahrnehmung konsularischer Aufgaben anzusehen {Hoffmann Anhang zu § 18 Fn. 2 (S. 76); Hecker Rdn. A 205, Fn. 3 a), jedoch beurkundungsrechtlich unwirksam, weil der Konsularbeamte damit gegen das Völkerrecht und gegen das entsprechende deutsche Vertragsgesetz (Art. 59 Abs. 2 GG) verstößt. Die dagegen vorgebrachten Erwägungen von Gelmer (DNotZ 1978, 3, 15) vermögen nicht zu überzeugen, da die Einhaltung der Vorschriften über die Zuständigkeit gerade eine wesentliche Voraussetzung der Rechtssicherheit ist. Auch das Gerechtigkeitsgebot wird nicht verletzt, weil Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung gegen die Bundesrepublik Deutschland gegeben sind. Liegen keine völkerrechtlichen Beschränkungen vor, kann der Konsularbeamte wirksam beurkunden. Das gilt auch, wenn er dabei gegen eine Weisung des Auswärtigen Amtes verstößt, Beurkundungen mit Ausländern nur bei Vorliegen einer Verknüpfung mit deutschen Interessen vorzunehmen ( H o f f mann, Vorbem. 2 zu § 10). 139 Beurkundungen zur ausschließlichen Verwendung im Empfangsstaat sind wegen Verletzung der nationalen Regelungen unzulässig, wenn nicht durch Konsularvertrag Ausnahmen gestattet sind. Der Konsularbeamte darf dagegen Urkunden errichten, die ausschließlich zur Verwendung im Entsendestaat, also der Bundesrepublik Deutschland bestimmt sind (Gelmer DNotZ 1978, 3, 12). Eine andere Frage ist es jedoch, ob der Konsularbeamte eine reine Inlandsbeurkundung vornehmen darf. Diese liegt vor, wenn keine Auslandsberührung gegeben ist, z. B. kein Vertragspartner hat Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Konsularbezirk, der Vertragsgegenstand befindet sich im Inland. Die Beurkundungsbefugnis des Konsularbeamten wird weder nach Völkerrecht (a. A. anscheinend Gelmer DNotZ 1978, 3, 6 Fn. 6, 14) noch nach deutschem Konsularrecht ausgeschlossen (Hecker, Rdn. A 201 a). Eine weitere Frage ist 118

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jedoch, ob die Beurkundung zweckmäßig ist. Der Konsularbeamte kann in diesem Fall ermessensfehlerfrei die Beteiligten an einen deutschen Notar im Inland verweisen. Eine Verweisung an einen im Empfangsstaat amtierenden Notar wird nur angebracht sein, wenn die Urkunde des ausländischen Notars zur Verwendung im Ausland nach deutschem Recht geeignet ist (vgl. Hecker Rdn. A 103 a). Der Konsularbeamte darf nur im Rahmen seiner Beauftragung und Ermächti- 1 4 0 gung tätig werden, also nur in dem ihm zugewiesenen Konsularbezirk, nicht jedoch im Inland oder sonst im Ausland. Eine Beurkundung außerhalb des Konsularbezirks macht die Beurkundung nach innerstaatlichem Recht nicht unwirksam (vgl. § 2 Rdn. 22). Abgesehen von § 522 Abs. 1 Satz 3 HGB für Verklarungen gibt § 10 Abs. 1 KonsularG keine Beschränkungen für die örtliche Zuständigkeit (Hoffmann, Anm. 1.4 zu § 10). Ebenso machen Verstöße des Notars gegen die Amtsbezirksregelung im Inland die Beurkundung nicht unwirksam (§ 11 Abs. 3 BNotO; § 2 BeurkG). 14. Anwendbarkeit des Beurkundungsgesetzes Da der Konsularbeamte nicht „neben" dem Notar für öffentliche Beurkun- 1 4 1 düngen zuständig ist (§ 10 Abs. 1 KonsularG), gelten für ihn die Vorschriften des BeurkG nicht gemäß § 1 Abs. 2 BeurkG, sondern aufgrund § 10 Abs. 3 KonsularG mit den durch das Konsulargesetz geregelten Abweichungen (§ 10 Abs. 3 KonsularG). Die §§ 10 bis 12 KonsularG lauten: § 10 KonsularG. Beurkundungen im allgemeinen

(1) Die Konsularbeamten sind befugt, über Tatsachen und Vorgänge, die sie in Ausübung ihres Amts wahrgenommen haben, Niederschriften oder Vermerke aufzunehmen, insbesondere 1. vor ihnen abgegebene Willenserklärungen und eidesstattliche Versicherungen zu beurkunden, 2. Unterschriften, Handzeichen sowie Abschriften zu beglaubigen oder sonstige einfache Zeugnisse (z. B. Lebensbescheinigungen) auszustellen. (2) Die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden stehen den von einem inländischen Notar aufgenommenen gleich. (3) Für das Verfahren bei der Beurkundung gelten die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes vom 28. August 1969 (Bundesgesetzbl. I S. 1513) mit folgenden Abweichungen: 1. Urkunden können auf Verlangen auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichtet werden. 2. Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden. 3. Die Abschrift einer nicht beglaubigten Abschrift soll nicht beglaubigt werden. 4. Die Urschrift einer Niederschrift soll den Beteiligten ausgehändigt werden, wenn nicht einer von ihnen amtliche Verwahrung verlangt. In diesem Fall soll die Urschrift dem Amtsgericht Schöneberg in Berlin zur amtlichen Verwahrung übersandt werden. Hat sich einer der Beteiligten der Zwangsvollstreckung unterworfen, so soll die Urschrift der Niederschrift dem Gläubiger ausgehändigt werden, wenn die Beteiligten keine ander-

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

weitige Bestimmung getroffen haben und auch keiner von ihnen amtliche Verwahrung verlangt hat. 5. Solange die Urschrift nicht ausgehändigt oder an das Amtsgericht abgesandt ist, sind die Konsularbeamten befugt, Ausfertigungen zu erteilen. Vollstreckbare Ausfertigungen können nur von dem Amtsgericht erteilt werden, das die Urschrift verwahrt. § 11 KonsularG. Besonderheiten für Verfügungen von Todes wegen (1) Testamente und Erbverträge sollen die Konsularbeamten nur beurkunden, wenn die Erblasser Deutsche sind. Die §§ 2232, 2233 und 2276 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. (2) Für die besondere amtliche Verwahrung (§ 34 des Beurkundungsgesetzes, § 2258 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig. Der Erblasser kann jederzeit die Verwahrung bei einem anderen Amtsgericht verlangen. (3) Stirbt der Erblasser, bevor das Testament oder der Erbvertrag an das Amtsgericht abgesandt ist, oder wird eine solche Verfügung nach dem Tode des Erblassers beim Konsularbeamten abgeliefert, so kann dieser die Eröffnung vornehmen. Die §§ 2260, 2261 Satz 2, §§ 2273 und 2300 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. § 12 KonsularG. Entgegennahme von Erklärungen Die Konsularbeamten sind befugt, 1. Auflassungen entgegenzunehmen, 2. eidesstattliche Versicherungen abzunehmen, die zur Erlangung eines Erbscheins, eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder eines Zeugnisses über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft abgegeben werden, 3. einem Deutschen auf dessen Antrag den Eid abzunehmen, wenn der Eid nach dem Recht eines ausländischen Staates oder nach den Bestimmungen einer ausländischen Behörde oder sonst zur Wahrnehmung von Rechten im Ausland erforderlich ist. 142

Abweichungen sind insbes.: § 1 A b s . 2 B e u r k G nimmt die Anwendbarkeit des § 5 A b s . 2 auch für K o n s u l arbeamte aus. J e d o c h ist die Befugnis zur Errichtung der U r k u n d e n in einer anderen als der deutschen Sprache durch § 10 A b s . 3 N r . 1 K o n s u l a r G dem Konsularbeamten erteilt worden. § 2 B e u r k G ist wegen § 18 A b s . 1 K o n s u l a r G nicht anwendbar. § 4 B e u r k G (Ablehnung der Beurkundung) wird durch § 4 K o n s u l a r G (Schranken der konsularischen Tätigkeit), § 11 A b s . 1 K o n s u l a r G ergänzt. § 16 A b s . 3 Satz 3 B e u r k G (Vereidigung eines Dolmetschers) ist nicht anwendbar (§ 10 A b s . 3 N r . 2 K o n s u l a r G ) . § 34 B e u r k G ist durch § 11 K o n s u l a r G ergänzt worden. § 42 wird durch das Verbot der Beglaubigung einer Abschrift von einer nicht beglaubigten Abschrift (§ 10 A b s . 3 N r . 3 K o n s u l a r G ) eingeschränkt. § 48 wird durch § 10 A b s . 3 N r . 4 und 5 K o n s u l a r G ergänzt (Zuständigkeit zur Erteilung von Ausfertigungen). Im übrigen ist das B e u r k G anzuwenden. Insbesondere gelten die Vorschriften über die absoluten Mitwirkungsverbote (§§ 6, 7 B e u r k G ) , bei deren Verletzung die Beurkundung unwirksam ist. Wegen der Besonderheiten vgl. die A n m e r k u n gen „konsularisches N o t a r i a t " bei den einzelnen Vorschriften. 120

Geltungsbereich

§1

15. Kosten Die Kosten für konsularische Amtshandlungen nach §§ 1-17 KonsularG 1 4 3 werden gemäß § 25 KonsularG nicht nach der KostO, sondern nach dem Auslandskostengesetz (AKostG) vom 21. Februar 1978 (BGBl. I S. 301) und der Auslandskostenverordnung (AKostV) vom 7. Januar 1980 (BGBl. I S. 21) erhoben. Die Kritik von Gelmer (DNotZ 1978, 3, 27) an dieser Abweichung ist berechtigt. Obwohl mit diesem neuen Auslandskostenrecht eine möglichst weitgehende Angleichung an das innerstaatliche Kostenrecht erreicht werden sollte, ist die von Gelmer (DNotZ 1978, 3, 27) gegen das frühere Gebührengesetz für das AA und die Auslandsbehörden vom 8. März 1936 (RGBl. I S. 137) vorgebrachte Kritik aus systematischen Gründen (gleiches Gebührengesetz für alle Beurkundungsorgane) nicht überholt. Hinsichtlich der Schreibauslagen wird zwar auf § 136 Abs. 3 bis 5 KostO verwiesen (§ 7 AKostG). Die Wertermittlungsvorschriften der KostO wurden zwar weitgehend übernommen. Aber insbesondere bei den Gebühren für öffentliche Beurkundungen ist jedoch die Diskrepanz zu den Gebühren der Notare nicht völlig beseitigt worden (Kirschbaum in Hecker Rdn. J 33).

16. Registerführung Während der Notar für Beurkundungen in Form von Niederschriften und 1 4 4 Vermerken die Urkundenrolle zu führen hat (§§ 7 Abs. 1, 8 DONot), muß der Konsularbeamte ein Beurkundungsregister führen. Beglaubigungen von Abschriften sind dagegen in ein Bescheinigungsregister einzutragen (vgl. Hecker Rdn. B 207).

17. Vewaltungsvorschriften Eine der DONot entsprechende Verwaltungsvorschrift für die Beurkundun- 1 4 5 gen durch Konsularbeamte, wie sie zum KonsularG von 1876 als Allgemeine Dienstinstruktion (ADI) ergangen war, gibt es zum neuen KonsularG bisher nicht. Ein entsprechender Erlaß ist auch vom AA nicht beabsichtigt. Es gibt jedoch folgende Ausführungserlasse zum Konsulargesetz: Mustervordruck für die Beurkundung von Erbscheinanträgen und Fragebogen zur Vorbereitung derartiger Anträge durch die Auslandsvertretungen (Erlaß vom 24. April 1976 - Nr. 512 - 521.30 - RES 52/28 - ) und Richtlinien über die Aufnahme von Verklarungen nach § 17 des Konsulargesetzes (Erlaß vom 30. Juli 1975 Nr. 502-522.12-RES 52/21 a).

121

§2

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

S2

Überschreiten des Amtsbezirks Eine B e u r k u n d u n g ist nicht deshalb unwirksam, weil der N o t a r sie außerhalb seines Amtsbezirks oder außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er z u m N o t a r bestellt ist. Übersicht Rdn I. Örtliche Zuständigkeit . . . 1. Notar 2. Gericht 3. Jugendamt II. Amtssitz, Amtsbezirk . . . 1. Allgemeines, Vorschriften

Rdn. 2. Amtssitz 9 3. Amtsbezirk 10 III. Beurkundungen außerhalb des Bundeslandes 12 IV. Beurkundungen im Ausland 15 V. Konsularisches Notariat 20

I. Örtliche Zuständigkeit 1. N o t a r 1

Das Beurkundungsrecht ist wesentlich Prozeßrecht (vgl. Einl. Rdn. 39). Wenn im Prozeßrecht von örtlicher Zuständigkeit die Rede ist, so steht die Frage zur Erörterung, welches einzelne Gericht zur Entscheidung über einen bestimmten Rechtsstreit berufen ist. Die Antwort auf diese Frage geben im Prozeßrecht die Regeln über den Gerichtsstand: örtlich zuständig ist das Zivilgericht des Wohnsitzes des Beklagten, des Erfüllungsortes der streitigen Verbindlichkeit, das Gericht, in dessen Bezirk die umstrittene Sache belegen ist. In diesem Sinne ist der Begriff der örtlichen Zuständigkeit der Kautelarjurisprudenz fremd. Weder der Wohnsitz der Beteiligten, noch der Ort der Erfüllung des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes sind für die Zuständigkeit der Beurkundungsbehörde von Bedeutung. Jeder Notar ist für jede Beurkundung örtlich zuständig, für die er auch sachlich zuständig ist (vgl. BT-Drucksache V 3282, S. 28; Höf er/Huhn S. 69, 74; Keidel/Kuntze/Winkler § 2 Rdn. 2). Ein Berliner Notar kann also z. B. in Berlin einen Vertrag zwischen einem Beteiligten aus Köln und einem Beteiligten aus Hamburg über ein in Stuttgart belegenes Grundstück beurkunden. 2 § 2 knüpft daher mit Recht nicht an die örtliche Zuständigkeit, sondern an Begriffe des Notariatsamtsrechts an. Die Vorschrift wiederholt am systematisch richtigen Ort die Regelung des § 11 Abs. 3 B N o t O (Text vgl. unten Rdn. 8). 3 Der daraus abzuleitende Satz, daß die sachliche Zuständigkeit der Notare ihre örtliche Zuständigkeit impliziere (oben Rdn. 1), gilt jedoch nicht ausnahmslos. Eine bundesrechtliche Ausnahme enthält § 53 W E G . Für die freiwillige Versteigerung von Wohnungseigentum in Fällen des § 19 W E G ist danach nur ein Notar örtlich zuständig, in dessen Amtsbezirk das fragliche Grundstück liegt. Ein anderer Notar kann in keinem Fall um Amtshandlungen dieser Art ersucht werden. Ahnliche, auch durch das BeurkG nicht außer Kraft getretene landes122

Überschreiten des Amtsbezirks

§2

rechtliche Anordnungen örtlicher Zuständigkeit von Notaren enthalten für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken Art. 33 Abs. 1 PrFGG, Art. 39, 86 HessFGG, Art. 29 N d s F G G und für die Vermittlung der Auseinandersetzung eines Nachlasses Art. 8 Abs. 2 u. 3, 9 BayNachlaßG, Art. 21 Abs. 1 PrFGG (vgl. Jansen § 2 Anm. 2). 2. Gericht Für andere Beurkundungspersonen als die Notare gilt § 2 nur dann, wenn er 4 nicht durch speziellere Vorschriften ersetzt ist. Solche Vorschriften finden sich z. T. für die gerichtlichen Beurkundungszuständigkeiten. Nach § 1945 B G B (vgl. § 57 Abs. 3 Nr. 4 BeurkG) ist für die Entgegennahme der Ausschlagungserklärung das Nachlaßgericht ausschließlich zuständig. Das ist das Amtsgericht (§ 72 F G G , nach § 33 B a d L F G G : der Notar) des letzten Wohnsitzes oder Aufenthaltes des Erblassers (§ 73 FGG). Auch in diesen Fällen berührt jedoch die Aufnahme der Erklärung zur Niederschrift (oder die Entgegennahme der Erklärung in öffentlich-beglaubigter Form) durch ein örtlich unzuständiges Nachlaßgericht in der Regel die Wirksamkeit des Aktes nicht. Dies folgt aus § 7 F G G , der insoweit eine dem § 2 entsprechende Regelung enthält. 3. Jugendamt § 2 gilt auch für die Beurkundungszuständigkeiten der Jugendämter nicht. Das 5 J W G enthält auch keine dem § 7 F G G entsprechende Vorschrift. Durch § 60 Nr. 39, 40, 65 sind landesrechtliche Vorschriften dieses Inhaltes außer Kraft gesetzt. § 11 J W G enthält zwar eine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Jugendämter. Die Vorschrift lautet: § 11 J W G . Das Jugendamt ist zuständig für alle Minderjährigen, die in seinem Bezirk ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort haben. Für Minderjährige ohne gewöhnlichen Aufenthaltsort und für vorläufige Maßnahmen ist das Jugendamt zuständig, in dessen Bezirk das Bedürfnis der öffentlichen Jugendhilfe hervortritt.

Für die Beurkundungstätigkeit der Jugendämter ist jedoch darüber hinaus 6 nach § 49 Abs. 3 J W G (vgl. § 1 Rdn. 79) jedes, also nicht nur das nach § 11 J W G örtlich zuständige Jugendamt zuständig, so daß auch in diesen Fällen die Unwirksamkeit der Beurkundung nicht aus einer Mißachtung der Regeln über die örtliche Zuständigkeit folgen kann (vgl. Knauer N D V 1970, 231; Brüggemann, S. 18).

123

§2

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

II. Amtssitz, Amtsbezirk 1. Allgemeines, Vorschriften 7

G i b t es also in der Regel keine räumlichen Grenzen der Notartätigkeit aus dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit, so zieht dem N o t a r doch das Dienstrecht solche Grenzen durch die Vorschriften über den Amtssitz und den Amtsbezirk. § 2 stellt klar, daß diese Vorschriften keine materiell-rechtliche Bedeutung für die Wirksamkeit der notariellen Amtshandlungen haben, sondern nur dienstrechtliche Folgen f ü r den N o t a r selbst. 8 D i e einschlägigen Vorschriften über Amtssitz und Amtsbezirk finden sich in der B N o t O . Zusätzliche Anordnungen enthalten die Standesrichtlinien für N o t a r e ( R L N o t ) , D N o t Z 1963, 132f. (§ 10 ergänzt durch einen A b s a t z 2; D N o t Z 1981, 721). D i e Vorschriften lauten: § 10 B N o t O . Amtssitz des Notars (1) Dem Notar wird ein bestimmter Ort als Amtssitz zugewiesen, Der Amtssitz darf nur nach Anhörung der Notarkammer mit Zustimmung des Notars verlegt werden; dies gilt nicht für eine Verlegung auf Grund disziplinargerichtlichen Urteils. (2) Der Notar hat an dem Amtssitz seine Geschäftsstelle zu halten. Er hat am gleichen Ort auch seine Wohnung zu nehmen; die Aufsichtsbehörde kann ihm aus besonderen Gründen gestatten, außerhalb des Amtssitzes zu wohnen. (3) In Städten von mehr als hunderttausend Einwohnern kann dem Notar ein bestimmter Stadtteil als Amtssitz zugewiesen werden. (4) Dem Notar kann zur Pflicht gemacht werden, mehrere Geschäftsstellen zu unterhalten; im übrigen ist er ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde hierzu nicht befugt. Das gleiche gilt für die Abhaltung auswärtiger Sprechtage. § 11 BNotO. Amtsbezirk des Notars (1) Der Amtsbezirk des Notars ist der Oberlandesgerichtsbezirk, in dem er seinen Amtssitz hat. (2) Der Notar darf Amtshandlungen außerhalb seines Amtsbezirks nur vornehmen, wenn Gefahr im Verzuge ist oder die Aufsichtsbehörde es genehmigt. (3) Ein Verstoß berührt die Gültigkeit der Amtshandlung nicht, auch wenn der Notar die Amtshandlung außerhalb des Landes vornimmt, in dem er zum Notar bestellt ist. § 12 RLNot. Amtsbereich des Notars (1) Der Notar hat sich unbeschadet seiner Ernennung für den Bezirk eines Oberlandesgerichts bei Ausübung seiner Urkundstätigkeit grundsätzlich auf den engeren räumlichen Amtsbezirk zu beschränken. Dieser umfaßt regelmäßig den Amtsgerichtsbezirk seines Amtssitzes. Ein Übergreifen in einen anderen Amtsgerichtsbezirk muß durch örtliches Herkommen oder besondere berechtigte Interessen der Rechtsuchenden gerechtfertigt sein. (2) Sind im Bereich des hauptberuflichen Notariats mehrere Notare in einem Amtsgerichtsbezirk mit dem Amtssitz an verschiedenen Orten bestellt, so beschränkt sich der engere Amtsbereich des Notars in der Regel auf den als Amtssitz zugewiesenen Ort und denjenigen Teil des Amtsgerichtsbezirks, der durch seine Wirtschafts- und Verkehrslage und durch Herkommen als Hinterland dieses Ortes anzusehen ist. Befindet sich der 124

Überschreiten des Amtsbezirks

§2

Amtssitz des Notars am Orte eines aufgehobenen Amtsgerichts, dessen Bezirk ganz oder teilweise im Bezirk eines oder mehrerer anderer Amtsgerichte aufgegangen ist, so ist der engere Bereich in der Regel der Bezirk des früheren aufgehobenen Amtsgerichts. (3) Die Notarkammer kann die Mitteilung über jede Urkundstätigkeit außerhalb des engeren Amtsbereichs den Notaren zur Pflicht machen.

2. Amtssitz Die Vorschriften über den Amtssitz haben zunächst organisationsrechtlichen 9 Sinn: innerhalb des Amtssitzes muß der Notar seine Geschäftsstelle einrichten und Wohnung nehmen ( § 1 0 Abs. 2 B N o t O ) . Die Vorschrift hat sodann dienstrechtliche Bedeutung: Der Notar untersteht der Dienstaufsicht derjenigen Behörden, die für seinen Amtssitz zuständig sind. Für das Urkundenrecht hat der Amtssitz als Anknüpfungspunkt Bedeutung: nach dem Amtssitz des Notars richtet sich die Zuständigkeit der nach § 15 B N o t O , §§ 156,157 K o s t O und nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften berufenen Gerichte. Auch ein Verstoß gegen das Dienstrecht liegt aber - was die Frage der räumlichen Beziehung der notariellen Tätigkeit angeht - bei Tätigkeiten außerhalb des Amtssitzes jedenfalls solange nicht vor, als nicht auch die Grenzen des Amtsbezirkes überschritten sind (Höfer/Huhn S. 70; a. A. Schippel D N o t Z 1969, 255; vgl. Rdn. 10 ff.). Das gilt auch für den Sonderfall, daß ein Notar eine Unterschrift im Inland, aber außerhalb seines Amtssitzes vollziehen oder anerkennen läßt und nur den Beglaubigungsvermerk selbst am Amtssitz anfertigt (a. A. B G H D N o t Z 1973, 174, 176). Wegen Fällen mit Auslandsberührung vgl. unten Rdn. 15. Wird bei einer Neuordnung von Gerichtsbezirken ein bisher zum „engeren räumlichen Amtsbezirk" (§ 8 Abs. 1 R L N o t ) eines Notars gehörender Ortsteil einem anderen OLG-Bezirk zugeteilt als dem, in dem der Notar seinen Amtssitz hat, so kann die Aufsichtsbehörde Amtshandlungen des Notars in diesem Bezirk allgemein, jedoch grundsätzlich nur vorübergehend genehmigen ( B G H D N o t Z 1977, 182). 3. Amtsbezirk Der Amtsbezirk des Notars bestimmt sich in Anknüpfung an seinen Amtssitz. 1 0 Sein Amtsbezirk ist der OLG-Bezirk, in dem er seinen Amtssitz hat ( § 1 1 Abs. 1 B N o t O ) . In Berlin sind Amtssitz und Amtsbezirk identisch. Außerhalb seines Amtsbezirks darf der Notar Urkundsgeschäfte grundsätzlich überhaupt nicht vornehmen. Dennoch beschreibt der Amtsbezirk nicht in allen Fällen die äußerste Grenze der örtlichen Zuständigkeit des Notars. Nach § 11 Abs. 2 B N o t O darf der Notar Amtshandlungen außerhalb seines Amtsbezirkes vornehmen, wenn Gefahr im Verzug ist oder wenn die Aufsichtsbehörde es genehmigt. Daraus muß geschlossen werden, daß der Notar bei Gefahr im Verzuge auch nicht berechtigt ist, seine Amtstätigkeit allein deshalb zu verweigern, weil sie außerhalb seines Amtsbezirkes von ihm verlangt wird. Uberall, wo der Notar 125

§2

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

ohne Verletzung materiell-rechtlicher oder dienstrechtlicher Vorschriften tätig werden kann, muß er auch tätig werden, wenn die Umstände es erfordern. 11 Der Begriff „Gefahr im Verzuge" ( § 1 1 Abs. 2 BNotO) ist eng auszulegen. Es muß sich um ausgesprochene Notfälle handeln, die die rechtzeitige Hinzuziehung eines am Orte der Amtshandlung ansässigen Notars nicht mehr zulassen. Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde wird im Zusammenwirken der O L G Präsidenten des Amtsbezirks des Notars und des Ortes der Amtshandlung erteilt, in Berlin mit der Besonderheit, daß der Senator für Justiz die Zuständigkeit des Kammergerichtspräsidenten insoweit an sich gezogen hat (Nr. VI 14 AVNot AmtsBl. Bln. 1967, 492, 493). - Die OLG-Präsidenten in Bayern pflegen ihre Zustimmung zu der Vornahme von Amtshandlungen ortsfremder Notare in ihrem Bezirk davon abhängig zu machen, daß der Notar 80% der entstehenden Gebühren an die Bayerische Notarkasse abliefert. Dieses Verfahren ist mit der bundesrechtlichen Vorschrift des § 11 B N o t O nur schwer zu vereinbaren. Wird der Notar ohne Genehmigung und ohne daß ein Notfall vorliegt außerhalb seines Amtsbezirks tätig, so muß er mit Dienstaufsichtsmaßnahmen rechnen. Diese Folgen sollen auch Verstöße gegen § 2 R L N o t haben ( O L G Celle D N o t Z 1966, S. 409: Bestätigung einer auf § 8 R L N o t gestützten Disziplinarverfügung), der B G H läßt in D N o t Z 1966, 409 zwar die Frage nach dem Rechtscharakter der Standesrichtlinien und auch die Frage offen, in welchem Ausmaß und mit welcher Wirkung die Landesjustizverwaltung durch allgemeine Anordnungen in die Amtsführung der Notare eingreifen kann, nimmt jedoch an, daß die Notare auf jeden Fall nach § 14 B N o t O verpflichtet seien, auch ungeschriebene gewohnheitsrechtliche Standesrichtlinien und überkommene Auffassungen von Berufspflichten zu achten (ebenso B G H D N o t Z 1967, S. 448); ob auf diese Weise der Tradition der Vorzug vor einem rechtsstaatlichen Erfordernis gegeben werden darf, ist zumindest zweifelhaft.

III. Beurkundungen außerhalb des Bundeslandes 12

§ 2 bestimmt ausdrücklich, daß eine Beurkundung, auch deshalb nicht materiell-rechtlich unwirksam ist, weil der Notar sie außerhalb des Landes vorgenommen hat, in dem er zum Notar bestellt ist. Auch dienstrechtlich bezeichnen aber die Grenzen des Bundeslandes, in dem der Notar bestellt ist, nicht die äußersten Grenzen für seine Tätigkeit. Die Vorschriften, unter denen der Notar außerhalb seines Amtsbezirks tätig werden darf und ggf. tätig werden muß, gelten ganz unabhängig davon, ob die Überschreitung des Amtsbezirks zugleich eine Überschreitung der Grenzen des Bundeslandes ist oder nicht. Alle deutschen Notare sind Landesnotare, ihr Amt folgt aus Vorschriften des Landesrechtes. Aber die Beurkundungsbefugnis, die diesem Amt zukommt, folgt aus der B N o t O , also aus dem Bundesrecht. Aus dieser Tatsache zieht § 2 die notwendige Folgerung. 13 Das gilt freilich nicht für ganz Deutschland, sondern nur innerhalb des 126

Überschreiten des Amtsbezirks

§2

Geltungsbereiches des BeurkG, also nur innerhalb der Bundesrepublik. Der Beurkundungsakt, den ein Hamburger Notar in Köln vornimmt, ohne daß im Verzuge Gefahr läge oder ohne daß die Aufsichtsbehörde es genehmigt hätte, ist ebenso wirksam wie jeder Beurkundungsakt, den derselbe Notar an seinem Amtssitz in Hamburg vornimmt, mag er sich auch durch die Beurkundung in Köln eine Dienstpflichtverletzung haben zuschulden kommen lassen. Ein Beurkundungsakt desselben Notars in Dresden dagegen enthält nicht nur eine Dienstpflichtverletzung, er ist auch materiell-rechtlich unwirksam. Die DDR ist für das Beurkundungsrecht Ausland (Eder BWNotZ 1982, 74; Keidel/Kuntze/ Winkler Einl. Rdn. 41; vgl. zur DDR auch unten § 17 Rdn. 200). Anderes gilt im Verhältnis der Westsektoren Berlins zum Ost-Sektor. Berlin 1 4 ist eine Stadt: Der Bezirk des Kammergerichtes und des Landgerichts Berlin ist diese ganze Stadt, allen Notaren im Bezirk des Kammergerichts ist ausdrücklich die ganze Stadt Berlin sogar als Amtssitz zugewiesen: Beurkundungsakte eines Westberliner Notars im Ostsektor der Stadt sind daher Beurkundungen an seinem Amtssitz. Das bedeutet zugleich, daß alle deutschen Notare - unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BNotO - in Berlin(Ost) tätig werden dürfen und daß sie - wenn sie auch ohne diese Voraussetzungen dort tätig werden jedenfalls wirksame Beurkundungen schaffen (Eder BWNotZ 1982, 74). Freilich wird in Berlin(Ost) von den dortigen Behörden die Tätigkeit eines Westberliner oder westdeutschen Notars im Zweifel nicht geduldet.

IV. Beurkundungen im Ausland An den Grenzen der Bundesrepublik Deutschland endet die Zuständigkeit 1 5 aller deutschen Notare. Im Ausland darf der Notar nicht tätig sein. Dieser Satz gilt als ein solcher des deutschen Notariatsrechtes unabhängig davon, daß auch die meisten anderen Staaten die Ausübung ausländischer Hoheitsrechte innerhalb ihres Staatsgebietes ohne spezielle Ermächtigung verbieten. Ein Beurkundungsakt, den ein deutscher Notar dennoch im Ausland vornimmt, enthält nicht nur ein Dienstvergehen, er ist auch unwirksam; das beurkundete Rechtsgeschäft ist formungültig, auch wenn es im übrigen den Vorschriften völlig entspricht (vgl. Stellungnahme der BNotK vom 16.3.1964, DNotZ 1964, 387ff.; Sauge § 11 Anm. 3; Schoetensack DNotZ 1952, 270; RG JW 1927, 2126; Zimmermann Rpfleger 1964, 107; Blumenwitz DNotZ 1968, 712, 716; Wolff NJW 1951, 303; Mecke § 2 Rdn. 2; Höfer/Huhn S. 75; Winkler DNotZ 1971, 146; Keidel/ Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 37f.; Palandt/Heinrichs § 2 Anm. 1; Eder BWNotZ 1982, 75). Auch die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge ist unwirksam, wenn sie im 1 6 Ausland erfolgt. Daran ändert die Tatsache nichts, daß die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge in zwei Akte zerfällt: die sinnliche Wahrnehmung des zu beurkundenden Vorgangs oder Zustandes durch den Notar und die anschließende Niederlegung des Wahrgenommenen in einer öffentlichen Urkunde. Denn nur Wahrnehmung und Anfertigung der Urkunde gemeinsam sind die 127

§2

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Beurkundung. Auch die zum Zwecke der Beurkundung getroffenen Wahrnehmungen des Notars sind Teile seiner Beurkundungstätigkeit (Prinzip der Einheit des Beurkundungsverfahrens, vgl. Bärmann AcP 159, 6). Der deutsche Notar kann daher im Ausland weder Unterschriften wirksam beglaubigen noch Niederschriften über Hauptversammlungen (§ 130 AktG), Verlosungen anfertigen. Solche Amtshandlungen sind aber unbeschadet der dienstrechtlichen Folgen wirksam, wenn die Beglaubigung selbst bzw. die Niederschrift im Inland gefertigt werden. Das muß für die Unterschriftsbeglaubigung allein deshalb gelten, weil eine Unterschriftsbeglaubigung sogar in dem Falle wirksam ist, daß die Unterschrift weder vor dem Notar vollzogen noch vor ihm anerkannt ist (h. M., Höf er/Huhn S. 76; Jansen § 2 Rdn. 7 m. w. N . ; Keidel/Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 43; Eder BWNotZ 1982, 75). 17 Seeschiffe - Handels- und sonstige Privatschiffe (Eder BWNotZ 1982, 75) auf hoher See sind deutschem Staatsgebiet gleichzuachten. - Auf solchen Schiffen sind alle deutschen Notare für Beurkundungen örtlich zuständig, unabhängig davon, bei welchem OLG sich ihr Amtssitz befindet und unabhängig auch von den Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 BNotO (Höfer/Huhn S. 75; Jansen § 2 Rdn. 5; Keidel/Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 40). Seeschiffe im Herrschaftsgebiet eines Staates (= in Inlandsgewässern, in geschlossenen Meeresbuchten, in Küstengewässern innerhalb von 3 Seemeilen vom Uferrand bei Ebbe) gelten als Teil dieses Staates (Staudinger/Firsching Art. 11 EGBGB Rdn. 121 f.). Innerhalb deutscher Küstengewässer und auf deutschen Inlandsgewässern, z. B. in deutschen Häfen, kann ein deutscher Notar selbst auf ausländischen Schiffen wirksame Beurkundungen vornehmen (Eder BWNotZ 1978, 75). - Kriegs- und sonstige sog. Staatsschiffe gelten, wo immer sie sich befinden, als Teil ihres Heimatstaates {Staudinger/Firsching Art. 11 EGBGB Rdn. 122; Eder BWNotZ 1978, 75). 18 Dasselbe gilt für im Luftraum befindliche Flugzeuge; sie sind Teil ihres Heimatstaates. In deutschen, im Luftraum befindlichen Flugzeugen können also alle deutschen Notare wirksame Beurkundungen vornehmen. Flugzeuge auf Flughäfen sind dagegen Teile des Staatsgebiets des Flughafens. Flugzeuge ausländischer Nationalität, die nur im deutschen Inlandsverkehr eingesetzt werden z. B. im Berlin-Verkehr - sind als deutsches Inland anzusehen (Eder BWNotZ 1982, 75). 19 Botschaftsgebäude und die Wohnungen exterritorialer Personen sind nicht Hoheitsgebiet des Absende-, sondern des Empfangsstaates. Ein deutscher Notar darf daher auch in den Gebäuden und Räumen deutscher Auslandsvertretungen keine Beurkundungsakte vornehmen. Die Beurkundungsakte, die er dennoch dort vornimmt, sind unwirksam (Schoetensack DNotZ 1952, 270; Seybold/ Hornig § 11 Anm. 5; Höfer/Huhn S. 75; Keidel/Kuntze/Winkler Einl. Rdn. 39; Eder BWNotZ 1982, 75). Für die Räume der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik in Berlin(Ost) gilt, was für diesen Teil Berlins überhaupt gilt (vgl. dazu oben Rdn. 14). 128

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

V. Konsularisches Notariat § 2 gilt auch für Konsularbeamte (§ 10 Abs. 3 KonsularG). Konsularbeamte 2 0 sind entweder Berufskonsularbeamte oder Honorarkonsularbeamte. Berufskonsularbeamte sind die bei den diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretungen der Bundesrepublik Deutschland im Ausland mit der Wahrnehmung konsularischer Aufgaben beauftragten Personen ( § 1 8 Abs. 1 KonsularG). Ihnen gleichgestellt sind die einem Honorarkonsularbeamten zur Wahrnehmung konsularischer Aufgaben vom Auswärtigen Amt zugeteilten Bediensteten ( § 1 8 Abs. 3 KonsularG). Mit der Wahrnehmung konsularischer Aufgaben können auch Honorarkonsularbeamte beauftragt werden (§ 20 KonsularG). Sitz, Rang und Konsularbezirk der konsularischen Vertretung werden vom 21 Entsendestaat, also der Bundesrepublik Deutschland, bestimmt und bedürfen der Genehmigung des Empfangsstaates (Art. 4 Abs. 2 WÜK). Unter besonderen Umständen kann ein Konsularbeamter mit Zustimmung 2 2 des Empfangsstaates seine Aufgaben auch außerhalb seines Konsularbezirks wahrnehmen (Art. 6 WÜK). Aber auch wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, ist die Beurkundung nach Beurkundungsverfahrensrecht wirksam (§ 2 BeurkG), Dabei entspricht der Konsularbezirk des Konsularbeamten dem Amtsbezirk des Notars. Beurkundungen des Notars sind außerhalb seines Amtsbezirks aber nur wirksam, solange er sie im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland einschl. Berlins vornimmt. (Wegen der Beurkundungen im Ostsektor von Berlin vgl. Rdn. 14). Für den Konsularbeamten gilt dasselbe in bezug auf das Hoheitsgebiet des Empfangsstaates. Während die Rechtsstellung des Notars auf den Geltungsbereich der BNotO beschränkt ist (vgl. Rdn. 15), hat der Konsularbeamte nach § 10 Abs. 1 KonsularG nur im Empfangsstaat den Status eines Konsularbeamten ( H o f f m a n n , Anm. 1.4 zu §10). Jedenfalls muß bei Vorlage einer konsularischen Urkunde nicht geprüft werden, ob der Konsularbeamte seinen Konsularbezirk eingehalten hat (Hoffmann, Anm. 3.1.1 zu § 10), wenn nur der Beurkundungsort im Hoheitsgebiet des Empfangsstaates der deutschen Auslandsvertretung liegt. Davon zu trennen ist die Frage, welche dienstrechtlichen und völkerrechtlichen Konsequenzen das Verhalten des Konsularbeamten bei Uberschreiten des Konsularbezirks hat ( H o f f m a n n , Anm. 1.4, 3.1.1 zu § 10). Dagegen sind Beurkundungen im deutschen Inland und in anderen Staaten als dem Empfangsstaat ebenso wie Auslandsbeurkundungen des deutschen Notars (vgl. Rdn. 15) unwirksam. §3 Verbot der Mitwirkung als Notar (1) Ein Notar soll an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich handelt um 1. eigene Angelegenheiten, auch wenn der Notar nur mitberechtigt oder mitverpflichtet ist, 129

§3

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

2. Angelegenheiten seines Ehegatten, früheren Ehegatten oder seines Verlobten, 3. Angelegenheiten einer Person, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, 4. Angelegenheiten einer Person, deren gesetzlicher Vertreter der Notar ist oder deren vertretungsberechtigtem Organ er angehört, oder 5. Angelegenheiten einer Person, die den Notar in derselben Angelegenheit bevollmächtigt hat oder zu der er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht. (2) 'Handelt es sich um eine Angelegenheit mehrerer Personen und ist der Notar früher in dieser Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen oder ist er für eine dieser Personen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig, so soll er vor der Beurkundung darauf hinweisen und fragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen soll. 2 In der Urkunde soll er vermerken, daß dies geschehen ist. (3) 'Absatz 2 gilt entsprechend, wenn es sich handelt um 1. Angelegenheiten einer Person, deren nicht zur Vertretung berechtigtem Organ der Notar angehört, 2. Angelegenheiten einer Gemeinde oder eines Kreises, sofern der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt, oder 3. Angelegenheiten einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft oder einer als Körperschaft des öffentlichen Rechts anerkannten Teilorganisation einer solchen Gemeinschaft, sofern der Notar einem durch Wahlen gebildeten Organ angehört, dem die gesetzliche Vertretung der Körperschaft obliegt. 2 In den Fällen der Nummern 2 und 3 ist Absatz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. Übersicht I. II.

III. IV.

V.

Rdn. Allgemeines 1 Persönlicher Geltungsbereich . . . . 2 1. Notare 2 2. Andere Urkundspersonen 5 Sachlicher Geltungsbereich 9 Funktion der Mitwirkungsverbote . . 12 1. Begriff des relativen Ausschließungsgrundes 12 2. Begriff der „Angelegenheit" . . . . 13 3. Einzelfälle 15 Tatbestände von Abs. 1 Nr. 1 - 3 . . . 18 1. Allgemeines 18

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VI. VII.

VIII. IX.

Rdn. 2. Vollmachten 19 3. Eigenurkunden des Notars . . . . 20 4. Weitere Einzelfälle 23 Tatbestände von Abs. 1 Nr. 4 27 Tatbestände von Abs. 1 Nr. 5 31 1. Allgemeines 31 2. Anwaltsnotare 36 3. Ständiges Dienst- und Geschäftsverhältnis 43 Ablehnungsrechte nach Abs. 2 und 3 . 45 Konsularisches Notariat, hier: Anwaltsnotar als Honorarkonsul . . . . 48

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

I. Allgemeines Die Vorschrift ersetzt den früheren § 16 BNotO. Sie übernimmt dessen 1 Regelungen im wesentlichen inhaltlich und bringt lediglich einige redaktionelle Änderungen an. Eine inhaltliche Erweiterung gegenüber § 16 Abs. 1 Nr. 3 BNotO a. F. enthält aber § 3 Abs. 1 Nr. 3: die Vorschrift bezieht sich in Anpassung an § 41 Nr. 3 ZPO, § 22 Nr. 3 StPO jetzt auch auf Verwandte im dritten Grade der Seitenlinie. In der Tatsache, daß der Zusatz weggefallen ist: „auch wenn die Ehe, durch welche die Schwägerschaft begründet ist, nicht mehr besteht", liegt jedoch keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht; denn § 1590 Abs. 2 BGB bestimmt den Begriff der Schwägerschaft ohnehin so, daß das Schwägerschaftsverhältnis vom Bestand der es begründenden Ehe unabhängig ist. Umgekehrt ergibt sich aus § 1590 Abs. 2 BGB aber, daß nach Auflösung der Ehe ein Schwägerschaftsverhältnis nicht mehr entstehen kann. Wegen der durch das AdoptionsG eingeführten sog. Volladoption (S§ 1754, 1755 BGB) gibt es jetzt aber auch frühere Verwandte und frühere Verschwägerte. Durch Art. 7 Nr. 8 a AdoptionsG sind daher in S 3 Abs. 1 Nr. 3 nach dem Wort „ist" die Wörter „oder war" eingefügt (mit Wirkung vom 1.1.1977, Art. 12 S 10 AdoptionsG).

II. Persönlicher Geltungsbereich 1. Notare Nach seinem persönlichen Geltungsbereich gilt S 3 für den Notar, den Nota- 2 riatsverweser (S 57 Abs. 1 BNotO), den Notarvertreter (S 39 Abs. 4 BNotO). § 26 enthält für den zweiten Notar zusätzliche Mitwirkungsverbote; sie gelten aber nur bei Beurkundungen von Willenserklärungen, schließen also die Mitwirkungsverbote des S 3 für den zweiten Notar auch nur in diesen Fällen, nicht aber für andere Amtsgeschäfte aus (Jansen S 3 Rdn. 3, S 26 Rdn. 2; a. A. Dittmann/ Reimann/Bengel § 3 BeurkG Anm 3; Mecke S 3 Anm. 1; Keidel/Kuntze/Winkler S 3 Rdn. 5, die den zweiten Notar nicht anders als einen Zeugen behandeln). Für den Notarvertreter gilt über die Mitwirkungsverbote des S 3 hinaus 3 dasjenige des § 41 Abs. 2 BNotO. Der Notarvertreter darf also nicht nur dann nicht amtieren, wenn er selbst nach SS 3, 6, 7 ausgeschlossen ist, sondern auch dann nicht, wenn nach diesen Vorschriften der vertretene Notar keine Amtshandlungen vornehmen dürfte. Notar im Sinne des BeurkG ist auch der nach dem BadLFGG bestellte 4 beamtete Notar in Baden und der Bezirksnotar in Württemberg; für sie gilt S 3 mit der Klarstellung des § 64 S. 2.

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§3

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

2. Andere Urkundspersonen 5

Wegen § 1 Abs. 2 gilt § 3 unter Ausschluß von §§ 6, 7 FGG auch für die Rechtspfleger bei gerichtlichen Beurkundungszuständigkeiten und für die Urkundsbeamten der Jugendämter im Falle des § 49 J W G (vgl. § 1 Rdn. 79ff.). 6 Nach § 49 Abs. 1 S. 2 J W G sollen die nach § 37 S. 3 J W G zur Vertretung eines Beteiligten befugten Beamten oder Angestellten der Jugendämter keine Beurkundungen vornehmen, wenn ihnen in der den Gegenstand des Amtsgeschäfts bildenden Angelegenheit die Vertretung eines Beteiligten obliegt. Die Vorschrift hat klarstellende Funktion, sie wiederholt, was nach § 3 ohnehin gilt (vgl. BTDrucks. VI/674 S. 13). Es macht dabei keinen Unterschied, ob die Vormundschaft, Pflegschaft in eigenem Namen oder für das Jugendamt geführt wird. Nach vor allem in der Praxis verbreiteter Meinung soll § 49 Abs. 1 S. 2 J W G nicht für Beglaubigungen gelten (so auch die amtl. Begr. BT-Drucks. VI/674 S. 13). Dem kann jedoch nicht gefolgt werden; § 3 gilt sachlich auch für Unterschriftsbeglaubigungen (vgl. unten Rdn. 9); § 49 Abs. 1 S. 2 J W G ist gegenüber § 3 nur eine klarstellende, aber keine Spezialregelung; daß § 49 Abs. 1 S. 2 J W G seine klarstellende Aussage nur auf Beurkundungen beschränkt, begrenzt also den Anwendungsbereich von § 3 nicht (ebenso: Kurtze R Rdn. 20). - § 49 Abs. 1 S. 2 J W G enthält ebenso wie § 3 (vgl. dazu unten Rdn. 12) lediglich SollVorschriften; der Verstoß gegen § 49 Abs. 1 S. 2 J W G macht daher die Beurkundung nicht unwirksam, er kann lediglich dienstrechtliche Folgen nach sich ziehen {Riedel Rpfleger 1971, 53, 58; Brüggemann S. 17). 7 Die Vorschriften des Konsulargesetzes (vgl. § 1 Rdn. 120 ff.) verweisen auf das BeurkG; infolgedessen gelten auch für die Konsularbeamten die Mitwirkungsverbote des § 3. 8 Wegen seiner Geltung für alle Beurkundungsorgane (§ 1 Abs. 2) verbietet § 3 (vgl. Abs. 1 Nr. 5) allen Verwaltungsbehörden die sog. Beurkundung in eigenen Angelegenheiten (ebenso früher der durch § 55 Nr. 13 aufgehobene Art. 7 Abs. 3 NMaßnG). Vgl. im übrigen Einl. Rdn. 43 m. w. N.

III. Sachlicher Geltungsbereich 9

Der sachliche Geltungsbereich des § 3 umfaßt sämtliche Beurkundungstätigkeiten der Notare, welcher Art sie auch immer sein mögen, also auch die Unterschriftsbeglaubigungen und überhaupt die Beurkundung tatsächlicher Vorgänge. - Die notarielle Zuständigkeit reicht jedoch weiter. Der Notar ist auch für eine Reihe von Geschäften zuständig, die nicht Beurkundung sind, z. B. für die Durchführung freiwilliger Versteigerungen, die Vermittlung von Auseinandersetzungen, die Erteilung von Ausfertigungen und Abschriften verwahrter Urkunden, insbesondere die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen (§ 797 Abs. 2 ZPO). Für diese Fälle gilt § 16 Abs. 1 BNotO (a. A. für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen: Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 4; Mecke § 3 132

Verbot der Mitwirkung als Notar

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Anm. 3, die insoweit §§ 41 ff. ZPO gelten lassen wollen; wie hier: Jansen § 3 Rdn. 9 m. w. N . ; Höfer/Huhn S. 236; Seyboldl Hornig § 16 Rdn. 10). § 16 BNotO lautet: 10 (1) Soweit es sich bei Amtstätigkeiten des Notars nach den §§ 20-22a nicht um Beurkundungen nach dem Beurkundungsgesetz handelt, gilt § 3 des Beurkundungsgesetzes entsprechend. (2) Der Notar kann sich der Ausübung des Amtes wegen Befangenheit enthalten.

Die Vorschrift umfaßt also über § 3 hinaus die Ausstellung aller notariellen Bescheinigungen, die nicht Zeugnisurkunden sind (z. B. Vertretungsbescheinigungen, § 21 BNotO, Gesellschaftsbescheinigungen, § 22 a BNotO, vgl. Seyboldl Hornig § 16 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 3, § 1 Rdn. 5), auch die sog. Notarbestätigungen (vgl. dazu § 39 Rdn. 5 ff.), ferner freiwillige Versteigerungen, Verlosungen, Aufnahme von Wechsel- und Scheckprotesten, Aufnahme von Vermögensverzeichnissen, auch die Geschäfte der sog. Urkundenverwahrung (insbes. Erteilung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften): für den insofern durch § 16 BNotO verhinderten Notar hat in entsprechender Anwendung von § 45 Abs. 3 BNotO das Amtsgericht einzutreten (Mecke § 3 Anm. 3; SeyboldlHornig § 16 Rdn. 9). Die notariellen Betreuungs- und Verwahrungsgeschäfte sind zwar ebenfalls 11 hoheitliche Amtsgeschäfte des Notars, sie betreffen aber weder Beurkundungen noch sind sie in den §§ 20-22 a BNotO geregelt. Für diese Amtsgeschäfte gelten daher weder § 3 noch § 16 BNotO. Es gilt aber § 14 BNotO (vgl. § 4 Rdn. 4). § 14 BNotO ist auch in allen anderen Fällen neben § 3 zu beachten. IV. Funktion der Mitwirkungsverbote 1. Begriff des relativen Ausschließungsgrundes § 3 enthält sogenannte relative Ausschließungsgründe. Das sind solche, die im 12 Dienstrecht des Notars ihren Grund haben. Ein Verstoß gegen sie führt nicht zur Nichtigkeit der Beurkundung. Davon sind zu unterscheiden die absoluten Ausschließungsgründe. Das sind solche, die im Urkundenverfahrensrecht ihren Grund haben. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften hat die Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge. Diese Vorschriften waren vor dem BeurkG in den §§ 170 bis 172 FGG, §§ 2234, 2235, 2276 BGB enthalten; sie finden sich jetzt in §§ 6, 7 BeurkG. Die absoluten Ausschließungsgründe dieser Vorschriften beziehen sich jedoch nur auf die Beurkundung von Rechtsgeschäften. Der Geltungsbereich von § 3 ist weiter. Treffen absolute und relative Ausschließungsgründe zusammen, so setzen sich die absoluten durch ( H ö f e r l H u h n S. 236). Im Verhältnis von absoluten zu relativen Ausschließungsgründen bringt das BeurkG nur insoweit eine Änderung gegenüber dem früheren Rechtszustand, als nunmehr die Beteiligung eines früheren Ehegatten und einer Person, mit der der Notar 133

§3

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

verschwägert oder im zweiten Grade der Seitenlinie verwandt ist, kein absoluter, aber weiterhin ein relativer Ausschließungsgrund ist. Diese Einschränkung ist schon deshalb begrüßenswert, weil dieser Ausschließungsgrund aus der Urkunde allein häufig nicht ersichtlich ist. Das BeurkG geht hier von der zutreffenden Annahme aus, daß im Interesse der Rechtssicherheit ein Mangel möglichst nur dann zur Unwirksamkeit führen solle, wenn ihn wenigstens der Kundige aus der Urkunde selbst entnehmen kann (vgl. Haegele Rpfleger 1969, 3 69; Weber DRiZ 1970, 48). 2. Begriff der „Angelegenheit" 13

Die Tatbestände des § 3 knüpfen die Mitwirkungsverbote (die relativen Ausschließungsgründe) an das Tatbestandsmerkmal „Angelegenheit" an. § 16 B N o t O a. F. verwendete den Begriff der „Beteiligung", um die Interessennähe des Notars zum Amtsgeschäft zu beschreiben. Dieser Begriff korrespondierte dem Beteiligungsbegriff, den auch die Vorschriften über die absoluten Ausschließungsgründe verwenden. Die absoluten Ausschließungsgründe der §§ 6, 7 benutzen diesen Terminus auch weiterhin. Im § 3 ist er dagegen durch den Begriff der Angelegenheit ersetzt. Dahinter verbirgt sich jedoch keine inhaltliche Änderung der Rechtslage. Die unterscheidende Gesetzesterminologie soll vielmehr klarstellenden Effekt haben. Auch im früheren § 16 BNotO a. F. war nämlich der Beteiligungsbegriff nicht im Sinne der formellen Mitwirkung am Urkundsgeschäft, sondern zur Bezeichnung der inhaltlichen, sachlichen Beteiligung (Sachbeteiligung) gebraucht. Beteiligt in diesem sachlichen Sinne sind alle Geschäftsparteien, der Empfänger eines Vertragsangebots, einer Annahmeerklärung, jeder Empfänger einer einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, bei der Hypothekenbestellung der Gläubiger, bei der Lösungsbewilligung der Eigentümer, bei der Vollmacht auch der Bevollmächtigte. Dasselbe meint der Begriff „Angelegenheit". Ob die Mitwirkungsverbote des § 3 eingreifen, entscheidet sich aber nicht allein nach dem formellen Inhalt der Urkunde, sondern nach dem wirtschaftlich-rechtlichen Gesamtverhältnis, auf das sich die Amtshandlung des Notars bezieht (Mecke § 3 Rdn. 6).

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Um die „Angelegenheit" einer Person handelt es sich also immer dann, wenn ihre Rechte oder Pflichten durch das jeweilige notarielle Amtsgeschäft unmittelbar betroffen sind (Rohs S. 143; Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 11; Seybold/ Hornig § 16 Rdn. 18). Die lediglich mittelbare Betroffenheit begründet die Anwendbarkeit von § 3 nicht. Die Begriffe „mittelbar/unmittelbar" sind jedoch - so eingeführt sie unterdessen sind - von ungenügender Trennschärfe; in Wirklichkeit bieten sie für den Einzelfall nicht mehr als eine Argumentationsund Orientierungshilfe. Im zweifelhaften praktischen Fall liefert die Handlungsanleitung der Begriff der Unabhängigkeit; Unabhängigkeit verlangt Unparteilichkeit und verlangt auch, daß dieser letztere Begriff nicht nur vom subjektiven Urteil abhängig gemacht wird. 134

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

3. Einzelfälle § 3 gilt anders als §§ 6, 7 auch, wenn die Amtshandlung des Notars lediglich in 1 5 einer Unterschriftsbeglaubigung besteht. Der Notar hat also auch in diesem Falle zu prüfen, ob Gründe bestehen, die Amtstätigkeit zu versagen (vgl. dazu unten § 40 Rdn. 35 ff.). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Tätigkeit des Notars erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke unterstützt (OLG Celle DNotZ 1959, 666). Die Unterschriftsbeglaubigung ist Angelegenheit eines jeden, der sachlich an der Angelegenheit beteiligt ist, auf die die zu beglaubigende Willenserklärung sich bezieht (Weber DNotZ 1962, 27). Der Notar darf sich also nicht darauf beschränken zu prüfen, ob die Mitwirkungsverbote des § 3 in bezug auf die Person gegeben sind, deren Unterschrift er beglaubigen soll (allg. M.). Soweit es möglich ist, muß der Notar zu diesem Zweck den Text der Urkunde, unter die er den Beglaubigungsvermerk setzen soll, prüfen. Wenn er das nicht kann (etwa weil die Urkunde in einer Sprache aufgenommen ist, die der Notar nicht versteht), empfiehlt sich ein entsprechender Vermerk (vgl. § 40 Rdn. 39). Die Beglaubigung einer Abschrift ist lediglich Angelegenheit des Antragstel- 1 6 lers, der Inhalt des Schriftstückes ist für die Frage der Beteiligung ohne Bedeutung. Unwesentlich ist auch, wer die Hauptschrift unterzeichnet hat (Seybold/ Hornig § 16 Rdn. 21; Höf er/Huhn S. 242; Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 23; a. K.Jansen § 3 Rdn. 18, der ein Mitwirkungsverbot bei der Abschriftsbeglaubigung schon dann annimmt, wenn der Notar die Urkunde nach ihrem Inhalt und der Person des Ausstellers nicht hätte aufnehmen dürfen). Wechselproteste sind Angelegenheiten aller Wechselverpflichteten und aller 17 derjenigen, für die oder gegen die Protest erhoben wird. - Bei Verlosungen und Auslosungen sind nicht die Inhaber der Lose, sondern nur der Auftraggeber beteiligt. - Weitere Einzelfälle vgl. bei den Einzeltatbeständen.

V. Tatbestände von Abs. 1 Nr. 1-3 1. Allgemeines Nach § 3 Abs. 1 Nr. 1-3 ist dem Notar dienstrechtlich die Mitwirkung verbo- 1 8 ten, wenn die Amtshandlung eigene Angelegenheiten oder Angelegenheiten des Ehegatten oder eines nahen Verwandten im Sinne von Nr. 3 betrifft. Das Mitwirkungsverbot bezieht sich also auf alle Amtshandlungen, die vermögensrechtliche Vorteile für den Notar oder seine nahen Angehörigen befestigen, den Kreis ihrer Rechte erweitern, ihre Pflichten einschränken, mag der Begünstigung auch andererseits eine Verpflichtung gegenüberstehen (KG OLG 5, 192). 2. Vollmachten Der Notar darf also grundsätzlich auch eine Vollmacht auf sich selbst oder 19 seine nahen Angehörigen nicht beurkunden. Eine Ausnahme gilt für die Voll135

§3

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

machten, die der Durchführung eines Notariatsgeschäftes dienen. Denn solche Durchführungshandlungen sind originäre Amtsgeschäfte des Notars, die Vollmacht ist nur der rechtsformale, äußere Ausdruck für das Ersuchen um ein solches Amtsgeschäft: sie enthält keine wirkliche Erweiterung der Rechte des Notars. Der Notar darf also wirksam eine Vollmacht beurkunden, durch die er ersucht wird, die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes einzuholen, die Mitteilung dieser Genehmigung entgegenzunehmen und sie dem Vertragspartner seinerseits mitzuteilen (Hieber DNotZ 1951, 213; 1957, 544; Reithmann DNotZ 1975, 338; Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 53 m. w. N.). Der Notar darf trotz § 3 bei Beurkundung einer zur Grundbucheintragung erforderlichen Erklärung auch eine Vollmacht auf sich selbst zur formellen Änderung und Ergänzung der von den Parteien gestellten Grundbuchanträge beurkunden (RGZ 155, 179; BayObLG DNotZ 1956, 209, 213; LG Aschaffenburg Rpfleger 1971, 319; Reithmann DNotZ 1975, 338; Seybold/Hornig § 16 Rdn. 38; Keidel/Kuntze,/ Winkler § 3 Rdn. 53; die frühere a. A. des BayObLG - BayObLGZ 16, 140 u. 300; BayObLGZ 1932, 278 - ist als überholt zu betrachten). - Als unzulässig sind aber zu betrachten zeitlich unbegrenzte Vollmachten auf den Urkundsnotar (z. B. in Grundschuldbestellungsurkunden) zum Empfang von Zustellungen und Erklärungen aller Art (ebenso: BNotK DNotZ 1977, 263). 3. Eigenurkunden des Notars 20

Gibt der Notar aufgrund einer solchen (Durchführungs-)Vollmacht auf sich selbst (Rdn. 19) Erklärungen für die Beteiligten ab, dann bedarf - falls materiellrechtlich keine besondere Form vorgeschrieben ist (z. B. § 925 BGB für die Auflassung; vgl. Reithmann, Sdh 1977 DNotZ 75 Jahre DNotZ, S. 29 Fn. 50) die Unterschrift des Notars auch im Falle des § 29 GBO nicht der Beglaubigung durch einen anderen Notar. Denn der Form des § 29 GBO genügt jede amtliche Urkunde, die nach § 437 ZPO die Vermutung der Echtheit für sich hat. Urkunden, in denen der Notar eigene materiell-rechtliche oder verfahrensmäßige Erklärungen niederlegt, fallen unter § 437 ZPO, wenn sie von ihm unterschrieben und mit dem Dienstsiegel versehen sind (sog. Eigenurkunden des Notars; vgl. BGHZ 78, 36 = DNotZ 1981, 118 zust. Anm. v. Winkler DNotZ 1981, 251; BayObLG DNotZ 1983, 434; Hieher DNotZ 1954, 461; Reithmann Allg. Urkundenrecht S.28ff.; ders. DNotZ 1975, 339; ders. DNotZ Sdh 1977, S. 29; ders. DNotZ 1983, 438; KEHE § 19 Rdn. 196d, § 29 Rdn. 76ff.; Keidel/ KuntzelWinkler § 1 Rdn. 4f.; a. A. Hornig DNotZ 1954, 407; Jansen § 1 Rdn. 37). 21 Beispiele inhaltlich zulässiger Eigenurkunden: Eintragungsbewilligung durch den Notar; Identitätserklärung (vgl. § 39 Rdn. 13); Klarstellung der Grundstücksbezeichnung; Mitteilung einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (auf Grund sog. Doppelvollmacht, dazu unten § 18 Rdn. 114). 22 Voraussetzung für die verfahrensrechtliche Zulässigkeit solcher Eigenurkun-

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Verbot der Mitwirkung als Notar

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den des Notars ist aber stets ein Auftrag durch (mindestens) einen Beteiligten. Außerhalb des Bereichs der vorsorgenden Rechtspflege sind derartige Aufträge (Vollmachten auf den Notar) unzulässig. Deshalb kann z. B. ein Notar die Löschung eines für ihn selbst eingetragenen Grundpfandrechts nicht durch Eigenurkunde bewilligen (OLG Zweibrücken Rpfleger 1982, 276; Reithmann DNotZ 1983, 440). 4. Weitere Einzelfälle Als Verwalter kraft Amtes (Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter, 2 3 Zwangsverwalter) ist der Notar nicht Vertreter der Erben, des Gemeinschuldners, Eigentümers und daher nicht nach Abs. 1 Nr. 4 ausgeschlossen; persönliche Geschäfte der Erben, des Gemeinschuldners, des Eigentümers darf der Notar daher beurkunden; für Geschäfte, die die verwaltete Vermögensmasse betreffen, ist er aber wegen Eigenbeteiligung nach Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen (Höfer/ Huhn S. 242; Jansen Rdn. 34; Soergel/Müller § 3 BeurkG Rdn. 9; Seybold/ Hornig § 16 Rdn. 32 ;Keidel/Kuntze/Winkler §' 3 Rdn. 46). Die Löschungsbewilligung für eine auf einem Massegrundstück ruhende Hypothek darf ein solcher Notar also beurkunden oder beglaubigen {Seybold/Hornig § 16 Rdn. 32). Wegen Mitverpflichtung oder Mitberechtigung ist der Notar ausgeschlossen, 2 4 wenn er, seine Ehefrau oder ein naher Angehöriger Mitglied einer Gesellschaft ist, an deren Gewinn oder Verlust er in irgendeiner Form beteiligt ist: Mitgliedschaft in stiller Gesellschaft, OHG, KG, GmbH, Genossenschaft (Höfer/Huhn S. 242; Oberneck, Notariatsrecht S. 152; für die GmbH a. A. die h. M., vgl. Jansen § 3 Rdn. 25). - Als Aktionär einer AG ist der Notar nur dann ausgeschlossen, Geschäfte der Gesellschaft zu beurkunden, wenn er oder einer seiner nahen Angehörigen wirtschaftlich Inhaber des Unternehmens ist. Bei der Beurkundung des Herganges einer Versammlung der Mitglieder eines 2 5 Vereins, einer AG (Beurkundung von Hauptversammlungsbeschlüssen) oder einer anderen Gesellschaft oder Vereinigung soll der Notar nach verbreiteter Ansicht nicht nur dann ausgeschlossen sein, wenn er Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied (vgl. dazu unten Rdn. 28), sondern schon dann, wenn er nur Mitglied (Vereinsmitglied, Aktionär, Gesellschafter usw.) ist (vgl. Baumbach/ Hueck § 130 Anm. 2; SchlegelbergerlQuassowski § 111 Anm. 2). Das läßt sich in dieser Allgemeinheit mit den tatsächlichen Gegebenheiten besonders großer Publikumsgesellschaften (Volksaktien!) nicht in Einklang bringen. Godin/Wilhelmi (§ 130 Anm. 6) bemerken mit Recht, daß diese Meinung ins Uferlose führe: ist jeder Aktionär beteiligt, dann ist nämlich der Notar von der Beurkundung nicht nur dann ausgeschlossen, wenn er selbst, sondern auch dann, wenn seine Frau, Verlobte, Kinder, Enkel, Geschwister, Schwäger oder Schwägerinnen Aktionäre sind (ebenso; Lamers DNotZ 1962, 302; Knur DNotZ 138, 713; Seybold/Hornig § 16 Rdn. 16; Keidel/Kuntze/Winkler § 3 Rdn. 24). Die Gesellschaft selbst ist immer beteiligt (Godin/Wilhelmi § 130 Anm. 6; Seybold/ 137

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Hornig § 16 Rdn. 16). Das bedeutet, daß auch die Organe der Gesellschaft immer beteiligt sind. Der Notar ist also stets von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn er selbst oder seine Angehörigen im Sinne von Nr. 3 Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrates sind, also nicht nur dann, wenn die Beschlüsse unmittelbar seine Rechtsstellung als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied betreffen (Brodmann HGB § 259 Anm. 1 c; Seyboldl Hornig § 16 Rdn. 16; Baumbach/ Hueck § 130 Rdn. 2; Höfer/Huhn S. 198; teilweise a. A. Jansen § 3 Rdn. 16; er hält den Notar nur dann für ausgeschlossen, wenn er selbst, nicht aber wenn ein Angehöriger Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates ist). Der Notar ist aus demselben Grunde unter allen Umständen ausgeschlossen, wenn zu Unternehmensverträgen mit Gesellschaften zugestimmt werden soll, deren Vorstand oder Aufsichtsrat er angehört. Wenn der Notar selbst oder einer seiner Angehörigen Aktionär ist, dann ist er jedoch nur dann ausgeschlossen, wenn dieser Aktienbesitz in der Hauptversammlung vertreten ist; bloße Stimmenthaltung bei Anwesenheit läßt das Mitwirkungsverbot dagegen nicht entfallen (Lamers DNotZ 1962, 302). Nach dem Zweck von § 3 ist der Notar darüber hinaus in jedem Falle dann an der Mitwirkung gehindert, wenn er selbst oder einer seiner nahen Angehörigen (Nr. 3) eine Mehrheitsbeteiligung besitzt; in diesem Falle kommt es nicht darauf an, ob der Aktienbesitz in der Hauptversammlung vertreten ist oder nicht. Denn in solchem Fall ist die sachliche Beteiligung am Gegenstand der Beschlußfassung von vornherein zu stark, als daß solche Gefährdung der Unabhängigkeit des Notars durch die bloße Nichtbeteiligung an der Hauptversammlung kompensiert werden könnte. 26 An der Erteilung der notariellen Bescheinigung nach § 46 KStG 1977 ist der Notar nicht dadurch gehindert, daß er wie der Veräußerer des Gewinnanspruchs Anteilseigner der Körperschaft ist (Jerschke DNotZ 1977, 294, 297).

VI. Tatbestände von § 3 Abs. 1 Nr. 4 27

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 darf der Notar keine Amtshandlungen in Angelegenheiten von Personen vornehmen, deren gesetzlicher Vertreter er ist. Er ist also ausgeschlossen als Elternteil, Vormund, Pfleger, im Falle des § 1690 Abs. 2 BGB, als GmbH-Geschäftsführer, Vorstandsmitglied von Aktiengesellschaften und Vereinen, gesetzlicher Vertreter einer öffentlich-rechtlichen juristischen Person. Das gilt selbst dann, wenn die Vertretungsmacht des Notars beschränkt ist und gerade Angelegenheiten von der Art der nachgesuchten nicht betrifft (Mecke § 3 Rdn. 19; SeyboldlHornig § 16 Rdn. 29). 28 Neben der gesetzlichen Vertretung nennt Nr. 4 als Ausschlußgrund ausdrücklich auch die Mitgliedschaft in einem vertretungsberechtigten Organ. Dieser Ausschlußtatbestand betrifft vor allem die Mitgliedschaft in mehrgliedrigen Vorständen. Ausnahmen benennen die Tatsbestände von Abs. 3 Nr. 2 und 3, vgl. dazu unten Rdn. 45 ff. Als Mitglied des mehrgliedrigen Vorstandes einer AG darf 138

Verbot der Mitwirkung als Notar

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der Notar also selbst dann nicht tätig werden, wenn im Einzelfall nur die anderen Vorstandsmitglieder handeln (Seybold/Hornig § 16 Rdn. 30). Auch der Aufsichtsrat einer AG oder KGaA ist vertretungsberechtigtes 2 9 Organ i. S. von Abs. 1 Nr. 4 (a. A. die h. M., vgl. Keidel/Kuntze/Winkler §3 Rdn. 47; Seybold/Hornig § 16 Rdn. 31). Zwar beschränkt das AktG die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrates auf Ausnahmefälle (§§ 112, 246 Abs. 2 AktG), jedoch begründen bereits diese Ausnahmefälle die Anwendbarkeit des allgemeinen Grundsatzes, daß die Stellung als gesetzlicher Vertreter den Notar auch in den Angelegenheiten des Vertretenen ausschließt, die nicht zum Geschäftskreis des Vertreters gehören (ebenso: Jansen § 3 Rdn. 33). Auch abgesehen von dieser eher formalen Argumentation, der sich immerhin noch entgegenhalten läßt, daß der Aufsichtsrat seinem Wesen nach Kontroll- und nicht Vertretungsorgan ist, folgt die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 Nr. 4 auf diesen Fall aus Sinn und Zweck des Ausschlußtatbestandes. Er soll - wie alle anderen Ausschlußtatbestände (u. a.) das Vertrauen in die Unabhängigkeit und Interessenneutralität des Notaramtes sichern. Er ist deshalb - wenn nicht jeder Vertretungsfall von vornherein auszuschließen ist - auf alle Organe anzuwenden, die in einem Treueverhältnis zur juristischen Person stehen. Das trifft auf den Aufsichtsrat jedenfalls zu (vgl. §§ 116, 117 Abs. 2, 118 Abs. 2, 245 Nr. 5 AktG) und würde im übrigen ohnehin zur Anwendbarkeit von § 14 Abs. 1 S. 2 BNotO führen (ebenso: Höf er/Huhn S. 244; Jansen § 3 Rdn. 33). Die Rundfunk-, Verwaltungs- und Programmbeiräte (-ausschüsse) der öf- 3 0 fentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik sind keine vertretungsberechtigten Organe dieser Anstalten des öffentlichen Rechts. In Einzelfällen bedürfen nach den jeweiligen Landesrundfunkgesetzen Rechtsgeschäfte des Intendanten der Zustimmung dieser Gremien. Jedenfalls in diesen Fällen sind Notare, die Mitglieder dieser Gremien sind, vom Notaramt ausgeschlossen. Entsprechendes gilt für die Mitgliedschaft in Selbstverwaltungsgremien von Hochschulen.

VII. Tatbestände von § 3 Abs. 1 Nr. 5 1. Allgemeines § 3 Abs. 1 Nr. 4 betrifft Ausschlußgründe, die an die gesetzliche Vertretung, 31 Nr. 5 solche, die an die rechtsgeschäftliche Vertretung anknüpfen. Nr. 5 1. Alternative bezieht sich aber nicht nur auf Fälle rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung (so aber Riedel/Feil § 3 Anm. 15), sondern - wie sich aus dem Sinn der Vorschrift ergibt - auf jede Beauftragung (Wolfsteiner DNotZ 1972, 59), Nr. 5 gilt also auch dann, wenn der Notar, ohne ausdrücklich bevollmächtigt zu sein, doch wie ein Bevollmächtigter auftritt (Seybold/Hornig § 16 Rdn. 34). Ein solcher Fall liegt freilich nicht schon dann vor, wenn der Notar einem Urkundsbeteiligten den Rechtsstandpunkt eines anderen mitteilt und erläutert (BGH DNotZ 1965, 635). 139

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

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Ist der Notar Bevollmächtigter, so ist es für die Anwendbarkeit von Nr. 5 gleichgültig, ob er sich im Einzelfall der Vollmacht bedient {Höfer/Huhn S. 245; Seybold/Homig § 16 Rdn. 34). Ist der Notar Generalbevollmächtigter eines Beteiligten, so darf er deshalb für diesen überhaupt keine Urkundsgeschäfte vornehmen. Unzulässig ist deshalb unter dieser Voraussetzung z. B. die Beurkundung oder Beglaubigung einer Hypothekenbestellung durch den Schuldner des Vollmachtgebers (Seybold/Homig § 16 Rdn. 16). 33 Die Vollmacht muß sich gerade auf die Angelegenheit beziehen, die Gegenstand der notariellen Amtstätigkeit ist. Der Begriff der Angelegenheit ist weit auszulegen (vgl. oben Rdn. 14). Ist der Notar lediglich in anderer Sache Bevollmächtigter eines Beteiligten, so gilt § 3 Abs. 2. 34 Der Ausschließungsgrund der Nr. 5 wird auch durch die Zustimmung aller Beteiligten nicht ausgeräumt. 35 Für Vorbereitungs- und Durchfiihrungsvollmachten im Zusammenhang mit einem Urkundsgeschäft gilt Nr. 5 nicht (vgl. oben Rdn. 19). 2. Anwaltsnotare 36

Nr. 5 betrifft vor allen Dingen die Anwaltsnotare. Für sie gilt von der anderen, der anwaltlichen Seite ihrer Berufstätigkeit her außerdem § 45 BRAO. Diese Vorschrift lautet: § 45 BRAO. Versagung der Berufstätigkeit

Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, 1. wenn er durch ein ihm zugemutetes Verhalten seine Berufspflichten verletzen würde; 2. wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache bereits im entgegengesetzten Interesse beraten oder vertreten hat; 3. wenn er in derselben Rechtssache bereits als Richter, Schiedsrichter, Staatsanwalt oder als Angehöriger des öffentlichen Dienstes tätig geworden ist; 4. wenn es sich um den Rechtsbestand oder um die Auslegung einer Urkunde handelt, die er oder ein mit ihm zu gemeinschaftlicher Berufsausübung verbundener Rechtsanwalt als N o t a r aufgenommen hat.

