Beteiligungskontrolle durch Anteilsvinkulierung: Zur Effektivität der Kontrolle des Beteiligtenkreises mittels Vinkulierungsklausel am Beispiel von GmbH und AG [1 ed.] 9783428530151, 9783428130153

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 230

Beteiligungskontrolle durch Anteilsvinkulierung Zur Effektivität der Kontrolle des Beteiligtenkreises mittels Vinkulierungsklausel am Beispiel von GmbH und AG

Von Matthias Mittermeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS MITTERMEIER

Beteiligungskontrolle durch Anteilsvinkulierung

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 230

Beteiligungskontrolle durch Anteilsvinkulierung Zur Effektivität der Kontrolle des Beteiligtenkreises mittels Vinkulierungsklausel am Beispiel von GmbH und AG

Von Matthias Mittermeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-13015-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner lieben Großmutter

Vorwort Diese Arbeit wurde von der juristischen Fakultät der Universität Potsdam im Sommersemester 2008 als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung wurden Gesetzesvorgaben, Rechtsprechungen und Schrifttum bis einschließlich Juli 2008 berücksichtigt. Zum 1. November 2008 ist das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) in Kraft getreten. Die Erkenntnisse dieser Untersuchung bleiben hiervon unberührt. Mein Dank gilt an erster Stelle meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jens Petersen, der wertvolle Anregungen und Hinweise für das Dissertationsvorhaben gegeben und die Arbeit stets gefördert und mit Wohlwollen begleitet hat. Ihm und Herrn Prof. Dr. Tobias Lettl, LLM., danke ich insbesondere auch für die zügige Erstellung von Erstund Zweitgutachten. Außerdem danke ich Herrn Rechtsreferendar Martin Mittermeier für anregende Diskussionen und – ebenso wie Herrn Rechtsreferendar Dr. Friedrich Rosenfeld – die Mühen des Korrekturlesens. Meinen Eltern danke ich für ihre Unterstützung während meiner Ausbildung insgesamt und während der Zeit der Erstellung dieser Dissertation. Zuletzt danke ich Frau Dr. Bettina Gaede für steten Rückhalt und grenzenloses Verständnis für die mit der Erstellung einer Dissertation verbundenen Höhen und Tiefen. München, im Oktober 2009

Matthias Mittermeier

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Erkenntnisinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Teil Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

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§ 2 Grundlagen der vinkulierten Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I. Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1. Gesetzliche Übertragungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 a) Die Bedeutung des Formzwangs gemäß § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG im Hinblick auf die Umgehung einer Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 b) Reichweite des Formzwangs nach § 15 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Statuarische Abtretungsbeschränkungen/Übertragungshindernisse . . . . . . . . 29 a) Begründung, Änderung und Aufhebung von Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 b) Statuarisches Genehmigungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 c) Ausschluss der Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 II. Vinkulierte Namensaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 IV. In der Kautelarpraxis gängige Vinkulierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Die Vinkulierungsklausel allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2. Einfache und verlängerte Konzernklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Die einfache Konzernklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 b) Die verlängerte Konzernklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

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§ 3 Die mit der Beteiligtenkontrolle verfolgten Zwecke und deren Umsetzung in der Kautelarpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Zweck einer Anteilsvinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Rechtsformunabhängige Zwecke der Beteiligungskontrolle . . . . . . . . . . . . . . 42 a) Die Kapitalgesellschaft personalistischer Prägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (1) Familienunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (2) Die zweigliedrige GmbH bzw. allgemein die „Mitunternehmergemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Sicherung bestehender Mehrheitsverhältnisse bzw. allgemein Vermeidung eines Mehrheitsgesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Statuarische Sonderrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Sicherung der Leistungsfähigkeit im Falle bestehender Nebenleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 e) Geheimnissschutz durch Vinkulierung der Anteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. AG-spezifische Vinkulierungszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Prüfung und Sicherung der Zahlungsfähigkeit von Aktionären beim Erwerb nicht volleingezahlter Aktien (namentlich in der Versicherungswirtschaft) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Schutz vor „feindlichen Übernahmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Ermittlung und Bedeutung des im Einzelfall konkret verfolgten Vinkulierungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Das der Kontrolle des Gesellschafterkreises zugrunde liegende Motiv . . . . . . 52 2. Notwendigkeit einer Differenzierung anhand des Zwecks/Motives im weiteren Verlauf der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

§ 4 Systematische und teleologische Vorgaben für die Bestimmung der Reichweite von Vinkulierungsmöglichkeiten und deren Umgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Die Vinkulierung als dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung mit vertraglicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Die Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Allgemein: Die § 137 Satz 1 BGB beigemessenen Schutzzwecke und Funktion(en) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG im Kontext der Kontroverse um rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

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2. Das Verhältnis von §§ 399 Fall 2, 413 BGB (in der Alternative der Abtretungsbeschränkung und nicht des Abtretungsausschlusses) zu § 137 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 a) Das Meinungsspektrum zum Verhältnis der §§ 399 Fall 2 BGB und § 137 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Das Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) § 399 Fall 2 BGB als Regelung des Ausschlusses der (Allein)Verfügungsmacht des Gläubigers (Berger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (3) Stellungnahme: Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Die Vinkulierbarkeit „anderer Rechte“ im Sinne von § 413 BGB . . . . . . . 68 3. Einordnung der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Schlussfolgerungen für die Ausgestaltung der Vinkulierung und deren Umgehungsresistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

§ 5 Die Vinkulierung als individuelles Recht eines jeden Gesellschafters auf Teilhabe an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises . . . . . . . . . 72 I. Die Ausgestaltung der Stellung des Gesellschafters durch das gesetzliche Normalstatut und Möglichkeiten der Satzungsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Die Stellung des Gesellschafters in der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Die Rolle der Geschäftsführung bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Körperschaftliche Variante einer Vinkulierungsklausel . . . . . . . . . . . . 73 (2) Personengesellschaftliche Variante einer Vinkulierungsklausel . . . . . . 75 (3) Gegenüberstellung der beiden Varianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Die Rolle des einzelnen Gesellschafters bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) Delegation der Entscheidungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. Die Stellung des Aktionärs in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 II. Beschränkung durch Minderheitenschutz/Anspruch auf Zustimmung . . . . . . . . 84 1. Umfang des Anspruchs auf Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 a) Beschränkungen/Bindungen des zur Entscheidung berufenen Organs . . . . 86 (1) Beschränkungen bei der Entscheidung über die Zustimmung . . . . . . . 86 (2) Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung für die Verweigerung der Zustimmung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (3) Die Treupflicht als Grundlage von Zustimmungspflichten . . . . . . . . . . 89

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Inhaltsverzeichnis b) Gesichtspunkte für einen Anspruch auf Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Wirtschaftliche Lage des veräußerungswilligen Gesellschafters . . . . . 92 (2) Unzumutbarkeit des Verbleibs in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 (3) Berücksichtigung von Belangen des potenziellen Erwerbers . . . . . . . . 93 c) Unterschiede zwischen GmbH und AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 d) Anfechtung eines die Zustimmung versagenden Beschlusses . . . . . . . . . . 96 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Die Bedeutung der Satzung im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Festschreibung von Voraussetzungen für Genehmigungserteilung/ -versagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Ausschluss des Anspruchs auf Zustimmung durch Satzung . . . . . . . . . . . . 99 3. Zusammenfassung/Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Beschränkung der Vinkulierung durch Prinzip der Mehrheitsherrschaft . . . . . . . 100 1. Stimmverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Das gesetzliche Normalstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Schutzzweck der §§ 47 Abs. 4 GmbHG, 136 AktG . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Institut des Stimmrechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (3) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Möglichkeit der Vereinbarung eines Stimmverbotes durch Satzung . . . . . 104 2. Inhaltliche Begrenzung der Mehrheitsmacht durch Treupflichten . . . . . . . . . 104

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften . . . . . . . . . . 105 I. Satzungs- oder Gesetzesumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Der Regelungsgehalt der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . 106 a) §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als Grundlage einer (mitgliedschaftlichen) Zustimmungspflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Lediglich besondere Rechtsfolge der Verletzung der Zustimmungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, § 68 Abs. 2 als Möglichkeit, die Mitgliedschaft in dem betreffenden Verband besonders auszugestalten . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Die Umgehung von Vinkulierungsklauseln: Gesetzes- oder Satzungsumgehung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

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II. Die zur Gesetzesumgehung vertretenen Standpunkte als Ausgangspunkt der Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Umgehungsgestaltungen als Problem der Gesetzesanwendung („Normanwendungslehre“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Gesetzesumgehung als eigenständige dogmatische Kategorie . . . . . . . . . . . . 113 3. Die Anwendung von § 138 BGB im Zusammenhang mit Umgehungsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Der Standpunkt der Rechtsprechung hinsichtlich der Behandlung von Umgehungsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 5. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 III. Satzungsumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Satzungsumgehung als Fall der kombinierten Anwendung von institutionellem Umgehungsverbot (§ 134 BGB) und der Normanwendungstheorie (Asmus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Der Standpunkt des BGH zur Satzungsumgehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4. Die Bedeutung von § 138 BGB im Bereich der Satzungsumgehung . . . . . . . 120 a) Der Standpunkt des Reichsgerichts und die neuere Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) Sittenwidrigkeit bei Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen (Overrath) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5. Die Treupflichtlehre zur Erfassung von Satzungsumgehungen . . . . . . . . . . . . 121 a) Umgehung der Vinkulierung als Treupflichtverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Normativer Geltungsgrund von Treupflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Früher: Konkretes persönliches Vertrauen entscheidend . . . . . . . . . . . 124 (2) Normative Verhaltensanforderungen aufgrund (vertraglich) eingeräumter Einwirkungsmöglichkeit auf fremde Rechtsgüter und Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (3) Rechtsgrundlage der Treupflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (4) Die Unterscheidung von eigennützigen und fremdnützigen Gesellschafterrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 6. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 7. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 IV. Erforderlichkeit eines subjektiven Elements (in Form von Umgehungsabsicht)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

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Inhaltsverzeichnis 2. Teil Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

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§ 7 Der Umgehungstatbestand im Falle mittelbarer Beteiligungen auf schuldvertraglicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Stimmbindungsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen (mit gesellschaftsfremden Dritten) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Allgemeine vinkulierungsunabhängige Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Vinkulierungsspezifische Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Stimmbindungsvereinbarungen als Umgehung einer Anteilsvinkulierung . . . 141 a) Gewisses Maß an Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Dauerhaftigkeit der Stimmbindungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 c) Einzelfallbezogene Stimmbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Grenzen der Zulässigkeit einzelfallbezogener Stimmbindung . . . . . . . 145 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Abstimmung nur nach Weisungen des Dritten bzw. in dessen Interesse . . 147 e) Zusätzliche objektive Kriterien: Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Stimmrechtsvollmachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Unwiderruflichkeit der Vollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Das der Bevollmächtigung zugrunde liegende Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . 151 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 III. Mittelbare Teilhabe an einem Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Treuhandkonstruktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Erfordernis der Zustimmung bei Begründung eines Treuhandverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Die verschiedenen Formen der Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

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b) Zustimmungsbedürftigkeit der Unterbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Ähnliche Gestaltungen auf schuldrechtlicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 § 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 I. Das Umgehungsgeschäft selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Der Standpunkt der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Ansätze zur Begründung der schwebenden Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . 168 II. Die Wirksamkeit der Stimmabgabe im Falle eines Umgehungsgeschäftes . . . . . 169 1. Das Meinungsspektrum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Die Stimmabgabe als Umgehung der Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 III. Statuarische Vorsorgemöglichkeiten (gegen Umgehungsgeschäfte) . . . . . . . . . . 174 1. Allgemeine Möglichkeiten (ohne vinkulierte Geschäftsanteile) . . . . . . . . . . . 175 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Gestaltungsmöglichkeiten im Falle vinkulierter Geschäftsanteile . . . . . . . . . . 177

3. Teil Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

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§ 9 Die Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treupflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Der Fall „Springer/Kirch“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 II. Lehre vom Zurechnungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 III. Die Ansicht Liebschers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Die Reichweite der Treupflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Inhalt der (mittelbaren) Treupflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Kriterien für die Beurteilung eines Treupflichtverstoßes . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Treupflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Unwirksamkeit der Übertragung (nach § 138 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Lediglich Verstoß im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis IV. Das Urteil des OLG Naumburg vom 22. Januar 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 V. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Die Treupflicht des Gesellschafters der Beteiligungsgesellschaft gegenüber der Untergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

§ 10 Umgehungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 I. Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Bedeutung der Aktiva der Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Rechtsform der Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Zwischenschaltung einer Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Erstmalige Veräußerung an Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Spätere Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft . . . . . . . . . 198 a) Meinungsstand zur Zustimmungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 3. Rechtsfolge einer ohne Zustimmung vorgenommenen Übertragung . . . . . . . 200 III. Vinkulierte Anteile als Nachlassbestandteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 IV. Nicht-verhältniswahrende Abspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 § 11 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

§ 1 Einleitung I. Erkenntnisinteresse Durch die Satzung kann die Abtretung von Geschäftsanteilen bzw. die Übertragung von Aktien von der Genehmigung durch die Gesellschaft abhängig gemacht werden.1 Die praktische Bedeutung der Beschränkung der Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen ist hoch:2 Denn – abgesehen von den Fällen einer Vinkulierungspflicht kraft berufsständischem Rechts der Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte3 – finden sich Vinkulierungsklauseln nicht nur bei kleinen und mittelständischen (Familien)Unternehmen, die dadurch die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises kontrollieren; auch börsennotierte Aktiengesellschaften machen zunehmend von der Möglichkeit Gebrauch, vinkulierte Namensaktien auszugeben.4 Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen kann im Falle einer Vinkulierung nur mit Zustimmung der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter erfolgen.5 In Fällen, in denen die Zustimmung verweigert wurde bzw. mit einer solchen Verweigerung zu rechnen ist, versuchen die veräußerungswilligen Gesellschafter häufig, eine Veräußerung wirtschaftlich abzubilden, ohne dass der betreffende Vorgang – jedenfalls bei formaler, strikt am Wortlaut einer gängigen Vinkulierungsklausel orientierten Betrachtung – in den Anwendungsbereich der jeweiligen Vinkulierungsklausel fällt. Darin kann im Einzelfall eine Umgehung der Vinkulierung zu sehen sein: Vertragsgestaltungen, die darauf abzielen, trotz Verweigerung bzw. Aussichtslosigkeit der Genehmigung die Rechtsposition desjenigen, der Gesellschafter werden will, soweit

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K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II; zu rechtsformspezifischen Ausprägungen dieses Grundsatzes s.: § 2. 2 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 37. 3 Man spricht auch von einer „Vinkulierung“ des Anteils. Für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist eine Vinkulierung der Anteile erforderlich, um als Wirtschaftsprüfungs-, Steuerberatungs- oder Rechtsanwaltsgesellschaft anerkannt zu werden (vgl. §§ 28 Abs. 5WPO, 50 Abs. 5 StBerG). Für Rechtsanwaltskapitalgesellschaften ist die Anerkennungsvoraussetzung der vinkulierten Geschäftsanteile nicht ausdrücklich in den §§ 59c ff BRAO geregelt, sondern ergibt sich daraus, dass die Einhaltung der ausdrücklich in den §§ 59c ff BRAO genannten Voraussetzungen nur überprüft werden kann, wenn die Anteile vinkuliert sind; ausdrücklich (bezüglich einer Rechtsanwalts-AG): BGHZ 161, 376, 386 ff. 4 Liebscher, ZIP 2003, 825. 5 Ausführlich zu Inhalt und Aufbau von Vinkulierungsklauseln: § 2 IV.

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wie möglich der eines Aktionärs- oder GmbH-Gesellschafters anzugleichen, werden in aller Regel als „Umgehungs“-Geschäfte bezeichnet und eingestuft.6 Gerade in letzter Zeit ist die Frage nach der Reichweite von Vinkulierungsklauseln wieder verstärkt ins Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt. Grund dafür sind die jüngsten Entwicklungen der Gesellschafterstruktur bei der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG: Seit dem Tod des Verlegers Siegfried Unseld im Herbst 2002 liegen 51 % der Anteile an der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG in Händen der Siegfried und Ulla Unseld Familienstiftung. Weitere 20 % der Anteile liegen bei Joachim Unseld, dem Sohn von Siegfried Unseld. Die verbleibenden Anteile werden von der Volkart Holding AG gehalten. Im November 2006 übernahmen die Hamburger Unternehmer Hans Barlach und Claus Grossner sämtliche Aktien an der Volkart Holding AG. Vor der Übernahme der Aktien durch die Hamburger Geschäftsleute waren andere von der Volkart Holding AG gehaltene Beteiligungen aus der Gesellschaft übertragen worden, die Beteiligung am Suhrkamp Verlag war das einzige in der Holding verbleibende Engagement.7 Auf diese Weise wurde mittelbar die Beteiligung an der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG übertragen, ohne dass zuvor die nach dem Gesellschaftsvertrag der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG erforderliche Zustimmung der Gesellschaft eingeholt worden war. Aus Sicht der übrigen Gesellschafter der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG war dies nicht zulässig. Ihrer Ansicht nach hätte die Übertragung der Aktien an der Volkart Holding AG ihrer Zustimmung bedurft, da es sich um eine Umgehung des Zustimmungserfordernisses auf Ebene der Suhrkamp Verlag GmbH & Co. KG handelt. Ein ähnlicher Sachverhalt lag auch der Entscheidung des Landgerichts München im Fall Springer./.Kirch zugrunde,8 die das Problem der mittelbaren Vinkulierung ins Bewusstsein der Fachöffentlichkeit gerufen hat.9 Wie derartige „Umgehungskonstellationen“ dogmatisch zu beurteilen sind, ist nach wie vor unklar.10 Symbolhaft für die Unsicherheit im Umgang mit Umgehungssachverhalten sind Feststellungen, dass die Umgehung einer Vinkulierungsklausel „nur begrenzt möglich“ sei.11 Eine geradezu trügerische Sicherheit verbreiten Einschätzungen wie die, dass Vinkulierungsklauseln weitgehend umgehungsresistent seien. Auch praxisorientierte Darstellungen enthalten nicht selten pauschale Äuße6 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 110; Umgehungsgestaltungen fußen jedoch nicht notwendigerweise auf einer vertraglichen Gestaltung. Ein Rechtsgeschäft ist „umgehungsverdächtig“, wenn es geeignet ist,den Zweck einer gesetzlichen Vorschrift zu konterkarieren; zur vereinfachten Kapitalherabsetzung durch Verschmelzung als Umgehungsproblem: Petersen, GmbHR 2004, 728, 731. 7 Süddeutsche Zeitung, Nr. 260 vom 11./12. November 2006, S. 17. 8 Dazu ausführlich § 9 I. 9 Reichert, in: FS Happ, S. 241, 245. 10 Liebscher, ZIP 2003, 825, 827; Loritz, NZG 2007, 361, 363; Winter/Löbbe, in: Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 256. 11 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 37; Liebscher, ZIP 2003, 825, 826, sieht Umgehungsklauseln als weitgehend umgehungsresistent an.

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rungen wie die folgende: „Eine Umgehung der Vinkulierung dadurch, dass dem Interessenten das Stimmrecht abgetreten, eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht erteilt oder die Gesellschaft, die Eigentümerin der vinkulierten Aktien ist, insgesamt verkauft und damit mittelbar der Bestand an vinkulierten Aktien übertragen wird, ist nach h.M. nicht möglich“.12 Einigkeit besteht nur insofern, als Vinkulierungsregelungen nicht ohne weiteres umgangen werden können.13 Dies gilt inzwischen als gesicherte Erkenntnis.14 Wonach sich die Zulässigkeit eines konkreten Sachverhaltes beurteilt, wird dabei völlig offen gelassen; der Gebrauch des Begriffs „Umgehungsgestaltung“ suggeriert, dass sich dahinter klar eingrenzbare Sachverhalte verbergen; dem ist mitnichten so. Selbst grundlegende Fragen, wie die, ob es einer subjektiven Umgehungsabsicht bedarf, sind bislang nicht geklärt.15 Insgesamt wird die Diskussion um die Zulässigkeit von Umgehungsgestaltungen einzelfallorientiert geführt, die Argumentation stützt sich auf den allgemeinen und nicht gesellschaftsrechtsspezifischen Grundsatz des Umgehungsschutzes. Ob das Gesellschaftsrecht demgegenüber über eigene Institute/Ansätze verfügt, mittels derer das Problem sachgerecht gelöst werden kann, ist eine der in diesem Zusammenhang zu beantwortenden Fragen. Entgegen Liebschers Einschätzung – Liebscher sieht es als Verdienst des Landgerichtes München an, „klar herausgearbeitet zu haben, dass die Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln in der Treuepflicht des (mittelbaren) Inhabers vinkulierter Anteile wurzelt“16 –, ist der normative Zusammenhang von Treupflichtlehre und Umgehungsgestaltungen bisher weder untersucht, geschweige denn herausgearbeitet worden. Will man das Institut nicht vollkommen der Beliebigkeit preisgeben, so bedarf es eines „Blickes auf die Grundlagen“. Der Oberbegriff des Umgehungsschutzes lädt dazu ein, zwei voneinander grundsätzlich zu scheidende Probleme zu vermengen: Ob eine bestimmte Gestaltung pflichtwidrig ist, ist eine Frage; welche Konsequenz sich daraus im Außenverhältnis 12