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Die Abgrenzung der Notartätigkeit von der Anwaltstätigkeit bei einem Anwaltsnotar ist in § 24 Abs. 2 BNotO für die in § 24 Abs. 1 B N o t O bezeichneten Handlungen (insbesondere also die Anfertigung von Urkundenentwürfen) geregelt. Danach liegt im Zweifel Notartätigkeit vor, wenn ein Anwaltsnotar den Vollzug einer von ihm beurkundeten oder zur Vorbereitung der Beurkundung oder Beglaubigung entworfenen Urkunde betreibt. In allen anderen Fällen ist Anwaltstätigkeit anzunehmen {Gerold/Schmidt B R A G O 5. Aufl. Rdn. 15 vor § 118; vgl. auch BNotK DNotZ 1969, 201). Die nach § 24 Abs. 2 S. 1 B N o t O bestehende unwiderlegliche Vermutung für eine notarielle Amtstätigkeit bei Vorbereitungs- und Ausführungshandlungen greift jedoch darüber hinaus dann nicht ein, wenn dem Antwaltsnotar eine solche Amtshandlung nicht aufgetragen 140

Verbot der Mitwirkung als Notar

§3

war. Im Einzelfall ist daher festzustellen, ob es sich bei der Tätigkeit des Anwaltsnotars um vorsorgende Rechtspflege oder um die Vertretung oder Wahrnehmung zweifelhafter und umstrittener Interessen einzelner Beteiligter gegenüber anderen Beteiligten handelt. Dabei ist nicht auf die subjektiven Meinungen des Auftraggebers oder des Anwaltsnotars abzustellen. Der Anwaltsnotar wird danach z. B. als Notar tätig, wenn ihn sämtliche Beteiligten mit der Abfassung der Änderung eines Gesellschaftsvertrages beauftragen, selbst wenn Beurkundung nicht vorgesehen ist oder von einem anderen Notar vorgenommen wird; er wird dagegen als Rechtsanwalt tätig, wenn er nur für einen Gesellschafter eine Vertragsänderung erarbeiten und durchsetzen soll (OLG Hamm DNotZ 1977, 49/51). Vgl. zur Abgrenzung von Anwalts- und Notartätigkeit angesichts der spärlichen Rechtsprechung im übrigen: Borgmann/Haug, Anwaltspflichten, Anwaltshaftung, München 1979. Bei einer Anwaltssozietät ist der Auftrag zur Vertretung in der Regel allen 3 8 Sozien erteilt {Müller NJW 1969, 1416; Jansen § 3 Rdn. 38; Keidel/Kuntze/ Winkler § 2 Rdn. 50; Seybold/Hornig § 16 Rdn. 37). Sorgerechts- oder Unterhaltsvereinbarungen, die von Eheleuten für den Fall 3 9 der rechtskräftigen Scheidung getroffen werden, stehen als vereinbarte Scheidungsfolgen mit der Scheidung in einem so engen Zusammenhang, daß sie im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 5 als dieselbe Angelegenheit angesehen werden müssen. Der Anwaltsnotar, der einen der Eheleute im Scheidungsprozeß vertreten hat, darf also einen Vergleich über die Scheidungsfolgen oder eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich weder vor noch nach Rechtskraft des Scheidungsurteiles beurkunden (BNotK DNotZ 1978, 260; Seybold/Hornig § 16 Rdn. 37). Das Mitwirkungsverbot überdauert die Rechtskraft des Scheidungsurteiles so lange, als das Anwaltsmandat nicht restlos abgewickelt ist. Nur wenn das der Fall ist, d. h. also, wenn aus dem Anwaltsverhältnis auch die Kosten abgerechnet sind, darf der Notar einen solchen Vergleich beurkunden, aber das auch nur dann, wenn er gleichzeitig nach § 3 Abs. 2 verfährt. Bei der disziplinarrechtlichen Verfolgung von Verstößen der Notare gegen § 3 ist in solchen Fällen jedoch Vorsicht geboten: vgl. Höfer/Huhn S. 246. - Im Entschädigungs- und Rückerstattungsverfahren darf der Anwaltsnotar eidesstattliche Versicherungen zur Glaubhaftmachung nicht aufnehmen, wenn er in diesem Verfahren Bevollmächtigter ist. Dieses Mitwirkungsverbot betrifft nicht nur solche eidesstaatlichen Versicherungen, die die Verfolgten oder Berechtigten abgeben wollen, sondern auch eidesstattliche Versicherungen Dritter. Entsprechendes gilt in Arrest- und Verfügungsverfahren. - Der Notar, der eine vollstreckbare Urkunde errichtet hat, darf nicht den Auftrag übernehmen, die Vollstreckung aus dieser Urkunde durchzuführen {Seybold/Hornig § 16 Rdn. 51; LG Hannover DNotZ 1963, 251). Umgekehrt hindert ein etwa standeswidrig übernommenes Mandat den Anwaltsnotar nicht, die vollstreckbare Ausfertigung von einer seiner Notariatsurkunden zu erteilen {Schippel DNotZ 1977, 252; a. A. Bruns/Peters S. 343). Der Anwaltsnotar darf in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt einen Schuldner 4 0 141

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

nicht auffordern, sich zwecks Vermeidung eines Prozesses oder zwecks Vermeidung der Strafverfolgung bei ihm als Notar in einer vollstreckbaren Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Verstöße gegen diese Regel sind besonders häufig bei Syndikus- oder Hausanwälten. Typische Verstöße kennzeichnen in diesem Zusammenhang folgende Fälle: X hat als Einkäufer der Baufirma M für deren Rechnung Baumaterialien bezogen, die er in sein eigenes Haus eingearbeitet hat; die Firma M übergibt die Sache ihrem Hausanwalt, der nunmehr nach entsprechender Aufforderung eine vollstreckbare Urkunde aufnimmt, in der X sich wegen des Schadensersatzanspruches der Zwangsvollstrekkung unterwirft. - Der Anwaltsnotar gibt seinem Mandanten, der wegen einer Geldforderung (z. B. einer Unterhaltsforderung) verklagt ist, den Rat, den Kläger wegen des nicht zu bestreitenden Teils der Forderung klaglos zu stellen und sich bei ihm in einer vollstreckbaren Urkunde der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. - Der Anwaltsnotar vertritt in einer Erbstreitigkeit einen Miterben; es kommt ein außergerichtlicher Vergleich zustande, die Miterben beauftragen ihn als Notar, den Erbauseinandersetzungsvertrag zu beurkunden; das ist erst dann möglich, wenn klargestellt ist, daß das Anwaltsmandat restlos erledigt ist; dabei muß der Notar seinen bisherigen Auftraggebern klar machen, daß er nunmehr die Interessen aller Beteiligten zu berücksichtigen hat. 41 Nach § 45 N r . 4 B R A O ist es unzulässig, daß ein Notar, der mit einer Angelegenheit amtlich befaßt ist oder befaßt gewesen ist, in einem hieraus zwischen den Beteiligten entstandenen Rechtsstreit als Rechtsanwalt einen Beteiligten gegen den anderen berät oder vertritt. Der Anwaltsnotar hat dabei zu bedenken, daß sich Tätigkeitsverbote in solchen Fällen nicht nur aus § 45 Nr. 4 B R A O , sondern auch aus § 14 BNotO ergeben können. Der Notar muß auch nach Abschluß des Amtsgeschäftes alles unterlassen, was das Vertrauen in das Amt des Notars als eines unparteiischen und unabhängigen Betreuers aller Beteiligten erschüttern könnte. Der Anwaltsnotar darf daher auch dann nicht als Anwalt tätig werden, wenn auf Grund nachträglich eingetretener Umstände Einwendungen gegen das notariell beurkundete Rechtsgeschäft erhoben werden {Seybold/Hornig § 16 Rdn. 50; Höfer/Huhn S. 246). Der Anwaltsnotar steht in einem doppelten Pflichtenkreis. Er untersteht dem Berufsrecht der Notare und dem anwaltlichen Standesrecht. Aus beiden Rechten ergibt sich für einen Anwaltsnotar, der bereits mit einer Angelegenheit als Notar befaßt gewesen ist, das Verbot, für einen an dem Notariatsgeschäft Beteiligten in gleicher Sache als Anwalt tätig zu werden. Beide Standesrechte wirken kumulativ zusammen. Ist das eine Berufsrecht in Fassung und Ausgestaltung milder als das andere, so ist der Sachverhalt nach dem strengeren Recht zu beurteilen. Das ist in der Regel das Berufsrecht der Notare (Disziplinarsenat Essen DNotZ 1961, 165). 42 Die Übernahme einer anwaltlichen Vertretung nach vorangegangener Beurkundung in derselben Angelegenheit verbietet sich aus der Pflicht zur Unparteilichkeit nach § 14 BNotO (BNotK DNotZ 1978, 260). Nach der Beurkundung einseitiger Willenserklärungen darf der Notar daher in einem Auslegungsstreit 142

Verbot der Mitwirkung als Notar

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den Beteiligten des Notariatsgeschäfts nicht anwaltlich vertreten; unerheblich für das Vertretungsverbot ist dabei die Frage, worauf sich der Auslegungsstreit unter mehreren Beteiligten bezieht. Müller (MDR 1967, 970ff.) will hier Unterschiede machen: Danach soll es zulässig sein, daß der Notar einen oder mehrere Beteiligte anwaltlich vertritt, soweit er die Gültigkeit der Urkunde geltend macht oder soweit es sich um die Auslegung normativer Begriffe handelt. Diese Unterscheidungen sind praktisch undurchführbar. Sie sind auch theoretisch nur dann möglich, wenn man das Problem von vornherein nur als ein solches des § 45 BRAO ansieht, was wegen §§ 14, 18 BNotO falsch ist. Nach O L G Hamm (JurBüro 1976, 1703) soll § 45 Nr. 4 BRAO nicht anwendbar sein, wenn der Anwaltsnotar als Notar nur einen Urkundenentwurf gefertigt hat. Das ist nach dem Wortlaut von § 45 Nr. 4 BRAO zwar zutreffend; i. d. R. dürfte jedoch in solchen Fällen § 14 BNotO auch einer anwaltlichen Tätigkeit des Anwaltsnotars entgegenstehen. Mit anderen Worten: In der Regel verletzt ein Anwaltsnotar seine Pflichten als Notar, wenn er als Rechtsanwalt im Streit um eine Urkunde tätig wird, die er als Notar entworfen hat. Das Institut des Anwaltsnotariats wird in Mißkredit gebracht, wenn seine Funktionsträger nicht akzeptieren, daß sie in jedem ihrer beiden Amter auch die Pflichten aus dem anderen mitzubedenken haben. Auch was im Einzelfall in der Gesetzeslücke noch zulässig sein mag, kann aufs Ganze gesehen schädlichen Prestigeverlust bewirken. 3. Ständiges Dienst- oder Geschäftsverhältnis Nach § 3 Abs. 1 Nr. 5 ist der Notar auch in Angelegenheiten von Personen an 4 3 der Mitwirkung gehindert, zu denen er in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen ständigen Geschäftsverhältnis steht. Der Notar darf also nicht mitwirken, wenn er Direktor, Prokurist, Syndikus, Justitiar eines beteiligten Unternehmens ist. Viele Kreditinstitute machen die Bewilligung von Krediten davon abhängig, daß die Beteiligten den ständigen Notar dieses Instituts aufsuchen. Ein solcher „Hausnotar" steht zwar nicht in einem ständigen Geschäftsverhältnis zu dem Kreditinstitut, er ist nicht durch § 3 Abs. 1 Nr. 5 von der Mitwirkung ausgeschlossen; derartige Geschäftspraktiken verstoßen aber gegen den Charakter des Notaramtes (vgl. O L G Celle DNotZ 1966, 632); wenn der Notar daher davon weiß, daß ein Kreditinstitut seine Mitwirkung in dieser Weise zur Voraussetzung des Geschäfts macht, muß er die anderen Beteiligten auf das Unzulässige dieser Praxis hinweisen und sie darüber belehren, daß sie selbstverständlich einen anderen Notar aufzusuchen berechtigt seien. Die Tatsache dieser Belehrung soll er in seiner Niederschrift beurkunden. Unterläßt er die Belehrung, setzt er sich der Gefahr disziplinärer Verfolgung aus. Ein ständiges Dienstverhältnis im Sinne von Nr. 5 liegt nur dann vor, wenn der 4 4 Notar von dem Dienstherrn abhängig und ihm gegenüber weisungsgebunden ist. Das ist in der Regel nicht der Fall, solange es sich beim Anwaltsnotar um rein 143

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

anwaltliche Tätigkeiten handelt. Auch der Syndikusanwalt ist in seinen Entschließungen frei und unabhängig, auch wenn ein fester Beratungsvertrag mit Fixum vorliegt. Häufig ergeben sich in solchen Fällen Probleme kostenrechtlicher Art. Ein nicht untypisches Beispiel verdeutlicht das: Ein Notar, der als Rechtsanwalt in einem ständigen Beratungsvertrag mit Fixum zu einer Firma stand, entwarf auf Antrag dieser Firma in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt eine Ubernahmeerklärung nach § 55 GmbHG im Rahmen des anwaltlichen Betreuungsvertrages gebührenfrei, beglaubigte diese Erklärung sodann als Notar und berechnete infolgedessen lediglich Kosten aus § 45 KostO (Höchstgebühr: 250,- DM), wegen §§ 145 Abs. 1, 36 Abs. 1 KostO war er von der Dienstaufsichtsbehörde zur Nachliquidierung von ca. 25 000,- DM anzuweisen.

VIII. Ablehnungsrechte nach Abs. 2 und 3 45

Sind bei einer Angelegenheit mehrere beteiligt und ist der Notar für einen von ihnen in anderer Sache als Bevollmächtigter tätig oder ist er früher in der den Gegenstand des Amtsgeschäfts bildenden Angelegenheit als gesetzlicher Vertreter oder Bevollmächtigter tätig gewesen, so soll er vor einer Urkundstätigkeit die Anwesenden auf diesen Umstand aufmerksam machen und ausdrücklich darüber befragen, ob er die Beurkundung gleichwohl vornehmen solle, Abs. 2. Dies gilt auch, wenn der Notar Mitglied eines nicht zur Vertretung berechtigten Organs eines Beteiligten ist oder wenn bei der den Gegenstand der Beurkundung bildenden Angelegenheit eine Gemeinde oder ein Kreis beteiligt ist und der Notar Mitglied der Gemeinde- oder Kreisvertretung ist, der die gesetzliche Vertretung der Gemeinde oder des Kreises obliegt. Die Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 2 enthält also eine Ausnahme von der Regelung des § 3 Abs. 1 Nr. 4. Der Notar ist im Falle des § 3 Abs. 3 Nr. 2 selbst dann an der Mitwirkung nicht gehindert, wenn er bei der Beschlußfassung über den Gegenstand der Beurkundung in der Gemeinde oder Kreisvertretung mitgewirkt hat. Uber die Gründe dieser Regelung vgl. den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages über den Entwurf eines Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete des Notarrechts, BT-Drucks. 219, 2128 (vgl. auch Fachinger, DVB1. 1949, 267; Hornig D N o t Z 1952, 151; Sauge DNotZ 1962, 232; Wiethaupt DVB1. 1951, 742). 46 Die Erfüllung seiner Hinweis- und Fragepflicht soll der Notar in den Fällen des Absatzes 3 und 2 in der Niederschrift vermerken. Mit den Vorschriften des § 3 Abs. 2 und 3 konstituiert das BeurkG also kein förmliches Ablehnungsrecht für die Beteiligten. Ein solches Recht ist im Beurkundungsverfahren entbehrlich, sein Fehlen ist auch unter den Gesichtspunkten der Entscheidung des BVerfG v. 8. 2.1967 (BGBl. 1502) zu § 6 Abs. 2 S. 2 F G G verfassungsrechtlich unbedenklich. Das ergibt sich aus der Tatsache, daß die Beteiligten das Beurkundungsersuchen an den Notar jederzeit zurücknehmen und jeden anderen deutschen Notar mit demselben Beurkundungsersuchen aufsuchen können. § 3 Abs. 2 konstitu144

Verbot der Mitwirkung als Notar

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iert also die Belehrungspflicht des Notars über das Recht, ihm den Beurkundungsauftrag zu entziehen. Diese Belehrungspflicht besteht nur gegenüber den anwesenden Beteiligten, nur gegenüber denjenigen, die die Tätigkeit des Notars in Anspruch nehmen, also z. B. nicht gegenüber einem Aktionär, der an einer vom Notar beurkundeten Hauptversammlung teilnimmt (SeyboldJHornig § 16 Rdn. 49). Von dem Recht, dem Notar den Beurkundungsauftrag zu entziehen, kann daher auch bis zum Ende des Beurkundungsgeschäftes Gebrauch gemacht werden. Die abweichende Ansicht von Niese ZZP 73, 36, daß die Ablehnung sofort nach der Belehrung ausgesprochen werden müsse, läßt sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht rechtfertigen. Eine andere Frage ist, welche kostenrechtlichen Folgen an eine derart verspätete Zurücknahme des Ersuchens geknüpft werden (§§ 57, 130 Abs. 2 KostO). Mit der im früheren Recht nicht vorgesehenen Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 47 gewährt das Gesetz den Notaren, die den vertretungsberechtigten Organen kirchlicher Gliederungen angehören, dasselbe Vorrecht, das die Regelung von § 3 Abs. 3 Nr. 2 den Notaren zubilligt, die Mitglieder entsprechender politischer Vertretungsorgane sind. Die Neuerung geht - wie der Gesetzgeber ausdrücklich bemerkt (BT-Drucks. V/41014 S. 3) - auf Initiativen der evangelischen und katholischen Kirche zurück. Die Ausnahme bezieht sich nur auf Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaften, die als Körperschaften des öffentlichen Rechtes anerkannt sind. Diese Einschränkung ist solange unbedenklich, als man einen Rechtsanspruch auf Verleihung der Körperschaftsrechte bei Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen anerkennt (VG Hannover DVB1. 1958, 286). § 3 Abs. 3 Nr. 3 ist aber weniger unter diesem Gesichtspunkt verfassungsrechtlich zu würdigen, als unter demjenigen, der bereits die jetzt in § 3 Abs. 3 Nr. 2 enthaltene Ausnahme dem nachdenklichen Praktiker gelegentlich hat bedenklich erscheinen lassen. Der Gesetzgeber hat die Ausnahmeregelungen von § 3 Abs. 3 Nrn. 2 und 3 mit der Bemerkung gerechtfertigt, der Notar dürfe für seine ehrenamtliche Tätigkeit nicht benachteiligt werden. Das scheint eine grundsätzlich falsche Betrachtungsweise des Problems. Die Unabhängigkeit des Beurkundungsamtes erfordert es im Gegenteil - ebenso wie es für die Richter gilt - den umgekehrten Gesichtspunkt zu betonen und für Inkompatibilität des Beurkundungsamtes mit allen Ämtern in der ersten und der zweiten Gewalt einzutreten (vgl. Höfer/Huhn S. 60). IX. Konsularisches Notariat, hier: Anwaltsnotar als Honorarkonsul Der Notar, der zugleich Honorarkonsul eines anderen Staates ist, hat sowohl 48 im notariellen wie im konsularischen Tätigkeitsbereich Beurkundungszuständigkeiten. Als Konsularbeamter ist er nicht nur den Weisungen des Entsendestaates unterworfen. Er hat vielmehr auch die Interessen dieses Staates zu wahren. Bei seiner notariellen Tätigkeit ist er jedoch unabhängig und muß neutral sein. Ein 145

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1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

Interessenkonflikt ist nicht auszuschließen, wenn ein Angehöriger des Entsendestaates des Honorarkonsuls an dem Beurkundungsakt des Notars beteiligt ist. Handelt es sich bei dem Gegenstand der Amtshandlung um eine Angelegenheit des Entsendestaates, ist dem Notar die Mitwirkung nach Abs. 1 Nr. 5 verboten, weil er als Honorarkonsul in einem ständigen Dienstverhältnis zum Entsendestaat steht. Im übrigen kann sich der Notar der Ausübung des Amtes wegen Befangenheit enthalten (§ 16 Abs. 2 BNotO).

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Ablehnung der Beurkundung Der Notar soll die Beurkundung ablehnen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Übersicht Rdn. I. Amtspflichten 1 1. Vornahmepflicht, § 15 B N o t O . . 1 2. Recht zur Selbstablehnung 2 3. Pflicht zur Ablehnung 3 II. Amtspflichtverletzungen 5 1. Auslandsbeurkundungen, DDR, Berlin(Ost) 5 2. Abhängigkeiten 8 3. Abweichungen von zwingendem Recht 9 4. Gesetzesumgehung 10 5. Unzureichende Vorbereitung des Urkundsgeschäfts 12

Rdn. 6. Nichtige Rechtsgeschäfte 13 7. Erkennbar mißbilligter Zweck . . . 22 8. Fehlende Sprachkenntnisse . . . . 24 9. Zweifelhafte Sach- und Rechtslage 25 10. Beihilfe zu strafbaren Handlungen 26 11. Wahrheitswidrige Vaterschaftsanerkennung vor dem Jugendamt . . 27 12. Anfechtbare Rechtsgeschäfte . . . 28 13. Rechtsmittel 31 III. Konsularisches Notariat 36

I. Amtspflichten 1. Vornahmepflicht, § 15 B N o t O 1

§ 4 konstituiert unter bestimmten Umständen Recht und Pflicht des Notars, seine Tätigkeit zu versagen. Die Vorschrift empfängt ihren Sinn zunächst aus der Tatsache, daß das an den Notar gerichtete Ersuchen um Vornahme einer Amtshandlung nicht im privaten Recht wurzelt und infolgedessen vom Notar nicht jederzeit abgelehnt werden kann, wie ein privatrechtlicher Vertragsantrag abgelehnt werden könnte. Nach § 15 B N o t O darf der Notar seine Tätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund versagen. Das gilt nicht nur für die eigentliche Urkundstätigkeit, sondern auch für Geschäfte, die mit Urkundsgeschäften in so engem Zusammenhang stehen, daß ohne sie praktisch auch die Urkundsgeschäfte undurchführbar würden {Höfer/Huhn S. 35, 247; Jansen § 4 Rdn. 1; 146

Ablehnung der Beurkundung

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Seybold/Hornig § 15 Rdn. 17); z. B. Verwahrungsgeschäfte bei einem Grundstückskaufvertrag. Die h. M. (vgl. limmermann DNotZ 1980, 451, 453; 1982, 90, 106; BayObLG DNotZ 1984, 111) sieht dagegen die Verwahrungstätigkeit stets als selbständiges Amtsgeschäft an, zu dessen Übernahme der Notar nicht verpflichtet sei. 2. Recht zur Selbstablehnung Ein ausreichender Grund, die Amtstätigkeit zu verweigern, liegt jedoch vor, 2 wenn der Notar sich selbst für befangen hält. Das stellt § 16 Abs. 2 BNotO klar (vgl. § 3 Rdn. 10). Der Notar darf danach seine Amtstätigkeit nicht nur dann verweigern, wenn er sich selbst befangen fühlt, sondern auch dann, wenn er den Eindruck gewinnt, ein Beteiligter könnte mit verständigen Gründen an seiner Unparteilichkeit zweifeln. 3. Pflicht zur Ablehnung § 4 begründet neben dem durch § 16 Abs. 2 BNotO gegebenen Recht zur 3 Selbstablehnung, eine Pflicht zur Ablehnung der erbetenen Amtshandlung. Der gesetzgeberische Zweck von § 4 ist es, der Herstellung öffentlichrechtlicher Urkunden mit rechts- oder sittenwidrigem Verwendungszweck vorzubeugen und keinen zusätzlichen Vertrauenstatbestand durch die Beurkundung zu schaffen (vgl. BMJ DNotZ 1983, 521, 522). § 4 entspricht für Beurkundungen § 14 BNotO. Diese, die Amtstätigkeit des Notars in einer Art von Generalklausel bestim- 4 mende Vorschrift lautet: § 14 BNotO

(1) Der Notar hat sein Amt getreu seinem Eide zu verwalten. Er ist nicht Vertreter einer Partei, sondern unparteiischer Betreuer der Beteiligten. (2) E r hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. (3) Der Notar hat sich durch sein Verhalten innerhalb und außerhalb seines Berufes der Achtung und des Vertrauens, die seinem Beruf entgegengebracht werden, würdig zu zeigen. Auch darf er nicht dulden, daß ein seinem Hausstand angehörendes Familienmitglied eine mit der Stellung eines Notars nicht zu vereinbarende Tätigkeit ausübt. (4) Dem Notar ist es verboten, Darlehen sowie Grundstücksgeschäfte zu vermitteln oder im Zusammenhang mit einer Amtshandlung eine Bürgschaft oder sonstige Gewährleistung für einen Beteiligten zu übernehmen. Er hat dafür zu sorgen, daß sich auch die bei ihm beschäftigten Personen nicht mit derartigen Geschäften befassen.

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II. Amtspflichtverletzungen 1. Auslandsbeurkundungen, DDR, Berlin(Ost) Ein im Geltungsbereich der BNotO bestellter Notar hat keine Befugnis zur Vornahme von Amtshandlungen im Ausland oder in der DDR (vgl. § 2 Rdn. 14 ff.). Er muß ein darauf gerichtetes Ersuchen ablehnen. Dagegen ist eine Amtstätigkeit in Berlin(Ost) nach Notaramtsrecht und Beurkundungsverfahrensrecht zulässig (vgl. § 2 Rdn. 13). Da dem Notar aber nach dem Recht der DDR evtl. Amtsanmaßung und, wenn sich der Gegenstand der Amtshandlung außerhalb der DDR befindet und nicht nach den Vorschriften der DDR bei der zuständigen Behörde angemeldet wurde, ggf. auch Beihilfe zu Zoll- und Devisenvergehen vorgeworfen werden könnte, hat der Notar das Recht, die Vornahme der Amtshandlung abzulehnen. Diese durch die politischen Verhältnisse gegebenen Gefahren sind nicht berufstypisch. Der Notar muß sich auch nicht einer akuten Ansteckungs- oder Lebensgefahr aussetzen, wohl aber einer entfernteren Möglichkeit der Ansteckung einer Krankheit (Seybold/Hornig § 15 Rdn. 68). 6 Er muß die Beurkundung ebenfalls ablehnen, wenn er damit gegen die Verbote der §§ 3, 6, 7 verstoßen würde. 7 Hält der Notar eine anzuwendende Vorschrift für verfassungswidrig, hat er die Beurkundung abzulehnen (Keidel/Kuntze/Winkler § 4 Rdn. 27).

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2. Abhängigkeiten 8 Es ist also eine Amtspflichtverletzung wenn ein Anwaltsnotar sich darauf einläßt, eine Kaufgelderbelegungsmasse in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt zu verwahren; wenn er sich von einem Makler so abhängig macht, daß er Verträge nur in dem Büro des Maklers beurkundet und ohne Warnung oder Belehrung der Parteien zuläßt, daß Kaufgelder an den Makler als „Treuhänder" gezahlt werden.

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3. Abweichung von zwingendem Recht Die §§ 2, 3 MaBV enthalten geltendes Zivilrecht, das bei der Vertragsgestaltung zu beachten ist (Verbot der ungesicherten Vorauszahlung). Verlangen die Beteiligten davon abweichende Regelungen, ist der Notar gem. §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 1 S. 1 BNotO berechtigt, die Beurkundung abzulehnen (Halbe NJW 1977, 1437; Reithmann/Brych/Manhart S. 352; a. A. Hepp NJW 1977, 617; vgl. auch § 17 Rdn. 145). 4. Gesetzesumgehung Der Notar darf auch nicht bei einer Gesetzesumgehung mitwirken, z.B. Beurkundung eines Grundstückskaufvertrages unter der rechtsgeschäftlichen 148

Ablehnung der Beurkundung

§4

Bedingung des Abschlusses eines bestimmten Architektenvertrages (Custodis DNotZ 1973, 576, 532). Nach Art. 10 § 3 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen ist eine Verpflichtung des Grundstückserwerbers, bei der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück die Leistungen eines bestimmten Ingenieurs oder Architekten in Anspruch zu nehmen, unzulässig. Entsprechendes muß für die Bestellung und Veräußerung eines Erbbaurechts gelten (Custodis DNotZ 1973, 526, 533). Der Notar muß seine Mitwirkung versagen, wenn er erkennt, daß Ausländer 11 durch Hinterlegung auf Notaranderkonto wirtschafts- oder devisenrechtliche Vorschriften umgehen wollen (Verzinsungsverbot nach § 5 Abs. 3 AWV, besondere Mindestreservepflicht, Genehmigung für Ausländer nach § 52 Abs. 1 Nr. 4 AWV, vgl. dazu Tätigkeitsbericht der BNotK DNotZ 1973, 642; DNotZ 1974, 201). Kaufpreiszahlungen für inländische Grundstücke aufgrund des beurkundeten Kaufvertrags oder Zahlungen aufgrund eines Erbauseinandersetzungsvertrags können selbstverständlich auf Notaranderkonto erfolgen. 5. Unzureichende Vorbereitung des Urkundsgeschäfts Zu den Amtspflichten des Notars gehört auch die ausreichende Vorbereitung 1 2 des Urkundsgeschäfts. Der Notar darf sich von den Beteiligten nicht zu Amtshandlungen drängen lassen, von denen er das Gefühl hat, daß sie noch sotgfältigerer Vorbereitung bedürften. Überlastung, Ermüdung, vorgerückte Stunde entschuldigen Fehler des Notars in der Regel nicht (Seybold/Hornig § 19 Rdn. 14). Auch unter solchen Umständen ist der Notar berechtigt und nach § 4 verpflichtet, die beantragte Amtshandlung zu verweigern. Der Notar kann sich in solchen Fällen aber auch dadurch helfen, daß er in der Urkunde vermerkt, unter welchen Umständen er hat tätig werden müssen und daß er die Beteiligten auf die Notwendigkeit sorgfältigerer Vorbereitung hingewiesen hat. Dagegen ließe sich einwenden, daß die Beteiligten den Notar von der Erfüllung seiner Amtspflichten, zu denen auch diejenigen nach § 4 gehören, nicht entbinden können (Römer S. 25), möglich ist aber unter solchen besonderen Umständen ein wirksamer Verzicht auf etwaige Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung. 6. Nichtige Rechtsgeschäfte Der Notar schuldet nicht nur die wirksame Beurkundung, sondern das 1 3 wirksame Rechtsgeschäft (Feydock DNotZ 1952, 244); § 4 verbietet es ihm daher, Beurkundungen über Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die ohne jeden vernünftigen Zweifel unwirksam sind und auch nicht geheilt werden können (Mecke § 4 Rdn. 3). Auch wenn die Beteiligten trotz Belehrung darauf bestehen, darf der Notar daher Unterschriften unter einen privatschriftlichen Grund149

§ 4

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

stückskaufvertrag nicht beglaubigen; die Formnichtigkeit eines solchen Vertrages kann zwar geheilt werden, aber nur unter Verstoß gegen die durch § 925 a BGB gegebene Amtspflicht des Notars. Der Notar darf allgemein erkennbar unwirksame Rechtsgeschäfte auch dann nicht beurkunden oder beglaubigen, wenn das Gesetz Heilungsmöglichkeiten vorsieht (Wolfsteiner DNotZ 1972, 62). 14 Unzulässig ist daher auch die von Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 1399 im Ergebnis akzeptierte Bestellung dinglicher Vorkaufsrechte in Form der Unterschriftsbeglaubigung. Auch die Verpflichtung zur Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts bedarf in entsprechender Anwendung des § 313 BGB der notariellen Beurkundung. Die dingliche Einigung über die Bestellung des Vorkaufsrechts (§ 873 BGB) ist nicht beurkundungspflichtig. Eine entsprechende Anwendung des § 925 a BGB kommt deshalb nicht in Betracht. Lediglich für die Eintragungsbewilligung ( § 1 9 GBO) ist die Unterschriftsbeglaubigung erforderlich (§ 29 GBO). Eine Heilung nach § 313 S. 2 BGB tritt jedoch hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts nur ein, wenn das Vorkaufsrecht wirksam entstanden ist, also eine dingliche Einigung (nicht dagegen lediglich formelle Eintragungsbewilligung) und Grundbucheintragung vorliegt. Der Notar muß also das Ansinnen auf Entwurf eines privatschriftlichen Vorkaufsrechts-Verpflichtungsvertrages mit Unterschriftsbeglaubigung ablehnen. Wird ihm dagegen eine Eintragungsbewilligung zur Unterschriftsbeglaubigung vorgelegt, wird er mit den Beteiligten die mögliche Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts bei fehlender dinglicher Einigung und außerdem die Nichtentstehung des Vorkaufsrechts erörtern und ggf. die Amtshandlung verweigern müssen. 15

Vor Beurkundung einer Auflassung hat der Notar also zu prüfen, ob eine „nach § 313 S. 1 BGB erforderliche Urkunde" i. S. d. § 925 a BGB in wirksamer Form (besonders bei Urkunden einer ausländischen Beurkundungsperson, vgl. dazu § 1 Rdn. 38) vorliegt; ist diese Frage zu verneinen, hat der Notar entweder eine (ggf. nochmalige) gleichzeitige Beurkundung anheim zu stellen oder die Beurkundung abzulehnen (Keidel/Kuntze/Winkler § 4 BeurkG Rdn. 14, 18; Jansen § 4 Rdn. 2, 4; BayObLG DNotZ 1978, 60). 16 Ebensowenig darf der Notar die Unterschrift des Erblassers unter einem mit Schreibmaschine geschriebenen Testament beglaubigen oder eine Erbscheinsverhandlung auf der Grundlage eines solchen oder eines maschinenschriftlichen Testamentes beurkunden. Der Notar darf wegen § 4, § 14 BNotO nichts beurkunden, was er nach seiner pflichtgemäßen rechtlichen Prüfung und Uberzeugung für falsch hält. 17 § 4 ist - wie § 14 BNotO - Ausdruck der Grundpflicht des Notars, in seinem Bereich dafür zu sorgen, daß im Rechtsleben nach Recht und Gesetz und nach Treu und Glauben gehandelt wird. Soll gegen die Rechts- und Sittenordnung erkennbar verstoßen werden, hat er sein Amt zu verweigern (BGH DNotZ 1973, 245). 18 Die neutrale Betreuung aller Beteiligten (§ 14 Abs. 1 S. 2 BNotO) kann gefährdet sein, wenn z. B. der Auftrag zur Ausgestaltung von Gesellschaftsver150

Ablehnung der Beurkundung

§4

trägen und Satzungen von den die Gesellschaft beherrschenden Personen oder Gruppen oder der Verwaltung ausgeht. Etwaigen Mißbräuchen mit einer Kontrolle durch die Rechtsprechung zu begegnen (Wiedemann S. 81), ist nur schwer durchführbar und kommt häufig zu spät. Der Notar muß in solchen Fällen besondere Obacht walten lassen und notfalls, wenn seinen Vorschlägen zum Schutz von Minderheiten nicht gefolgt wird, die Beurkundung ablehnen. Die Beurkundung einer Vollmacht ist i. d. R. abzulehnen, wenn für den Notar 1 9 unzweifelhaft feststeht, daß ein Grund zur Beurkundung nicht vorliegt. Wegen § 167 Abs. 2 BGB ist solche Beurkundung von Vollmachten nur ausnahmsweise geboten (vgl. dazu unten § 17 Rdn. 182). Der Notar muß die Beurkundung einer Vereinbarung der Eheleute über den 2 0 Versorgungsausgleich (§ 1587o BGB) ablehnen, wenn dies der Schutz eines unerfahrenen oder uneinsichtigen Ehegatten gebietet. Dagegen muß der Familienrichter die Protokollierung in jedem Fall vornehmen. Ihm obliegen zwar auch die Belehrungspflichten des BeurkG, seinen Bedenken gegen die Regelungen kann er aber nur im Genehmigungsverfahren Geltung verschaffen (BVerfG DNotZ 1982, 564, 567). Das Ansuchen gleichzeitig erscheinender Vertragsteile auf getrennte Beurkun- 21 dung des Vertragsantrags und der Annahme darf der Notar weder unter Hinweis auf seine minderen konsultativen Möglichkeiten noch dann ablehnen, wenn die Beteiligten diesen Weg nur der Gebührenersparnis (z. B. § 144 Abs. 3 KostO) wegen wählen ( O L G Hamm DNotZ 1979, 236, 240 m . w . N . ; a. A. BNotK D N o t Z 1976, 326ff.). 7. Erkennbar mißbilligter Zweck Nach dem Zweck, den die Beteiligten mit einem der Form nach unbedenkli- 2 2 chen Rechtsgeschäft bezwecken, darf der Notar nicht forschen. Der bloße Verdacht auf unredliche und unerlaubte Zwecke verpflichtet ihn nicht, die Amtshandlung nach § 4 abzulehnen. Eine solche Pflicht besteht nur dann, wenn der mißbilligte Zweck des Rechtsgeschäftes erkennbar ist. An die Erkenntnisfähigkeit und Verantwortung des Notars insoweit sind scharfe Anforderungen zu stellen (vgl. Haftpflichtecke DNotZ 1975, 541). Nach B G H DNotZ 1973, 245 ist die Amtshandlung daher bereits dann zu versagen, wenn der Notar durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den Beteiligte oder geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten. Darum läßt die Rechtsprechung - wie in der Haftpflichtecke DNotZ 1975, 542 zutreffend bemerkt wird - die Tendenz erkennen, die Gründe für die Versagung der Amtstätigkeit gegenüber der Pflicht zur Vornahme stärker hervorzuheben. Ob diese Tendenz mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang steht, mag zweifelhaft sein (vgl. die Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages zur Aufnahme des objektiven Tatbestandsmerkmals „Uberzeugung/Ausführung" des Notars in den Tatbestand des § 4, BT-Drucks. VI/4014 S. 3); methodisch und 151

§4

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

rechtspolitisch zweifelhaft sind auch die - allerdings häufigen - Versuche der Rechtsprechung, den Umfang notarieller Amtspflichten von Haftungsfällen her zu definieren, und nicht immer ausreichend entwickelt ist bei Richtern auch die Fähigkeit, zwischen nachträglich gewonnenen Einsichten und dem im Zeitpunkt der nachgesuchten Amtshandlung Erkennbaren zu unterscheiden. Aber das alles ändert nichts daran, daß im Interesse der Glaubwürdigkeit des Notaramts selbst die Vornahmepflicht des § 15 BNotO für den Notar keinen Grund dafür abgeben darf, sich zu Amtshandlungen herzugeben, deren rechts- oder sittenwidrigen Zweck er bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen muß. 23 Diese Voraussetzung dürfte bei den praktisch gewordenen (notariell beglaubigten und häufig sogar gerichtlich legalisierten) Israel-Boykott-Erklärungen vorliegen, die von arabischen Partnerunternehmen deutschen Firmen aufgezwungen werden. Die abweichende Ansicht des BMJ und der BNotK (vgl. DNotZ 1978, 261) verkennt, daß § 4 schon nach seinem Wortlaut bereits die bloße Mitwirkung des Notars bei der Verfolgung unredlicher Zwecke verbietet und nicht nur diejenige Mitwirkung, die in der Übernahme einer auch inhaltlichen Verantwortung für den Erklärungsinhalt besteht. 8. Fehlende Sprachkenntnisse 24

Deshalb zwingen auch fehlende oder unzureichende Sprachkenntnisse zur Ablehnung der Beglaubigung von fremdsprachigem Text (a. A. BNotK DNotZ 1982, 273; vgl. dazu im einzelnen § 40 Rdn. 39).

25

Ist die Sach- und Rechtslage zweifelhaft, so trifft den Notar jedenfalls eine erhöhte Belehrungspflicht (Göttlich S. 97; Höfer/Huhn S. 263). Der Notar ist zwar grundsätzlich nicht wirtschaftlicher Berater der Beteiligten (BGH BB 1967, 59; BGH BB 1968, 1138), über Vertrauens- und Kreditwürdigkeit eines Vertragspartners braucht der Notar daher grundsätzlich nicht zu belehren (RG DNotZ 1936, 241); eine Ausnahme besteht, wenn es nach den Umständen des Falles nahe liegt, daß eine unerfahrene geschäftsungewandte Person von einem Betrüger geprellt wird (BGH BB 1967, 59). Wenn der Notar in solchem Falle die rechtliche und tatsächliche Lage nicht durch Belehrung klar machen kann, gebietet ihm § 4, von der Amtshandlung überhaupt abzusehen (vgl. auch Kanzleiter DNotZ 1973, 519, 521).

9. Zweifelhafte Sach- und Rechtslage

10. Beihilfe zu strafbaren Handlungen 26

Dem Vorwurf der Beihilfe zum Verstoß gegen §§ 7 Abs. 3, 41 Abs. 1 Nr. 5 Ausländergesetz setzt sich der Notar möglicherweise aus, wenn er Verträge über die Gründung von Gesellschaften sowie Anmeldungen zum Handelsregister 152

Ablehnung der Beurkundung

§4

beurkundet, an denen ein Ausländer beteiligt ist, dem die Aufenthaltserlaubnis in Deutschland mit der ausdrücklichen - im Reisepaß vermerkten - Auflage erteilt ist, daß ihm eine selbständige oder vergleichbare unselbständige Erwerbstätigkeit nicht gestattet ist. Dies gilt auch für die Abtretung von Geschäftsanteilen, wenn sich dadurch die Beteiligung des Ausländers derart erhöht, daß er die Gesellschaft nunmehr beherrscht. Der Notar muß seine Mitwirkung in eindeutigen Fällen versagen. In zweifelhaften Fällen wird er die Beteiligten ausreichend belehren müssen. 11. Wahrheitswidrige Vaterschaftsanerkennung vor dem Jugendamt Besondere Probleme können sich bei der Anerkennung der Vaterschaft vor 2 7 dem Jugendamt ergeben. - Zur Urkundszuständigkeit des Jugendamts vgl. HuvaleZB1JR 1968, 117,118; i « 7 ZBlJR 1968,126, 129, 156;a. A. KnurFamRZ 1967, 246; Bosch, Gutachten für den 44. Juristentag S. 81; Göppinger FamRZ 1968, 117, 118. - Erklärt jemand der Wahrheit zuwider die Anerkennung der Vaterschaft, erhält das Kind einen falschen Status. Fraglich könnte sein, ob die Urkundsperson dies durch Ablehnung der Beurkundung verhindern muß, wenn sie z. B. aus den Jugendamtsakten den wahren Sachverhalt kennt. Der Gesetzgeber hat jedoch mit der Regelung des § 1600 a BGB bewußt in Kauf genommen, daß ein Mann eine unrichtige Erklärung abgibt (Begr. z. NEhelG, BT-Drucks. VI/3719): der Mann werde nicht vorsätzlich eine unrichtige Anerkennung abgeben; wenn er es aber dennoch tue, weil er die Kindesmutter heiraten wolle, sei es erträglich, daß die Anerkennung nicht in einem gerichtlichen Verfahren nachgeprüft werde, weil ihm sonst nur der Weg der Adoption bleibe, um ein ähnliches Ergebnis zu erreichen. Der Gesetzgeber nimmt es im Interesse des Kindes sogar hin, daß die irrtümliche Erklärung des Mannes durch die Kindesmutter veranlaßt wird (BT-Drucks. VI/3719). Deshalb liegt kein von der Rechtsordnung mißbilligter Zweck vor. Die Beurkundung darf nicht abgelehnt werden {Knauer N D V 1970, 231, 233). Allerdings trifft die Urkundsperson in diesen Fällen eine erhöhte Pflicht zur Belehrung über die mit der Erklärung verbundenen Rechtsfolgen. Dazu gehört auch ein Hinweis auf konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung. Hilfreich kann in solchen Fällen sein, die Beurkundung erst dann vorzunehmen, wenn der Erklärungswillige zuvor ein Merkblatt über die Rechtsfolgen gelesen und erkennbar verstanden hat (Deisenhofer ZB1JR 1971, 69, 79). Falls die Kindesmutter dem Anerkennungswilligen verschwiegen hat, daß er nicht der Kindesvater sei, kann die Urkundsperson des Jugendamts zuvor mit der Kindesmutter die Rechtslage erörtern und damit die unrichtige Vaterschaftsanerkennung verhindern (Huvale ZBlJR 1968, 37, 42). Auf jeden Fall ist eine erschöpfende Darstellung der Materie in der Urkunde erforderlich (a. A. Knauer N D V 1970, 231, 234). Der lapidare Satz „Über die rechtlichen Folgen der Anerkennung der Vaterschaft bin ich belehrt worden" (Deisenhofer ZBlJR 1971, 69) reicht jedenfalls nicht aus. 153

§4

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

12. Anfechtbare Rechtsgeschäfte 28

Die Beurkundung eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts kann der Notar grundsätzlich nicht ablehnen (LG Essen DNotV 1932, 770); in besonderen Fällen ist er jedoch verpflichtet, über die Anfechtbarkeit zu belehren (RG DNotZ 1933, 799). 29 Auch wenn die Merkmale der speziellen Konkursanfechtung (§ 30 KO) gegeben sind, darf der Notar die Beurkundung nicht ablehnen. Eine Ausnahme gilt jedoch im Falle des § 30 Nr. 2 KO (inkongruente Deckung), weil hier häufig der Straftatbestand des § 241 KO gegeben ist (vgl. dazu ausführlich Roll DNotZ 1976, 453 ff.). Selbst wenn die Tatbestände der Absichtsanfechtung (§ 31 KO) oder der Schenkungsanfechtung (§ 32 KO) vorliegen, darf die Beurkundung nur abgelehnt werden, wenn das Rechtsgeschäft darüber hinaus sittenwidrig ist (§ 138 BGB), auf ein Scheingeschäft hinausläuft oder strafbare Handlungen enthält. Die diese Umstände begründenden Tatsachen müssen für den Notar unzweifelhaft feststehen, bevor er die Beurkundung ablehnen darf. Der Notar hat jedoch bereits bei dem Verdacht auf Vorliegen eines Anfechtungsgrundes entsprechend zu belehren. Falls dem Notar nach der Beurkundung Tatsachen bekannt werden, die zur Ablehnung der Beurkundung geführt hätten, hat er eine Vorlage der Urkunde zum Vollzug, z. B. beim Grundbuchamt, zu unterlassen. 30 Ein praktisches Beispiel für eine solche Belehrung bietet folgende Formel in einer notariellen Niederschrift: Der Notar wies den Erschienenen auf die ungewöhnliche Zinshöhe hin und belehrte ihn über die daraus folgenden Bedenken über eine mögliche Unwirksamkeit des Vertrages. Der Erschienene erklärte, daß er sich nicht in einer Notlage befinde, sondern die Aufnahme des Darlehens wünsche, um ein geschäftliches Projekt zu finanzieren, von dem er sich erhebliche Gewinnchancen verspreche. Er wünsche unter allen Umständen die Beurkundung. 13. Rechtsmittel 31

Lehnt der Notar nach § 4 seine Amtstätigkeit ab, so steht den Beteiligten nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BNotO die Beschwerde an das Landgericht zu. Dies gilt auch für die Notare im Landesdienst Baden-Württembergs (§ 20 ba.-wü. LFGG). Eine Niederschrift über die Ablehnung der Amtshandlung braucht der Notar nicht aufzunehmen {Jansen § 4 Rdn. 18; Seybold/Hornig § 15 Rdn. 50). 32 Gegen die Ablehnung einer Beurkundung durch den Rechtspfleger aus sachlichen Gründen ist der Rechtsbehelf der Erinnerung (§11 Abs. 1 RpflG) gegeben, über die der Amtsrichter entscheidet, wenn der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft. Erachtet der Richter die Erinnerung nicht für zulässig oder begründet, legt er sie dem Landgericht vor (§11 Abs. 2 Satz 4 RpflG). Die Erinnerung gilt in diesem Fall als Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers. Dagegen ist gegen die Ablehnung der Beurkundung aus sonstigen Gründen (z. B. Terminbestimmung statt sofortiger Beurkundung etwa kurz vor Dienstschluß oder Verweisung an die Notare) die Dienstaufsichtsbe154

Ablehnung der Beurkundung

§4

schwerde beim Direktor des Amtsgerichts gegeben, der im Wege der Dienstaufsicht den Rechtspfleger zur sofortigen Vornahme der Beurkundung anweisen kann {Kurtze L 12, 16). O b und ggfs. welche Rechtsbehelfe gegen die Verweigerung der Beurkundung 3 3 aus sachlichen Gründen durch den Urkundsbeamten des Jugendamts zulässig sind, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Durch Verwaltungsvorschrift kann jedenfalls nicht die Beschwerde beim Landgericht eingeführt werden, wie es § 44 S. 1 Berliner Beurkundungsvorschriften tut. Nach Art. 19 Abs. 4 G G steht der Rechtsweg offen. Soweit keine andere Zuständigkeit begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitsachen nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit sie nicht einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Ausdrücklich heißt in diesem Zusammenhang aber nur, daß ein gesetzgeberischer Wille im Gesetz selbst zum Ausdruck gekommen sein muß (BVerwGE 15, 34, 35). Angesichts der Gleichheit der den Streitfällen zugrunde liegenden Fragen des Beurkundungsrechts ist die gerichtliche Nachprüfung ohne Rücksicht auf die entscheidende Person oder Stelle im Wege der Rechtsanalogie ( § 1 5 BNotO, § 11 RpflG) nur einem Gerichtszweig, nämlich der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuweisen {Kurtze L 18, 19; zweifelnd Brüggemann S. 44). Der ba.-wü. Ratschreiber ist für die zu seinem Grundbuchamtsbezirk gehö- 3 4 renden Grundstücke, Grundstücksteile und Miteigentumsanteile befugt, in Grundbuchangelegenheiten die in § 32 ba.-wü. L F G G aufgezählten Erklärungen zu beurkunden, aber nicht dazu verpflichtet (Kehrer/Bühler/Tröster § 1 H S. 6). Gegen seine Entscheidung ist die Erinnerung zulässig (§ 33 ba.-wü. L F G G ) über die der Notar entscheidet, wenn der Ratschreiber ihr nicht abhilft. Gegen die Entscheidung des Notars ist die Beschwerde gegeben. Der Notar hat gegenüber dem Ratschreiber, der anders als der Rechtspfleger nicht sachlich unabhängig ist {Kehrer/Bühler/Tröster § 1 H S. 5) ein unbeschränktes Weisungsrecht nach § 4 Abs. 5 ba.-wü. L F G G . Die hessischen Ortsgerichte (vgl. § 63 Rdn. 5) sind Hilfsbehörden der Justiz 3 5 (§ 2 HessOrtsGG). Der Ortsgerichtsvorsteher ist zuständig, Unterschriften sowie Abschriften öffentlicher oder privater Urkunden öffentlich zu beglaubigen ( § 1 7 HessOrtsGG). Er ist also neben Notaren zuständig. § 4 gilt uneingeschränkt. Die Vorsteher der Ortsgerichte und bestimmte kommunale Behörden in Rheinland-Pfalz (vgl. § 63 Rdn. 6) sind zur öffentlichen Beglaubigung von Unterschriften dagegen zwar befugt, aber nicht verpflichtet (§§ 2, 3 Rh.-Pf. BeglG).

III. Konsularisches Notariat Der Konsularbeamte hat nach § 10 Abs. 1 KonsularG keine Beurkundungs- 3 6 pflicht. Mit der Beurkundungsbefugnis ist ihm die Entscheidung nach pflichtge-

155

§5

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

mäßem Ermessen überlassen, ob er tätig werden will oder nicht. Schwierige Rechtsfragen, erforderliche Grundbucheinsichten (§21 BeurkG) können Ablehnungsgründe sein ( H o f f m a n n , Anm. 1.5 zu § 10 KonsG).

§5 Urkundensprache (1) Urkunden werden in deutscher Sprache errichtet. (2) 'Der Notar kann auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen Sprache errichten. 2 Er soll dem Verlangen nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist. Übersicht I. Allgemeines II. Anwendungsbereich III. Verhandlung in fremder Sprache . . . - Kostenrecht

Rdn. 1 2 5 6

IV. Beurkundung in fremder Sprache . . . - Muster, Vordrucke V. Affidavit VI. Konsularisches Notariat

Rdn. 7 11 14 18

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift bringt das Beurkundungsrecht gegenüber § 175 F G G a. F. und der entsprechenden Vorschrift des § 2240 BGB, wonach über die Verhandlung ein Protokoll in deutscher Sprache aufgenommen werden mußte, auf den Stand der modernen Rechts- und Wirtschaftsentwicklung mit ihren zahllosen internationalen Beziehungen und Verflechtungen. Zugleich macht § 5 eine dem aufgehobenen § 2245 BGB entsprechende Regelung überflüssig. Nach dieser Bestimmung mußten Testamente unter Umständen in einer fremden Sprache beurkundet werden. Entbehrlich ist nun die Vorschrift, wonach die Notare dem Unterschriftsbeglaubigungsvermerk eine Ubersetzung beifügen durften. Der § 30 D O N o t a. F. kehrt daher in der Neufassung der D O N o t nicht wieder. - Mit § 5 sind auch alle Streitfragen darüber überholt, ob und auf welche Weise eine Ubersetzung in die Niederschrift aufgenommen werden darf (vgl. dazu die Auffassung des BJM in DNotZ 63 S. 323 ff., S. 326).

II. Anwendungsbereich 2

Grundsätzlich sind Urkunden in deutscher Sprache zu errichten (Abs. 1). Das ist ausnahmslos zwingendes Recht für die Amtsgerichte, das Standesamt, das Jugendamt, das Hessische Ortsgericht und andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen, die neben dem Notar zuständig sind und für die die Vorschriften des BeurkG mit Ausnahme des § 5 Abs. 2 entsprechend gelten (§ 1 Abs. 2). Nur die Notare dürfen auf Verlangen Urkunden in einer Fremdsprache errichten. Aus der Natur der Sache folgt, daß dieses Recht auch den deutschen Konsularbe156

Urkundensprache

§5

amten im Ausland zustehen muß, § 10 Abs. 3 Nr. 1 KonsularG (Keidel/Kuntze/ Winkler § 5 Rdn. 4; vgl. auch unten Rdn. 18 f. Text von § 10 KonsularG: vgl. § 1 Rdn. 141). Die Niederschrift des durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen errichteten 3 Nottestaments kann außer in der deutschen auch in einer anderen Sprache aufgenommen werden (§ 2250 Abs. 3 S. 3 BGB). Dasselbe gilt für das Seetesta-

ment (§ 2251 BGB).

Vor dem 1.1.1970 in einer Fremdsprache errichtete Urkunden sind nichtig. 4 Eine Ausnahme gilt für Testamente, die bis zum 31.12.1969 errichtet wurden; für sie gelten - selbst wenn der Erblasser erst später verstorben ist (Keidel/ Kuntze/Winkler vor §§ 27 ff. Rdn. 10; Palandt/Edenhof er Anm. nach § 2233) die durch § 57 Abs. 3 Nr. 8 aufgehobenen §§ 2234 bis 2246 BGB a. F. fort, also auch § 2245 BGB a. F.

III. Verhandlung in fremder Sprache Auch schon vor dem Inkrafttreten des BeurkG durfte der Notar in einer 5 Fremdsprache verhandeln, sei es allein, sei es mit Hilfe eines Dolmetschers. § 9 S. 1 Halbs. 1 FGG ersetzt insoweit § 185 Abs. 2 GVG und ist sinngemäß auf das Beurkundungsverfahren anzuwenden (Jessnitzer S. 159). Danach kann der Notar also in der Fremdsprache verhandeln, um dann darüber eine Niederschrift in deutscher Sprache herzustellen. Dieses Verfahren ist dem Notar immer dann zu empfehlen, wenn er der Fremdsprache nicht so hinreichend kundig ist, daß er die Niederschrift in dieser Sprache abfassen könnte. Kostenrechtlich gilt für solche Fälle § 59 KostO. Die Vorschrift lautet: 6 § 59 KostO. Erklärungen in fremder Sprache (1) Gibt ein Beteiligter die zu beurkundende Erklärung in einer fremden Sprache ab, so wird für die Beurkundung eine Zusatzgebühr in Höhe der Hälfte der für die Beurkundung erwachsenden Gebühr bis zum Höchstbetrag von 60 Deutsche Mark erhoben. (2) Schuldner der Zusatzgebühr sowie der durch die Zuziehung eines Dolmetschers entstandenen Auslagen ist der Beteiligte, der die Verhandlung in der fremden Sprache veranlaßt hat.

Nach verbreiteter Ansicht (vgl. Rohs/Wedewer § 59 Anm. I) soll die Zusatzgebühr nur bei Beurkundung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen entstehen. Diese Ansicht ist - wie Bengel bei Korintenberg/Lappe § 59 Rdn. 2 überzeugend nachgewiesen hat - abzulehnen. Die Zusatzgebühr entsteht also auch bei der Beurkundung von Tatsachenerklärungen. Kostenschuldner der Zusatzgebühr und der durch die etwaige Zuziehung eines Dolmetschers entstehenden Auslagen ist der Beteiligte, der die Verhandlung in fremder Sprache veranlaßt hat. Die anderen Beteiligten haften nicht mit. 157

§5

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

IV. Beurkundung in fremder Sprache, Schrift 7

Abs. 2 gibt dem Notar die Möglichkeit, Urkunden in einer fremden, lebenden (Hagena DNotZ 1978, 387; a.A. Keidel/Kuntze/Winkler § 5 Rdn.2; Roll DNotZ 1974, 423, 424) Sprache zu errichten. Das gilt für alle Arten und Formen der notariellen Urkunden einschließlich der sonstigen Beurkundungen, Tatsachenbescheinigungen und Zeugnisse der §§ 36ff., auch für Anlagen (Keidel/ Kuntze/Winkler § 5 Rdn. 3). Von der Verhandlung in der Fremdsprache, der Verständigung der Beteiligten, der Zuziehung von Dolmetschern und Herstellung von Ubersetzungen handeln für die einzelnen Beurkundungsarten folgende Vorschriften: a) für die Beurkundung von Rechtsgeschäften unter Lebenden § 16, b) für die Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen §§ 16, 32, c) für die Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen § 38 i. V. m. § 16. Die Urkunde kann in ihrem vollen Inhalt fremdsprachig sein oder zum Teil 8 deutsch, zum Teil fremdsprachig; die Erklärungen mehrerer Beteiligter können in verschiedenen Sprachen erfolgen und niedergeschrieben werden (Jansen § 5 Rdn. 7; Keidel/Kuntze/Winkler § 5 Rdn. 10; Hoffmann § 10 Anm. 3.1.4.2; vgl. auch BT-Drucks. V/3282). Auch zweisprachige Urkunden mit gleichberechtigtem deutschen und fremdsprachigen Text (also die Erklärung und Niederschrift desselben Erklärungsinhalts in mehreren Sprachen) sind zulässig. Daß in solchen Fällen bei Abweichungen Zweifel auftreten können, spricht nicht gegen die Zulässigkeit, sondern „nur" gegen die Praktikabilität solchen Verfahrens (a. A. Jansen § 5 Rdn. 14; Roll DNotZ 1974, 423, 424). Zur Vermeidung von Auslegungsschwierigkeiten kann bei solcher Urkundengestaltung etwa bestimmt werden, daß der Text in bestimmter Sprache zur Verwendung in dem entsprechenden Land/Sprachgebiet maßgeblich sein soll (Hecker Rdn. A 249). Zuverlässiger wird jedoch in der Regel dem praktischen Bedürfnis nach einem zweisprachigen Text durch das Verfahren nach § 50 entsprochen (siehe dort); die nach dieser Vorschrift hergestellte deutsche Ubersetzung einer fremdsprachigen Urkunde genießt volle Beweiskraft (Keidel/Kuntze/Winkler § 1 Rdn. 21). Abs. 2 ist eine Kannvorschrift, die in § 15 Abs. 2 BNotO noch dahin ergänzt 9 wird, daß der Notar zu einer Beurkundung in einer anderen als der deutschen Sprache nicht verpflichtet ist. Der Notar braucht also einem dahingehenden Verlangen der Beteiligten nicht zu entsprechen. Auch in dem, früher durch den aufgehobenen § 2245 BGB geregelten Fall (Beurkundung eines Testaments ohne Zuziehung eines Dolmetschers, weil Notar und mitwirkende Personen der Fremdsprache mächtig sind, in der sich der Erblasser erklärt) ist die Aufnahme einer Niederschrift in der Sprache des Erblassers nicht mehr zwingend vorgeschrieben. 10 Andererseits ist jede von einem Notar in einer fremden Sprache errichtete Urkunde wirksam. Dem „Kann" steht nur ein „Soll nicht" oder „Soll nur" 158

Urkundensprache

§5

gegenüber. Der Notar soll dem Verlangen, die Urkunde in der Fremdsprache zu errichten, nur entsprechen, wenn er der Sprache hinreichend kundig ist. Das ist aber eine subjektive Wertung, die kaum nachprüfbar ist. Ob er die fremde Sprache hinreichend beherrscht, hat der Notar nach pflichtgemäßem Ermessen selbst zu beurteilen. Hier sind an seine Fähigkeit zur Selbstkritik strenge Anforderungen zu stellen, denn zur Herstellung notarieller Urkunden genügt nicht nur die Beherrschung der Umgangssprache, sondern eine eingehende Kenntnis der Fachsprache, der Terminologie des fremden Rechts. - Häufig werden dem Notar allerdings fremdsprachige Muster und Texte vorgelegt. Dann mag es ausreichen, wenn er imstande ist, den Text zu lesen und sich über seine rechtliche Bedeutung klarzuwerden; jedoch muß der Notar auch in solchem Fall die fremde Sprache mindestens so gut verstehen, daß er sich ein zuverlässiges Urteil darüber bilden kann, ob seine Mitwirkung bei einer unerlaubten oder unredliche Zwecke verfolgenden Handlung verlangt wird (Hagetia DNotZ 1978, 387). Muster, Vordrucke: Einheitliche Vordrucke für verschiedene Vollmachten 11 in deutscher, englischer, flämischer, französischer, griechischer, holländischer, italienischer, portugiesischer, spanischer, deutscher Sprache sind vom Europäischen Komitee der Internationalen Union des Lateinischen Notariats veröffentlicht worden (Union Internationale du Notariat Latin, Commission des Affaires Européennes: Texte uniforme de Procurations, 1981); die deutschen, englischen und französischen Vordrucke daraus sind auch abgedruckt bei Hecker Rdn. B 298 a bis B 303 d; vgl. auch unten § 12 Rdn. 11. - Formulare für Nachlaß-, Bank- und Generalvollmachten im Gebiet der EWG: DNotZ 1967, 545. Formulare über Vollmachten zur Hypothekenaufnahme und zum Grundstücksverkauf: DNotZ 1964, 672. - Vollmachten in Erbangelegenheiten für die USA: Höfer/Huhn S. 84. - Beglaubigungsvermerk für die USA: Höfer/Huhn S. 85, für Spanien: Höf er/Huhn S. 85; Beglaubigungsvermerke in Esperanto, Afrikaans, Dänisch, Englisch, Finnisch, Flämisch, Französisch, Italienisch, Kroatisch, Niederländisch, Norwegisch (Bokmal und Nynorsk), Polnisch, Portugiesisch, Schwedisch, Spanisch: Roll DNotZ 1974, 423 ff. ; speziell für Beglaubigungsvermerke bei Handeln eines Vertreters für eine Gesellschaft oder einen Einzelkaufmann im englischen Sprachbereich: Roll MittRhNotK 1978, 170f. = MittBayNot 1977, 107f. In dem Maße, in dem die europäischen Staaten in der EG und anderen Organisationen näher zusammenrücken, ist auch auf eine enge Zusammenarbeit auf dem Gebiet des europäischen Notariatswesens zu hoffen. Das Ziel sollte die Schaffung einer Art von europäischer Urkunde sein, für die dann Muster in mehreren Sprachen zur Verfügung gestellt werden könnten. § 5 Abs. 2 wird ergänzt durch § 50, wonach der Notar berechtigt ist, die 12 Richtigkeit und Vollständigkeit der deutschen Ubersetzung zu bescheinigen, wenn er die Urkunde selbst in fremder Sprache errichtet hat oder für die Erteilung einer Ausfertigung oder Niederschrift zuständig ist, vgl. die Erläute159

§5

1. Abschnitt. Allgemeine Vorschriften

rungen zu § 50 und den dort ebenfalls behandelten § 2 der VO zur Vereinfachung des Verfahrens auf dem Gebiet des Beurkundungsrechts vom 21.10.1942 (RGBl. I S. 609 = BGBl. III 315 - 5). Vgl. auch oben Rdn. 8 a. E. 13 Wer A sagt, muß auch B sagen. Wenn dem Notar erlaubt ist, die Urkunde in einer Fremdsprache zu errichten, so muß auch die Verwendung einer anderen Schrift erlaubt sein, wenn diese der fremden Sprache eigentümlich ist und wie z. B. das Kyrillische, Hebräische, Arabische usw. in unserer Schrift nur phonetisch umschrieben werden kann {Höfer JurA 1970, 745; Riedel/Feil § 8 Rdn. 4 ff.; Keidel/Kuntze/Winkler § 5 Rdn. 6; Hagena DNotZ 1978, 387). V. Affidavit 14

Die Behandlung der im angelsächsischen Rechtskreis gebräuchlichen sog. Affidavits richtete sich bis zum BeurkG allgemein nach der AV des PrJM vom 19. 9.1907 (PrJMBl. 1907, 513 = DNotZ 1963, 328; Höfer/Huhn S. 187). Diese AV beruhte auf der Erwägung, daß der deutsche Notar Beurkundungen in englischer Sprache nicht vornehmen dürfe. Dieses Hindernis ist seit dem BeurkG entfallen. Das Affidavit ist seitdem nur noch in der Form des § 38 zulässig (vgl. dazu § 38 Rdn. 2; deutsches Muster eines Affidavits: Brambring DNotZ 1976, 626, 739; Arnold u. a., Formularkommentar, 21. Aufl. Bd. 4 Form 4, 213). 15 Für die Frage, ob die Beurkundung des Affidavits in fremder Sprache erfolgen darf, gilt folgendes (vgl. dazu die umfassende Darstellung von Hagena DNotZ 1978, 387ff.): Die Beurkundung ist nur in deutscher Sprache zulässig, wenn der Notar der fremden Sprache nicht hinreichend kundig ist. Das gilt wegen Abs. 2 S. 2 selbst dann, wenn dem Notar ein fremdsprachiger Entwurf vorgelegt wird und die Beteiligten um fremdsprachige Beurkundung ersuchen. In einem solchen Fall hat der Notar zwei Möglichkeiten: Er kann entweder einen Dolmetscher hinzuziehen, der die für die deutsche Niederschrift notwendige Ubersetzung schriftlich oder mündlich fertigt, oder er kann die deutsche Niederschrift nach einer ihm vorgelegten Ubersetzung des Affidavits fertigen. Ist der Beteiligte der deutschen Sprache hinreichend mächtig, ergeben sich bei dieser Verfahrensweise weiter keine Probleme. Der Notar kann dann die Bescheinigung über die erfolgte Eidesleistung ohne Rückübersetzung der Niederschrift unter den fremdsprachigen Originaltext setzen. Ist der Beteiligte dagegen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig, so soll der Notar das in der Niederschrift feststellen. In diesem Falle muß die deutsche Niederschrift dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden (§ 16 Abs. 2 S. 1). Das muß im hier erörterten Fall, daß der Notar der Fremdsprache nicht hinreichend kundig ist - durch einen Dolmetscher geschehen (§ 16 Abs. 3). Es genügt aber auch, daß der Notar sich von einer sprachkundigen Person eine schriftliche Ubersetzung herstellen läßt und diese selbst verliest oder in seiner Gegenwart verlesen läßt (Hagena DNotZ 1978, 393; a. A. Vorauflage § 16 Anm. 7; vgl. unten § 16 Rdn. 14). 160

§6

Ausschließungsgründe

Ist der Notar der fremden Sprache dagegen selbst hinreichend kundig, dann 1 6 darf er nach Abs. 2 die Beurkundung in dieser Sprache vornehmen. Bei Affidavits kommt es jedoch oft auf einen ganz bestimmten Text an; dann ist es zweckmäßig, den fremdsprachigen Text gem. § 9 Abs. 1 S. 2 als Anlage zur Niederschrift zu nehmen {Jansen § 5 Rdn. 7; Hagena D N o t Z 1978, 396). In diesem Fall ist es ohne weiteres zulässig, die Eidesabnahme auf dem Originaltext des Affidavits zu bescheinigen. Allein mit der Formel „Sworn before me, (Unterschrift), notary public", unter 1 7 Beifügung des Datums und des Farbdrucksiegels darf sich der Notar in keinem Fall begnügen: die Eidesleistung ist zwar eine „sonstige Beurkundung" im Sinne der §§ 36ff., sie kann jedoch nicht in der Form eines einfachen Zeugnisses oder Vermerks nach § 39 beurkundet werden, sondern bedarf gemäß § 38 der Form, die für die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen unter Lebenden in den §§ 8 ff. vorgeschrieben ist. Der Notar muß also über den vor ihm geleisteten Eid eine Niederschrift aufnehmen. Dann stellt die Formel „sworn before me" unter Hinweis auf die Urkundenrollennummer des Protokolls über die Eidesleistung eine zulässigerweise in fremder Sprache erteilte Tatsachenbescheinigung in der Form des einfachen Zeugnisses nach § 39 dar.

VI. Konsularisches Notariat Da Abs. 2 Satz 1 nur dem Notar, nicht aber auch den anderen Urkundsperso- 1 8 nen die Befugnis erteilt, auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen als der deutschen Sprache zu errichten, bedurfte es einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung für Konsularbeamte. Die entsprechende Regelung des § 16 Abs. 2 lit. a KonsularG a. F. wurde in § 10 Abs. 3 Nr. 1 KonsularG übernommen (vgl. § 1 Rdn. 120 ff.). Auch der Konsularbeamte soll dem Verlangen nach Beurkundung in fremder Sprache nur entsprechen, wenn er der fremden Sprache hinreichend kundig ist (Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 10 Abs. 3 S. 1 KonsularG). Mitwirkende Dolmetscher brauchen nicht vereidigt zu werden (§10 Abs. 3 1 9 Nr. 2 KonsularG). Zweiter Abschnitt

Beurkundung von Willenserklärungen 1. Ausschließung des Notars §6 Ausschließungsgründe (1) Die Beurkundung von Willenserklärungen ist unwirksam, wenn 1. der Notar selbst, 2. sein Ehegatte, 3. eine Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist oder war, oder 161

§6

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

4. ein Vertreter, der für eine der in den Nummern 1 bis 3 bezeichneten Personen handelt, an der Beurkundung beteiligt ist. (2) An der Beurkundung beteiligt sind die Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. Übersicht Rdn. I. Sachlicher Geltungsbereich 1 1. Willenserklärungen, Eide, eidesstattliche Versicherungen 1 2. Versammlungsbeschlüsse 2 3. Sonstige Beurkundungen, Unterschriftsbeglaubigungen 3 4. Verfahrensrechtliche Erklärungen . 4 5. Notarielle Eigenurkunde 5 II. Beteiligte 6 1. Begriff des Beteiligten 6

Rdn. 2. Zweiter Notar, Dolmetscher, Jugendamt 7 3. Erklärungen im eigenen, im fremden Namen 8 4. Erklärungen des Ehegatten . . . . 9 5. Erklärungen von Verwandten . . . 10 6. Umgehung 11 III. Folgen eines Verstoßes 12

I. Sachlicher Geltungsbereich 1. Willenserklärungen, Eide, eidesstattliche Versicherungen 1

Der zweite Abschnitt regelt das Verfahren der Beurkundung von Willenserklärungen. Die Vorschrift ersetzt die bisherigen Bestimmungen über die Beurkundung von Rechtsgeschäften unter Lebenden (§ 170 FGG) und von Verfügungen von Todes wegen (§§ 2234, 2276 BGB). § 6 ist außerdem anwendbar auf die Abnahme von Eiden und die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38 Abs. 1).

2. Versammlungsbeschlüsse 2

Dazu zählen nicht die Beurkundungen von Versammlungsbeschlüssen (Keidel/Kuntze/Winkler vor §§ 6 ff. Rdn. 3; Jansen § 3 Rdn. 16, § 37 Rdn. 8; Roll DNotZ 1979, 644; vgl. aber auch unten § 36 Rdn. 7). 3. Sonstige Beurkundungen, Unterschriftsbeglaubigungen

3

Mithin sind alle sonstigen Beurkundungen (3. Abschnitt) auch bei einer Verletzung des § 6 von der Rechtsfolge der Unwirksamkeit nicht bedroht. Allerdings ist die Beglaubigung der eigenen Unterschrift nichtig (Jansen § 40 Rdn. 24), da diese Handlung sich nicht mit der Stellung des Notars als eines unabhängigen Trägers eines öffentlichen Amtes verträgt. 162

Ausschließungsgründe

§6

4. Verfahrensrechtliche Erklärungen Verfahrensrechtliche Erklärungen sind keine Willenserklärungen im Sinne 4 von § 6. Sie sind nur auf Durchführung eines Verfahrens gerichtet und sind in den Verfahrensgesetzen geregelt. Die Grundbucheintragungsbewilligung ist anders noch Vorauflage - eine verfahrensrechtliche Willenserklärung (Staudinger/Seufert § 873 Fn. zu Rdn. 55 a; Palandt/Bassenge § 873 Anm. 3 Jauernig/ Schlechtriem/Stürner/Teichmann/Vollkommer § 873, Abschn. IV 2; Ertl in: KEHE § 19 Rdn. 17ff.; 167ff.; ders. Rpfleger 1980, 41, 46; 1982, 407; Haegele/ Schöner/Stöber Rdn. 98; Eickmann Rpfleger 1972, 77, 78; ders. Grundbuchverfahrensrecht S. 88, 90; O L G Düsseldorf Rpfleger 1981, 177; im Ergebnis jetzt auch BGHZ 82, 202 = NJW 1982, 2817 = Rpfleger 1982, 414 = ZIP 1982,1245; a. A. weiter Horber, 16. Aufl., § 19 Anm. 3 Aa). Wird die Form der öffentlichen Beurkundung für eine derartige Erklärung gewählt, für die nur öffentliche Beglaubigung (§ 29 GBO) vorgeschrieben ist, unterwerfen sich die Beteiligten den Regelungen für öffentliche Beurkundungen und damit auch § 6 (Jansen Vorbem. § 6 Rdn. 5). 5. Notarielle Eigenurkunden In diesem Zusammenhang ist auch das Problem der notariellen Eigenurkun- 5 den zu sehen {Hornig DNotZ 1954, 467; O L G Hamm DNotZ 1958, 643; Weber MittBayNotV 1965, 59ff.; LG Hof MittBayNotV 1965, 147; Jansen § 1 Rdn. 37), das sich systematisch wie folgt lösen läßt: Hat der Notar eine eigene Erklärung beurkundet, verstößt er gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1. Die Beurkundung ist unwirksam. Gleichwohl kann eine öffentliche Urkunde i. S. v. § 415 ZPO vorliegen, die zum Nachweis z. B. von Eintragungsvoraussetzungen nach § 29 GBO ausreicht. Eine öffentliche Urkunde liegt vor, wenn sie von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen ist. Da der Notar durch staatliche Ermächtigung bestellt ist (§ 1 BNotO), ist er eine mit öffentlichem Glauben versehene Person. Um in dieser amtlichen Eigenschaft tätig werden zu können, bedarf der Notar eines Antrags. Dieser wird häufig irreführend als Vollmacht (z. B. KEHE 3. Aufl., § 19 Rdn. 195) bezeichnet. In Wahrheit handelt es sich aber nur um eine Aufforderung zur Amtsausübung. Der Antrag an den Notar kann formlos gestellt werden. Nur aus Gründen des Nachweises empfiehlt sich dafür eine Beurkundung. Die nachgesuchte Amtstätigkeit muß in den dem Notar zugewiesenen Geschäftskreis fallen. Nach § 20 BNotO gehören dazu die Beurkundungen sowie die weiteren in §§ 20 f. BNotO genannten Betreuungsaufgaben. Wird der Notar mit der Durchführung einer Beurkundung beauftragt, gehört dazu auch die Abgabe der dafür erforderlichen Erklärungen. Diese stehen mit der vorangegangenen Beurkundung in engem sachlichen Zusammenhang. Da für notarielle Eigenurkunden keine besondere Form vorgeschrieben ist, genügen Unterschrift 163

§6

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

und Siegel (BGHZ 78, 36 = Rpfleger 1980, 465) entsprechend § 24 Abs. 3 BNotO als allgemeiner Formvorschrift für sonstige notarielle Tätigkeiten (KEHE § 29 Rdn. 78; Reithmann Allgem. Urkundenrecht S. 30; Keidel/Kuntze/ Winkler § 1 Rdn. 5; Seybold/Hornig § 24 Rdn. 43). Eine wirksame Eigenurkunde liegt also vor, wenn - der Notar um die Amtshandlung ersucht wurde, - der Notar eine damit im Zusammenhang stehende Beurkundungs- oder Beglaubigungstätigkeit entfaltet und - seine Erklärung mit Unterschrift und Siegel versehen hat. Hat der Notar dagegen in eigener Sache eine zur Eintragung im Grundbuch erforderliche Erklärung (z. B. Löschungsbewilligung) beurkundet, ist die Urkunde wegen Verstoßes gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 unwirksam (OLG Zweibrücken Rpfleger 1982, 276). Sie ist aber auch keine Eigenurkunde, weil es an der Voraussetzung der Beauftragung durch einen Dritten und der vorhergehenden Beurkundung fehlt (OLG Zweibrücken Rpfleger 1982, 276f.). II. Beteiligte 1. Betriff des Beteiligten 6

Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer Beurkundung knüpft an die Beteiligung an der Beurkundung an. Der Begriff des Beteiligten entspricht demjenigen des früheren § 168 S. 2 FGG. Das Gesetz verwendet ihn aber nur noch für die absoluten Ausschließungsgründe der §§ 6 und 7. Nach Abs. 2 wird nur noch die Beteiligung im formellen Sinne erfaßt. Beteiligt in diesem Sinne ist derjenige, der die zu beurkundende Erklärung abgibt. Davon zu unterscheiden ist der Begriff des Materiell- oder Sachbeteiligten, dessen Angelegenheit Gegenstand der Beurkundung ist. Die Mitwirkungsverbote bei Sachbeteiligung an der Beurkundung sind in § 3 geregelt. Dort wird jedoch jetzt statt des Begriffs Beteiligter der Begriff der Angelegenheit verwendet. Während ein Verstoß gegen das Verbot der Beurkundung bei Sachbeteiligung nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung führt, macht eine Verletzung des § 6 den Beurkundungsakt nichtig. Die relativen Ausschließungsgründe des § 3 und die absoluten Ausschließungsgründe der §§ 6 und 7 können nebeneinander vorliegen. Da § 3 umfassender ist, hat sich der Notar schon bei Vorliegen der Gründe des § 3 der Amtstätigkeit zu enthalten. Nur wenn diese Vorschrift verletzt ist, bedarf es einer Prüfung nach §§ 6 und 7 {Höfer/Huhn, S. 236 f. für § 16 BNotO a. F., Mecke § 6 Rdn. 2). Während Abs. 2 nur auf die abgegebene Erklärung, sei sie im eigenen oder fremden Namen erfolgt, abstellt, schränkt § 15 den Begriff des Beteiligten beim Bieter in den Versteigerungen auf denjenigen ein, der an sein Gebot gebunden ist.