So etwa Happ, Aktienrecht, Abschnitt 4.06 Rn. 2. Vgl. etwa Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft; Kowalski, GmbHR 1992, 347 ff.; Liebscher, ZIP 2003, 825 ff.; Loritz, NZG 2007, 361 ff.; Lutter/Grunewald, AG 1989, 109 ff.; dies., AG 1989, 409 ff. 14 Insoweit noch – zumindest was die Rechtslage bei Personengesellschaften betrifft – zweifelnd Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 3; jedenfalls nach der sorgfältigen und umfassenden Untersuchung dieser Frage durch Asmus, kann als gesicherte Erkenntnis gelten, dass eine Vinkulierung der Anteile nicht nur den Vorgang der Veräußerung selbst erfasst, sondern mit Blick auf den mit der Vinkulierung verfolgten Zweck, auch andere Gestaltungen erfasst sein können. 15 Teilweise erwecken die verwendeten Formulierungen den Eindruck, dass eine – der Vinkulierung unterfallende – Umgehungsgestaltung nur dann anzunehmen sei, wenn die konkrete Gestaltung in der Absicht gewählt wurde, das statuarische Zustimmungserfordernis zu umgehen, so z. B.: U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 190: „Vinkulierungsklauseln gelten auch für sämtliche Erklärungen, Vorgänge und Geschäfte mit denen die Abtretungsbeschränkung umgangen werden soll“. 16 Liebscher, ZIP 2003, 825, 827. 13

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ergibt, ist dagegen eine andere. Unterscheidet man nicht genau, so führt dies wegen einer „natürlichen Scheu“, Rechtsunsicherheit durch großzügige Annahme pflichtwidriger Gestaltungen – mit den einschneidenden Rechtsfolgen, die an das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes geknüpft werden17 – zu schaffen, dazu, dass nur eindeutig pathologische Fälle entschieden werden können. In weniger eindeutigen Grenzfällen versagt eine am Maßstab der Gesetzesumgehung orientierte Lösung.18 Die Frage nach dem Umfang eines Zustimmungserfordernisses bzw. nach den genauen Voraussetzungen einer „Umgehungsgestaltung“ ist insbesondere auch vor dem Hintergrund relevant, dass einige der untersuchten Gestaltungen aus anderen Gründen als (nur) aus der Absicht heraus, eine bestehende Vinkulierung umgehen zu wollen, gewählt werden können.19 Lange Zeit wurde das Fehlen von Judikaten in einem praktisch so wichtigen Bereich beklagt;20 diese Situation hat sich in den letzten Jahren geändert. Ein Urteil des BGH steht zwar noch aus, in der landesgerichtlichen und oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung sind aber inzwischen Urteile zu dieser Problematik ergangen.21 Die zuvor beschriebenen Unklarheiten und der Umstand, dass es an einer die Problematik für die Praxis regelnden Entscheidung des BGH fehlt, sollen zum Anlass genommen werden, die Frage nach der Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln umfassend zu untersuchen. Umfassend bedeutet dabei, dass nicht nur die nahe liegende Frage aufgeworfen wird, welche vertraglichen Gestaltungen, die einen der Anteilsveräußerung vergleichbaren wirtschaftlichen Erfolg im Ergebnis – zumindest teilweise – herbeiführen, gestützt auf welche dogmatische Grundlage (un)zulässig sind, sondern darüber hinausgehend gefragt wird, welche Manipulationsrisiken bei Vinkulierung der Anteile neben dem Risiko der Vereinbarung einer Umgehungsgestaltung zusätzlich bestehen, die die Effektivitität der mit der Vinkulieurng regelmäßig bezweckten Kontrolle des Beteiligtenkreises gefährden. Konkret gesprochen, muss beispielsweise untersucht werden, ob der Geschäftsführer einer GmbH bzw. der Vorstand einer AG durch eigenmächtige Erteilung der Zustimmung zur Übertragung der Anteile, ungeachtet der sich aus dieser Verletzung seiner organschaftlichen Pflichten im Innenverhältnis ergebenden Konsequenzen, die Möglichkeit hat, „vollendete Tatsachen zu schaffen“, d. h. inwieweit er einem an sich unerwünschten Drit17 Ausführlich zur Frage, welche Konsequenzen das Vorliegen einer Umgehungsgestaltung nach sich zieht: § 8. 18 Liebscher, ZIP 2003, 825, 827. 19 Beispielsweise kann die Vereinbarung einer Treuhand an Gesellschaftsanteilen – neben der Absicht eine bestehende Vinkulierung zu umgehen – auch aus steuerrechtlichen bzw. erbfallsbezogenen Vermögensplanungserwägungen heraus erfolgen, vgl. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 246. 20 Vgl. etwa Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 9; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 256 sehen gerade die Problematik der mittelbaren Umgehung als ungeklärt an: „Während die Rechtsprechung sich mit der Problematik der mittelbaren Vinkulierung bislang nur vereinzelt auseinandergesetzt hatte, bietet die Literatur zu diesem Fragenkreis ein recht uneinheitliches Bild“. 21 Liebscher, ZIP 2003, 825 ff.

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ten die Gesellschafterstellung verschaffen kann. Dabei handelt es sich um ein Problem der Synchronisation von Regelungen des allgemeinen Teils des BGB, die dem Interesse des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit Rechnung tragen, mit den Besonderheiten des Gesellschaftsrechts, insbesondere der Binnenstruktur eines Verbandes. Die unbedingte Beachtung der Verbandsorganisation und der damit verbundenen Zuständigkeitsordnung kann nämlich mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit konfligieren. Die theoretische Auseinandersetzung mit Einzelfragen der Vinkulierung bzw. deren Umgehung erfolgt dabei immer mit Blick auf die sich aus den jeweiligen Ergebnissen ergebenden „Schwächen“ der Vinkulierung bzw. Zulässigkeit von Umgehungsmöglichkeiten. Ein Thema wie das der Beteiligtenkontrolle mittels Vinkulierungsklausel wäre aber unvollständig bearbeitet, würde man sich darauf beschränken, theoretisch zu untersuchen, in welchem Umfang eine Vinkulierung der Anteile tatsächlich Kontrolle über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises verschafft, ohne zugleich Empfehlungen für die Praxis auszusprechen, ob und wie darauf reagiert werden kann. Deshalb sollen am Ende der Arbeit, auf der Grundlage der gefundenen theoretischen Ergebnisse bzw. Erkenntnisse, praxistaugliche Lösungsvorschläge gemacht werden. Es geht darum, Überlegungen anzustellen, wie die durch eine Vinkulierungsklausel eröffneten Möglichkeiten bzw. deren Schwächen – soweit mittels rechtlicher Gestaltung möglich – durch flankierende Maßnahmen abgesichert werden können. Ziel ist eine effektivere Kontrolle des Gesellschafterkreises. Zwei Habilitationsschriften neueren Ursprungs befassen sich mit der Problematik der Umgehungsgeschäfte und haben gezeigt, dass das Thema nichts an seiner grundsätzlichen Bedeutung verloren hat.22 Umso überraschender ist es, dass zur Frage der Reichweite und Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln kaum Literaturbeiträge ersichtlich sind.23 „Die Kommentarliteratur beschränkt sich auf relativ kurze Äußerungen, bei denen häufig ohne nähere Begründung Ergebnisse der vorgenannten Autoren übernommen werden“.24

II. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit gliedert sich in drei Teile. Gegenstand des ersten Teils ist die vinkulierte Mitgliedschaft als solche. Nach der Einleitung (§ 1) werden in § 2 die jeweils bestehenden Vinkulierungsmöglichkeiten rechtsformabhängig dargestellt. Gegenstand der Ausführungen in § 3 bilden die verschiedenen Ziele, zwecks derer die Anteile an einer GmbH oder AG vinkuliert werden. In diesem Zusammenhang 22

Benecke, Die Gesetzesumgehung im Zivilrecht; Sieker, Umgehungsgeschäfte. Loritz, NZG 2007, 361, 362, stellt dazu fest: „Es gibt nur wenig Literatur, die sich mit der Frage der Reichweite von Vinkulierungsklauseln näher auseinandersetzt, was angesichts der praktischen Häufigkeit und Relevanz solcher Klauseln überrascht“. 24 Loritz, NZG 2007, 361, 363. 23

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wird auch die Frage untersucht, welche Bedeutung dem Vinkulierungszweck bei der Bestimmung der Reichweite des Schutzes von Vinkulierungsklauseln zukommt. Die Vorschrift des § 137 S. 1 BGB und die sich daraus für die Annahme einer Umgehungsgestaltung ergebenden dogmatischen Vorgaben stehen im Mittelpunkt der Ausführungen in § 4.25 In § 5 wird untersucht, welcher Stellenwert der Vinkulierung als Recht auf Teilhabe an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises von Gesetzes wegen eingeräumt ist. Eine in diesem Zusammenhang zu untersuchende Frage ist die nach der inhaltlichen Überprüfbarkeit der Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung.26 Der 2. Teil und 3. Teil sind den Umgehungsgestaltungen im eigentlichen Sinne gewidmet, d. h. es werden Vorgänge untersucht, bei denen es sich formal betrachtet nicht um eine Veräußerung der vinkulierten Anteile handelt, die aber im wirtschaftlichen Ergebnis einer Veräußerung nahekommen bzw. entsprechen27. Ausgangspunkt dieser Untersuchung ist eine typische Vinkulierungsklausel, wie sie statistischen Angaben zufolge in einer Vielzahl von GmbH- bzw. AG-Satzungen anzutreffen ist.28 Vinkulierungsklauseln knüpfen typischerweise an die „Veräußerung“ eines Gesellschaftsanteils29 an und setzen fest, dass eine solche Veräußerung nur mit Zustimmung der Gesellschaft erfolgen darf.30 Verweigert ein Mitgesellschafter die erforderliche Zustimmung oder ist er nur gegen eine unverhältnismäßige Gegenleistung bereit, seine Zustimmung zu erteilen, muss der veräußerungswillige Gesellschafter in der Regel nach einem Weg suchen, das Ergebnis der beabsichtigten Veräußerung wirtschaftlich abzubilden, ohne dass die gewählte Konstruktion – formal betrachtet – in den Anwendungsbereich der Vinkulierungsklausel fällt. Die nachfolgende Untersuchung be25 Loritz, NZG 2007, 361, 364: „Generell stellt man eine Vernachlässigung selbst elementarer zivilrechtsdogmatischer Grundlagen fest. Zum Teil gewinnt man den Eindruck, es werde unter Vernachlässigung der Prinzipien des deutschen Zivilrechts und seiner Dogmatik, ein Weg gesucht, an dem oftmals nur anhand vordergründiger Erwägungen unterstellten Ziel, eine Gesellschaft sollte durch eine Vinkulierungsklausel von fremden Einflüssen freigehalten werden, in möglichst großem Umfang zum Durchbruch zu verhelfen“. 26 Loritz, NZG 2007, 361, 365, sieht ebenfalls entsprechenden Untersuchungsbedarf: „Die Diskussion sollte also künftig verstärkt über die Frage geführt werden, welche inhaltlichen Anforderungen an die Verweigerung einer Zustimmung im Falle der Anteilsvinkulierung zu stellen sind“. 27 Z.B. kann ein Gesellschafter einem Dritten eine (atypische) stille Beteiligung an einem von ihm gehaltenen Geschäftsanteil bzw. an von ihm gehaltenen Aktien einräumen aus Steuergründen oder um Notarkosten zu „sparen“. Die Begründung einer (atypischen) stillen Beteiligung an einem GmbH-Geschäftsanteil bedarf keiner notariellen Beurkundung. 28 Um diese zu ermitteln wurden sowohl Originalgesellschaftsverträge als auch gängige Formularhandbücher ausgewertet; ausführlich dazu: § 2 IV. 29 Gesellschaftsanteil meint dabei sowohl Anteile an Personengesellschaften als auch Anteile an Kapitalgesellschaften; allgemein zur Übertragbarkeit der Anteile und zur Möglichkeit der Vinkulierung siehe: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 IV., § 22 II. 30 Für eine typische, in der Kautelarpraxis gängige Vinkulierungsklausel, siehe: Münchener Vertragshandbuch, Bd. I, IV 22.

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schränkt sich nicht auf Fälle, in denen die Beteiligten in der Absicht handeln, die Vinkulierung zu umgehen. Es gibt nämlich Situationen, in denen ein Gesellschafter aus einem anderen Motiv als der Absicht, eine Vinkulierungsklausel zu umgehen, eine Gestaltung wählt, die in ihrer Wirkung einer Veräußerung des Gesellschaftsanteils gleichsteht. Es geht also allgemein um einen „objektiven Umgehungstatbestand“; ob das subjektive Element der Umgehungsabsicht eine eigenständige Voraussetzung darstellt, wird in § 6 untersucht. Bei der Untersuchung der Umgehungsresistenz werden – ausgehend von den zwei Ansatzpunkten für Umgehungsgestaltungen, die eine typische in der Praxis anzutreffende Vinkulierungsklausel bietet (s. dazu sogleich) – die nachfolgend beschriebenen Gestaltungen unterschieden:31 Umgehungsgestaltungen werden dadurch möglich, dass Vinkulierungsklauseln ihrem Wortlaut nach regelmäßig den dinglichen Veräußerungsvorgang (die Anteilsabtretung nach §§ 413, 398 BGB) erfassen, die schuldrechtliche Einräumung von Kontrolle über den jeweiligen Gesellschaftsanteil also nicht in den (unmittelbaren) Anwendungsbereich fällt32, oder dass nur die Anteile der Gesellschaft selbst (zur Vereinfachung nachfolgend „Untergesellschaft“) vinkuliert sind, nicht aber die Anteile einer Zwischenholding, mittels derer die Beteiligung gehalten wird (zur Vereinfachung nachfolgend „Beteiligungsgesellschaft“).33 Es lassen sich also konstruktiv zwei Wege, einen Veräußerungsvorgang wirtschaftlich nachzubilden, unterscheiden: • Das wirtschaftliche Ergebnis einer Veräußerung kann zum einen schuldrechtlich nachgebildet werden, beispielsweise – soweit es um die Einräumung der mit der Gesellschafterstellung verbundenen (gesellschaftsinternen) Verwaltungsrechte geht – durch einen Stimmbindungsvertrag. Diese Gestaltungen werden als „Umgehungsgestaltungen auf schuldvertraglicher Grundlage“ bezeichnet, deren Zulässigkeit in § 7 untersucht wird. • Zum anderen können die (wirtschaftlichen) Folgen einer Veräußerung auch dadurch herbeigeführt werden, dass – vorausgesetzt die Beteiligung an der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, wird wiederum durch eine Gesellschaft gehalten – die Anteile an der Beteiligungsgesellschaft „bewegt“ werden. Das Wort „bewegt“ ist dabei bewusst gewählt und soll bereits an dieser Stelle deutlich machen, dass nicht nur die Veräußerung der Gesellschaftsanteile gemeint ist, sondern auch Maßnahmen nach dem UmwG wie z. B. die nicht verhältniswahrende Ab31 Schon Lutter/Grunewald unterscheiden diese Konstellationen: zu Umgehungsgestaltungen auf schuldvertraglicher Grundlage: AG 1989, 109; und zu Gesellschaftsrechtlichen Umgehungsgestaltungen: AG 1989, 409. Loritz, NZG 2007, 361, 363, stellt dazu fest, dass „ohne genaue Differenzierung der sehr unterschiedlichen Fälle Anteilsübertragungen an Gesellschaften, die ihrerseits Inhaber vinkulierter Anteile sind, in bestimmten Fällen als Umgehungen qualifiziert“ werden. 32 H.M., vgl. etwa: Hueck/Fastrich, GmbHG, § 15 Rn. 36; Hüffer, AktG, § 68 Rn. 11, 14; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 22. 33 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 113 f.; Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 410, 412; Schmitz, in: FS Wiedemann, S. 1223, 1239 ff.; ausführlich zu denkbaren Umgehungsgestaltungen: §§ 7 und 10.

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spaltung. Diese Konstellationen werden als „Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen“ bezeichnet. Ihre Zulässigkeit bildet den Gegenstand der Untersuchungen in § 10. Umgehungsgestaltungen auf schuldvertraglicher Grundlage und gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen werden deshalb getrennt betrachtet, weil zwischen ihnen strukturelle Unterschiede bestehen, die sich in einer unterschiedlichen dogmatischen Beurteilung der beiden Umgehungssachverhalte niederschlagen: So versucht man gesellschaftsrechtlichen Umgehungsgestaltungen mittels des gesellschaftsrechtsspezifischen Institutes der Treupflicht Herr zu werden, während man im übrigen auf allgemeine Umgehungserwägungen abstellt. Die im 2. und 3. Teil der Arbeit untersuchte Frage nach der Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln hat mehrere Dimensionen. An erster Stelle muss beantwortet werden, welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit eine Gestaltung als eine zu sanktionierende Umgehungsgestaltung eingeordnet werden kann/muss: Entsprechende Ausführungen finden sich in den §§ 7 und 10. Die Frage nach der Umgehungsresistenz ist mit der Feststellung der Voraussetzungen aber keineswegs erschöpfend beantwortet. Denn selbst ein weit gefasster Umgehungstatbestand, d. h. geringe Voraussetzungen für die Annahme einer Umgehungsgestaltung vermögen dann keinen Schutz gegen Umgehung zu gewähren, wenn die im Falle einer Umgehungsgestaltung eingreifenden Rechtsfolgen keinen Anreiz darstellen, von solchen Umgehungsgestaltungen abzusehen. Das lässt sich am besten anhand eines Beispiels verdeutlichen: Angenommen die Vereinbarung einer Treuhand an vinkulierten Gesellschaftsanteilen stellt eine grundsätzlich unzulässige Umgehung dieser Vinkulierung dar. Geht man weiter davon aus, dass die sich aus dem Vorliegen einer Umgehungsgestaltung ergebende Rechtsfolge in der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes – vorliegend also der Treuhandvereinbarung – besteht, während die vom Treuhänder (mit)gefassten Gesellschafterbeschlüsse ungeachtet des Vorliegens einer Umgehungskonstellation wirksam sind, so werden diese Rechtsfolgen die Beteiligten von der Umgehung der Vinkulierung durch Vereinbarung einer Treuhand nicht ernsthaft abhalten können. Denn solange die Parteien subjektiv von der Wirksamkeit der getroffenen Treuhandabrede ausgehen und sich entsprechend der unwirksamen Vereinbarung verhalten, d. h. vor allem die erbrachte Gegenleistung nicht zurückfordern bzw. die Gesellschafterrechte weiter im Interesse des de-facto Treugebers ausüben, bleibt die Umgehung im Ergebnis sanktionslos. Ausgehend von diesem Befund werden in § 8 die Rechtsfolgen, die einen Umgehungstatbestand nach sich ziehen Gegenstand der Untersuchung. Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften unterscheiden sich u. a. dadurch, dass die Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Grundsatz veräußerlich sind, die (zustimmungs)freie Übertragbarkeit also nach der gesetzlichen Regelung der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG den Regelfall darstellt, während die Anteile an Personengesellschaften von vornherein nur mit der Zustimmung aller Mitgesellschafter übertragen werden können. Die Bedeutung dieses Unterschiedes hat

§ 1 Einleitung

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Asmus erschöpfend untersucht: Asmus hat die Übertragbarkeit der Grundsätze bzw. Thesen, die hinsichtlich Kapitalgesellschaften vertreten werden, auf Personengesellschaften systematisch überprüft und festgestellt, dass „Vinkulierungsinteressen“ rechtsformunabhängig bestehen und geschützt werden.34 Deshalb kann sich die vorliegende Untersuchung auf die praktisch bedeutsamsten Fälle des vinkulierten GmbH-Geschäftsanteils und der vinkulierten Namensaktie beschränken. Wegen der von Asmus festgestellten Rechtsformunabhängigkeit beanspruchen die hier gefundenen Ergebnisse im Grundsatz auch Gültigkeit für Personengesellschaften. Auf Personengesellschaften wird deshalb in dieser Arbeit nur noch punktuell eingegangen.

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Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 62 ff., 235.

1. Teil

Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche § 2 Grundlagen der vinkulierten Mitgliedschaft I. Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen Nach der gesetzlichen Grundkonzeption des § 15 Abs. 1 GmbHG sind GmbH-Geschäftsanteile frei veräußerlich und vererblich.35 Zu den Prinzipien des Gesellschaftsrechts gehört auch, dass die Mitgliedschaft des einzelnen Gesellschafters im Verband lösbar sein muss. Das Ausscheiden aus einer GmbH geschieht nach der dem GmbHG zugrunde liegenden Wertung im Wege der Veräußerung des Geschäftsanteils.36 Die im Grundsatz bestehende Möglichkeit, den Geschäftsanteil zu übertragen – sei es rechtsgeschäftlich oder gesetzlich im Wege des Erbgangs – stellt zugleich ein Wesensmerkmal aller Kapitalgesellschaften dar.37 Bei der rechtsgeschäftlichen Veräußerung von GmbH-Anteilen handelt es sich technisch um eine Verfügung über Rechte im Sinne von § 413 BGB, die spezialgesetzlich geregelt ist.38 Gegenstand der Verfügung ist das Mitgliedschaftsrecht.39 Obwohl im Grundsatz frei übertragbar, wird die Verfügung über GmbH-Geschäftsanteile durch eine Reihe von Umständen – teilweise tatsächlicher und teilweise rechtlicher Natur – beschränkt.40

35 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 2, Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 2; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 2; Mayer, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 20 Rn. 25; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 3; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 1. 36 Die Anteile an Personengesellschaften sind grundsätzlich unveräußerlich und unvererblich; die Austrittsmöglichkeit für den einzelnen Gesellschafter wird in diesem Fall durch ein im Kern nicht abdingbares Recht, die Gesellschaft zu kündigen garantiert; vgl. dazu ausführlich etwa: Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 723 Rn. 42 ff. 37 Vgl. etwa Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 3. 38 Das gilt auch dann, wenn über die Geschäftsanteile Urkunden ausgestellt sind. Derartige Urkunden sind keine Inhaberpapiere, sondern erleichtern lediglich den Nachweis der Inhaberschaft; so etwa BGHZ 13, 39, 52. 39 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II. 40 Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen wird in tatsächlicher Hinsicht dadurch erschwert, dass ein Käufer mangels Existenz eines organisierten Marktes für GmbH-Geschäftsanteile nur schwer zu finden ist und ein Erwerb eines GmbH-Anteils mit hohen Transaktionskosten (insbesondere Kosten der Informationsbeschaffung).