164

Ausschließungsgründe

§6

2. Zweiter Notar, Dolmetscher, Jugendamt § 6 gilt für den Notar, der die Beurkundung vornimmt. Anders als der frühere 7 § 1 7 0 F G G ist die Vorschrift auf den hinzugezogenen zweiten Notar (§§ 22, 24 Abs. 3, 25, 29) nicht anwendbar. Die Ausschlußgründe sind für ihn ebenso wie für Zeugen in § 26 Abs. 1 geregelt. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift hat jedoch nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Dagegen ist § 6 auf den Dolmetscher anzuwenden (§ 16 Abs. 3). Da gem. § 1 Abs. 2 bei Parallelzuständigkeit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar das Gesetz auch auf andere Urkundspersonen und sonstige Stellen anwendbar ist, gelten die Vorschriften der §§ 6 und 7 auch für gerichtliche Beurkundungen und Beurkundungen des Jugendamtes gem. § 49 J W G . § 6 ist aber nur bei selbständigen gerichtlichen Beurkundungen anwendbar. Bei gerichtlichen Beurkundungen als Teil eines gerichtlichen Verfahrens ist § 6 nur dann anzuwenden, wenn ausdrücklich im Einzelfall die Anwendungen der Bestimmungen des BeurkG angeordnet ist (z. B. § 1945 Abs. 2 BGB). Der Notarvertreter steht dem beurkundenden Notar gleich (§ 39 Abs. 4 BNotO). Liegen die Ausschlußgründe des § 6 jedoch nicht in seiner Person, sondern in der des von ihm vertretenen Notars, so bestimmt § 41 Abs. 2 B N o t O , daß er sich der Amtsausübung insoweit enthalten soll. Wird er trotzdem tätig, hat dies nicht die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge.

3. Erklärungen im eigenen und im fremden Namen Der Notar darf nicht seine eigene Willenserklärung beurkunden (Abs. 1 8 Nr. 1). Nach Abs. 2 stehen den eigenen Erklärungen diejenigen, die im fremden Namen abgegeben sind, gleich. Dabei kommt es nicht auf die Berechtigung zur Abgabe der Erklärung für einen anderen an, sondern lediglich auf die Tatsache der Erklärung im fremden Namen. Er darf mithin nicht als Bevollmächtigter des gesetzlichen Vertreters die Mitteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung gem. § 1829 B G B an den Vertragspartner selbst erklären und beurkunden. Im Grundbuchverfahren muß im übrigen nicht die Mitteilung, sondern der Zugang der Mitteilung beim Vertragspartner in der Form des § 29 G B O nachgewiesen werden. Die Beurkundung der Empfangsbestätigung des Vertragspartners ist zwar nach § 6 wirksam, jedoch verstößt der Notar gegen § 3 Abs. 1 Nr. 5. Da der Begriff der Beteiligung in Abs. 2 nur auf die Abgabe der Erklärung abstellt, liegen die Ausschließungsgründe des § 6 nicht vor, wenn der Notar die Erklärungen eines Vertreters der Vertretungskörperschaft (z. B. Gemeindekirchenrat, Gemeinderat) beurkundet, der er selbst als Mitglied angehört (Jansen § 6 Rdn. 6). Dagegen stehen die Erklärungen des Notars als Partei kraft Amtes den eigenen Erklärungen gleich.

165

§6

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

4. Erklärungen des Ehegatten 9

Der Notar darf die Erklärungen seines Ehegatten nicht beurkunden. Entgegen den Vorschriften des früheren § 170 Nr. 2 FGG und § 2334 Nr. 1 BGB stellt § 6 den absoluten Ausschließungsgrund nur noch auf die bestehende Ehe z. Z. der Beurkundung ab. Mithin darf der Notar Erklärungen seines Ehegatten nach Verkündung des Scheidungsurteils, aber vor Rechtskraft der Entscheidung nicht beurkunden. Dagegen ist er gem. § 6 nicht gehindert, Erklärungen des geschiedenen Ehegatten wirksam zu beurkunden. 5. Erklärungen von Verwandten des Notars

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Entgegen den früheren Vorschriften des § 170 Nr. 3 FGG und § 2234 Nr. 2 BGB ist Verwandtschaft in der Seitenlinie und Schwägerschaft kein absoluter Ausschließungsgrund mehr. § 6 stellt nur noch auf die Verwandtschaft des Notars in gerader Linie ab (Abs. 1 Nr. 3). Verwandtschaft in gerader Linie (§ 1589 BGB) liegt wegen Aufhebung des früheren § 1589 Abs. 2 BGB auch vor zwischen dem nichtehelichen Kind und seinem leiblichen Vater, wenn die Vaterschaft anerkannt oder festgestellt worden ist (§ 1600 a BGB). Durch das AdoptionsG wurde Abs. 1 Nr. 3 neugefaßt und auch frühere Verwandtschaft als Ausschließungsgrund eingeführt (vgl. § 3 Rdn. 18). 6. Umgehung

11

Eine Umgehung der Ausschließungsgründe der Nrn. 1 bis 3 ist durch Nr. 4 unmöglich gemacht worden. Die Beurkundung darf auch dann nicht vorgenommen werden, wenn die durch Nr. 1 bis 3 ausgeschlossenen Personen sich in der Erklärung durch einen Dritten vertreten lassen. Der Vertreter muß allerdings auch hier Erklärungen für eine der in 1 bis 3 genannten Personen abgeben. Der Notar darf auch nicht die Erklärungen eines von ihm Unterbevollmächtigten beurkunden. Ein Sonderfall liegt beim Generalbevollmächtigten vor: Wegen der besonders intensiven Interessenlage ist der Notar hier auch dann von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn er keine Erklärungen für den Vollmachtgeber abgibt {Höfer/Huhn S. 239; a. A. die h. M. RGZ 49,127; Jansen § 6 Anm. 9).

12

Ein Verstoß gegen § 6 macht den Beurkundungsakt unwirksam. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob die Willenserklärung nichtig ist. Es ist hier streng das formelle und materielle Recht zu unterscheiden. Nur wenn dieses für die Geschäftsformen zwingende Normen enthält, hat eine Verletzung des § 6 auch die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge. Ist öffentliche Beurkundung nicht zwingend vorgeschrieben, kann die Willenserklärung als privatschriftliche Erklärung wirksam sein {Höfer/Huhn S. 237), wenn die Erklärenden die Urkunde unterschrieben haben (Mecke § 6 Rdn. 4).

III. Folgen eines Verstoßes

166

Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen

§7

§7 Beurkundungen zugunsten des Notars oder seiner Angehörigen Die Beurkundung von Willenserklärungen ist insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, 1. dem Notar, 2. seinem Ehegatten oder früheren Ehegatten oder 3. einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwägert ist oder war, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Ubersicht Rdn. I. Allgemeines, Anwendungsbereich . . 1 II. Tatbestandsmerkmal „rechtlicher Vorteil" 4

- Begriff - Einzelfälle III. Folgen des Verstoßes

Rdn. 4 5 7

I. Allgemeines, Anwendungsbereich § 7 enthält weitere absolute Ausschließungsgründe. Die Vorschrift ersetzt 1 § 171 FGG sowie §§ 2235, 2276 a. F. BGB, da § 27 die Geltung auf Verfügungen von Todes wegen ausdehnt. - Durch Art. 7 Nr. 8 c AdoptionsG sind in § 7 Nr. 3 die Wörter „oder war" eingefügt (vgl. zu den Gründen dieser Gesetzesergänzung § 3 Rdn. 1). Der Kreis der begünstigten Personen ist größer als der der in § 6 Abs. 1 2 Nr. 1-3 genannten Beteiligten. Im Gegensatz zum früheren Recht erstreckt sich der persönliche Anwendungsbereich auch auf die Verwandten dritten Grades in der Seitenlinie. - Gemäß § 16 Abs. 3 S. 2 ist die Vorschrift auf Dolmetscher anzuwenden. Bei Hinzuziehung eines zweiten Notars oder Zeugen zur Beurkundung ist nicht § 7, sondern nur die Sollvorschrift des § 26 Abs. 1 Nr. 2 anzuwenden. - Für eine zur Beurkundung hinzugezogene Vertrauenspefson für Taube und Stumme gilt ausschließlich § 24 Abs. 2. § 7 gilt nicht nur für die Beurkundung von Willenserklärungen, sondern 3 gemäß § 27 auch für Verfügungen von Todes wegen und gem. § 38 Abs. 1 für die Abnahme von Eiden und die Aufnahme von eidesstattlichen Versicherungen (Jansen § 7 Rdn. 11; a. A. Mecke § 7 Rdn. 2). II. Tatbestandsmerkmal „rechtlicher Vorteil" § 7 greift nur dann ein, wenn der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Willenserklä- 4 rung (vgl. aber Rdn. 3) auf die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils gerichtet ist. Der Notar ist also von der Beurkundung ausgeschlossen, wenn der in § 7 genannte Personenkreis durch die Beurkundung der Willenserklärung eine günstigere Rechtsposition erlangt. Es kommt somit im Gegensatz zu § 6 nicht auf 167

§7

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

die formelle, sondern auf die Sachbeteiligung an. Rechtlich vorteilhaft ist jede Vermehrung von Rechten sowie die Verminderung von Pflichten. Auf das Rechtsgebiet kommt es nicht an (Jansen § 7 Rdn. 3; Mecke § 7 Anm. 4; Keidel/ Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 3). Ob eine Willenserklärung darauf gerichtet ist, einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen, ist lediglich objektiv zu beurteilen. Etwaige Gegenleistungen sind unbeachtlich {Jansen § 7 Rdn. 4; Keidel/Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 5). Der Erklärende braucht keine Begünstigungsabsicht gehabt zu haben. Ebensowenig kommt es auf die Kenntnis der Begünstigung an. Bei Testamentserrichtung durch Ubergabe einer verschlossenen Schrift (§ 2232 S. 2 BGB) wird der Notar auf die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit des Testamentes bei Verstoß gegen § 7 hinweisen müssen ( H ö f e r / H u h n S. 242). 5 Im einzelnen rechtlich vorteilhaft ist: die Benennung zum Schiedsrichter (Keidel/Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 7), zum Testamentsvollstrecker (nicht dagegen die Benennung zum Vormund, Gegenvormund, Pfleger, Beistand, weil die ausdrückliche Erwähnung des Testamentsvollstreckers in § 27 zeigt, daß das Gesetz die Berufung in derartige Amter grundsätzlich nicht als Begünstigung ansieht, Keidel/Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 7; Jansen § 27 Rdn. 8; a. A. Mecke § 7 Anm. 7, § 27 Anm. 4; Vorauflage § 7 Anm. 5); auch die Beurkundung eines Testaments, in dem der Sozius des Notars zum Testamentsvollstrecker bestellt wird, verstößt weder gegen Beurkundungs-, noch gegen Standesrecht (BNotK DNotZ 1976, 264); rechtlich vorteilhaft weiter: das Vertragsangebot (nicht dagegen für den Anbietenden die Annahme eines Vertragsangebots, Keidel/ Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 7 Fn. 11), Abtretung und Erlaß einer Forderung, die Auflassung, die Löschungsbewilligung, die löschungsfähige Quittung (Höfer/ Huhn S. 240; Mecke § 7 Rdn. 4; a. A. Jansen § 7 Rdn. 3). Ein rechtlicher Vorteil für die in § 7 genannten Personen liegt außerdem vor, wenn zu ihren Gunsten verzichtet, ein Schuldanerkenntnis abgegeben, eine Hypothek bestellt, eine Schuldverschreibung erteilt, ein Vertrag nach § 328 BGB geschlossen wird {Keidel/Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 7). 6 Der Notar darf auch keine Vollmacht auf sich oder seine Angehörigen beurkunden, da die Befugnis, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen für andere abgeben zu dürfen, eine Erweiterung der Rechtsposition darstellt (Höfer/Huhn S. 240; Jansen § 7 Rdn. 7; a. A. Mecke § 7 Rdn. 5). - Dagegen darf der Notar eine Vollmacht beurkunden, die ihn ermächtigt, das beurkundete Rechtsgeschäft durchzuführen. Stellung, Änderung und Rücknahme von Vollzugsanträgen beim Grundbuchamt oder Registergericht sowie die Einholung erforderlicher Genehmigungen, Bescheinigungen, Zeugnisse und Zustimmungserklärungen sind Handlungen, die zu den Amtsgeschäften eines Notars gehören. Die Rechte des Notars werden durch solche „Vollmachten" nicht erweitert. In Wahrheit liegt nur eine Aufforderung zum Tätigwerden vor (Höfer/Huhn S. 240; LG Aschaffenburg Rpfleger 1971, 319; Safferling Rpfleger 1971, 295; vgl. dazu oben § 3 Rdn. 19; § 6 Rdn. 5). 168

§8

Grundsatz

III. Folgen des Verstoßes Eine Verletzung des § 7 hat wie bei § 6 die Unwirksamkeit des Beurkundungs- 7 aktes zur Folge. Die Unwirksamkeit erstreckt sich aber nur auf die von § 7 betroffenen Beurkundungen. Sind weitere Erklärungen beurkundet worden, bleibt die Urkunde insoweit voll wirksam. Teilnichtigkeit des Beurkundungsaktes bedeutet nur dann auch Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäftes, wenn für das Rechtsgeschäft öffentliche Beurkundung vorgeschrieben ist. Ist das der Fall, ist also Teilnichtigkeit festzustellen, so gilt wegen der übrigen Teile des Rechtsgeschäfts § 139 BGB; danach sind auch die übrigen Teile des Rechtsgeschäfts unwirksam, es sei denn, die Beteiligten hätten das Geschäft auch ohne die nach § 7 BeurkG, § 125 BGB nichtigen Teile vorgenommen. Im Zweifel ist diese Frage zu verneinen (Höfer/Huhn S. 240; Mecke § 7 Rdn. 6; Jansen § 8 Rdn. 10; Seybold,/Hornig § 16 Rdn. 14; Keidel/Kuntze/Winkler § 7 Rdn. 13).

2. Niederschrift §8 Grundsatz Bei der Beurkundung von Willenserklärungen muß eine Niederschrift über die Verhandlung aufgenommen werden. Übersicht Rdn. I. Sachlicher Geltungsbereich 1 1. Willenserklärungen, Verfügungen von Todes wegen, Eide, Eidesstattliche Versicherungen . 1 2. Niederschrift, keine Vermerkurkunde 2 3. Entwurf mit Unterschriftsbeglaubi-

gung

4. Begriff der Willenserklärung . . . .

3

Rdn. II. Äußere Form der Niederschrift . . . 7 1. Ordnungsvorschriften 7 2. Urkundenpapier 9 3. Druckverfahren, Schreibmittel... 10 4. Verwendung von Stempeln 11 5. Durchschriften, Abschriften . . . . 12 6. Änderungen in der Niederschrift 13 III. Konsularisches Notariat 17

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I. Sachlicher Geltungsbereich 1. Willenserklärungen, Verfügungen von Todes wegen, Eide, Eidesstattliche Versicherungen § 8 hat § 175 FGG, § 2240 BGB ersetzt und gilt demnach für die Beurkundung 1 von Willenserklärungen unter Lebenden und Verfügungen von Todes wegen. Für Tatsachenbeurkundungen gelten die §§ 36 ff., die jedoch in § 38, der von der Abnahme von Eiden und der Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen handelt, wieder auf die §§ 8 ff. verweisen. Die vom FGG gebrauchten Termini „Protokollierung" und „Protokoll" ersetzt das BeurkG allgemein durch den Begriff 169

§ 8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

„Niederschrift". - § 175 FGG, § 2244 BGB verlangten (von der Ausnahme des § 2245 BGB abgesehen) grundsätzlich eine Niederschrift in deutscher Sprache. Insofern ist der bisherige Rechtszustand bereits durch § 5 modifiziert. § 175 FGG, § 2245 BGB gelten aber noch für Urkunden (über rechtsgeschäftliche Willenserklärungen und Verfügungen von Todes wegen), die vor Inkrafttreten des BeurkG aufgenommen worden sind. 2. Niederschrift, keine Vermerkurkunde 2

Nach dem BeurkG gibt es nur die Form der öffentlichen Beurkundung und die Form der öffentlichen Beglaubigung von Willenserklärungen. Die Vorschrift, daß bei der Beurkundung von Willenserklärungen eine Niederschrift aufgenommen werden muß, enthält insofern einen Pleonasmus, als die Beurkundung einer Willenserklärung im technischen Sinne nur als eine Niederschrift denkbar ist; in den Fällen der öffentlichen Beglaubigung handelt es sich lediglich um die Unterschriftsbeglaubigung. Uber die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen darf der Notar daher Bescheinigungen in Form des Vermerks nicht ausstellen. Er muß vor ihm abgegebene Willenserklärungen beurkunden. Er darf sie auch nicht in Gestalt einer notariellen Tatsachenbescheinigung bezeugen. Der Nachweis der Einigung im Falle der Auflassung gegenüber dem Grundbuchamt (§ 20 GBO) kann deshalb in der Form des § 29 GBO nur dann geführt werden, wenn eine den Vorschriften der §§ 6 ff. entsprechende notarielle Urkunde vorgelegt wird {Huhn Rpfleger 1977, 199; Ertl in KEHE § 20 Rdn. 114; a. A. Fuchs-Wissemann Rpfleger 1977, 9; 1978, 431 m. w. Nachweisen; O L G Celle MDR 1978, 252). 3. Entwurf mit Unterschriftsbeglaubigung

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Das BeurkG nimmt keine Notiz von der die Notariatspraxis weitgehend beherrschenden Zwischenform des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung. Der Notariatsentwurf, der in § 24 BNotO, in § 145 Abs. 1 KostO und in § 8 DONot erwähnt wird, bleibt, auch wenn er von dem Notar zwecks Unterschriftsbeglaubigung und damit zur Vorbereitung eines Amtsgeschäftes im Sinne von § 24 Abs. 2 BNotO hergestellt wird und dienst- und kostenrechtlich Notariatstätigkeit darstellt, eine privatrechtliche Erklärung. Das eigentliche Beurkundungsgeschäft i. S. des BeurkG ist ausschließlich der Vermerk über die Beglaubigung der Unterschrift gem. § 39. Nach § 145 Abs. 1 KostO erhält der Notar für einen Entwurf die gleiche Gebühr wie für die entsprechende Beurkundung; diese Gebühr gilt auch die Gebühr für die erste Unterschriftsbeglaubigung ab. In der Grundbuchpraxis werden Löschungsanträge und -bewilligungen, löschungsfähige Quittungen, die Bestellung von Dienstbarkeiten und zahlreiche andere Grundbucherklärungen fast ausschließlich in der Form des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung beurkundet. Es gibt sogar Beurkundungen, bei denen die Form des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung die einzig mögliche Beurkun170

Grundsatz

§ 8

dungsform ist; das gilt etwa für den Fall, daß eine Handelsregisteranmeldung mit der Firmenzeichnung oder der Zeichnung der Unterschrift von Gesellschaftsfirmen verbunden ist. Daß auch die Verfasser des BeurkG sich der Bedeutung des Entwurfs mit 4 Unterschriftsbeglaubigung nicht bewußt waren, zeigt die amtliche Begründung zu § 21 Abs. 2. Nach dieser Vorschrift soll entgegen § 35 Abs. 2 BNotO nur noch bei der Beurkundung in Form einer Niederschrift vermerkt werden, ob bei Abtretung oder Belastung eines Briefpfandrechts der Brief vorgelegen hat; das wird mit der Erwägung begründet, daß der Notar bei der einfachen Unterschriftsbeglaubigung nicht zu prüfen habe, ob die unterschriebene Erklärung materiell wirksam sei. Dabei wird verkannt, daß der größte Teil von öffentlich beglaubigten Abtretungs- und Verpfändungserklärungen von den Notaren entworfen wird, womit diese, zwar nicht wegen der Unterschriftsbeglaubigung als einem Beurkundungsgeschäft, aber wegen der vorbereitenden Tätigkeit i. S. von § 24 Abs. 1 und 2 BNotO, auch die volle Verantwortung für den Inhalt und die materielle Richtigkeit der Erklärung übernehmen (vgl. § 21 Rdn. 45). Abzulehnen ist die Ansicht, daß Entwurfsanfertigung und Unterschriftsbe- 5 glaubigung ein einheitliches Beurkundungsverfahren darstellen, bei der die Beglaubigung als Beurkundungstätigkeit mit der Folge überwiege, daß die konsultativen Pflichten dem Notar genauso obliegen, wie wenn er die Willenserklärung beurkundet hätte {Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 64 m. w. N.). Der Grundsatz der Subsidiarität der Haftung des Notars für nur fahrlässige Amtspflichtverletzungen (§19 BNotO) gelte darum auch für die Anfertigung des Entwurfs (Seybold/Hornig § 19 Rdn. 76; OLG Celle DNotZ 1973, 503). Diese lediglich haftungsrechtlich motivierte Auffassung entspricht nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Der Notar wird nicht primär wegen der formwahrenden Beglaubigung der Unterschrift aufgesucht, sondern weil eine den gewünschten Rechtserfolg herbeiführende, also inhaltlich richtige und formgerechte Urkunde geschaffen werden soll. Ist dafür die Form der öffentlichen Beglaubigung (§ 129 BGB) ausreichend, überwiegt gerade das Interesse an der einwandfreien Formulierung der Erklärung gegenüber der Beglaubigung der Unterschrift. Damit wird gerade eine im § 24 Abs. 1 BNotO ausdrücklich genannte Betreuungstätigkeit des Notars verlangt, für die er auch die volle Haftung zu tragen hat. Während den Entwurf auch jeder andere Rechtskundige (z. B. Rechtsanwalt) anfertigen kann, ist zur Beurkundung nur der Notar befugt. Daraus erklärt sich die unterschiedliche Haftungsregelung. Zur Betreuungstätigkeit bei der Entwurfsgestaltung gehört die Beratung, zur Beurkundung dagegen nur die Belehrung, die bei Unterschriftsbeglaubigung entfällt. Zu welch widersprüchlichen Konsequenzen die Ansicht von der Einheit von Entwurf und Unterschriftsbeglaubigung führt, zeigen die Fälle, in denen Entwurfsauftrag und Ansuchen um Beglaubigung zeitlich auseinanderfallen (vgl. RG JW 1938, 839; Simon DNotZ 1932, 314) oder gar die Veranlasser beider Amtshandlungen nicht identisch sind. Die volle Haftung des Notars für Fehler bei der Entwurfsgestaltung müßte demnach 171

§8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

nachträglich wieder entfallen, wenn beim Notar später die Beglaubigung der Unterschrift beantragt wird. Nur gegenüber dem Antragsteller für den Entwurf hat der Notar eine Beratungspflicht, nicht aber gegenüber dem Antragsteller für die Unterschriftsbeglaubigung (Reithmann/Roll/Geßele Rdn. 65, 66). 4. Begriff der Willenserklärung 6

§ 8 bezieht sich nur auf die Beurkundung von Willenserklärungen i. S. des bürgerlichen Rechts, seien es einseitige, seien es zweiseitige Erklärungen, seien es solche unter Lebenden oder von Todes wegen. Für die letzteren gelten allerdings noch zusätzliche Sonderbestimmungen der §§ 27 ff. Der Begriff der „Willenserklärung" entspricht wenigstens grundsätzlich dem des bürgerlichen Rechts (vgl. aber § 36 Rdn. 4). Danach muß es sich um eine Erklärung handeln, die auf einen Rechtserfolg gerichtet und auch geeignet ist, diesen Erfolg herbeizuführen. - Eine besonders wichtige Beurkundung in Form der Niederschrift ist nicht im BeurkG geregelt. Das ist das Versammlungsprotokoll der AG, § 130 AktG. Für einzelne Beurkundungen wird die Vermerkform von Spezialgesetzen verlangt, das gilt z.B. für den Wechsel- und Scheckprotest (Art. 81 WG; Art. 55 Abs. 3 ScheckG).

II. Äußere Form der Niederschrift 1. Ordnungsvorschriften 7

Über die äußere Form der Urkunde enthält des BeurkG keine Bestimmungen. Bis auf die mit § 29 D O N o t übereinstimmende Vorschrift des § 44 über die Verbindung einer aus mehreren Blättern bestehenden Urkunde durch Schnur und Siegel bleiben die Bestimmungen über die reine Urkundentechnik als Ordnungsvorschriften der D O N o t überlassen. Die D O N o t ist keine Rechtsverordnung, sondern lediglich eine Verwaltungsanordnung; sie ist jedoch kein Verwaltungsakt, weil sie keinen konkreten Einzelfall regelt. Die D O N o t ist vielmehr eine abstrakte Verwaltungsvorschrift, nach der die Justizverwaltung (Aufsichtsbehörde) einen nach § 11 B N o t O anfechtbaren Verwaltungsakt erlassen kann. Der Notar kann in Zweifelsfällen der Anwendung der D O N o t um Erlaß eines beschwerdefähigen Bescheides bitten, um sich nicht der Gefahr eines Dienstvergehens wegen Nichtbeachtung der D O N o t auszusetzen (BGH D N o t Z 1980, 181). Die Nichtbeachtung ihrer Regeln hat keinen Einfluß auf die Wirksamkeit der Beurkundung, sie ist dennoch von den Notaren zu beachten, die Außerachtlassung der D O N o t kann dazu führen, daß die Beweiskraft der Niederschrift als öffentliche Urkunde i. S. der §§ 415 ff. ZPO beeinträchtigt wird {Höfer/Huhn S. 298; B G H DNotZ 1956, 643 mit Anm. Knur = JurBüro 1956, 342; O L G Hamm Rpfleger 1957, 113). Dazu ausführlich unten D O N o t Vorbem. Rdn. 4. 8 Die D O N o t gilt nur für Notare. Für die Beurkundung durch das Jugendamt 172

Grundsatz

§8

sind in einzelnen Ländern besondere Vorschriften erlassen worden, z. B. in Berlin: Ausführungsvorschriften für die Urkundsbeamten des Jugendamtes (Beurkundungsvorschriften vom 8.10.1979 - DBl. IV 1979, 94), die die Regelung der D O N o t teilw. wörtlich übernommen haben. Wegen des konsularischen Notariats vgl. Rdn. 17. 2. Urkundenpapier Urkunden werden grundsätzlich auf Papier hergestellt. Das schließt nicht aus, 9 daß auch auf einem anderen Urkundenkörper eine wirksame Urkunde hergestellt werden kann. Denkbar ist das aber nur unter außergewöhnlichen Umständen. Nach § 28 D O N o t soll festes weißes oder gelbes Papier im DIN-Format verwendet werden, vgl. dazu Höfer/Huhn, § 53 Fn. 2 und die dort angeführte AV des RJM vom 6.10.1937 - DJ S. 1600, auf die auch in der Präambel der Neufassung der D O N o t 1970 durch den Senator für Justiz in Berlin - Abi 1970 S. 823 - noch einmal ausdrücklich verwiesen worden ist. Nach dieser AV ist Papier der Klasse Normal 4 a zu verwenden, d. h. ein Schreibpapier mit oder ohne Wasserzeichen der Stoffklasse III (nach D I N 827), Flächengewicht 80 oder 70 g/qm, Reißlänge 3000 (vgl. D I N 6731). - Die Tatsache, daß Papier im D I N Format vorgeschrieben ist, schließt die Verwendung einzelner schmaler Zettel aus. Leider ist es eine bei Kreditinstituten häufig anzutreffende Unsitte, in Formularen, die den Notaren zur Beurkundung zur Verfügung gestellt werden, und an denen die Notare nichts ändern sollen, die eine oder andere der zahllosen Hypothekenbedingungen durch das Einkleben oder Überkleben schmaler Zettel mit dem neuen Text zu ändern. Solchem Verlangen müssen die Notare sich widersetzen. 3. Druckverfahren, Schreibmittel, Schreibautomaten, EDV-Geräte Urschriften können handschriftlich, mit Maschinenschrift oder im Druckver- 1 0 fahren hergestellt werden. Die Einzelheiten regelt § 26 DONot. Wird die Urkunde handschriftlich hergestellt, so ist Urkundentinte oder ein Kugelschreiber zu verwenden. Die Tinte kann blau oder schwarz sein und muß handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sein. Die Verwendung auswaschbarer Füllfederhaltertinte ist eine häufig beobachtete Unachtsamkeit. - Kugelschreiber sind nur unzulässig, sofern Minen verwendet werden, die schwarze oder - seit der Neufassung der D O N o t 1985 auch - blaue Tintenpasten enthalten und den Aufdruck D I N 16554 tragen. Die Bestimmung ist ein seltsamer Auswuchs des für die gegenwärtige Ministerialpraxis typischen Strebens nach Perfektionismus. Deswegen sei hier nochmals hervorgehoben, daß das BeurkG selbst derartige Einschränkungen nicht enthält (vgl. Rdn. 7). Die Beurkundungsvorschriften für Berliner Jugendämter lassen die Benutzung aller Kugelschreiber zu, die den DIN-Normen entsprechen (§ 41). 173

§8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

- Filzschreiber sind nach dem Wortlaut der DONot ausdrücklich ausgeschlossen. - Selbstverständlich dürfen auch Kopierstifte, Bleistifte, Farbstifte und andere Schreibmittel nicht verwendet werden. - Die Farbbänder der Schreibmaschinen sollen schwarz oder blau und handelsüblich als urkunden- oder dokumentenecht bezeichnet sein. Unzulässig sind also etwa braune oder rote Farbbänder. Unzulässig ist auch die Verwendung eines zweifarbigen Farbbandes und die Hervorhebung einzelner Stellen der Urkunde in roter Farbe. - Um ein Druckverfahren handelt es sich nur, wenn die Urkunde mit schwarzer oder dunkelblauer Farbe hergestellt wird. Darunter fallen auch gedruckte Formblätter und die insbesondere von Kreditinstituten den Notaren zur Verfügung gestellten Hypotheken- und Grundschuldformulare; ferner sämtliche Urkundenformulare, wie sie von der Hans-Soldan-Stiftung und anderen Instituten hergestellt werden. Zulässig sind nunmehr auch elektrofotografische Ablichtungen, wenn die benutzte Ablichtungsanlage nach einem Prüfungszeugnis der Bundesanstalt für Materialprüfung in Berlin zur Herstellung der Urschriften von Urkunden geeignet ist. Vgl. im übrigen § 26 D O N o t Rdn. 5. Unzulässig ist dagegen das sogenannte Umdruckverfahren, sei es die Verwendung einer Wachsplatte oder das sogenannte Ormig-Verfahren. Zur Verwendung von Schreibautomaten und EDV-Geräten vgl. § 26 DONot Rdn. 6. 4. Verwendung von Stempeln 11

Der Schlußvermerk: „Vorgelesen, genehmigt und unterschrieben" kann auch mit Hilfe eines Stempels unter Verwendung haltbarer schwarzer oder dunkelblauer Stempelfarbe angebracht werden. Das gleiche gilt für den Vermerk bei Unterschriftsbeglaubigungen. § 26 Abs. 4 DONot ist weit auszulegen. Auch sonstige Vermerke, z. B. der Ausfertigungs- und Abschriftsbeglaubigungsvermerk, können deshalb mit Hilfe eines Stempels hergestellt werden (Kanzleiter DNotZ 1975, 31; Seybold/Hornig D O N o t § 26 Rdn. 2; Weingärtner/Schüttler Rdn. 419; Zimmermann DNotZ 1985, 22).

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Zur Herstellung von Ausfertigungen und beglaubigten Abschriften dürfen nach § 27 D O N o t auch gut lesbare Durchschläge, Ablichtungen oder im Umdruck hergestellte Abzüge benutzt werden. Die Bestimmung berücksichtigt nur unzulänglich, daß der Begriff der Abschrift in § 39 neu definiert worden ist und daß darunter jede technische Art der Ablichtung fällt.

5. Durchschläge, Abschriften

174

Grundsatz

§8

6. Änderungen in der Niederschrift Einzelheiten vgl. unten DONot § 30 Rdn.2ff. Vor Abschluß der Nieder- 1 3 schrift ist jede Änderung zulässig. Mit Rücksicht auf § 419 ZPO ist jedoch in jedem Falle für ein sauberes Protokoll zu sorgen. Die Nichtbeachtung der Vorschriften über die Behandlung von Änderungen und Einschaltungen begründet einen äußeren Mangel der Urkunde i. S. des § 419 ZPO, der ihre Beweiskraft zu mindern geeignet ist und infolgedessen an die Stelle der Beweisregel des § 415 ZPO die freie Beweiswürdigung nach § 419 ZPO treten läßt (BGH DNotZ 1956, 643 m. abl. Anm. von Knur-, OLG Hamm Rpfleger 1957, 113; Müller BWNotZ 1969, 187; a. K.Jansen § 8 Rdn. 16; Rohs S. 75). - Bei Änderungen vor Abschluß der Niederschrift ist folgendes zu beachten: Radieren (Ausschaben) ist ausdrücklich verboten, bei Streichungen darf nichts unleserlich gemacht werden, eine ungültig gemachte Textstelle darf nicht überklebt werden, in Zahlen darf nicht hineingeschrieben werden: Soll eine Zahl geändert werden, so sind die unrichtigen Ziffern zu streichen und die richtigen daneben zu schreiben: § 30 Abs. 3 DONot verlangt jedoch nicht, daß jede auch nur geringfügige Änderung durch einen Randvermerk gedeckt ist. Die Vorschrift sieht zwei Grundformen der Berichtigung vor. Der Notar kann Änderungen und Ergänzungen an den Schluß vor die Unterschriften, d. h. vor den Schlußvermerk („vorgelesen, genehmigt, unterschrieben") schreiben; Einfügungen zwischen Schlußformel und Unterschriften ohne Wiederholung der Formel sind nichtig (vgl. jetzt auch LG Stade NdsRpfl. 1975, 121). Unter der Schlußformel sollen Änderungen selbst dann nicht stehen, wenn mit einem Sternchen, Fähnchen oder sonstigem Zeichen auf den Nachtrag verwiesen ist. Die demgegenüber meist vorzuziehende Form der Berichtigung ist der von dem Notar und den sonst mitwirkenden Personen (nicht von den Beteiligten) zu unterschreibende Randvermerk. Gewohnheitsrechtlich hat sich die vereinfachte Form herausgebildet, daß die Änderungen im Text selbst vorgenommen werden, daß der Randvermerk lediglich auf sie verweist, z. B. „nebenstehend drei Wörter gestrichen, zwei Wörter eingefügt, Komm, Notar". Das reicht aber nur dann aus, wenn eindeutig klar ist, auf welche Änderungen sich der Vermerk bezieht; Vermerke am unteren Rand der Seite mit Bezug auf alle Änderungen dieser Seite sind also unzulässig. Die Berliner Beurkundungsvorschriften für Jugendämter (§41) entsprechen 1 4 fast wörtlich § 30 Abs. 1-3 DONot. Änderungen in der Urschrift sind nur zulässig, solange die Niederschrift 1 5 nicht abgeschlossen ist. Nach § 30 Abs. 4 DONot können offensichtliche Schreibfehler auch nach Schluß der Niederschrift durch einen von dem Notar zu unterschreibenden Vermerk berichtigt werden. Die Vorschrift des § 30 Abs. 4 DONot hat damit eine deutliche Ähnlichkeit zu § 319 ZPO, der die richterlichen Berichtigungsbeschlüsse betrifft. Man muß sich fragen, ob es zulässig wäre, daß dem Richter durch Verwaltungsanordnung des Justizministers die Befugnis zu Berichtigungsbeschlüssen eingeräumt würde, wenn es die 175

§8

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

gesetzliche Vorschrift des § 319 ZPO nicht gäbe. Die Frage zeigt das Problem, das durch § 30 DONot aufgeworfen ist. Die Vorschrift gehört zum Beurkundungsverfahrensrecht, das grundsätzlich durch das BeurkG geregelt ist. Ergänzungen von Gesetzen durch Verwaltungsanordnungen ohne gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen müssen immer mit Zweifeln beobachtet werden. Es ist daher bedauerlich, daß das BeurkG die Chance, ein Problem zu bereinigen, hier nicht genutzt hat. - § 30 Abs. 4 DONot bedeutet nicht, daß der Notar - auch mit Ermächtigung der Vertragsparteien (BGHZ 56, 159 = DNotZ 1971, 555 = J R 1971, 460 m. Anm. von Kuntze; Rohs S. 75) - noch nach Abschluß des Protokolls Änderungen und Streichungen vornehmen und etwa durch einen Randvermerk („gem. § 30 Abs. 4 DONot geändert am . . . " ) sichern dürfte. Zulässig ist nur ein unter die Niederschrift zu setzender oder mit ihr zu verbindender Vermerk. Z. B . : „Vorstehende Niederschrift wird gem. § 30 Abs. 4 DONot wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers dahin geändert, daß es in Abschnitt II Abs. 4 S. 3 statt „A . . . " heißen muß „ B . . ."Berlin, den 10. 4.1986. Komm, Notar". Für das Jugendamt fehlt es an einer entsprechenden ausdrücklichen Regelung. 16 Spätestens mit der Erteilung von beglaubigten Abschriften oder Ausfertigungen endet jede Befugnis zur Berichtigung und Änderung notarieller Urkunden. Da die Form der Berichtigung oder Änderung für den Beweiswert der Urkunde von Bedeutung sein kann, müssen wenigstens die Ausfertigungen die Zusätze, Verbesserungen, Streichungen der Urschrift besonders darstellen (a. A. Jansen § 8 Rdn. 17).

III. Konsularisches Notariat 17

Über die Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten bei Beurkundungen von Erklärungen und Beglaubigungen von Unterschriften und Handzeichen sowie über die Form und Gestaltung konsularischer Urkunden enhält das KonsularG ebensowenig Bestimmungen wie das BeurkG für die notarielle Praxis. Während für diese jedoch die Dienstordnung für Notare (DONot) die Lücken weitgehend schließt, fehlt es an einer entsprechenden Verwaltungsvorschrift für konsularische Beurkundungen. Die Allgemeine Dienstinstruktion für die Konsuln des Deutschen Reiches (ADI) vom 6. Juni 1871 nebst Nachtrag vom 22. Februar 1875, 13. Juni 1936 (RMB1. S. 157) und vom 5. November 1938 (RMB1. S. 825) zum früheren KonsularG gilt nicht mehr. Nach Auskunft des Auswärtigen Amtes ist der Erlaß einer neuen Allgemeinen Dienstvorschrift zum KonsularG von 1974 einstweilen jedoch noch nicht beabsichtigt. 18 Da die von einem Konsularbeamten aufgenommenen Urkunden den von einem inländischen Notar aufgenommenen Urkunden gleichstehen ( § 1 0 Abs. 2 KonsularG), sollte eine neue Dienstordnung für Konsularbeamte auf die beurkundungsrechtlichen Verfahrensvorschriften der DONot verweisen oder sich möglichst eng an sie anlehnen (Gelmer DNotZ 1978, 3, 19). Dagegen erscheinen Hinweise, die ausdrücklichen Vorschriften des KonsularG „um so mehr auf das gewissenhafteste zu befolgen, als davon die Notariatskraft der aufgenomme176

§9

Inhalt d e r N i e d e r s c h r i f t

nen Urkunde abhängt", verfehlt, weil sie unterstellen, daß Konsularbeamte sie nur dann anwenden, wenn sie im Wege der Verwaltungsvorschrift dazu angewiesen werden. Sie können auch nicht damit gerechtfertigt oder sogar für wünschenswert (Gelmer DNotZ 1978, 3, 9) gehalten werden, daß Konsularbeamte ohne juristische Ausbildung - gemeint ist wohl ohne Befähigung zum Richteramt mit Beurkundungsaufgaben betraut werden können (§ 19 KonsularG). Dabei wird übersehen, daß diese Konsularbeamten einer besonderen Ermächtigung des Auswärtigen Amtes bedürfen, die nur erteilt werden darf, wenn der betreffende Konsularbeamte aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Erfahrung die erforderlichen Fähigkeiten für die sachgemäße Erledigung der ihm anzuvertrauenden Amtsgeschäfte besitzt (§ 19 Abs. 3 KonsularG). Die danach erforderlichen Erfahrungen werden unter Anleitung von entsprechend befugten bzw. ermächtigen Konsularbeamten bei den Auslandsvertretungen erworben (Hecker Rdn. A 40). Das AA hat die Ermächtigungen nach § 19 KonsularG durch RE vom 20. September 1978 - 100-507.46 und RE vom 30. Oktober 1978 - 512-507.46 geregelt. Das AA kann die Ermächtigung auch auf einzelne Amtsgeschäfte beschränken (§ 19 Abs. 4 KonsularG). Berufskonsularbeamte mit Befähigung zum Rechtspflegeramt (§ 2 RpflG) oder zum Bezirksnotar in Baden-Württemberg sind durch RES 50/9 Abschn. III zu bestimmten Amtshandlungen allgemein ermächtigt worden. Mangels entsprechender Dienstanweisungen des AA sollte sich der Konsular- 1 9 beamte möglichst eng an die Vorschriften der DONot halten, um sicher zu gehen, eine der notariellen Urkunde gleichwertige Urkunde herzustellen. Die von Hoffmann Anm. 3.2.3.1 zu § 10 KonsularG gegebenen Empfehlungen entsprechen inhaltlich der DONot.

§9 Inhalt der Niederschrift (1) 'Die Niederschrift muß enthalten 1. die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten sowie 2. die Erklärungen der Beteiligten. ^Erklärungen in einem Schriftstück, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, gelten als in der Niederschrift selbst enthalten. 3 Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Beteiligten unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen Erklärungen abgeben. (2) Die Niederschrift soll Ort und Tag der Verhandlung enthalten. Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Bezeichnung des Notars

1 6

III. Mitwirkende Personen IV. Bezeichnung der Beteiligten

Rdn. 10 11

177

§9

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen Rdn.

V. Feststellungen des Notars VI. Erklärungen der Beteiligten 1. Zustandekommen der Erklärungen 2. Beurkundungsbedürftigkeit . . . . 3. Formen der Beurkundung 4. Verweisung

12 13 13 14 16 21

Rdn. 5. Bezugnahme 24 6. Schriftstück 34 7. Karten, Zeichnungen, Abbildungen 36 VII. Orts- und Zeitangabe 44 VIII. Konsularisches Notariat 45

I. Allgemeines 1

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§ 9 BeurkG entspricht § 176 Abs. 1 und Abs. 2 F G G und § 2241 BGB. Die beiden durch das BeurkG aufgehobenen und ersetzten Bestimmungen stellten verschieden strenge Anforderungen an die Einhaltung von Formvorschriften, wobei die moderneren, auf das Testamentsgesetz von 1938 zurückgehenden Bestimmungen in § 2241 BGB weniger zwingendes Recht enthielten als die seit dem Jahre 1900 unverändert geltende Vorschrift des § 176 FGG. § 9 stellt dagegen für rechtsgeschäftliche Erklärungen unter Lebenden und für Verfügungen von Todes wegen nur ein Minimum von zwingenden Vorschriften auf, deren Verletzung zur Formnichtigkeit führt. Bei der Beurkundung von Verfügungen von Todes wegen müssen jedoch neben den §§ 9 ff. jeweils die Besonderheiten der §§ 27 ff. berücksichtigt werden. Zwingend vorgeschrieben ist: a) die Bezeichnung des Notars (Rdn. 6ff.), b) die Bezeichnung der Beteiligten (Rdn. 11 ff.), sowie c) die Aufnahme der Erklärungen der Beteiligten (Rdn. 13 ff.); diesem Erfordernis kann unter bestimmten Voraussetzungen durch Verweisung genügt werden (dazu unten Rdn. 21 ff.). Diese Sonderform der Beurkundung von Willenserklärungen ist nicht zu verwechseln mit der nur bei Testamenten und Erbverträgen möglichen Erklärung (des letzten Willens) durch Ubergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift. Weitere sich aus anderen Vorschriften ergebenden Wirksamkeitserfordernisse sind: d) das Verlesen, Genehmigen, Unterschreiben (§ 13, mit Einschränkungen nach §§ 13 a, 14); e) u. U. das Ubersetzen (§ 16); f) die Vorlage zur Durchsicht bei tauben Beteiligten (§ 23); g) die Zuziehung einer Vertrauensperson bei Personen, mit denen sich der Notar nicht verständigen kann (§ 24); h) die Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars bei schreibunfähigen Beteiligten (S 25). Alle übrigen Erfordernisse der notariellen Niederschrift sind lediglich durch Ordnungsvorschriften („Soll-Vorschriften") angeordnet. Der Notar muß zwar auch diese Vorschriften beachten und einhalten. Die Nichteinhaltung führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Das gilt auch für die Angabe von Ort und Zeit der Beurkundung (Abs. 2). Abs. 1 S. 3 ist eingefügt durch das BeurkÄndG (zur Geschichte dieses Gesetzes vgl. unten BeurkÄndG Vorb.). Damit ist ein alter und an sich überflüssiger Streit (vgl. Weber DNotZ 1972, 133) durch Entscheidung des Gesetzgebers beendet. 178

Inhalt der Niederschrift

§9

II. Bezeichnung des Notars Abs. 1 Ziff. 1 verlangt zwingend die Bezeichnung des Notars. Der Notar genügt dieser Bestimmung mit der schlichten Angabe seines Namens. Die Vorschrift stellt auf die Bezeichnung der Person des Bekundenden, nicht aber auf die Bezeichnung des Amtes ab (OLG Hamm DNotZ 1973, 444, 446). Zur Wirksamkeit der Urkunde genügt es daher, wenn der Notar lediglich schreibt: „Vor mir, dem unterzeichneten Notar Hans Komm, erschien heute Herr Franz Krüger aus Frankfurt, Siegmund-Freud-Str. 83, und erklärte . . . " . Diese Fassung genügt aber nicht den Anforderungen, die nach Tradition und Standesbrauch an die Kunst des Notars zu stellen sind. Üblich ist folgende Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar im Bezirk des Oberlandesgerichtes Celle, Herbert Krüger, mit dem Amtssitz in Peine, Bahnhofstraße 25, erschienen heute: . . . " . Da in Berlin Amtsbezirk und Amtssitz zusammenfallen, ist hier folgende Fassung gebräuchlich: „Vor dem unterzeichneten Notar Karl-Heinz Komm in Berlin 31, Kurfürstendamm 180, erschienen heute: . . . " . Im Bereiche des Anwaltsnotariats darf die Berufsbezeichnung des Rechtsanwalts in der Urkunde nicht angegeben werden. Die Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar, Rechtsanwalt Karl-Heinz Klug, in Berlin 15, Kurfürstendamm 140, erschienen heute: . . . " ist fehlerhaft. Seit der AV des RJM vom 21. 6.1940, DJ S. 727 führen Anwaltsnotare die Bezeichnung „Rechtsanwalt und Notar", in notariellen Angelegenheiten dürfen sie sich jedoch nur als „Notar" bezeichnen. Das gilt auch für sämtlichen Schriftwechsel in Notariatsangelegenheiten. Der Notarvertreter schreibt: „Vor dem unterzeichneten Rechtsanwalt Felix Knemüller als amtlich bestelltem Vertreter des Notars Dr. Otto Boden in . . . " . Ungeschickt ist die gelegentlich vorkommende Fassung: „Vor dem unterzeichneten Notar Dr. Otto Boden, vertreten durch seinen amtlich bestellten Vertreter, Rechtsanwalt Felix Knemüller". - Die Bezeichnung: „Vor dem unterzeichneten Notar" ist zwar schlechtes Deutsch, jedoch ist der Begriff als Terminus technicus schwer entbehrlich. Er stellt unter Umständen die notwendige Verbindung zur Unterschrift her. Ist in der Urkunde der Notar genannt, so liegt eine Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 entsprechende Bezeichnung nicht vor, wenn der Notariatsverweser unterschreibt. Der Notariatsverweser kann nur seine eigenen Wahrnehmungen bezeugen (OLG Hamm DNotZ 1973, 444, 445; Dittmann/Reimann/Bengel § 13 BeurkG Rdn. 50; Jansen § 13 Rdn. 41). Fehlt die Bezeichnung des Notars in der Niederschrift, so wird sie auch durch die bloße Unterschrift nicht ersetzt (KG DNotZ 1940, 75 = J F G 20, 219 = HRR 1939 Nr. 1504; RG J W 1906, 53; Höfer/Huhn S. 285; Riedel/Feil § 9 Rdn. 5). Ausreichend ist es dagegen, wenn sich der Notar im Protokollkopf lediglich durch Bezugnahme auf die Unterschrift bezeichnet (RGZ 50, 16; BGHZ DNotZ 1964, 104 = LM Nr. 1 zu § 2241 BGB m. Anm. von Mattern = Rpfleger, 1963, 114 m. Anm. von Haegele; Mecke § 9 Rdn. 2; LG Koblenz DNotZ 1969, 702, 179

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§9

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

jedoch ist letztere Entscheidung im Ergebnis als zu weitgehend abzulehnen). Gelegentlich verwenden Notare Formulare, in denen die Wörter: „Vor dem unterzeichneten Notar" vorgedruckt sind; wird dann vergessen, Name und Anschrift des Notars hinzuzufügen, bestehen zwar im Hinblick auf § 9 keine Bedenken an der Wirksamkeit der Urkunde, wenn der Notar das Protokoll unterschrieben hat; die Vorschrift des § 13, wonach die Urkunde vorgelesen werden muß, bezieht sich jedoch auf das ganze Protokoll vom ersten bis zum letzten Buchstaben. Einem Notar, der diese Vorschrift so genau nimmt, wie sie genommen werden muß, wird eine Lücke wie die genannte daher kaum entgehen können. Die Glaubwürdigkeit von Urkunden, die in der geschilderten Weise unvollständig sind, ist also so vermindert, daß sie kaum noch als öffentliche Urkunden im Sinne von § 415 ZPO angesehen werden können (Höfer/Huhn S. 285).

III. Mitwirkende Personen 10

Im Gegensatz zu den früheren § 176 Abs. 1 FGG, § 2241 BGB ist die Bezeichnung der mitwirkenden Personen durch das BeurkG nicht vorgeschrieben. Unter mitwirkenden Personen verstand man den zweiten Notar, Zeugen, Dolmetscher, Vertrauenspersonen. Für die systematische Bearbeitung des Beurkundungsrechtes ist der Begriff nach wie vor brauchbar, das BeurkG verwendet ihn jedoch nicht. In § 9 wäre er geradezu irreführend, da es im Gegensatz zum früheren Recht nur noch wenige Ausnahmefälle gibt, in denen ein zweiter Notar oder Zeuge oder eine sonstige mitwirkende Person zugezogen werden müssen, z. B. der Schreibzeuge nach § 25, die Vertrauensperson nach § 24 (Zusammenstellung oben Rdn. 3), und überhaupt keinen Fall, in dem die Zuziehung dieser Personen in der Niederschrift festgestellt werden muß, wenn dies auch durchweg geschehen soll und der sorgfältige Notar es auch tun wird.

IV. Bezeichnung der Beteiligten 11

Abs. 1 S. 1 Nr. 1 verlangt die Bezeichnung der Beteiligten. Der Begriff der Beteiligten im Sinne von § 9 deckt sich mit dem Beteiligungsbegriff des § 6 Abs. 2. Danach sind an der Beurkundung die Erschienenen beteiligt, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden. Die Bezeichnung der Beteiligten ist durch § 9 zwingend vorgeschrieben. Dabei gehört die Feststellung, in wessen Namen sie ihre Erklärungen abgeben, zu der genauen Bezeichnung. Hinsichtlich der Bezeichnung der Beteiligten wird § 9 durch verschiedene Soll- und Ordnungsvorschriften ergänzt. § 10 enthält Vorschriften über die genaue, Zweifel und Verwechslungen ausschließende Bezeichnung der Beteiligten und über die von dem Notar zu treffenden Feststellungen über die Identität. Diese Bestimmungen werden wiederum durch die Ordnungsvorschrift des § 25 DONot in allen Einzelheiten authentisch erläutert (vgl. dazu die Erläuterungen zu § 10). 180

Inhalt der Niederschrift

§9

V. Feststellungen des Notars Nach Abs. 1 S. 1 Nr. 2 muß die Niederschrift die Erklärungen der Beteiligten 1 2 enthalten. Die Niederschrift enthält aber in der Regel nicht nur Erklärungen der Beteiligten, sondern auch Feststellungen des Notars, insbesondere über die den Beteiligten erteilten Belehrungen. Ob und inwieweit der Notar Belehrungen in die Niederschrift aufzunehmen hat, ist ihm grundsätzlich freigestellt. Die Niederschrift soll nicht mit zu ausführlichen Belehrungen überlastet werden. Vorgeschrieben sind Feststellungen über die Belehrungen nach § 18 über etwaige Genehmigungserfordernisse, nach § 19 über die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bei Grundstücksveräußerungen, nach § 20 über gesetzliche Vorkaufsrechte und nach § 21 über das Erfordernis zuverlässiger Grundbuchkenntnisse in Grundstücksangelegenheiten. Darüber hinaus gibt es zahlreiche Möglichkeiten, in denen der Notar je nach Lage des Falles zur eigenen Beweissicherung vor möglichen Regreßfällen Belehrungen aufnehmen wird. Wenn die Beteiligten z. B. bei einem Grundstückskaufvertrag trotz Belehrung durch den Notar über die damit verbundenen Gefahren auf die Bestellung einer Auflassungsvormerkung und die Hinterlegung oder sonstige Sicherung des Kaufpreises verzichten, wird der Notar die Tatsache, daß er die Beteiligten auf die Gefahren hingewiesen hat, zweckmäßigerweise in die Niederschrift aufnehmen. Andererseits braucht der Notar beim Grundstückskaufvertrag die Belastungen, über deren Vorhandensein er die Beteiligten belehrt hat, nicht in allen Einzelheiten im Vertrag festzuhalten; das ist zwar zweckmäßig, jedoch dem Ermessen des Notars überlassen (BGH DNotZ 1969, 576).

VI. Erklärungen der Beteiligten 1. Zustandekommen der Erklärungen Nach Abs. 1 S. 1 Nr. 2 muß die Niederschrift die Erklärungen der Beteiligten 13 enthalten. Die Vorschrift enthält einen Pleonasmus, denn Willenserklärungen können nicht anders beurkundet werden als durch Aufnahme in die Niederschrift. Dennoch ist der Begriff „Erklärungen der Beteiligten" nicht unproblematisch. Das beruht darauf, daß der Notar nicht nur ein Protokollführer ist, der lediglich das während der Verhandlung Gesagte zu Papier bringt, sondern der juristische Betreuer der Beteiligten, der an der Formulierung ihrer Erklärungen wesentlich beteiligt ist. Im allgemeinen gilt der Grundsatz, daß der Notar den Willen der Beteiligten nicht zu bilden, sondern nur zu ermitteln und zu formulieren hat. Sehr häufig werden die Beteiligten aber unklare Vorstellungen über das von ihnen Gewollte haben; der Notar wirkt daher weitgehend auch an der Willensbildung mit. Nur in Ausnahmefällen kommen die Beteiligten mit fertigen Erklärungs- oder Vertragsentwürfen zum Notar. Die Beurkundung spielt sich im allgemeinen so ab, daß der Notar zunächst mit den Beteiligten spricht, im Rahmen von § 17 feststellt, was sie zu erklären wünschen, sodann ein 181

§9

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Protokoll herstellt und dieses dann den Beteiligten vorliest und von ihnen genehmigen läßt. Damit, daß die Beteiligten den ihnen nunmehr vorgelesenen Text genehmigen, erklären sie ihn auch. - Die Feststellung und Erklärung des Beurkundungstextes kann sich in den verschiedensten Formen ereignen. Bei schwierigen Verträgen wird der Notar den Beteiligten schon vorher einen Entwurf zugeschickt haben. Dann wird er nur noch vorgelesen und genehmigt und damit zugleich geklärt. In anderen Fällen wird die Urkunde in langen Verhandlungen Satz für Satz erarbeitet und formuliert. Es ist aber auch zulässig, daß der Notar, nach dem er ganz allgemein festgestellt hat, was die Beteiligten wollen, von sich aus etwa eine Vollmacht formuliert, die er dann vorliest, genehmigen und damit erklären läßt. Bei Hypothekenbestellungsurkunden, die dem Notar im vollen Wortlaut vom Kreditinstitut zur Verfügung gestellt werden, wird praktisch von den Beteiligten vor dem Notar gar nichts mehr erklärt. Auch hier liegt die „Erklärung" in der Genehmigung der vorgelesenen Urkunde. Das Verlesungsgebot (§ 13) erweist sich damit als eine äußerst wichtige Vorschrift des Beurkundungsverfahrens; sie ist nicht nur um ihrer selbst willen, sondern auch wegen § 9 Abs. 1 Nr. 2 mit äußerster Gewissenhaftigkeit anzuwenden: unter Umständen kann die unaufmerksame, nicht zu verfolgende oder unvollständige Verlesung dazu führen, daß die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 als verletzt und die Beurkundung als nichtig anzusehen ist. 2. Beurkundungsbedürftigkeit 14

§ 9 ist eine verfahrensrechtliche Vorschrift. Zu dieser - an sich eine Binsenwahrheit enthaltenden - Feststellung besteht nach den Diskussionen im Vorfeld des BeurkÄndG Anlaß (vgl. dazu unten BeurkÄndG Vorb.). Auch die Rechtsprechung ist in diesem Punkte nicht immer klar genug. Festzuhalten ist daher: Aus § 9 (und anderen Vorschriften des BeurkG) kann nicht entnommen werden, welche Erklärungen der Beurkundungsform bedürfen. Das ist allein eine Frage des materiellen Rechts. Wenn das materielle Recht die Beurkundung als Wirksamkeitserfordernis des Rechtsgeschäfts vorschreibt, dann sind alle Vereinbarungen beurkundungsbedürftig, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das Rechtsgeschäft zusammensetzt. Das ergibt sich z. B. für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB (vgl. BGH DNotZ 1979, 479), für den Erwerb von Wohnungseigentum aus § 4 Abs. 3 WEG, nicht aber aus dem BeurkG. Das BeurkG entscheidet die Frage, wie zu verfahren ist, wenn nach materiellem Recht feststeht, welche Erklärungen der Beurkundung bedürfen (vgl. dazu ausführlich Brambring DNotZ 1980, 281 ff.); zum Beurkundungsumfang des Grundstücksvertrages und im Zusammenhang damit stehender Rechtsgeschäfte: Körte DNotZ 1984, 3 ff., 82 ff.). 15 Beurkundungsbedürftig sind demnach nur diejenigen Regelungen, die Rechtswirkungen erzeugen sollen. Erläuternde, näher identifizierende Erklärungen bedürfen danach nicht der Beurkundung, wenn und soweit bereits andere 182

Inhalt der Niederschrift

§9

beurkundete Erklärungen die Vereinbarungen der Parteien nach Gegenstand und Inhalt des Rechtsgeschäfts genau genug bezeichnen. Aus diesem materiellrechtlichen Grundsatz folgt, daß die Wirksamkeit von Verweisungen und Bezugnahmen (zum Begriff vgl. unten Rdn. 21) dann nicht geprüft werden muß bzw. daß Verweisung oder Bezugsnahme als materiell-rechtlich überflüssig unterbleiben können, wenn die in Bezug genommenen Schriftstücke, Karten, Pläne usw. lediglich Erklärungen enthalten, die in der Haupturkunde selbst bereits mit hinreichender Deutlichkeit wiedergegeben sind. Die Frage nach der Wirksamkeit von Vereinbarungen und Bezugnahmen stellt sich also nur dann, wenn die Rechtswirkungen erzeugenden und daher nach materiellem Recht beurkundungsbedürftigen Erklärungen der Beteiligten (die „konstitutiven" Erklärungen) in der Haupturkunde selbst nicht vollständig oder nicht deutlich genug enthalten sind. Einzelfälle vgl. unten Rdn. 33. 3. Formen der Beurkundung Das BeurkG (§§ 9, 13, 13 a) regelt nicht das „ O b " der Beurkundung, sondern das „Wie". Die Vorschriften sagen, wie der Notar verfahren muß, um eine nach materiellem Recht notwendige Beurkundung wirksam zustande zu bringen. Nach § 9 i. V. m. §§ 13,13 a kann das auf dreierlei Weise geschehen. Man kann daher von Formen der Beurkundung sprechen, wenn man sich dabei im klaren darüber ist, daß damit nicht der materiell-rechtliche Begriff der Form des Rechtsgeschäfts gemeint ist, sondern die verschiedenen Verfahrensweisen, die zu einer verfahrensrechtlich wirksamen Beurkundung führen. Diese drei Verfahrensweisen sind: a) Aufnahme sämtlicher konstitutiver Erklärungen (Begriff vgl. oben Rdn. 15) in die Niederschrift (Haupturkunde) selbst, § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2; b) Aufnahme der konstitutiven Erklärungen teils in die Haupturkunde, teils in förmliche Anlagen; verfahrensrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen: Verweisung auf die Anlagen in der Haupturkunde, Beifügung der Anlagen (Verbindung mit Schnur und Siegel), Verlesung sowohl der Haupturkunde wie der Anlagen; § 9 Abs. 1 S. 2; eingeschränkte Vorlesungspflicht in den Fällen des § 14; c) Aufnahme eines Teils der konstitutiven Erklärungen in die Haupturkunde, im übrigen Verweisung auf eine andere notarielle Niederschrift; Wirksamkeitsvoraussetzungen: § 13 a; auf Verlesung und Beifügung der anderen notariellen Niederschrift kann - anders als bei der Verfahrensweise Rdn. 19 - verzichtet werden. Die Belehrungspflicht nach § 17 erstreckt sich aber auch auf diese „andere" Niederschrift.

16 17

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4. Verweisung Verweisung ist dasjenige beurkundungstechnische Verfahren, das einzuhalten 21 ist, um einem Schriftstück, einer Karte, Zeichnung oder Abbildung dieselben 183

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Rechtwirkungen zu verleihen wie der Haupturkunde selbst (vgl. Brambring DNotZ 1980, 286; Lichtenberger N J W 1980, 865). Bei verfahrensrechtlich wirksamer Vorbereitung gelten Erklärungen in dem in Bezug genommenen Schriftstück als in der Niederschrift selbst enthalten, § 9 Abs. 1 S. 2, 3. Verfahrensrechtlich wirksam ist die Verweisung dann, wenn das oben Rdn. 19 und 20 beschriebene Verfahren eingehalten wird. 22 Verfahrenstechnische Voraussetzung der wirksamen Verweisung ist in allen diesen Fällen, daß auf das andere Schriftstück, die Karte, Zeichnung, Abbildung in der Haupturkunde selbst hingewiesen wird (Verweisung im technischen Sinne). Dieser Hinweis kann nach § 9 nur durch Worte, nicht auch durch Zeichen geschehen. Mecke § 9 Rdn. 9 hält auch die Verweisung durch Fehlzeichen, durch die einerseits das Schriftstück und andererseits die betreffende Stelle der Niederschrift gekennzeichnet wird, für zulässig; diese Ansicht beruht auf einer mißverständlichen Anwendung von § 30 Abs. 3 D O N o t und ist daher abzulehnen (wie hier Jansen § 9 Rdn. 16 m. w. N., Arnold DNotZ 1980, 269). Die Verweisung muß eindeutig sein und klar zum Ausdruck bringen, inwiefern das Schriftstück, die Karte usw. nach dem Willen der Beteiligten Bestandteil ihrer Erklärungen sein soll (Arnold DNotZ 1980, 269 Fn. 20). Die Verweisung im technischen Sinne ist unentbehrlich; bloßes Beifügen genügt auch bei Verbindung durch Schnur und Siegel nicht ( O L G Hamm O L G Z 81, 274). 23

Beispiele für zulässige Verweisungen: in einem GmbH-Gründungsvertrag: „Für die Gesellschaft soll die der Niederschrift beigefügte Satzung gelten, auf die hiermit verwiesen wird."; in der Niederschrift über eine eidesstattliche Versicherung: „Der Beteiligte erklärte, er wolle bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eine eidesstattliche Versicherung einreichen. Der Notar belehrte ihn über die Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und wies darauf hin, daß nicht nur vorsätzlich, sondern auch fahrlässig falsche eidesstattliche Versicherungen strafbar seien. Der Erschienene erklärte darauf, daß er die in dem anliegenden Schriftstück enthaltene Aufzeichnung zum Gegenstand seiner Erklärung mache. Die Niederschrift wurde nebst Anlage vorgelesen, genehmigt und unterschrieben." - Die Anlage muß in solchem Fall ebenso wie die Niederschrift selbst verlesen werden (§ 13). Die Anlage ist Bestandteil der Niederschrift; sie muß daher bei jeder Ausfertigung der Niederschrift mit ausgefertigt werden. Weitere Formulierungsvorschläge: Lichtenberger N J W 1980, 869; Brambring DNotZ 1980, 304.

24

Den Begriff Bezugnahme kennt das BeurkG nicht. Zu §§ 9, 13, 13 a, 14 wird vielmehr einheitlich der Begriff Verweisung verwendet (Definition vgl. oben Rdn. 21). Der Terminus Bezugnahme ist daher nur in denjenigen Fällen angebracht, in denen in der notariellen Niederschrift auf Erklärungen, Rechtsverhältnisse oder tatsächliche Umstände hingewiesen wird, die nicht zum beurkun-

5. Bezugnahme

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Inhalt der Niederschrift

§9

dungsbedürftigen Inhalt des Rechtsgeschäfts gehören (vgl. dazu oben Rdn. 14 ff.), also auch nicht beurkundet werden, sondern lediglich zur Verdeutlichung und Erläuterung des beurkundeten Inhalts bestimmt sind (so Brambring DNotZ 1980, 286f.). Der Unterschied zwischen Verweisung und Bezugnahme ist also sowohl von den Rechtsfolgen wie vom Verfahren her zu beschreiben: Die Verweisung verlangt verfahrensrechtlich Verlesung der beigefügten Schriftstücke, Karten usw. (bzw. ein Verlesungssurrogat, §§ 13 a, 14) und führt dazu, daß die beigefügten Schriftstücke usw. Teile der Niederschrift, also beurkundet sind. Bei der Bezugnahme ist beides nicht der Fall. Auf Schriftstücke, Karten usw., die sog. konstitutive Erklärungen oder Teile solcher Erklärungen enthalten (vgl. oben Rdn. 15), darf also nicht Bezug genommen, auf sie muß verwiesen werden, wenn materiell-rechtlich Beurkundung vorgeschrieben ist. Da also die Verweisung beurkundungstechnisch gegenüber der Bezugnahme 25 sozusagen die höherrangige Form ist, ist Verweisung auch immer dann zulässig, wenn an sich Bezugnahme ausreicht. Daraus folgt z. B., daß das Verfahren nach § 13 a auch in Bezug auf Niederschriften angewendet werden darf, die keine Willenserklärungen enthalten (vgl. dazu im übrigen unter § 13 a Rdn. 11). Die Verweisung ist - von den Rechtsfolgen her gesehen - das sicherere 26 Verfahren, die Bezugnahme das weniger aufwendige. Die zeitraubende Verlesung von Schriftstücken, die die Beteiligten längst kennen, ist aber darüber hinaus nicht nur aus ökonomischen, sondern auch aus psychologischen Gründen hinderlich: sie ermüdet, lenkt ab, dekonzentriert und verfehlt damit den rechtsstaatlichen Sinn der Verlesung. Der Rat von Crusius (DNotZ 1966, 664), „lieber einen Punkt zuviel zu beurkunden als einen zu wenig", ist daher auf die wirklichen Zweifelsfälle zu beschränken. Im übrigen ist der Notar gehalten, sich mit der Bezugnahme (an Stelle der Verweisung) zu begnügen, wenn die Bezugnahme materiell-rechtlich ausreicht. Die Fälle, in denen das zutrifft, hat Brambring (DNotZ 1980, 287ff.) zutreffend systematisiert. In folgenden Fallgruppen ist danach die Bezugnahme (statt der Verweisung) zulässig und materiellrechtlich ausreichend: a) Bezug genommen werden darf auf notarielle Niederschriften, an denen die 27 Vertragsparteien selbst beteiligt waren. Die Bezugnahme ist also immer dann ausreichend, wenn notariell beurkundete Vereinbarungen von denselben Beteiligten geändert, ergänzt oder aufgehoben werden sollen (Volhard NJW 1980, 104). In diesen Fällen reicht in der Anderungsurkunde ein einfacher Hinweis auf die frühere Urkunde aus; das Verfahren nach § 13 a braucht nicht angewendet zu werden. b) Ebensowenig muß bei der Beurkundung einer Vertragsannahme das 28 Angebot (erneut) (mit-)beurkundet werden (Ritzinger BWNotZ 1980, 74; Lichtenberger NJW 1979, 1859, 1980, 866; Nieder BWNotZ 1979, 134; a. A. Zeiß BWNotZ 1979, 132). Das folgt unmittelbar aus dem materiellen Recht, denn bei der Annahme besteht die rechtsgeschäftliche und damit beurkundungsbedürftige 185

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Erklärung allein darin, ein bestimmtes Angebot anzunehmen, allein diese Erklärung ist nach § 152 BGB konstitutiv (Brambring DNotZ 1980, 289). Das gleiche gilt bei Beurkundung der Genehmigung eines von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossenen Vertrages: der genehmigte Vertrag braucht nicht (erneut) berücksichtigt zu werden. 29 c) Immer ausreichend ist die Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften (z. B. Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, Ausschluß von § 154 BGB). Dazu gehören auch die Bebauungspläne und Flurbereinigungspläne (.Arnold DNotZ 1980, 281 Fn. 50), unabhängig davon, ob sie als VO oder Satzung ergangen sind. Das gleiche gilt für Regelungen, die zwar nicht Rechtsvorschriften im technischen Sinne, aber doch allgemein bekannte und in zugänglicher Form publizierte Regelungswerke sind: etwa veröffentlichte Indices über Tarifverträge (z. B. als Gegenstand der Bezugnahme bei Wertsicherungsklauseln), auch die V O B (ebenso Schmidt MittBayNot 1977, 101; ders. DNotZ 1983, 473; Arnold DNotZ 1980, 281 Fn. 50; Kamiah MDR 1981, 538; Brambring DNotZ 1980, 288; SchippelDNotZ 1979, 739; Palandt/Heinrichs Anm. 3 a) cc); Staudinger/Wufka § 313 Rdn. 169; a. A. Bartsch BB 1982, 1701). Die Bezugnahme auf die Gewährleistungsregelungen von § 13 VOB ist in der Praxis, vor allem bei Bauträger-Werkverträgen, nicht selten; sie ist zulässig, genügt aber oft dem Interesse der Beteiligten nicht, der Notar muß es also hier mit seiner Belehrungspflicht sehr genau nehmen, oftmals wird trotz der Zulässigkeit der Bezugnahme die Aufnahme des wesentlichen Inhalts dieser Vorschriften in die Niederschrift zweckmäßig sein, also: Hinweis auf die zweijährige Verjährungsfrist, die Möglichkeit der Unterbrechung durch schriftliche Rüge, die Verpflichtung (z. B. des Bauträgers) zur Mängelbeseitigung und das Recht des Erwerbers, bei Fehlschlagen der Nachbesserung die Mängel auf Kosten des anderen Vertragsteils (etwa des Bauträgers) beseitigen zu lassen bzw. Minderung zu verlangen (Brambring NJW 1978, 781, 782; Schmidt MittBayNot 1977, 167; ders. DNotZ 1983, 473; BGH DNotZ 1983, 480; zum Problem vgl. außerdem: Doerry ZfBR 1982, 189; Bunte BB 1983, 732; Koch ZfBR 1983, 167; Schmidt BB 1983, 138). 30

d) Eine Bezugnahme auf rechtsgeschäftliche Erklärungen ist weiter immer dann ausreichend, wenn ihr Inhalt zum Zeitpunkt der Beurkundung durch Grundbucheintragung bereits sachenrechtlich verbindlich ist. Das gilt z. B. für eine Gemeinschaftsordnung, die bereits Inhalt des Sondereigentums ist ( § 1 0 Abs. 2 WEG) oder für grundbuchlich vollzogene Teilungserklärungen bei der Veräußerung von Wohnungseigentum. Bei Übernahme von in Abt. II oder III eingetragenen Rechten durch den Erwerber ist sogar eine Bezugnahme auf die entsprechenden Zustellungsurkunden überflüssig (Brambring DNotZ 1981, 288; Lichtenberger NJW 1980, 866). 31 e) Nicht beurkundungsbedürftig ist bei einer Schuldübernahme i. S. von § 415 BGB das übernommene Schuldverhältnis (BGH NJW 1979, 723 Ritzinger BWNotZ 1980, 74); in die Niederschrift über einen Kaufvertrag, in dem der Erwerber unter Anrechnung auf den Kaufpreis eine dinglich gesicherte Darle186

Inhalt der Niederschrift

§9

hensschuld des Verkäufers übernimmt, ist also zwar die Übernahmevereinbarung (unter eindeutiger Bezeichnung der übernommenen Schuld) aufzunehmen, im übrigen ist Bezugnahme auf Zustellungsurkunde und Darlehensvertrag zulässig (vgl. dazu Brambring DNotZ 1980, 289). f) Bezugnahme ist aus denselben Gründen ausreichend bei Übernahme der 3 2 Satzung oder eines Gesellschaftsvertrages bei Eintritt in eine Vereinigung (Lichtenberger NJW 1980, 866), bei Übernahme eines Erbbaurechts, eines GmbHAnteils. Die Formulierung: „Der Käufer tritt in alle Rechte und Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag ein" genügt z.B. (BGH DNotZ 1979, 733; Schippel DNotZ 1979, 736; Brambring DNotZ 1980, 290f.; Winkler DNotZ 1979, 410). Kommt eine solche Klausel aber gleichlautend in einer Vielzahl von Verträgen vor, dann ist sie - falls nicht im Einzelnen ausgehandelt - am AGBG zu messen; das bedeutet, daß es aus materiell-rechtlichen Gründen trotz der verfahrensrechtlichen Zulässigkeit der Bezugnahme auf Kenntnis des Übernehmers von Inhalt und Tragweite der übernommenen Schuld ankommen kann (vgl. dazu Brambring DNotZ 1980, 292, 293). Daraus ergibt sich, daß in folgenden praktisch häufigen Fällen die Bezug- 3 3 nähme nicht ausreicht, vielmehr Mitbeurkundung (mindestens in der Form der Verweisung) erforderlich ist: Baupläne beim Verkauf eines noch nicht fertiggestellten Hauses; Teilungserklärung vor Grundbucheintragung; Aufteilungsplan vor Fertigstellung des Hauses und vor Eintragung des Wohnungseigentums im Grundbuch; Lageplan beim Verkauf einer Teilfläche; Begründung schuldrechtlicher Verpflichtungen für die andere Vertragspartei, die von der einen Vertragspartei bereits einseitig niedergelegt worden sind (z. B. bei Verkauf von Wohnungseigentum, wenn in Teilungserklärungen nach § 8 WEG eine Ankaufspflicht der künftigen Wohnungseigentümer enthalten ist oder wenn in der Gemeinschaftsordnung Bestimmungen enthalten sind, die nicht Inhalt des Sondereigentums geworden sind: etwa Verpflichtung, dem Verwalter Vollmacht zu erteilen, vgl. BGH DNotZ 1979, 406; Brambring DNotZ 1980, 294). 6. Schriftstück Gegenstand der Verweisung (Begriff: oben Rdn. 21 ff.) kann nach § 9 Abs. 1 3 4 S. 2 ein Schriftstück sein. Ein solches Schriftstück kann Willenserklärungen beliebiger Art enthalten. Es kann von jeder beliebigen Person verfaßt sein, sei es von dem Beteiligten selbst, sei es vom Notar oder sonstigen mitwirkenden Personen. Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars bezieht sich jedoch auch auf solche Schriftstücke; es ist daher besondere Vorsicht geboten, wenn der Notar feststellt, daß der Verfasser eines derartigen Schriftstückes an der beurkundeten Angelegenheit nicht uninteressiert ist, sei es, daß das Schriftstück von einem Beteiligten herrührt, der widersprechende Interessen gegenüber einem anderen Beteiligten verfolgt, sei es, daß es von einem Makler stammt, der mit Rücksicht auf seine Provision Wert darauf legt, den Vertrag so schnell wie 187

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

möglich und ohne Rücksicht auf etwaige Bedenken abzuschließen usw. Die Tatsache, daß die Beteiligten auf ein beliebiges Schriftstück Bezug nehmen können, befreit den Notar in keiner Weise von der ihm auch sonst bei der Abfassung einer Niederschrift obliegenden Sorgfaltspflicht. 35 Nicht Schriftstücke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbs, sind Vollmachten, Bestallungen, Testamentsvollstreckerzeugnisse, Erbscheine, die die Beteiligten dem Notar zu Legitimationszwecken vorlegen. In der Praxis werden auch solche Urkunden oder Abschriften davon der Niederschrift häufig beigefügt (vgl. dazu § 12). Sie erlangen dadurch jedoch nicht die Qualität von Bestandteilen der Niederschrift (BayObLG DNotZ 1981, 321), es handelt sich vielmehr - nach einem zweckmäßigen Begriff von Reithmann - um Anfügungen zur Niederschrift. Der Notar bezeugt in solchem Falle lediglich, daß ihm das angefügte Schriftstück vorgelegt worden ist. Solche angefügten Schriftstücke müssen nicht verlesen werden. Sie sind nicht Teil der beurkundeten Willenserklärung. 7. Karten, Zeichnungen, Abbildungen 36

Gegenstand der Verweisung (Begriff: vgl. oben Rdn. 21 ff.) können nach § 9 Abs. 1 S. 3 auch Karten, Zeichnungen und Abbildungen sein. Die Vorschrift ist mit den Folgeregelungen in §§ 13, 13 a, 44 eingefügt durch das BeurkAndG. Anlaß für diese Novellierung des BeurkG war das Urteil des B G H vom 6. 4.1979 (DNotZ 1979, 476, 478 = B G H Z 74, 346). Diese Entscheidung brach mit der bis dahin fast einhelligen Meinung, nach der nur Schriftstücke förmliche Protokollanlagen sein konnten (Nachweise zum Meinungsstand nach früherem Recht bei B G H D N o t Z 1979, 476 f.). Von dieser Ansicht war auch der Gesetzgeber des BeurkG ausgegangen (vgl. Weber DNotZ 1972, 144f.; Arnold DNotZ 1980, 265). In der Beurkundungspraxis hatte das zu Schwierigkeiten geführt, weil tatsächlich häufig der Inhalt der Willenserklärungen mit Worten allein nicht deutlich genug ausgedrückt werden kann. Zwar schloß auch die frühere Gesetzeslage es nicht aus, Karten usw. zum Zwecke der Identifizierung, Verdeutlichung zu verwenden, in diesen Fällen lag aber bisher die Gefahr nahe, daß konstitutive Teile der Erklärung (zum Begriff vgl. oben Rdn. 15) nur durch Karten usw. ausgedrückt und daher formunwirksam waren. Diese Gefahr war durch B G H DNotZ 1979, 476 praktisch beseitigt; das BeurkÄndG hat diese methodisch zweifelhafte, weil gegen Wortlaut und Motive des Gesetzes verstoßende - Rechtsprechung sozusagen sanktioniert und die damit verbundenen verfahrensrechtlichen Probleme befriedigend gelöst. Diese Feststellung soll freilich nicht den Eindruck erwecken, als hätte der Gesetzgeber mit den neuen Regelungen einfach einen formalistischen Zopf abgeschnitten. Daß Karten usw. nur von beschränkter Aussagekraft sind und als solche nicht „erklärt" werden können, vielmehr im Doppelsinne des Wortes erklärt werden müssen, bleibt eine Tatsache. Der Notar hat sie im Interesse der Beteiligten nicht nur bei seinen Belehrungen, sondern auch beim beurkundungstechnischen Verfahren zu be188

Inhalt der Niederschrift

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rücksichtigen: Die Voraussetzungen der wirksamen Verweisung auf Karten usw. sind nämlich: a) Die Aussage der Karte usw. muß in der Niederschrift selbst - nach einem einprägsamen Ausdruck von Arnold (DNotZ 1980, 268) - „mobilisiert" werden. Die Karte usw. muß zu einer in Worten abgefaßten Erklärung in der Niederschrift in Verbindung stehen. Denn zulässig ist nach Abs. 1 S. 3 nur die Abgabe von Erklärungen „unter Verwendung" (nicht „durch") Karten usw. Daher können Karten usw. nicht für sich allein, nicht „isoliert" Gegenstand der notariellen Beurkundung sein {Arnold, DNotZ 1980, 268; Brambring DNotZ 1980, 302; Lichtenberger NJW 1980, 870). Dieses Erfordernis geht also über das Erfordernis der Verweisung im technischen Sinne, das auch bei Verweisung auf Schriftstücke einzuhalten ist (vgl. oben Rdn. 22 f.), noch hinaus. b) Bei Schriftstücken verlangt die wirksame Verweisung Verlesung. Karten usw. können nicht verlesen werden; sie müssen statt dessen nach § 13 Abs. 1 S. 1 2. Halbs, den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt werden (wegen der Einzelheiten vgl. § 13 Rdn. 11). Auf die Vorlage zur Durchsicht kann nur in zwei Fällen verzichtet werden: aa) Sind Karten usw. förmliche Anlagen einer anderen notariellen Niederschrift, so kann auf sie im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen die Karte usw. bekannt ist und sie auf die Vorlage zur Durchsicht und/oder das Beifügen verzichten (im einzelnen vgl. § 13 a Rdn. 3 ff.). bb) Für behördliche Karten usw. gilt dasselbe auch dann, wenn sie nicht förmliche Anlagen einer notariellen Niederschrift sind (vgl. § 13 a Rdn. 16). - In allen übrigen Fällen muß die Karte usw. zur Durchsicht vorgelegt werden, wenn sie mit beurkundet werden soll/muß. Außerdem ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Verweisung: c) Die Karte usw. muß der Niederschrift beigefügt, d. h.: in der Regel durch Schnur und Prägesiegel mit ihr verbunden werden (§ 44). Sind diese Voraussetzungen der wirksamen Verweisung eingehalten, dann ist die Karte usw. Teil der Niederschrift selbst. Die Karte usw. ist dann ebenso notariell beurkundet, wie die wörtlichen Erklärungen in der Niederschrift; die Karte usw. hat die besondere Beweiskraft einer notariellen Urkunde (§415 ZPO). Nach dem Wortlaut des Gesetzes können in diesem Verfahren Gegenstand der Verweisung sein „Karten, Zeichnungen oder Abbildungen". Dieser Begriff ist nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks. 8/3594) als Oberbegriff zu verstehen (Arnold DNotZ 1980, 270; Brambring DNotZ 1980, 302; Lichtenberger NJW 1980,, 870), er meint alle manuell zeichnerischen oder mit Mitteln der Technik hergestellten Darstellungen. Darunter fallen Pläne aller Art, auch Fotografien, sonstige Lichtbilder, Fotokopien, dagegen nicht Bandaufnahmen und sonstige Ton- und Datenträger {Arnold DNotZ 1980, 270). Wer der Urheber der Karte usw. ist, ist unerheblich. 189

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§9 43

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Enthält die Karte usw. auch Textteile in Schriftform, so ist zu unterscheiden: dient der Text lediglich der Erläuterung der Karte, des Planes usw. (z. B. Legenden) so ist er integraler Bestandteil der Karte und nimmt an deren beurkundungsrechtlicher Behandlung teil (Vorlage zur Durchsicht). Enthält der auf der Karte usw. befindliche Text dagegen eine zusätzliche Erklärung im Rahmen des beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäfts, dann ist darauf in der Niederschrift besonders zu verweisen und der Textteil ist den Beteiligten selbst dann zu verlesen, wenn die Karte usw. zur Durchsicht vorgelegt wird (Arnold DNotZ 1980, 270).

VII. Orts- und Zeitangabe 44

Die Angabe von Ort und Tag der Verhandlung ist durch § 9 Abs. 3 lediglich in einer Soll-Vorschrift vorgeschrieben. Fehlende oder unrichtige Angaben über Ort und Tag der Verhandlung berühren daher die Qualität der Niederschrift als öffentliche Urkunde nicht. Das ändert aber nichts daran, daß der Beweiswert der Urkunde von der Richtigkeit solcher Angaben abhängen kann, und auch nichts daran, daß der Notar durch sein Amtsrecht zu solchen Angaben verpflichtet ist. Die Angabe des Ortes kann allgemein sein; Bezeichnung der Stadt genügt, ist aber auch stets erforderlich; Ortsteile, Straße, Hausnummer brauchen nicht angegeben zu werden. Besondere Aufmerksamkeit ist geboten, wenn die Verhandlung unterbrochen, am nächsten Tage, vielleicht sogar an anderem Ort, fortgesetzt wird. Auch das soll der Notar mit Angabe von Datum, Ort und Tag ersichtlich machen. Daß die Überschreitung der Mitternachtstunde sich aus dem Protokoll nicht ergibt, war schon nach früherem Recht unschädlich (Höfer/ Huhn S. 285 m. w. N.). Fehlende Zeitangaben können nach Abschluß der Niederschrift durch einen bloßen Randvermerk des Notars nach § 30 DONot nicht mehr nachgeholt werden. Ein solcher Randvermerk darf auch hinsichtlich der Zeitangabe nur dann angebracht werden, wenn ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen ist {Jansen § 9 Rdn. 32).

VIII. Konsularisches Notariat 45

Zur Bezeichnung des beurkundenden Konsularbeamten gehört neben Name und Amtsbezeichnung auch die Angabe der Auslandsvertretung, für die er tätig ist, mit deren Sitz ( H o f f m a n n , Anm. 3.2.3.2 zu § 10 KonsularG). Nur so kann geprüft werden, ob der Beurkundungsort noch im Empfangsstaat des Konsularbeamten liegt und damit die Beurkundung auch bei Überschreiten des Konsularbezirks wirksam ist (vgl. § 2 Rdn. 3). 46 Da nicht jeder Berufskonsularbeamte zur Wahrnehmung aller konsularischen Aufgaben befugt ist ( § 1 9 KonsularG), ist am Anfang der Niederschrift auf die Befugnis oder Ermächtigung hinzuweisen. Berufskonsularbeamte mit Befähigung zum Richteramt sind zur Wahrnehmung aller konsularischen Aufgaben befugt (§ 19 Abs. 1 KonsularG). Sie schreiben daher: „Vor dem unterzeichneten, nach 190

§10

Feststellung der Beteiligten

§ 1 9 Abs. 1 Konsulargesetz zur Wahrnehmung aller konsularischen Aufgaben befugten K o n s u l . . . " . Andere Berufskonsularbeamte bedürfen einer besonderen Ermächtigung des AA (§19 Abs. 2 KonsularG). Konsularbeamte mit Befähigung zum Rechtspflegeramt oder zum baden-württembergischen Bezirksnotar weisen darauf hin, daß sie allgemein „nach RE vom 20. September 1978 - 100.507.46 ermächtigt" sind. Die übrigen Konsularbeamten zitieren die Amtsgeschäfte, zu denen sie ermächtigt wurden, „nach § 19 Abs. 2 Satz . . . Nr. . . . Konsulargesetz" {Hecker, Rdn. A 44, B 232). Bei Bescheinigungen ist weder eine Befugnis noch eine Ermächtigung nach 4 7 dem KonsularG erforderlich ( H o f f m a n n , Anm. 3.3.5.3 zu § 10 KonsularG); es reicht deshalb der Zusatz: „nach dem Konsulargesetz zu vorstehender Amtshandlung berechtigt" (Hecker, Rdn. A 44). Sind diese Angaben versehentlich unterblieben, ist die Beurkundung trotzdem 4 8 wirksam. §10 Feststellung der Beteiligten (1) In der Niederschrift soll die Person der Beteiligten so genau bezeichnet werden, daß Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. (2) 'Aus der Niederschrift soll sich ergeben, ob der Notar die Beteiligten kennt oder wie er sich Gewißheit über ihre Person verschafft hat. 2 Kann sich der Notar diese Gewißheit nicht verschaffen, wird aber gleichwohl die Aufnahme der Niederschrift verlangt, so soll der Notar dies in der Niederschrift unter Anführung des Sachverhalts angeben. Übersicht I. Allgemeines - Früheres Recht - Verhältnis zur D O N o t - Konsularisches Notariat - Systematische Stellung II. Begriff der Beteiligung III. Bezeichnung der Beteiligten - Namen etc - Formulierungsbeispiele

Rdn. 1 1 2 3 4 6 8 8 11

- Legitimation IV. Identitätsfeststellung - Rechtsnatur - Ermessen - Kenntnis - Legitimationspapier - Erkennungszeugen - Sachkunde V. Beurkundungspflicht (Abs. 2 S. 2) . .

Rdn. 12 13 13 14 15 16 17 18 19

I. Allgemeines Die Vorschrift ersetzt den früheren § 27 Abs. 4 S. 1 BNotO. Abs. 2 ist den 1 früheren § 176 Abs. 3 FGG, § 2241 a Abs. 1, 2 BGB, § 27 Abs. 2 S. 1, 2 Abs. 3 B N o t O nachgebildet. § 27 BNotO a. F. enthielt über die von § 10 BeurkG übernommenen Regelungen hinaus weitere Bestimmungen; sie sind in § 25 D O N o t eingegangen. 191

§10

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

2

§ 10 ist also im Zusammenhang mit § 25 D O N o t zu lesen. Uber die Rechtsnatur der DONot und die Verbindlichkeit ihrer Regelungen im Verhältnis zu denen des BeurkG vgl. ausführlich unten DONot Vorbem. Rdn. 1 ff. Im konkreten Fall des Verhältnisses von § 25 D O N o t zu § 10 BeurkG zeigen die Regelungen der D O N o t aber einen so engen, sachlogischen Zusammenhang mit den verbindlichen gesetzlichen Anordnungen, daß § 10 nur dann „richtig" (sozusagen „kunstgerecht") angewendet ist, wenn auch den Anordnungen der D O N o t insoweit entsprochen ist. Mit anderen Worten: die in § 25 D O N o t enthaltenen Bestimmungen (vgl. dazu unten D O N o t § 25 Rdn. lff.) würden als nahezu zwingende Interpretation von § 10 auch dann gelten, wenn sie nicht in der D O N o t niedergelegt wären. - Wegen der in § 25 Abs. 2 D O N o t geforderten Angaben ist außerdem zu berücksichtigen, daß sie ihrerseits auf RVO'en zurückgehen, die ohnedies vom Notar einzuhalten sind (dazu unten DONot § 25 Rdn. 7 ff.). 3 Für Konsularbeamte (§ 1 Rdn. 123) gilt die D O N o t an sich nicht. Nicht nur aus dem oben Rdn. 2 dargelegten Gedankengang, sondern auch aus allgemeinen Gesichtspunkten (vgl. dazu § 8 Rdn. 19) ergibt sich aber, daß Konsularbeamte den § 10 genauso zu praktizieren haben wie die Notare. Nach § 9 ist die Bezeichnung des Notars und der Beteiligten Wirksamkeits4 voraussetzung der Niederschrift (Muß-Vorschrift); § 10 bestimmt demgegenüber die Anforderungen, denen die unverzichtbare Bezeichnung der Beteiligten genügen soll: ein Verstoß gegen § 10 beeinträchtigt also die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Selbst wenn bei vorhandener Bezeichnung der Beteiligten der Vermerk über die Personenfeststellung fehlt, bezeugt also die Niederschrift, daß die in ihr wiedergegebenen Erklärungen von den genannten Beteiligten stammen (Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 18). Der Gegenbeweis ist zulässig (§ 415 Abs. 2 ZPO; vgl. im übrigen unten Rdn. 13). Unabhängig davon ist die Einhaltung von § 10 aber unbedingte Amtspflicht des Notars (vgl. allgemein zum Verhältnis von Soll- zu Mußvorschriften Einl. Rdn. 15). 5 Inhaltlich setzt § 10 die Erfüllung der notariellen Prüfungspflicht (§ 17) voraus, konstituiert also keine besondere Prüfungspflicht, sondern eine Zeugnispflicht (Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 1).

II. Begriff der Beteiligung 6

Die Zeugnis-(Kennzeichnungs-)pflicht des Notars nach § 10 bezieht sich auf die Beteiligten i. S. v. § 6 Abs. 2 (vgl. dazu unten § 6 Rdn. 6). Beteiligte im Sinne des § 10 sind also diejenigen (natürlichen) Personen, deren Erklärungen beurkundet werden sollen, d. h. die Personen, die vor dem Notar erschienen sind und vor ihm im eigenen oder im fremden Namen rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben. In die Urkundenrolle sind die auf diese Weise formell Beteiligten nur einzutragen, wenn sie Erklärungen im eigenen Namen abgeben; wird ein mate192

Feststellung der Beteiligten

§10

riell (sachlich) Beteiligter vertreten, so ist nur sein, des Vertretenen, Name anzuführen (§ 9 Abs. 2 S. 2 DONot, vgl. dazu unten DONot § 9 Rdn. 4). § 10 liegt also zwar ein rein formeller Beteiligungsbegriff zugrunde; zu einer 7 Verwechslungen ausschließenden Bezeichnung der formell Beteiligten gehören aber inhaltlich nicht nur Angaben über ihre Identität, sondern auch Angaben über ihre Legitimation. Das verlangt in der Regel auch die Kennzeichnung der materiell (sachlich) Beteiligten (ebenso: Kanzleiter DNotZ 1975, 29; Weingärtner/Schöttler Rdn. 389; weiteres siehe unten Rdn. 12).

III. Bezeichnung der Beteiligten Die Beteiligten sind nach § 10 so genau zu bezeichnen, daß Zweifel und 8 Verwechslungen ausgeschlossen sind. Zur Unterscheidung häufig vorkommender Namen ist der Geburtstag und die genaue Wohnanschrift anzugeben (Jansen § 10 Rdn. 1; Höfer/Huhn S.286; Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 2); eine Pflicht von Beteiligten zur Angabe des Geburtsdatums besteht freilich nicht; der Wunsch auf Unterlassung dieser Angabe ist daher zu berücksichtigen, der Notar muß dann nach anderen eindeutigen Kennzeichnungsmöglichkeiten suchen. Für verheiratete Beteiligte, deren Geburtsname nicht Ehename geworden ist (§ 1355 Abs. 1, 2 BGB), ist der Geburtsname - auch im Falle des § 1355 Abs. 3 BGB mitzuteilen (unvollständig und am früheren Text der DONot haftend: Weingärtner/Schöttler Rdn. 388, die dieses Erfordernis offenbar nur für verheiratete Frauen gelten lassen wollen). Die Angabe des Berufs ist nicht vorgeschrieben (mißverständlich: Keidel/ 9 Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 2). Im amtlichen Muster 2 (Urk. Rolle Spalte 3) zur DONot war aber die Berufsangabe vorgesehen, deshalb auch bis zur Neufassung der DONot 1984/85 in der Niederschrift selbst dann zweckmäßig, wenn sie zur eindeutigen Beteiligtenbezeichnung nicht erforderlich ist (im Ergebnis ebenso: Weingärtner/Schüttler Rdn. 388). Nunmehr verlangt auch Muster 2 zur DONot (vgl. unten S. 742) diese Angabe nicht mehr. Sie braucht deshalb nur dann mitgeteilt zu werden, wenn sie zur Identifizierung unumgänglich ist. Bei Eintragungen im Grundbuch vgl. unten DONot § 25 Rdn. 7. Die Bezeichnung „Hausfrau" ist - man möchte sagen: selbstverständlich - eine zulässige und ebenso geeignete Berufsangabe wie jede andere (OLG Hamm Rpfleger 1962, 274; BayObLG Rpfleger 1963, 295; Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 2 Fn. 4; a. A. Jansen § 10 Rdn. 1). - Seitdem die Personalausweise keine Berufsangaben mehr enthalten, haben manche Notare Bedenken, den Beruf anzugeben. Wer also vorsichtig sein und nicht den Eindruck erwecken möchte, eine Angabe überprüft zu haben, die er in der Regel nicht überprüfen kann und nicht überprüfen muß, mag zum Beispiel so formulieren: „ . . . erschien Herr Franz Joseph Bukett, nach seinen Angaben Studienrat, aus Hamburg 2, Ahlersallee 22 . . . " . Wegen der besonderen Kennzeichnungsnotwendigkeiten bei Beurkundungen 1 0 193

§10

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

und Beglaubigungen für Eintragungen im Grundbuch, Vereins- und Giiterrechtsregister vgl. unten DONot § 25 Rdn. 10. 11 Formulierungsbeispiele. Der Notar schreibe also etwa: „ . . . erschienen 1. der Zahnarzt Dr. Leopold Stollberg in Eutin, Klopstockstraße 40, 2. dessen Ehefrau Agnes Stollberg geb. Witzleben, ebenda . . . " oder: „der Dreher August Platen, 1 Berlin 65, Heinrich-Heine-Straße 19" oder: „die Hausfrau Lisa Müller geb. Klein, 1 Berlin 65, Wollmanndamm 13" oder: „der Schneider Hans Müller, geb. am 7. Februar 1935, in 8 München 12, Potsdamer Str. 14". Oder: „1. die Pianistin Clara Wieck in Düsseldorf, Rheinpromenade 12, 2. deren Ehemann, der Hausmann Robert Wieck-Schumann geb. Schumann, ebenda . . . " . Muster auch bei Weingärtner/Schüttler Rdn. 392. 12 Zur gesetzmäßigen Bezeichnung gehören u. U. nicht nur Angaben zur Identität, sondern auch Angaben zur Legitimation (vgl. oben Rdn. 7). Die Niederschrift muß deshalb i. d. R. nicht nur diejenigen genau bezeichnen, die selbst Erklärungen abgeben, sondern auch diejenigen, für die diese Erklärungen abgegeben werden. Auch bezüglich dieser materiell Beteiligten muß der Notar jede Verwechslung ausschließen. Er muß daher bereits nach § 10 auch das Verhältnis der formell Beteiligten zu den materiell Beteiligten in der Urkunde eindeutig feststellen. Dies gilt nach § 10 unabhängig von den Möglichkeiten, die insofern § 12 bietet. Beispiele: a) bei Beteiligung eines Testamentsvollstreckers: „Der Beteiligte zu 1. erklärte, daß er als Testamentsvollstrecker über den Nachlaß des im Grundbuch noch eingetragenen Erblassers . . . handle. Er legte Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses des Amtsgerichtes . . . Aktenzeichen . . . vor, von dem der Notar eine beglaubigte Abschrift fertigen und der Niederschrift beifügen wird"; b) bei Beteiligung eines Konkursverwalters: „Der Erschienene zu 1. erklärte, daß er zum Konkursverwalter über das Vermögen des im Grundbuch eingetragenen . . . handle. Er legte seine Bestallungsurkunde vor, von der der Notar eine beglaubigte Abschrift fertigen und der Niederschrift beifügen wird." § 12 ist in diesem Falle nicht unmittelbar anwendbar, da Konkursverwalter und Testamentsvollstrecker im eigenen Namen handeln; c) bei Beteiligung der Mutter als gesetzlicher Vertreterin: „Die Beteiligte zu 1. erklärte, daß sie nicht nur im eigenen Namen, sondern zugleich im Namen ihrer am 10. Dezember 1977 geborenen Tochter . . . handle". Handelt es sich in solchem Fall um eine geschiedene Ehefrau, besteht der Notar zweckmäßigerweise auf der Vorlage einer Ausfertigung des amtsgerichtlichen Beschlusses, der der Mutter die elterliche Sorge überträgt. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu § 12.

IV. Identitätsfeststellung 13

Die Feststellungen des Notars zur Person des Beteiligten haben die Kraft einer notariellen Bescheinigung. Die Behörde, das Gericht (also auch das Grundbuchamt), dem die Urkunde vorgelegt wird, ist also zur Nachprüfung nicht 194

Feststellung der Beteiligten

§10

berechtigt (Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 17; vgl. aber unten DONot § 25 Rdn. 9). So ist die Feststellung des Notars über die Identität einer verheirateten Frau, die im Grundbuch noch mit ihrem Mädchennamen eingetragen ist, für das Grundbuchamt bindend (LG Berlin NJW 1962, 1353; LG Wuppertal MittRhNotK 1976, 597 = MittBayNot 1977, 68; Jansen § 10 Rdn. 1; Höf er/Huhn S. 286). Dasselbe gilt für den Fall eines verheirateten Mannes, der noch mit seinem Geburtsnamen eingetragen ist (vgl. § 1355 BGB). Der Feststellung der Identität kommt deshalb für den Rechtsverkehr große 1 4 Bedeutung zu. § 25 DONot umschreibt lediglich einen selbstverständlichen Satz, wenn er in diesem Punkte „besondere Sorgfalt" vom Notar verlangt; die Rechtsprechung fordert gelegentlich sogar „äußerste Sorgfalt" (RG DNotZ 1940, 310; BGH DNotZ 1956, 502; BGH MDR 1956, 541), meint aber damit wohl dasselbe (vgl. unten DONot § 25 Rdn. 2). An feste Beweisregeln ist der Notar bei der Identitätsfeststellung jedoch nicht gebunden; er hat sich seine Uberzeugung vielmehr nach freiem Ermessen zu bilden: je nach seiner Einschätzung der Täuschungsgefahr darf er also die Anforderungen abstufen, die er an den Identitätsnachweis stellt (Seybold DNotZ 1938, 45; Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 4; Seybold/Hornig § 25 DONot Rdn. 3). Wenn der Notar die Beteiligten kennt, braucht er keine weiteren Ermittlun- 1 5 gen anzustellen. Die Feststellung, daß er einen Beteiligten kenne, darf der Notar aber nur treffen, wenn der Beteiligte zu seinem Bekanntenkreis gehört, nicht wenn er ihm nur en passant vorgestellt ist oder wenn er ihn gar erst dadurch kennengelernt hat, daß er sich bei einer unmittelbar vorausgegangenen Beurkundung den Personalausweis hat vorlegen lassen. Auch ein Beteiligter, der dem Notar unmittelbar vor der Beurkundung von einem guten Bekannten vorgestellt ist, ist dem Notar nicht „persönlich bekannt". Die Feststellung, daß der Notar den Beteiligten kenne, bedeutet einen höheren Grad von Gewißheit als die Legitimation durch Ausweise und Erkennungszeugen. Wenn der Notar den Beteiligten kennt, so soll er das in der Niederschrift feststellen. Das gilt gem. § 40 Abs. 4 auch für die Beglaubigung einer Unterschrift. Wenn der Notar die Beteiligten nicht kennt, hat er sich auf andere Weise 1 6 Gewißheit über ihre Person zu verschaffen und dies in der Niederschrift festzustellen. § 25 Abs. 1 DONot ordnet im einzelnen an, wie der Notar sich in diesem Fall zu verhalten hat (vgl. dortige Erläuterungen). Bei der Vorlage eines Ausweises soll er seine Gültigkeit prüfen. Die Vorschrift soll nicht strenger angewendet werden, als es ihr Charakter als Soll-Vorschrift gebietet. Auch ein ungültiger Ausweis kann dem Notar volle Gewißheit über die Identität eines Beteiligten verschaffen: etwa wenn der Beteiligte lediglich vergessen hat, den Ausweis rechtzeitig verlängern zu lassen (Höf er!Huhn S. 287; Mecke § 10 Rdn. 7). Als Legitimationspapier ist aber in jedem Falle nur ein Lichtbildausweis geeignet (Personalausweise, Reisepässe, Führerscheine, Dienstausweise, überhaupt alle von einer Behörde im Rahmen ihrer Funktionen ausgestellten Lichtbildausweise). Alle anderen Urkunden und Legitimationspapiere (Sparkassenbü195

§10

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

eher, Hypothekenbriefe, Grundschuldbriefe), dürfen nur mit größter Vorsicht verwendet werden (BGH DNotZ 1956, 503; Höfer/Huhn S. 287 m . w . N . ; Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 8; unerkannte Minderjährigkeit wegen Nichtvorlage eines Lichtbildausweises siehe unter § 11 Rdn. 15). Der Notar muß darauf bestehen, daß ihm der Personalausweis auch wirklich vorgelegt wird. Er darf sich nicht damit zufrieden geben, daß ihm der Beteiligte die amtlichen Daten des Personalausweises angibt. Der Notar muß das Legitimationspapier selbst in Augenschein nehmen; er darf sich nicht damit benügen, daß dies sein Bürovorsteher oder seine Sekretärinnen tun. Die Feststellung der Identität der Beteiligten ist Teil des Beurkundungsaktes, also der hoheitlichen Tätigkeit des Notars, solche Funktionen darf der Notar nicht auf Dritte übertragen (Höfer/Huhn S. 43). 17 Besondere Vorsicht ist geboten, wenn ein Dritter die Beteiligten dem Notar vorstellen will. § 25 DONot versucht auch hier die notwendigen Richtlinien zu geben. Als Erkennungszeugen sind danach regelmäßig nur solche Personen geeignet, die der Notar selbst als zuverlässig kennt, die nicht an dem den Gegenstand der Amtshandlung bildenden Geschäft beteiligt sind oder zu einem Beteiligten in näheren verwandtschaftlichen Beziehungen stehen. Alle diese Personen sind jedoch nicht in jedem Falle, sondern nur „regelmäßig" als Erkennungszeugen ungeeignet (Reithmann DNotZ 1961, 223; Seybold/Hornig § 25 DONot Rdn. 6; Höfer/Huhn S. 287; Keidel/Kuntze/Winkler § 10 Rdn. 10). Der Umstand, daß der Notar bisher mit einem Zeugen keine schlechten Erfahrungen gemacht und nichts Nachteiliges von ihm gehört hat, reicht für sich allein nicht aus (RG DNotZ 1936, 633; Mecke § 10 Rdn. 3). 18 Wenn vom Notar weder ein ausreichendes Legitimationspapier vorgelegt, noch die Feststellung der Identität durch Erkennungszeugen ermöglicht wird, kann der Notar sich auch auf jede andere Weise von der Identität der Beteiligten überzeugen. Ein solches anderes Mittel kann theoretisch die Feststellung einer besonderen Sachkunde des Beteiligten über das den Gegenstand der Beurkundung bildende Geschäft darstellen. Praktisch wird es jedoch kaum jemals möglich sein, aus der Feststellung besonderer Sachkunde den zuverlässigen Schluß auf die Identität des Beteiligten zu ziehen (Mecke § 10 Rdn. 3; Keidel/Kuntze/ Winkler § 10 Rdn. l l m . w . N . ; Weingärtner/Schüttler Rdn. 384). V. Beurkundungspflicht (Abs. 2 S. 2) 19

Auch wenn er sich keine Gewißheit über die Person der Beteiligten verschaffen kann, braucht der Notar die Beurkundung jedoch nicht abzulehnen. Er muß dann aber in der Niederschrift angeben, daß er sich keine Gewißheit über die Person der Beteiligten hat verschaffen können und daß die Beteiligten trotz Belehrung über die dadurch bedingte geringere Vewertbarkeit der Niederschrift auf der Beurkundung bestanden haben. Beispiel: „Der Erschienene zu 1. legte dem Notar als Ausweis über seine Identität lediglich einen Gewerbeschein vor; 196

§11

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

er zeigte gewisse Sachkunde. Der Notar stellte fest, daß er sich auf Grund dieser Unterlagen volle Gewißheit über die Person des Erschienenen zu 1. nicht verschaffen könne. Dessen ungeachtet und auch nach Belehrung, daß die vorstehende Feststellung des Notars die Brauchbarkeit der Urkunde mindere, wünschten die Beteiligten die Durchführung der Amtshandlung." - § 27 Abs. 3 S. 1 a. F. BNotO räumte in solchem Falle dem Notar ausdrücklich das Recht ein, die Vornahme des Geschäftes abzulehnen. Das BeurkG hat eine solche Vorschrift nicht übernommen. Der Notar ist deshalb in solchem Falle nach § 15 BNotO zur Beurkundung verpflichtet, wenn nicht die Voraussetzung des § 14 Abs. 2 BNotO oder des § 4 BeurkG vorliegen (Mecke § 10 Rdn. 6 Fn. 22). Liegt das ausdrückliche Verlangen der Beteiligten nicht vor, besteht selbst in dringenden Fällen und bei Gefahr im Verzuge keine Vornahmepflicht (Keidel/Kuntze/ Winkler § 10 Rdn. 11 Fn. 3; a. A. Riedel/Feil § 10 Anm. 9). Weist sich ein Beteiligter, dessen Identität der Notar bei der Beurkundung 2 0 nicht hat feststellen können, nachträglich in hinreichender Form aus, so kann der Notar auf Ansuchen dieses Beteiligten nach §§ 36, 39 einen Vermerk darüber beurkunden, daß der Beteiligte sich nunmehr zu seiner Gewißheit ausgewiesen habe (LG Würzburg MittBayNot 1975, 34; Jansen § 8 Rdn. 19).

§11 Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit (1) 'Fehlt einem Beteiligten nach der Überzeugung des Notars die erforderliche Geschäftsfähigkeit, so soll die Beurkundung abgelehnt werden. 2Zweifel an der erforderlichen Geschäftsfähigkeit eines Beteiligten soll der Notar in der Niederschrift feststellen. (2) Ist ein Beteiligter schwer krank, so soll dies in der Niederschrift vermerkt und angegeben werden, welche Feststellungen der Notar über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. Übersicht Rdn. I. Allgemeines - Früheres Recht - Sollvorschrift II. Anwendungsbereich III. Geschäftsfähigkeit - Volle Geschäftsfähigkeit - Priifungspflicht - Ausländer - Staatsangehörigkeit

1 1 2 4 6 7 8 9 10

Rdn. Geschäftsunfähige, beschränkt Geschäftsfähige 11 IV. Feststellung der Geschäftsfähigkeit . . 12 - Prüfungspflicht 12 - Beschränkt Geschäftsfähige . . . . 15 - Minderjährige 16 V. Vermerke in der Niederschrift . . . . 17 - Schwerkranke 19 VI. Konsularisches Notariat 20 -

197

§11

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

I. Allgemeines 1

§ 11 übernimmt den früheren § 28 BNotO. Für Verfügungen von Todes wegen gilt neben und teilweise anstatt § 11 die Vorschrift des § 28. Der Unterschied liegt darin, daß bei Geschäften unter Lebenden ein Vermerk zur Geschäftsfähigkeit nur bei Zweifeln oder schwerer Krankheit, bei Verfügungen von Todes wegen dagegen in jedem Falle in die Niederschrift aufzunehmen ist. 2 § 11 enthält lediglich Sollvorschriften. Fehlt der Vermerk in der Niederschrift oder ist er unrichtig, so kann das daher zwar haftungsrechtliche Folgen haben, berührt aber die Wirksamkeit der Beurkundung nicht. Unabhängig davon ist die Einhaltung von § 11 aber unbedingte Amtspflicht des Notars (vgl. allgemein zum Verhältnis von Soll- zu Muß-Vorschriften Einl. Rdn. 15). 3 Obwohl das BeurkG eine reine Verfahrensordnung ist, kennt es keine der Parteifähigkeit der ZPO entsprechende Fähigkeit, im Sinne des § 6 Abs. 2 Beteiligter eines Beurkundungsverfahrens zu sein. Materiell-rechtlich kann jede . rechtsfähige Person im eigenen Namen oder durch gewillkürte oder gesetzliche Vertreter oder Organe beteiligt sein. Personengesellschaften handeln durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter. - Das Gesetz knüpft auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht an den für das materielle Recht maßgebenden Begriff der Geschäftsfähigkeit des bürgerlichen Rechts an.

II. Anwendungsbereich 4

Da § 11 im Zweiten Abschnitt steht, der von der Beurkundung von Willenserklärungen handelt, gilt die Vorschrift grundsätzlich nur für Willenserklärungen. Bei Tatsachenbeurkundungen besteht im allgemeinen kein Bedürfnis, die Geschäftsfähigkeit von Beteiligten zu prüfen. Das gilt auch für Unterschriftsbeglaubigungen. Bei der Beurkundung einfacher Tatsachenerklärungen kommt es auf die Geschäftsfähigkeit ebenfalls nicht an. In zwei Fällen ist § 11 jedoch entsprechend anzuwenden: 5 a) Für die Beurkundung eidesstattlicher Versicherungen schreibt § 38 die entsprechende Anwendung der Vorschriften vor, die für die Beurkundung von Willenserklärungen gelten. Jedoch folgt hier aus der Natur der Sache, daß es weniger auf die Geschäftsfähigkeit des B G B als auf die Eidesfähigkeit ankommt. b) Gesellschafterbeschlüsse sind zwar keine Willenserklärungen, sondern Sozialakte. Ihre Protokollierung ist daher Tatsachenbeurkundung. Gleichwohl setzt die Mitwirkung an Gesellschafterbeschlüssen die hierfür erforderliche Geschäftsfähigkeit voraus.

III. Geschäftsfähigkeit 6

§ 11 stellt nicht schlechthin auf die volle, sondern auf die für das jeweilige Beurkundungsgeschäft erforderliche Geschäftsfähigkeit ab. Welcher Grad der Geschäftsfähigkeit erforderlich ist, ist eine Frage des materiellen Rechts. 198

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

§11

Grundsätzlich kann nur der Vollgeschäftsfähige rechtswirksame Willenserklä- 7 rungen abgeben, Rechtsgeschäfte erklären und Verträge abschließen. Die volle Geschäftsfähigkeit wird mit der Vollendung des achtzehnten Lebensjahres (Geburtstag 0 Uhr, § 187 Abs. 2 S. 2 BGB) erworben (§ 2 BGB i. d. F. des Ges. v. 31. 7.1974, in Kraft seit 1.1.1975; bis 31.12.1974:21 Jahre). In der D D R tritt Volljährigkeit ebenfalls mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein (§49 ZGB; bereits seit 22. 5.1950, Berlin(Ost) seit 14. 6.1950). Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit wird nicht geschützt (BGH NJW 8 1977, 623). Trotzdem ist der Notar nicht verpflichtet, die Volljährigkeit von Beteiligten zu prüfen, wenn sie nach Erscheinung und Auftreten keinen Zweifel an ihrer Volljährigkeit aufkommen lassen und auch sonst keine Umstände vorliegen, die hieran Zweifel erwecken (OLG Frankfurt DNotZ 1978, 506; OLG Karlsruhe Justiz 1980, 18; vgl. auch unten Rdn. 12, 15). Die Frage nach der Geschäftsfähigkeit wird vom deutschen internationalen 9 Privatrecht grundsätzlich an die Staatsangehörigkeit angeknüpft (Art. 7 EGBGB, Art. 7 Abs. 1 EGBGB n. F. ändert an diesem Grundsatz nichts. Lit.: Reithmann DNotZ 1967, 232; Schotten MittRhNotK 1970, 371; Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 1972, Rdn. 599; Hepting FamRZ 1975, 451; Wohlgemuth AWD 1980, 759: mdj. Gesellschafter im IPR; Luther, G.: Geschäftsfähigkeit von Ausländern, im Ausland, StA 1986, 164). Die Geschäftsfähigkeit ausländischer Beteiligter bestimmt sich also i. d. R. nach ihrem Heimatrecht. Verweist das Recht der Staatsangehörigkeit (Heimatrecht) auf das Recht des Wohnsitzes, so gilt dieses Recht (Art. 27 EGBGB; jetzt Art. 4 EGBGB n. F.). Nach dem Heimatrecht sind auch die Voraussetzungen der vollen und beschränkten Geschäftsfähigkeit, die Folgen ihres Fehlens und die Frage zu beurteilen, ob Heirat Mündigkeit zur Folge hat. Welcher Grad der Geschäftsfähigkeit dagegen zum Abschluß eines gültigen Rechtsgeschäftes erforderlich ist, bestimmt das sog. Wirkungstatut, für in Deutschland zu verwirklichende Rechtsgeschäfte also das deutsche Recht (AG Hildesheim IPRspr 1973 Nr. 94; Palandt/Heldrich EGBGB Art. 7 Anm. 3). - Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik und der DDR und Berlin(Ost) gilt als Personalstatut das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltes der Beteiligten; § 6 Abs. 1 RAG unterstellt die Geschäftsfähigkeit allerdings dem Heimatrecht. Die Frage hatte besondere Bedeutung, solange das Volljährigkeitsalter in der Bundesrepublik und in der DDR differierte. - Wer nach seinem Personalstatut einmal volljährig ist, bleibt es auch, wenn er sein Personalstatut wechselt und nach dem Recht seines neuen Personalstatuts noch nicht volljährig wäre (vgl. Art. 7 Abs. 2 EGBGB, der durch das EGBGB n. F. eine klarstellende Fassung erhalten hat). Nimmt umgekehrt ein Ausländer im Inland ein Rechtsgeschäft vor, für das er geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist, so gilt er für dieses Rechtsgeschäft insoweit als geschäftsfähig, als er nach deutschen Vorschriften geschäftsfähig wäre (Ausnahme: familien- und erbrechtliche Rechtsgeschäfte sowie Rechtsgeschäfte, die über ausländische Grundstücke verfügen; vgl. Art. 7 Abs. 3 EGBGB; für 199

§11

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Sachverhalte, die nicht bis zum 1. 9.1986 „abgeschlossen" sind, gilt nunmehr das EGBGB n. F.; Art. 7 Abs. 3 ist danach durch die Vertrauensschutzregel des Art. 12 ersetzt). 10 Nachforschungen nach der Staatsangehörigkeit des Beteiligten hat der Notar immer dann anzustellen, wenn er besondere Anhaltspunkte dafür hat, daß er es mit ausländischen Beteiligten zu tun hat (BGH DNotZ 1963, 315; Mecke § 11 Anm. 2; Jansen § 11 Rdn. 4; Keidel/Kuntze/Winkler § 11 Rdn. 4; vgl. auch Grader, Die Belehrungspflicht des Notars in Fällen mit Auslandsberührung, DNotZ 1959, 563). 11 Der völlig Geschäftsunfähige, also das Kind vor Vollendung des 7. Lebensjahres, der wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche Entmündigte und der Besinnungslose, der Ohnmächtige, Volltrunkene oder aus sonstigen Gründen völlig Geistesabwesende kann überhaupt keine rechtsgeschäftlichen Erklärungen abgeben. Der Fall, daß ein Kind unter 7 Jahren Erklärungen vor einem Notar abgeben soll, kommt praktisch nicht vor. Wegen § 107 BGB ist aber die Möglichkeit der Beurkundung von Erklärungen nicht auszuschließen, die Kinder kurz nach Vollendung des 7. Lebensjahres abgeben sollen. Nach § 107 BGB kann der beschränkt geschäftsfähige Minderjährige Erklärungen, durch die er lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, selbst abgeben. Das kommt etwa bei Schenkungen def Eltern an ihre Kinder in Betracht. So ist die Schenkung eines Grundstückes an einen beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen unter Vorbehalt eines dinglich zu sichernden Wohnrechtes für den Schenker ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bzw. eines Pflegers wirksam, da die gleichzeitige Bestellung des dinglichen Rechtes nur eine Erwerbsmodalität ist (RGZ 148, 323, BayObLG NJW 1967, 1912, BGHZ 78, 34, Höfer/Huhn S. 180, Stichwort: Schenkungsversprechen m. w. N.; Klüsener Rpfleger 1981, 258; Gitter JuS 1982, 253; kritisch: Jauernig JuS 1982, 576; a. A. BGHZ 15, 171; O L G München DNotZ 1943, 75). - Ein Rechtsgeschäft verliert seinen Charakter als lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft für den Minderjährigen auch dadurch nicht, daß es materiell-rechtlich die Erfüllung der materiellen Form und daher unter Umständen ein Beurkundungsersuchen des beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen voraussetzt. Der Minderjährige wird damit zwar als „Veranlassender" Kostenschuldner nach § 2 Ziff. 1 KostO {Korintenberg/Lappe § 2 Rdn. 2), der Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung ist aber niemals privatrechtlicher Vertragsantrag; für die Entstehung der Kostenpflicht ist es daher ohne Bedeutung, ob der Veranlassende im Sinne der §§ 104, 105 BGB geschäftsfähig ist, mit Rücksicht darauf, daß der Antrag als solcher keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung darstellt, kann auch von Nichtigkeit des Beurkundungsersuchens eines Geschäftsunfähigen oder beschränkt Geschäftsfähigen nicht die Rede sein {Höfer/Huhn S. 253). Das ändert freilich nichts daran, daß der Notar nicht Kinder Erklärungen abgeben lassen soll, die ihrer geistigen Entwicklung nach weder die Bedeutung des materiellen Geschäftes noch des Beurkundungsverfahrens begreifen können. Tut er es dennoch, so kann er seinen Kostenanspruch unter dem 200

Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit

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Gesichtspunkt des § 16 KostO verlieren. - In bestimmten Fällen ist dagegen die Mitwirkung des Kindes ausdrücklich vorgesehen (z.B. § 1746 BGB: Einwilligung des Kindes zur Annahme als Kind). IV. Feststellung der Geschäftsfähigkeit Die Feststellung der Geschäftsunfähigkeit volljähriger Personen kann in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereiten. In eine Prüfung dieser Frage braucht der Notar jedoch nur dann einzutreten, wenn sich für ihn konkrete Bedenken ergeben ( O L G Frankfurt DNotZ 1978, 506; O L G Karlsruhe Justiz 1980, 18). § 1 1 begründet nämlich für den Notar die tatsächliche Vermutung, daß ein volljähriger Beteiligter auch voll geschäftsfähig ist. Der Notar braucht grundsätzlich nicht danach zu fragen, ob der Beteiligte etwa entmündigt oder ob gegen ihn ein Entmündigungsverfahren eingeleitet, ob für ihn ein Vormund oder Pfleger bestellt ist. Anderes gilt, wenn alte oder gebrechliche Menschen Beteiligte sind. Hier ist der Notar gehalten, sich aufdrängenden Zweifeln unbedingt nachzugehen. Unter Umständen genügt schon ein längeres Gespräch, um wenn nicht zu einer Gewißheit, so doch zu erheblichen Zweifeln über die Geschäfts- oder Testierfähigkeit zu gelangen. Der Notar hat die Frage, ob ein Beteiligter geschäftsfähig ist, selbst zu entscheiden; auch Ärzten und sonstigen Sachverständigen darf er nicht ohne eigene Überlegungen glauben. Ablehnen darf der Notar die Beurkundung nur dann, wenn an der Geschäftsoder Testierunfähigkeit des Beteiligten kein vernünftiger Zweifel mehr möglich ist (jetzt allgemeine Meinung, vgl. Jansen § 11 Rdn. 5 m. w. N . ; Keidel/Kuntze/ Winkler § 11 Rdn. 8; Kuntze DNotZ 1972, 58). Besondere Anforderungen sind an die Sorgfalt des Notars zu stellen, wenn er Rechtsgeschäfte beurkunden soll, die schon von beschränkt Geschäftsfähigen erklärt oder abgeschlossen werden können. Ob ein Beteiligter minderjährig ist, kann der Notar verhältnismäßig leicht feststellen. Das Lebensalter kann er dem Personalausweis entnehmen. Bleibt die Minderjährigkeit eines Beteiligten unerkannt, weil der Notar sich keinen Lichtbildausweis hat vorlegen lassen, so begründet das alleine die Haftung des Notars bei evtl. Nichtigkeitsfolgen und den Wegfall seines Gebührenanspruchs wegen unrichtiger Sachbehandlung ( O L G Stuttgart DNotZ 1976, 426: Beurkundung eines GmbH-Vertrages bei unerkannter Minderjährigkeit eines von zwei Beteiligten). - Nach früherem Recht hatte der Notar in der Niederschrift das Lebensalter minderjähriger Personen anzugeben; diese Bestimmung ist zwar aufgehoben, trotzdem ist der Notar von der Pflicht nicht entbunden, sich die erforderliche Kenntnis über das Lebensalter der Beteiligten zu verschaffen (vgl. dazu aber oben § 10 Rdn. 8). Stellt der Notar fest, daß einer der Beteiligten minderjährig ist, dann hat er jeweils zu prüfen, ob der Minderjährige die für das Geschäft erforderliche Geschäftsfähigkeit besitzt. Ist das nicht der Fall, dann muß der Notar prüfen, ob Aussicht auf die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters besteht. Kann er diese 201

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Frage mit Grund bejahen, bestehen gegen die Beurkundung von Erklärungen des Minderjährigen keine Bedenken. Ein minderjähriger Erbe ist nicht generell gehindert, den Erbscheinsantrag zu stellen und die eidesstattliche Versicherung nach § 2356 BGB abzugeben; ist er eidesfähig, dann kann vielmehr der gesetzliche Vertreter diesen Antrag und diese eidesstattliche Versicherung nicht für den Erben abgeben, der Erbe muß dann selbst handeln. - Das Kind, das das 14. Lebensjahr vollendet hat, kann die Einwilligung zur Annahme als Kind nur selbst erteilen, bedarf hierzu jedoch der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters (§ 1746 Abs. 1 BGB), die auch nachgereicht werden kann. - Ein Minderjähriger, dem die Erlaubnis zum Führen eines Handelsgeschäfts erteilt ist, kann ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters einen Prokuristen bestellen und diesen zum Handelsregister anmelden. - Ein Minderjähriger kann bevollmächtigt werden, einen Kaufvertrag abzuschließen, kann daher als bevollmächtigter Urkundsbeteiligter im Sinne von § 6 Abs. 2 beim Abschluß eines Grundstückskaufvertrages auftreten, den er selbst nicht ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters abschließen könnte.

V. Vermerke in der Niederschrift 17

Bei Rechtsgeschäften unter Lebenden ist ein Vermerk über Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit grundsätzlich nicht erforderlich, anders bei Verfügungen von Todes wegen (§ 28 vgl. dazu Höfer/Huhn S. 287). Zweifel an der Geschäftsfähigkeit und Wahrnehmungen über eine schwere Krankheit sind stets anzugeben. 18 Das Alter minderjähriger Beteiligter ist auch dann zu vermerken, wenn die Erklärungen durch einen Vertreter (auch den gesetzlichen Vertreter) der Minderjährigen abgegeben werden (Höfer/Huhn S. 289; Keidel/Kuntze/Winkler § 11 Rdn. 4). 19 Wenn ein Beteiligter schwer krank ist, so soll der Notar dies gemäß Abs. 2 in der Niederschrift vermerken und angeben, welche Feststellungen er über die Geschäftsfähigkeit getroffen hat. Diese besondere Vorschrift gilt auch im Rahmen des § 28, dort ist sie besonders wichtig. Verfügungen von Todes wegen und Vollmachten, die von Kranken erteilt worden sind, werden häufiger als andere Urkunden mit der Behauptung angefochten, daß der kranke Erblasser oder Vollmachtgeber nicht mehr im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte gewesen sei. Aus solchen Streitigkeiten ergibt es sich oft, daß der Notar als Zeuge vernommen werden soll und dann oft lange Zeit nach Errichtung der Urkunde auf seine Feststellungen in der Urkunde oder in seinen Nebenakten angewiesen ist. Erteilt einer der materiell Beteiligten ( § 1 8 BNotO) dem Notar dann keine Befreiung von der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, so erweist es sich als besonders entscheidend, daß in der Verfügung von Todes wegen nicht nur der stereotype Satz über die Feststellung der Testierfähigkeit enthalten ist, sondern daß die Urkunde genaue Feststellungen über die Geschäftsfähigkeit enthält. - Der Notar ist kein Mediziner, er wird daher oft überfordert sein, wenn er feststellen soll, ob 202

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

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ein Beteiligter schwer krank ist. Der Notar muß es sich deshalb zur Regel machen, bei bettlägerigen Kranken mit dem Arzt oder einer kompetenten Krankenschwester zu sprechen. Im Krankenhaus sollte er das jedenfalls immer tun ( O L G Oldenburg D N o t Z 1974, 19). Dabei muß er sich die Frage stellen, ob Erörterungen über die Krankheit und entsprechende Feststellungen in der zu verlesenden Niederschrift den Kranken gefährden können. Bejaht er diese Frage, so ist es vertretbar, in der Urkunde die Geschäftsfähigkeit nur mit einer kurzen Bemerkung festzustellen, die sonstigen Wahrnehmungen aber in einer genau und sorgfältig abgefaßten Tatsachenbescheinigung zusammenzufassen. Formulierungsvorschlag (nach Haegele Rpfleger 1969, 415; vgl. auch Kenten/Bühling/ Appell § 104 IV S. 797): „Der Erschienene ist zwar schwer krank, aber nach Uberzeugung des Notars auf Grund der mit ihm geführten Unterredung voll geschäftsfähig".

VI. Konsularisches Notariat Zu Fragen des internationalen Privatrechts vgl. oben Rdn. 9 ff. Nachforschun- 2 0 gen nach der Staatsangehörigkeit hat der Konsularbeamte - anders als der Notar (vgl. oben Rdn. 10) - entsprechend seiner besonderen Situation stets anzustellen. Ist auf das zu beurkundende Rechtsgeschäft ausländisches Recht anzuwenden, 21 hat der Konsularbeamte nach § 1 KonsularG die besondere Pflicht, die Geschäftsfähigkeit nach ausländischem Recht festzustellen (vgl. Hoffmann, Anm. 3.2.4.3 zu § 10 KonsularG).

§12 Nachweise für die Vertretungsberechtigung 'Vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters sollen der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. 2 Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt die Bescheinigung eines Notars nach § 21 der Bundesnotarordnung. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 II. Anwendungsbereich 4 III. Nachweis der Vertretungsmacht . . . 6 1. Vollmacht 6 2. Gesetzliche Vertreter, Verwalter kraft Amtes 13 - Vormund, Pfleger 13 - Testamentsvollstrecker, KOVerwalter, Verwalter WEG . . . 14 - Eltern 15 - Ergänzungspfleger 16

Rdn. 3. Öffentlich-rechtliche Körperschaften 17 4. Nachweisform 19 5. Registerrechtlich ausgewiesene Vertreter; Vertretungsbescheinigung . . 21 - Jur. Personen 21 - Wirtsch. Vereine, Stiftungen . . 23 IV. Beifügung 26 - Urkundentechnische Behandlung 26 - Bescheinigung 27 V. Konsularisches Notariat 28

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

I. Allgemeines 1

§ 12 entspricht § 29 Abs. 3 BNotO a. F. Die Vorschrift des § 29 B N o t O stammte aus der 1. Fassung der D O N o t vom 5. Juli 1937 und war von dort in die B N o t O übernommen worden. Der Gesetzgeber des BeurkG hat es nicht für erforderlich gehalten, die Pflichten des Notars über die Prüfung der Vertretungsund Verfügungsbefugnis der Beteiligten ausdrücklich in das Gesetz zu übernehmen. Auch die Neufassung der D O N o t enthält insoweit keine Bestimmungen. Das ist wegen der Rechtsnatur der D O N o t (vgl. dazu unten D O N o t Vorbem. Rdn. 2ff.) zwar systematisch richtig, aber vom Standpunkt der D O N o t aus inkonsequent, weil sie zur Ergänzung von § 10 in ihrem § 25 ins einzelne gehende Vorschriften über Feststellung und Bezeichnung der Beteiligten enthält. Die Verhaltensmaßregeln, die § 29 Abs. 1, 2, 4 BNotO a. F. als gesetzliche 2 Vorschriften enthielt, gehen aber in den Regeln der §§ 10, 17 BeurkG auf. Es empfiehlt sich daher für den Notar, sich auch weiterhin als an gewohnheitsrechtliche Regeln des ungeschriebenen Standesrechtes an § 29 BNotO a. F. zu halten. Die Vorschrift lautete: § 29 BNotO a. F. Prüfung der Vertretungsmacht und der Verfügungsbefugnis

(1) Bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften soll der Notar die Vertretungsmacht und die Verfügungsbefungis der Beteiligten prüfen. Bestehen Zweifel, so soll er die Beteiligten über die Rechtslage belehren und einen entsprechenden Vorbehalt in die Urkunde aufnehmen. (2) Stellt der Notar fest, daß die Vertretungsmacht oder Verfügungsbefugnis fehlt und daß auch eine nachträgliche Genehmigung durch die Berechtigten nicht möglich ist, so hat er die Beurkundung abzulehnen. (3) Bei der Verhandlung vorgelegte Vollmachten und Ausweise über die Berechtigung eines gesetzlichen Vertreters soll der Notar in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift der Niederschrift beifügen. Ergibt sich die Vertretungsberechtigung aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register, so genügt eine Bescheinigung des Notars nach § 21. (4) Bei Rechtsgeschäften Minderjähriger soll der Notar in der Regel deren Alter in der Urkunde angeben, auch wenn die Erklärungen durch einen Vertreter abgegeben werden.

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§ 12 ist im systematischen Zusammenhang mit § 17 zu verstehen. Wird ein Beteiligter bei der Beurkundung eines Rechtsgeschäftes vertreten, so ist der Notar nach § 17 verpflichtet, die Vertretungsmacht zu überprüfen. Dasselbe gilt für die Verfügungsbefugnis eines Beteiligten, der im eigenen Namen über eigene oder fremde Rechte verfügt (dazu vgl. unten § 17 Rdn. 182 ff.). Die Erfüllung dieser Prüfungspflichten hat der Notar nach § 12 zu dokumentieren. Die Vorschrift normiert also eine spezielle Zeugnispflicht ( K e i d e l l K u n t z e l W m k l e r § 12 Rdn. 1).

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

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II. Anwendungsbereich § 12 steht im Zweiten Abschnitt des BeurkG, der von der Beurkundung von 4 Willenserklärungen handelt. Die Vorschrift gilt deshalb grundsätzlich nur für die Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen. Bei der Beurkundung von Versammlungsprotokollen braucht der Notar daher die Vertretungsmacht der Erschienenen nicht zu prüfen; dies ist bei Hauptversammlungen der AG oder Gesellschaftsversammlungen einer GmbH grundsätzlich Angelegenheit des Versammlungsleiters, Vollmachten der Aktionärsvertreter hat nicht der Notar, sondern die Gesellschaft zu verwahren, der Notar darf solche Urkunden nicht als Anlagen zur Niederschrift nehmen {Höfer/Huhn S. 203). Für die Beurkundung von Eiden und eidesstattlichen Versicherungen gelten 5 nach § 38 die Vorschriften über die Beurkundungen rechtsgeschäftlicher Erklärungen, also auch § 12, entsprechend. Eidesstattliche Versicherungen zur Erlangung von Erbscheinen und Testamentsvollstreckerzeugnissen können nur die Antragsteller selbst (also auch Testamentsvollstrecker, Nachlaß- und Nachlaßkonkursverwalter) persönlich oder durch ihren gesetzlichen Vertreter, Minderjährige über 16 Jahre auch selbst abgeben, nicht aber rechtsgeschäftliche Vertreter (KG OLGZ 1967, 249; LG Kiel NJW 1976, 2351) auch nicht die Bevollmächtigten des gesetzlichen Vertreters (BayObLG 1961, 10; Palandt! Edenhof er § 2356 Anm. 4). III. Nachweis der Vertretungsmacht 1. Vollmacht Die durch Rechtsgeschäft erworbene Vertretungsmacht wird durch die Voll- 6 machtsurkunde nachgewiesen. Nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf die Vollmacht grundsätzlich nicht der Form des Rechtsgeschäftes, auf das sie sich bezieht. Ausnahmen: Schriftform ist vorgeschrieben für die Vollmachten nach §§ 134 Abs. 3 S. 2, § 135 (Stimmrechtsvollmacht) AktG, § 47 Abs. 3 GmbHG (Vollmacht für Gesellschafterversammlung); öffentliche Beglaubigung wird verlangt in den Fällen von § 1945 Abs. 3 BGB (Vollmacht zur Erbausschlagung; entsprechend anwendbar gem. § 1484 Abs. 2 BGB auf die fortgesetzte Gütergemeinschaft), § 23 Abs. 1 S. 2 AktG (Feststellung der Satzung), § 2 Abs. 2 GmbHG (Gesellschaftsvertrag), § 71 Abs. 2 ZVG (Vollmacht zur Abgabe eines Gebots), §12 HGB (Vollmacht zur Handelsregisteranmeldung, vgl. dazu: Gustavus B § 12 HGB Nr. 2 ff.), § 29 GBO (Vollmacht für Erklärungen, die zur Grundbucheintragung erforderlich sind; vgl. dazu unten Rdn. 7). Allgemein gilt: Die Vollmacht muß immer dann in der für das Rechtsgeschäft selbst vorgeschriebenen Form vorliegen, wenn die formlose Bevollmächtigung im praktischen Ergebnis zur Umgehung dieser Form führen würde (h. M.; statt aller vgl. Staudinger/Dilcher § 167 Rdn. 20); diese Voraussetzung liegt vor, wenn der Vollmachtgeber durch die Vollmacht rechtlich und tatsächlich in derselben Weise gebun205

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

den wird wie durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts (Münchkomm/Thiele § 167 Rdn. 19). Formbedürftig sind daher: die von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiende Vollmacht {Höfer/Huhn S. 183); die unwiderrufliche Vollmacht zum Grundstücksverkauf oder -erwerb (stRspr., vgl. z. B. RGZ 110, 320; BGH DNotZ 1965, 549), und zwar selbst dann, wenn die Unwiderruflichkeit zeitlich beschränkt ist (BGH WM 1967, 1039; Höfer/Huhn S. 184; abstrakte Vollmachten, insbes. Generalvollmachten sind immer widerruflich; RGZ 62, 335; 75, 182; Höfer/Huhn S. 184); formbedürftig weiter: die Vollmacht zur Erbteilsübertragung (BayObLGZ 54, 234), zur Schenkung oder Bürgschaftsübernahme (str., vgl. MünchKomm/Thiele § 167 Rdn. 27), formfrei dagegen ist — selbst die unwiderrufliche - Vollmacht zur Abtretung von GmbH-Anteilen (BGHZ 13, 49, 53; 19, 69, 72; Keidel/Kuntze/Winkler § 1 2 Rdn. 2 Fn.6; Palandt/Heinrichs § 167 Anm. 1), es sei denn, es handelt sich um eine Blankovollmacht, sie ist grundsätzlich nichtig (BGHZ 13, 49; 19, 72). 7 Treten Bevollmächtigte bei notariellen Verhandlungen auf, hat der Notar Wirksamkeit, Besitz und Fortbestand der Vollmacht zu prüfen. Ist die Vollmacht unwirksam, darf er nur beurkunden, wenn Genehmigung durch den Vertretenen möglich ist (Höfer/Huhn S. 184; Keidel/Kuntze/Winkler § 12 Rdn. 2). Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist Vertretung ohne Vertretungsmacht nur zulässig, wenn der andere Teil einverstanden ist, § 180 BGB. - Eine Vollmacht zu dinglichen Grundstücksgeschäften ist auch trotz Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts im Zweifel wirksam (LG Lübeck DNotZ 1980, 91). 8 Wer mündlich bevollmächtigt ist, kann - unabhängig von der Frage nach der materiell-rechtlichen Wirksamkeit einer solchen Vollmacht - dem Notar seine Vollmacht jedenfalls nicht nachweisen. Der Notar hat diese Tatsache in der Niederschrift zu vermerken. Wer eine schriftliche Vollmacht vorlegt, kann diesen Nachweis zwar führen, bedarf aber unter Umständen einer öffentlich beglaubigten Vollmachtsbestätigung, weil die Vollmacht dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muß. Andererseits kann auch der Vertreter ohne Vertretungsmacht seine Vollmacht nicht nachweisen. Gleichwohl besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen beiden Fällen. Der von einem mündlich (oder privatschriftlich) bevollmächtigten Vertreter abgeschlossene Grundstückskaufvertrag ist sofort wirksam; das gilt für alle Arten von Verträgen mit Ausnahme der Fälle, in denen die Vollmacht schon beim Abschluß in bestimmter Form vorliegen oder wenigstens vorhanden sein muß. Der von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossene Vertrag ist dagegen schwebend unwirksam. Im ersteren Fall hat der Vertragspartner einen Anspruch gegen den Vollmachtgeber auf Erteilung einer Vollmachtsbestätigung in der Form des § 29 GBO, im anderen Fall kann er sich nur an den Vertreter ohne Vertretungsmacht selbst halten. Der Notar ist bei Beurkundungen verpflichtet, über diese Rechtslage Klarheit zu verschaffen. Undeutlich ist daher etwa folgende Formulierung: „Der Beteiligte zu 1) erklärt, daß er im Namen des Kaufmanns Fritz Giese aus 206

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

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Frankfurt, Siegmund-Freud-Straße 107, handele und verspricht, Vollmacht bzw. Genehmigungserklärung in der Form des § 29 G B O nachzureichen." (Vgl. dazu O L G Celle DNotZ 1977, 33) Der Notar hat in solchem Falle (Rdn. 8) zwei Möglichkeiten, um die Rechts- 9 Verhältnisse klarzustellen: a) „Der Beteiligte zu 1) erklärt, er handele im Namen des Kaufmanns Fritz G i e s e . . . , der ihm mündlich (brieflich, privatschriftlich) Vollmacht erteilt habe, er verspricht, eine Vollmachtsbestätigung in der Form des § 29 G B O nachzureichen." b) „Der Beteiligte zu 1) erklärt, er handle als Vertreter ohne Vertretungsmacht für den Kaufmann Fritz G i e s e . . . , vorbehaltlich dessen Genehmigung, die in der Form des § 29 G B O beizubringen ist und mit dem Eingang bei dem beurkundenden Notar für und gegen alle Beteiligten als erteilt gelten soll." In diesem Fall kann der Beteiligte auch versprechen, die Genehmigung nachzureichen. Damit übernimmt er aber die Garantie für die Genehmigung und macht sich haftpflichtig. Der Notar hat das mit dem Vertreter ohne Vertretungsmacht genau zu erörtern und ihm zu raten, eine solche Erklärung nur abzugeben, wenn nicht der geringste Zweifel daran besteht, daß der ohne Vertretungsmacht Vertretene die Vollmacht auch genehmigen werde, c) Der Bevollmächtigte ist schließlich überhaupt nicht genötigt, von seiner Vollmacht Gebrauch zu machen. Wenn also nicht ganz klare Verhältnisse vorliegen (z. B. Vollmacht der Ehefrau als Miteigentümerin auf ihren Ehemann zum Verkauf eines Grundstücks), dann sollte der Notar dem Bevollmächtigten raten, als Vertreter ohne Vertretungsmacht aufzutreten mit der Folge, daß der Vertrag erst mit der Erteilung der Genehmigung wirksam wird (BGH D N o t Z 1968, 407). Der nur mündlich Bevollmächtigte vermeidet auf diese Weise die Gefahren, die darin liegen, daß er noch nach der Beurkundung für den Nachweis der Vollmacht Sorge zu tragen hat. 10 Bei Auslandsberührung des Geschäftes ist folgendes zu beachten: Das Recht der Vollmacht bestimmt sich nach deutschem Internationalen Privatrecht grundsätzlich nach dem Ort, an dem die Vollmacht Wirkung entfalten soll. Bei der Vollmacht für Verfügungen über bewegliche Sachen ist das der Ort, an dem das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht belegen ist (RGZ 149, 93). Für die Form der Vollmacht gilt Art. 11 E G B G B : Nach Art. 11 E G B G B a. F. genügt also die Wahrung der am Vornahmeort vorgeschriebenen Form, wenn auch in erster Linie die Form nach dem Wirkungsort zu bestimmen ist (teilweise a. A. Ludwig NJW1983, 495); nach Art. 11 E G B G B n. F. sind beide Anknüpfungspunkte gleichwertig. Auch nach den meisten ausländischen Rechten ist für die Vollmacht das Recht des Wirkungsortes maßgebend. Notarielle Beurkundung genügt in der Regel auch in den meisten ausländischen Staaten den Formerfordernissen. - Bei der Auslegung und Anwendung von Art. 11 E G B G B n. F. ist Art. 36 der Neufassung zu beachten. Der in dieser Vorschrift normierte Grundsatz der einheitlichen Auslegung bedeutet, daß bei Regelungen, die wie Art. 11 aus dem EG-Übereinkommen v. 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (BGBl. 1986 II 809) übernommen sind, 207

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

auch die Rechtsprechung und Lehre der ausländischen Vertragsstaaten zu berücksichtigen ist. Trotz des innerstaatlichen Charakters von Art. 36 E G B G B n. F. darf der Notar insoweit nach § 17 Abs. 3 verfahren (vgl. unten § 17 Rdn. 194 ff.). 11 Einheitliche Formulare für Vollmachten zur Verwendung in europäischen Ländern sind herausgegeben von der Kommission für Europäische Angelegenheiten der Internationalen Union des Lateinischen Notariats (Sammelband „Einheitliche Vollmachten", zuletzt 1981): dort liegen vor: Formulare für Generalvollmacht, Vollmacht zur Gründung von Kapitalgesellschaften, zum Grundstücksverkauf, -erwerb, Hypothekenaufnahme, Nachlaßvollmacht, Bankvollmacht, je in 10 Sprachen und unter Berücksichtigung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland, Englands, Österreichs, Belgiens, Spaniens, Frankreichs, Griechenlands, Hollands, Italiens, Luxemburgs, der Schweiz und der Türkei (vgl. auch oben § 5 Rdn. 11). 12 Die Frage der Rechtsfähigkeit von juristischen Personen richtet sich nach dem Recht, das an ihrem Sitz gilt {Arnold AWD 1963, 221 ff.; Bärmann AcP 159, 34). Der Sitz ist meistens in dem Staat zu suchen, nach dessen Recht die juristische Person errichtet ist. Ausländische juristische Personen werden im allgemeinen auch in Deutschland als Personen anerkannt. Ausländische Vereine werden dagegen in der Regel als nicht rechtsfähige Vereine, also nach deutschem Gesellschaftsrecht zu behandeln sein. Die Vertretung der ausländischen juristischen Personen richtet sich ebenfalls grundsätzlich nach dem Recht ihres Sitzes. Hat die ausländische juristische Person eine Zweigniederlassung in Deutschland, dann ist diese im Handelsregister eingetragen, dann sind auch die vom deutschen Recht abweichenden Vertretungsbeschränkungen des ausländischen Rechts eintragungsfähig. Wenn für einen deutschen Notar die Frage wichtig wird, ob eine ausländische juristische Person durch einen Beteiligten richtig vertreten ist, dann ist ihm zu raten, eine Bescheinigung eines ausländischen Notars (wenn am Sitz der juristischen Person die Institution des Notariats bekannt ist) oder aber (wenn es dort Handelsregister gibt) einen Auszug aus diesem zu verlangen. Übersichten über das ausländische Recht: Liehner DNotZ 1963, 518 (Belgien), Jacob-Steinorth DNotZ 1960, 126, Hahn DNotZ 1964, 288 (England), Mezger DNotZ 1959, 25 (Frankreich), Czapski DNotZ 1958, 139 (Niederlande), Köhler DNotZ 1960, 296 (Österreich), Schnitzer DNotZ 1959, 182 (Schweiz), Jacob-Steinorth DNotZ 1958, 361 (USA); ausführliche Übersicht: Reithmann, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 1972, Rdn. 200 f. - Ein in der Bundesrepublik akkreditierter Missionschef (Botschafter) ist nicht kraft Amtes zur Veräußerung eines im Eigentum des Entsendestaates stehenden Grundstückes befugt (KG, Beschl. v. 16.10.1973 - 1 W 744/73 -).

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Nachweise für die Vertretungsberechtigung

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2. Gesetzliche Vertreter, Verwalter kraft Amtes Vormünder und Pfleger haben ihre Vertretungsmacht dem Notar durch 1 3 Vorlage ihrer Bestallungsurkunde nachzuweisen. Ist Vormund oder Pfleger das Jugendamt, so ergibt sich die Vertretungsmacht des Jugendamtes selbst aus den Bescheinigungen nach §§ 1709, 1791c Abs. 3 BGB, des für das Jugendamt handelnden Beamten aus einem Ubertragungsbeschluß, der im Zusammenwirken vom Leiter des Jugendamtes und Jugendwohlfahrtsausschuß (§§ 18, 15 J W G ) ergeht; streng genommen müßte dem Notar dieser Beschluß in jedem Einzelfall nachgewiesen werden, im allgemeinen wird sich der Notar aber darauf verlassen dürfen, daß eine Behörde und ihre Beamten im Rahmen ihrer Kompetenzen handeln. Der Testamentsvollstrecker legitimiert sich durch das Testamentsvollstrek- 1 4 kerzeugnis (§ 2368 BGB), der Konkursverwalter durch die Ernennungsbescheinigung (§ 81 Abs. 2 KO), der Verwalter nach WEG durch die Niederschrift des Beschlusses über seine Bestellung (Unterschriften der in § 24 Abs. 6 W E G genannten Personen müssen beglaubigt sein, § 26 Abs. 4 WEG). Eheliche Kinder werden im Regelfall durch beide Eltern gesetzlich vertreten. 1 5 Die Eltern haben in diesem Fall ihre Vertretungsmacht dem Notar nicht besonders nachzuweisen. Auch bei Erbausschlagungen müssen die Eltern ihre Kinder gemeinsam vertreten. Die Erbausschlagung durch ein Kind bedarf grundsätzlich vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung; das gilt nicht, wenn das Kind erst durch die Ausschlagung des gesetzlichen Vertreters Erbe wird. Obwohl diese Voraussetzung grundsätzlich nur bezüglich eines Elternteils gegeben sein kann, bedarf auch die Erklärung des anderen Elternteils in diesem Fall keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung (§ 1643 Abs. 2 B G B ; L G Wuppertal M D R 1955, 37; O L G Frankfurt D N o t Z 1962, 198). - Ist ein Elternteil verstorben, dann steht die Vertretungsmacht dem anderen Elternteil allein zu. Das gleiche gilt, wenn ein Elternteil für tot erklärt worden ist. Auch in diesen Fällen wird der Notar sich auf die Angaben des vor ihm erschienen Elternteils verlassen müssen. Nur in Ausnahmefällen, z. B. wenn begründeter Anlaß besteht, die Glaubwürdigkeit des vor ihm erschienenen Elternteils zu bezweifeln, wird er die Vorlage einer Sterbeurkunde, eines Todeserklärungsbeschlusses oder sonstiger Nachweisurkunden verlangen können (Wangemann, NJW 61, 163). Entsprechendes gilt, wenn ein Elternteil an der Ausübung der elterlichen Gewalt verhindert ist (§ 1678 BGB), was zum Beispiel der Fall ist, wenn ein Elternteil ausgewandert ist, sich in einer Heilanstalt befindet, im Ausland festgenommen worden ist. - Sind die Eltern geschieden, so ist es, jedenfalls in den Fällen, in denen der Notar die Verhältnisse der Beteiligten nicht genau kennt, dringend zu empfehlen, sich den Beschluß des Vormundschaftsgerichts über das Sorgerecht oder die Übertragung der elterlichen Sorge vorlegen zu lassen. Das ist insbesondere dann wichtig, wenn die Erklärungen des gesetzlichen Vertreters vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung bedürfen. 209

§12 16

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Treten Eltern, Vormünder, Pfleger als gesetzliche Vertreter auf, so sind §§ 1629 Abs. 2 S. 2, 1795 BGB zu beachten. In der Notariatspraxis wird besonders häufig übersehen, daß ein Elternteil das von ihm alleine vertretene Kind nicht bei einem Vertrag mit seinem Ehegatten vertreten darf und daß es in diesem Falle der Bestellung eines Ergänzungspflegers bedarf. Bei der Einwilligung zur Annahme als Kind (§ 1746 BGB) durch den jetzigen Ehegatten handelt der gesetzliche Vertreter des Kindes gegenüber dem Vormundschaftsgericht und ist daher von der Vertretung nicht ausgeschlossen: Ergänzungspfleger also nicht erforderlich (BGH NJW 1980, 1746; BayObLG FamRZ 1981, 93). - Ein Ehepartner darf als Gebrechlichkeitspfleger für das Mündel gegenüber dem anderen Partner kein Schuldbekenntnis abgeben, keine Hypothekenbestellung, keine Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung.