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1. Gesetzliche Übertragungsbeschränkungen Nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG unterliegen sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsgeschäft einem nicht abdingbaren gesetzlichen Formzwang. Hinzu kommt, dass Teile eines Geschäftsanteils nur unter den Voraussetzungen des § 17 GmbHG veräußert werden können. Ein GmbH-Geschäftsanteil kann zwar auch verbrieft werden; der Anwendungsbereich der wertpapierrechtlichen Regelungen (wie z. B. Art. 16 Abs. 2 WG), die den Rechtsverkehr schützen und so zugleich die Verkehrsfähigkeit eines Rechtes erhöhen, wird dadurch allerdings nicht eröffnet.41 a) Die Bedeutung des Formzwangs gemäß § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG im Hinblick auf die Umgehung einer Vinkulierung Der freien Übertragbarkeit steht nicht entgegen, dass die Abtretung von GmbHGeschäftsanteilen – im Gegensatz zur Übertragung von (vinkulierten Namens)Aktien – nach § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen Beurkundung bedarf. Dies gilt ungeachtet der nicht zu bestreitenden tatsächlichen „Vinkulierungswirkung“, die von dem Formerfordernis ausgeht. Frei veräußerlich bedeutet gerade nicht formfrei veräußerlich. Untersucht man die Effektivität von Vinkulierungsklauseln als Mittel der Kontrolle des Beteiligtenkreises, so ist bei Beurteilung einer Umgehungskonstellation im GmbH-Recht zu berücksichtigen, dass Gestaltungen, die das wirtschaftliche Ergebnis eines Veräußerungsvorganges herbeiführen, auch deshalb gewählt werden können, um Notarkosten zu vermeiden. Die Zulässigkeit von Umgehungsgestaltungen muss bei der GmbH mit Blick auf das gesetzliche Formerfordernis des § 15 Abs. 3 und Abs. 4 GmbHG also grundsätzlich differenzierend betrachtet werden: Neben der Frage, ob eine Gestaltung deshalb unzulässig ist, weil es sich um eine unzulässige Umgehung der Vinkulierung handelt, stellt sich – aus systematischen Gründen an sich sogar primär42 – die Frage, ob die betreffende Gestaltung wegen Verstoßes gegen das Formerfordernis nach § 15 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 125 S. 1 BGB nichtig ist. b) Reichweite des Formzwangs nach § 15 Abs. 3 GmbHG Nach § 15 Abs. 3 GmbHG ist die Abtretung eines Geschäftsanteils formbedürftig. Gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG erfordert auch eine Vereinbarung, durch die eine Verpflichtung zur Abtretung eines Geschäftsanteils begründet wird, die notarielle Form. Über den Wortlaut des § 15 Abs. 3 GmbHG hinaus sind nach h.M. jedenfalls auch die Abtretung eines Anspruchs auf Übertragung eines Geschäftsanteils sowie 41 Stellvertretend: Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 14 Rn. 38; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rn. 8. 42 Zur Unzulässigkeit der Gleichstellung von Umgehung eines gesetzlichen und privatautonomen Verbots: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 Rn. 48.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

die nach Errichtung erfolgte Abtretung eines künftigen, mit Eintragung in das Handelsregister entstehenden GmbH-Anteils formbedürftig.43 Grundsätzlich nicht formbedürftig sind dagegen die Begründung oder die Übertragung einer Unterbeteiligung;44 etwas anderes gilt allein dann, wenn eine Pflicht zur Übertragung oder Teilung des Geschäftsanteils bei Beendigung der Unterbeteiligung vereinbart wird.45 In diesem Fall kann sich die Erforderlichkeit notarieller Form aus § 15 Abs. 4 GmbHG ergeben; um einen Fall der Erstreckung des Formerfordernisses des § 15 Abs. 3 GmbHG wegen des Vorliegens einer Umgehungsgestaltung handelt es sich dabei nicht. Einzelne mitgliedschaftliche Vermögensrechte können ebenfalls formfrei übertragen werden. Auch eine Vollmacht zum Erwerb oder der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen bedarf nicht der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG. Dies gilt auch dann, wenn die Bevollmächtigung entweder unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erfolgt oder wenn die Vollmacht unwiderruflich erteilt wird.46 Hinsichtlich der Formbedürftigkeit von Treuhandabreden ist zu differenzieren: Nicht formbedürftig ist – ungeachtet der in diesem Fall bestehenden gesetzlichen Herausgabepflicht nach § 667 BGB – die Vereinbarung, dass der Treuhänder sich für den Treugeber an der Gründung einer GmbH beteiligt. Man spricht insoweit auch von einer „Erwerbstreuhand“.47 Diese Ausgestaltung der Treuhand hat unter Umgehungsgesichtspunkten keinerlei Relevanz, jedenfalls wäre die Vereinbarung einer Erwerbstreuhand regelmäßig nicht schon wegen eines Verstoßes gegen die erforderliche notarielle Form unwirksam. Dem Formzwang des § 15 Abs. 4 GmbHG unterliegen dagegen sowohl die Abrede, dass ein Treugeber einen bestehenden Geschäftsanteil auf den Treuhänder übertragen und dieser ihn treuhänderisch halten wird – „Übertragungstreuhand“ – sowie die Abrede, dass ein Gesellschafter seinen bereits bestehenden Geschäftsanteil für einen Dritten treuhänderisch halten soll. Die Erwerbstreuhand ist im Gegensatz zur Vereinbarungstreuhand – beide Gestaltungen eint, dass eine Übertragung des Geschäftsanteils zur Begründung des Treuhandverhältnisses nicht nötig ist und ein gesetzlicher Anspruch auf Abtretung des GmbH43

Vgl. etwa Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 23, 25; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 18. 44 Ausführlich dazu was eine Unterbeteiligung ist und wie ihre Zulässigkeit im Hinblick auf eine Vinkulierungsklausel zu beurteilen ist: § 7 III. 2. 45 OLG Frankfurt/Main; GmbHR 1987, 57; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 11, 14; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 58; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 65. 46 BGHZ 13, 49, 52 f.; 19, 62, 72; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 22; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 21; H. Winter; in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 46 f.; was den Fall der unwiderruflichen Erteilung der Vollmacht betrifft, so lassen sich die im Zusammenhang mit dem Formerfordernis des § 311b Abs. 1 BGB vorgebrachten Argumente gerade nicht übertragen; a.A.: R. Fischer, GmbHR 1952, 113, 114. 47 BGHZ 141, 207, 211 f.; OLG Frankfurt/Main, GmbHR 1992, 368, 370; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 59.

§ 2 Grundlagen der vinkulierten Mitgliedschaft

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Anteils nach § 667 BGB besteht – deshalb nicht formbedürftig, weil die Anwendung von § 15 Abs. 4 GmbHG voraussetzt, dass der GmbH-Vertrag bereits notariell beurkundet wurde.48 Eine Erwerbstreuhand wird aber gerade vor diesem Zeitpunkt vereinbart. c) Ergebnis Für die Untersuchung von Gestaltungen, die den wirtschaftlichen Erfolg einer Veräußerung herbeiführen wollen, lässt sich festhalten, dass diese Gestaltungen nicht dem Formzwang des § 15 Abs. 3 GmbHG unterliegen. Ein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Formzwang des § 15 Abs. 3 GmbHG und den Regeln zur Behandlung eines Umgehungstatbestandes hinsichtlich einer Vinkulierung, das im Sinne eines Vorrangs der einen oder anderen Regelung entschieden werden müsste, besteht demnach nicht. Allerdings erfolgt die Umgehung einer Vinkulierungsklausel regelmäßig durch eine vertragliche Gestaltung, die ihrerseits nach § 15 Abs. 4 GmbHG formbedürftig ist. Ist in diesem Fall die Form nicht gewahrt, so ist das betreffende Geschäft schon deshalb nichtig. Diesem Umstand gilt es bei der Frage, welche Rechtsfolge das Vorliegen eines Umgehungstatbestandes nach sich zieht, Rechnung zu tragen. Wird dagegen die gesetzliche Form gewahrt, so bedeutet dies, dass eine notariell beurkundete Vereinbarung vorliegt. Dies ist insofern von Bedeutung, als dieser Umstand genutzt werden könnte, um den ansonsten schwierigen Nachweis des Abschlusses eines Umgehungsgeschäftes zu erleichtern.

2. Statuarische Abtretungsbeschränkungen/Übertragungshindernisse Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Satzung die Abtretung – nicht aber die schuldrechtliche Verpflichtung zur Abtretung – von Geschäftsanteilen sowie von Teilen von Geschäftsanteilen an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen;49 man spricht auch von Vinkulierungen.50 Die in der Praxis am häufigsten vorkommende Form der Vinkulierung ist das Zustimmungserfordernis.51 Daneben sind aber vielfältige andere Abtretungsbeschränkungen zulässig. Die Abtretungsbeschränkung muss sich dabei nicht notwendigerweise auf alle Geschäftsanteile beziehen.52 Es können Abtretungserfordernisse wie z. B. bestimmte persönliche Eigenschaften des Erwerbers, die Übernah48

Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 56; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 59 ff.; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 15. 49 Auch die Einräumung von Mitberechtigungen im Sinne von § 747 BGB fällt unter § 15 Abs. 5 GmbHG. 50 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 130. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 41; H.Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 95, 99; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 104; die Zustimmung kann sowohl dem Erwerber als auch dem Veräußerer gegenüber erklärt werden. 51 Zustimmungserfordernis und Vinkulierung werden in der Praxis häufig synonym gebraucht; für ein Formulierungsbeispiel für ein statuarisches Zustimmungserfordernis s. § 2 IV. 52 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 39.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

me zusätzlicher Verpflichtungen oder auch weitere Formerfordernisse wie etwa die Aushändigung eines Anteilsscheins in der Satzung statuiert werden.53 a) Begründung, Änderung und Aufhebung von Abtretungsbeschränkungen Dass eine in der Gründungssatzung einer GmbH enthaltene Vinkulierung(sklausel) der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, ergibt sich schon daraus, dass bei der Feststellung der Gründungssatzung, anders als im Fall von späteren Satzungsänderungen, eine Einigung zwischen allen (Gründungs)Gesellschaftern erzielt werden muss. Weniger eindeutig ist die Rechtslage bei nachträglicher Einführung einer Vinkulierung oder bei nachträglicher Erschwerung einer bereits bestehenden Vinkulierung.54 Denkbar wäre es, unter Hinweis darauf, dass es sich „nur“ um eine Satzungsänderung handelt, eine satzungsändernde Mehrheit als ausreichend anzusehen.55 Eine satzungsändernde Mehrheit könnte jedenfalls dann ausreichend sein, wenn die Einführung bzw. Erschwerung im Interesse der Gesellschaft liegt.56 Überzeugender ist jedoch, analog § 180 Abs. 2 AktG für die nachträgliche Vinkulierung die Zustimmung aller von der Vinkulierung betroffenen Gesellschafter zu verlangen.57 Der Schutzzweck des § 180 AktG, der u. a. darin besteht, zu verhindern, dass ein Aktionär ohne seine Zustimmung stärker an die Gesellschaft gebunden wird,58 entspricht auch der Interessenlage bei der GmbH: Zwar ist die Fungibilität von GmbH-Anteilen nach der gesetzlichen Konzeption eingeschränkt, dieser Unterschied rechtfertigt es jedoch nicht, für die weitere Einschränkung der Fungibilität von dem allgemeinen, in § 180 AktG zum Ausdruck kommenden Prinzip abzuweichen, dass in die individuelle Rechtsposition jedes einzelnen Gesellschafters nur mit seiner Zustimmung eingegriffen werden darf. Den Interessen der Gesellschaft an der Einführung einer Vinkulierung kann dabei angemessen über das Institut der Treupflicht Rechnung ge-