3. Öffentlich-rechtliche Körperschaften 17

Öffentlich-rechtliche Körperschaften werden nach den für sie geltenden Bestimmungen in örtlichen Gesetzen und Verordnungen vertreten. Die bundesund landesrechtlich vorgeschriebene Beifügung des Siegels neben der Unterschrift der für juristische Personen des öffentlichen Rechtes handelnden Personen wird durch die öffentliche Beurkundung ersetzt. Das bestimmt § 67 eindeutig. Aus den jeweiligen Vorschriften ist auch zu entnehmen, wie die Vertretungsmacht nachzuweisen ist. 18 Die Bundesrepublik wird vom Bundeskanzler und den obersten Bundesbehörden vertreten. Sie können die Vertretung auf nachgeordnete Behörden übertragen (vgl. Ges. v. 6. 9.1950, BGBl. I 448). - Die Vertretung der Bundesländer ergibt sich aus den Landesverfassungen (vgl. dazu Riggers JurBüro 1967, 854; für Baden-Württemberg: Kipfel BWNotZ 1961, 1; Bayern: VertretungsVO v. 8.2.1977, GVBl. 1977, 88). In der Regel hat ein Notar keinen Anlaß, die Vertretungsbefugnis einer Oberbehörde zu prüfen (vgl. LG Coburg MittBayNot 1970, 26). - Zur Vertretung kommunaler Körperschaften oder Anstalten vgl. Schürner MittRhNotK 1970, 443. Rechtsquellen (Gemeindeordnungen usw.): vgl. Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3660, 4076. - Vertretung sonstiger Körperschaften des öffentlichen Rechts: vgl. Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3662 ff. (alphabetisches Verzeichnis). - Kirchen: Die evangelische Kirche in Deutschland (EKD) wird vom Rat vertreten. Die Vertretungsbefungisse innerhalb der einzelnen Gliedkirchen ergeben sich aus den jeweiligen Kirchenverfassungen, -Ordnungen (Rechtsquellen siehe Riggers JurBüro 1967, 697; für Vertretung im staatlichen Bereich vgl. Scheffler NJW 1977, 740; Bayern: vgl. MittBayNot 1970, 69; Bad.-Württ.: Denk BWNotZ 1977, 10). Katholische Kirchengemeinden werden vertreten vom Kirchenvorstand, Kirchengemeindeverbände vom dafür bestellten Ausschuß, das Bistum vom Bischof (vgl. MittBayNot 1971, 387); zur Vertretung Kath. Kirchengemeinde: LG Osnabrück 210

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§12

NdsRpfl. 1985, 18; zur Vertretungsbefugnis des Bischofs: BayObLG MittBayNot 1974, 8 = Rpfleger 1974, 65. 4. Nachweisform Nicht aus § 12, sondern aus § 17 (aus der Prüfungspflicht des Notars) folgt, 19 daß er sich - vom unten (Rdn. 20 f.) erörterten Fall des § 12 S. 2 abgesehen Urkunden über die Vertretungsberechtigung hat vorlegen zu lassen; (wegen Vertretung ohne Vertretungsmacht vgl. oben Rdn. 8 f.). Mit einer einfachen oder beglaubigten Abschrift darf sich der Notar dabei nicht begnügen, vielmehr hat er Urschriften oder Ausfertigungen zu verlangen, weil Abschriften auch der besitzen kann, dessen Vollmacht, Bestallung widerrufen oder erloschen ist {Höfer/ Huhn S. 184 Jansen § 12 Rdn. 2; Keidel/Kuntze/Winkler § 12 Rdn. 7; Liermann DNotZ 1967, 221, 230; Winkler DNotZ 1971, 149). Uber die urkundentechnische Behandlung vorgelegter Vertretungsausweise 20 siehe unten Rdn. 26. In die Niederschrift selbst hat der Notar zweckmäßigerweise einen Vermerk über die Form der vorgelegten Vertretungsurkunde aufzunehmen (vgl. dazu Rdn. 27). 5. Registerrechtlich ausgewiesene Vertreter; Vertretungsbescheinigung Juristische Personen des Privatrechts werden durch ihre Organe vertreten. Die 21 Vertretungsmacht ergibt sich in diesen Fällen - abgesehen von der Stiftung (vgl. unten Rdn. 23) - aus dem Handels- oder Vereinsregister. Nach § 12 Abs. 2 kann der Notar sich in diesem Fall mit einer von ihm selbst aufzunehmenden Bescheinigung nach § 21 BNotO begnügen. Diese Vorschrift lautet: § 21 BNotO

(1) Die Notare sind zuständig, Bescheinigungen über eine Vertretungsberechtigung auszustellen, sofern sich diese aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergibt. Die Bescheinigung hat die gleiche Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts. (2) Der Notar darf die Bescheinigung nur ausstellen, wenn er zuvor das Register oder eine beglaubigte Abschrift desselben eingesehen hat. Er hat den Tag der Einsichtnahme des Registers oder den der Ausstellung der Abschrift in der Bescheinigung anzugeben.

Auf Verlangen der Beteiligten muß der Notar eine solche Bescheinigung 22 ausstellen. Nach früherem Recht war die Befugnis des Notars zur Ausstellung von Vertretungsbescheinigungen als ein typisches Hilfsgeschäft des Notars konstruiert: die Bescheinigung durfte nur für Beteiligte, also nur für bestimmte Erklärungen oder für eine bestimmte öffentliche Beglaubigung ausgestellt werden; diese Beschränkung ist durch § 57 Abs. 17 Nr. 4 entfallen; die Bescheinigung kann also jetzt auch ausgestellt werden, wenn sie keine Beziehung zu einem Beurkundungsvorgang hat. Die Vertretungsbescheinigung darf jedoch nach wie 211

§12

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

vor nur erteilt werden, wenn sich die Vertretungsmacht aus dem Handelsregister oder einem ähnlichen Register (Vereins-, Genossenschaftsregister) ergibt. Zu diesen Registern gehört nicht das Güterrechtsregister, weil die in ihm bezeugten Rechtsverhältnisse die Vertretungsberechtigung nicht berühren (Jansen § 12 Rdn. 5; Keidel/Kuntze/Wnkler § 12 Rdn. 10 Fn. 7; a. A. Höfer/Huhn S. 216; Vorauflage § 12 Anm. 6; Riedel/Feil § 12 Anm. 7). 23 Die notarielle Vertretungsbescheinigung darf nur auf Grund öffentlicher Register, also nicht auf Grund rechtsgeschäftlicher Vollmachten, Satzungen, aber auch nicht auf Grund von Bestallungsurkunden oder von sonstigen Zeugnissen öffentlicher Behörden erteilt werden. Diese Tatsache umschließt besonders für die wirtschaftlichen Vereine bedeutende Schwierigkeiten (§ 22 BGB). Sie können notarielle Vertretungsbescheinigungen nicht erlangen (das gilt z. B. für die Gema). Sie haben aber gegen die Aufsichtsbehörde selbst einen Anspruch auf Ausstellung einer Vertretungsbescheinigung; ein solcher Anspruch ist zwar nicht gesetzlich verbrieft, folgt aber von selbst aus der Tatsache, daß der Staat für die wirtschaftlichen Vereine Aufsichtsbefugnisse in Anspruch nimmt (näheres vgl. Höfer/Huhn S. 217). Ähnliches gilt für die Stiftungen, die ebenfalls nicht in einem Register eingetragen sind. 24 Der Notar darf eine Vertretungsbescheinigung nur erteilen, wenn ihm eine beglaubigte Abschrift aus dem Register vorgelegen oder wenn er das Register selbst eingesehen hat. Er muß das Register persönlich einsehen, auf Hilfspersonen, selbst auf Mitteilung des Registergerichts darf er sich nicht verlassen ( H ö f er/ Huhn S. 218; Jansen § 12 Rdn. 8; Seybold/Hornig 4. Aufl. § 21 Rdn. 6; a. A. Reithmann DNotZ 1974, 15; Seybold/Homig § 21 Rdn. 18; Keidel/Kuntze/ Winkler § 12 Rdn. 10). Als eine Reaktion auf vielfache ungute praktische Erfahrung mag dieser Satz nicht ausreichend gerechtfertigt sein; er hat aber auch den Gesetzeswortlaut für sich (§ 21 Abs. 2 S. 1 BNotO), in dem das Wort „persönliche" nicht mit der Folge vermißt werden kann, daß auch die Einsicht durch Dritte genügen solle; der Fall ist auch nicht mit der in § 21 normierten Grundbucheinsicht zu vergleichen, weil - anders als dort - hier vom Notar ein juristisch subsumierendes Zeugnis über Wahrnehmungen gefordert ist. 25 Den Tag der Einsichtnahme muß der Notar in der Bescheinigung angeben {Höfer/Huhn S. 218; Keidel/Kuntze/Winkler § 12 Rdn. 10). Der Tag der Einsichtnahme oder der Tag der Ausstellung der Abschrift darf bei Erteilung der Bescheinigung nicht zu weit, in der Regel nicht länger als 5 bis 6 Wochen zurückliegen (RG DNotZ 1938, 679, Seyhold/Hornig § 21 Rdn. 6, Höfer/Huhn S. 218; Keidel/Kuntze/Winkler § 12 Rdn. 10). IV. Beifügung 26

Wird dem Notar eine Vollmacht oder ein Vertretungsausweis (Bestallungsurkunde) eines gesetzlichen Vertreters vorgelegt, so hat er diese Urkunden mindestens in beglaubigter Abschrift der Niederschrift beizufügen. § 12 wird in diesem 212

Nachweise für die Vertretungsberechtigung

§12

Punkt durch § 19 Abs. 5 DONot (vgl. dortige Erl.) und durch § 49 Abs. 3 ergänzt. Die Vollmacht bzw. der Vertretungsausweis ist anzukleben oder anzuheften. Sie kann zum Gegenstand der Ausfertigung gemacht werden, wenn sie mit ihr durch Schnur und Siegel verbunden wird. In der Niederschrift selbst hat der Notar über die Vorlegung von Vollmacht und Vertretungsausweis eine entsprechende Feststellung zu treffen. Es empfiehlt sich etwa folgende Fassung: „Der Beteiligte zu 1) erklärte, daß er im Namen des Rentners Otto H. in Osterode/Harz, Berliner Straße 2, handle. Er legte die notariell beglaubigte Vollmacht (eine Ausfertigung der Vollmacht), UR 325/70 des Notars Franz Krause in Osterode, Am Markt 5, vom 23. Oktober 1970 vor. Eine beglaubigte Abschrift der Vollmacht wird der Niederschrift beigefügt." Die Feststellung, daß und in welcher Form die Vollmacht dem Notar vorgele- 27 gen hat, ist eine voll wirksame notarielle Bescheinigung im Sinne von § 20 Abs. 1 BNotO. Sie ist zwar nur ein gebührenfreies Nebengeschäft im Sinne von § 35 KostO, hat aber gleichwohl volle Außenwirkung und bindet daher insbesondere das Grundbuchamt, das nun nicht noch einmal die Vorlage der Urschrift oder Ausfertigung verlangen kann, sondern sich auf die Prüfung der Vollmacht durch den Notar verlassen kann und verlassen muß (OLG Stuttgart DNotZ 1952, 183; O L G Frankfurt Rpfleger 1972, 306; KG DNotZ 1972, 615). Das gilt auch dann, wenn zwischen Beurkundung und Eintragungsantrag ein längerer Zeitraum verstrichen ist; auch in diesem Falle darf das Grundbuchamt den Nachweis für das Fortbestehen der Vertretungsmacht nur dann fordern, wenn konkrete Anhaltspunkte für einen Widerruf bestehen (OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 102; Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 3581).

V. Konsularisches Notariat Bescheinigungen über Vertretungsberechtigungen, die sich aus einer Eintra- 2 8 gung im Handelsregister oder einem ähnlichen Register ergeben, darf der Konsularbeamte nicht ausstellen (Gelmer, DNotZ 1978, 3, 24), da das KonsularG keine Ermächtigung dazu oder eine Verweisung auf § 21 BNotO enthält. Er muß sich einen beglaubigten Registerauszug, ein Registererzeugnis (§ 9 Abs. 3 HGB, § 26 Abs. 6 GenG, § 69 BGB) oder eine Bescheinigung eines Notars nach §21 BNotO vorlegen lassen. Der Konsularbeamte kann einen beglaubigten Registerauszug nicht selbst 29 beim Registergericht anfordern (a. A. Geimer, DNotZ 1978, 3, 24), da er nur im Bezirk einer bestimmten Auslandsvertretung (Konsularbezirk) konsularische Aufgaben wahrnehmen darf (§18 KonsularG). Der Konsularbeamte kann sich über das Bestehen oder den Sitz einer juristi- 30 sehen Person oder Handelsgesellschaft, die Firmenänderung, eine Verschmelzung oder sonstige rechtserhebliche Umstände, die sich aus einem öffentlichen Register ergeben, durch eine Bescheinigung informieren, die der Notar in diesem 213

§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Falle erteilen darf, weil sie im Ausland verwendet werden soll (§ 22 a BNotO). Allerdings genießt diese Bescheinigung anders als im Fall des § 21 BNotO nicht die gleiche Beweiskraft wie ein Zeugnis des Registergerichts.

§13 Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben (1) 'Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 3Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. 4Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden. (2) 'Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. 2 § 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt. (3) 'Die Niederschrift muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 2 Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 II. Verlesung, Verlesungssurrogate . . . . 4 1. Verlesen 4 2. Vorlegung zur Durchsicht 11 3. Verlesung mehrerer gleichlautender Niederschriften (Abs. 2) 15 III. Genehmigung 17

Rdn. IV. Unterzeichnung 22 1. Unterschrift der Beteiligten . . . . 22 2. Unterschrift des Notars 26 3. Unterzeichnung durch mitwirkende Personen 32 V. Anwesenheit 34 VI. Schlußvermerk 37 VII. Konsularisches Notariat 40

I. Allgemeines § 13 entspricht dem früheren § 177 Abs. 1 FGG, § 2242 BGB. Die Vorschrift gilt für rechtgeschäftliche Erklärungen, Verfügungen von Todes wegen und entsprechend für die Abnahme von Eiden und die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38). - Der Text von § 13 ist ergänzt durch das BeurkAndG (vgl. unten BeurkAndG Vorb.). Diese Ergänzungen sind eine Konsequenz von § 9 Abs. 1 S. 3, der Karten, Zeichnungen, Abbildungen als förmliche Anlagen, d. h. als Teile der Niederschrift selbst zuläßt (vgl. dazu § 9 Rdn. 36 ff.). 214

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§13

§ 13 enthält „Muß" - und „Soll" - Vorschriften. Muß-Vorschriften legen 2 Wirksamkeitsvoraussetzungen fest. Solche Wirksamkeitsvoraussetzungen sind nach § 13: Vorlesen (bzw. bei Karten usw.: Vorlegen zur Durchsicht), Genehmigen und eingehändiges Unterschreiben durch die Beteiligten in Gegenwart des Notars sowie Unterschrift des Notars. Bei Verletzung dieser „Muß"-Vorschriften tritt - unbeschadet der Ausnahmen in §§ 13 Abs. 2, 13 a und 14 (eingeschränkte Vorlesepflicht) - Formnichtigkeit ein. Der Formfehler kann auch nicht durch befreiende oder zustimmende Erklärungen der Beteiligten geheilt werden ( O L G Hamm DNotZ 1978, 56 m. w. N.). Die Beteiligten können zwar verlangen, daß ihnen die vorzulesende Niederschrift zur Durchsicht vorgelegt werde, die Verlesung selbst wird durch diese Vorlage zur Durchsicht nach Abs. 1 S. 3 nicht ersetzt. Vorlage zur Durchsicht ersetzt die Verlesung vielmehr nur im Falle von Abs. 1 S. 1 2. Halbs. Die Feststellung von Verlesung, Genehmigung und Unterschrift in der Nie- 3 derschrift ist dagegen nur durch eine Soll-Vorschrift vorgeschrieben. Das Fehlen dieser Feststellungen macht die Niederschrift daher nicht beurkundungsrechtlich unwirksam (vgl. im übrigen unten Rdn. 21, 37).

II. Verlesung, Verlesungssurrogate 1. Verlesen Die Niederschrift muß vorgelesen, genehmigt und unterschrieben werden. 4 Verlesen bedeutet, einen schriftlich vorliegenden Text durch wörtliches Ablesen aus der Niederschrift den Beteiligten zu Gehör zu bringen; Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wiedergabe ( O L G Hamm DNotZ 1978, 57). Die Niederschrift ist im ganzen zu verlesen, nicht nur die Erklärungen der 5 Beteiligten, gar nur diejenigen Teile, die die Formbedürftigkeit begründen (BayObLG D N o t Z 1974, 51). Vorzulesen ist bereits die Angabe des Notars, des Tages der Beurkundung und der Protokollkopf. Fehlende oder fehlerhafte Bezeichnung des Notars oder des Notarvertreters und offensichtliche grobe Schreibfehler, Lücken, stehengebliebene Alternativen in Vordrucken und dergleichen sind sichere Indizien dafür, daß die Niederschrift nicht ordnungsgemäß verlesen worden ist. Dagegen ist eine in den ursprünglichen - etwa vorentworfenen - Text eingefügte und vom Notar verlesene Klausel wirksam, selbst wenn die Beteiligten geltend machen, sie überhört zu haben (BGH DNotZ 1978, 537). Vorzulesen sind auch solche beigefügten Anlagen, die nach § 9 Abs. 1 S. 2 6 Teile der Niederschrift selbst werden sollen. Ohne Vorlesung kommt eine wirksame Verweisung (Begriff § 9 Rdn. 21) nicht zustande (Ausnahme: §§ 13 a, 14 und für Karten usw.: vgl. unten Rdn. 11 ff.). Eine andere, nämlich eine Frage des materiellen Rechts ist die Frage, wann eine derartige Verweisung notwendig ist (dazu § 9 Rdn. 14ff.). Nicht verlesungsbedürftig sind Anlagen, auf die lediglich Bezug genommen wird (vgl. dazu § 9 Rdn. 24ff.). Die Bezugnahme ist 215

§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

jedoch nach materiellem Recht nur dann möglich, wenn die Erklärungen in den in bezug genommenen Schriftstücken nicht beurkundungsbedürftig sind (Fallgruppen vgl. § 9 Rdn. 27ff.). 7 Nicht vorlesebedürftig sind die nach § 12 BeurkG, § 19 Abs. 5 DONot beigefügten Vollmachten und sonstigen Nachweise über die Vertretungsberechtigung (Jansen § 13 Rdn. 5). Mecke (§ 14 Fn. 8) stellt die hier vertretene Auffassung als „früheres Recht" dar, er meint, aus dem Zweck der Vorlesung, den Beteiligten die Möglichkeit zur Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Niederschrift ihrer Willenserklärungen zu geben, ergebe sich eine eingeschränkte Vorlesungspflicht; das ist unzutreffend; da § 13 Abs. 1 S. 1 mit § 177 Abs. 1 S. 1 FGG und mit § 2242 Abs. 1 S. 1 BGB nahezu wörtlich übereinstimmt, ist nicht zu erkennen, daß das BeurkG an die Vorlesungspflicht weniger strenge Anforderungen stelle, als BGB und FGG es getan haben. Die Beteiligten haben auch ein Interesse daran festzustellen, ob das Datum (z. B. Annahme eines Angebotes), ihre Namen, ihre Stellung als Beteiligte, Organe Vertreter, Vertreter ohne Vertretungsmacht, richtig angegeben sind (wie hier: Palandt/Heinrichs § 13 Anm. 2; Haegele Anm. V 1). - Nicht vorzulesen ist der Schlußvermerk („vorgelesen, genehmigt, unterschrieben"). 8 Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars verlesen werden. Der Notar braucht nicht selbst vorzulesen, er kann sich einer Hilfsperson bedienen, unter Umständen sogar eines Beteiligten, nicht jedoch eines Tonbandgerätes oder sonstigen Tonträgers. Die gegenteilige Ansicht (Höfer!Huhn S. 294; Bühling J R 1960, 3; Haegele Rpfleger 1967, 159; 1969, 414, 415; Haegele BeurkG § 13 Anm. V, 7; Kersten/Bühling/Appell bis 15. Aufl.; Palandt/Heinrichs bis 32. Aufl.) kann nicht mehr aufrechterhalten werden, nachdem der Gesetzgeber in Kenntnis dieser umstrittenen Frage zwar Besonderheiten hinsichtlich der Vorlesung von Serienurkunden geregelt (§13 Abs. 2, dazu unten Rdn. 15 ff.), dabei aber die Benutzung des Tonbandgerätes nicht zugelassen hat (so jetzt die ganz h. M. statt aller vgl. O L G Hamm DNotZ 1978, 54 ff. m. w. N.). 9 Liest der Notar nicht selbst vor, so muß er jedenfalls zugegen sein, die Vorlesung verfolgen und überwachen. Das bedeutet in aller Regel, daß Notar und Beteiligte sich in demselben Raum aufhalten müssen; jedenfalls müssen Notar und Beteiligte einander sehen und hören können (OLG Celle NdsRpfl. 1956, 131; BGH DNotZ 1975, 365, 367). Es ist unzulässig und führt zur Nichtigkeit der Urkunde, daß gleichzeitig in mehreren Räumen Niederschriften vorgelesen werden und der Notar aus einem dritten Raum die Vorlesung zwar akustisch hören, aber nicht geistig wahrnehmen, verfolgen und überwachen kann. Diktieren in Gegenwart der Beteiligten ersetzt das Vorlesen nicht (BayObLGZ 1979, 236). Das in Polizei- und Gerichtsprotokollen beliebte: „laut diktiert und genehmigt" ist im Notariat unzulässig. - Andererseits braucht das Protokoll nicht in einem Zuge vorgelesen zu werden. Bei einem langen Vertrag kann den Beteiligten jeder Paragraph einzeln vorgelesen werden. - Ist die Urkunde nicht vorbereitet, so sind die Grenzen nicht immer leicht zu ziehen.

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Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§13

Der Notar muß darauf achten, den Willen der Beteiligten nicht nur zu ermitteln und zu formulieren, sondern das Formulierte auch noch einmal im ganzen vorzulesen. Auf die Verlesung kann nicht wirksam verzichtet werden. Ausnahmen gelten 1 0 nur in den engbegrenzten Fällen von § 13 a (Verweisung auf andere, beizufügende notarielle Niederschrift) und § 14 (Grundpfandrechtsbestellung), vgl. dort. Auch die Vorlegung zur Durchsicht ersetzt die Verlesung nicht (Ausnahme vgl. Rdn. 11). 2. Vorlegung zur Durchsicht Das Gesetz verwendet den Begriff „Vorlegung zur Durchsicht" in unterschiedlicher Bedeutung. Von der „informierenden Vorlegung zur Durchsicht" (oder: Vorlegung zur Kenntnisnahme) handeln: § 13 Abs. 1 S. 4, § 13 a Abs. 1 S. 3, § 14 Abs. 2; in keinem dieser Fälle ersetzt die Vorlegung die Verlesung; daß trotzdem in den Fällen von §§ 13 a, 14 nicht vorgelesen werden muß, beruht auf anderen Umständen (vgl. dort). Die (die Vorlesung) ersetzende Vorlegung zur Durchsicht ist nur in einem einzigen Fall zulässig, nämlich nur dann, wenn nach § 9 Abs. 1 S. 3 Erklärungen unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen abgegeben werden, wenn also auf Karten usw. verwiesen wird (zu den Voraussetzungen dieses Verfahrens im einzelnen § 9 Rdn. 36ff.). Die ersetzende Vorlegung zur Durchsicht (§ 13 Abs. 1 S. 1 2. Halbs.) verlangt, daß die Beteiligten die Karte, Zeichnung, Abbildung (oder sonstige manuell oder mit Mitteln der Technik hergestellte Darstellung, vgl. § 9 Rdn. 40) in Gegenwart des Notars in Augenschein nehmen. Die Beteiligten können darauf nicht wirksam verzichten. Dauer und Eindringlichkeit der Durchsicht bestimmen jedoch die Beteiligten selbst {Arnold, DNotZ 1978, 271). Der Notar ist nicht verpflichtet, sich - etwa durch Abfragen - Gewißheit darüber zu verschaffen, daß die Beteiligten die Gelegenheit zur Durchsicht auch wirklich genutzt haben (Arnold a. a. O.). Damit wird für die Praxis die Grenze zum unzulässigen Verzicht auf die Vorlegung fließend, obwohl dieser Gefahr durch § 17 vorgebeugt ist: Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars erstreckt sich auch auf die vorgelegten Karten usw. Dazu gehört auch die Belehrung über die Bedeutung der Verweisung, damit auch die Belehrung über die Bedeutung der Vorlegung zur Durchsicht. Eine darüber hinausgehende Erörterung der zur Durchsicht vorgelegten Unterlagen ist dagegen nach dem ausdrücklichen Willen des historischen Gesetzgebers (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks. 8/3594 Abschn. II Nr. 3 b) nicht vorgeschrieben. Für den Fall, daß die zur Durchsicht vorzulegende Karte usw. auch Textteile enthält, vgl. § 9 Rdn. 44 (danach u. U. Verlesung). Einem blinden Beteiligten kann nichts zur Durchsicht vorgelegt werden. Trotzdem ist auch in diesem Fall das Verfahren nach § 9 Abs. 1 S. 3 nicht unzulässig. Der Notar muß dem Beteiligten dann den Inhalt der Karte usw. 217

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§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

ausreichend erläutern und diese Tatsache in der Niederschrift feststellen (a. A. Seyfang BWNotZ 1983, 82ff., die das Verfahren nach §§ 9 Abs. 1 S. 3, 13 im Falle eines blinden Beteiligten selbst bei Zuziehung eines Zeugen oder zweiten Notars für unzulässig hält).

3. Verlesung mehrerer, gleichlautender Niederschriften (Abs. 2) 15

Abs. 2 schafft eine Erleichterung für die Vorlesung von Sammelbeurkundungen (Serienbeurkundungen). Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, entweder über dieselben Erklärungen derselben Beteiligten (Doppelurschriften) oder über verschiedene aber gleichlautende Erklärungen derselben oder verschiedener Beteiligter, so reicht es nach dieser Vorschrift aus, wenn der übereinstimmende Wortlaut nur einmal vorgelesen wird. Der Notar kann wegen Abs. 2 S. 2 dieses Verfahren jedoch nur dann einschlagen, wenn er dadurch seine Verschwiegenheitspflicht nicht verletzt (vgl. BNotK DNotZ 1972, 262). Betrifft die Serienbeurkundung mehrere Beteiligte, so kann das Verfahren des Abs. 2 also nur angewendet werden, wenn alle Beteiligten damit einverstanden sind. Bei Widerspruch auch nur eines Beteiligten muß jede Urkunde besonders verlesen werden (Jansen § 13 Rdn. 10). 16 Bei der Anwendung von Abs. 2 haben sich in der Praxis mißbräuchliche Verfahrensweisen entwickelt. Die Bundesnotarkammer hat deshalb mit Rundschreiben vom 13. 2.1973 alle Notare darauf hingewiesen, daß Sammel- oder Serienbeurkundungen nur in engen Grenzen zulässig sind. Dem ist zuzustimmen. Abs. 2 gestattet lediglich die gemeinsame Verlesung übereinstimmender Niederschriften. Die Pflicht des Notars nach § 17, den Willen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäftes zu belehren, darf also durch das Verfahren nach Abs. 2 nicht beeinträchtigt werden. Der Notar darf die Verfahrensweise nach Abs. 2 nur dann im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens anwenden, wenn die Beratung und Belehrung der Beteiligten dabei in derselben Weise gewährleistet ist wie bei der gesonderten Beurkundung. Der Notar hat deshalb in Rechnung zu stellen, daß bei einer großen Zahl der Beteiligten die Scheu, Unkenntnis oder mangelndes Verständnis einem größeren Kreis zu offenbaren, leicht dazu führen kann, die Beurkundung passiv über sich ergehen lassen. Bei Sammelbeurkundungsterminen über Eigenheime und Eigentumswohnungen kann im übrigen wie vielfältige praktische Erfahrungen zeigen - schnell der Eindruck der Parteilichkeit des Notars entstehen. Die allgemeinen Amtspflichten des Notars setzen dem Verfahren nach Abs. 2 daher verhältnismäßig enge Grenzen. Bei Kaufverträgen über Eigenheime und Eigentumswohnungen ist die gleichzeitige Beurkundung mit mehr als fünf erwerbenden Parteien kaum noch zulässig. Bei einer größeren Zahl von Beteiligten setzt sich der Notar Schadensersatzansprüchen wegen unterlassener oder unvollkommener Belehrung aus. 218

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§13

III. Genehmigung Die Beteiligten müssen die ihnen vorgelesene Niederschrift genehmigen, d. h. sie müssen sich mit dem Inhalt der Niederschrift einverstanden erklären. Erklärung und Genehmigung des Erklärten gehen oft ineinander über. Die Genehmigung kann in beliebiger Form (durch Kopfnicken, sonstiges schlüssiges Verhalten, z. B. widerspruchslose Unterzeichnung) geschehen (ganz h. M.; a. A. Göttlich S. 167 Fn. 53). Bei Benutzung des Musters einer Hypothekenbank genehmigt und erklärt z. B. der Beteiligte durch die gleiche schlüssige Handlung, wenn er die vorgelesene Urkunde unterschreibt. Ein Blinder, der nicht schreiben kann, muß gefragt werden, ob er die Verhandlung genehmigen will; ist das geschehen, dann genügt auch in diesem Fall ein dem Notar, dem Schreibzeugen (§ 25) und dem Beteiligten gegenüber deutlich erkennbares Kopfnicken oder sonstiges schlüssiges Verhalten, um Genehmigung annehmen zu dürfen. Ausnahme vom Genehmigungserfordernis für stumme Erblasser vgl. § 31. Die Genehmigung muß der Verlesung bzw. der Vorlage zur Durchsicht zeitlich folgen (KG J F G 14, 165). In der praktischen Regel setzt sie daher eine ausdrückliche Nachfrage des Notars voraus (Riedel/Feil § 13 Anm. 7). Zu genehmigen haben die Beteiligten, nicht auch die sonst mitwirkenden Personen. Die Genehmigung muß in Gegenwart des Notars, eines etwaigen Schreibzeugen (§ 25) und einer etwaigen Vertrauensperson (§ 24) erfolgen. Zum Anwesenheitserfordernis im einzelnen vgl. Rdn. 8f., 34f. Versagt ein Beteiligter die Genehmigung, so sind seine in der Niederschrift enthaltenen Erklärungen nicht abgegeben. Auf die genehmigten Erklärungen anderer Beteiligter hat das beurkundungsrechtlich keine Auswirkung. Die Niederschrift bleibt in diesem Falle als solche wirksam. Welche Folgen das Fehlen der Erklärungen des nichtgenehmigenden Beteiligten hat, entscheidet das materielle Recht. Darüber hat der Notar die Beteiligten nach § 17 zu belehren. Die Tatsache der Genehmigung hat der Notar am Schluß der Niederschrift festzustellen. Das Fehlen dieses Vermerks berührt die Wirksamkeit des beurkundungsrechtlichen Aktes der Niederschrift jedoch nicht, weil nach Abs. 1 S. 3 an die Unterschrift der Beteiligten die Vermutung der Genehmigung geknüpft wird. Der Gegenbeweis, daß die Genehmigung trotz Unterschriftsleistung nicht erteilt sei, ist zulässig (RGZ 50, 420); er ist von derjenigen Partei zu führen, die sich auf die Unwirksamkeit der beurkundeten Erklärungen beruft.

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IV. Unterzeichnung 1. Unterschrift der Beteiligten Die Beteiligten müssen die Niederschrift unterschreiben. Sie müssen eigen- 2 2 händig unterschreiben. Die Hand darf gestützt, aber nicht geführt werden. - Die Beteiligten haben mit ihrem Namen zu unterschreiben. Es ist wünschenswert, daß stets der Vorname und von Frauen stets der Mädchenname hinzugefügt 219

§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

wird. Vorgeschrieben ist das aber nicht. Der Vertreter unterschreibt mit seinem Namen; es wird gelegentlich für zulässig gehalten (Jansen § 13 Rdn. 35), daß der Vertreter den Namen des Vertretenen zeichnet (RGZ 74, 69). Das widerspricht jedoch dem formellen Beteiligungsbegriff des BeurkG; Unterschrift ist nur eine solche Namenszeichnung, für die der Aussteller der Urkunde in Anspruch nimmt, daß sie ihn kennzeichnet; die Unterschrift soll nicht auf denjenigen hinweisen, in dessen Person die rechtsgeschäftlichen Wirkungen der Erklärungen eintreten sollen, sondern auf denjenigen, der die Urkunde ausgestellt hat {Höfer/Huhn S. 140). 23 Der Name muß ausgeschrieben sein. Unterzeichnung mit Initialen genügt nicht. Leserlich braucht die Unterschrift dagegen nicht zu sein. Eine Namensunterschrift liegt aber nur dann vor, wenn erkennbar eine vollständige Zeichnung des Namens beabsichtigt war (BArbG DB 1969, 400; RdA 1969, 128; BGH DNotZ 1974, 561; Höfer/Huhn S. 140 m. w. N.). Die Rechtsprechung entwikkelt zu dieser Frage gelegentlich eine - je nach dem Grade der Betroffenheit erheiternde oder verärgernde Akribie (ein Beispiel: BGH DNotZ 1974, 561). Der Notar sollte damit als mit einer Tatsache rechnen, also selbst eine deutliche Unterschrift verwenden und auch die Beteiligten anhalten, das zu tun. 24 Ausländer dürfen ggf. in fremden Schriftzeichen unterschreiben. § 5 steht dem nicht entgegen (Palandt/Heinrichs § 13 Anm. 4). 25 Die Überzeugung des Notars, daß der Beteiligte nicht mehr in der Lage ist, seinen Namen selbst zu schreiben, reicht aus, um einen Schreibzeugen (§ 25) oder zweiten Notar zuzuziehen und damit die Wirksamkeit der Niederschrift auf jeden Fall zu sichern und einen Rechtsstreit über „die Eigenhändigkeit der Unterschrift" zu verhindern. 2. Unterschrift des Notars 26

Die Unterschrift des Notars schließt die Niederschrift ab (Näheres zur zeitlichen Reihenfolge: Rdn. 28 ff.). Wenn die Verhandlung geschlossen ist, sind Änderungen und weitere Unterschriften nicht mehr zulässig. Die zeitliche Reihenfolge soll auch räumlich zum Ausdruck kommen. Läßt die räumliche Anordnung die Möglichkeit offen, daß Beteiligte unterschrieben haben, nachdem die Niederschrift schon abgeschlossen war, dann ist die Glaubwürdigkeit der Urkunde stark erschüttert (Rohs S. 48 will sogar annehmen, daß in diesem Fall Nichtigkeit eintrete, jedoch sind öffentliches und privates Interesse durch die Prüfungsmöglichkeit nach §§ 415 ff. ZPO ausreichend gewahrt, vgl. Höf er/ Huhn S. 295). Unterschrift allein unter der Kostenrechnung reicht nicht aus (BayObLGZ 1976, 275). 27 Die Unterschrift des Notars unter der Niederschrift braucht im Gegensatz zu seiner Unterschrift unter einem Vermerk nach § 39 und im Gegensatz zur bisherigen bayerischen Praxis nicht besiegelt zu sein. Weder Farbdruck-, noch Prägesiegel sind erforderlich. Auch wenn der Heftfaden angesiegelt wird, 220

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§13

braucht entgegen einer unter Notariatsangestellten weit verbreiteten Ansicht das zum Befestigen des Fadens erforderliche Prägesiegel nicht neben oder unter der Unterschrift des Notars angebracht zu werden (Näheres vgl. Anm. zu § 44). Der Notar soll alle Niederschriften mit der Unterschrift unterzeichnen, die er nach § 1 DONot beim Landgerichtspräsidenten hinterlegt hat. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Aussage zu der Frage, wann der 2 8 Notar unterschreiben muß. Die Antwort ergibt sich jedoch aus der Funktion der Unterschrift. Mit seiner Unterschrift bezeugt der Notar, daß die in der Niederschrift bezeichneten Personen vor ihm erschienen sind, daß sie die in der Niederschrift wiedergegebenen Erklärungen abgegeben haben und daß ihnen diese Erklärungen vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben worden sind (allg. M., statt aller: BayObLG DNotZ 1977, 432, 433; BGH DNotZ 1975, 365; Keidel/Kuntze/Winkler § 13 Rdn. 46). Diese Funktion kann die Unterschrift des Notars nur dann erfüllen, wenn sie zeitlich nach der Unterschrift der Beteiligten folgt. Eine frühere Unterschrift entspricht daher nicht den Voraussetzungen des richtig verstandenen § 13 Abs. 3 Satz 1: die Urkunde ist in diesem Falle formnichtig (a. A. Jansen § 13 Anm. 37; Soergel/ Ehard/Eder § 2242 BGB Anm. 15; Keidel/Kuntze/Winkler § 13 Rdn. 46: diese wohl als herrschend zu bezeichnende Auffassung, nach der die zeitliche Aufeinanderfolge der Unterschriften ohne Folge für die Gültigkeit der Urkunde ist, ist inkonsequent, weil sie aus der Funktion der Unterschrift des Notars überhaupt keine beurkundungsrechtlichen Folgerungen zieht. Auf dogmatische Konsequenz mag es freilich in einem so praktischen Rechtsgebiet wie dem Beurkundungsrecht nicht ankommen, jedoch muß derjenige, der hier nicht dogmatischsystematisch argumentieren will, wenigstens in Ubereinstimmung mit den praktischen Zielsetzungen des Instituts Beurkundung insgesamt arbeiten. Hier konkurrieren im Einzelfall zwei Zielvorstellungen: einerseits das Interesse, dem von Beurkundungsmängeln konkret betroffenen Rechtsgeschäft der Parteien Wirksamkeit zu verschaffen, andererseits aber das allgemeine Interesse, aus dem Ausnahmefall der alltäglichen Unkorrektheit nicht eine für alle Fälle gebilligte Regel entstehen zu lassen. Der Wert der notariellen Tätigkeit hängt so sehr an der Genauigkeit und inhaltlichen Zuverlässigkeit des Notars, daß mit jeder Abweichung von der funktionsgerechten Auslegung und Anwendung beurkundungsrechtlicher Vorschriften ein weiterer Schritt auf dem Wege zu einer schließlich inhaltsleeren Beurkundungsbürokratie gegangen wird. Das Bedürfnis nach Einzelfallgerechtigkeit muß daher hier hinter dem gesellschaftlichen Bedürnis nach Funktionserhaltung des Notariats zurücktreten). - Wegen der räumlichen Stellung der Unterschrift des Notars vgl. oben Rdn. 26. Der Notar hat im Regelfall unmittelbar nach den Beteiligten zu unterschrei- 2 9 ben (BayObLGZ 19, 253, 262; Mecke § 13 Rdn. 17). Auch das ist aus der dem Gesetz (§ 13 Abs. 3 S. 1) zugrundeliegenden Auffassung von der verfahrensrechtlichen Funktion der Unterschrift abzuleiten. Erst mit der Unterschrift des Notars ist die Verhandlung abgeschlossen, die Urkunde als solche gültig. Aus 221

§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

dem Begriff der Verhandlung (§ 8) folgt aber, daß das Gesetz den Beteiligten nicht die Möglichkeit einräumen will, durch Verzögerung der Unterschrift des Notars das Rechtsgeschäft bewußt in der Schwebe zu halten. Das Gesetz überläßt es nicht dem Notar, ob und wann er unterschreiben will (LG Aachen DNotZ 1976, 428, 429). Weisungen der Beteiligten an den Notar, zunächst nicht zu unterschreiben, sind daher unzulässig. Im Falle solcher Weisungen hat der Notar vielmehr umgekehrt zu prüfen, ob er die Genehmigung der Niederschrift durch die Beteiligten noch feststellen kann. 30 Andererseits vermeidet es das Gesetz durch den Wortlaut von Abs. 3 S. 1 auch, daß die Wirksamkeit der Beurkundung durch ein versehentliches Unterbleiben der sofortigen Unterzeichnung durch den Notar beeinträchtigt wird. Vergißt der Notar daher, unmittelbar nach den Beteiligten zu unterschreiben, so kann er seine Unterschrift bis zu dem Zeitpunkt nachholen, in dem die Verhandlung den Umständen nach als endgültig abgeschlossen angesehen werden muß. Der späteste Zeitpunkt ist derjenige, zu dem Ausfertigungen erteilt werden (Jansen § 13 Anm. 40; Höfer/Huhn S. 295; Seybold/Hornig 4. Aufl. § 20 Anm. 73; für Konsularbeamte als Urkundspersonen vgl. unten Rdn. 40; für letztwillige Verfügungen vgl. unten § 35 Rdn. 4). Unterschreibt der Notar an einem anderen Tag als dem der Verhandlung, so hat er seine Unterschrift zur Feststellung des Wirksamkeitszeitpunktes der Beurkundung zu datieren. Eine besondere „Nachtragsverhandlung" ist nicht erforderlich. Im einzelnen ist hier vieles streitig. Seit dem Aufsatz von Keidel DNotZ 1957, 583 ff. (mit ausführlicher Referierung des damaligen Meinungstandes) wird der grundsätzlich auch von ihm vertretene Satz, daß die Erteilung von Ausfertigungen den äußersten Zeitpunkt für die Nachholung der Unterschrift des Notars bezeichnet, für den Fall modifiziert, daß die erteilte Ausfertigung die in der Urschrift fehlende Unterschrift wiedergibt, also ihrerseits fehlerhaft ist. In einem solchen Falle soll die Unterschrift trotz Erteilung der Ausfertigung nachholbar sein, weil - so wird argumentiert die fehlerhafte und also ihrerseits unwirksame Ausfertigung die Urkunde im Rechtsverkehr nicht vertreten könne, die Verhandlung also nach wie vor nicht abgeschlossen sei (so außerdem: Keidel/Kuntze!Winkler § 13 Rdn. 52, wo allerdings unklar bleibt, ob nach jeder oder nur nach der fehlerhaften Ausfertigung die Nachholung zulässig sein soll; Winkler 7JLV 1974, 231; Rohs S. 61; wohl auch Mecke § 13 Anm. 17; unklar: Jansen § 13 Anm. 40). Diese Auffassung ist dogmatisch konsequent, allerdings auch nur dann, wenn man den Begriff der Verhandlung entgegen der Wortbedeutung extensiv auslegt und die „Verhandlung" so lange als andauernd oder jedenfalls als „wiederaufnahmefähig" ansieht, bis der Notar unterschrieben hat. Schon diese Prämisse widerspricht jedoch nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn des Gesetzes. Aber selbst wenn man die Prämisse billigt, wird man mehr als nur einen Schönheitsfehler darin sehen müssen, daß nach dieser Auffassung ein erster Fehler (Unterbleiben der rechtzeitigen Unterschrift) zwar dann korrigierbar sein soll, wenn ein zweiter Fehler (Herstellung einer unwirksamen Ausfertigung) folgt, nicht aber dann, wenn 222

Vorlesen, Genehmigen, Unterschreiben

§13

dieser zweite Fehler unterbleibt (also die Ausfertigung richtig das Fehlen der Unterschrift des Notars ausweist). Auf diesem Gesichtspunkt hat mit Recht das LG Aachen DNotZ 1976, 428 ff. hingewiesen. Nach dieser Entscheidung soll die Unterschrift daher auch nach Erteilung einer fehlerfreien Ausfertigung möglich sein. Auch diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Sie findet keine überzeugende Begründung. Es mag zwar möglich sein, die hier vertretene Ansicht (keine Nachholung der Unterschrift, wenn der Notar die Urkunde aus seiner Verfügungsgewalt entlassen hat) als eng zu qualifizieren, sie schränkt in der Tat „die Möglichkeit der nachträglichen Vollziehung der Unterschrift" stark ein (LG Aachen DNotZ 1976, 428, 430). Aber gerade das ist bei einer der wenigen noch verbliebenen zwingenden beurkundungsverfahrensrechtlichen Vorschriften der Wille des Gesetzes. Es ist nämlich unzutreffend, daß das Gesetz - wie LG Aachen sich aber ausdrückt - die „nachträgliche Vollziehung der Unterschrift allgemein" zulasse. Das Gegenteil folgt vielmehr aus dem Begriff der Verhandlung (vgl. oben Rdn. 29). Deshalb trifft es auch nicht zu, daß der „Errichtungsakt" so lange nicht abgeschlossen ist, als die Unterschrift des Notars fehlt. Die von Keidel (DNotZ 1957, 583, 589) vorgeschlagene und vom LG Aachen 31 (DNotZ 1976, 432) übernommene sog. Nachtragsverhandlung (z. B.: „Die a m . . . aufgenommene Verhandlung wurde von mir heute, a m . . . , fortgesetzt und durch meine Unterschrift abgeschlossen") ist reine Fiktion, denn das bloße Nachholen der Unterschrift ist praktisch und begrifflich nicht „Verhandlung" (ablehnend daher auch Keidel/Kuntze/Winkler § 13 Rdn. 52). Richtig daran ist nur, daß bei nachholbarer Unterschrift (dazu oben Rdn. 30) das Datum der Unterzeichnung anzugeben ist. 3. Unterzeichnung durch mitwirkende Personen Das Gesetz enthält keine allgemeine Vorschriften über das Unterzeichnen der 3 2 Niederschrift durch die sog. sonstigen mitwirkenden Personen (Zeuge, zweiter Notar, Dolmetscher, Vertrauensperson). Das beruht darauf, daß dieser zusammenfassende Begriff dem Gesetz unbekannt ist, weil er lediglich im Formalen, aber nicht im Inhaltlichen gleichartige Sachverhalte bezeichnet. Die Vorschriften über das Unterzeichnen durch mitwirkende Personen sind: §§ 16 Abs. 3 S. 5, 22 Abs. 2, 24 Abs. 1 S. 3, 25 S. 3, 29 S. 2. Diese Vorschriften ordnen - mit der einzigen Ausnahme des § 25 (Zeuge oder zweiter Notar bei schreibunfähigen Beteiligten) - die Unterschrift der mitwirkenden Personen nur durch SollVorschriften an. Nur im Falle des § 25 hat also das Fehlen der Unterschrift der mitwirkenden Personen die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge. Der zweite Notar, Zeuge, Dolmetscher, die Vertrauensperson unterschreibt 3 3 im Regelfall nach den Beteiligten und vor dem beurkundenden Notar.

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§13

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

V. Anwesenheit 34

Der Notar muß - was in der Theorie selbstverständlicher ist als in der Praxis während der gesamten Verhandlung zugegen sein. Das gilt auch für die zulässige (oben Rdn. 9) - Verlesung der Niederschrift durch eine dritte Person. 35 Ebenso selbstverständlich ist, daß die Beteiligten während der gesamten Verhandlung anwesend sein müssen. Werden jedoch in einer Niederschrift Erklärungen mehrerer Beteiligter beurkundet, so kann der einzelne Beteiligte sich entfernen, nachdem seine Erklärungen verlesen, von ihm genehmigt und unterschrieben sind (Keidel/Kuntze/Winkler § 1 3 Rdn. 15 m. w. N.). Dieses Verfahren darf der Notar jedoch dann nicht zulassen, wenn nach materiellem Recht Gleichzeitigkeit der Erklärungen mehrerer Beteiligter vorgeschrieben ist (§§ 925, 1410, 1750, 2276, 2290 BGB). 36 Die Abwesenheit einer sog. sonstigen mitwirkenden Person führt nur in zwei Fällen zur Unwirksamkeit der Beurkundung: nämlich beim Fehlen des Zeugen oder zweiten Notars im Falle des § 25 und beim Fehlen der Vertrauensperson im Falle des § 24 Abs. 1 S. 2.

VI. Schlußvermerk 37

Der Notar soll, bevor er die Niederschrift unterzeichnet, feststellen, daß er die Niederschrift den Beteiligten vorgelesen hat, daß sie von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben ist (Schlußvermerk). Fehlt der Schlußvermerk, so ist jedoch - wie es nach früherem Recht (§ 2242 Abs. 1 BGB) schon für die Beurkundung letztwilliger Verfügungen galt - nicht Nichtigkeit die Folge; an die eigenhändige Unterschrift der Beteiligten knüpft Abs. 1 S. 3 vielmehr die Vermutung an, daß die Niederschrift in Gegenwart des Notars vorgelesen und von den Beteiligten genehmigt ist. Die Echtheit der Unterschrift der Beteiligten muß im Streitfalle derjenige beweisen, der sich auf die Wirksamkeit der Urkunde trotz des fehlenden Schlußvermerkes beruft. Fehlt dagegen die Unterschrift der Beteiligten überhaupt, dann ist die Urkunde in jedem Falle unwirksam. 38 Eine bestimmte Formulierung ist für den Schlußvermerk nicht vorgeschrieben. Die Klausel „vorgelesen, genehmigt und unterschrieben" genügt im allgemeinen (Soergel/Härder § 13 Rdn. 9), sie ist jedoch nicht ausreichend, wenn auf Anlagen förmlich verwiesen wird (vgl. oben Rdn. 6), denn eine derartig abgekürzte Fassung des Schlußvermerkes ist hinsichtlich der wesentlichen Feststellungen des Verlesens bzw. Vorlegens der Anlagen nicht eindeutig (a. A. OLG Celle Rpfleger 1983, 310). Ebensowenig wie das Fehlen des Schlußvermerkes hat jedoch seine unzureichende Fassung die Unwirksamkeit der Beurkundung zur Folge; Anlagen gelten schon dann als verlesen, wenn die Hauptniederschrift unterschrieben ist. Der Gegenbeweis ist aber in solchem Falle zulässig (vgl. auch § 13 a Rdn. 9). 39 Der Schlußvermerk kann durch einen Farbdruckstempel hergestellt werden (vgl. § 26 Abs. 4 DONot und dortige Kommentierung). 224

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

§ 13a

VII. Konsularisches Notariat Im konsularischen Notariat ergeben sich bei der Anwendung von § 13 im 4 0 allgemeinen keine Besonderheiten. Eine einzige Abweichung folgt aus der Tatsache, daß der Konsularbeamte (Begriff oben § 1 Rdn. 123) die Urschriften in der Regel den Beteiligten auszuhändigen oder dem A G Schöneberg zu übersenden hat ( § 1 0 Abs. 3 Nr. 4 KonsularG). Daher entfällt für den Konsularbeamten die Möglichkeit, seine Unterschrift nachzuholen (vgl. oben Rdn. 30), bereits mit Aushändigung bzw. Absendung der Urschrift. Solange der Konsularbeamte befugt ist, Ausfertigungen zu erteilen (§10 Abs. 3 Nr. 5 KonsularG, unten § 45 Rdn. 23 f.), gilt für ihn dasselbe wie für den Notar: nach Erteilung einer Ausfertigung kann eine fehlende Unterschrift nicht mehr wirksam nachgeholt werden. Auch bei konsularischen Urkunden in Form der Niederschrift ist die Beifü- 41 gung des Präge- oder Farbdrucksiegels nicht erforderlich (a. A. Hoffmann, Anm. 3.2.3.6 zu § 10 KonsularG). Wird die Urschrift jedoch den Beteiligten ausgehändigt (§10 Abs. 3 Nr. 4 KonsularG), soll die Urschrift mit dem Siegel versehen werden (§ 45 Abs. 1 S. 2).

§ 13 a Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht (1) 'Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet worden ist, so braucht diese nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten erklären, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist, und sie auf das Vorlesen verzichten. 2 Dies soll in der Niederschrift festgestellt werden. 3 Der Notar soll nur beurkunden, wenn den Beteiligten die andere Niederschrift zumindest in beglaubigter Abschrift bei der Beurkundung vorliegt. 4 Für die Vorlage zur Durchsicht anstelle des Vorlesens von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend. (2) 'Die andere Niederschrift braucht der Niederschrift nicht beigefügt zu werden, wenn die Beteiligten darauf verzichten. 2 In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Beifügen verzichtet haben. (3) 'Kann die andere Niederschrift bei dem Notar oder einer anderen Stelle rechtzeitig vor der Beurkundung eingesehen werden, so soll der Notar dies den Beteiligten vor der Verhandlung mitteilen; befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar, so soll er diese dem Beteiligten auf Verlangen übermitteln. 2 Unbeschadet des § 17 soll der Notar die Beteiligten auch über die Bedeutung des Verweisens auf die andere Niederschrift belehren. (4) Wird in der Niederschrift auf Karten oder Zeichnungen verwiesen, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse 225

§ 13a

2. Abschnitt. B e u r k u n d u n g v o n Willenserklärungen

oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises mit Unterschrift und Siegel oder Stempel versehen worden sind, so gelten die Absätze 1 bis 3 entsprechend. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 II. Gegenstand der Verweisung 7 III. Beschränkung der Vorlesepflicht . . . 17

Rdn. IV. Beschränkung der Beifügungspflicht . 21 V. Prüfungs- und Belehrungspflicht . . . 23 VI. Konsularisches Notariat 25

I. Allgemeines 1

§ 13 a ist eingefügt durch das BeurkAndG. Uber die Gründe dieser Ergänzung des BeurkG vgl. unten BeurkÄndG Vorb., insbes. Rdn. 7ff. Bis ins Jahr 1979 war die notarielle Praxis nahezu einhellig davon ausgegangen, daß die (ersetzende) Verweisung (zum Begriff vgl. § 9 Rdn. 21) auf andere notarielle Urkunden ohne weitere Förmlichkeiten, also insbes. ohne Verlesung der Dritturkunde zulässig sei. Systematisch begründet war diese Praxis nie (BeurkAndG Vorb. Rdn. 9). Sie ist deshalb vom BGH im Ergebnis mit Recht kritisiert (BeurkÄndG Vorb. Rdn. 7) und vom Gesetzgeber auch durch den neuen § 13 a nicht sanktioniert worden. Die Vorschrift versucht vielmehr den Ausgleich zweier unterschiedlicher Interessenlagen; anders formuliert: sie versucht, die bei bestimmten Vertragsgestaltungen verlorengegangene Schutzfunktion der Verlesung auf eine andere Weise wiederherzustellen. 2 Vor allem im sog. typisierten Grundstücksverkehr (Bauträgerverträge; WEG Teilungserklärungen mit Zusatzvereinbarungen wie Gemeinschafts- und Hausordnungen; Hausverwalterverträge; Antennenverträge; Fernwärmeverträge; Verkabelungsverträge) nehmen die Vertragswerke oft einen Umfang an, der die zuhörende Aufmerksamkeit überfordert. In diesen Fällen schützt die Verlesung also nicht, sondern lenkt im Gegenteil vom wesentlichen (vor allem von den Belehrungen des Notars) ab. Daraus konnte der Gesetzgeber aber nicht den Schluß ziehen, daß die wesentliche Schutzfunktion, die sonst die Verlesung erfüllt (Winkler DNotZ 1979, 412), nun einfach entfallen dürfe (vgl. dazu Bericht des Rechtsausschusses des BT, BT-Drucks. 8/3594 Abschn. I Nr. 2 a. E.). Nach § 13 a können Verlesung und Beifügung der in Bezug genommenen Urkunde daher nur unter bestimmten verfahrensrechtlichen Voraussetzungen unterbleiben. 3 Die Voraussetzungen der wirksamen Verweisung im vereinfachten Verfahren nach § 13 a sind teils durch „Muß"-Vorschriften, teils durch „Soll"-Vorschriften beschrieben. Zwingende Voraussetzungen sind danach: die „Bekanntheits"Erklärung der Beteiligten (Rdn. 17) und ihr Verzicht auf die Verlesung bzw. - bei Karten, Zeichnungen, Abbildungen - auf die Vorlage zur Durchsicht; Gegenstand der Verweisung nach § 13 a darf nur eine notarielle Niederschrift sein 226

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

§ 13a

(Näheres unten Rdn. 7ff.). Fehlt es auch nur an einer dieser Voraussetzungen, dann liegt eine wirksame Verweisung nicht vor, die in der Anlage enthaltenen Erklärungen sind nicht Teil der in der Niederschrift selbst enthaltenen Erklärungen, und das wiederum kann nach materiellem Recht zur Folge haben, daß das gesamte Rechtsgeschäft nicht vollständig beurkundet und daher nach § 125 BGB nichtig ist. Diese Rechtsfolge tritt freilich nur dann ein, wenn die in der Anlage enthaltenen Erklärungen überhaupt beurkundungsbedürftig sind (vgl. § 9 Rdn. 14 ff.). § 13 a regelt Voraussetzungen der Verweisung (Begriff § 9 Rdn. 21), nicht Voraussetzungen der Bezugnahme (Begriff § 9 Rdn. 24). Die Bezugnahme ist auch ohne Einhaltung der in § 13 a vorgeschriebenen Förmlichkeiten möglich, führt aber nicht dazu, daß die Anlagen an der Beurkundungswirkung der (Haupt-)Niederschrift teilnehmen. Die übrigen Voraussetzungen der Verweisung nach § 13 a sind nur durch 4 Soll-Vorschriften angeordnet. Diese Vorschriften begründen zwar Amtspflichten des Notars, ihre Verletzung wird also als Amtspflichtverletzung dienstaufsichtsrechtlich geahndet, führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Beurkundungsaktes selbst, kann jedoch Schadensersatzansprüche nach § 19 BNotO begründen. Voraussetzungen dieser Qualität sind: Feststellung der zwingenden Voraussetzungen in der Niederschrift und Vorliegen des in Bezug genommenen Schriftstückes (dazu unten Rdn. 18 f.). Unter den Voraussetzungen des § 13 a kann sowohl auf Verlesung der Anlage/n 5 wie auf ihre Beifügung verzichtet werden. Es kann von beiden Erleichterungen Gebrauch gemacht, aber auch nur auf das Verlesen oder nur auf das Beifügen verzichtet werden (Arnold DNotZ 1980, 276). Formulierungsvorschläge für das Verfahren nach § 13 a: Brambring DNotZ 6 1980, 305. II. Gegenstand der Verweisung Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 13 a können nur sein: 7 notarielle Niederschriften (Rdn. 8 f.) und behördliche Karten oder Zeichnungen (Rdn. 11, 16). Die notarielle Niederschrift, auf die verwiesen werden soll, muß nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet sein. Es kann also auch auf notarielle Niederschriften verwiesen werden, die vor Inkrafttreten des BeurkG nach dem seinerzeit geltenden Recht (§ 176 ff. FGG a. F.) errichtet worden sind (Soergel/Härder § 13 a Rdn. 5). Notarielle Niederschriften, die nach anderen beurkundungsverfahrensrechtlichen Vorschriften errichtet sind, können dagegen nicht Gegenstand der Verweisung sein, also z. B. nicht: lediglich notariell beglaubigte Erklärungen, nicht Niederschriften über sonstige Tatsachen und Vorgänge im Sinne der §§ 36ff., nicht Urkunden über Versammlungsbeschlüsse, über die Abnahme von Eiden und allgemein nicht Zeugnisse i. S. von § 39 (Brambring DNotZ 1980, 296; Keidel/Kuntze/Winkler Nachtrag § 13 a Rdn. 37; Soergel/Härder § 13 a Rdn. 5). Auf eine lediglich 227

§ 13a

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

beglaubigte Teilungserklärung kann also nicht im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden ( B r a m b r i n g DNotZ 1980, 296). 8 Es kommt lediglich auf die Errichtungsform der Dritturkunde an, nicht dagegen auf ihren Inhalt. Das beruht darauf, daß §§ 6 ff. selbst keine Vorschriften über den zulässigen Inhalt einer notariellen Niederschrift i. S. des Zweiten Abschnitts des BeurkG enthalten (so zutreffend Fischer DNotZ 1982, 153 ff.). Niederschriften „nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen" sind daher auch solche Niederschriften, die zwar die Verfahrensform der §§ 6 ff. einhalten, aber selbst keine Willenserklärungen enthalten. Zulässig ist also unter der Voraussetzung der Protokollierung nach §§ 6 ff. die Verweisung auf reine Tatsachenvorgänge, z. B. Baubeschreibungen (Winkler Rpfleger 1980, 172; Lichtenberger NJW 1980, 867) und auf sog. Mutterurkunden oder Musterverträge {Fischer DNotZ 1982, 153ff.). 9 Die Wirksamkeit der Verweisungen ist nicht davon abhängig, ob die Willenserklärungen in der Niederschrift, auf die Bezug genommen wird, wirksam sind. Auch auf materiell-rechtlich nichtige Erklärungen kann daher verwiesen werden ('Winkler Rpfleger 1980, 172; Keidel/Kuntze/Winkler Nachtrag § 13 a Rdn. 36). Davon zu unterscheiden ist die Frage der verfahrensrechtlichen Wirksamkeit (nicht deutlich getrennt bei Soergel/Härder § 13 a Rdn. 5). Auf Niederschriften, die nach Beurkundungsrecht unwirksam sind, kann auch nicht wirksam verwiesen werden ( B r a m b r i n g DNotZ 1980, 296). Daraus folgt, daß dem Notar im Rahmen des Verfahrens nach § 13 a die Pflicht obliegt, die Formwirksamkeit der in Bezug zu nehmenden Urkunde zu prüfen. Die Prüfungspflicht erstreckt sich allerdings nur auf solche Formmängel, die aus der Urkunde selbst ersichtlich sind ( B r a m b r i n g DNotZ 1980, 296). Schwierigkeiten ergeben sich in der Praxis hier vor allem dann, wenn die in Bezug zu nehmende Niederschrift ihrerseits Anlagen enthält, auf die jetzt ebenfalls im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden soll: nicht immer werden nämlich die Schluß vermerke so gefaßt, daß aus ihnen die Einhaltung des durch § 9 Abs. 1 S. 2 vorgeschriebenen Verfahrens einwandfrei entnommen werden kann (vgl. dazu oben § 13 Rdn. 38). Ergeben sich deshalb im Verfahren nach § 13 a Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit und Wirksamkeit der Beurkundung von Anlagen der in Bezug zu nehmenden Niederschrift, dann hat der Notar die Beteiligten darauf hinzuweisen und entsprechend dem Grundgesetz, daß stets der sicherste Weg zu wählen ist — im Zweifel (erneut) zu verlesen, also vom Verfahren nach § 13 a bei der betreffenden Anlage abzusehen. - Eine Auslegungsregel, daß im Zweifel Anlagen ordnungsgemäß beurkundet seien, besteht nicht (a. A. Brambring DNotZ 1980, 297). 10 Die Erleichterungen des § 13 a sind für umfangreiche Vertrags werke gedacht. Eine entsprechende ausdrückliche Beschränkung enthält das Gesetz jedoch nicht, weil der unbestimmte Rechtsbegriff „Umfang der Beurkundung" undeutlich und daher unpraktikabel wäre (Arnold DNotZ 1980, 275). Es bleibt daher dem pflichtgemäßen Ermessen des Notars überlassen, ob er das Verfahren nach § 13 a wählen will. Das Ermessen ist nicht pflichtgemäß ausgeübt, wenn 228

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

§ 13a

der Notar das Verfahren nach § 13 a nur aus Bequemlichkeit wählt. In der Praxis kommt diese Verfahrensweise daher in der Tat nur bei umfangreichen Beurkundungen in Betracht. Im Verfahren nach § 13 a kann zulässigerweise auch auf Teile der anderen Niederschrift verwiesen werden, etwa auf förmliche Anlagen dieser Niederschrift, auch auf Karten, Zeichnungen, Abbildungen, die nach § 9 Abs. 1 Satz 3 als Teile dieser anderen Niederschrift gelten (Brambring DNotZ 1980, 303). Aus § 13 a Abs. 4 folgt nicht, daß eine Verweisung auf private Karten usw. im Verfahren nach § 13 a generell unzulässig wäre (Arnold DNotZ 1980, 275). Voraussetzung für die (isolierte) Verweisung auf private Karten usw. ist lediglich, daß sie ihrerseits Teile einer (anderen) notariellen Niederschrift sind. Wird unter dieser Voraussetzung das Verfahren nach § 13 a gewählt, dann entfällt für diese Karten usw. auch die (zwingende) Vorlage zur Durchsicht (anwendbar bleibt jedoch die Soll-Vorschrift des § 13 a Abs. 1 S. 3). Wegen behördlicher Karten vgl. unten Rdn. 16. § 13 a setzt nicht voraus, daß die in Bezug zu nehmende Urkunde zwischen denselben Beteiligten errichtet ist, deren Erklärungen nunmehr beurkundet werden sollen. Eine solche Beteiligten-Identität muß auch nicht teilweise gegeben sein {Arnold. DNotZ 1982, 275). Zulässig ist die sog. Kettenverweisung. Darunter versteht man die Verweisung auf eine notarielle Niederschrift, die ihrerseits formwirksam auf eine dritte Niederschrift verweist (Brambring DNotZ 1980, 298; SoergeUHärder § 13 a Rdn. 8). Die Bekanntheitserklärung (vgl. Rdn. 3, 17) muß sich in diesem Falle auch auf die dritte Niederschrift beziehen, auch diese dritte Niederschrift soll bei der Beurkundung vorliegen, sie braucht jedoch ebenfalls nicht vorgelesen bzw. soweit sie Karten usw. enthält - zur Durchsicht vorgelegt zu werden. Die Erklärungen in der dritten Niederschrift gelten dann als in der Haupturkunde selbst enthalten. Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 1 3 a können nicht die Niederschriften ausländischer Notare sein (Brambring DNotZ 1980, 296). Das gilt selbst dann, wenn der ausländische Notar nach allgemeiner Rechtsstellung und Verfahrensweise dem deutschen Notar gleichsteht (sog. Fungibilität, dazu oben § 1 Rdn. 41). Denn § 13 a ist ein Verfahrensgesetz; der Begriff „notarielle Niederschrift" ist nicht materiell-rechtlich, sondern verfahrensrechtlich zu verstehen und meint daher nur die Niederschrift eines deutschen (genauer: eines bundesdeutschen einschl. Westberliner) Notars. Auch Niederschriften der staatlichen Notariate der D D R können nicht im Verfahren nach § 13 a Gegenstand der Verweisung sein. Gegenstand der Bezugnahme (Begriff vgl. oben § 9 Rdn. 21) können dagegen - selbst unabhängig von der Frage der Fungibilität - auch ausländische notarielle Urkunden sein. Gegenstand der Verweisung im Verfahren nach § 13 a können weiter nicht sein: Niederschriften der Amtsgerichte, der Jugendbehörden, gerichtliche Vergleiche (Lichtenberger N J W 1980, 867; Arnold DNotZ 1980, 274 F n . 3 6 ; 229

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§ 13a

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Brambring DNotZ 1980, 296). Die Urkunden deutscher Konsularbeamter stehen dagegen - auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht - den notariellen Urkunden gleich (§ 10 Abs. 2 KonsularG); auf solche Urkunden kann daher im Verfahren nach § 13 a verwiesen werden (Arnold DNotZ 1980, 274 Fn. 36; a. A. Soergel/Härder § 13 a Rdn. 6). 16 Auf private Karten oder Zeichnungen kann im Verfahren nach § 13 a nur dann verwiesen werden, wenn sie Teile einer notariellen Niederschrift sind (vgl. oben Rdn. 11). Für behördliche Karten gilt diese Voraussetzung nicht, sie können auch unabhängig von einer notariellen Niederschrift Gegenstand der erleichterten Verweisung nach § 13 a sein (Abs. 4). Abs. 4 gilt für Karten und Zeichnungen, die von einer i. S. des § 415 ZPO qualifizierten Stelle im Rahmen ihrer Amtsbefugnisse entweder selbst angefertigt oder bei ihr eingereicht und dort mit Unterschrift und Stempel oder Siegel versehen worden sind (Brambring DNotZ 1980, 303; Nieder BB 1980,1130). Beispiele: Vermessungsurkunden (auch solche öffentlich bestellter Vermessungsingenieure), Aufteilungspläne, behördlich genehmigte Baupläne. Zulässig ist also bei Beurkundung der Teilungserklärung die Verweisung auf den genehmigten Aufteilungsplan und die genehmigten Baupläne, ohne daß diese den Beteiligten zur Durchsicht vorgelegt oder der Niederschrift beigefügt werden; Voraussetzung ist - wie immer im Verfahren nach § 13 a - : Verzicht und Bekanntheitserklärung. III. Beschränkung der Vorlesepflicht 17

§ 13 a beschränkt die Vorlesepflicht bzw. die Pflicht zur Vorlage zur Durchsicht unter zwei zwingenden Voraussetzungen: Alle Beteiligten müssen erklären, daß ihnen der Inhalt der Bezugsurkunde bekannt ist („Bekanntheitserklärung") und sie müssen auf die Vorlesung bzw. Vorlage verzichten. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist die Verweisung unwirksam. Beteiligte in diesem Sinne sind diejenigen, die vor dem Notar zur Abgabe eigener oder fremder Erklärungen erschienen sind (formeller Beteiligungsbegriff, § 6 Abs. 2). Der Notar ist nicht verpflichtet, die Bekanntheitserklärung auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen. Für die Wirksamkeit der Verweisung ist es unerheblich, ob die Beteiligten die behauptete Kenntnis von der Bezugsurkunde tatsächlich besitzen. Bei Kettenverweisungen (Rdn. 13) muß sich die Bekanntheitserklärung auch auf diejenigen Urkunden beziehen, auf die die Bezugsurkunde ihrerseits verweist. Der Notar selbst muß vollständige Kenntnis der Bezugsurkunde besitzen, anders kann er seine Belehrungs- und Beratungspflicht nicht erfüllen. 18 Die Abgabe von Bekanntheitserklärung und Verzicht soll der Notar in der Niederschrift feststellen. § 13 a Abs. 1 S. 2 entspricht damit § 13 Abs. 1 S. 2, wonach auch die Feststellung des Verlesens nur durch eine Soll-Vorschrift angeordnet ist. Im Falle des § 14 ist dagegen die Feststellung des Verzichts zwingend vorgeschrieben (§ 14 Abs. 3). Die Vermutung des § 13 Abs. 1 S. 3 gilt im Verfahren nach § 13 a nicht. Die Schutzvorschriften des § 13 a können also 230

Eingeschränkte Beifügungs- und Vorlesungspflicht

§ 13a

nicht durch eine fehlende oder unrichtige Feststellung nach § 13 Abs. 1 S. 2 i. V. mit der Vermutung aus § 13 Abs. 1 S. 3 unterlaufen werden (Arnold DNotZ 1980, 276 Fn. 40). Der Notar soll im Verfahren nach § 13 a nur dann beurkunden, wenn die 19 Bezugsurkunde den Beteiligten bei der Beurkundung zumindest in beglaubigter Abschrift vorliegt. Die Einhaltung dieser Vorschrift ist unbedingte Amtspflicht des Notars, ihre Verletzung hat dienst- und haftungsrechtliche Folgen, berührt die Wirksamkeit der Beurkundung aber nicht. Auch dienst- und haftungsrechtlich kann die Nichteinhaltung dieser Soll-Vorschrift jedoch im Einzelfall gerechtfertigt sein, wenn die Beurkundung so eilbedürftig ist, daß eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde nicht rechtzeitig beschafft werden kann (Arnold DNotZ 1980, 277; Lichtenberger NJW 1980, 869). Ein entsprechender Vermerk in der Urkunde ist angebracht, wie sich überhaupt ein Vermerk über die Einhaltung von Abs. 1 S. 3 empfiehlt (Nieder BB 1980, 1132; Lichtenberger NJW 1980, 869 mit Formulierungsvorschlag). Allein auf die Erklärung der Beteiligten hin, daß sie die verweisende Beurkundung auch ohne Vorliegen einer beglaubigten Abschrift wünschten, darf der Notar dagegen nicht von der Soll-Vorschrift des Abs. 1 S. 3 abweichen (Keidel/Kuntze/Winkler, Nachtrag § 13 a Rdn. 60; Soergel/Härder § 13 a Rdn. 12; a. A. Lichtenberger NJW 1980, 868). Auf eine dem § 21 Abs. 1 Satz 2 entsprechende Regelung hat der Gesetzgeber bewußt verzichtet (vgl. BT-Drucks. 8/3594 S. 5); der Regelung von § 21 Abs. 1 S. 2 kann daher ein allgemeiner, auch andere ähnliche Fälle erfassender Rechtsgedanke nicht entnommen werden (a. A. Lichtenberger NJW 1980, 868). § 13 a Abs. 3 konstituiert zum weiteren Schutz der Beteiligten bei ersetzender 2 0 Verweisung eine besondere Vorbereitungspflicht des Notars. Die Vorschrift bildet - wie Arnold mit Recht sagt (DNotZ 1980, 279) - die eigentliche Rechtfertigung dafür, daß zur Entlastung umfangreicher Beurkundungsverfahren auf das Verlesen verzichtet werden kann. Der Notar soll danach vor der Beurkundung den Beteiligten eine entsprechende Mitteilung machen, wenn die andere Niederschrift oder die amtliche Karte oder Zeichnung bei ihm oder einer anderen Stelle eingesehen werden kann. Die Mitteilung soll „rechtzeitig vor der Beurkundung" erfolgen. Rechtzeitig heißt, daß den Beteiligten angemessene Zeit für die Durchsicht der Schriftstücke bleibt und der Beurkundungstermin nicht hinausgeschoben werden muß. Befindet sich die andere Niederschrift bei dem Notar selbst, so soll er eine Abschrift oder Ablichtung davon (Arnold DNotZ 1980, 279 Fn. 46) den Beteiligten übermitteln. Voraussetzung dieser Übermittlungspflicht ist ein entsprechender Antrag der Beteiligten. Beteiligt in diesem Sinne ist jeder, der bei der bevorstehenden Beurkundung voraussichtlich formell Beteiligter i. S. von § 6 Abs. 2 sein wird (Arnold DNotZ 1980, 278 Fn. 45). Der Notar muß die Beteiligten auf diese Möglichkeit nicht ausdrücklich hinweisen (Lichtenberger NJW 1980, 869). - Die Kosten der Übermittlung (Schreibauslagen, Porti) hat der antragstellende Beteiligte zu tragen.

231

§ 13a

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

IV. Beschränkung der Beifügungspflicht 21

§ 13 a Abs. 2 ermöglicht es, von der Beifügung der Bezugsurkunde abzusehen (vgl. oben Rdn. 5). Voraussetzung ist der Verzicht aller Beteiligten. Der Verzicht soll in der Urkunde festgestellt werden. Er muß sich ausdrücklich auf die Beifügung beziehen; der Verzicht auf die Vorlesung umschließt den Verzicht auf die Beifügung nicht (Arnold DNotZ 1980, 280). Der Verzicht auf die Beifügung spart Schreibauslagen; das Bedürfnis, einen vollständigen Text des durch Verweisung Erklärten in Händen zu haben, kann durch eine einfache Abschrift oder Ablichtung der Bezugsurkunde befriedigt werden. 22 In der Praxis ist der Verzicht auf die Beifügung daher die Regel. Soll ausnahmsweise dennoch beigefügt werden, genügt eine beglaubigte Abschrift der Bezugsurkunde (Lichtenberger NJW 1980, 867). Weicht diese beglaubigte Abschrift von der Urschrift der Bezugsurkunde ab, so ist der Text der Abschrift maßgebend (.Lichtenberger NJW 1980, 868; Soergel/Härder § 13 a Rdn. 11). Bei Verzicht auf die Beifügung gilt der Text als erklärt, auf den der Verweisungsvermerk (Verweisung im technischen Sinne, Begriff § 9 Rdn. 22) hinweist. Läßt der Verweisungsvermerk nicht erkennen, ob auf die Urschrift, eine Ausfertigung oder auf die nach Abs. 1 S. 3 vorliegende beglaubigte Abschrift verwiesen werden soll, so ist auf die Urschrift verwiesen (Soergel/Härder § 13 a Rdn. 11). V. Prüfungs- und Belehrungspflicht 23

§ 13 a gestattet gewisse verfahrenstechnische Erleichterungen. Die Vorschrift enthält aber keine Einschränkung der allgemeinen Pflichten des Notars. Seine Prüfungs- und Belehrungspflicht erstreckt sich daher auch im Falle des § 13 a auf den gesamten Inhalt des Rechtsgeschäfts. Schon daraus folgt, daß der Notar Verweisungsurkunden genau kennen muß. 24 Diese Pflicht des Notars folgt unmittelbar aus § 17. Des ausdrücklichen gesetzlichen Hinweises in Abs. 3 S. 2 hätte es daher an sich nicht bedurft. Die Vorschrift stellt klar, daß der Notar die Beteiligten über die rechtliche Bedeutung des Verweisens ausdrücklich zu unterrichten hat. Der Notar muß also die Beteiligten darüber aufklären, daß die Erklärungen, auf die verwiesen wird, ebenso Bestandteil der Vereinbarung sind, wie die Erklärungen in der Hauptniederschrift und daß auch für sie nach § 445 ZPO die Vermutung gilt, sie seien abgegeben wie erklärt (Nieder BB 1980, 1132; Soergel/Härder § 13 a Rdn. 15). VI. Konsularisches Notariat 25

Das Verfahren nach § 13 a kann im Rahmen ihrer Zuständigkeit (dazu oben § 1 Rdn. 123) auch von Konsularbeamten angewendet werden. Die Urkunden deutscher Konsularbeamter stehen notariellen Urkunden gleich (vgl. oben Rdn. 15); auf solche Urkunden kann daher im Verfahren nach § 13 a verwiesen 232

§14

Eingeschränkte Vorlesungspflicht

werden. Auf Urkunden ausländischer Notare darf auch der im Ausland tätige Konsularbeamte nicht verweisen (vgl. oben Rdn. 14). Der Konsularbeamte hat die von ihm aufgenommene Niederschriften entweder an die Beteiligten auszuhändigen oder an das AG Schöneberg zu übersenden (§10 Abs. 3 Nr. 4 KonsularG); nach interner Dienstpraxis (vgl. Hecker Rdn. A 269) behält er jedoch eine beglaubigte Abschrift zurück. Diese Abschrift bzw. eine Abschrift davon genügt den Erfordernissen von Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 1; bei Verweisung auf eine eigene frühere Niederschrift hat der Konsularbeamte im Rahmen seiner Vorbereitungspflicht auf diese bei ihm befindliche Abschrift hinzuweisen und den Beteiligten für die Zwecke des Verfahrens nach § 13 a eine beglaubigte Abschrift dieser Abschrift zu erteilen.

§14 Eingeschränkte Vorlesungspflicht (1) Werden bei der Bestellung einer Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek oder eines Registerpfandrechts an Luftfahrzeugen Erklärungen, die nicht im Grundbuch, Schiffsregister, Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen selbst angegeben zu werden brauchen, in ein Schriftstück aufgenommen, auf das in der Niederschrift verwiesen und das dieser beigefügt wird, so braucht es nicht vorgelesen zu werden, wenn die Beteiligten auf das Vorlesen verzichten; eine Erklärung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, muß in die Niederschrift selbst aufgenommen werden. (2) 'Wird nach Absatz 1 das beigefügte Schriftstück nicht vorgelesen, so soll es den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben werden. 2§ 17 bleibt unberührt. (3) In der Niederschrift muß festgestellt werden, daß die Beteiligten auf das Vorlesen verzichtet haben; es soll festgestellt werden, daß ihnen das beigefügte Schriftstück zur Kenntnisnahme vorgelegt worden ist. Ubersicht Rdn. I. Allgemeines 1 1. Systematischer Zusammenhang . . 1 2. Wirkungen 4 3. Praktische Bedeutung 6 II. Anwendungsbereich 7 1. Betroffene Urkundsgeschäfte . . . 7

Rdn. 2. Andere Verfahrensgestaltungen . . 8 III. Voraussetzungen 9 1. Inhaltlicher Zusammenhang . . . . 9 2. Niederschrift und Anlage 11 3. Beifügung, Verzicht auf Verlesung 13

233

§14

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

I. Allgemeines 1. Systematischer Zusammenhang 1

Nach dem in das BeurkG übernommenen traditionellen Beurkundungsverfahren muß grundsätzlich jede Niederschrift vorgelesen werden und auf Grund dieser Vorlesung von den Beteiligten genehmigt werden (§ 13), auch wenn die Beteiligten versierte, rechts- und geschäftserfahrene Kaufleute, Geschäftsleute oder gar selbst Juristen sind, auch wenn es sich um gedruckte Formulare handelt, die jeder Beteiligte genau kennt, die andererseits (wie die zahllosen Einzelpunkte von Hypothekenbestellungsurkunden) so kompliziert sein können, daß sie der einzelne Beteiligte nur durch sorgfältiges Lesen erfassen kann, nicht aber dadurch, daß sie ihm vorgelesen werden, auch wenn die Beteiligten den Gesellschaftsvertrag (die Satzung usw.), der gem. § 9 Abs. 1 S. 2 zum Inhalt der Erklärung gemacht wird, selbst hergestellt haben; auch wenn der Notar den Beteiligten vor der Beurkundungsverhandlung einen vollständigen Entwurf zugesandt hat, den sie nach genauer Prüfung gebilligt haben, auch wenn im Einvernehmen mit den Beteiligten ein vollständiger Entwurf einer Behörde zur Genehmigung vorgelegt worden war. 2 Auf die Verlesung kann also grundsätzlich nicht wirksam verzichtet werden. Ausnahmen gelten nur in den eng begrenzten Fällen von § 13 a (Verweisung auf eine andere, beizufügende notarielle Niederschrift) und § 14. Auch die Vorlegung zur Durchsicht ist nur in einem einzigen Fall zulässig, nämlich nur dann, wenn nach § 9 Abs. 1 S. 3 Erklärungen unter Verwendung von Karten, Zeichnungen oder Abbildungen abgegeben werden (dazu im Einzelnen oben § 9 Rdn. 36 ff.). 3 Der Gesetzgeber räumt deshalb in der amtlichen Begründung zu § 14 mit Recht ein, daß das Vorlesen notarieller Niederschriften bisweilen als unangemessen oder sogar als unwürdig empfunden werden kann (ebenso: BNotK Tätigkeitsbericht 1975 DNotZ 1976, 259, 263). Ausreichende Abhilfe schafft aber auch das BeurkG mit § 14 nicht. Eine der praktischen Ursachen der Vorschrift liegt im § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Die Vorschrift verlangt die notarielle Form für die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Das bedeutete nach bisherigem Recht, daß die häufig recht langen, durch die gebräuchlichen Formulare der Kreditinstitute erschwerten Erklärungen über die Bewilligung von Hypotheken und anderen Grundpfandrechten im Falle der Unterwerfungserklärung in ihrer vollen Länge vorgelesen werden mußten. § 14 enthält für Anlagen, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, eine Sondervorschrift. Danach bleibt es unter diesen Umständen dem Ermessen des Notars überlassen, das Vorlesen durch ein Vorlesungssurrogat zu ersetzen. 2. Wirkungen 4

Macht der Notar von den Möglichkeiten des § 14 Gebrauch, so sind die in dem beigefügten Schriftstück enthaltenen Erklärungen ebenso wie die Erklärun234

Eingeschränkte Vorlesungspflicht

§14

gen in der Niederschrift selbst öffentlich beurkundet; sie nehmen an der Beweiskraft der Niederschrift (§ 415 ZPO) teil (BayObLG DNotZ 1974, 376, 377). Das gilt jedoch nur solange, als die Voraussetzungen des § 14 gewahrt sind. Enthält das beigefügte Schriftstück also Erklärungen, auf deren Vorlesung nach Abs. 1 nicht verzichtet werden kann, so fehlt diesen Erklärungen der Charakter der öffentlichen Beurkundung. Durch das Verfahren nach § 14 wird die Arbeit des Notars wesentlich 5 erleichtert, seine Verantwortung aber nicht gemildert. Darauf weist § 14 Abs. 2 S. 2 ausdrücklich hin durch die Verweisung auf § 17. Auch bezüglich der Anlage trifft den Notar also die volle Prüfungs- und Belehrungspflicht (Reithmann DNotZ 1972, 74; Haug DNotZ 1972, 481). Deshalb ist auch die aus Landesjustizverwaltungen gelegentlich zu vernehmende Forderung nach Streichung von § 1 4 selbst unter der unausgesprochenen Annahme nicht gerechtfertigt, daß Notare gelegentlich ihre Pflichten aus § 17 nicht ernst nehmen (vgl. auch BNotK DNotZ 1976, 263). Denn solche Pflichtverletzungen werden durch einen formalisierten Vorlesezwang nicht aufgehoben, sondern eher provoziert. 3. Praktische Bedeutung Es ist u. a. aus diesem Grund (Rdn. 5) bedauerlich, daß § 14 in der Praxis nicht 6 die Bedeutung erlangt hat, die der Vorschrift zugedacht war. Das ist in der Hauptsache durch das Verhalten der Kreditinstitute verursacht. Den Kreditinstituten ist offenbar die Bedeutung der Vorschrift nicht klar. Sie bedeutet nicht nur eine Erleichterung der Notariatspraxis, sondern verfolgt vor allen Dingen das Ziel, die Zahl der wegen Nichtbeachtung der Vorlesungspflicht nichtigen Urkunden herabzusetzen. Den Kreditinstituten wird kaum deutlich sein, wie viele nichtige Urkunden sie in ihren Aktenschränken verwahren, und man wird sie wohl auch nicht davon überzeugen können, daß sie selbst mit den immer länger und länger werdenden Hypothekenbestellungsurkunden, deren Verlesung eine geradezu unerträgliche Belastung für den Notar und die Beteiligten ist, dazu wesentlich beigetragen haben. Es offenbart sich hier eine seltsame Perversion der Jurisprudenz: in dem Bestreben, jede zukünftige Fallkonstellation perfektionistisch zu regeln, übersehen die Formularverfasser der Banken die nahegelegenen Gefahren für die Wirksamkeit der Urkunden. Indem sie die Notare zwingen, die Muster wörtlich und ohne jede Abänderung zu verwenden, fügen sie dem deutschen Notariat unabsehbaren Schaden zu und begeben sich selbst gleichzeitig der Möglichkeit, daß eine zu Unrecht angenommene höhere juristische Weisheit auf den Boden der Wirklichkeit zurückgeführt werde. II. Anwendungsbereich 1. Betroffene Urkundsgeschäfte § 14 gilt nur für das Vorlesungsverfahren bei der Bestellung folgender Grund- 7 Pfandrechte: Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, Schiffshypothek an Schif235

§14

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

fen oder Schiffsbauwerken, Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen. Daß die Hypothek an Hochseekabeln vom Gesetz nicht erwähnt wird, ist ein Versehen; § 14 ist in diesem Falle entsprechend anzuwenden. Alle diese Grundpfandrechte werden im technischen Sinne „bestellt" durch „Einigung und Eintragung". In diesem Sinne verwendet § 14 den Begriff aber nicht. „Bestellung" meint hier: Beurkundung der zur Eintragung der Grundpfandrechte erforderlichen Erklärungen. „Hypothekenbestellung" hießt in diesem Sinne etwa: „Schuldbekenntnis und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung und Hypothekenbewilligung mit Bewilligung einer Löschungsvormerkung usw." - § 14 gilt nicht für die Rechte, die in Abt. II des Grundbuches eingetragen werden. Für eine Erstrekkung der Vorschrift auf diese Fälle besteht auch kein Bedürfnis, weil zur Eintragung dieser Rechte eine öffentlich beglaubigte Bewilligung genügt. 2. Andere Verfahrensgestaltungen 8

Die praktischen Unzuträglichkeiten, die der Vorlesungszwang bei derartigen Grundpfandrechtsbestellungen mit sich bringt, können umgangen werden, wenn die Beteiligten sich mit der öffentlich beglaubigten Bewilligung begnügen. Sie ist bei allen in § 14 genannten Rechten grundsätzlich möglich, wenn auf die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung kein Wert gelegt wird. Manche Kreditinstitute machen sich diese Möglichkeit zunutze. So werden z. B. Grundschulden für die Bausparkasse Wüstenrot grundsätzlich ohne Unterwerfung bestellt. Der Notar hat in diesen Fällen nur die Unterschrift zu beglaubigen. (Kosten: '/« aus § 45 Abs. 1 KostO, evtl. zuzüglich V* aus § 146 Abs. 3 KostO für den Grundbuchvollzug). Schon aus Kostengründen sollten sich daher besonders die Kreditinstitute, denen die erste Hypothek (Grundschuld) eingeräumt wird, stets überlegen, ob die Form der öffentlichen Beglaubigung oder die Form des Entwurfs mit Unterschriftsbeglaubigung ihren Zwecken nicht genügt. Kommt es den Beteiligten (dem Kreditinstitut) darauf an, daß der Schuldner sich der Zwangsvollstreckung persönlich und gegen den jeweiligen Grundstückseigentümer unterwirft (§§ 794 Abs. 1 Nr. 5, 800 ZPO), dann ist das Verfahren nach § 14 das geeignete Mittel, das Beurkundungsverfahren zu beschleunigen und zu vereinfachen.

III. Voraussetzungen 1. Inhaltlicher Zusammenhang 9

Das Verfahren nach § 14 besteht - äußerlich betrachtet - darin, daß neben einer Niederschrift eine Anlage dazu hergestellt wird (vgl. unten Rdn. 11). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Bestellung des Grundpfandrechts selbst „Hauptgeschäft" ist oder nur im Rahmen eines anderen Geschäfts - etwa im Rahmen eines Kaufvertrages als Bestellung eines Grundpfandrechts für den Kaufpreisrest - erfolgt. Daß der Sinn des Gesetzes auch diese zweite Alternative 236

Eingeschränkte Vorlesungspflicht

§14

deckt, hat Kanzleiter (DNotZ 1974, 381) überzeugend nachgewiesen (ebenso: Mecke § 14 Rdn. 2; Haegele Rpfleger 1971, 283, 291 und wohl auch B a y O b L G D N o t Z 1974, 376; a. A. Vorauflage § 1 4 Anm. 4). Dagegen ist zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung für das Verfahren nach § 14, daß die in die nicht verlesene Anlage verwiesenen Erklärungen im Zusammenhang mit dem Sicherungsgeschäft stehen und nicht nur bei Gelegenheit der Grundpfandrechtsbestellung abgegeben sind. (Mit dieser zutreffenden Formel hat Kanzleiter D N o t Z 1974, 380 die teilweise mißverständliche Entscheidung B a y O b L G D N o t Z 1974, 376 klargestellt.) Wird mit einem Kaufvertrag eine Hypothek für ein Kreditinstitut bestellt (das 1 0 z. B. den Kaufpreis valutiert), dann werden dem Notar die Hypothekenformulare oft zur Verfügung gestellt; er kann dann diese Formulare mit dem Kaufvertrag verbinden, zweckmäßiger ist jedoch die getrennte Beurkundung. Kostenrechtliche Gesichtspunkte dürfen hier gegenüber Zweckmäßigkeitserwägungen keine bevorzugte Rolle spielen; die Kosten bei Zusammenbeurkundung sind nicht wesentlich geringer, die Kosten der Ausfertigungen und Abschriften höher, da bei getrennter Beurkundung z. B. dem Finanzamt, Gutachterausschuß, Planungsamt u. a. nur der Kaufvertrag mitgeteilt zu werden braucht. Sowohl bei getrennter, wie bei zusammenfassender Beurkundung von Kaufvertrag und Sicherungsgeschäft kann nach § 14 verfahren werden (teilweise a. A. Vorauflage § 14 Anm. 4). 2. Niederschrift und Anlage Die Einschränkung der Vorlesepflicht nach § 14 tritt nur ein, wenn neben der 11 Niederschrift eine Anlage (besonderes Schriftstück, B a y O b L G D N o t Z 1974, 49) vorhanden ist oder angefertigt wird. Die räumliche Trennung von Niederschrift und Anlage ist zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 14; das Gesetz schreibt der räumlichen Abgrenzung beider Urkunden gegeneinander Warnfunktion zu (BayObLG D N o t Z 1974, 49; vgl. auch Scbalkbaußer MittBayNot 1974, 126; 1972, 271, 272). Diesem Erfordernis ist aber schon dann genügt, wenn sich die Anlage ohne gegenständliche Trennung, aber erkennbar von der Niederschrift abgesetzt auf demselben Papierbogen, etwa auf seiner Rückseite, befindet (Keidel/ Kuntze/Winkler § 14 Rdn. 3; Reithmann D N o t Z 1972, 71, 75). Unzulässig ist es dagegen, in der Niederschrift - etwa durch Randnoten - einzelne Abschnitte der räumlich-gegenständlich einheitlichen Urkunde als „Anlage" zu deklarieren und von der Verlesung auszunehmen: dieses Verfahren macht die Beurkundung unwirksam. Die Anlage darf nur Angaben (Bedingungen) enthalten, die Inhalt des Grund- 1 2 buchs werden, ohne in das Grundbuch selbst eingetragen werden zu müssen. Bei Hypothekenbestellungen dürfen demnach nicht in die Anlage aufgenommen werden, sondern müssen in der Niederschrift selbst enthalten sein: Die Bezeichnung von Gläubiger, Geldbetrag, Forderung, Zinssatz und Geldbetrag anderer 237

§14

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Nebenleistungen (§ 1115 Abs. 1 1. Halbs. BGB), die Ausschließung der Erteilung des Hypothekenbriefes (§ 1116 Abs. 2 S. 2 BGB), die Bezeichnung als Sicherungshypothek (§ 1185 Abs. 2 BGB), die Bestellung eines Grundbuchvertreters bezüglich einer Hypothek für Inhaber- und Orderpapiere (§§ 1187, 1188, 1189 Abs. 1 S. 2 BGB), der Höchstbetrag der Höchstbetragshypothek (§ 1190 Abs. 1 S. 2 BGB), die Ablösungssumme der Rentenschuld (§ 1199 Abs. 2 S. 2 BGB). Für Grundschuldbestellungen gilt wegen § 1192 BGB Entsprechendes. Wegen der Schiffshypothek vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken, wegen der Hypothek an Luftfahrzeugen vgl. § 24 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen vom 26. 2.1959 (BGBl. I S. 57). Außerdem muß nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (§ 14 Abs. 1) die Erklärung über die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in der Niederschrift selbst enthalten sein und vorgelesen werden (unabhängig davon, ob sie nach § 800 ZPO die Unterwerfung des jeweiligen Grundstückseigentümers enthält und damit eintragungspflichtig ist). Dagegen kann die Fülle sonstiger Zahlungsbedingungen, Kündigungsfristen und Termine, sowie sonstiger Bedingungen Inhalt und Anlage sein. Alle Erklärungen die mit dem Grundpfandrecht in Zusammenhang stehen, seiner Sicherung, Verstärkung und Durchführung dienen, können in die Anlage aufgenommen werden: z.B. das gleichzeitig beurkundete Schuldanerkenntnis, Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe des Briefes, Verpflichtung zur Feuerversicherung, Abtretung des Anspruches auf Rückübertragung der Grundschuld usw., die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten (vgl. LG Landshut, MittBayNot 1973, 292; LG Osnabrück Rpfleger 1973, 247; OLG Celle DNotZ 1971, 601; Kanzleiter DNotZ 1974, 380). 3. Beifügung, Verzicht auf Verlesung Die Anlage ist der Niederschrift beizufügen; nach § 44 S. 2 ist sie mit der Niederschrift durch Schnur und Prägesiegel zu verbinden. Die Niederschrift muß vorgelesen, genehmigt und unterschrieben werden. 14 Die Verlesung der Anlage kann nur dann unterbleiben (von der Vereinfachung nach § 14 kann nur dann Gebrauch gemacht werden), wenn alle Beteiligten auf das Vorlesen (der Anlage) verzichten. Beteiligte sind nur die formell Beteiligten. Der Verzicht kann daher auch durch einen vollmachtlosen Vertreter wirksam ausgesprochen werden (Kanzleiter DNotZ 1974, 382; a. A. Riedel/Feil § 14 Rdn. 6; Haegele Rpfleger 1971, 292); einer Genehmigung dieses Verfahrens durch den Vertretenen bedarf es nicht, weil nur materiell-rechtliche, nicht aber verfahrensrechtliche Erklärungen des vollmachtlosen Vertreters genehmigungsbedürftig sind (insoweit a. A. Keidel/Kuntze!"Winkler § 14 Rdn. 9). - Bei der Verwendung formularmäßiger Verzichtserklärungen muß darauf geachtet werden, daß stets der Terminus „Beteiligter" verwendet wird; die Verwendung anderer Begriffe (z. B. des Begriffes „Darlehensnehmer") ist - eben wegen des hier gebrauchten formellen Beteiligungsbegriffes - mißverständlich.

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§15

Versteigerungen

Der Verzicht der Beteiligten auf das Vorlesen muß in der Niederschrift 1 5 festgestellt werden. Zweckmäßigerweise wird diese Feststellung mit dem Schlußvermerk verbunden. Die Anlage soll den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt werden. Daß dies geschehen ist, soll in der Niederschrift festgestellt werden. Die Anlage soll - anders als das Schriftstück des § 9 Abs. 1 S. 2 - von den Beteiligten, nicht dem Notar unterschrieben werden. Der Schlußvermerk in der Niederschrift kann etwa lauten: „Im übrigen nehme ich wegen der weiteren Bedingungen auf die Erklärungen in dem anliegenden Schriftstück Bezug, auf dessen Vorlesung ich verzichte. Das beigefügte Schriftstück wurde den Beteiligten zur Kenntnisnahme vorgelegt und von ihnen unterschrieben. Darauf wurde vorstehende Niederschrift den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und unterschrieben."

§15 Versteigerungen 'Bei der Beurkundung von Versteigerungen gelten nur solche Bieter als beteiligt, die an ihr Gebot gebunden bleiben. 2 Entfernt sich ein solcher Bieter vor dem Schluß der Verhandlung, so gilt § 13 Abs. 1 insoweit nicht; in der Niederschrift muß festgestellt werden, daß sich der Bieter vor dem Schluß der Verhandlung entfernt hat. Übersicht Rdn. I. Allgemeines, sachlicher Geltungsbereich 1 II. Zuständigkeit des Notars 2 1. Vornahme von Versteigerungen . . 2 2. Beurkundung von Versteigerungen 4 3. Willenserklärungen aus Anlaß der Versteigerung, Auflassung 5

Rdn. 4. Versteigerungsniederschrift als Vollstreckungstitel 6 III. Vereinfachung des Beurkundungsverfahrens 7 1. Eingeschränkter Beteiligtenbegriff 7 2. Feststellungsvermerk 8

I. Allgemeines, sachlicher Geltungsbereich § 15 hat die Vorschrift des § 181 F G G übernommen, die durch § 57 Abs. 6 1 Ziff. 2 außer Kraft gesetzt ist. § 15 gilt also nicht für Versteigerungen innerhalb des Zwangsvollstreckungsverfahrens, sondern nur für freiwillige Versteigerungen auf Antrag des Berechtigten und für öffentliche Versteigerungen, sofern der Auftrag zum Verkauf auf fremde Rechnung auf gesetzlicher Ermächtigung beruht: Das sind die Fälle der §§ 383, 489, 753, 966, 979, 983, 1003, 1219, 1235, 2042 B G B , §§ 371, 373, 376, 379, 388, 391, 437, 440 H G B , §§ 65 Abs. 3, 214 Abs. 3, 226 Abs. 3, 383 Abs. 2 AktG, § 23 GmbHG, § 127 K O . Auf die Teilungsversteigerung nach § 180 ZVG bezieht sich die Vorschrift des § 15 also nicht. 239

§15

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Jedoch können Mitglieder einer Erben- oder Bruchteilsgemeinschaft wegen des nachgiebigen Charakters von § 753 BGB auch einen Antrag auf freiwillige Versteigerung stellen. Wegen ausdrücklicher Verweisung in § 53 Abs. 2 S. 2 WEG vollzieht sich die Zwangsveräußerung von Wohnungseigentum aufgrund eines Urteils in der Form der freiwilligen Versteigerung; in diesem Fall findet also auch § 15 Anwendung.

II. Zuständigkeit des Notars 1. Vornahme von Versteigerungen 2

Die Zuständigkeit des Notars zur Vornahme von Versteigerungen ist durch § 20 Abs. 3 BNotO bestimmt. Die Vorschrift lautet: § 20 Abs. 3 BNotO. Die Notare sind ferner zuständig, freiwillige Versteigerungen durchzuführen. Eine Versteigerung beweglicher Sachen sollen sie nur vornehmen, wenn diese durch die Versteigerung unbeweglicher Sachen oder durch eine von dem Notar beurkundete oder vermittelte Vermögensauseinandersetzung veranlaßt ist.

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Daneben bestehen einige landesrechtliche Zuständigkeiten. Unbeschränkt zuständig sind die Notare also für die freiwillige Versteigerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, von Rechten anderer Art und von Forderungen. Für das Zwangsversteigerungsverfahren nach dem ZVG ist der Notar nicht zuständig {Hornung Rpfleger 1972, 203, 206). Wenn der Notar danach zur Vornahme einer Versteigerung zuständig ist, dann kann er auch die mit dem Zuschlag gegebene Annahme des Vertragsangebots des Meistbietenden (§ 156 BGB) erklären, ohne durch die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 daran gehindert zu sein (Oberneck, Notariatsrecht, S. 301; Keidel/Kuntze/Winkler § 15 Rdn. 5; Seybold/Homig § 20 Rdn. 25, § 16 Rdn. 22; Mecke § 15 Rdn. 6).

4

§ 15 betrifft jedoch nicht die Vornahme der Versteigerung, sondern lediglich ihre Beurkundung. Die Zuständigkeit des Notars zur Beurkundung von Versteigerungen ist auch durch § 20 Abs. 3 BNotO nicht beschränkt. Zur Beurkundung von Versteigerungen, die andere Versteigerungspersonen vornehmen, sind die Notare daher in jedem Falle zuständig. Wegen des Vorbehaltes in § 61 Abs. 1 Nr. 1 bestehen neben der Zuständigkeit des Notars landesrechtliche Sonderzuständigkeiten für die Beurkundung von freiwilligen Versteigerungen beweglicher Sachen; aus § 60 Abs. 1 i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 1 folgt, daß sich der Vorbehalt auf die freiwillige Versteigerung von Grundstücken nicht bezieht (Mecke § 15 Rdn. 3 Fn. 13). Die freiwillige Versteigerung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts kann daher nur durch einen Notar wirksam beurkundet werden. Die Amtsgerichte sind deshalb nicht mehr zuständig (Keidel/Kuntze/Winkler § 15 Rdn. 3).

2. Beurkundung von Versteigerungen

240

Versteigerungen

§15

3. Willenserklärungen aus Anlaß der Versteigerung, Auflassung § 15 gilt für die Beurkundung von Versteigerungen nur insoweit, als es sich um 5 den eigentlichen Versteigerungsvorgang handelt, nicht dagegen für sonstige Willenserklärungen, die aus Anlaß einer Versteigerung abgegeben werden. Die Beurkundung nach § 15 erfüllt daher zwar die Form des § 313 (Jansen § 15 Rdn. 8), gilt aber nicht für eine bei dieser Gelegenheit abgegebene Auflassung. Die Auflassung muß also in der Niederschrift nach § 13 beurkundet werden (Obemeck, Notariatsrecht, S. 303; Keidel/Kuntze/Winkler § 15 Rdn. 12; Jansen § 15 Rdn. 8; a. A. BayObLGZ 13, 298). Nach Art. 143 Abs. 2 EGBGB (i. d. F. des § 57 Abs. 4 Nr. 3 BeurkG), ist der Landesgesetzgeber aber ermächtigt, zu bestimmen, daß es bei der Auflassung eines Grundstückes der gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile nicht bedürfe, wenn ein Notar das Grundstück versteigert hat, und die Auflassung noch im Versteigerungstermin erklärt wird. Auf diesem Vorbehalt beruhen: Art. 26 § 2 PrAGBB, § 16 Abs. 2 BadAGBGB, Art. 82 BayAGBG, § 18 BremAGBGB, Art. 91 HessAGBGB. 4. Versteigerungsniederschrift als Vollstreckungstitel Die notarielle Niederschrift über die Versteigerung ist Vollstreckungstitel nur 6 im Rahmen des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, also nur dann, wenn der Bieter sich durch die Versteigerungsbedingungen der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, was wegen der Voraussetzungen von § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nur wegen des Anspruches auf Erfüllung des Gebotes, nicht aber wegen des Anspruches auf Räumung möglich ist (Jansen § 15 Rdn. 8). III. Vereinfachung des Beurkundungsverfahrens 1. Eingeschränkter Beteiligtenbegriff § 15 vereinfacht das Beurkundungsverfahren aus praktischen Gründen. Nach 7 dem formellen Beteiligungsbegriff, der dem BeurkG an sich zugrundegelegt, wäre jeder, auch der überbotene Bieter Beteiligter und infolgedessen in die Niederschrift aufzunehmen. § 15 schränkt den Begriff der Beteiligung für diesen Sonderfall ein: Überbotene Bieter oder solche, die aus anderen Gründen an ihr Gebot nicht gebunden sind, werden nicht als Beteiligte behandelt, brauchen also im Protokoll nicht aufgeführt zu werden. Im Hinblick auf sie gelten also auch die Mitwirkungsverbote des § 6 für den Notar nicht. Alle anderen Bieter sind Beteiligte; § 6 Abs. 1 findet Anwendung. Nur die an ihr Gebot gebundenen Bieter brauchen in die Niederschrift aufgenommen zu werden. Ihnen muß das Protokoll nach § 13 Abs. 1 vorgelesen werden, sie müssen es genehmigen und unterschreiben. Entfernen sie sich jedoch vor Schluß der Verhandlung, dann ersetzt eine entsprechende Feststellung des Notars die Vorlesung, Genehmigung und Unterschrift dieser Bieter. 241

§16

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

2. Feststellungsvermerk 8

Ein anwesender, an sein Gebot gebundener Bieter muß die Niederschrift unterschreiben. Tut er es nicht, ist die Beurkundung unwirksam (Riedel/Feil § 15 Rdn. 7). Der Feststellungsvermerk des Notars braucht nicht festzuhalten, aus welchem Grunde ein sich entfernender Bieter an sein Gebot gebunden ist. Es genügt also, wenn der Notar schreibt: „(Name) hat sich vor Schluß der Verhandlung entfernt". Vorübergehende Abwesenheit braucht nicht in der Niederschrift festgehalten zu werden.

§ 16 Übersetzung der Niederschrift (1) Ist ein Beteiligter nach seinen Angaben oder nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache oder, wenn die Niederschrift in einer anderen als der deutschen Sprache aufgenommen wird, dieser Sprache nicht hinreichend kundig, so soll dies in der Niederschrift festgestellt werden. (2) 'Eine Niederschrift, die eine derartige Feststellung enthält, muß dem Beteiligten anstelle des Vorlesens übersetzt werden. 2Wenn der Beteiligte es verlangt, soll die Übersetzung außerdem schriftlich angefertigt und ihm zur Durchsicht vorgelegt werden; die Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden. 3Der Notar soll den Beteiligten darauf hinweisen, daß dieser eine schriftliche Übersetzung verlangen kann. 4Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. (3) 'Für die Übersetzung muß, falls der Notar nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen werden. 2 Für den Dolmetscher gelten die §§ 6, 7 entsprechend. 'ist der Dolmetscher nicht allgemein vereidigt, so soll ihn der Notar vereidigen, es sei denn, das alle Beteiligten darauf verzichten. 4Diese Tatsachen sollen in der Niederschrift festgestellt werden. 5Die Niederschrift soll auch von dem Dolmetscher unterschrieben werden. Übersicht Rdn. 1 1

I. Allgemeines 1. Früheres Recht 2. Zusammenfassender Uberblick über das neue Recht 3. Muß-Vorschriften 4. Sachlicher Anwendungsbereich . . 5. Persönlicher Anwendungsbereich . 6. Zuständigkeit anderer Urkundspersonen zur Beeidigung von Dolmetschern II. Sprachunkundigkeit 1. Begriff der Sprachunkundigkeit . .

242

2 3 4 5

6 7 7

III.

IV.

V. VI.

Rdn. 2. Erklärung des Beteiligten 8 3. Uberzeugung des Notars 9 4. Feststellung in der Niederschrift . . 10 Übersetzung der Niederschrift . . . . 11 1. Vorlesungsersatz 11 2. Schriftliche Übersetzung 13 Dolmetscher 16 1. Hinzuziehung 16 2. Ausschluß des Dolmetschers . . . 18 3. Vereidigung 19 Feststellungsvermerke 21 Konsularisches Notariat 22

Übersetzung der Niederschrift

§16

I. Allgemeines 1. Früheres Recht § 16 ist an die Stelle von § 179 F G G a. F. getreten. § 179 F G G war eine sehr 1 unübersichtliche Vorschrift. Forderte sie im ersten Absatz durch das Wort „muß" scheinbar zwingend die Zuziehung eines Dolmetschers, so war die Beurkundung nach Abs. 5 dennoch nicht deshalb unwirksam, weil den Vorschriften des Abs. 1 zuwider kein Dolmetscher zugezogen worden war. Daraus hätte man schließen können, daß der § 179 F G G im ganzen nur Sollvorschriften enthielt. Das war aber nicht zutreffend. Wurde ein Dolmetscher zugezogen und wurden dann bei der Verhandlung und Protokollierung die Mußvorschriften der Absätze 2, 3, 4 verletzt, so führt das zur Nichtigkeit; so hatte nach K G J 21 A 12 der Notar, der die Notwendigkeit der Zuziehung eines Dolmetschers festgestellt hatte, auch sämtliche anderen in § 179 F G G für die Beurkundung vorgeschriebenen Förmlichkeiten bei Vermeidung der Nichtigkeit zu beachten; es machte also z. B. die Zuziehung eines nichtvereidigten Dolmetschers die Beurkundung nichtig. Auch in diesem Falle vereinfacht das BeurkG das Verfahren wesentlich. 2. Zusammenfassender Überblick über das neue Recht § 16 weist mit Rücksicht auf § 5 Abs. 2 die Besonderheit auf, daß nach zwei 2 Richtungen hin übersetzt werden kann: in die Fremdsprache oder in die deutsche Sprache. Beurkundet der Notar z. B. in deutscher Sprache die Vollmacht eines Spaniers, der erklärt, der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig zu sein und stellt er dies auf Grund der Sollvorschrift des § 16 Abs. 1 in der Niederschrift fest, dann muß die Niederschrift ins Spanische übersetzt werden. Falls der Notar dazu nicht selbst in der Lage ist, muß er einen Dolmetscher zuziehen. Beurkundet der Notar einen Grundstückskaufvertrag über ein Grundstück auf Teneriffa zwischen einem Spanier und einem Italiener in spanischer Sprache, was er tun darf, wenn er der spanischen Sprache hinreichend kundig ist (§ 5 Abs. 2), erklärt der Italiener aber, diese Sprache nicht ausreichend zu beherrschen, und stellt der Notar dies in der Niederschrift fest, dann muß die Urkunde in das Italienische übersetzt werden, wozu der Notar, wenn er diese Sprache nicht beherrscht, wiederum einen Dolmetscher zuziehen muß. 3. Mußvorschriften § 16 enthält also zwei Muß-Vorschriften. Unter den Voraussetzungen des 3 Abs. 1 muß eine Ubersetzung angefertigt werden und unter den des Abs. 3 muß ein Dolmetscher hinzugezogen werden. Ein Verzicht der Beteiligten auf mündliche Übersetzung ist unzulässig (Hoffmann § 10 Anm. 3.2.3.7). Alle anderen Formvorschriften, z. B. die schriftliche Anfertigung und Beifügung der Übersetzung, die Belehrung der Beteiligten über das Recht, eine schriftliche Überset243

§16

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

zung zu verlangen, die Feststellung dieser Tatsachen in der Niederschrift, die Vereidigung des Dolmetschers, die ebenfalls nicht mehr zwingend geforderte Unterschrift des Dolmetschers unter der Niederschrift, beruhen nur noch auf Soll-Vorschriften. Die Verletzung dieser zahlreichen von dem Notar dienstrechtlich zu beachtenden Vorschriften führt also nicht mehr zur Unwirksamkeit der Urkunde. Merkwürdig erscheint auf den ersten Blick, daß die Beachtung der Soll-Vorschrift des Abs. 1 (Feststellung in der Niederschrift) die Muß-Bestimmungen des Abs. 2 und 3 (Ubersetzung und Beiziehung des Dolmetschers) auslöst. Gemeint ist jedoch ganz genau dasselbe, was § 179 FGG zum Ausdruck brachte. Wenn der Notar z. B. irrtümlich nicht erkannte, daß ein Beteiligter der deutschen Sprache oder der Sprache in der die Verhandlung geführt wurde, nicht hinreichend kundig war und deshalb die Ubersetzung und Zuziehung eines Dolmetschers unterließ, dann soll das die Wirksamkeit der Urkunde nicht berühren. 4. Sachlicher Anwendungsbereich 4

§ 16 gilt für die Beurkundung von Willenserklärungen sowie für die Abnahme von Eiden und für die Aufnahme eidesstattlicher Versicherungen (§ 38 Abs. 1). - Hinsichtlich der Testamente und Erbverträge wird § 16 durch § 32 dahin ergänzt, daß nicht nur eine Ubersetzung vorgenommen, sondern grundsätzlich auch eine schriftliche Ubersetzung angefertigt werden muß, die der Niederschrift beigefügt werden soll. Der Erblasser kann zwar hierauf verzichten, dieser Verzicht ist aber nur wirksam, wenn er in der Niederschrift festgestellt ist. 5. Persönlicher Anwendungsbereich

5 § 16 ist auch für andere Urkundspersonen als den Notar anwendbar (a. A. offenbar: Haegele Rpfleger 1969, 415). Eine Einschränkung ergibt sich insofern jedoch aus § 1 Abs. 2. Diese Vorschrift schließt für andere Urkundspersonen die Anwendung des § 5 Abs. 2, also die Möglichkeit aus, Beurkundungen in einer anderen als der deutschen Sprache aufzunehmen. Wegen der Befugnisse der Konsularbeamten vgl. Rdn. 22. Dieser Sachverhalt läßt sich jedoch nicht dahin vereinfachend umschreiben, daß § 16 für andere Urkundspersonen immer dann unanwendbar ist, wenn eine Ubersetzung angefertigt werden müsse (so aber Riedel/Feil § 16 Rdn. 2). Im Falle der Übersetzung aus dem Deutschen der Niederschrift gilt § 16 vielmehr auch für andere Urkundspersonen. 6. Zuständigkeit anderer Urkundspersonen zur Beeidigung von Dolmetschern 6

§ 16 gilt für diese anderen Urkundspersonen auch hinsichtlich der Beeidigung zuzuziehender Dolmetscher. Wie die Notare selbst sind von diesen anderen 244

Übersetzung der Niederschrift

§16

Urkundspersonen zur Vereidigung jetzt zuständig auch die Notare im Landesdienst bei den staatlichen Notariaten in Baden-Württemberg (früher württembergische Bezirksnotare und badische Amtsnotare), weil sich die Vereidigungszuständigkeit nach der Aufhebung von § 22 Abs. 3 BNotO durch § 57 Abs. 17 Nr. 5 jetzt unmittelbar aus § 16 ergibt. {Jansen § 16 Rdn. 21). Sobald man aber davon ausgeht, daß § 16 Abs. 3 S. 2 eine spezielle Beeidigungszuständigkeit bundesrechtlich begründet, muß dies überhaupt für alle Urkundspersonen {Mecke § 16 Rdn. 8) gelten, die ihr Verfahren an dieser Vorschrift auszurichten haben, also trotz § 4 Abs. 2 Nr. 1 RpflG auch für die Rechtspfleger und - so seltsam das auf den ersten Blick anmutet - auch für die Beamten des Jugendamtes, die im Rahmen des § 49 J W G Urkundspersonen sind (a. A. Jansen § 16 Rdn. 21; Keidel/Kuntze/Winkler § 16 Rdn. 22; Jessnitzer, S. 156; Kurtze S. 63 Rdn. M 8; Brüggemann S. 29; Dumoulin DNotZ 1973, 55, ferner für Vermessungsbeamte sowie für Ratschreiber in baden-württembergischen Gemeinden, die Sitz eines Grundbuchamtes sind, für ihre Beurkundungsbefugnisse nach § 32 Abs. 3 ba.-wü. LFGG. Die Beeidigungszuständigkeit ist in diesem Falle unselbständiger Teil der Beurkundungszuständigkeit und muß daher mit dieser gegeben sein.

II. Sprachunkundigkeit 1. Begriff der Sprachunkundigkeit Ein Beteiligter ist der Sprache der Niederschrift dann nicht „hinreichend" 7 kundig, wenn er den Gegenstand der Niederschrift in dieser Sprache nicht ausdrücken könnte (BGH DNotZ 1964, 174\ Jansen § 16 Rdn. 3; a. A. Mecke § 16 Rdn. 2; Palandt/Heinrichs BeurkG § 16 Anm.3; Keidel/Kuntze/Winkler § 16 Rdn. 7; Kehrer/Bühler/Tröster § 1 D S. 3 Fn. 16, nach denen es genügen soll, daß der Beteiligte das Vorlesen versteht). „Kundig" bedeutet im § 16 nichts anderes als das in § 179 FGG a. F. verwendete „mächtig"; durch den Zusatz „hinreichend" wird klar gestellt, daß es auf die im Einzelfall erforderlichen Sprachkenntnisse ankommt. Für die Ansicht, die als sprachkundig schon denjenigen behandeln will, der die Verlesung der Niederschrift versteht, spricht zwar die systematische Stellung des § 16, der nur von der Ersetzung der Vorlesung durch eine andere Art der Bekanntmachung des Inhalts der Niederschrift zu handeln scheint. Die nach § 16 Abs. 1 in der Niederschrift festzuhaltenden Feststellung muß die Beurkundungsperson jedoch bereits bei Beginn der Verhandlung treffen, die Feststellung kann also schon praktisch nur nach der Ausdrucksfähigkeit des Beteiligten getroffen werden. § 16 Abs. 1 verlangt daher auch ganz allgemein „Sprachkundigkeit", das ist auch „Sprechkundigkeit"; wer die praktischen Verhältnisse im Beurkundungswesen kennt, wird außerdem der Meinung sein, daß auch der Schutzzweck der Vorschrift solche allgemeinere Auslegung verlange. 245

§16

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

2. Erklärung des Beteiligten 8

Das Verfahren nach § 16 ist schon dann anzuwenden, wenn der Beteiligte selbst seine Sprachunkundigkeit erklärt. Weiterer Feststellungen bedarf es in diesem Falle nicht. ( B G H D N o t Z 1964, 174). Der Notar muß daher auch dann nach § 16 verfahren, wenn die Erklärung des Beteiligten über seine Sprachunkundigkeit nach seiner, des Notars, Überzeugung falsch ist; § 4 greift in diesem Falle schon nach seinem Tatbestand nicht ein (a. A. Jansen § 16 Rdn. 5; Keidel/ Kuntze/Winkler § 16 Rdn. 8). - Eine solche Erklärung des Beteiligten liegt nicht schon in der Tatsache des Gebrauchs einer anderen Sprache (RGZ 85, 308; Jansen § 16 Rdn. 7). - Eine Erklärung nach § 16 kann nur derjenige Beteiligte abgeben, dessen Erklärungen beurkundet werden sollen, nicht auch andere Urkundsbeteiligte (Jansen § 16 Rdn. 6).

9

Nach § 16 hat der Notar auch dann zu verfahren, wenn der Beteiligte zwar eine Erklärung über seine Sprachunkenntnis nicht abgibt, er, der Notar, aber von der Sprachunkenntnis überzeugt ist. Eine solche Überzeugung kann der Notar auch dann gewinnen, wenn der Beteiligte im Gegenteil seine Sprachkundigkeit behauptet. Anders als die negative Erklärung des Beteiligten (Rdn. 8) bindet aber die positive Erklärung den Notar nicht. Dem Beteiligten steht es in solchem Falle frei, seine Mitwirkung an dem Verfahren nach § 16 zu versagen, was den Notar zwingt, die Beurkundung überhaupt zu unterlassen. Die Grundlagen seiner Überzeugungsbildung soll der Notar in der Niederschrift feststellen.

3. Überzeugung des Notars

4. Feststellung in der Niederschrift 10

Der Notar soll in der Niederschrift feststellen, wenn ein Beteiligter seine Sprachunkundigkeit erklärt oder wenn diese nach der Überzeugung des Notars vorliegt.

III. Ubersetzung der Niederschrift 1. Vorlesungsersatz 11

Hat der Notar in der Niederschrift eine Feststellung nach § 16 Abs. 1 getroffen, dann ist die Niederschrift dem sprachunkundigen Beteiligten nicht zu verlesen, wohl aber anderen sprachkundigen Beteiligten. Für den sprachunkundigen Beteiligten wird die Verlesung durch eine Übersetzung ersetzt. Diese Übersetzung ist nicht schon diejenige, die erforderlich ist, um den Erklärungsinhalt überhaupt festzustellen, vielmehr nur diejenige, die nach der bereits schriftlich abschließend festgelegten Niederschrift erfolgt. Unterbleibt die Übersetzung, dann sind die Erklärungen des sprachunkundigen Beteiligten nicht wirksam beurkundet. Die Erklärungen der anderen Beteiligten sind von dieser 246

Übersetzung der Niederschrift

§16

Unwirksamkeit nicht betroffen; ob sie ohne die Erklärung des sprachunkundigen Beteiligten materiell-rechtlich von Bestand sind, ist eine Frage des materiellen Rechts der Geschäftsformen, nicht aber des Beurkundungsverfahrensrechts. Die (mündliche) Übersetzung tritt an die Stelle der Vorlesung, sie muß sich 1 2 daher auf alle sonst vorzulesenden Teile der Niederschrift beziehen. Im Rahmen des § 14 kann daher der sprachkundige Beteiligte auf mündliche Ubersetzung der Anlage unter denselben Voraussetzungen verzichten, wie der sprachkundige Beteiligte auf Vorlesung verzichten könnte; in diesem Falle soll der Notar jedoch eine schriftliche Ubersetzung des nicht mündlich übersetzten Schriftstückes zur Kenntnis vorlegen und unterschreiben lassen (§ 14 Abs. 2). - Die mündliche Ubersetzung kann durch einen Dolmetscher, aber auch durch den Notar selbst erfolgen, wenn er sprachkundig ist. 2. Schriftliche Übersetzung Die das Vorlesen ersetzende mündliche Übersetzung der abschließend formu- 13 lierten Niederschrift ist zwingend vorgeschrieben. Der Notar soll den sprachunkundigen Beteiligten außerdem darüber belehren, daß er zusätzliche Anfertigung und Vorlegung einer schriftlichen Übersetzung verlangen könne. Die Tatsache dieser Belehrung ist in der Niederschrift ebenso festzuhalten, wie die Erklärung, die der Beteiligte daraufhin abgibt und das Verfahren, das daraufhin eingeschlagen wird. Die schriftliche Übersetzung kann ein Dolmetscher anfertigen, aber auch der Notar selbst; es kann auch eine anderweitig hergestellte Übersetzung verwendet werden. Die schriftliche Übersetzung soll der Niederschrift beigefügt werden, sie braucht jedoch nicht mit Siegel und Faden verbunden zu werden. Eine schriftliche Übersetzung kann auch als Vorlage für die nach § 16 Abs. 2 S. 1 vorgeschriebene mündliche Übersetzung verwendet werden. Da § 1 6 auch für Urkundspersonen der Jugendämter gilt, ist Abs. 2 Satz 2 bis 4 ebenfalls anzuwenden auch wenn diese Sätze z. B. in § 16 der Berliner Beurkundungsvorschriften nicht übernommen sind. Der Notar genügt also der Vorschrift des § 16 Abs. 2 S. 1 schon dann, wenn er 1 4 eine solche schriftliche Übersetzung einer sprachkundigen Person verliest oder in seiner Gegenwart verlesen läßt, selbst dann, wenn er der Sprache der Übersetzung selbst nicht hinreichend kundig ist. Die in der Vorauflage vertretene Ansicht, daß ein solches Verfahren des selbst nicht sprachkundigen Notars zur Nichtigkeit der Beurkundung führe (Vorauflage Anm. 7), ist von Hagena DNotZ 1978, 373 f. überzeugend widerlegt. Nach § 5 Abs. 2 tritt Unwirksamkeit der Beurkundung selbst dann nicht ein, wenn der Notar seine eigenen Sprachkenntnisse falsch einschätzt. Erst recht muß ihm daher gestattet sein, ohne Unwirksamkeitssanktion selbst zu beurteilen, von wem und auf welcher Grundlage die in § 16 Abs. 2 S. 1 geforderte mündliche oder schriftliche Übersetzung erbracht wird. Es gilt also auch hier der Satz von Jansen: Eine Nachprüfung, ob der Notar sich ausreichende Sprachkenntnisse mit Recht zugetraut hat, findet nicht statt (Jansen § 16 Rdn. 16). Die das Ergebnis stützenden Maxime lauten 247

§16

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

wie Hagena D N o t Z 1978, 395 zutreffend formuliert - : D e r N o t a r hat nach pflichtgemäßem Ermessen die Frage zu beurteilen, o b er einer fremden Sprache i. S. der §§ 5 A b s . 2 S. 2, 16 A b s . 3 S. 1 hinreichend kundig ist; er kann selbst entscheiden, wen er als Dolmetscher hinzuzieht, also als geeignet ansieht, eine U b e r s e t z u n g richtig anzufertigen. Eine Fehleinschätzung durch den N o t a r führt in keinem Fall zur Unwirksamkeit der Beurkundung. A n das selbstkritische Bewußtsein des N o t a r s sind jedoch hohe Anforderungen z u stellen. 15 D i e Beurkundung einer Verfügung von Todeswegen verlangt in jedem Fall eine schriftliche U b e r s e t z u n g (§ 32). - D i e beigefügte schriftliche U b e r s e t z u n g braucht weder v o m Dolmetscher noch v o m N o t a r mit einer Beglaubigung ihrer Richtigkeit versehen zu werden, empfehlenswert ist ein solcher Vermerk stets (Jansen § 16 R d n . 12).

IV. Dolmetscher 1. Hinzuziehung 16

D e r N o t a r braucht einen D o l m e t s c h e r nicht hinzuzuziehen, wenn er der Sprache der Niederschrift und der Sprache des dieser Sprache unkundigen Beteiligten hinreichend mächtig ist. N a c h § 5 A b s . 2 darf die Sprache der Niederschrift ohnehin nur dann eine andere als die deutsche Sprache sein, wenn der N o t a r die Fremdsprache in Wort und Schrift beherrscht. D e r N o t a r kann den Dolmetscher schon dann entbehren, wenn er die Sprache des sprachunkundigen Beteiligten ausreichend beherrscht, u m mündlich in diese Sprache übersetzen zu können und wenn der Beteiligte schriftliche U b e r s e t z u n g nicht verlangt. E s ist aber mit dem Z w e c k der Vorschrift nicht vereinbar, wenn der N o t a r in diesem Falle eine bereits vorliegende schriftliche U b e r s e t z u n g verwendet, von deren Ubereinstimmung mit den mündlichen Erklärungen er sich nicht selbst überzeugen kann.

17

Bei der gerade im J u g e n d a m t häufigen Beurkundung der Erklärung von Ausländern, die der deutschen Sprache nicht hinreichend kundig sind, kann auch die U r k u n d s p e r s o n des J u g e n d a m t s die Ubersetzung vornehmen (a. A . Brüggemann S. 2 9 : § 5 A b s . 2 verbiete die Beurkundung in fremder Sprache; wenn das G e s e t z die schriftliche Fixierung verbiete, könne es nicht die mündliche gestatten). § 5 A b s . 2 steht nicht entgegen, weil darin nur eine Zuständigkeitsregel für den N o t a r enthalten ist, während § 16 Verfahrensregelungen z u m Schutze des der U r k u n d s s p r a c h e nicht mächtigen Beteiligten enthält. N r . 16 A b s . 1 S. 3 der Berliner Beurkundungsvorschriften für Jugendämter sieht zutreffend vor, daß für die Ubersetzung, „falls der U r k u n d s b e a m t e nicht selbst übersetzt, ein Dolmetscher zugezogen w e r d e n " muß.

18

A n die U n p a r t e i l i c h k e i t des D o l m e t s c h e r s sind dieselben Anforderungen z u stellen wie an die Unparteilichkeit des N o t a r s selbst. Ein Dolmetscher ist also

2. Ausschluß des Dolmetschers

248

Übersetzung der Niederschrift

§16

aus denselben Gründen ausgeschlossen, nach denen auch ein Notar ausgeschlossen wäre (§§ 6, 7). Die Mitwirkung eines nach §§ 6, 7 ausgeschlossenen Dolmetschers hat Nichtigkeit der Beurkundung zur Folge. Dies gilt auch dann, wenn der Notar wegen eigener Sprachkunde selbst hätte übersetzen, also auf den Dolmetscher hätte verzichten können. Abs. 3 bezieht sich nur auf die §§ 6 und 7, nicht auch auf § 3. Der Dolmetscher, der im Dienste einer der Vertragsparteien steht, ist also anders als der Notar in einem solchen Fall (§ 3 Abs. 1 Nr. 5) nicht ausgeschlossen. Gleichwohl könnte es grundsätzlich erwünscht sein, daß in solchen Fällen eine außenstehende Person als Dolmetscher hinzugezogen wird. 3. Vereidigung Ist die Zuziehung eines Dolmetschers nötig, dann soll er auch vereidigt 1 9 werden. Ist der Dolmetscher bereits allgemein vereidigt, genügt es, daß er sich auf diesen allgemeinen Eid bezieht (§ 189 Abs. 2 GVG, § 8 FGG), daß er also erklärt, daß er für die Richtigkeit der Ubersetzung mit diesem Eid einstehen werde (RG H R R 1933, 1153; Höfer/Huhn S. 186). Dem Notar ist hier jedoch zur Vorsicht zu raten. Häufig sind Dolmetscher zwar allgemein, aber nur für gerichtliche Angelegenheiten vereidigt (z. B. in Baden-Württemberg, § 14 Ba.Wü. A G G V G ; Bayern V O v. 5. 7.1949 - GBl. S. 146; Hamburg, § 79 Hbg A G G V G ; Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein AV Preuß. J M v. 5. 2.1900 - JMB1. S. 48 -). Eine solche Vereidigung gilt für notarielle Amtshandlungen nicht, der Notar muß an einem solchen Fall den Dolmetscher für jede einzelne Amtshandlung vereidigen. Dagegen gilt die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern auch für notarielle Beurkundungen in Berlin (AV v. 17. 3.1967 ABl. S. 507, v. 3 . 1 2 . 1 9 6 9 - A B l . S. 1322, v. 24. 2 . 1 9 7 5 - A B l . S. 673); Hessen (RE d. MdJ. v. 18. 4.1975 - JMB1. S. 228 - , v. 28.11.1978 - JMBl. 1979 S. 65 - ) ; Niedersachsen (AVv. 15.10.1951 - N d s . R p f l . S. 194, v. 14. 3 . 1 9 6 7 - N d s . R p f l . S. 71 - , v. 28. 4.1975 - Nds.Rpfl. S. 104); Rheinland-Pfalz (AV v. 19. 3.1952 i. d. F. v. 27. 7.1952 - JB1. S. 115) und im Saarland (§ 6 Saarl. A G G V G v. 4.10.1972 - Abi. S. 601 v. 28. 3.1977 - ABl. S. 377 -). Im Zweifel sollte der . Notar stets selbst vereidigen und sich nicht mit der allgemeinen Bezugnahme begnügen (Hornig D N o t Z 1942, 439). Auf die Vereidigung des Dolmetschers kann von den Beteiligten verzichtet werden. Dieser Verzicht ist von allen Beteiligten (Abs. 3 S. 3), nicht nur vom Sprachunkundigen, auszusprechen. Es handelt sich zwar auch nur um eine Soll-Vorschrift, deren Verletzung auf die Wirksamkeit der Urkunde ohne Einfluß ist, die der Notar aber genau beachten muß. Der Dolmetscher hat den Eid dahin zu leisten, daß er treu und gewissenhaft übersetzen werde (§ 189 GVG). Die Vereidigung hat grundsätzlich vor der Übersetzung zu erfolgen, jedoch führt auch der Nacheid nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung.

249

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

4. Anwesenheit, Unterschrift 20

Der Dolmetscher muß lediglich während der Ubersetzung, nicht auch während der übrigen Phasen der Verhandlung zugegen sein. - Der Dolmetscher soll die Niederschrift unterschreiben. Das Fehlen dieser Unterschrift führt nicht zur Nichtigkeit der Beurkundung. Die Unterschrift des sprachunkundigen Beteiligten wird durch die Unterschrift des Dolmetschers nicht ersetzt.

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In der Niederschrift soll der Notar folgende Feststellungen schriftlich festhalten: a) die Erklärung des Beteiligten oder die Feststellung der Überzeugung über die Sprachunkundigkeit des Beteiligten, b) die Tatsache, daß mündlich übersetzt ist, c) die Belehrung über das Recht auf schriftliche Ubersetzung, d) die Feststellung der Tatsache, ob schriftlich übersetzt ist, e) die Feststellung der Tatsache, ob die schriftliche Ubersetzung zur Durchsicht vorgelegt ist, f) die Vereidigung des Dolmetschers bzw. seine Bezugnahme auf einen allgemeinen Eid bzw. der Verzicht der Beteiligten auf die Vereidigung, g) Angaben über die Identität des Dolmetschers. Der Feststellungsvermerk selbst braucht weder vorgelesen noch übersetzt zu werden.

V. Feststellungsvermerke

VI. Konsularisches Notariat 22

Konsularbeamte können auf Verlangen Urkunden auch in einer anderen als der deutschen Sprache errichten (§ 10 Abs. 3 N r . 1 KonsularG). Zieht ein Konsularbeamter einen Dolmetscher hinzu, braucht dieser abweichend von Abs. 3 S. 3 und 4 nicht vereidigt zu werden (§ 10 Abs. 3 N r . 2 KonsularG.).

3. Prüfungs- und

Belehrungspflichten

§17 Grundsatz (1) 'Der N o t a r soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. 2 Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. (2) 'Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren 250

Grundsatz

§17

Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. 2 Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken. (3) 'Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 2Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet. Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1 II. Grundformen, Quellen der Prüfungsund Belehrungspflicht 4 1. Umfang (Grundsatz) 4 2. Unverzichtbarkeit der Belehrung . 6 3. Umfassende Belehrung 11 4. Prüfungs- und Belehrungspflicht aus Beurkundungstätigkeit . . . . 13 5. Allgemeine Betreuungspflicht . . . 15 III. Ausformungen der Prüfungs- und Belehrungspflicht 19 1. Allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht 19 2. Besondere Prüfungs- und Belehrungspflichten 22 3. Charakterisierung im einzelnen . . 24 a) Aufklärungspflicht 25 b) Rechtsbelehrungspflicht . . . . 29 c) Formulierungspflicht 35 IV. Grenzen der Belehrungspflicht . . . . 44 V. Gläubiger und Schuldner der Prüfungs- und Belehrungspflicht 50 1. Wer hat zu belehren ? 50 2. Wer ist zu belehren? 52 VI. Einzelfälle 56 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen 56 2. Auflassung 59 a) Kaufvertrag, Auflassung, Löschung der Auflassungsvormerkung 59 b) bei Kaufvertrag im Ausland . . . 60 c) in Scheidungsvereinbarungen . . 61 d) Der Auflassungsanspruch als Sicherungsmittel; Sicherung des Auflassungsanspruchs 63 3. Bauherrenmodell 68 a) Allgemeines; Gestaltungsformen 68 aa) Kölner Modell 70

Rdn. bb) Mietkaufmodell 71 cc) Hamburger Modell 72 dd) Sonstige 73 b) Risikoquellen 76 cj Besonderheiten der Belehrungspflicht 81 4. Bauvertrag 83 a) Geschäftsgewandte Beteiligte . . 83 b) Abtretung von Ansprüchen aus Bauverträgen 84 5. Bürgschaftsrecht 85 6. Darlehen 86 a) Allgemeines 86 b) Belehrung des Darlehnsnehmers; Einzelfälle 87 - Kündigungsrecht 88 - Vorfälligkeitsentschädigung . . 89 - Verwaltungsmehraufwand . . . 89 - Disagio 90 - AGB 91 - Formelhafte Klauseln 91 c) Belehrung des Darlehnsgebers . 92 7. Erbbaurecht 93 8. Erbrecht 97 a) Verfügung von Todes wegen; Allgemeines 97 b) Gemeinschaftliches Testament . 98 c) Testamentsvollstrecker 100 d) Erbvertrag 102 e) Erbteilskauf, Erbteilsübertragung 104 9. Ehe-und Familienrecht 106 a) Ehevertrag 106 b) Versorgungsausgleich 108 c) Fälle mit Auslandsberührung . . 109 d) Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen 111 10. Forderungsrecht 112

251

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen Rdn. 11. Genehmigungen 12. Geschäftsfähigkeit 13. Gesellschaftsrecht a) o H G ; K G b) G m b H c) G m b H & C o K G d) A G 14. Gewährleistungsansprüche . . . . 15. Grundstücksverkehr a) Formulierungspflicht, u. a.: Bezeichnung des Grundstücks . . b) Pflichten bei Beurkundung des Angebots; in der Form des § 128 B G B c) Belehrungen wegen Vorleistungen; bei Beteiligung von Bauträgern d) Berücksichtigung von Sicherungsinteressen in sonstigen Fällen; Grundpfandrechtsbestellungen e) Belehrung über § 135 B G B , über Mieterrechte usw., über die Grunderwerbssteuer . . . . f) Belehrungen des Grundstückserwerbers, bei Mitwirkung eines Maklers g) Belehrungspflicht bei Übernahme der Vertragsabwicklung h) Belehrungspflicht in bezug auf Belastungen - Grundschuld, Sicherungsgrundschuld - Eigentümerbriefgrundschulden, Fremdgrundschulden, Verkehrshypothek - Übernahme von Grundpfandrechten - Vorkaufsrecht - Arresthypothek 16. Konkurs; Konkursanfechtung . . 17. Kosten 18. Sicherungsübereignung

114 115 116 119 120 127 130 133 135 136

138

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151 153 155 156

157 158 160 161 162 164 168

Rdn. 19. Steuern 20. Unterhaltsrecht a) Unterhalt des früheren Ehegatten b) Unterhalt der Kinder 21. Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung 22. Verfügungsbefugnis, Verfügungsbeschränkungen 23. Vermögensübertragung 24. Verwahrung 25. Vertretung, Vollmacht, Vertretung ohne Vertretungsmacht 26. Vollzug des Geschäfts 27. Vorkaufsrechte 28. Wirtschaftliche Folgen 29. Wohnungseigentum VII. Ausländisches Recht 1. Allgemeines, Grundsätze 2. Einzelfälle, Hinweise 3. D D R a) Grundsätzliches b) Hinweise zum Interlokalen Recht und zum I P R der D D R . - ordre public - Allgemeine Lehren, Schuldrecht - Sachenrecht - Familienrecht - Erbrecht - Anerkennung und Vollstrekkung von Entscheidungen . . . V I I I . Dokumentation der Erfüllung von Prüfungs- und Belehrungspflichten (Vermerke) I X . Verstöße X . Konsularisches Notariat 1. Weisungsfreiheit, Unparteilichkeit 2. Belehrung über ausländisches Recht 3. Rechtsgutachten 4. Keine Beratungspflicht 5. Vertrauensanwalt

169 174 174 175 176 177 178 180 182 185 186 187 192 194 194 198 200 200 202 203 204 205 206 207 207

209 212 216 216 218 222 223 224

I. Allgemeines 1

§ 17 übernimmt in seinen Absätzen 1 und 2 in nur sprachlich geänderter Form §§ 26, 31 B N o t O a. F . ; die Vorschrift enthält in einer Art von Generalklausel die Regelung der für das Notaramt schlechthin konstitutierenden Prüfungs- und Belehrungspflicht. Die Vorschrift stellt damit dienstrechtlich sicher, was mate252

Grundsatz

§17

riell-rechtlich die selbstverständliche Voraussetzung aller derjenigen Vorschriften ist, die öffentliche Beurkundung verlangen. Der gesetzgeberische Zweck aller dieser materiellrechtlichen Vorschriften ist überhaupt nur deshalb erstrebbar, weil wegen §§ 17 ff. in allen Fällen, in denen die öffentliche Beurkundung Wirksamkeitsvoraussetzung eines Rechtsgeschäfts ist, den Parteien der unabhängige Rat eines Sachverständigen gesichert ist (vgl. z. B. Winkler NJW 1972, 986f.-,Brambring NJW 1975, 1258f.). In den §§ 17ff. drückt sich also aus, was Feyock (DNotZ 1952, 254) plastisch mit dem Satz umschreibt: Der Notar schuldet den Beteiligten nicht nur die wirksame Beurkundung, sondern das wirksame Rechtsgeschäft. In der pflichtgetreuen Anwendung der Vorschriften über die Prüfungs- und Belehrungspflichten erfüllt sich Sinn und Wesen des Notariats. Grenzen und Inhalt der notariellen Prüfungs- und Belehrungspflicht sind 2 gleichwohl auch seit Konstituierung der notariellen Form als Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsgeschäft, also auch in der neuesten Geschichte des Notariates unklar gewesen. Das hing z. T. mit gedanklichen (oder ideologischen) Unklarheiten über den gesellschaftlichen Sinn und Nutzen des Notariates selbst zusammen (vgl. z. B. Heldrich AcP 1947, 92f., der den Zweck der notariellen Form sieht in der „Überwachung des Geschäftsabschlusses im öffentlichen Interesse"). Solche und ähnliche Unklarheiten sind heute beseitigt: Der Zweck des Notariates ist nicht von § 4, sondern von § 17 her zu beschreiben. Die Abgrenzung der Belehrungspflicht darf theoretisch als abgeschlossen gelten. So formulieren Reithmann/Roll/Geßele (und die Entwicklung des jetzt von ihnen betreuten Standardwerkes von einem Buch über die „Prüfungs- und Belehrungspflicht" zu einem „Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung" liefert den literarischen Beweis). Daneben (und neben Hang DNotZ 1972, 388 ff.) kann die Praxis des Beurkundungsrechtes auf die ältere Literatur daher nahezu verzichten. Nach wie vor allerdings ist die Beschreibung von Inhalt und Grenzen der 3 Prüfungs- und Belehrungspflicht zu sehr von Überlegungen bestimmt, die aus haftungsrechtlichen Anlässen ( § 1 9 BNotO) herrühren. Die für § 17 angeblich einschlägige Rechtsprechung ist in Wahrheit überwiegend eher den Problemen des § 19 BNotO zuzuordnen. Das ist mehr als nur eine Äußerlichkeit. Das Verhältnis der Rechtsprechung zur vorsorgenden Rechtspflege ist ohnehin von Mißverständnissen belastet. Von der Arbeitssituation der Notare besitzen nicht alle Gerichte eine ausreichend deutliche Vorstellung. Die vorsorgende Rechtspflege bekommt viel mehr als die streitentscheidende die Wandlungen des Rechtslebens zu spüren. Der Notar ist oft der erste Jurist, der neuen wirtschaftlichen Vorgängen rechtliche Gestalt geben muß. Er regelt die Zukunft. Die Richter sitzen zu Gericht über das, was der Notar in oft bedrängter Lage längst vorher hat tun müssen; sie sind allzu leicht geneigt, als Amtspflichtverletzung zu qualifizieren, was im Zeitpunkt der Notartätigkeit nur andere Meinung war. Aus solchen Erfahrungen leitet die notarielle Praxis leicht Verhaltensregeln ab, die in dem Bestreben nach Haftungsvermeidung das für die Beteiligten ohnehin oft 253

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

schwer verständliche Klauselwerk um weitere Vorbeuge- und Vorsorgeregelungen vermehren. Es gibt daher eine Art von sozusagen papierener Belehrungsund Prüfungspflicht, die dem Sinn von § 17 eher widerspricht als ihn erfüllt. Der Notar, der sich hier allzu sehr vom Interesse der Haftungsvermeidung leiten läßt, muß bedenken, daß er schließlich denen Stoff gibt, die die Institution des Notariates überhaupt bezweifeln.

II. Grundformen, Quellen und grundsätzlicher Umfang der Prüfungs- und Belehrungspflicht 1. Umfang (Grundsatz) 4

Inhalt und Umfang der Prüfungs- und Belehrungspflicht bestimmen sich nach der jeweiligen Tätigkeit des Notars, also nach dem Inhalt des jeweiligen Ersuchens. Unter diesem Gesichtspunkt ist zunächst zu unterscheiden zwischen a) der Prüfungs- und Belehrungspflicht, die dem Notar bei der eigentlichen Beurkundungstätigkeit obliegt und b) den Pflichten, die ein Notar bei einem Amtsgeschäft nach § 24 B N o t O zu erfüllen hat. Auch Tätigkeiten der letzteren Art („sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege") gehören zum „Amt des Notars", bestimmen sich also nicht nach den Regeln des Privatrechtes, sie erzeugen für den Notar öffentlich-rechtliche Pflichten und lösen u. U. die Amtshaftung nach § 19 BNotO aus. Die Auslegung des Ersuchens („Auftrages") im Einzelfalle bestimmt Umfang und Grenzen der Prüfungs-, Belehrungs-, Beratungspflicht. 5 Innerhalb des jeweiligen Amtsgeschäfts wird die Prüfungs-, Belehrungs-, Beratungspflicht durch das Gesetz, für Beurkundungsgeschäfte durch die allgemeine Vorschrift des § 17 und andere speziellere Vorschriften (vgl. unten Rdn. 22) bestimmt. Uber die Pflicht hinaus, die für das einzelne Geschäft durch Gesetz oder besondere Übernahme bestimmt ist, bestehen Pflichten des Notars, die die Rechtsprechung in ständiger Praxis aus der allgemeinen Stellung des Notars entwickelt hat (sogenannte allgemeine Betreuungspflicht, vgl. unten Rdn. 15). 2. Unverzichtbarkeit der Belehrung 6

Die Belehrungsfunktion der öffentlichen Beurkundung ist unverzichtbar {Winkler DNotZ 1976, 124). Sie entfällt deshalb auch dann nicht, wenn das Rechtsgeschäft den Regeln der Praxis entspricht und eine Gefahr nach Lage des Falles nicht droht. Auch in solchem Falle muß also der Notar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren (a. A. Dalmer/Reithmann Rdn. 115 f., deren Argumentation in diesem Punkte - wie Winkler DNotZ 1976, 124 mit Recht betont - schließlich gegen die notarielle Form überhaupt spricht). 7 Gelegentlich wird behauptet, die Belehrungspflicht bestehe nur „in der Re254

Grundsatz

§17

gel", nämlich nur „unter der Voraussetzung der konkreten Erforderlichkeit" (so Haug DNotZ 1972, 400). Mitunter verdichtet sich dieser Versuch, die Belehrungspflicht aus Haftungsgründen einzuschränken, gar zu dem allgemeinen Satz, eine Belehrung sei bei genügender Kenntnis der Beteiligten von den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen nicht erforderlich (vgl. z. B. OLG Schleswig DNotZ 1972, 561; OLG Düsseldorf DNotZ 1973, 601 f.: Belehrung eines von einem Immobilienmakler beratenen selbständigen Kaufmanns in bezug auf Rechte aus einer Vormerkung; OLG Hamburg DNotZ 1972, 557: Belehrung eines „geschäftsgewandten" Werkunternehmers über Sicherung der Werklohnforderung; zum Umfang der Belehrungspflicht bei rechtskundigen Beteiligten vgl. auch BGH DNotZ 1982, 504f.). Bei der Anwendung solcher Formeln ist jedoch die Unterscheidung zwischen Prüfungs- und Belehrungspflicht und allgemeiner Betreuungspflicht (vgl. oben Rdn. 4, 5) wie folgt zu bedenken: a) für die bei jedem Beurkundungsgeschäft aus dem Gesetz (§§ 17ff.) fol- 8 gende Prüfungs- und Belehrungspflicht finden derartige einschränkende Formeln im Gesetzestext keine Stütze. Sie können insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, daß § 17 als Soll-Vorschrift gefaßt ist. Sie haben auch nur scheinbar die Selbstverständlichkeit für sich, daß niemand belehrt zu werden braucht, der schon alles weiß, denn eben dies im konkreten Fall festzustellen, ist bereits eine Aufgabe, die nicht nach feststehenden Kriterien (z. B. : Beteiligte sind Juristen), sondern nur durch konkrete Ermittlungen, also nur durch Ausübung der Prüfungs- und Belehrungspflicht gelöst werden kann. b) Eine andere Frage ist die, ob in solchen Fällen die Prüfungs- und Beleh- 9 rungspflicht (nach § 17ff.) zu einer allgemeinen Betreuungspflicht (§§ 14, 17), also allgemein zu der Pflicht erweitert ist, Schaden von den Beteiligten zu wenden. Diese allgemeine, betreuende Belehrungspflicht setzt besondere Umstände voraus, die bei spezieller Kundigkeit der Beteiligten nicht gegeben sein mögen. Diese Unterscheidung läßt sich nicht durch den Versuch finden, theoretisch 1 0 einen Begriff der „Belehrung" von einem Begriff der „Beratung" inhaltlich abzugrenzen (vgl. Hang DNotZ 1972, 403; Reithmann DNotZ 1969, 75; 1970, 13). Die Grenzen der gesetzlichen Belehrungspflicht lassen sich auf diese Weise nicht deutlich ermitteln. Ein solcher Versuch ist auch systematisch verfehlt, weil Belehrung ohne Beratung - auch über mögliche Alternativen (Mecke § 17 Rdn. 8) - schon begrifflich nicht denkbar ist, sobald man jedenfalls die philologische Begriffsinterpretation durch die final-soziale Interpretation ergänzt. Das ist geboten, weil anderenfalls vom Haftungsrecht her bestimmte rein formale Kriterien Geltung beanspruchen (vgl. z. B. BayObLG DNotZ 1980, 567, 568, wo eine besondere Pflicht zur Erläuterung an die Abweichung vom Gesetzeswortlaut geknüpft ist, als ob die Verwendung des Wortlauts des Gesetzes Belehrung und Beratung überflüssig machte).

255

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

3. Umfassende Belehrung 11

Es zeigt sich hier, daß es viel leichter ist festzustellen, wo die Grenzen der Belehrungspflichten nicht verlaufen, als sie positiv zu beschreiben. Selbst die Beschreibung durch Kasuistik ist - so unzulänglich sie ohnehin ist - außerdem systematisch mit einem typischen Problem belastet. Dieses Problem liegt darin, daß die kasuistisch bislang nur erreichbaren Veröffentlichungen Gerichtsentscheidungen über Haftpflichtfälle nach § 19 BNotO sind. Damit wird - mit einiger Zuspitzung gesagt - der Maßstab für heutige Pflichten aus der nachträglichen Weisheit von morgen entnommen: Es ist immer das „Nachher-ist-manklüger", das die Gerichte hier zur Geltung bringen. Das ist eine Betrachtungsweise, die der Eigenart der notariellen Arbeit widerspricht. Denn - um mit Wolfsteiner (DNotZ 1970, 53) zu sprechen - für den Kautelar-Juristen gibt es keine Betrachtung ex post und deshalb „eine umfassende Belehrung und Beratung. . . nicht in der Theorie und schon gar nicht in der Praxis". Aber auch solche Einsichten verharren - so richtig sie tendenziell sind - in einer der Praxis schließlich kaum hilfreichen Allgemeinheit. Die praktikabelste Folgerung daraus ist die, die Hang (DNotZ 1972, 463) gezogen hat. Sie läuft - richtig verstanden auf folgenden Leitsatz hinaus: Der Notar hat so umfassend und genau zu belehren, wie ihm das beim derzeitigen Erkenntnisstand möglich ist; beim späteren Haftpflichtfall hat das Gericht nicht seine nachträgliche Beurteilung an die Stelle derjenigen des Notars zu setzen, vielmehr „Belehrung" als unbestimmten Rechtsbegriff aufzufassen und also dem Notar einen weiten Beurteilungsspielraum zuzubilligen, „innerhalb dessen abweichende Entscheidungen möglich sind, ohne daß sie als schuldhafte Pflichtverletzungen bezeichnet werden können" (BGH J Z 1970, 729).