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Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 108; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, §15 Rn. 38. 54 Eine BGH-Entscheidung, die die für die Praxis erforderliche Rechtssicherheit schafft, ist zu dieser Frage bisher noch nicht ergangen. 55 So Fette, GmbHR 1986, 73; Wiedemann, NJW 1964, 282, 284, gesteht dem überstimmten Gesellschafter ein Austrittsrecht zu. 56 So noch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Auflage, § 15 Rn. 25; Lutter/Timm, NJW 1982, 416; in eine ähnliche Richtung geht die von Priester, GmbHR 1988, 168, geäußerte Auffassung: Priester geht zwar davon aus, dass die Entscheidung de Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, die Gesellschafter können aber kraft Treuebindungen verpflichtet sein, zuzustimmen. 57 In diesem Sinne auch Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 133; U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, § 24 Rn. 186; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage, § 15 Rn. 43. 58 Statt aller Hüffer, AktG, § 180 Rn. 1.

§ 2 Grundlagen der vinkulierten Mitgliedschaft

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tragen werden, das als Rechtsgrundlage für eine Zustimmungspflicht im Einzelfall herangezogen werden kann.59 Anders als für die nachträgliche Einführung ist für die Aufhebung einer bestehenden Vinkulierung lediglich eine satzungsändernde Mehrheit erforderlich. Denn durch die Aufhebung einer Vinkulierung wird in der Regel nicht in eine individuell zugewiesene Rechtsposition einzelner Gesellschafter eingegriffen, sondern – im Gegenteil – eine auf allen Geschäftsanteilen lastende Beschränkung rückgängig gemacht. Etwas anderes, nämlich das Erfordernis eines mit den Stimmern der Betroffenen zu fassenden Beschlusses, gilt dementsprechend nur dann, wenn eine Regelung zugleich ein nur mit Zustimmung des Berechtigten entziehbares Sonderrecht eines oder mehrerer Gesellschafter auf Teilhabe an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises begründet.60 In der Insolvenz ist eine Abtretungsbeschränkung dagegen unbeachtlich: Der Insolvenzverwalter kann die Gesellschaftsanteile allein unter Beachtung von § 15 Abs. 3 und 4 veräußern.61 Es lässt sich also festhalten, dass die nachträgliche Einführung bzw. Erschwerung einer Vinkulierung der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter bedarf. Dies bedeutet freilich nicht, dass danach nicht die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist.62 Es ist nämlich auch vorstellbar, dass nur bestimmte Geschäftsanteile von der Vinkulierung oder deren Erschwerung betroffen sind.63 b) Statuarisches Genehmigungserfordernis Der Begriff der Genehmigung in § 15 Abs. 5 GmbHG ist gleichzusetzen mit einer Zustimmung im Sinne der §§ 182 ff. BGB. Die Zustimmung kann entweder vor, bei oder nach Abtretung erteilt werden; sie bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form.64 Die Zuständigkeit für die Erteilung richtet sich zunächst nach der zugrunde liegenden Vinkulierungsklausel. Gängig ist es, die Abtretung an die Zustimmung „der Gesellschaft“ zu knüpfen.65 Eine derartige Formulierung ist allerdings nur insoweit eindeutig, als die Zustimmung formal durch den Geschäftsführer erklärt werden

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In diesem Sinne auch Priester, s. Fn. 56; ausführlich zur Treupflicht: § 6 III. 5. Ein Sonderrecht in diesem Sinne liegt etwa dann vor, wenn die Zustimmung eines bestimmten bzw. bestimmter Gesellschafter erforderlich ist. 61 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 110/111; nach BGH NJW-RR 2000, 988 gilt, dass in dem Fall in dem die Vinkulierung allein den Schutz der Mitgesellschafter bezweckt, sich weder der Zedent noch dessen Insolvenzverwalter auf die Unwirksamkeit der Abtretung berufen können. 62 So liest man es aber oft verkürzend, vgl. etwa Kowalski, GmbHR 1992, 347, 350. 63 Die Möglichkeit, die Vinkulierung nur auf einen Teil der Aktien zu erstrecken, besteht auch im Falle einer AG, statt aller Hüffer, AktG, § 68 Rn. 13. 64 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42. 65 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, § 5 II 1. 60

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

muss.66 Ob es gesellschaftsintern eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf, hängt – soweit nicht in der Satzung ausdrücklich geregelt – von der organisatorischen Ausgestaltung der Gesellschaft ab (vgl. § 45 GmbHG).67 Sieht die Satzung (nur) die Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung oder durch ein anderes Gesellschaftsorgan68 vor, so ist die Zustimmung von der Gesellschafterversammlung (bzw. dem betreffenden Gesellschaftsorgan) zu erteilen und auch nach außen zu erklären.69 In der Satzung kann die Abtretung von Geschäftsanteilen jedenfalls an die Zustimmung aller Gesellschaftsorgane geknüpft werden: So kann die Übertragung von der Zustimmung eines eventuell bestehenden Aufsichtsrates bzw. Beirates abhängig gemacht werden; ob es § 15 Abs. 5 GmbHG auch zulässt, die Abtretung an die Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten (wie z. B. dem „Familiensteuerberater“ oder dem „Familienanwalt“) zu knüpfen, ist umstritten.70 c) Ausschluss der Abtretbarkeit Die Abtretung eines Geschäftsanteils kann nach § 15 Abs. 5 GmbHG durch Festlegung zusätzlicher Voraussetzungen nicht nur erschwert werden, sondern nach h.M. ist es auch möglich, die Abtretbarkeit in der Satzung gänzlich auszuschließen.71 Der Ausschluss der Abtretbarkeit der Geschäftsanteile macht eine weitergehende Kontrolle des Gesellschafterkreises überflüssig, da kein Wechsel in der Beteiligtenstruktur stattfinden kann.72

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Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 143; Schmitz, in: FS Wiedemann, S. 1223, 1246; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 107. 67 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42, § 45 Rn. 9. Nach Hueck/ Fastrich macht allerdings das Fehlen eines (wirksamen) Gesellschafterbeschlusses im Innenverhältnis die durch den Geschäftsführer erteilte Zustimmung nicht schlechthin unwirksam, allerdings sollen die Regeln über den Missbrauch vorhandener Vertretungsmacht Anwendung finden. 68 Teilweise wird die Abtretung der Geschäftsanteile auch an die Zustimmung „der Gesellschafter“ geknüpft. Diese Formulierung ist objektiv mehrdeutig. In einer Körperschaft in der Entscheidungen grundsätzlich (nur) mit der Mehrheit der Stimmen getroffen werden, kann die Formulierung entweder bedeuten, dass es einer Mehrheit der Gesellschafter bedarf oder, dass jeder einzelne Gesellschafter zustimmen muss. Ist Letzteres beabsichtigt, so sollte dies klar in der Satzung zum Ausdruck gebracht werden; vgl. Schmitz, in: FS Wiedemann, S. 1223, 1248. 69 Str., im hier vertretenen Sinne: OLG Koblenz, DB 1989, 672; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 143; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42; H.Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 92; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 113. A.A.: RGZ 104, 414; 160, 231; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 106; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 47; die Gegenansicht hält auch in diesem Fall den Geschäftsführer für zuständig, die Genehmigung zu erteilen. Begründet wird dies mit einer Analogie zur Vorschrift des § 68 Abs. 2 AktG. 70 Strittig, ausführlich dazu: § 5. 71 In diesem Sinne: Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 138; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 41; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 127. 72 Ausführlich dazu Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 178 ff.

§ 2 Grundlagen der vinkulierten Mitgliedschaft

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II. Vinkulierte Namensaktien Da der Aktionär weder aus der AG austreten noch die AG kündigen kann, stellt die Übertragung der Aktie die einzige Möglichkeit dar, mit der der Aktionär von seiner Seite aus die Mitgliedschaft in der Gesellschaft beenden kann.73 Deshalb gilt im Aktienrecht der Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Mitgliedschaft. Dies gilt sowohl für Inhaber- als auch für Namensaktien.74 Gemäß § 68 Abs. 2 AktG kann die Satzung der AG von dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktien abweichen und für Namensaktien die Anteilsveräußerung von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig machen.75 Anders als in der GmbH kann die Übertragbarkeit der Aktie als solche in der Satzung nicht ausgeschlossen werden. Es ist eine Besonderheit des Aktienrechts, dass in einigen Fällen eine Vinkulierungspflicht besteht: Gesetzlich nach den §§ 55, 101 AktG vorgeschrieben ist eine Vinkulierung von Aktien allgemein, d. h. unabhängig von dem von der Aktiengesellschaft betriebenen Unternehmen,76 nur dann, wenn den betreffenden Aktionären Nebenleistungspflichten auferlegt oder ein Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat eingeräumt werden soll.77 Eine Vinkulierung ist nur bei der Ausgabe von Namensaktien möglich.78 Kennzeichnend für Namensaktien ist es, dass sie anders als Inhaberaktien nach § 68 Abs. 1 AktG auch79 durch Indossament übertragen werden können;80 wertpapier73

Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 27; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 4, § 14 Rn. 16. 74 Vgl. etwa Happ, Aktienrecht, Abschnitt 4.06 Rn. 1. 75 Etwas anderes gilt nur für die Aktien von Kapitalanlagegesellschaften: diese sind nach § 1 Abs. 5 KAGG bereits kraft Gesetzes vinkuliert. 76 Die Vinkulierung der Aktien von Wirtschaftsprüfungs-, Buchführungs-, Steuerberatungs- und Kapitalanlagegesellschaften sowie von gemeinnützigen Wohnungsbauunternehmen und börsennotierten Luftfahrtunternehmen ist gesetzlich vorgeschrieben, vgl. §§ 28 Abs. 5, 130 Abs. 2 WPO, 50 Abs. 5 StberG, 1 Abs. 3 KAGG, 2 Abs. 1 LuftNa und 3 Abs. 5 WGGDV. 77 Siehe dazu § 3 I. 78 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 34; Lutter, AG 1992, 369, 369; Schaub, ZEV 1995, 82; nicht verkörperte Mitgliedschaftsrechte können vinkuliert werden, wenn nach Gesetz (§10 AktG) oder Satzung (§ 23 Abs. 3 Nr. 5 AktG) künftig Namensaktien auszugeben sind oder von einer Verkörperung der Mitgliedschaftsrechte auf Dauer abgesehen werden soll; vgl. Pentz, in: Münchener Kommentar, AktG, § 10 Rn. 9. 79 Namensaktien können nicht nur durch Indossament, sondern auch durch einfache Abtretung gemäß §§ 413, 398 BGB übertragen werden. Das Eigentum an der Aktienurkunde folgt in diesem Fall analog § 952 BGB dem Mitgliedschaftsrecht. Außerdem können Namensaktien nach dem DepotG übertragen werden: in Betracht kommt sowohl eine Übertragung gemäß § 18 Abs. 3 DepotG als auch eine Übertragung nach § 24 Abs. 2 DepotG. 80 Neben dem Indossament bedarf es, entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 68 Abs. 1. S. 1 AktG auch der Übereignung der Urkunde, wozu die formlose, konkludent mögliche Einigung über den Eigentumsübergang und die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB oder ein Übergabesurrogat erforderlich sind. Für den Rechtserwerb bedarf es dagegen nicht der Eintragung des neuen Aktionärs in das Aktienregister nach § 67 Abs. 3 AktG; die materiellrechtlichen Änderungen der Rechtslage erfolgen außerhalb des Aktienregisters. Ausführlich dazu: Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 2 ff.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

rechtlich handelt es sich um geborene Orderpapiere.81 Nach einer Untersuchung sollen etwa ein Drittel der deutschen Aktiengesellschaften ihre Aktien als vinkulierte Namensaktien ausgestaltet haben.82 Die spätere Aufnahme und die nachträgliche Verschärfung einer Vinkulierung erfordern eine Satzungsänderung, die gem. § 180 Abs. 2 AktG der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre bedarf. Dies gilt nicht für die spätere Erleichterung oder Aufhebung der Vinkulierung durch Satzungsänderung: Eine solche Erleichterung bzw. Aufhebung kann mit der für eine Satzungsänderung üblicherweise erforderlichen Mehrheit beschlossen werden. Die Aktionäre werden durch die Aufhebung oder Erleichterung nicht belastet.83 Die Vinkulierung erfasst, insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtslage bei der GmbH, zunächst nur das Verfügungsgeschäft; Verpflichtungsgeschäfte sind weiterhin zulässig und unterliegen keiner Form. In sachlicher Hinsicht erfasst das Zustimmungserfordernis nur rechtsgeschäftliche Übertragungen; Vermögensübergänge kraft Gesamtrechtsnachfolge bzw. Einzelübertragung kraft Gesetzes – sei es als Gesamtrechtsnachfolge, sei es als gesetzliche Einzelübertragung – sind demgegenüber ohne Zustimmung wirksam.84 Bei der Ausgestaltung der Vinkulierung besteht insofern Satzungsfreiheit, als die Vinkulierung auf bestimmte Übertragungen (bzw. Belastungen) beschränkt werden kann.85 Es ist möglich, den Erwerb davon abhängig zu machen, dass der Erwerber bestimmte Eigenschafter aufweist. Auch eine Unterscheidung nach dem Kausalgeschäft, das dem dinglichen Erwerb zugrunde liegt, kommt in Betracht.86 Der Umstand, dass die von der Vinkulierung ausgenommenen Geschäfte von vornherein nicht der Zustimmung bedürfen, kann zu beträchtlicher Rechtsunsicherheit führen. Da die Gesellschaft schon nicht zur Entscheidung berufen ist, besteht allerdings auch keine „Kontrollzuständigkeit“ dergestalt, dass die Gesellschaft die Zustimmungsfreiheit bzw. Zustimmungsbedürftigkeit in einer für die Beteiligten verbindlichen Art und Weise feststellen kann.87 Dieser Zustand lässt sich vermeiden, indem man von der Regelung in § 68 Abs. 2 S. 4 AktG eröffneten Möglichkeit Ge81

Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 2 m.w.N.; Hüffer, AktG, § 68 Rn. 1. Schrötter, DB 1977, 2265. 83 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 25. 84 Hüffer, AktG, § 68 Rn. 11; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 3; E. Ulmer, in: FS Schmidt-Rimpler, S. 261, 264; zu den zustimmungsfrei wirksamen gesetzlichen Vermögensübergängen zählen die Gesamtrechtsnachfolge von Todes wegen nach § 1922 BGB, die Begründung einer Gütergemeinschaft nach § 1416 Abs. 2 BGB, die Fusion nach § 339 AktG, die Fälle der Verschmelzung durch Aufnahme nach § 20 Abs. 1 UmwG, die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluss nach § 320a AktG. 85 Statt aller Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 57 f. 86 Nur entgeltliche Veräußerungen sind zustimmungspflichtig, während Übertragungen im Rahmen der Erbauseinandersetzung keiner Zustimmung bedürfen; vgl. dazu Hüffer, AktG, § 68 Rn. 14. 87 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 58. 82

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brauch macht: Die Vorschrift erlaubt es, die Gründe, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf, durch die Satzung näher festzulegen. Auch positive Zustimmungspflichten können nach allgemeiner Meinung in die Satzung aufgenommen werden.88 Auf diesem Wege kann wirtschaftlich das gleiche Ergebnis erzielt werden wie im Falle einer Begrenzung der Vinkulierung auf bestimmte Erwerbstatbestände: In beiden Fällen ist die Veräußerung zulässig. Bei der Festlegung von Verweigerungsgründen ist der Satzungsgeber weitgehend frei; ein wichtiger Grund für die Verweigerung ist nicht erforderlich. Die Zulässigkeit von Zustimmungsverboten ist dagegen umstritten:89 Unter einem Zustimmungsverbot versteht man die Festschreibung von Voraussetzungen in der Satzung, bei deren Vorliegen die Zustimmung zu einer Veräußerung zwingend zu verweigern ist. Für die Zulässigkeit derartiger Zustimmungsverbote hat sich insbesondere Lutter ausgesprochen.90 Seine Ansicht vermag jedoch nicht zu überzeugen. Denn schon nach seinem Wortlaut lässt § 68 Abs. 2 S. 4 AktG es nicht zu, die Gesellschaft jeglicher Entscheidungsfreiheit über die Erteilung der Zustimmung zu berauben.91 Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Norm.92 Nach § 5 Abs. 1 der BörsenZulVO müssen Aktien, die zum amtlichen Börsenhandel zugelassen werden, frei handelbar sein. Dementsprechend werden vinkulierte Namensaktien nur dann nach § 5 Abs. 2 Nr. 2 BörsenZulVO zum Börsenhandel zugelassen, wenn das Zustimmungserfordernis nicht zu einer „Störung des Börsenhandels führt“.93 Der Zielkonflikt zwischen Kontrolle des Beteiligtenkreises durch Vinkulierungsklausel einerseits und Aktionärsschutz durch Veräußerbarkeit der Aktie andererseits, lässt sich im Aktienrecht nicht einseitig zu Gunsten einer möglichst wirksamen Beteiligungskontrolle auflösen: Im Gegensatz zur Rechtslage bei der GmbH94 kann die Veräußerlichkeit von Aktien in der Satzung nämlich nicht vollkommen ausgeschlossen werden.95 Über den von § 68 Abs. 2 AktG vorgegebenen Rahmen hinaus kann die Übertragbarkeit von Aktien nicht mit dinglicher Wirkung eingeschränkt

88 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 58; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Bungeroth/Kropff, AktG, § 68 Rn. 101; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 25. 89 Ausführlich dazu unter § 5 III. 90 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 27; Lutter/Schneider, ZGR 1975, 182, 185. 91 Ebenso Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 62; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd.4, § 14 Rn. 23. 92 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 62. 93 Bis zum Jahr 1990 war es Praxis des Börsenzulassungsverfahrens, dass die Zulassungsstelle von der Gesellschaft eine Erklärung verlangte, aus der hervorging, dass die Zustimmung nur unter engen Voraussetzungen verweigert werden würde. Inzwischen ist man von dieser Praxis abgekommen, da es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage für die Anforderung einer solchen Erklärung fehlt. 94 Zur Rechtslage bei der GmbH s. § 2 I. 95 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 39; Hüffer, AktG, § 68 Rn. 14.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

werden. Weiter reichende Satzungsregelungen sind nach § 23 Abs. 5 AktG nichtig.96 Anders als die Satzung einer GmbH, kann die Satzung einer AG auch keine Übertragungspflicht in Gestalt von Vorkaufs- oder Erwerbsrechten bzw. einer Andienungspflicht begründen.97

III. Zwischenergebnis Die Mitgliedschaft ist in einer GmbH ebenso wie in einer AG grundsätzlich frei übertragbar. Von diesem Grundsatz kann sowohl in der Satzung einer GmbH als auch in der Satzung einer AG abgewichen werden. Abgesehen von diesen Gemeinsamkeiten unterscheiden sich GmbH und AG in mehrerlei Hinsicht. Die Mitgliedschaft in einer AG ist wesentlich fungibler als die in einer GmbH. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Mitgliedschaft in der AG wertpapiermäßig als Aktie verkörpert ist. Namensaktien können gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 AktG durch Indossament übertragen werden. Im Falle der Übertragung durch Indossament besteht die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs.98 Ein GmbH-Geschäftsanteil konnte bisher nicht gutgläubig erworben werden. Nach dem Regierungsentwurf zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbrauch (MoMiG) soll sich das ändern: Ein GmbH-Geschäftsanteil kann künftig dann gutgläubig erworben werden, wenn der Verfügende für drei Jahre zu Unrecht in das Gesellschaftsregister als Gesellschafter eingetragen war.99 Diese Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbes wird die Fungi96 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 39; Hüffer, AktG, § 68 Rn. 14; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 23. 97 BayObLG, ZIP 1989, 638, 641; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, § 14 Rn. 18; gleichfalls unzulässig sind Übertragungspflichten/Erwerbsverbote für eine bestimmte Gruppe von Aktionären (z. B. ausländische Aktionäre). Ein Aktionär kann sich weiteren Beschränkungen wie Vorkaufsrechten und sonstigen Erwerbsvorrechten nur mit schuldrechtlicher Wirkung unterwerfen. Diese Beschränkungen binden wegen ihrer bloß schuldrechtlichen Wirkung lediglich den betroffenen Aktionär und hindern wegen § 137 BGB abredewidrige Verfügungen über die Aktien nicht (mit dinglicher Wirkung). Folge der Verletzung dieser, allgemein als schuldrechtliche Nebenabrede bezeichneten schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung ist ein Schadensersatzanspruch, dem nur dann eine verhaltenssteuernde Wirkung zukommt, wenn nicht nur die Pflicht selbst vereinbart wurde, sondern auch eine bzw. die Höhe der im Falle der Zuwiderhandlung zu zahlenden Strafe, entweder als pauschalierter Schadensersatz oder als Vertragsstrafe. Die Durchsetzung eines daneben bestehenden präventiven schuldrechtlichen Unterlassungsanspruchs kommt aus praktischen Gründen regelmäßig zu spät. Eine wirksame Sicherung lässt sich nur erreichen, wenn die Aktien von einem Dritten treuhänderisch verwaltet werden. 98 Nach § 68 Abs. 1 Satz 2 AktG findet Art. 16 WG Anwendung: Art. 16 Abs. 2 WG Schützt den gutgläubigen Erwerb desjenigen, der vom formell legitimierten (Art. 16 Abs. 1 WG), sachlich aber nicht berechtigtem Besitzer der Namensaktie durch (Blanko)Indossament erwirbt; ausführlich dazu: Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 9 ff. 99 Das Bundeskabinett hat den Regierungsentwurf des MoMiG am 23. 05. 2007 beschlossen. Es ist geplant, dass das MoMiG in der ersten Hälfte des Jahres 2008 in Kraft tritt; ausführlich zu den Neuregelungen des MoMiG allgemein: Drygala, NZG 2007, 561; Noack, DB 2006, 1475; K. Schmidt, GmbHR 2007, 1; insbesondere zur Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs: Grunewald, Der Konzern, 13.