12

Die Frage nach dem Bestehen der Belehrungspflicht ist dabei von der Frage nach dem Umfang der Belehrung zu unterscheiden. Nur die letzte Frage ist von den Umständen des Einzelfalles abhängig. 4. Prüfungs- und Belehrungspflicht aus Beurkundungstätigkeit

13

Mit einem - im allgemeinen nicht ablehnbaren - Ersuchen auf Beurkundung trifft den Notar die Prüfungs- und Belehrungspflicht nach §§ 17 ff. als Amtspflicht. Diese Prüfungs- und Belehrungspflicht ist eine unmittelbare Folge des Antrags auf Beurkundung eines Rechtsgeschäftes. Sie besteht unabhängig von etwaigen Beratungsaufträgen, die der Notar als Anträge zu einem besonderen notariellen Amtsgeschäft neben dem Beurkundungsersuchen entgegennehmen mag (§ 24 BNotO). Mit den Vorschriften über die Prüfungs- und Belehrungspflicht ist zum Ausdruck gebracht, daß sich die Aufgabe des Notars bei der rechtsgeschäftlichen Beurkundung nicht auf einen Bericht über Wahrnehmungen beschränkt. D. h. nicht, daß der Notar bei seinen sonstigen Amtsgeschäften von allen allgemeinen Pflichten frei wäre. Solche folgen vielmehr ohne besondere gesetzliche Festlegung aus dem allgemeinen Charakter des Notaramtes. 256

Grundsatz

§17

Das Gesetz beschreibt den Inhalt der Prüfungs- und Belehrungspflicht nicht 1 4 nur durch die generalklauselartige Bestimmung des § 17, sondern auch durch die Normierung einer Reihe bedeutsamer Einzelfälle in den §§ 18-21. Was man zusammenfassend Prüfungs- und Belehrungspflicht nennt, ist danach in Wahrheit der Gegenstand verschieden zu benennender Amtspflichten. Zu den Ausformungen im einzelnen vgl. unten Rdn. 24 ff. 5. Allgemeine Betreuungspflicht Die sog. allgemeine Betreuungspflicht (vgl. bereits oben Rdn. 5) umfaßt 1 5 ebenfalls (neben der Pflicht aus §§ 17ff.) die Pflicht zu Belehrungen und Hinweisen. Diese Pflicht besteht nicht nur bei Tätigkeiten des Notars, die nicht Beurkundung sind (§ 24 BNotO), sondern nach den Umständen des Einzelfalles auch bei der Beurkundung als eine über den Rahmen der §§ 17 ff. hinausgehende Amtspflicht. Der Rechtsgrund dieser Pflicht liegt in §§ 1, 14 B N o t O : Diese Vorschriften 1 6 weisen jedem Notar bei jeder seiner Tätigkeiten das unabhängige öffentliche Amt zu, die Beteiligten unparteiisch zu betreuen. Daraus hat die Rechtsprechung in ständiger Praxis, jedoch nicht immer mit den zutreffenden Beschränkungen für Notare die jedes ihrer Amtsgeschäfte begleitende verpflichtende Aufgabe abgeleitet, die Beteiligten nicht „untätig in die Gefahr eines folgenschweren Schadens geraten (zu lassen), der durch eine mit wenigen Worten zu gebende sachgemäße Belehrung zu vermeiden ist" ( B G H D N o t Z 1954, 331; weitere Beispiele für diese st. Rspr.: R G Z 148, 325; B G H D N o t Z 1961, 430; B G H VersR 62, 354; B G H M D R 1968, 1002; B G H D N o t Z 1969, 173; B G H D N o t Z 1969, 507; B G H Z 56, 26; B G H D N o t Z 1973, 174; B G H Z 58, 438 = D N o t Z 1973, 240; B G H D N o t Z 1976, 629; B G H D N o t Z 1978, 174; B G H Z 74, 120 = D N o t Z 1979, 405; B G H D N o t Z 1981, 311; B G H D N o t Z 1982, 385; B G H D N o t Z 1982, 504). Diese Belehrungs- und Hinweispflicht aus allgemeiner Betreuungspflicht be- 1 7 steht nur dann, wenn besondere Umstände vorliegen, die auf zweierlei hindeuten: a) daß einem Beteiligten ein Schaden droht und daß b) er sich dessen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht bewußt ist. Im Zusammenhang mit Beurkundungstätigkeit setzt diese zusätzliche, also über §§ 17ff. hinausgehende Belehrungspflicht weiter voraus: c) daß jene besonderen Umstände sich aus der rechtlichen Gestaltung des Vertragswerkes oder aus der Art ergeben, die für seine Durchführung vorgesehen ist (vgl. z. B. B G H D N o t Z 1967, 323; B G H D N o t Z 1967, 446; B G H D N o t Z 1976, 54). Diese Voraussetzung ist - was in der Rechtsprechung bisher nicht in dieser Deutlichkeit hervortritt - für die zusätzliche Belehrungspflicht im Falle der Beurkundung zwingend; insofern folgt die Belehrungspflicht aus der konkreten, 257

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

inhaltlichen Gestaltung des Amtsgeschäftes; dagegen löst nicht erst die tatsächliche Gefährdung eines Beteiligten, sondern bereits die naheliegende Möglichkeit dazu die Belehrungspflicht aus (RGRK/Kreft § 839 Rdn. 420); diese besondere, über §§ 17 ff. hinausgehende Belehrungspflicht kann also inhaltlich als Schadensverhinderungspflicht beschrieben werden; sie entfällt deshalb erst dann, wenn der Notar mit Sicherheit annehmen kann, nach menschlichem Ermessen werde aus der Gestaltung des Rechtsgeschäfts und aus der vorgesehenen Art seiner Durchführung keinem Beteiligten ein Schaden erwachsen. Das kann er nur nach den konkreten Umständen, nach den Fähigkeiten und Verhältnissen der jeweiligen Beteiligten, aber nicht nach abstrakten Kriterien beurteilen. 18 Die Voraussetzungen dieser besonderen, ggf. zusätzlichen Belehrungspflicht bestimmen auch ihren Umfang. Da die Pflicht nur aus besonderen Umständen des Einzelfalles folgt und diese Umstände allein rechtlicher Art (Rdn. 17 lit. c) sein dürfen, erstreckt sich auch diese Schadensverhinderungspflicht nicht auf die wirtschaftlichen Folgen und Risiken des zu beurkundenden Rechtsgeschäftes (vgl. dazu unten Rdn. 187ff.). Über die steuerlichen Folgen eines Rechtsgeschäftes muß der Notar infolgedessen nur dann belehren, wenn ihm die Beteiligten einen ausdrücklichen Auftrag dazu erteilen (z. B. BGH DNotZ 1982, 507 ff.; vgl. unten Rdn. 169 ff.).

III. Ausformungen der Prüfungs- und Belehrungspflicht 1. Allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht 19

Die dem Notar im Zusammenhang mit Beurkundungsgeschäften obliegende Prüfungs- und Belehrungspflicht ist als eine allgemeine Pflicht des Notaramtes durch § 17 in einer Art Generalklausel beschrieben. Neben dieser allgemeinen Pflicht bestehen besondere Prüfungs- und Belehrungspflichten; sie sind für eine Reihe bedeutsamer Einzelfälle besonders normiert (Rdn. 22 ff.). 20 §§ 17 ff. gelten nur für die Beurkundung von Willenserklärungen. Zu unterscheiden davon ist die aus allgemeiner Betreuungspflicht folgende Hinweis- und Belehrungspflicht (Rdn. 15). Zur Prüfungs- und Belehrungspflicht bei den „sonstigen Beurkundungen" des 3. Abschnittes (§§ 36 ff.: Beurkundung anderer Erklärungen als Willenserklärungen, von Tatsachen oder Vorgängen) vgl. unten § 36 Rdn. 23ff.; bei Versammlungsbeschlüssen: § 37 Rdn. 12; bei Gesellschaftsversammlungen: § 37 Rdn. 23; bei Eiden, eidesstattlichen Versicherungen: § 38 Rdn. 20; bei Unterschriftsbeglaubigungen: § 40 Rdn. 35ff.; bei GmbH-, AGAnmeldungen: § 40 Rdn. 37 f.; bei Entwurf mit Unterschriftsbeglaubigung: § 40 Rdn. 43; bei Abschriftsbeglaubigung: § 42 Rdn. 15ff.; bei Verwahrungsgeschäften: DONot § 11 Rdn. 7; AGBNotAndkonten Rdn. 1 ff., 25 ff. - Seit die aus allgemeiner Betreuungspflicht folgende Hinweis- und Belehrungspflicht einigermaßen deutlich umschrieben, jedenfalls als ein (von der Rechtsprechung entwikkeltes) Institut konstituiert ist, besteht praktisch kein Anlaß mehr, §§ 17 ff. über 258

Grundsatz

§17

ihren unmittelbaren Anwendungsbereich hinaus zu erweitern. Systematisch sind solche Versuche fortan unerwünscht, jedenfalls keine Beiträge mehr zur Begriffserklärung (unklar daher: RGRK/tfre/f § 839 Rdn. 411). - Die allgemeine Prüfungs- und Belehrungspflicht hat verschiedene Aspekte. Nach § 17 hat der Notar zu belehren, zu prüfen und schließlich zu formulieren (zur Ausformung im einzelnen vgl. unten Rdn. 24 ff.). Die Beratung ist ein unverzichtbarer, wesentlicher Teil der Beurkundung; sie muß nicht nur sachlich richtig, sondern auch zweckmäßig sein (Reithmann DNotZ 1973, 255). „Regeln der Praxis" und Formularbücher sind Hilfsmittel; die Abweichung des konkreten Falles vom Muster muß der Notar erkennen und berücksichtigen. - Ziel der Pflicht aus § 17 ist die Schaffung einer Urkunde, die a) dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, b) der Sachlage gerecht wird, c) rechtlich einwandfrei und klar gefaßt ist und durch die insbesondere d) unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. § 17 hat also umfassende inhaltliche Bedeutung. Es handelt sich aber dennoch 2 1 nur um eine Soll-Vorschrift. - Der Notar, der nicht berät und nicht belehrt, begeht zwar eine Dienstpflichtverletzung (mit möglicher Schadensersatzpflicht), zur Nichtigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäftes führt das aber nicht (unstr., vgl. B G H Z 80, 76, 79; Köhl DNotZ 1983, 598). - Daraus folgt auch, daß die sog. falsa demonstratio (Falschbezeichnung) selbst bei formbedüftigen Rechtsgeschäften unschädlich ist: Haben die Parteien versehentlich objektiv etwas anderes erklärt, als sie gemeinsam wollten, so gilt der übereinstimmende wirkliche Wille auch bei formbedürftigen Geschäften als Inhalt der Erklärung (h. M.; z. B. B G H DNotZ 1983, 618; Staudinger/Dilcber § 119 Rdn. 13 ff. mit weiteren Nachweisen; Köhl DNotZ 1983, 598; gegen das „Rechtsinstitut" der falsa demonstratio: Wieling AcP 1972, 287, 306; Jura 1979, 524ff.; grundbuchrechtliche Folgen: vgl. unten Rdn. 136). 2. Besondere Prüfungs- und Belehrungspflichten § 17 wird für die Amtsgeschäfte der Beurkundung von Willenserklärungen 2 2 verdeutlicht und erweitert durch § § 1 8 bis 21. Der Notar hat danach über gerichtliche oder behördliche Genehmigungen, insbes. über die Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem Grunderwerbs- und dem Kapitalverkehrssteuerrecht zu belehren (§§ 18, 19), über gesetzliche Vorkaufsrechte (§ 20), über den Grundbuchinhalt (§ 21). Besondere Prüfungspflichten bestimmen außerdem: § 10 (Feststellung der Persönlichkeit der Beteiligten), § 11 (Prüfung der Geschäftsfähigkeit), § 12 (Klärung der Verfügungs- und Vertretungsmacht). In den Regelungszusammenhang gehören (mit zum Teil anderem Geltungsbe- 2 3 reich): § 3 Abs. 2 und 3 (Hinweis auf bestimmte Umstände, die die Parteilichkeit des Notars begründen könnten), § 14 Abs. 2 S. 2 (Einschränkungen der Vorlesepflicht befreien nicht von Belehrungspflicht), § 16 Abs. 2 und 3 (Hinweispflich259

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

ten bei Übersetzungen), § 38 Abs. 2 (Belehrung über Eidesbedeutung), § 53 (Belehrung über Gefahren verspäteter Einreichung). 3. Charakterisierung im einzelnen 24

Was man Prüfungs- und Belehrungspflicht nennt, ist in Wahrheit die Zusammenfassung verschieden zu benennender Amtspflichten. Es sind: a) die Aufklärungspflicht (Wie ist der Sachverhalt beschaffen? Was wollen die Beteiligten?); b) die Belehrungspflicht (Welche rechtliche Tragweite hat das beabsichtigte Geschäft?); c) die Formulierungspflicht (Wie ist der Wille der Beteiligten klar und unmißverständlich auszudrücken?). Die Vokabeln lassen sich anders wählen, die Begriffe anders gegeneinander abgrenzen. Beispielsweise läßt sich der Begriff der Aufklärungspflicht enger fassen und auf die Aufklärung des Sachverhaltes beschränken; das zwingt zur Einführung des Begriffes einer Ermittlungspflicht hinsichtlich des Willens der Beteiligten (so Reithmann DNotZ 1965, 95; Vorauflage § 17 Anm. 2). Damit wird aber praktisch Zusammengehöriges künstlich geschieden. Die praktische Verwendbarkeit von Vorschriften steigt nicht mit der Zahl der zu ihrer Erklärung verwendeten Begriffe. a)

25

Aufklärungspßicbt

Der Notar hat den Sachverhalt zu klären. Nur wenn er das getan hat, kann er den Willen der Beteiligten richtig erfassen und in die passende, richtige Form bringen (so RGRK/Äre/i § 839 Rdn. 416). Die Aufklärungspflicht ist insofern die notwendige inhaltliche Voraussetzung für die Belehrungspflicht (Rdn. 24 lit. b.; Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 199). - Aus der Entstehungsgeschichte von § 17 (aus § 26 BNotO a. F.) wird gefolgert, daß der Notar insofern keine eigenen Ermittlungsbefugnisse, jedenfalls keine eigene Ermittlungspflicht habe. Das ist mißverständlich; denn es verdeckt die Tatsache, daß der Notar zur Erforschung des Sachverhalts zielgerichtete Erörterungen mit den Beteiligten anzustellen hat. Die Aufklärungspflicht umschließt insofern die Erörterungspflicht. Diese Erörterungen muß der Notar selbst führen (vgl. dazu unten Rdn. 50 ff.). Die Erörterungspflicht umfaßt die Verpflichtung, nach naheliegenden, rechtserheblichen Umständen ausdrücklich zu fragen. Bei der Beurkundung einer letztwilligen Verfügung hat sich der Notar (z. B.) nach früheren letztwilligen Verfügungen zu erkundigen (Rdn. 97); bei der Beurkundung einer Hypothek hat er nach der zugrunde liegenden Forderungen zu fragen; bei einer Bürgschaftsforderung nach der Bürgschaftserklärung (RG DNotZ 1933, 427). 26 Auf die Richtigkeit tatsächlicher Angaben der Beteiligten darf sich der Notar aber ohne eigene Sachprüfung verlassen (BGH DNotZ 1976, 629; BGHZ 64, 246; BGH DNotZ 1961, 163; BGH VersR 1960, 950; BGH VersR 1959, 28; 260

Grundsatz

§17

BGH DNotZ 1958, 99; O L G Celle DNotZ 1983, 60; Haug DNotZ 1972, 404; Reithmann/Roll/Geßele Rdn. 199; Daimer/Reithmann Rdn. 35; Göttlich S. 195). - Freilich ist auch das ein Satz, der auf dem Papier der Wissenschaft klarer ist als in der Praxis der Beurkundung. Denn oft ist Tatsache und rechtliche Wertung nur schwer voneinander zu trennen, oft erscheinen dem Juristen juristische Qualifikationen wie Tatsachen der Sinneswelt, denen er nicht mehr nachfragt, weil ihm hier alles selbstverständlich ist. Vor diesem Fehler hat der Notar sich zu bewahren. Eine Frage nach dem Güterstand z. B. ist an Laien gerichtet keine Frage nach Tatsachen. Der Notar muß also im Zweifel aufklären, ob die Beteiligten vom bestehenden Güterstand zuverlässige Kenntnis besitzen (Haug DNotZ 1972, 404). - Bei der Beurkundung eines Erbauseinandersetzungsvertrages ist der Notar dagegen nicht zu eigenen Ermittlungen über Umfang und Eigenart (etwa durch Beschaffung von Urkunden und Einholung von Behördenauskünften) verpflichtet (OLG Nürnberg DNotZ 1953, 261). - Hat der Notar Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit tatsächlicher Angaben, dann muß er sich um weitere Aufklärung dadurch bemühen, daß er die Beteiligten darüber belehrt, warum es auf Richtigkeit der Angaben ankommt; ein entsprechender Vermerk in der Urkunde kann im Haftungsinteresse und zur Herbeiführung wahrheitsgemäßer Angaben zweckmäßig sein; ggf. muß der Notar sein Verhalten unter dem Gesichtspunkt des § 14 Abs. 2 BNotO, § 4 überprüfen. Die Aufklärungspflicht umschließt die Pflicht des Notars, den Willen der 2 7 Beteiligten zu erforschen. Dabei darf sich der Notar nicht mit äußerlich unbedenklichen Erklärungen der Beteiligten zufrieden geben (BGH DNotZ 1961, 162; BGH DNotZ 1954, 329; Haug DNotZ 1972, 400). Diese Pflicht obliegt dem Notar persönlich, er darf sie nicht auf Dritte delegieren (vgl. dazu im einzelnen unten Rdn. 50). Von dieser Pflicht ist der Notar nicht dadurch entbunden, daß die Beteiligten sich zuvor schon von anderen rechtskundigen Personen haben beraten lassen (BGH DNotZ 1960, 260; 1964, 435; O L G Hamburg DNotZ 1971, 501). Soll der Notar Darlehensgeschäfte mit einer Bank beurkunden, so darf er sich nicht darauf verlassen, daß zwischen dem Antragsteller und der Bank die Angelegenheit bereits abschließend besprochen sei (RG DNotV 1929, 668). Erscheint die beteiligte Partei mit einem Vertreter, die beteiligte Ehefrau mit ihrem Ehemann, darf sich der Notar nicht damit begnügen, daß der Vertreter, der Ehemann die Tragweite des Geschäfts erfaßt haben (RG DNotV 1933, 63). - Urkundenentwürfe, die die Beteiligten vorlegen, darf der Notar nicht ohne ausführliche Erörterung als richtige Wiedergabe des Parteiwillens behandeln (BGH DNotZ 1961, 162); der Notar darf sich zur Vorbereitung der Verhandlung zwar von Hilfspersonen Entwürfe fertigen lassen, er darf sich aber auch in diesem Falle nicht darauf beschränken, den Entwurf vorzulegen, er muß sich vielmehr durch Erörterung davon überzeugen, daß das Niedergeschriebene den Willen der Beteiligten wiedergibt. Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auf das gesamte Rechtsgeschäft. Die 2 8 Pflicht des Notars zur Willenserforschung bezieht sich nicht nur auf den 261

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

§17

„Kernbereich" des Rechtsgeschäfts; er darf also ohne Erörterung nicht davon ausgehen, daß „übliche Nebenbestimmungen" ohne weiteres von dem rechtsgeschäftlichen Willen der Beteiligten umfaßt sind; auch solche Teile des Rechtsgeschäfts darf der Notar also den Beteiligten nicht erst mit der Verlesung bekannt machen (vgl. aber BGH DNotZ 1958, 24, 25; BGH VersR 1959, 28). Die Begriffe des Üblichen und selbst des Nebengeschäfts sind wegen inhaltlicher Unklarheit nicht geeignet, die Grenzen der Aufklärungspflicht zu beschreiben. b) 29

Rechtsbelehrungspflicht

Der Notar muß die Rechtslage prüfen. Er muß die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren. Dieser Begriff hat in der Beurkundungswissenschaft Tradition (vgl. Oberneck, 7. Auflage, S. 27). Er umschreibt die Pflicht des Notars aufzuzeigen, a) von welchen Voraussetzungen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängig ist und b) welche unmittelbaren Rechtswirkungen sich an ihn knüpfen (BGH DNotZ 1978, 566). - Erforderlich ist also: Die Belehrung über Genehmigungserfordernisse (§ 18), die Belehrung darüber, daß Grundbuch- und Handelsregistereintragungen unter Umständen von der Vorlage der finanzamtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängen; die Belehrung über Bestehen und Bedeutung von vertraglichen und gesetzlichen Vorkaufsrechten; bei Abtretung eines Briefgrundpfandrechts die Belehrung über die Bedeutung der Briefübergabe; die Belehrung über die Wirkung einer bestehenden Auflassungsvormerkung (BGH VersR 1965, 611), über die Berechtigung zur vorzeitigen Kündigung eines Darlehens bei hohem Zinssatz (§ 247 BGB; BGH VersR 1959, 451); über die Anzeige einer Forderungsabtretung an den Schuldner (Haug DNotZ 1972, 409); darüber, daß Eigentum an einem Grundstück oder einer Eigentumswohnung erst mit Grundbucheintragung übergeht; daß eine GmbH erst mit Eintragung ins Handelsregister entsteht. (Mecke § 17 Rdn. 13; Haug DNotZ 1972, 410; vgl. BGH DNotZ 1954, 329; BGH MDR 1957, 605). 30 Der Begriff „rechtliche Tragweite" umfaßt - was die Rechtswirkungen betrifft - nur die unmittelbaren Folgen des Rechtsgeschäfts. Nur auf die erstrebten Folgen des Rechtsgeschäfts bezieht sich also die durch § 17 konstituierte Belehrungspflicht des Notars. Über die mittelbaren Folgen (gelegentlich auch bezeichnet als „weitergehende rechtliche Folgen", so: Reithmann/Roll/ Geßele Rdn. 138) hat der Notar dagegen „nur" im Rahmen seiner allgemeinen Betreuungspflicht, also nur unter den besonderen Umständen zu belehren, die die daraus folgende Belehrungspflicht voraussetzt (vgl. oben Rdn. 15 ff., insbesondere Rdn. 17); für die Praxis läßt sich das in den vereinfachenden Satz zusammenfassen: Über mittelbare Folgen des beabsichtigten Rechtsgeschäfts hat der Notar nur unter besonderen, aus der Eigenart des konkreten Rechtsgeschäfts folgenden Umständen zu belehren. 262

Grundsatz

§17

Die Rechtsbelehrungspflicht des Notars hat sich an bestimmten Verhaltens- 3 1 grundsätzen zu orientieren. Unstrittig ist in st. Rspr. dazu insbesondere der Grundsatz, daß der N o t a r in allen Phasen seiner Tätigkeit den „sichersten W e g " zu gehen, genauer: den Beteiligten zum sichersten Weg zu raten und dafür zu sorgen hat, daß der "Wille der Beteiligten diejenige Rechtsform erhält, die für die Zukunft Zweifel ausschließt (st. Rspr., z. B. B G H D N o t Z 1958, 554; B G H N J W 1959, 141; B G H Z 31, 8; B G H D N o t Z 1966, 506; B G H D N o t Z 1981, 519; zuletzt: B G H W M 1983, 343). In umstrittenen Rechtsfragen muß er sich an die sog. herrschende M e i n u n g 3 2 halten. Dabei hat er jedoch zu bedenken, daß die Methoden der Feststellung dieser sog. herrschenden Meinung unsicher und tatsächlich kaum erforscht sind. O f t sind die einschlägigen Feststellungen - auch in Gerichtsentscheidungen kaum mehr als private Meinungsäußerungen. Die Aufgabe, im umstrittenen Fall die herrschende Meinung festzustellen, bleibt also eigene und von ihm selbst zu verantwortende Aufgabe des amtierenden Notars. Er hat dabei folgendes zu bedenken: Der aus dem Haftungsrecht herrührende Grundsatz, daß der herrschenden Meinung der Vorzug vor der Empfehlung zu abweichenden Sondergestaltungen zu geben sei, bewirkt keine Modifikation des sachlogisch sozusagen höherrangigen Grundsatzes über den „sichersten Weg". Daß der von den Beteiligten erstrebte Erfolg sicherer mit Gestaltungsformen erreicht werde, die herrschendem Rechtsdenken entsprechen, als mit anderen, steht aber nicht mit Geltung für alle einzelnen Fälle fest. Der N o t a r ist also im Einzelfall nicht davon entbunden, auch auf die Risiken „gängiger" Vertragsgestaltungen und auf die inneren Grenzen des „allgemein Anerkannten, Üblichen" hinzuweisen. D a s Problem der Belehrungspflicht folgt praktisch aus der Eigenart der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, man kann auch sagen: des notariellen Berufs selbst. Es liegt darin, daß oft Prognosen, Voraussagen, Einschätzungen zukünftiger Entwicklungen gefordert sind. In der Notwendigkeit, das zu erkennen und darauf zu reagieren, ist der N o t a r also auch nicht durch eine Verpflichtung auf die herrschende Meinung eingeschränkt. Der Grundsatz: „ I m Zweifel für die herrschende Meinung" ist daher kaum mehr als ein Orientierungspunkt für die Praxis. J e genauer der N o t a r seine Prüfungs- und Belehrungspflicht nimmt, umso weniger ist er auf derartige grobe Verhaltensgrundsätze angewiesen. Seinen rechtlichen Entschließungen soll der Notar möglichst die Rechtspre- 3 3 chung der sog. Obergerichte zugrunde legen {Köhl D N o t Z 1983, 207). Auch dieser Grundsatz ist nur eine grobe Richtlinie. Für Fehler, die sich aus obergerichtlichen Entscheidungen ergeben, ist der Notar nicht wegen dieser sozusagen exklusiven Herkunft des Fehlers entschuldigt; selbst mit groben Rechtsfehlern in oberlandesgerichtlichen Urteilen muß gerechnet werden (Beispiel: B G H D N o t Z 1982, 498 mit Bezug auf eine Entscheidung des O L G Hamm). Im Widerstreit zwischen dem billigsten und dem sichersten Weg, hat der 3 4 N o t a r den Beteiligten den sichereren Weg zu empfehlen ( B G H D N o t Z 1978, 177,179; B G H D N o t Z 1974, 296; Salier D N o t Z 1942, 214; Höfer/Huhn S. 262). 263

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Der von Gerichten (besonders in Kosten- und Haftungsfragen) gern strapazierte Grundsatz, der Notar schulde nicht nur die richtige, sondern auch die kostensparende Sachbehandlung (vgl. O L G Frankfurt DNotZ 1978, 117, 118), ist daher in dieser Allgemeinheit unzutreffend. Oft ist er nur der Ausdruck einer rückwärtsgewendeten Klugheit, die die Zwänge der tatsächlichen Beurkundungssituation übersieht. Für den Primat der Sicherheit vor der Sparsamkeit deshalb zutreffend: O L G Frankfurt DNotZ 1978, 118; O L G Celle DNotZ 1972, 374; BayObLG DNotZ 1976, 60: „Wichtiger als eine etwaige Kostenersparnis ist die sichere Erreichung des gewollten Erfolges in der angemessenen rechtlichen Form" (vgl. im einzelnen unten Rdn. 164 ff.). c) Formulierungspflicht 35

Der Notar hat die Erklärungen der Beteiligten klar und unzweideutig in der Niederschrift wiederzugeben. Diese sog. Formulierungspflicht ist nicht nur eine bloße Wiedergabepflicht (vgl. B G H DNotZ 1981, 515, 516/17); sie ist vielmehr durch die Zielvorstellungen inhaltlich geprägt, an denen das Gesetz die Qualität der Sätze des Notars mißt. Diese Zielvorstellungen heißen: Klarheit und Unzweideutigkeit. Die Begriffe sind nicht tautologisch. Der Begriff der Unzweideutigkeit ist der speziellere, er wird sozusagen von einem anderen Standpunkt aus gebildet als der Begriff der Klarheit. Aus ihm lassen sich praktische Verhaltensregeln ableiten: Der Notar hat seine Formulierungen, ehe er sie den Beteiligten endgültig vorschlägt, mit den „Augen eines Dritten" zu lesen; er hat sie daraufhin zu prüfen, ob ihre Klarheit etwa nur für den besteht, der die Absichten, die rechtlichen, wirtschaftlichen Ziele der Worte kennt, er hat sie auf Doppelsinn zu befragen. In der Praxis des Beurkundungswesens bedeutet das, daß der Notar die Qualität seiner Formulierungen zunächst am Verständnis der Beteiligten zu prüfen hat. Der Notar darf den Beteiligten nichts in den Mund legen. Eine Formulierung ist nicht unzweideutig, wenn derjenige sie nicht versteht, der sie nach dem Text der Urkunde abgibt. Der Notar darf die Beteiligten nicht zu bestimmten Formulierungen überreden. Er darf seinen juristischen Sachverstand nicht dazu benutzen, um von den Beteiligten sozusagen den Glauben an bestimmte Formulierungen zu verlangen; die Bemerkung, daß „das so sein" müsse, daß es „üblicherweise so ausgedrückt" werde, ist keine ausreichende Belehrung; Formulierungen, die mit solchen Erläuterungen den Beteiligten nahegelegt werden, sind nicht klar. Klarheit meint: Verständlichkeit und Verstandenheit.

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Die Wörter, die der Notar wählt, müssen nicht in erster Linie den Wörtern nachgebildet sein, die die Beteiligten in der Verhandlung selbst verwendet haben. Die Formulierungen der Urkunde haben nicht den Wortlaut der Parteierklärungen, sondern den Willen, den auf einen bestimmten Rechtserfolg gerichteten Sinn abzubilden. Die Formulierungspflicht ist eben deshalb mit der Aufklärungspflicht und der Pflicht zur Rechtsberatung zur Prüfungs- und Belehrungs264

Grundsatz

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pflicht verbunden, weil die eine Aktivität des Notars sich in der Praxis von der anderen nicht trennen läßt. Immer wieder wird der Versuch unternommen, aus solchen Erkenntnissen Regeln für den Sprachgebrauch des Notars abzuleiten. Auf der Stufe einer gewissen Allgemeinheit sind solche Regeln möglich. Dalmer z. B. hat die Devise formuliert: „Besser umständlich als elegant" (DNotZ 1955, 622), er meint damit: Besser eindeutig, aber umständlich als elegant, aber mehrdeutig; eine zunächst als plastisch empfundene Formel zeigt damit ihre Nähe zur Binsenwahrheit. Die Pflicht des Notars ist es gewiß nicht, sich als Sprachkünstler zu erweisen; auf „Schönheit" des Ausdrucks soll der Ehrgeiz seiner Formulierungen nicht zielen. Aber auch das ist bereits eine Formulierung, die nur innerhalb einer gewissen kulturellen Uberzeugung nützlich ist. Diese Kulturüberzeugung verkennt aber, daß Klarheit auch ein literarischer Qualitätsbegriff jedenfalls in den Ländern und Zeiten ist (und war), in denen das Notariat blühte. Es ist deshalb nicht richtig, daß Klarheit durch mehrfache Umschreibungen gewonnen werden könnte. Aber richtig ist es auch nicht, daß Knappheit die Klarheit fördert. Bei der Belehrung der Beteiligten über Rechtslage und Rechtsfolgen muß der Notar auf Verständlichkeit für die Beteiligten achten. Er muß sich also so lange mit allgemein verständlichen Wörtern ausdrücken, als damit ihr wirtschaftlicher und juristischer Sinn nicht verfälscht, „verunklart" wirkt. Bei der Beurkundung dagegen soll sich der Notar möglichst an die Ausdrücke, Termini, Formulierungen des Gesetzes halten (vgl. Reithmann DNotZ 1965 Sdh. S. 106; Vorauflage § 1 7 Anm. 7). Aber auch das ist eine Regel, gegen die der das Recht des Einzelfalles durchsetzende Satz geltend zu machen ist: aus der Regel darf keine starre Regel werden. Jede notarielle Urkunde soll aus sich heraus verständlich sein; Verweisungen und Paragraphen sind daher zu vermeiden (Reithmann DNotZ 1973, 154). Die Urkunde wird schließlich nicht nur für den späteren Rechtsstreit gemacht, sondern in erster Linie für die Beteiligten, daß sie sich nach der beurkundeten Erklärung richten: ihnen muß die Urkunde verständlich sein; landschaftlich gebundene Rechtsbegriffe dürfen daher verwendet werden, wenn ihre Bedeutung im System des Gesetzes klargestellt ist (z.B.: „gesetzlicher Rückfall" für das Pflichtteilsrecht der Eltern, „Abfindungsvertrag" für Pflichtteilsverzicht). Es dient der Klarheit und Verständlichkeit der Urkunde, wenn der Notar sich von traditionellen Sprachhülsen frei hält: Wenn er also juristische Formulierungen nur ihrer Begrifflichkeit, aber nicht ihrer sprachlichen Farbe wegen verwendet. - Vorgefertigte Vertragsformulare darf der Notar nicht verwenden; es sei denn sie entsprechen den individuellen Erfordernissen des einzelnen Falles (OLG Celle VersR 1978, 427). Die Formulierungspflicht umschließt nicht nur Aufforderungen an Sprache und Begriffsbildungen des Notars, sie ist vielmehr zugleich eine Schutzpflicht. (Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 151 sprechen hier von der „sozialen Bedeutung" der Belehrungspflicht). Das Gesetz reagiert mit § 17 Abs. 1 S. 2 auf die nicht 265

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

jedem Juristen naheliegende Erkenntnis, daß die Fachsprache der Rechtspraxis unerfahrene und ungewandte Beteiligte benachteiligen kann; solche Benachteiligungen durch Sprache muß der Notar vermeiden. Das ist eine Einsicht, die in der Theorie des guten Willens selbstverständlicher ist als in der Praxis des Alltags. Das liegt daran, daß die Fachsprache - sozusagen gleichzeitig - Klarheit wie Unverständlichkeit schafft. Fachsprache entsteht aus verschiedenen Gründen, einer davon ist das Bedürfnis nach einer Verständigungsmöglichkeit mit klar definierten Begriffen: Was einen Rechtsbegriff für den Juristen klar macht, ist dieselbe Qualität, die das Wort für den Nichtjuristen unverständlich erscheinen läßt. Die Teleologie der Urkunde (ihr vorrangiger Verwendungszweck) entscheidet daher für den Notar die Frage, wie er seine Worte zu wählen hat: Liegt die befriedende (regelnde) Funktion einer Urkunde in der Hauptsache darin, den Willen der Beteiligten für die Interpretation durch spätere Juristen zu verdeutlichen, wird sie sich nach Möglichkeit mit den Begriffen der Fachsprache oder soweit sie eindeutig sind - sogar mit den Worten des Gesetzes ausdrücken. Soll die Urkunde dagegen die Verwirklichung des Parteiwillens durch die Beteiligten selbst oder durch andere Nichtjuristen sichern, so wird sie versuchen, auch deren Sprachwelt wiederzugeben. Jedenfalls folgt aber aus Abs. 1 S. 2 die Selbstverständlichkeit, daß der Notar den Beteiligten die Worte, die er ihnen in den Mund legt, nicht nur erklären, sondern daß er auch sicher sein muß, daß sie sie verstanden haben. 41

Als kulturelles (oder gesellschaftliches) Geschehnis betrachtet, ist jede Beurkundung für die Beteiligten (auch und vielleicht: zuerst) eine Zeremonie oder ein Ritual (auf die Genauigkeit der soziologischen Begriffswahl kommt es hier nicht an). Das heißt, daß die Beurkundung den Beteiligten - und oft auch den Beteiligten, die selbst Juristen sind - die gesellschaftliche Aufgabe stellt, den Vorgang auf die gesellschaftlich vorgeschriebene Weise hinter sich zu bringen: sich dabei zu benehmen, „wie man sich benehmen muß". Von der Psychologie der Beurkundung muß der Notar also wenigstens wissen, daß die Umstände der Beurkundung von selbst keine verständnisfördernden Ereignisse sind. Zur Formulierungspflicht des Notars gehört deshalb auch die Pflicht, solche Verständnisbarrieren durch sein eigenes Verhalten abzubauen. Der Notar muß sich den Beteiligten nicht als derjenige empfehlen, der alles weiß und die richtigen Worte kennt, sondern als derjenige, der alles erklären kann und dem Nachfragen deshalb erwünscht sind. 42 Die Formulierungspflicht ist schließlich Verlautbarungspflicht; sie umschließt die Pflicht des Notars, bestimmte Begleiterscheinungen der Beurkundung in der Urkunde selbst mitzuteilen. Der Notar ist nicht nur das „juristische Sprachrohr" der Beteiligten. Er ist auch eine Instanz der rechtlichen Verantwortlichkeit: Gegen seine bessere Uberzeugung darf der Notar den Wünschen der Beteiligten nicht nachgeben; Abs. 2 erlaubt ihm lediglich, sich über eigene Zweifel, nicht aber über eine bessere Einsicht hinwegzusetzen. Auch wenn die Beteiligten trotz Belehrung darauf bestehen, darf der Notar also Unterschriften 266

Grundsatz

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unter einem privatschriftlichen, also nichtigen Grundstückskaufvertrag trotz § 313 S. 2 B G B nicht beglaubigen; ebensowenig die Unterschrift des Erblassers unter einem mit Schreibmaschine geschriebenen Testament. - Bleibt sich der Notar über die rechtliche Wirksamkeit des beabsichtigten Geschäfts dagegen im Zweifel, so hat er den Beteiligten diese Zweifel zu erläutern und diese Tatsache in der Urkunde zu verlautbaren, wenn die Beteiligten trotzdem die Beurkundung wünschen. Eine einfache Möglichkeit zur Haftungsvermeidung kann der Notar daraus nicht machen. Diese Verlautbarungspflicht ersetzt nicht die Pflicht des Notars, solche Zweifel nach Möglichkeit aufzuklären und zu einer klaren Meinung über die Wirksamkeit des Geschäfts zu kommen. Abs. 2 Satz 2 meint also nur die Fälle, in denen mit den anerkannten Hilfsmitteln juristischen Arbeitens und mit dem methodischen Werkzeug der Jurisprudenz die zweifelhafte Frage nicht zu klären ist. In ähnlicher Weise erlaubt es Abs. 2 Satz 1 dem Notar nicht, durch die 4 3 Verlautbarung verbliebener Zweifel am wahren Willen der Beteiligten die Aufklärungspflicht einzuschränken und den Versuch frühzeitig abzubrechen, den Willen der Beteiligten zu erkennen. Die Vorschrift gibt nicht nur die Erfahrung wieder, daß Beteiligte oftmals etwas anderes sagen, als sie wirklich meinen, sondern daß es gelegentlich auch nicht gelingt, nicht nur die Worte, sondern auch ihren endgültigen Sinn zu erfassen. Es kommt vor, daß das deshalb geschieht, weil die Beteiligten dem Notar „nicht alles sagen" wollen und auch ihm gegenüber auf ihren Geheimnissen bestehen. Das ist so lange ihr Recht, als ihr Schweigen nicht unerlaubten oder unredlichen Zwecken dient. Der Notar muß deshalb unter Umständen durch eine ausdrückliche Formulierung seiner Zweifel die Grenze zu § 4 ziehen. In den Fällen des „unerlaubten Geheimnisses" ist die Verlautbarung seiner Zweifel oft die einzige Möglichkeit des Notars, die Beteiligten über die Risiken ihres Verhaltens zu belehren. Ein lediglich mündlicher Hinweis auf solche Zweifel ist seiner psychologischen Wirkung nach in solchen Situationen oft keine ausreichende Belehrung. Die Nichterfüllung der Verlautbarungspflicht kann daher auch in solchen Fällen die Haftung des Notars begründen.

IV. Grenzen der Belehrungspflicht Die Grenzen der Prüfungs- und Belehrungspflicht sind nicht so zu beschrei- 4 4 ben, daß sich daraus für die tägliche Praxis des Notars im Einzelfall brauchbare Verhaltensregeln ergeben. Die einzige sichere Regel ist die, daß es eine auf alle Wechselfälle eingehende, wirklich umfassende Prüfung und Belehrung nicht in der Praxis, aber auch in der Theorie nicht geben kann. Die Grenzen der Prüfung und Belehrung sind Grenzen der Voraussehbarkeit. Dieser - hart an der Grenze der Banalität liegende - Grundsatz nutzt dem Notar in seiner täglichen Arbeit nichts. Er brächte ihm mittelbaren Nutzen, wenn die in Haftungsfragen angerufenen Gerichte ihn genauer beachteten: Anderenfalls besteht nämlich die rechts267

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

politische Gefahr, daß § 17 nur noch der Anknüpfungspunkt für die Inanspruchnahme von Versicherungen ist. Im Haftungsrecht wird hier von der Rechtssprechung eine Entwicklung eingeleitet, die schließlich zu dem das Notaramt inhaltlich überflüssig machenden Satz führt: Die Mitwirkung der Notare ist für bestimmte Geschäfte vorgesehen, damit die Beteiligten des Versicherungsschutzes einigermaßen sicher sind. Nicht viel präziser ist der andere, gleichwohl unstreitig geltende Grundsatz, wonach sich die Grenzen von Prüfung und Belehrung jeweils aus dem Einzelfall ergeben. Der Rekurs auf den Einzelfall ist meistens nur ein anderer sprachlicher Ausdruck dafür, daß allgemeinverbindliche Regeln fehlen. So ist es auch hier. Der Grundsatz hat trotzdem sozusagen moralischen Wert. Er besteht in der Aufforderung an den Notar, vor allem die Eigengesetzlichkeiten jedes Falles zu berücksichtigen, d. h.: ausführlich mit den Beteiligten zu sprechen, zu versuchen, ihre jeweilige soziale und psychologische Situation zu erfassen, nicht auf allgemeines Regel- und Formelwerk festgelegt zu sein. Alle weiteren Grundsätze haben allein den Wert von Faustregeln, sie ermöglichen grobe Orientierungen, aber keine genaue Grenzbeschreibung. Das gilt für den Satz, daß der Notar sich auf die grundsätzliche Richtigkeit von Parteiangaben verlassen darf (Rdn. 26); aber auch für die oft wiederholte Formel: der Notar sei nicht Vormund, Erzieher, Wirtschafts- und Steuerberater der Beteiligten (vgl. unten Rdn. 187 f.; RGKK/Kreft § 839 Rdn. 421). So richtig es ist, daß der Notar nicht zu belehren braucht, wo keine Belehrung nötig ist (vgl. z. B. R G R K / K r e f t § 839 Rdn. 433), so schwer ist es, Kriterien zum Begriff des Notwendigen zu finden. Die Formel, der Geschäftsgewandte benötige keine Belehrung, ist jedenfalls kaum vertretbar (Rdn. 7, 8). Die Notare dürfen andererseits nicht durch eine zu weitgehende Ausdehnung ihrer Pflichten zu Ausfallbürgen fehlgeschlagener Geschäfte der Parteien gemacht werden (BGH DNotZ 1978, 175;Haug DNotZ 1972, 388, 453/477). Das ist in der Theorie unbestritten und scheint eine Selbstverständlichkeit wiederzugeben. Die Rechtsprechung schafft aber auch hier Unsicherheit, wenn sie z. B. einen Notar bei geringfügigem Beurkundungsfehler selbst für einen Schaden haften läßt, der erst durch einen groben Rechtsanwendungsfehler eines O L G entstanden ist (BGH DNotZ 1982, 498 mit richtigerweise abl. Anm. von Hanau DNotZ 1982, 500ff.). Es ist aber nicht der Schutzzweck der notariellen Vorsorgepflichten, die Gerichte von groben Fehlern abzuhalten. Kein Theorienstreit herrscht schließlich in Rechtsprechung und Lit. über den Grundsatz, daß der Notar den sichersten Weg zu gehen habe (Rdn. 31), daß er sich für die Sicherheit sogar auf Kosten der Sparsamkeit zu entscheiden habe (Rdn. 34). Die Probleme beginnen auch hier mit der Frage nach der Unbestimmten in der Formel: Was ist Sicherheit? (vgl. dazu oben Rdn. 32ff.). Ihren Wert entfaltet auch diese Formel daher nicht als Mittel des theoretischen Versuches, die Grenzen der Prüfungs- und Belehrungspflicht zu beschreiben, sondern als praktische Aufforderung zur Sorgfalt und Nachdenklichkeit im Einzelfall. Denn 268

Grundsatz

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es ist jedenfalls nicht die Routine, die die jeweils nötigen Prüfungen und Belehrungen garantiert. Ein anderes, nämlich ein gesetzespolitisches Problem umschließt die Tatsa- 4 9 che, daß Prüfung und Beratung jedenfalls dort ihre Grenze haben, wo die Zuständigkeit des Notars endet. Nur in den Fällen, in denen die notarielle Form zur Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsgeschäftes erhoben ist, ist wenigstens ein Mindestmaß an Prüfung und Beratung sichergestellt. Bei der Bestellung und Abtretung von Grundpfandrechten ist das nicht der Fall. § 19 GBO bietet formale Sicherheit für den Rechtsverkehr, aber keine inhaltliche Sicherheit für die Betroffenen. In der Praxis führt das immer wieder zu Schäden für Unerfahrene (ebenso Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 151). Hier kann nur der Gesetzgeber helfen. Außer durch eine - erwünschte - Erweiterung des Beurkundungszwanges ist das durch eine allgemeine Verbesserung der sozialen Kompetenz des für seine gegenwärtigen, beschränkten Zwecke zu komplizieren und kostspieligen Grundbuchverfahrens möglich. Die Probleme des Beurkundungsrechtes liegen zum geringsten Teil im BeurkG.

V. Gläubiger und Schuldner der Prüfungs- und Belehrungspflicht 1. Wer hat zu belehren? Die Pflicht, den Willen der Beteiligten zu erforschen (Aufklärungspflicht, 5 0 Rdn. 25 ff.), obliegt dem Notar persönlich; er darf sie nicht auf Dritte delegieren (Hang DNotZ 1972, 480: „Eine Selbstverständlichkeit"; Höfer/Huhn S. 43/44). Das gilt selbst dann, wenn die Beteiligten sich zuvor schon von anderen rechtskundigen Personen haben beraten lassen (Rdn. 27). Eine Delegation der Aufklärungspflicht ist also nicht nur als ausdrückliche Beauftragung einer Hilfsperson unzulässig, sondern auch als inhaltliche Einschränkung der Belehrungserfordernisse bei vorgängiger Mitwirkung Dritter. Der Grundsatz, die Pflicht zur Prüfung und Belehrung setze Erforderlichkeit voraus, kann also schon aus systematischen Gründen nicht zu dem allgemeinen Satz führen, die Prüfungsund Belehrungspflicht des Notars entfalle bei anderweitiger rechtskundiger Beratung der Beteiligten (so aber Hang, DNotZ 1972, 471; wie hier: Mecke § 17 Rdn. 5; RGRK/ÄVe/i § 839 Rdn. 435). Erst recht gilt das aus praktischen Gründen. Der Notar kann ohne eigene Ausübung der Pflichten aus § 17 nicht sicher sein, ob ein anderer kundiger Berater die Beteiligten wirklich beraten hat. Das gilt bei Vorverhandlungen bei einer Bank (Rdn. 27) und - nahezu als eine Selbstverständlichkeit - bei Mitwirkung eines Maklers (BGH DNotZ 1956, 204). Hier weiß die Erfahrung, daß im Gegenteil besondere Sorgfalt des Notars erforderlich ist (und daß der Notar jeden Anschein peinlich zu vermeiden hat, er sei sozusagen ein Erfüllungsgehilfe des Maklers). Wird ein Beteiligter bei der Beurkundung durch einen Wirtschaftsberater betreut, so hat das zwar Auswirkungen auf den Umfang der Belehrungspflicht des Notars in bezug auf die 269

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

wirtschaftlichen Auswirkungen des Geschäftes; die Aufklärungspflicht, die Rechtsbelehrungspflicht und die Formulierungspflicht bleiben aber gleichwohl beim Notar: Für Schäden, die aus der Nichterfüllung dieser Pflichten möglicherweise folgen, muß der Notar haften. Auch wenn auf Seiten von Beteiligten ein Rechtsanwalt mitwirkt, darf der Notar nicht davon ausgehen, daß er statt seiner die Pflichten aus § 17 erfüllt hat. Der Notar muß sich mindestens selbst davon überzeugen, ob die Beteiligten die erforderlichen Belehrungen erhalten und verstanden haben (BGH VersR 1956, 34; 1959, 743; 1963, 671). Wenn er diese Frage bejaht und infolgedessen die eigenen Belehrungen beschränkt, tut er es auf eigenes Haftungsrisiko. 51 Zur Vorbereitung der Verhandlungen darf der Notar sich von Hilfspersonen Entwürfe fertigen lassen; eine unzulässige Delegation der Prüfungs- und Beratungspflicht liegt aber vor, wenn der Notar sich in solchem Falle darauf beschränkt, den Entwurf lediglich vorzulesen (RG DNotZ 1933, 793; RG DNotZ 1940, 79). Das gilt auch in bezug auf Bürovorsteher/innen und sonstige ausgebildete Hilfspersonen der Notariatspraxis. Das ist unabhängig von der Tatsache, ob der Bürovorsteher eine spezielle Ausbildung in seinem Beruf durchlaufen („Bürovorsteher im Rechtsanwalts- und Notarfach", aufgrund der derzeitig einzigen in Deutschland bestehenden - PrüfungsO der Rechtsanwaltskammer Berlin vom 17. März 1976 - ABl. S. 635 - , Änd. v. 13. Dezember 1978 ABl. 1979 S. 47 - ) oder sich sonst fortgebildet hat. Der Notar darf seinen Bürovorsteher zwar mit einem vorbereitenden Urkundenentwurf, aber auch in einfachen oder üblichen Geschäften nicht mit der Belehrung beauftragen (a. A. OLG Saarbrücken DNotZ 1980, 504/507).

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2. Wer ist zu belehren? Die Prüfungs- und Belehrungspflicht obliegt dem Notar gegenüber allen Personen, die vor ihm Erklärungen abgeben oder die ihm, sei es auch nur stillschweigend, einen Betreuungsauftag erteilen. Die Belehrungspflicht besteht also nur gegenüber den formell Beteiligten (§ 6 Abs. 2; st. Rspr., z. B. OLG Saarbrücken DNotZ 1980, 506); beim Auftreten eines - auch eines vollmachtlosen - Vertreters also z. B. nur gegenüber diesem, nicht auch gegenüber dem Vertretenen {Hang, DNotZ 1972, 453; Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 148); bei Beurkundungen für eine juristische Person nur gegenüber den erschienenen Organen (BGHZ 1956, 26, 31 ff.). Die Belehrungspflicht nach § 17 bezieht sich also grundsätzlich nicht auf diejenigen Personen, die durch die beurkundeten Erklärungen zwar begünstigt werden, aber selbst keine Erklärungen abgeben (RGRK/Kreft § 839 Rdn. 432). Mit dieser Erkenntnis darf der Notar sich aber nicht begnügen. Das folgt aus haftungsrechtlichen Erwägungen: Der Begriff des „anderen" in § 19 BNotO ist (entsprechend dem Begriff des „Dritten" i. S. v. § 839 BGB) weiter als der des Beteiligten. Der Notar haftet deshalb nach § 19 BNotO wegen Unterlassung oder Schlechterfüllung der Prüfungs- und Belehrungspflicht auch Dritten. 270

Grundsatz

§17

Inhaltlich läßt sich die Erweiterung der Prüfungs- und Belehrungspflicht auf 5 3 Dritte oder (mit einem unscharfen Begriff) sog. mittelbar Beteiligte nicht mit § 1 7 , sondern nur als ein Ausfluß des Vertrauensschutzes der öffentlichen Urkunde oder der sog. allgemeinen Betreuungspflicht (Rdn. 15 ff.) erklären. Gegenüber mittelbar Beteiligten ist der Notar also nur unter den Voraussetzungen dieser allgemeinen Pflicht zur Belehrung verpflichtet (vgl. oben Rdn. 17): Dem Dritten muß also ein Schaden drohen, er darf sich dessen nicht bewußt sein, es müssen besondere Umstände in der rechtlichen Gestaltung oder beabsichtigten Durchführung des beurkundeten Geschäftes vorliegen. Amtspflichten obliegen dem Notar daher jedenfalls nur gegenüber solchen mittelbar Beteiligten, die - für ihn ersichtlich - im Zeitpunkt der Beurkundung oder Beglaubigung ein gegenwärtiges („aktuelles"), direktes Interesse am Amtsgeschäft haben (BGH DNotZ 1981, 773; 1981, 311; 1979, 311; 1966, 183; 1956, 319; O L G Celle DNotZ 1983, 60; L G München DNotZ 1972, 180). Liegen diese Voraussetzungen (Rdn. 53) vor, dann hat der Notar den Dritten 5 4 nicht nur über die rechtliche Tragweite des Geschäfts, sondern auch über seine besonderen Gefahren und Risiken zu belehren (BGH DNotZ 1981, 773). Es ist zwar nicht Pflicht des Notars, einen Darlehensgeber zu warnen, wenn er die angebotenen Sicherheiten für unzureichend hält; er muß ihn als mittelbar Beteiligten aber vor erkennbaren Irrtümern über den Wert der Sicherheiten und vor voraussehbaren rechtlichen Schwierigkeiten bei ihrer Realisierung schützen ( B G H DNotZ 1962, 384). Ein Sonderfall ist gegeben, wenn alle Beteiligten eines materiell-rechtlichen 5 5 Vertrages vor dem Notar erscheinen, aber - etwa aus Kostengründen - nur die Erklärungen eines Vertragsteiles beurkundet werden. Eine solche Gestaltung ist nach dem Recht der Geschäftsformen z. B. bei der Schenkung möglich, weil hier Beurkundung des Schenkungsversprechens ausreicht. Bei der Beurkundung solcher einseitiger Erklärungen erstreckt sich - trotz der Beschränkung, die hier der Begriff des formell Beteiligten nahelegt - die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars auch auf den anwesenden „anderen" Vertragsteil, ohne daß in diesem Ausnahmefall die besonderen Voraussetzungen der allgemeinen Betreuungspflicht nachgewiesen werden müssen; das folgt gerade aus dem Rechtsgedanken, der der allgemeinen Betreuungspflicht konstituierend zugrunde liegt (vgl. oben Rdn. 16ff.; im Ergebnis wie hier: B G H DNotZ 1956, 319; Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 150 a. E.). - Im übrigen steht denjenigen, die durch einseitige Erklärungen begünstigt werden (z. B. durch ein Schuldbekenntnis, ein Schenkungsversprechen, eine Bürgschaftserklärung), nur als mittelbar Beteiligten, also nur unter besonderen Voraussetzungen (vgl. oben Rdn. 53) ein Anspruch auf notarielle Betreuung zu. Eine besondere Nachforschungspflicht obliegt dem Notar in ihrem Interesse keinesfalls. Von der tatsächlichen Gestaltung her bilden die Fälle der sog. Sukzessivbeur- 5 6 kundung ein weiteres Sonderproblem. Dieser Begriff umfaßt nicht nur die in § 128 B G B ausdrücklich genannte getrennte Beurkundung von Angebot und 271

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Annahme, sondern auch die Beurkundung von Erklärungen des vollmachtlosen Vertreters mit späterer Genehmigung des Vertretenen. Formell Beteiligter und „Gläubiger" der Prüfungs- und Belehrungspflicht ist in beiden Fällen nur der jeweils Erklärende. Bei Beurkundung „vorbehaltlich Genehmigung" besteht dabei die weitere Besonderheit, daß die Nachgenehmigung materiell-rechtlich keiner Form und daher auch zu Zwecken des Grundbuchvollzuges lediglich der Unterschriftsbeglaubigung bedarf: Die umfassende Prüfung und Belehrung ist also hier vom Recht der Geschäftsformen nicht sichergestellt. Gestaltungsformen, die das materielle Recht zuläßt, können jedoch trotz aller rechtspolitischen Bedenken über § 17 haftungsrechtlich nicht aus der Rechtswelt entfernt werden. Der vollmachtlos Vertretene, der seine Genehmigungserklärung nicht beurkunden läßt, verzichtet durch eigenen Entschluß auf die notarielle Prüfung und Belehrung. Er bedarf auch aus allgemeinen Rechtsgedanken keines weiteren Schutzes. Im übrigen ist er unter den besonderen Voraussetzungen als mittelbar Beteiligter zu behandeln. - Dasselbe gilt auch bei der Sukzessivbeurkundung von Angebot und Annahme. Die eingeschränkten Prüfungs- und Belehrungsmöglichkeiten der Notare sind den Beteiligten in diesen Fällen meist offenkundig (vgl. BGH DNotZ 1981, 773 - Angebot zu einem Grundstückskauf - ; auch BGH DNotZ 1966, 189 - Angebot zu einem Darlehen -). Im übrigen führen auch hier die Grundsätze zu angemessenen Ergebnissen, die allgemein für mittelbar Beteiligte gelten. Zu den Besonderheiten beim Bauherrenmodell vgl. unten Rdn. 76 ff.

VI. Einzelfälle 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen 57

Klauseln in notariellen Verträgen können AGB i. S. des AGBG sein, wenn der Verwender sie „in einer nicht geringen Zahl von Verträgen" benutzt. Wesentlich ist für diese Qualifizierung von Klauseln allein die Benutzung durch den Verwender; Klauseln, die der Notar in Verträgen unterschiedlicher Beteiligter häufig benutzt, werden dadurch nicht AGB (KG MittBayNot 1982, 20; mißverständlich die einen Vertrag aus der Zeit vor dem AGBG betreffende Entscheidung BGHZ 74, 204, zustimmend dazu: Wiedemann FS Kummer S. 185; Gamm NJW 1980, 2782; kritisch: Ulmer DNotZ 1981, 95 ff.; Brambring/Schippel NJW 1979, 1802ff.; Göbel MittRhNotK 1979, 153 ff.; Jäger NJW 1979, 1569, 1572; Nettesheim BB 1979, 1220 f.; Peters NJW 1979, 1820; Stürner JZ 1979, 788). Die Inhaltskontrolle von vorformulierten Klauseln kann nach geltendem Recht nicht auf Verträge angewendet werden, die nicht die Voraussetzungen des AGBG erfüllen (ebenso: Ulmer DNotZ 1981, 98 und jedenfalls im Ergebnis: Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 133). 58 Bei der Belehrung über die Rechtsfolgen eines Geschäftes hat der Notar dagegen auch die Frage zu berücksichtigen, ob ein Formular- oder ein Individu272

§17

Grundsatz

alvertrag vorliegt. Denn davon kann es im Einzelfall abhängen, ob die zu beurkundenden Klauseln Rechtswirksamkeit erlangen. Der Notar muß deshalb die Anwendbarkeit einzelner Bestimmungen des AGBG prüfen. Bleiben ihm aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen Zweifel, soll er nach § 17 Abs. 2 verfahren. Ein solcher Vermerk darf sich auf den Hinweis auf das AGBG und die möglichen Folgen des Verstoßes dagegen beschränken. Einzelne Rechtsauffassungen sollte der Notar in einem solchen Vermerk angesichts der Ungeklärtheit des Gebietes nicht referieren (ebenso Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 133). Zu AGB bei Darlehensverträgen vgl. unten Rdn. 91. 2. Auflassung a) Kaufvertrag, Auflassung, Löschung der

Auflassungsvormerkung

Der Grundsatz, daß der Notar bei Grundstücksveräußerungen prinzipiell 5 9 verpflichtet sei, Kaufvertrag und Auflassung in einer Urkunde zusammenzufassen, läßt sich angesichts der materiellen Rechtslage nicht aufstellen (a. A. LG Hannover DNotZ 1977, 187). Die notarielle Prüfungs- und Belehrungspflicht betrifft in erster Linie die Frage nach dem richtigen und sichersten Weg zur Verwirklichung des Parteiwillens. Das schließt es nicht aus, daß der Notar im Rahmen seiner Pflicht zur richtigen Sachbehandlung auch darauf zu achten hat, die Entstehung unnützer Kosten zu vermeiden. Daraus kann sich im Einzelfall die Verpflichtung ergeben, auf die Zusammenbeurkundung von Kaufvertrag und Auflassung hinzuwirken. Auflassung und Bewilligung der Löschung einer Auflassungsvormerkung (nebst zugehörigem Grundbuchantrag) hat der Notar im Regelfall in einer Urkunde zu beurkunden. Kostenrechtlich handelt es sich dann um die Beurkundung zweier Erklärungen, die denselben Gegenstand betreffen (§ 44 Abs. 1 KostO). Das Sicherungsbedürfnis des Käufers fordert in der Regel nicht die getrennte Beurkundung; denn diesem Sicherungsbedürfnis genügt es, Löschungsantrag und -bewilligung von dem Nichteingang von Zwischenanträgen abhängig zu machen (OLG Celle DNotZ 1972, 374). Formulierungs vor schlag: „Ich bewillige und beantrage die Löschung der Auflassungsvormerkung, es sei denn, daß inzwischen Eintragungsanträge beim Grundbuchamt eingegangen sind". - Solche „Zusätze" zum Eintragungsantrag und zur Bewilligung sind grundsätzlich zulässig (BayObLGE 12, 372, 374; Horber § 16 Anm. 3). b) bei Kaufvertrag im Ausland Grundstückskaufverträge über in Deutschland belegene Grundstücke sind 6 0 grundsätzlich auch vor ausländischen Beurkundungspersonen zulässig (BayObLG DNotZ 1978, 60). Jedoch darf der deutsche Notar bei der nur vor ihm möglichen Auflassung nicht davon ausgehen, daß der ausländische Notar die erforderlichen Belehrungen erteilt hat (vgl. Winkler NJW 1972, 981, 987). Daher 273

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

kann etwa in Fällen, in denen sowohl das Verpflichtungsgeschäft als auch die Auflassung einer Genehmigung bedarf (z. B. § 1821 Abs. 1 Nr. 1, 4 BGB, § 2 Abs. 1 GrdStVG), nicht damit gerechnet werden, daß der das Verpflichtungsgeschäft beurkundende ausländische Notar über die Genehmigungspflichten so belehrt hat, wie es ein deutscher Notar hätte tun müssen. Den die Auflassung beurkundenden deutschen Notar trifft in solchem Fall also eine umfangreichere Belehrungspflicht. Vgl. zum Thema allgemein: Lichtenberger MittBayNot 1986, 111 ff. c) in

Scheidungsvereinbarungen

61

Soll zur Abgeltung einer Forderung auf Ausgleich des Zugewinns die Übereignung eines Grundstückes (Grundstücksteils, Wohnungseigentums) protokolliert werden, so ist darauf zu achten, daß nicht durch Beurkundung einer - durch Rechtskraft der Ehescheidung - bedingten Auflassung gegen § 925 Abs. 2 BGB verstoßen wird. (Keine Rechtsbedingungen: BayObLG NJW 1972, 2131; LG Aachen Rpfleger 1979, 61). Folgende Gestaltungsmöglichkeiten bestehen: aa) Die Auflassung wird erst nach Rechtskraft der Scheidung beurkundet; es wird aber in der Ausgleichsvereinbarung eine Vollmacht dafür auf den Erwerber aufgenommen; bb) Es wird in der Ausgleichsvereinbarung eine unbedingte Auflassung mit der ausdrücklichen Klarstellung beurkundet, durch die Rechtskraft der Scheidung sei lediglich das Verpflichtungsgeschäft bedingt; cc) Die Gestaltungsform bb) kann mit der Weisung an den Notar verbunden werden, den Antrag auf Eigentumsumschreibung dem Grundbuchamt erst weiterzuleiten, wenn ihm die Rechtskraft der Scheidung nachgewiesen ist (vgl. auch Reithmann/Roll/Geßele Rdn. 647). 62 Der Anspruch auf Ubereignung kann durch eine Auflassungsvormerkung gesichert werden. Auf diese Möglichkeit hat der Notar im Regelfall ausdrücklich hinzuweisen. d) Der Auflassungsanspruch als Sicherungsmittel; Sicherung des Auflassungsanspruchs

63

Im allgemeinen Bewußtsein ist die für das deutsche Immobiliarrecht grundlegende Tatsache nur unklar verankert, daß das Grundstückseigentum erst mit der Umschreibung im Grundbuch, nicht schon mit dem Kaufvertrag übergeht. Darauf muß der Notar im Regelfall so hinweisen, daß der Erwerber wenigstens prüfen kann, ob er auf Sicherungen seines Anspruchs bestehen muß. Die naheliegende Sicherung bietet die Auflassungsvormerkung. Darauf muß der Notar in allen Fällen hinweisen, in denen der Käufer Vorleistungen erbringt oder zeitliche Verzögerungen der Umschreibung naheliegen {Arndt NJW 1972, 1981). Ob der Verkäufer die Vormerkung bewilligt oder nicht, ist seine Sache, er kann etwa im Hinblick auf den möglichen Vertragsbruch des Käufers - gute Gründe haben, das nicht zu tun (vgl. Reithmann/Roll/Geßele Rdn. 277); Sache des 274

Grundsatz

§ 17

Käufers ist es, daraus seine Schlüsse zu ziehen. Sache des Notars ist es nicht, den Willen der Beteiligten zu beeinflussen und in eine bestimmte Richtung zu lenken (vgl. Wenzel, Zur Beratungspflicht des Notars hinsichtlich einer Auflassungsvormerkung, NJW 1973, 307). Die Pflicht zur Beratung über die rechtliche Tragweite eines Geschäfts umfaßt 6 4 die Pflicht des Notars zur Belehrung über eine bestehende Auflassungsvormerkung (BGH VersR 1965, 611), über die Genehmigungsbedürftigkeit einer Auflassung (BGH DNotZ 1981, 515 f.). Verlangen die Beteiligten die Sicherung eines Anspruchs (z. B. eines Rückge- 6 5 währanspruchs aus Darlehen) durch Bestellung eines Pfandrechts an einem Auflassungsanspruch, muß der Notar u. U. auf die Möglichkeit der Sicherungsabtretung dieses Anspruches hinweisen; die Interessenlage an dem einen oder anderen Sicherungsmittel ist zwar für Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer unterschiedlich; die Interessen divergieren; aber das schließt die Belehrungspflicht des Notars - man kann sagen: gerade - nicht aus (a. A. O L G Saarbrücken DNotZ 1972, 186, das im konkreten Fall auch mit seinem zweiten Argument juristische Vertretung der Beteiligten - zu undifferenziert umgeht; vgl. dazu oben Rdn. 50 ff.). Bei Verpfändung des Eigentumsverschaffungs- bzw. des Auflassungsan- 6 6 spruchs besteht die Belehrungspflicht des Notars nur gegenüber dem Käufer, wenn nur die Verpfändungserklärung beurkundet wird, dagegen gegenüber beiden Vertragsteilen (dem Käufer und seinem Gläubiger), wenn - was der sicherste Weg ist, Ertl DNotZ 1976, 92 - der Verpfändungsvertrag beurkundet wird. Dabei hat der Notar über § 1280 BGB zu belehren: Die Verpfändung wird erst mit Anzeige an den Grundstückseigentümer (Verkäufer) wirksam. Ist für den verpfändeten Eigentumsverschaffungs- bzw. Auflassungsanspruch eine Auflassungsvormerkung eingetragen, so kann die Verpfändung im Grundbuch bei dieser Vormerkung vermerkt werden. Auf diese Möglichkeit hat der Notar hinzuweisen: Der Vermerk ist für den Pfandgläubiger deshalb von Bedeutung, weil er seine Mitwirkung an der Auflassung (§§ 1281, 1282 BGB) und damit bei Eigentumsumschreibung den Erwerb des Surrogats (§ 1287 BGB) für das Pfandrecht sichert. Die Eintragung eines solchen Vermerks bei der Vormerkung kann auf zweierlei Weise geschehen: aa) durch Bewilligung des Vormerkungsberechtigten (also des Käufers) oder bb) durch Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 GBO), den der Pfandgläubiger durch Nachweis der wirksamen Entstehung des Pfandrechtes führt. Aus der Möglichkeit bb) folgt, daß es kein beachtenswertes Interesse des verpfändenden Käufers gibt, die Bewilligung dieses Vermerkes zu versagen. Darauf hat der Notar in der Regel hinzuweisen. Das Pfandrecht an dem Anspruch verwandelt sich mit Eigentumsumschreibung nach § 1287 BGB in eine Sicherungshypothek; diese Sicherungshypothek geht aber einer etwa bestellten Restkaufgeldhypothek im Range nach (Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 1888); über diese Tatsache hat der Notar den Pfandgläubiger im Regelfall zu belehren. 275

§17 67

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Von der Verpfändung des Eigentumsverschaffungs- bzw. Auflassungsanspruchs ist zu unterscheiden die Verpfändung des dinglichen Anwartschaftsrechts. Für die Belehrungspflicht des Notars gilt aber entsprechendes. Der Zeitpunkt der Entstehung dieses Rechtes ist in der Rechtsprechung umstritten. Das Pfandrecht an diesem Recht entsteht ohne Anzeige an den Verkäufer. Eine einseitige Verpfändungserklärung des Käufers begründet es nicht; die Auflassungsform ist Wirksamkeitsvoraussetzung (BGHZ 49, 197, 202). 3. Bauherrenmodell a) Allgemeines,

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Gestaltungsformen

Das Steuerrecht (über das der Notar grundsätzlich nicht belehren muß, vgl. unten Rdn. 169ff.) beeinflußt die Praxis des Zivilrechts stark. Oft werden zivilrechtliche Gestaltungsformen gerade unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten gewählt oder - wie man sagen kann - erst „erfunden". Ein Erzeugnis dieses Denkens sind die Bauherrenmodelle (vgl. allgemein zu diesem Gesichtspunkt: Baumgart DNotZ 1980, 253; auch Tipke, Steuerrecht, 7. Aufl. 1979, passim). Nicht selten bietet es daher hier Schwierigkeiten, den eigentlichen Gestaltungswillen der Beteiligten mit der Vertragskonstruktion vollständig in Einklang zu bringen (vgl. dazu Wolfsteiner DNotZ 1979, 579ff.). Das ist sozusagen die klassische Situation für die Entstehung einer besonderen Betreuungspflicht des Notars (vgl. oben Rdn. 17; einzelnes unten Rdn. 76 f.). 69 Das Interesse an Bauherrnmodellen geht - nach einem Boom des Instituts vor einigen Jahren - zurück. Das liegt daran, daß die steuerlichen Vorteile, auf die die Bauherrenmodelle zielen, oftmals geringer sind als angenommen (und fast immer geringer als versprochen; vgl. dazu Bärmann/Suess S. 347f. mit Beispielen und Zusammenstellungen der anerkennungsfähigen Werbungskosten; ebenso: Locher/Koeble Rdn. 546 f.); außerdem nimmt die Bereitschaft der Finanzbehörden ab, den „Bauherren" diesen Status steuerrechtlich auch wirklich zuzubilligen (AK-BGB/iwger § 1 WEG Rdn. 82). Grundlegend zum Kauf vom Bauträger: Reithmann/Brych/Manhart. Zum steuerrechtlichen „Bauherrenbegriff": Niemeier NJW 1982, 73. Zu den steuerlichen Auswirkungen mit durchgerechneten Einzelbeispielen: BT-Drucks. 9/1708. Zur steuerlichen Behandlung von Wohnungseigentum überhaupt vgl. die gleichlautenden Erlasse der obersten Finanzbehörden „betreffend Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit und maßgebende Grundstücksart beim Wohnungseigentum (Teileigentum)" vom 20.10.1981 DNotZ 1982, 201; zur Grunderwerbsteuerbefreiung vgl. DNotZ 1982, 138. 70 In der Praxis kommen im wesentlichen folgende Formen des Bauherrenmodells vor: aa) Kölner Modell. Die Vertragsgestaltung macht bei diesem Modell den Ersterwerber einer Eigentumswohnung zum Bauherren {Reithmann/Brych/ Manhart Rdn. 127). Das geschieht meist durch drei verschiedene Rechtsakte: Vorabübertragung des Miteigentumsanteils auf den Erwerber, - Gründung einer 276

Grundsatz

§17

BGB-Gesellschaft mit der Aufgabe des Hausbaus, - Generalvollmacht des „Bauherrn" auf den Baubetreuer. Das Modell ist für den Erwerber risikoreich (vgl. dazu Moritz JZ 1981, 714). Steuerliche Vorteile versucht es durch eine Vorverlegung der möglichen Abzüge zu erreichen; oft bleibt es bei der Vorverlegung, eine echte Minderung tritt nicht ein {Reithmann/Brych/Manhart Rdn. 127; AK-BGB/Finger § 1 WEG Rdn. 84). Ein Charakteristikum des Modells liegt darin, daß die bei dem „Baubetreuer" anfallenden Zinsen als sofort und in voller Höhe abzugsfähige Werbungskosten verbucht werden. Die Finanzbehörden gehen dazu über, besondere Prüfungen anzusetzen, wenn die geltend gemachten Werbungskosten 15% der Gesamtaufwendungen für eine Eigentumswohnung oder des Kapitalansatzes übersteigen (z. B. Verfügung d. OFD Hannover v. 12. 9.1977, BB 1977, 1435, Ergänzung v. 2.10. 78, DB 1978, 2047). bb) Das Mietkaufmodell - vor allem verwendet für Einzelhäuser in einheitlichen Siedlungen - ist seit der Vfg. des BFM v. 8.12.1979 (BB 1980, 31) steuerlich uninteressant: Der Abzug der besonderen Verluste des „Bauherren" wird nicht mehr zugelassen. In der Vertragsgestaltung hat es deutliche Ähnlichkeiten zum Kölner Modell (Reithmann/Brych/Manhart Rdn. 128). cc) Beim Hamburger Modell ist Träger der gemeinsamen Verpflichtungen der „Bauherren" zur Errichtung der Wohnanlage eine Außengesellschaft, meist eine KG (Reithmann/Brych/Manhart Rdn. 129f.). Die Zahl der Kommanditisten entspricht der Zahl der vorgesehenen Wohnungen, die Einlagen der Kommanditisten entsprechen den Herstellungskosten; die Kommanditisten erhalten eine Option auf eine bestimmte, geplante Wohnung. Der Komplementär hat keine Beteiligung an Kapital und Vermögen der KG, er baut im Ergebnis das Haus. Mit § 15 a EStG - Fortfall des negativen Kapitalkontos - ist die steuerliche Attraktivität dieses von den Finanzbehörden im allgemeinen akzeptierten Modells gesunken. dd) Das Mannheimer Modell ist eine soziale Variante des Bauherrenmodells: Die Gemeinde stellt preiswerte Grundstücke und die Finanzierungen durch staatliche Wohnungsbaumittel zur Verfügung, der Bauherr unterwirft die Eigentumswohnungen der Wöhnungsbindung (vgl. dazu Linderhaus DNotZ 1981, Beih. S. 101, 104). Im Vierssener Modell erbringt der Bauherr selbst oder durch Nachbarschaftshilfe Eigenleistungen (vgl. Linderhaus DNotZ 1981, Beih. S. 101, 104). Das sog. Ersterwerbermodell ist ohne besondere Steuervorteile (vgl. Reithmann/Brych/Manhart Rdn. 129). h)

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Risikoquellen

Die besonderen Risiken der Bauherrenmodelle liegen in folgendem: aa) Vertragspartner der Bauhandwerker ist der „Bauherr", nicht der Baube- 7 6 treuer; Leistungen an den Betreuer sind gegenüber den Handwerkern also keine Erfüllungsleistungen (vgl. BGH NJW 1980, 992; BGH NJW 1977, 294). Fest277

§17

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2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Preisabsprachen, in denen sich der Baubetreuer verpflichtet, binden die Bauhandwerker nicht (AK-BGB/fiwger § 1 WEG Rdn. 91). bb) Der einzelne Miteigentümer sollte im Bauauftrag ausdrücklich klarstellen, daß er entgegen der Regel des § 427 BGB nicht gesamtschuldnerisch, sondern gegenständlich beschränkt auf den jeweiligen Anteil haftet (vgl. BGH NJW 1979, 2101; LG Kiel NJW 1982, 390 - Architektenhonorar - ) . cc) Der „Baubetreuer" muß nicht für Mängel der Anlage einstehen; er unterliegt nicht den Beschränkungen der MaBV. Der BGH läßt diese Aufspaltung zu (vgl. zuletzt BGH NJW 1980, 992; gegen diese Rechtsprechung z.B. Moritz JZ 1981, 714). - Zur Haftung des Baubetreuers bei nicht eingelösten Steuerversprechen: Reithmann/Brych/Manhart Rdn. 130; Bärmann/Settss S. 357. dd) Die steuerlichen Vorteile sind oft nur dadurch wirklich zu realisieren, daß gegen Ende der Phase extrem hoher Verluste die Eigentumswohnung (ohne Besteuerung des Vertragsgegners) weiter veräußert wird. ee) Die steuerlichen Vorteile beruhen darauf, daß der „Bauherr" in „seiner" Wohnungsanlage nicht selbst wohnt (sondern „Verlust" aus Vermietung und Verpachtung erzielt). Um die Verwaltung der Anlage sicherzustellen, muß die Gemeinschaftsordnung entsprechend gestaltet sein (z. B. Ausschluß der Vorschriften über die Beschlußfähigkeit; vgl. Roll DNotZ 1982, 334, 336). c) Besonderheiten der Belehrungspflicht

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Die Landesnotarkammer Bayern hat Grundsätze zur Beurkundung von Verträgen im Rahmen von Bauherrenmodellen v. 4.5.1981 aufgestellt. Sie enthalten verbindliches Standesrecht (OLG München DNotZ 1984, 519). Danach sollen in der Regel beide Vertragsparteien gleichzeitig an der Beurkundungsverhandlung teilnehmen. Der Notar hat darauf hinzuwirken, daß das geschieht. Ist es nicht möglich, so soll er besonders darauf achten, daß das Angebot vom „Bauherrn" abgegeben wird. Nur so begründet er die Voraussetzungen für die Erfüllung der Belehrungspflicht. 82 Bei manchen praktischen Bauherrenmodellen ist es durch die Eigenart der Vertragsgestaltung erschwert, den materiellen Sinn von § 17 zu verwirklichen. Bei überregional vertriebenen Bauherrenmodellen ist es meist unmöglich, daß alle Beteiligten gemeinsam einen Notar aufsuchen. Der Interessent läßt in solchen Fällen seine Erklärungen meist von einem Notar an seinem Wohnort („Ortsnotar") beurkunden, das Vertragswerk selbst jedoch ist von einem anderen Notar (Zentralnotar) entworfen; nur er hat die Ubersicht und den Sachverstand, die zur sachgerechten Ausübung der Belehrungspflichten nach § 17 erforderlich sind; dem Zentralnotar obliegen zwar gegenüber den nicht vor ihm auftretenden Interessenten (Erwerbern) keine Belehrungspflichten nach § 17, aus seiner allgemeinen Stellung als Organ der vorsorgenden Rechtspflege folgen aber Fürsorgepflichten auch gegenüber diesen „Dritten" (so Schreiben des Präsidenten der Rheinischen Notarkammer v. 30. 9.1982). Der Zentralnotar 278

Grundsatz

§17

ist deshalb nicht nur aus standesrechtlichen Gründen (Reithmann Rdn. 188; ders., DNotZ 1983, 515 = Anm. zu BGH DNotZ 1983, 509) verpflichtet, den Ortsnotar durch detaillierte Informationen über Gefahrenquellen und Sicherheitsleistungen zur Ausübung seiner Belehrungspflichten in die Lage zu setzen; vielmehr folgt aus diese standesrechtlichen Pflicht auch eine unmittelbare Amtspflicht gegenüber den Erwerbern (Bauherren), weil der Zentralnotar davon ausgehen muß, daß der Ortsnotar diese Informationen im Rahmen seiner eigenen Belehrungspflicht an den Erwerber weitergeben muß. Der Zentralnotar muß deshalb von Anfang an dafür sorgen, daß in dem von ihm entworfenen und beurkundeten Vertrag die notwendigen Sicherungen für den Erwerber enthalten, insbesondere daß Treuhänder unabhängig und Grundpfandrechte nur für die Zwecke des Bauherrenmodelles zu valutieren sind (Reithmann Rdn. 188). Zu Freizeichnungsklauseln bei Veräußerung von Eigentumswohnungen vgl. unten Rdn. 84. 4. Bauvertrag a) Geschäftsgewandte Beteiligte Nach OLG Hamburg DNotZ 1972, 557 obliegt dem Notar bei der Beurkun- 8 3 dung eines Bauvertrages gegenüber einem geschäftsgewandten Werkunternehmer keine Belehrungspflicht über die Sicherung der Werklohnforderung. Das ist in dieser Allgemeinheit unrichtig (vgl. oben Rdn. 7, 8, 46). Die Formel, der Geschäftsgewandte benötige keine Belehrung, ist in dieser allgemeinen Form nicht vertretbar. § 17 verpflichtet den Notar, sich davon zu überzeugen, daß der Beteiligte gerade in Bezug auf den zweifelhaften Punkt der Vertragsgestaltung „geschäftsgewandt", d. h. ausreichend unterrichtet ist. Zu dieser Uberzeugung kann der Notar in aller Regel nur durch ein Verhalten gelangen, das der Erfüllung der Belehrungspflicht jedenfalls nahekommt. Ein Erfahrungssatz, daß Bauunternehmer im allgemeinen über die Sicherungsmöglichkeiten für ihre Werklohnforderung unterrichtet seien, ist außer im nicht begründbaren Alltagswissen nicht nachweisbar. Auf die tatsächliche Richtigkeit von Alltagserfahrungen kann der Notar sich nur auf eigenes Risiko verlassen: Er haftet also, wenn der jeweilige Beteiligte über weniger (Rechts-)Kenntnisse und über weniger juristischen Durchblick verfügt, als die Alltagserfahrung erwarten ließ. Mit anderen Worten: Es bestehen beim Bauvertrag keine einschränkenden Besonderheiten für die Belehrungspflicht des Notars. b) Abtretung von Ansprüchen aus Bauverträgen Nicht selten treten in der Praxis des Wohnungseigentums die Veräußerer ihre 8 4 Ansprüche aus Bauverträgen an die Erwerber ab. Eine Freizeichnungsklausel, mit der der Veräußerer einer neuen Eigentumswohnung seine eigene Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber ausschließt und gleichzeitig seine Ge279

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

währleistungsansprüche gegen die Baubeteiligten an den Erwerber abtritt, ist nach BGH DNotZ 1974, 558 dahin auszulegen, daß die Eigenhaftung des Veräußerers nur insoweit abbedungen ist, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen gegen die Baubeteiligten schadlos halten kann. Diese subsidiäre Haftung des Bauträgers wird in aller Regel dem Beteiligteninteresse entsprechen; der Notar muß daher darauf hinwirken, daß sie in die Urkunde aufgenommen wird; er kann sich nicht darauf verlassen, daß der Haftungsausschluß mit Abtretung stets so ausgelegt wird, wie durch den BGH (Keidel MittBayNot 1974, 132).

5. Bürgschaftsrecht 85

Bei der Beurkundung eines Bürgschaftsversprechens hat der Notar den Bürgern über die Rechtsfolgen der Bürgschaftsübernahme zu belehren. Diese Pflicht erfüllt der Notar nicht, wenn er die Bürgschaft dem Bürger als reine Formalität darstellt und es also unterläßt, ihn darüber ins Bild zu setzen, daß die Bürgschaft als ein Geschäft auf Vertrauen die Überzeugung erfordert, der Schuldner werde seine Verpflichtungen erfüllen (BGH DNotZ 1976, 54ff.; R G R K / K r e f t § 839 Rdn. 422).

6. Darlehen a) Allgemeines 86

Mit Darlehensverträgen ist die notarielle Praxis in der Hauptsache im Zusammenhang mit Grundpfandrechten befaßt. Die Bestellung von Grundpfandrechten bedarf im Falle des § 800 ZPO der Beurkundung, sonst wegen § 29 GBO der Unterschriftsbeglaubigung. Das Darlehen verlangt dagegen auch verfahrensrechtlich keine Form. Oft befinden sich aber Darlehensvertrag und Grundpfandrechtsbestellung in derselben Urkunde. Dann erstreckt sich die Belehrungspflicht des Notars auch auf das Darlehen. Das gilt auch dann, wenn - wie in der Mehrzahl der praktischen Fälle - das Darlehen mit einer Bank geschlossen wird. Der Notar darf sich nicht darauf verlassen, daß die Angelegenheit zwischen den Beteiligten und der Bank bereits abschließend besprochen sei (vgl. oben Rdn. 27, 58). Die Verbindung von Darlehen und Grundpfandrechtsbestellung beruht zwar oft auf den (von Bankjuristen überprüften) Formularen von Banken, und meist ist der Notar auch den Banken gegenüber tatsächlich an diese Formulare gebunden: Er hat nicht die Möglichkeit, daran etwas zu ändern, ohne die praktische Abwicklung des Kreditgeschäfts zu gefährden. Diese Tatsache schränkt aber die Belehrungspflicht des Notars nicht ein, eher gilt das Gegenteil (unklar insoweit: Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 433). Der Notar darf sich nicht zum einseitigen „Erfüllungsgehilfen" der Bank machen: Er darf nicht im materiellen Sinne ihr „Hausnotar" werden. Die wirtschaftliche Abhängigkeit man280

Grundsatz

§17

eher Notare begründet hier Gefahren, die sich rechtspolitisch schließlich gegen das Notariat insgesamt (vor allem das Anwaltsnotariat) auswirken müssen. b) Belehrung des Darlehensnehmers;

Einzelfälle

Beurkundet der Notar die Grundpfandrechtsbestellung, so erstreckt sich seine 8 7 Pflicht zur Belehrung über die rechtliche Tragweite des Geschäftes auch auf den in derselben Urkunde enthaltenen Darlehensvertrag. Bei bloßer Unterschriftsbeglaubigung unter der Grundpfandrechtsbestellung besteht die Belehrungspflicht im Rahmen der allgemeinen Betreuungspflicht (vgl. oben Rdn. 15, 20; Rdn. 35ff.). Ein in der Praxis häufiges Problem warf insoweit der durch Gesetz vom 8 8 25. 7.1986 (BGBl. I S. 1169) aufgehobene § 247 B G B auf. Beschränkungen des Kündigungsrechtes des Darlehensnehmers sind danach unzulässig (nichtig, § 134 BGB), wenn der Zinssatz höher ist als 6 % jährlich (§ 247 Abs. 1 S. 1 BGB). Nur bei Hypotheken für Darlehen, die zu einer aufgrund gesetzlicher Vorschriften gebildeten Deckungsmasse für Schuldverschreibungen gehören oder gehören sollen, kann das besondere Kündigungsrecht des § 247 Abs. 1 S. 1 B G B ausgeschlossen werden. Der Ausschluß ist nur für die Zeit zulässig, während der die Hypothek zu der Deckungsmasse gehört (§ 247 Abs. 2 S. 2 BGB); er setzt eine ausdrückliche Vereinbarung voraus. Dieser ausnahmsweise Ausschluß des besonderen Kündigungsrechts kann auch mit der Bank vereinbart werden, die nicht zu den von § 247 Abs. 2 B G B unmittelbar begünstigten Bankinstituten (nach HypBankG, SchiffsbankG) gehört (BGH N J W 1982, 431 = Rpfleger 1982, 140). In diesem Fall müssen aber zwei Voraussetzungen erfüllt sein: a) Die kreditgebende Bank muß ihre hypothekarisch gesicherten Ansprüche später an eine Emissionsbank abtreten, die die Merkmale von § 247 Abs. 2 S. 2 B G B erfüllt; b) sie muß den Darlehensnehmer ausdrücklich auf die Absicht der Abtretung der Hypothek an eine Emissionsbank und auf die Zuführung zu deren Deckungsmasse hinweisen (BGH N J W 1982, 431; vgl. Pleyer N J W 1978, 2131; Rehbein 1981, 463). Eine Vorfälligkeitsentschädigung ist bei einem hypothekarisch gesicherten 8 9 Darlehen, das mit mehr als 6 % verzinst wird, nur in den Ausnahmefällen des § 247 Abs. 2 S. 2 B G B (Rdn. 88) zulässig (BGH Rpfleger 1980, 226 ff. mit zust. Anm. von Eickmann). Bei Ausübung seiner Belehrungspflicht hat der Notar also ggfs. darauf hinzuweisen, daß die Grundbuchämter Vorfälligkeitsentschädigungen nur unter folgenden Voraussetzungen eintragen dürfen: a) Der Zinssatz ist nicht höher als 6 % (bei Gleitzins darf der im Grundbuch einzutragende Höchstzinssatz 6 % nicht übersteigen; a. A. Eickmann Rpfleger 1981, 227, der ohne nähere Begründung auf den „unteren Eckzins" abstellt); oder b) die Voraussetzungen des § 247 Abs. 2 S. 2 B G B liegen vor. 281

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Die Vorfälligkeitsentschädigung ist bei einem 6% übersteigenden Zinssatz auch dann unzulässig, wenn sie lediglich einen durch die vorzeitige Kündigung entstandenen Verwaltungsmehraufwand ausgleichen soll (Eickmann Rpfleger 1981, 227; a. A. Haegele/Schöner/Stöber Rdn. 1986, Fn. 170, ohne nähere Begründung; offen gelassen vom B G H Rpfleger 1961, 227). - § 247 B G B galt auch bei Grundschulden. Für die Belehrungspraxis des Notars ergibt sich insofern kein Problem, wenn ihm bei Beurkundungen (z. B. wegen § 800 ZPO) der Grundschuldbestellung auch der Darlehensvertrag vorliegt. Häufiger ist in der Praxis aber eine andere Fallgestaltung: Dem Notar liegt nur die Grundschuldbestellung vor, in ihrem Rahmen soll aber eine Vereinbarung nach § 247 B G B beurkundet oder beglaubigt werden. Für die Anwendbarkeit von § 247 B G B gilt hier nichts anderes. Der Inhalt der Grundschuld selbst ist „Kapital" i. S. v. § 247 B G B (MüncbKomm/Eickmann § 1147 Rdn. 2 ff.). - Die Eintragung einer unzulässigen Vorfälligkeitsentschädigung konnte schon deshalb zu Schadensersatzansprüchen gegen den Notar führen, weil der Eigentümer jederzeit die Berichtigung herbeiführen und gem. § 899 B G B einen Widerspruch erwirken kann (.Eickmann Rpfleger 1981, 227, 228). 90

Disagio: Eine Vereinbarung nach der der Darlehensnehmer das volle Disagio auch bei vorzeitiger Kündigung tragen muß, sieht die Rechtsprechung - anders als die Vorfälligkeitsentschädigung (Rdn. 89) - nicht als eine Beschränkung des Kündigungsrechtes nach § 247 B G B an (BGH N J W 1981, 2180). Wie in diesem Fall in Bezug auf das Disagio zu verfahren ist, ist in einem Vertrag jeweils zu regeln; fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung, entscheidet die Auslegung des Vertrages (BGH N J W 1982, 432; B G H N J W 1981, 2180); im Rahmen der Aufklärungs- und Formulierungspflicht hat der Notar auf Klarstellung solcher Zweifelspunkte hinzuwirken. 91 Die Prüfungs- und Belehrungspflicht des Notars bezieht sich auch auf Fragen des A G B G . Vor allem Darlehensbestimmungen von Banken sind in der Regel vorformuliert i. S. dieses Gesetzes. Einzelfälle: Die Fiktion des Zuganges einer Kündigung oder Mahnung des Darlehensgebers (der Bank) ist unwirksam ( § 1 1 Nr. 6 A G B G ; BayObLG N J W 1980, 2818 = Rpfleger 1980, 109; vgl. auch BTDrucks. VII/5422 S. 7; O L G Stuttgart B B 1979, 909; O L G Hamburg VersR 1981, 125). Eine Klausel, die die Kündigung im Falle der Veräußerung des Pfandobjektes vorsieht, ist wirksam (BGH N J W 1980, 1626; a. A. O L G Celle DNotZ 1979, 622). Zinserhöhungen für den Verzugsfall sind i. d. R. Schadensersatzpauschalen ( § 1 1 Nr. 5 AGBG), fallen also i. d. R. nicht unter § 11 Nr. 6 A G B G (Vertragsstrafe; BayObLG Rpfleger 1981, 927); zur Vorfälligkeitsentschädigung vgl. Rdn. 89, sie ist i. S. des A G B G i. d. R. ebenfalls als Schadensersatzpauschale zu behandeln (BayObLG Rpfleger 1981, 396). - Die A G B der Bank können in einen konkreten Darlehensvertrag nur im Rahmen des § 13 a einbezogen werden; eine sog. Einbeziehungsklausel (z. B . : „ergänzend gelten die A G B der Bank") ist also nur wirksam, wenn die A G B in einer notariellen Urkunde niedergelegt sind. Die Verweisung auf künftige AGB (z. B . : „es gelten 282

Grundsatz

§17

die AGB in ihrer jeweils geltenden Fassung") ist stets unzulässig (Reithmann/ Röll/Geßele Rdn. 445). - Werden in einem an sich individuell ausgehandelten Darlehensvertrag formelhafte, häufig benutzte Klauseln (z. B. Freizeichnungsklauseln) verwendet, dann sind sie rechtlich nur dann als Individualvereinbarungen zu behandeln, wenn der Notar seine Pflichten aus § 17 erfüllt hat. Der Notar darf solche Klauseln (etwa aus Formularbüchern) also nicht ohne ausführliche Belehrung benutzen, wenn er die durch diese Klausel begünstigten Beteiligten nicht der Gefahr aussetzen will, als „Verwender" dieser Klauseln behandelt zu werden. Die Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflichten aus § 17 kann also in diesem Falle zur Unwirksamkeit der betroffenen Klausel führen (so - für das Werkvertragsrecht - BGHZ 74, 209; BGH DNotZ 1982, 626; BGH DNotZ 1984, 760; ebenso: OLG München NJW 1981, 2472; Garn NJW 1980, 2782ff.; Kramer ZHR 146, 105, 114; MünchKomm/Köiz § 1 AGBG Rdn. 8; kritisch: Brambring DNotZ 1984, 783; Stürner DNotZ 1984, 766; Brambring/Schippel NJW 1979, 1802ff.; Peters NJW 1979, 1820f.; Thomas DNotZ 1979, 746ff.). Die Kritik am BGH ist im Ergebnis nicht gerechtfertigt. Seine Rechtsprechung entspricht der psychologischen Situation. Eine inhaltlich einseitige Klausel ist auch im Verstände des täglichen Lebens nicht individuell ausgehandelt, wenn der Notar nicht über ihren Folgen belehrt hat. Man wendet dagegen ein, die notarielle Beurkundung biete damit weniger Rechtssicherheit als privatschriftliche oder mündliche Verträge; dieses Argument ist einseitig; es betont das Interesse des durch die Klausel einseitig begünstigten Beteiligten; für den anderen Beteiligten ist die Lage gerade umgekehrt. Der Notar wird aber für alle Beteiligten tätig. Ein anderes Argument macht gegen die BGH-Rspr. geltend, daß eine Verletzung der Pflichten aus § 17 bei AGB „nur" zum Schadensersatz, aber nicht - wie hier - zur Unwirksamkeit der Klausel führe; das ist zutreffend, die unterschiedlichen Rechtsfolgen sind aber durch die Natur der Sache gerechtfertigt. c) Belehrungen des Darlehensgebers Die Belehrungspflicht des Notars gegenüber dem Darlehensgeber ergibt sich 9 2 aus § 17, wenn er selbst Beteiligter ist. Das ist jedoch nicht der praktische Regelfall. Bei der Beurkundung des Darlehens (bzw. eines Schuldanerkenntnisses) mit Unterwerfungsklausel ist der Darlehensgeber meist nur mittelbar Beteiligter (vgl. oben Rdn. 52 ff.); gegenüber dem mittelbar Beteiligten ist der Notar unter den Voraussetzungen der allgemeinen Betreuungspflicht zur Beratung und Belehrung verpflichtet (vgl. oben Rdn. 17, 53). Ist dagegen der Darlehensgeber bei der Beurkundung anwesend, dann hat auch ihm gegenüber die Belehrungspflicht denselben Umfang wie nach § 17 (vgl. oben Rdn. 55). Der Notar hat den Darlehensgeber also zwar nicht ausdrücklich zu warnen, wenn nach seinem Dafürhalten die angebotenen Sicherheiten unzureichend sind (BGH DNotZ 1966, 183), er hat ihn aber vor erkennbaren Irrtümern über den Wert der 283

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Sicherheiten und vor etwaigen rechtlichen Schwierigkeiten bei ihrer Realisierung zu schützen; anderenfalls macht er sich dem Darlehensgeber schadensersatzpflichtig (im Ergebnis ebenso: BGH DNotZ 1982, 384). Die Beweislast für die Ursächlichkeit der Unterlassung der Belehrung für den (Ausfall-)Schaden trägt der Darlehensgeber; eine Umkehr der Beweislast findet allerdings dann statt, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Notar nicht nur verpflichtet war, allgemein über die mit der Darlehenshingabe verbundenen Gefahren zu belehren, sondern eine so deutliche und konkrete Warnung zu erteilen, daß sich der Darlehensgeber vernünftigerweise nicht hätte darüber hinwegsetzen können (BGH DNotZ 1982, 387; BGHZ 61, 118, 122; BGH VersR 1961, 982, 985). 7. Erbbaurecht 93

Die Bestellung des Erbbaurechts bedarf nicht der Form der Auflassung; die ErbbauVO von 1919 (§ 11 Abs. 1) hat insofern das BGB (vgl. fr. § 1015) ausdrücklich geändert (vgl. auch BGH DNotZ 1969, 487); materiell-rechtlich gilt also § 873 BGB, verfahrensrechtlich ist durch §§ 20, 29 GBO wenigstens Unterschriftsbeglaubigung verlangt: Ein Erbbaurecht kann z. B. durch Angebot und Annahme trennende, lediglich unterschriftsbeglaubigte Erklärungen bestellt werden. Die notarielle Beratung ist damit nicht in jedem Fall gesichert. Diese vom Gesetzgeber absichtsvoll geschaffene Lücke im Gesetz wird durch die Tatsache ausgeglichen, daß das schuldrechtliche Grundgeschäft (Verpflichtung zur Einräumung oder zum Erwerb des Erbbaurechtes) nach § 313 BGB notarielle Beurkundung verlangt (§11 Abs. 2 ErbbauVO). Alle Abreden des Grundgeschäftes sind in die notarielle Urkunde aufzunehmen (BGH DNotZ 1967, 495; BayObLG DNotZ 1979, 180); § 313 S. 2 BGB ist entsprechend anzuwenden: Formmängel werden durch Einigung der Parteien und durch Eintragung des Erbbaurechtes geheilt (BGH DNotZ 1967, 759). - Die umfassende Belehrung ist schließlich dadurch erschwert, daß auch § 925 a BGB nicht gilt (BGH DNotZ 1969, 487). 94 Nach § 10 Abs. 1 ErbbauVO kann das Erbbaurecht ausschließlich an erster Rangstelle bestellt werden. Bei belasteten Grundstücken verlängert das u. U. die Zeit zwischen der Beurkundung und der Eintragung/Entstehung des Erbbaurechtes. Darüber hat der Notar den (künftigen) Erbbauberechtigten zu belehren. - Zur Belehrungspflicht über Genehmigungserfordernisse vgl. unten § 18 Rdn. 65, 106, Unbedenklichkeitsbescheinigung vgl. unten § 19 Rdn. 5 ff. 95 Besonders strenge Anforderungen stellt die Rechtsprechung an den Bestimmtheitsgrad bei Erbbaurechtsbestellungen. Der Notar soll in solchen Fällen bei der Beurkundung der dinglichen Einigung möglichst angeben: Anzahl der Bauwerke, ihre Art, Größe, Lage, die Geschoßzahl, den Höchstumfang der zu bebauenden Grundfläche (BGH DNotZ 1969, 487; KG Rpfleger 1979, 208; O L G Frankfurt Rpfleger 1975, 305; Ripfel BB 1967, 1357; NJW 1967, 1826; Höf er/Huhn S. 172). 284

§17

Grundsatz

Der Erbbauzins muß nach § 9 Abs. 2 ErbbauVO nach Zeit und Höhe für die 9 6 gesamte Erbbauzeit im voraus bestimmt sein. Ein „gleitender Erbbauzins" kann nicht mit dinglicher Wirkung festgelegt werden. Im Erbbauvertrag können aber von vornherein feste Erhöhungen für feste Zeitabschnitte vereinbart werden. Zur Wertsicherung vgl. unten § 18 Rdn. 117. Die Frage der Wertsicherung für den Erbbauzins ist so sehr durch die rechtliche Gestaltung des Instituts veranlaßt, daß der Notar nach § 17 verpflichtet ist, von sich aus die Rede darauf zu bringen. Diejenigen, die die Wertbeständigkeit des Zinses als rein wirtschaftliche Frage aus der Belehrungspflicht des Notars ausnehmen wollen, müssen einräumen, daß praktisch die Notare in der Mehrzahl der Fälle die Beratung der Beteiligten insofern besonders (oftmals stillschweigend) übernehmen (z. B. Reithmann/ Röll/Geßele Rdn. 52.) - die Belehrungspflicht des Notars erstreckt sich darauf, daß Anderungsklauseln im Zweifel dingliche Sicherung verlangen; das kann praktisch nur durch eine Vormerkung geschehen (vgl. BGH DNotZ 1957, 300; BGH DNotZ 1974, 90: Änderungsvormerkung mit Bezug auf Lebenshaltungskostenindex; OLG Hamm DNotZ 1964, 346: Beamtengehalt; O L G Oldenburg DNotZ 1962, 250: Handwerkerlohn; nach den Genehmigungsgrundsätzen der Deutschen Bundesbank wird aber in solchen Fällen die Genehmigung nach § 3 WährG nicht erteilt, dazu unten § 18 Rdn. 117ff.).

8. Erbrecht a) Verfügung von Todes wegen;

Allgemeines

Bei Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen hat der Notar die 9 7 Testierfähigkeit des Erblassers zu prüfen (§ 2229 BGB; vgl. § 28); Belehrungspflicht bei Übergabe einer Schrift vgl. § 30 Rdn. 10. Außerdem muß er sich davon überzeugen, daß der Testator nicht durch eine frühere Verfügung von Todes wegen gebunden und damit an einer neuen Verfügung gehindert ist (BGH DNotZ 1960, 157, BGH VersR 1958, 782); diese Überzeugung gewinnt der Notar durch entsprechende Nachfragen; auf die Angaben des Beteiligten darf er sich verlassen (vgl. oben Rdn. 26), bei Beurkundung der letztwilligen Verfügung eines verwitweten Beteiligten muß er nicht die Nachlaßakten des Vorverstorbenen einsehen (LG Ravensburg BWNotZ 1959, 163). Konkrete Anhaltspunkte begründen aber u. U. eine weitergehende Aufklärungspflicht. b) Gemeinschaftliches

Testament

Bei Beurkundung eines gemeinschaftlichen Testamentes, das mehr enthält als 9 8 nur eine gemeinschaftliche Erbeinsetzung, hat der Notar ohne besondere Nachfrage darüber zu belehren, a) daß wechselbezügliche Verfügungen (§ 2270 BGB) nur zu Lebzeiten des anderen Ehegatten widerrufen werden können und b) daß der Widerruf notariell beurkundet (§§ 2271 Abs. 1, 2296 BGB) werden muß. 285

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Eine ausdrückliche Belehrung über die weitere Wirksamkeitsvoraussetzung des Widerrufs (Zustellung einer Ausfertigung der Niederschrift; B G H DNotZ 1968, 360; Höfer/Huhn S. 161, 182) ist bei dieser Gelegenheit nicht erforderlich. 99 Auf die Erforschung des Willens der Beteiligten hat der Notar besondere Sorgfalt zu verwenden. Die rechtlichen Unterschiede möglicher Gestaltungsformen sind für Nichtjuristen nur schwer zu begreifen. Zu Gestaltungsformen bei gemeinsamen Kindern: Johannsen DNotZ Sdh. 75 Jahre DNotZ 1977, 69 f.; Frentz DNotZ 1962, 635; Rohs S. 25f.; Höfer/Huhn S. 182. Folgende Formen kommen in Betracht: a) Der überlebende Ehegatte kann befreiter oder nichtbefreiter Vorerbe, die gemeinsamen Kinder Vorerben des Erstversterbenden und zugleich Erben des Uberlebenden sein; b) der überlebende Ehegatte kann unbeschränkter Alleinerbe, die gemeinsamen Kinder lediglich Erben des Letztversterbenden sein (Berliner Testament); c) der überlebende Ehegatte kann unbeschränkter Alleinerbe mit der Befugnis sein, seinerseits über die weitere Erbfolge frei zu verfügen. Schließen kinderlose Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament oder einen Erbvertrag, so verpflichtet § 17 den Notar darauf hinzuwirken, daß sich die Beteiligten Gedanken über die Frage machen, an wen der Nachlaß nach dem Tode des Letztversterbenden fallen soll. Diese Pflicht folgt aus der Erfahrungstatsache, daß gerade bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen die Beteiligten nur schwer in der Lage sind, ihre Wunschvorstellungen in rechtlich erheblichen Willensentschlüssen auszudrücken: Die Pflicht zur Willenserforschung umschließt in solchen Fällen die Pflicht, auf UnVollständigkeiten des Willensentschlusses hinzuweisen. Dies gilt auch, wenn durch Übergabe einer offenen Schrift testiert wird. § 2241 b B G B ist zwar durch § 57 Abs. 3 Nr. 8 aufgehoben, § 30 enthält aber eine ausdrückliche Verweisung auf § 17. Der Notar muß also nach Kenntnisnahme vom Inhalt der offen übergebenen Schrift die Tragweite der darin enthaltenen Erklärungen mit dem Erblasser erörtern und auf etwaige Zweifel hinweisen.

100

c) Testamentsvollstrecker WH ein Erblasser Testamentsvollstreckung anordnen, so hat der Notar angesichts der Tatsache, daß Testamentsvollstreckung die Rechtsstellung des Erben beeinträchtigt - durch Nachfragen (vgl. oben Rdn. 97) zu prüfen, ob nicht eine frühere gemeinschaftliche Verfügung von Todes wegen der Wirksamkeit entgegensteht. Ist das der Fall, hat der Notar den Testator über die Möglichkeiten der Vollmacht über den Tod hinaus zu unterrichten. - Weiß der Notar, daß zum Nachlaß die Beteiligung an einer Personengesellschaft gehört, hat er den Testator darauf hinzuweisen, daß der Testamentsvollstrecker in der Wahrnehmung von Mitgliedschaftsrechten beschränkt ist (vgl. Haegele/Winkler Rdn. 317 ff.). 286

Grundsatz

§17

Wegen § 27 kann der Testator den beurkundenden Notar nicht wirksam zum 1 0 1 Testamentsvollstrecker bestimmen. (Eine praktische Möglichkeit, auf zulässige Weise zu demselben Ergebnis zu gelangen: vgl. § 27 Rdn. 1). Das gilt auch bei Testamentserrichtung durch Ubergabe einer verschlossenen Schrift (§ 27 Rdn. 1); eine Pflicht des Notars zur Belehrung über § 27 besteht jedoch auch gegenüber einem Erblasser, der eine verschlossene Schrift übergibt, nur dann, wenn der Notar konkrete Anhaltspunkte für seine Einsetzung als Testamentsvollstrecker hat (§ 27 Rdn. 9). d)

Erbvertrag

Bei der Beurkundung eines Erbvertrages hat der Notar die Beteiligten zu 1 0 2 belehren: a) über die Bindungswirkung vertragsmäßiger Verfügungen (§§ 2278, 2289 BGB), b) über die Formbedürftigkeit von Änderungen oder Aufhebungen (§ 2290 Abs. 4 BGB). Die Beteiligten können einzelne Verfügungen des Vertrages von der Bindungswirkung ausnehmen, solange mindestens eine bindende Verfügung übrigbleibt (BGHZ 26, 204). Über Rücktrittsvorbehalte: §§ 2293 ff. B G B . Zur Fassung des Belehrungsvermerkes in Erbverträgen: Stauch BWNotZ 1984, 97. Zur notwendigen Belehrung über die rechtliche Tragweite eines Erbvertrages 1 0 3 gehört auch die Unterrichtung der Beteiligten darüber, daß der Erbvertrag das Recht des Erblassers nicht beeinrächtigt, zu Lebzeiten durch Rechtsgeschäft unbeschränkt über sein Vermögen zu verfügen (a. A. Reithmann/Röll/Geßele Rdn. 704). Soll der Bedachte auch dagegen gesichert werden, so ist - falls Grundbesitz zum künftigen Erbe gehört - ein sog. Verfügungsunterlassungsvertrag möglich (vgl. Johannsen DNotZ 1977, 69, 78; Palandt/Edenhofer § 2289 Anm. 1, 2). Auf diese Möglichkeit braucht der Notar aber nicht von sich aus hinzuweisen. Durch Vormerkung kann die durch einen Erbvertrag begründete Erwerbsaussicht nicht gesichert werden (BGH FamRZ 1967, 472). e) Erbteilskauf,

Erbteilsübertragung

Erbteilskauf und Erbteilsübertragung sind vom Verkäufer dem Nachlaßge- 1 0 4 rieht anzuzeigen (§ 2384 BGB). Darauf muß der Notar ebenso hinweisen wie auf das Vorkaufsrecht der Miterben nach § 2034 B G B (BGH Warn. 1968 Nr. 177 = VersR 1968, 1059 = M D R 1968, 1002; RGRG/Äre/i § 839 Rdn. 423; a. A. für die Anzeige nach § 2384 B G B : Reithmann/Röll/Geßele Rdn. 752; wie hier: Haegele BWNotZ 1970, 177). Den Hinweis auf § 2384 B G B verbindet der Notar zweckmäßigerweise mit der Anfrage, ob er die Anzeige als einen besonderen Vollzugsauftrag selbst übernehmen soll. Auf die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist nach § 18 hinzuwei- 1 0 5 sen (vgl. § 18 Rdn. 103 ff.). Genehmigungsbedürftigkeit der Verfügung über den 287

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Erbteil: §§ 1822 Nr. 1, 1643 BGB; auch der Erwerb eines Erbteils durch einen minderjährigen Erwerber ist als Übernahme einer fremden Verbindlichkeit (= Haftung für Nachlaßverbindlichkeiten) genehmigungsbedürftig, wenn der Erwerber bisher nicht Miterbe ist. Wegen der mit der Übernahme verbundenen Haftung für die Nachlaßverbindlichkeiten ist auch die Übertragung eines Erbanteils durch Schenkung nicht lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. v. § 107 BGB (AG Stuttgart BWNotZ 1970, 177), der Minderjährige bedarf daher auch in diesem Falle der gesetzlichen Vertretung, der Vertreter der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach §§ 1822 Nr. 10, 1643 BGB. 9. Ehe- und Familienrecht a)

Ehevertrag

106

Durch Ehevertrag (Form § 1410 BGB) können die Ehegatten u. a. den für sie geltenden Güterstand aufheben oder ändern (§§ 1408 ff. BGB). Über die rechtliche Tragweite der jeweiligen Güterstände hat der Notar die Beteiligten zu belehren. Er hat ihnen - wie aus der Natur der Sache folgt - also einen Vergleich zweier rechtlicher Zustände darzustellen, er hat die durch den Ehevertrag angestrebte güterrechtliche Lage in seiner Belehrung mit derjenigen zu vergleichen, die ohne diese Regelung bestünde. Bei Belehrung über den gesetzlichen Güterstand muß der Notar die Beschränkungen der §§ 1365, 1369 BGB erläutern. Auf § 1365 BGB muß der Notar bei Veräußerung eines Grundstücks durch einen Ehegatten immer dann belehrend hinweisen, wenn nicht von vornherein klar ist, daß das Grundstück nicht im wesentlichen das gesamte Vermögen des Veräußerers darstellt (BGHZ 35, 135 = N J W 1961, 1301). - Belehrungen über die rechtliche Tragweite des gesetzlichen Güterstandes haben sich auch auf die erbrechtlichen Folgen (§ 1371 Abs. 1 BGB) zu erstrecken. Zu den erbrechtlichen Konsequenzen des gesetzlichen Güterstandes, daher zur Belehrungspflicht, gehört es auch, daß sich mit der Erhöhung des Erbteils des überlebenden Ehegatten die Erbteile (bzw. die Pflichtteile) anderer Miterben vermindern. Die Pflicht, auch darauf hinzuweisen, hat der Notar aber nicht gegenüber diesen dritten Personen. Sie können aus einer Unterlassung dieser Belehrung i. d. R. keine Schadensersatzansprüche gegen den Notar herleiten.

107

Über die steuerrechtlichen Unterschiede zwischen den Güterständen braucht der Notar die Beteiligten nicht zu belehren. Wenn er aber den Beteiligten die Gleichheit/Ähnlichkeit gewisser güterrechtlicher Lage darstellt (z. B. Zugewinnausgleich und Gütertrennung, wenn neben dem überlebenden Ehegatten nur ein Kind gesetzlicher Erbe ist), dann muß er entweder über die steuerrechtlichen Konsequenzen ebenfalls richtig belehren oder wenigstens darauf hinweisen, daß in diesem Punkte möglicherweise doch Unterschiede bestehen. Bei der Zugewinngemeinschaft bleiben die Beträge steuerfrei, die bei - unterstellter - güterrechtlicher Abwicklung die Ausgleichsforderung ausmachten. Im Hinblick darauf entspricht es praktisch dem Willen von Beteiligten, die den Wunsch auf 288

Grundsatz

§17

Gütertrennung äußern, eher, den gesetzlichen Güterstand grundsätzlich beizubehalten und lediglich in einzelnen Punkten zu modifizieren; solche Vereinbarungen (z. B. in bezug auf §§ 1365, 1369, 1370, 1372-1390 BGB) sind grundsätzlich zulässig (vgl. Zöllner FamRZ 1965, 113). Im Rahmen seiner Pflicht, den wirklichen Willen der Beteiligten zu erforschen (Rdn. 25 ff.), hat der Notar diese rechtliche Gestaltungsmöglichkeit zu bedenken. Bei solchen modifizierenden Vereinbarungen ist die Eintragung im Güterrechtsregister meist ebenfalls zweckmäßig. Der Notar hat die Beteiligten daher in solchen Fällen über die Bedeutung des Registers zu belehren (a. A. Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 595 ff., die Belehrungen über das Güterrechtsregister in keinem Fall zu den Pflichten des Notars rechnen.). b) Versorgungsausgleich Der Versorgungsausgleich kann auf zweierlei Weise ausgeschlossen werden: 1 0 8 a) in einem Ehevertrag durch ausdrückliche Vereinbarung mit der Folge der Gütertrennung (§§ 1408 Abs. 2 1414 BGB); ein solcher Ausschluß des Versorgungsausgleichs ist unwirksam, wenn innerhalb eines Jahres nach Vertragsschluß Antrag auf Ehescheidung gestellt wird; darauf hat der Notar hinzuweisen; b) durch eine Parteivereinbarung im Zusammenhang mit der Scheidung; sie muß notariell beurkundet werden und bedarf der Genehmigung des Familiengerichtes (§ 1587 o Abs. 2 BGB). Die Genehmigungsbedürftigkeit solcher Vereinbarungen ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG DNotZ 1982, 564f.; BGH DNotZ 1982, 569). Die Genehmigung kann nicht vor Stellung des Scheidungsantrages beantragt werden (OLG Frankfurt FamRZ 1979, 594). In der Mehrzahl der Fälle ist die Vereinbarung nur mit einer Entschädigung nach § 1587 o Abs. 2 S. 4 BGB genehmigungsfähig. Auf die Notwendigkeit der Genehmigung hat der Notar die Beteiligten hinzuweisen. Uber die grundsätzlichen Auswirkungen des Verzichtes auf Rentenanwartschaft muß er die Beteiligten bei dieser Gelegenheit umfassend aufklären. - In dieser Belehrung liegt der Sinn der Form. Dagegen gehört die genaue, auf die persönlichen Verhältnisse der Beteiligten abgestellte konkrete Einzelberechnung der Ansprüche nicht zu den Aufgaben des Notars (BVerfG DNotZ 1982, 567 mit zust. Anm. von Zimmermann DNotZ 1982, 573 f.). Schon aus tatsächlichen Gründen liegen solche Auskünfte in der Regel nicht in den Möglichkeiten des Notars. Die konkreten Auswirkungen des Ausschlusses des Versorgungsausgleichs betreffen im übrigen die wirtschaftlichen Folgen des Rechtsgeschäftes und fallen also grundsätzlich nicht unter die Belehrungspflicht des Notars (a. A. Udsching NJW 1978, 289, 294; wie hier: Zimmermann DNotZ 1982, 577). Über diese tatsächlichen und rechtlichen Grenzen seiner Belehrung darf der Notar die Beteiligten aber nicht im unklaren lassen. Er muß den Beteiligten klarmachen, daß sie sich erwünschte konkrete Auskünfte anderswo beschaffen müssen. Auf die Möglichkeiten der 2. VO über die Erteilung von Rentenauskünften an Versicherte der gesetzlichen Rentenversicherung - AuskunftsVO - vom 5. August 1977 (BGBl. I, 1486) hat er dabei hinzuweisen. 289

§17 109

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

c) Fälle mit Auslandsberührung Nach § 17 Abs. 3 (vgl. Rdn. 194 ff.) muß der Notar die Beteiligten u. U. auf die Anwendbarkeit ausländischen Rechts hinweisen. Bei familien- und güterrechtlichen Beurkundungen gilt deutsches Recht, wenn nicht ein Fall mit Auslandsberührung gegeben ist. Solche Fälle liegen nach deutschem Recht (immer, aber auch nur dann) vor, wenn bei Eheschließung eine fremde Staatsangehörigkeit (oder Staatenlosigkeit) mindestens eines Ehegatten bestand. Der Notar stand dann bis zum EGBGB n. F. (in kraft getreten am 1.9.1986) vor einer unklaren Rechtslage. Aus Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Halbs. 1 EGBGB a. F. wurde bisher geschlossen, daß sich die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe nach dem Heimatrecht des Mannes bei der Heirat, i. d. R. nach dem Recht richten, das durch die Staatsangehörigkeit des Ehemannes gegeben ist (vgl. z. B. Flatten MittRhNotK 1968, 813 ff.). Die Vorschriften sind mit Wirkung vom 31. März 1953 (Lichtenberger DNotZ 1983, 397) verfassungswidrig (BVerfG, Beschl. vom 22. Februar 1983, BGBl. I, 1925). Für Ehen mit Auslandsberührung, die vor dem Ablauf des 5. Mai 1983 (Verkündung der BVerfG-Entscheidung im BGBl.) geschlossen sind, bleibt jedoch - wie Lichtenberger DNotZ 1983, 397 ff. überzeugend dargelegt.hat - das bisherige Güterrechtsstatut maßgebend („alte Ehe - altes Kollisionsrecht", MünchKomm/S«6r Art. 15 EGBGB Rdn. 16, AK-BGB/Finger Art. 15 E G B G Rdn. 2). Für später geschlossene Ehen ist es verboten, bei der Ermittlung des Güterrechtsstatuts nur an die Staatsangehörigkeit des Mannes anzuknüpfen. Was aber statt dessen gelten soll, blieb vorerst unklar, die Vorschläge zur Lückenausfüllung waren vielgestaltig (vgl. z. B. AK-BGB/fiwger Art. 15 EGBGB Rdn. 8); vgl. Lichtenberger DNotZ 1983, 405-418; vgl. auch: Lichtenberger/Gebhard, Hinweise zum Ehegüterrecht bei Fällen mit Auslandsberührung, MittRhNotK 1979, lff. Seit Inkrafttreten des EGBGB n . F . (1. 9.1986) sind zu unterscheiden: a) Ehen, die vor dem 1. 4.1953 geschlossen worden sind; nach Art. 15 EGBGB a. F. gilt hier für die güterrechtlichen Beziehungen das Heimatrecht des Mannes im Zeitpunkt der Eheschließung; b) Ehen, die nach dem 31. 3.1953, aber vor dem 9.4.1983 geschlossen worden sind; die hier bestehende „kollisionsrechtliche Lücke" (s. o.) ist nunmehr geschlossen durch Art. 220 Abs. 3 EGBGB n. F.; vgl. dazu Henrich FamRZ 1986, 848; c) Ehen, die nach dem 8. 4.1983 geschlossen worden sind; für sie ist nach Art. 220 Abs. 3 S. 2 EGBGB n. F. Art. 15 EGBGB n. F. anzuwenden. Danach gilt nunmehr folgende Anknüpfungsreihe: Das Ehegüterrecht bestimmt sich in erster Linie nach dem Recht des Staates, dem die Ehegatten bei der Eheschließung gemeinsam angehören; hilfsweise nach dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten bei der Eheschließung ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, und schließlich nach dem Recht des Staates, mit dem die Ehegatten bei der Eheschließung auf andere Weise gemeinsam am engsten verbunden waren. Vgl. zum neuen Recht: Henrich, Das internationale Eherecht nach der Reform, FamRZ 1986, 841 ff.; Jayme, Das neue IPR-Gesetz, Brennpunkte der Reform, IPRax 1986, 265 ff. 290

Grundsatz

§17

Das allgemeine Güterrechtsstatut bestimmt auch über die Zulässigkeit, die 1 1 0 Gültigkeitsvoraussetzungen und den Inhalt von Eheverträgen. Auch insoweit hat die Entscheidung des BVerfG über die Verfassungswidrigkeit von Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 Halbs. 1 EGBGB a. F. also Auswirkungen. Das neue Recht läßt die notariell zu beurkundende Rechtswahl entweder auf mittelbare Weise durch Wahl des Ehewirkungsstatuts nach Art. 14 Abs. 2, 3 EGBGB n. F. oder unmittelbar durch Rechtswahl nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB n. F. zu (vgl. dazu Henrich FamRZ 1986, 846 f.). Ist danach ausländisches Recht anwendbar, hat der Notar zu bedenken, daß viele ausländische Rechtsordnungen den Ehevertrag nicht in der Form zulassen, in der er in Deutschland zulässig ist (Irak: Vgl. Ferid IPG 65/ 66, Nr. 14, 159; Muster eines iranischen Ehevertrages: StAZ 1953, 259, Fortgeltung gesetzlicher und staatsvertraglicher Bestimmung seit der Islamischen Revolution 1979 aber zweifelhaft, Bergmann/Ferid, 79. Lieferung, S. 1; Frankreich: Sper, Der gesetzliche Güterstand in Frankreich, 1972; Material für andere Länder vgl. Anh. I Rdn. 10 ff. Bei Eheverträgen unter Beteiligung italienischer oder niederländischer Staatsangehöriger vgl. Weber DNotZ 1966, 592ff.; für Italien: vgl. IPG 65/66, Nr. 16, 166 ff). Nach dem durch die Entscheidung des BVerfG (Rdn. 109) nicht betroffenen Art. 15 Abs. 2 Halbs. 2 EGBGB a. F. war aber auch bei ausländischem Güterrechtsstatut der Abschluß eines nach dem fremden Recht selbst nicht zulässigen Ehevertrages erlaubt, wenn a) wenigstens ein Ehegatte deutscher Staatsangehöriger ist, oder b) wenigstens ein Ehegatte im Inland wohnt, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (so Lichtenberger DNotZ 1983, 407; a. A. MünchKomm/S«£r Art. 15 EGBGB Rdn. 73; AK-BGB/Hnger Art. 15 EGBGB Rdn. 10, die deutschen Wohnsitz beider Ehegatten verlangen) oder c) unbewegliches Vermögen im Inland betroffen ist (str.). Die jetzt durch Art. 15 Abs. 2 S. 3 EGBGB n. F. ausdrücklich mögliche Wahl der lex rei sitae wird zweckmäßigerweise durch die Wahl deutschen Erbrechts nach Art. 25 Abs. 2 EGBGB n. F. ergänzt, um ein Auseinanderfallen von Güterrechts- und Erbstatut zu vermeiden (zum Problemstand: Staudinger/v. Bar Art. 15 EGBGB Rdn. 101, 106). Im Verhältnis zu Italien ergeben sich Probleme daraus, daß hier möglicherweise Art. 2 Abs. 1 des Haager Ehewirkungsabkommens v. 17. 3.1905 (RGBl. 1912, 453, 475) weitergilt. Nach dieser Bestimmung gilt für das eheliche Güterrecht das Heimatrecht des Mannes z. Zt. der Eheschließung. Es ist umstritten, ob diese Bestimmung gegen Art. 3 Abs. 2 GG und damit gegen den deutschen ordre public verstößt (zum Streitstand vgl. Palandt/Heldrich Anh. nach Art. 15 EGBGB I Anm. 3). Die Bundesrepublik Deutschland hat das Haager Ehewirkungsabkommen zwar gekündigt, die Kündigung wird aber erst zum 23. 8.1987 wirksam (BGBl. 1986 II 505). Es empfiehlt sich daher bei Heirat eines Italieners in Deutschland die Rechtswahl nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB n. F. - Zum Ehegüterrecht europäischer Länder vgl. im übrigen das sogenannte „Blaue Buch" (livre bleu) der Union des lateinischen Notariates (vgl. § 1 Rdn. 71). 291

§ 17

d) Vormundschaftliche 111

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Genehmigung

Über notwendige vormundschaftliche Genehmigungen muß der Notar nach § 18 belehren (vgl. § 18 Rdn. 103 ff.); die Belehrungspflicht erstreckt sich auch auf die Regelung des § 1829 BGB; danach wird die Genehmigung erst wirksam, wenn der gesetzliche Vertreter sie dem Vertragspartner mitteilt. Zur sog. Doppelvollmacht auf den Notar vgl. § 7 Rdn. 6, § 18 Rdn. 106. 10. Forderungsrecht

112

Beurkundet der Notar die Verpfändung einer Forderung, so muß er darüber belehren, daß die Verpfändung zu ihrer Wirksamkeit eine Anzeige des Verpfänders (nicht des Pfandgläubigers) an den Schuldner erfordert (§ 1280 BGB); Vollmachten zu dieser Anzeige auf den Pfandgläubiger oder den mit dem Vollzug beauftragten Notar sind zulässig. 113 Ist der Notar - in welchem beurkundungsrechtlichen Zusammenhang auch immer - mit einer Forderungsabtretung befaßt, so hat er auf die Rechtsfolgen nach § 407 BGB, also besonders auch darauf hinzuweisen, daß eine Abtretungsanzeige an den Schuldner den Gutglaubensschutz ausschließt (RGRK/Kreft § 839 Rdn. 425). 11. Genehmigungen 114

Die Belehrungspflicht in bezug auf Genehmigungen erstreckt sich nur auf die Genehmigungsbedürftigkeit, nicht auf die Genehmigungsmöglichkeit {Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 135), also jedenfalls i. d. R. nicht auf die Genehmigungspraxis der zuständigen Gerichte, Behörden. Wünschen die Beteiligten Aufschlüsse darüber, so ist ihnen der Notar dazu nur im Rahmen eines gesonderten Beratungsauftrages, also nicht schon nach § 17 verpflichtet. Vgl. im übrigen § 18 und dortige Rdn. 12. Geschäftsfähigkeit

115

Vgl. § 11 und dortige Rdn. 13. Gesellschaftsrecht

116

Genehmigungserfordernisse vgl. § 18 Rdn. 60. - Mitteilungspflichtige gesellschaftsrechtliche Vorgänge vgl. § 19 Rdn. 19. - Zum Belehrungsvermerk in notariellen Urkunden über gesellschaftsrechtliche Vorgänge: Stauch BWNotZ 1984, 97 ff. 117 Bei der Unternehmensgründung hat der Notar zu bedenken, daß ohne Berücksichtigung der steuerrechtlichen Auswirkungen, also allein nach zivilrechtlichen Überlegungen oft die dem Willen der Beteiligten entsprechende 292

Grundsatz

§17

Rechtsform nicht gefunden werden kann. Der Einfluß des Steuerrechts auf das Zivilrecht ist hier - so sehr dieser Zustand Kritik verdient - unterdessen so nachhaltig, daß ein Notar - um die Beurkundung eines Gesellschaftsgründungsvertrags angegangen - die ihm dadurch zuwachsende Belehrungspflicht nur unter Berücksichtigung der Besteuerung der Unternehmensform erfüllen kann. Ubersicht dazu: Tipke, Steuerrecht, 7. Aufl., Abschn.: Besteuerung der Unternehmensform. Insofern gilt also innerhalb von § 17 eine Ausnahme gegenüber dem allgemeinen Grundsatz (dazu Rdn. 116f.). Die Pflicht zur Belehrung über die rechtliche Tragweite eines Geschäftes 1 1 8 (Rdn. 29 ff.) bezieht sich auf alle Umstände, die die unmittelbaren Wirksamkeitsvoraussetzungen des Geschäfts betreffen. Wegen Belehrung über die mittelbaren Folgen vgl. Rdn. 30. Eine Hinweispflicht des Notars besteht daher immer dann, wenn die Rechtswirkung eines gesellschaftsrechtlichen Vorganges von der Registereintragung abhängig ist. Diese Pflicht erstreckt sich auch auf die Fälle des § 1 5 H G H : nach dieser Vorschrift kann eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache von der Gesellschaft einem Dritten gegenüber nur dann geltend gemacht werden, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht (oder dem Dritten bekannt) war. Auch über diese Fälle muß der Notar also belehren. Fallkonstellationen dazu: 119 a) OHG, KG Wer als persönlich haftender Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt, haftet - auch bei Nichtfortführung der Firma - für die bestehenden Verbindlichkeiten (§ 28 Abs. 1 HGB); abweichende Vereinbarungen wirken gegenüber Dritten nur mit Handelsregistereintragung bzw. Mitteilung an den Dritten (§ 28 Abs. 2 HGB). - Die Gründung einer KG zum Beginn eines Gewerbes müssen alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten, zur Eintragung ins Handelsregister anmelden; die Anmeldung ist eilig, die Kommanditisten haften nämlich bis zur Eintragung der Gesellschaft persönlich (§ 176 Abs. 1 HGB). Uber diese Haftung hat der Notar zu belehren {Reithmann/Roll/Gefiele Rdn. 799). - Dasselbe gilt bei Aufnahme eines weiteren Kommanditisten; er haftet bis zu seiner Eintragung persönlich (§ 176 Abs. 2 HGB). Der Notar hat darüber zu belehren, daß diese Haftung durch eine vertragliche Regelung vermieden werden kann, die die Aufnahme in die Gesellschaft erst mit der Eintragung wirksam werden läßt (vgl. Gustavus A 62). - Die Herabsetzung einer Kommanditeinlage hat vor der Eintragung keine Wirkung gegenüber Gläubigern (§ 174 HGB). - Für die O H G besteht grundsätzlich Einzelvertretungsbefugnis aller Gesellschafter, Abänderungen sind anmeldepflichtig (§ 125 Abs. 4 HGB). Besonderheit: Dem einzigen persönlich haftenden Gesellschafter einer KG kann zwar die Geschäftsführungsbefugnis, nicht aber die Vertretungsbefugnis entzogen werden (BGH DNotZ 1969, 378). - Wird eine O H G zur Fortfüh293

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

rung des Unternehmens eines Dritten gegründet und führt die O H G die alte Firma fort (§ 22 HGB), so kann ein Haftungsausschluß für die alten Geschäftsschulden nach § 25 H G B nur dann wirksam werden, wenn die Eintragung der entsprechenden Vereinbarung mit der Übernahme des Unternehmens zusammenfällt oder unverzüglich folgt; das Risiko der Verzögerung der Eintragung trägt die übernehmende O H G ( O L G Frankfurt Rpfleger 1977, 411 = N J W 1977, 2270 = MittRhNotK 1977, 224). Bei Gründung einer O H G zur Fortführung eines bisher von einem Gesellschafter allein betriebenen Unternehmens ist die Haftung der Gesellschaft für bisherige Schulden - anders bei Übernahme durch einen Dritten - nicht von der Firmenfortführung abhängig; die Haftung kann ausgeschlossen werden (§ 28 Abs. 2 HGB). Das kann bei Eintritt eines Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmannes auch in der Weise geschehen, daß nur die Haftung des Eintretenden, nicht aber die Haftung der bei dieser Gelegenheit entstehenden Gesellschaft ausgeschlossen ist ( O L G Celle Rpfleger 1980, 387). Auf den Unterschied hat der Notar zu achten. - Die Haftung eines ausscheidenden Gesellschafters besteht gegenüber gutgläubigen Dritten auch für alle Geschäftsschulden, die bis zur Löschung im Handelsregister entstehen; darauf und auf die infolgedessen bestehende Eilbedürftigkeit der Anmeldung hat der Notar hinzuweisen. - Scheidet der persönlich haftende Gesellschafter aus einer K G aus und übernimmt der Kommanditist als einziger verbleibender Gesellschafter das Unternehmen, so geht das Unternehmen worauf der Notar ausdrücklich hinzuweisen hat - durch Gesamtrechtsnachfolge mit allen Aktiven und Passiven auf den Kommanditisten über; er haftet auch für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten unbeschränkt. - Entwirft der Notar eine Vereinbarung über das Ausscheiden eines Kommanditisten aus einer K G mit entsprechender Handelsregisteranmeldung und stehen der baldigen Handelsregistereintragung für den Notar offensichtliche Hindernisse entgegen, muß er den ausscheidenden Kommanditisten auf die Möglichkeit hinweisen, seine Haftung für neue Schulden der Gesellschaft durch Anzeige an die Gläubiger der K G auszuschließen ( O L G Hamm VersR 1982, 780). - Verkleinert sich der Geschäftsbetrieb einer Gesellschaft derart, daß kaufmännische Einrichtung nicht mehr erforderlich ist, so kann diese Tatsache nach § 5 H G B Dritten erst ab Eintragung des Firmenerlöschens entgegengehalten werden; ohne ausdrückliche Regelung gilt die bisherige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die auf diese Weise statt der O H G bzw. K G entstehende BGB-Gesellschaft fort ( B G H D N o t Z 1972, 304 mit Anm. v. Beyerle NJW 1972, 229). - Die Veräußerung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft an einen Dritten bedeutet regelmäßig, aber nicht zwingend, die Auflösung der Gesellschaft. Soll der Erwerber die Firma fortführen, hat der Notar darüber zu belehren, daß die veräußernde O H G möglicherweise eine neue Firma annehmen muß, nämlich dann, wenn Abwicklungsmaßnahmen nötig sind. - Bei Beurkundung der Auflösung einer Gesellschaft hat der Notar für die „Abwicklung" folgende Alternativen zu bedenken und den Beteiligten klar zu machen: Liquidation (mit Bestellung von Liquidato294

Grundsatz

§17

ren durch Gesellschafter und Registergericht, § 146 HGB), Veräußerung des Geschäfts im ganzen, Übernahme durch einen Gesellschafter; Einstellung des Geschäftsbetriebes ohne Liquidation (anzumelden: Auflösung der Gesellschaft und Erlöschen der Firma). b) GmbH Der Notar hat darüber zu belehren, daß vor Eintragung in das Handelsregi- 1 2 0 ster die Gesellschaft als solche nicht besteht (BGH DNotZ 1959, 555; BGH VersR 1957, 161; Haug DNotZ 1972, 410; Mecke § 17 Rdn. 13; RGKK/Kreft § 839 Rdn. 426; vgl. auch BGH DNotZ 1954, 329; BGH MDR 1957, 605). Zugunsten der GmbH in Gründung kann nach Vertragserrichtung, aber vor Eintragung eine Auflassungsvormerkung ins Grundbuch eingetragen werden (OLG Hamm Rpfleger 1981, 296). - Mit Zustimmung aller Gesellschafter kann der Geschäftsführer auch schon vor Eintragung Geschäfte im Namen der Gesellschaft tätigen (Vor-GmbH); dadurch wir die Gesellschaft verpflichtet; der Notar hat über diese Tatsache und auch darüber zu belehren, daß für die Differenz, die durch solche Vorbelastung zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung entsteht, alle Gesellschafter anteilig haften (BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373). Die Belehrung des Notars muß sich als auf weitere Folgen solcher „Vorgeschäfte" auch darauf erstrecken, daß die bei der Anmeldung gegenüber dem Registergericht abzugebende Versicherung über die Einlageleistungen (§ 6 GmbHG) anzugeben hat, inwiefern das Anfangskapital bereits durch Schulden belastet ist. - Die VorGmbH kann persönlich haftende Gesellschafterin in einer KG sein. Zur GmbH & Co KG vgl. Rdn. 127 ff. Handelt ihr Geschäftsführer im Namen der KG, so begründet er die Haftung der Vor-GmbH (§ 128 HGB). Bis zur Eintragung der GmbH haftet er persönlich (§ 11 Abs. 2 GmbHG). Zu Verzögerungen, die bei der Handelsregisteranmeldung im Falle von Sach- 121 einlagen wahrscheinlich sind, vgl. Priester DNotZ 1980, 515ff., 519f. Besteht die Sacheinlage in der Einbringung eines Grundstückes, so muß der Notar darauf achten, daß mit einer Vormerkung zugunsten der künftigen GmbH die Einlage nicht erbracht ist, vielmehr ist Übertragung auf die Vorgesellschaft (und daher nach Eintragung der GmbH eine Grundbuchberichtigung) erforderlich (BGHZ 45, 338, 348 f.). Die Versicherung des Geschäftsführers über die Einlageleistung (§ 8 Abs. 2 GmbHG) ist in diesem Falle nicht schon mit der bindenden Auflassung (so für das frühere Recht Scholz/Winter GmbH, 6. Aufl., § 7 Rdn. 15 m. w. N.), sondern erst dann zulässig, wenn die Grundbucheintragung sichergestellt ist (Priester DNotZ 1980, 523); das ist dann der Fall, wenn ein Eintragungsantrag vom Auflassungsempfänger (also von der Vor-GmbH) beim Grundbuchamt eingegangen ist. - An Umgehungen der Sachgründungsvorschriften (z. B.: Abrede, daß eine Geldeinlage nach Eintragung gegen Übertragung bestimmter Vermögensgegenstände zurückzuzahlen ist) darf der Notar nicht mitwirken (vgl. dazu Langenfeld GmbH-Rdsch. 1981, 53). 295

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

122

Ein Grundsatz, daß der Notar prinzipiell verpflichtet sei, in den Gesellschaftsvertrag einer GmbH zugleich die Bestellung des Geschäftsführers aufzunehmen, läßt sich angesichts der materiellen Rechtslage nicht aufstellen. Denn es ist - wenn auch nur für Ausnahmefälle - nicht auszuschließen, daß die Geschäftsführerbestellung im Gesellschaftsvertrag andere Rechtsprobleme aufwirft als die Bestellung durch Beschluß der Gesellschafter (KG DNotZ 1984, 117). 123 Zu den Pflichten bei Beurkundung von GmbH-Gesellschaftsverträgen vgl. im übrigen § 36 Rdn. 15, von Gesellschaftsversamnilungen: § 36 Rdn. 23 f., § 37 Rdn. 17ff„ bei GmbH-Ab- und Anmeldungen: § 40 Rdn. 37f. (Belehrungen nach § 51 Abs. 2 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister). 124 Bestellung und Änderungen in der Person des Geschäftsführers sind mit dem Gesellschafterbeschluß wirksam. Jede solche Änderung muß zwar zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden (§ 39 GmbHG), diese Anmeldung wirkt aber nur deklaratorisch. Denn ein Wechsel des Geschäftsführers ist keine Satzungsänderung, die erst mit Handelsregistereintragungen wirksam wird (§ 54 Abs. 3 GmbHG). - Hat eine GmbH, deren Gesellschaftsvertrag vorsieht, daß die Gesellschaft durch einen oder mehrere Geschäftsführer vertreten wird, zwei gemeinschaftlich vertretungsberechtigte Geschäftsführer und wird einer davon abberufen, so ist der andere unabhängig von der Löschung des abberufenen Geschäftsführers im Handelsregister allein vertretungsberechtigt (BGH BB 1960, 880). 125 Kapitalerhöhungen verlangen notwendigerweise Satzungsänderungen (OLG Stuttgart OLGZ 1973, 413 = MittRhNotK 1974, 366) und werden daher erst mit Handelsregistereintragung wirksam (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Die Kapitalerhöhung ist seit der GmbH-Novelle von 1980 der Gründung weitgehend gleichgestellt. Die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen verlangt daher auch einen Sachgründungsbericht {Priester DNotZ 1980, 526; Lutter DB 1980, 1319). Diesen Bericht muß nur derjenige Gesellschafter abgeben, der sich aktiv an der Kapitalerhöhung beteiligt. - Hat der Notar den Beschluß über eine Kapitalherabsetzung zu beurkunden, so hat er durch Belehrung über die Rechtsfolgen darauf hinzuwirken, daß gleichzeitig der Zweck der Herabsetzung angegeben wird (BayObLG DNotZ 1979, 357). Seine Belehrung hat die Tatsache zu umfassen, daß die Anmeldung der Kapitalherabsetzung erst ein Jahr nach der letzten Bekanntmachung (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) möglich ist und erst dann wirksam wird. - Wird mit einer (Sanierungs-)Kapitalherabsetzung eine Kapitalerhöhung verbunden, so hat der Notar darüber zu belehren, daß die Kapitalerhöhung nicht vor der Herabsetzung im Register eingetragen werden kann (KG HRR 1930, Nr. 1047). 126

Die Umwandlung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine GmbH ist nach § 56 a bis f UmwG möglich. Die übergebenen Vermögensgegenstände sind in einem der Umwandlungserklärung beizufügenden - notariell zu beglau296

Grundsatz

§17

bigenden (Wiedmann/Mayer, UmwandlungsR, Rdn. 1008) - Verzeichnis festzuhalten (§ 56 c Abs. 3 S. 2 UmwG). - Mit der Handelsregistereintragung findet Universalsukzession bezüglich des so bezeichneten Vermögens statt (§ 46 f. Abs. 1 S. 2 UmwG). Die Umwandlung ist materiell Sachgründung; deshalb ist ein Sachgründungsbericht zwingend erforderlich (§ 56 d UmwG). - Ubernimmt der Allein- oder Hauptgesellschafter einer GmbH den Gesellschaftsbetrieb durch Umwandlung, hat der Notar über die damit gegebene Änderung in der Haftungslage zu belehren. Ob die Umwandlung einer GmbH in eine O H G / K G oder BGB-Gesellschaft möglich ist, hängt davon ab, ob die GmbH ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt, das fortbestehen soll. - Bei Beurkundung der Umwandlung einer GmbH, die persönlich haftender Gesellschafter einer K G ist, muß der Notar den das Vermögen der GmbH übernehmenden Gesellschafter darüber belehren, daß er auch für die zusätzlichen Verbindlichkeiten der KG von der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses an einzustehen hat ( O L G Karlsruhe VersR 1982, 197). c) GmbH und Co KG Die GmbH und Co K G ist KG. Grundsätzlich gilt also KG-Recht. Gründung 1 2 7 und Anmeldung der K G sind schon vor Eintragung der GmbH zulässig; schon vor Eintragung der Komplementär-GmbH kann daher die K G auch ihre Geschäfte aufnehmen; mit anderen Worten: Eine Vor-GmbH (Rdn. 122) kann Komplementär in einer K G sein. Das hat aber besondere haftungsrechtliche Folgen: Handelt der Geschäftsführer der Vor-GmbH im Namen der K G , löst er die Haftung der Vor-GmbH nach § 128 H G B aus und haftet außerdem bis zur Eintragung der GmbH persönlich nach § 11 Abs. 2 GmbH. Die Vorbelastung der GmbH, die auf diese Weise entstehen kann, führt dazu, daß eine Differenz zwischen Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der GmbH-Eintragung entsteht. Für diese Differenz haften die GmbH-Gesellschafter anteilig (BGHZ 80, 129 = N J W 1981, 1373). Risikoreich sind daher: aa) Gründung und Anmeldung der K G vor Eintragung der GmbH (oder - was seit B G H Z 89, 129 zulässig ist - Anmeldung eines Beginns der KG, der vor Eintragung der GmbH liegt) und bb) Eintritt einer nicht eingetragenen GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin in das bestehende Unternehmen eines Einzelkaufmannes oder in eine Personengesellschaft. Auf diese Risiken hat der Notar hinzuweisen, mit welchem Notariatsgeschäft er in diesem Zusammenhang auch befaßt ist (z. T. a. A.: Reithmann/Röll/Geßele Rdn. 819, 829, die mit Bezug auf B G H DNotZ 1954, 329 und B G H N J W 1981, 1373 = MittBayNot 1981, 192 für eine eingeschränkte Belehrungspflicht eintreten; diese Beschränkung wird aber der Wirklichkeit nicht gerecht: Auch „gebildete" Beteiligte sind über diese haftungsrechtlichen Folgen meist nicht ausreichend unterrichtet, vgl. dazu im allgemeinen oben Rdn. 7ff.). 297

§ 17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

128

Ist der Notar mit der Mitwirkung beim KG-Gesellschaftsvertrag (und also nicht nur mit den Handelsregisteranmeldungen) betraut, so umfaßt seine Belehrungspflicht auch die Tatsache, daß sich die KG gegen Mißbrauch der Vertretungsmacht durch die persönlich haftende GmbH nur nach § 127 HGB wehren kann: Die KG-Gesellschafter sind nicht befugt, den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unmittelbar abzuberufen (Gustavus S. 46). 129 Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH kann zugleich Prokurist der KG sein. In der Praxis ist eine solche Gestaltung der Vertretungsverhältnisse nur sinnvoll, wenn zugleich eine allgemeine Befreiung von den Erfordernissen des § 181 BGB erfolgt. Der Notar, der mit der Beurkundung eines Vertrages betraut ist, in dem eine solche Gestaltung vorgesehen ist, muß darüber belehren, daß diese Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB die Eintragung in das Handelsregister verlangt (BayObLG Rpfleger 1980, 428 = MDR 1981 146). Umgekehrt kann eine Prokura für die KG in der Weise eingeschränkt werden, daß der Prokurist nur zusammen mit der Komplementär-GmbH vertreten darf; der oder die Geschäftsführer der GmbH müssen dann mit dem Prokuristen so zusammenwirken, wie sie zur Vertretung der GmbH berechtigt sind; unzulässig ist es dagegen, daß die Prokura für die KG direkt an die Mitwirkung der Geschäftsführer und auf diese Weise an die Mitwirkung nur eines von mehreren gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführern gebunden wird (BayObLG DNotZ 1970, 429). d) AG 130

Zur Mitwirkung des Notars bei der Hauptversammlung der AG vgl. § 37 Rdn. 8 ff. - Zur Notarbescheinigung nach § 181 AktG vgl. § 36 Rdn. 15. - Wirkt ein Notar bei der Beurkundung eines Geschäftes mit, durch das eine AG innerhalb von 2 Jahren nach ihrer Eintragung Vermögensgegenstände erwirbt, so hat er darüber zu belehren, daß nach § 52 AktG die Vorschriften über die Nachgründung einzuhalten sind: Der Vertrag ist also u. a. der Hauptversammlung zur Prüfung vorzulegen und vom Vorstand zum Handelsregister anzumelden. 131 Unternehmensverträge vgl. § 291 ff. AktG. Unternehmensverträge (und ihre Änderungen) verlangen Zustimmung der Hauptversammlung (bzw. der Hauptversammlungen, § 293 AktG), sie werden erst mit Registereintragung wirksam. Die Mitwirkung des Notars an der Hauptversammlung begründet alleine keine Belehrungspflicht über diesen Umstand (vgl. oben § 37 Rdn. 12). 132 Ist der Notar lediglich mit der Erteilung der Notarbestätigung nach § 181 Abs. 1 S. 2 AktG betraut, so folgt allein daraus keine Belehrungspflicht in bezug auf den Vorgang (z. B. Kapitalbeschaffungsmaßnahmen), für dessen registerrechtliche Durchführung die Bescheinigung benötigt wird. Zu den Registererfordernissen bei Kapitalbeschaffungsmaßnahmen vgl. Gustavus S. 81 f. 298

Grundsatz

§17

14. Gewährleistungsansprüche Auf die Möglichkeit von Ansprüchen wegen Sachmängeln braucht der Notar 1 3 3 die Beteiligten im Rahmen einer Vertragsbeurkundung nicht ausdrücklich hinzuweisen (Reithmann/Röll/Geßele Rdn. 244). Aus der Formulierungspflicht (Rdn. 35) folgt jedoch, daß der Notar Klauseln, 134 die in Kaufverträgen Gewährleistungsansprüche ausschließen sollen, mit möglichster Klarheit zu fassen hat. Der Ausschluß der Sachmängelhaftung mit dem Zusatz des Verkäufers, „daß ihm von dem Vorhandensein von Schwamm oder Hausbock nichts bekannt sei", bedeutet keine Zusicherung des Fehlens von Hausschwamm (BGH DNotZ 1953, 93). Die Klauseln: „Das Anwesen wird veräußert, wie es steht und liegt", „wie an Ort und Stelle besichtigt", „wie vom Käufer besessen und benutzt", sind unklar; der Notar mag in solchen Fällen besser schreiben: „Das Anwesen geht über in dem Zustande, in welchem es sich befindet; der Verkäufer haftet insbesondere nicht für Bauzustand, Flächeninhalt, Ertragsfähigkeit und Ausnutzungsfähigkeit". - Zu Freizeichnungsklauseln in Bauverträgen vgl. Rdn. 84; bei Darlehen: Rdn. 91. - Mit formelhaften Formulierungen über den Gewährleistungsausschluß ohne ausführliche Belehrung setzt der Notar die Beteiligten der Gefahr der Unwirksamkeit der Klauseln und sich selbst entsprechender Schadensersatzhaftung aus (vgl. BGH DNotZ 1984, 760; dazu Rdn. 91). 15. Grundstücksverkehr Zu Auflassung, Auflassungsanspruch, Auflassungsvormerkung vgl. oben 135 Rdn. 58ff.; zum Bauherrenmodell: Rdn. 68ff.; zum Bauvertrag, Abtretung von Ansprüchen aus Bauverträgen: Rdn. 83ff.; Erbbaurecht: Rdn. 93 ff.; Prüfungs- und Belehrungspflicht bei Beurkundungen nach § 13 a: oben § 13 a Rdn. 23 f.; im Falle von § 14: oben § 14 Rdn. 5; Genehmigungserfordernisse bei Verfügungen über Grundstücke: § 18; Grundstücksverkehrsgenehmigung: § 18 Rdn. 36 ff.; Unbedenklichkeitsbescheinigung im Grundstücks verkehr: §19 Rdn. 5 ff.; Hinweise auf eventuelle gesetzliche Vorkaufsrechte vgl. § 20, unten Rdn. 186; Belehrungen über den Grundbuchstand vgl. § 21, der inhaltlich eine Ergänzung von § 17 darstellt; Vollstreckbare Ausfertigung vgl. § 52; Einreichung beim Grundbuchamt und weitere Mitteilungspflichten vgl. § 53. - Allgemein zu den Notarpflichten bei Kauf und Verkauf von Immobilien: Schnitzerling B1GBW 1983, 151; zu Fällen mit Auslandsberührung: Lichtenberger MittBayNot 1986, 111. a) Formulierungspflicht, u. a. Bezeichnung des Grundstückes In Grundstückskaufverträgen muß der Notar für eine deutliche Bezeichnung 136 des Grundstücks sorgen. Die bloße Angabe, die Parteien seien sich über die Abgrenzung des Grundstücks einig, führt zur Nichtigkeit des Vertrages (OLG 299

§17

2. Abschnitt. Beurkundung von Willenserklärungen

Hamm HRR 29, Nr. 1425), ebenso die bloße Angabe: Umfang und Lage des veräußerten Grundstückes könne durch Nachfrage bei den Beteiligten festgestellt werden (RGZ 80, 403), auch die einfache Angabe der Flächengröße noch nicht vermessener Grundstücke reicht zur Bezeichnung des Kaufgrundstückes nicht aus, es bedarf vielmehr in solchen Fällen der genauen Angabe von Umgrenzungslinien (h. M. seit BGHZ 58, 386 = DNotZ 1972, 756; bestätigt mit mißverständlichem Leitsatz - in BGHZ 74, 116, 120 = DNotZ 1979, 403, 405). Die Regeln über die (unschädliche) sog. (unechte) falsa demonstratio (vgl. oben Rdn. 21) gelten also nicht, wenn das Kaufgrundstück lediglich durch eine „Circa"-Angabe seiner Größe bezeichnet ist. Eine „echte", also nicht zur Nichtigkeit führende falsa demonstratio kann dagegen vorliegen, wenn aufgrund versehentlicher Fehlangaben der Beteiligten der Verkauf eines ganzen Grundstückes beurkundet, aber nur der Verkauf einer Teilfläche gewollt ist (vgl. z. B. OLG Nürnberg DNotZ 1966, 542; Köhl DNotZ 1983, 602). Dem Grundbuchamt gegenüber muß die versehentliche Falschbezeichnung in solchem Falle durch eine Erklärung nach § 29 GBO nachgewiesen werden. Die Verpflichtung zur Mitwirkung an einer solchen Erklärung ergibt sich für die Beteiligten aus einer sog. vertraglichen Nebenpflicht (MünchKomm/WeJterm