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bilität eines GmbH-Geschäftsanteils zwar weiter erhöhen, sie wird jedoch kaum an die Maßstäbe des Aktienrechts heranreichen. Dies beruht unter anderem darauf, dass die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils auch in Zukunft nach wie vor der notariellen Beurkundung bedarf, während eine Aktie formfrei übertragen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn die Aktie nicht als Urkunde verkörpert ist.100 Die gegenüber der Mitgliedschaft in einer GmbH im Grundsatz erhöhte Verkehrsfähigkeit der Mitgliedschaft in einer AG kommt überdies darin zum Ausdruck, dass eine Vinkulierung nur im eingeschränktem Umfang möglich ist:101 Zentrale Unterschiede bestehen insofern, als die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft in der AG nicht als solche in der Satzung ausgeschlossen werden kann; bei der GmbH ist dies nach h.M. möglich. Ob sich aus den gerade aufgezeigten Unterschieden Schlussfolgerungen für die Zulässigkeit von Umgehungsgestaltungen bzw. für die Reichweite des jeweiligen Umgehungstatbestandes ziehen lassen, ist eine der im Folgenden zu beantwortenden Fragen.

IV. In der Kautelarpraxis gängige Vinkulierungsklauseln Nach §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG kann die Übertragung der Anteile von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Ein Zustimmungserfordernis im Sinne von §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG kann nur durch eine entsprechende Satzungsregelung eingeführt werden. Was die genaue Ausgestaltung dieser Satzungsregelung betrifft, so macht das Gesetz im Falle der GmbH keine ausdrücklichen Vorgaben. Bei der AG ist der Gestaltungsspielraum zwar gemäß § 68 AktG eingeschränkt, eindeutige Formulierungsvorgaben lassen sich der Vorschrift jedoch genauso wenig entnehmen. Allgemein gilt, dass die Vinkulierung als eine Ausnahme vom Grundsatz der freien Übertragbarkeit mit hinreichender Deutlichkeit in der Satzung zum Ausdruck kommen muss.102 Eine Vinkulierung der Anteile kann daher nicht ohne weiteres im Wege ergänzender Satzungsauslegung deshalb angenommen werden. Dies betrifft zum Beispiel den Fall, dass die Gesellschafter nach der Satzung verpflichtet sind, Nebenleistungen zu erbringen. Obwohl sich mit der Abtretung die Person des Nebenleistungsschuldners ändert,103 ist die Zustimmung der Gesellschaft zur Abtretung der bereffenden Geschäftsanteile nur dann erforderlich, wenn sich dieses Erfordernis unzweifelhaft aus der Satzung ergibt. Was die von der Vinkulierungsklausel erfassten rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragungen betrifft, so ist die Satzung sowohl bei der GmbH als auch bei der AG frei: Die Vinkulierung kann sich auf alle ÜbertragunAuch in diesem Fall kann die Mitgliedschaft formfrei durch Abtretung übertragen werden. 101 Für eine detaillierte Untersuchung s. § 2 II. und § 5. 102 BGHZ 48, 141, 144. 103 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42. 100

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

gen erstrecken, sich aber auch auf bestimmte Geschäftsanteile bzw. Aktien oder bestimmte Übertragungen (etwa nur auf Übertragungen an gesellschaftsfremde Dritte) beschränken.104 Loritz hat jüngst bemängelt, dass „Vinkulierungsklauseln durchweg allgemein und wenig präzise formuliert (sind), was in manchen Fällen zu Auslegungsfragen führt.105 Möchte man die durch eine Vinkulierungsklausel eröffneten Möglichkeiten zur Steuerung bzw. Kontrolle des Gesellschafterkreises einer Gesellschaft untersuchen, so sieht man sich vor das Problem gestellt, dass es „die eine Vinkulierungsklausel“ nicht gibt; stattdessen werden in der gesellschaftsrechtlichen (Beratungs)Praxis viele verschiedene Vinkulierungsklauseln verwendet.106 Am häufigsten finden sich Satzungsklauseln, denen zufolge die Abtretung eines Gesellschaftsanteils nur mit Zustimmung der Gesellschaft oder eines näher bestimmten bezeichneten Gesellschaftsorgans erfolgen darf.107 1. Die Vinkulierungsklausel allgemein In der Kautelarpraxis wird die Verfügung über Geschäftsanteile regelmäßig an die Zustimmung durch die Gesellschaft geknüpft. Eine entsprechende Satzungsbestimmung könnte folgendermaßen lauten: „§… Verfügungen über Geschäftsanteile (1) Verfügungen über Geschäftsanteile und Teile von Geschäftsanteilen bedürfen der vorherigen Zustimmung aller übrigen Gesellschafter. Entsprechendes gilt für Verfügungen über selbständig abtretbare Rechte aus der Mitgliedschaft. Über die Zustimmung entscheidet jeder der übrigen Gesellschafter nach freiem Ermessen. (2) […]108

Die obige Satzungsbestimmung bezieht sich ausdrücklich nur auf „Verfügungen über Geschäftsanteile“. Die Begründung einer Beteiligung am Geschäftsanteil auf nur schuldvertraglicher Basis bzw. die Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, die ihrerseits den vinkulierten Geschäftsanteil hält, wird nicht erfasst. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein solches Vorgehen keiner Zustimmung bedürfte.

104 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG. 105 Loritz, NZG 2007, 361. 106 Grundlegend zu den verschiedenen in GmbH-Satzungen auftretenden Vinkulierungsklauseln: Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH. 107 Reichert/Winter, in: FS GmbHG, S. 209, 213. 108 Konkretes Formulierungsbeispiel nach: Schmitz, in: FS Wiedemann, S.1223, 1254.

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2. Einfache und verlängerte Konzernklausel a) Die einfache Konzernklausel Vinkulierungsklauseln enthalten typischerweise Ausnahmen von dem grundsätzlich geltenden Zustimmungserfordernis für den Fall, dass die Übertragung der vinkulierten Anteile nur innerhalb eines Konzerns bzw. zu Gunsten einer von dem jeweiligen Gesellschafter beherrschten Gesellschaft erfolgt.109 Die Identität des Gesellschafterkreises wird nicht formal bestimmt, sondern materiell bzw. wirtschaftlich.110 Eine solche Klausel ist gerade vor dem Hintergrund der steuerlichen Vorteile, die sich daraus ergeben, die Beteiligung an einer operativen Gesellschaft in einer Holdinggesellschaft zu halten,111 zunehmend anzutreffen. b) Die verlängerte Konzernklausel Die einfache Konzernklausel unterscheidet sich von der verlängerten Konzernklausel insofern, als die einfache Konzernklausel keine Regelung für den Fall enthält, dass der veräußernde Gesellschafter (nach Veräußerung) die Mehrheitsbeteiligung an derjenigen Gesellschaft verliert, die den Gesellschaftsanteil erworben hat (nachfolgend zur Veranschaulichung: „Holdinggesellschaft“). Dieser Erwerb war wegen der einfachen Konzernklausel zustimmungsfrei. Die verlängerte Konzernklausel regelt den Fall des späteren Kontrollverlustes an der Holdinggesellschaft und macht z. B. die Veräußerung der Anteile der Holdinggesellschaft auch von der Zustimmung der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, abhängig. Einer solchen Regelung kommt allerdings keine dingliche Wirkung zu.112 Alternativ kann auch eine aufschiebend bedingte Pflicht zur Rückabtretung für den Fall des Kontrollverlustes an der Holdinggesellschaft vorgesehen werden.

109 Eine entsprechende Klausel könnte folgendermaßen lauten: „Einer Zustimmung bedarf es nicht, wenn ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil an Gesellschaften abtritt, an denen er mehrheitlich beteiligt ist oder an denen die Gesellschafter gemeinsam mit einer Mehrheit beteiligt sind“. 110 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 350. 111 Man denke etwa an die (weitgehende) Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen auf Ebene der Holdinggesellschaft nach § 8b KStG, jedenfalls dann, wenn die veräußerte Beteiligung ihrerseits die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft war. Daneben besteht die Möglichkeit, Gewinne steuergünstig in einer Holdinggesellschaft zu thesaurieren (und sie erst bei einer eventuellen Absenkung der Einkommenssteuersätze auszuschütten). Diese Möglichkeit wird ab 01. 01. 2008 noch attraktiver, da der Körperschaftssteuersatz von derzeit 25 % auf 15 % abgesenkt wird. 112 Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 411.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

§ 3 Die mit der Beteiligtenkontrolle verfolgten Zwecke und deren Umsetzung in der Kautelarpraxis I. Zweck einer Anteilsvinkulierung Ungeachtet der Vielgestaltigkeit der Motive, die eine Kontrolle der Beteiligtenstruktur günstig erscheinen lassen, ist allen Vinkulierungen gemein, dass die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter ein Interesse an der Kontrolle der Zusammensetzung des Beteiligtenkreises in der jeweiligen Gesellschaft haben.113 Der Zweck der Regelungen der §§ 15 Abs. 5 GmbHG und 68 Abs. 2 AktG, die die Vinkulierung von Anteilen ermöglichen, besteht dementsprechend darin, den Gesellschaftern oder – im Fall von vinkulierten Namensaktien auch dem Vorstand als Teil der Verwaltung – Einfluss auf die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises einzuräumen.114 Davon zu unterscheiden ist der Zweck bzw. das Motiv, aus dem heraus eine Kontrolle des Beteiligtenkreises als notwendig angesehen wird. In welchem Zusammenhang dem der Beteiligungskontrolle zugrunde liegenden Motiv noch – neben der Ermittlung eines Umgehungsgeschäftes – Bedeutung zukommt, etwa bei der Frage, inwieweit ein Anspruch auf Zustimmung zur Veräußerung im Einzelfall besteht, ist eine der im weiteren Verlauf der Untersuchung zu beantwortenden Fragen.115 Die gesetzlichen Vinkulierungsregeln der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG lassen keine Beschränkung der Vinkulierungsmöglichkeit durch die Festschreibung eines bestimmten, mit der Vinkulierung zu verfolgenden Zwecks zu; auch aus diesem Grund müssen die typischerweise mit einer Beschränkung der Übertragbarkeit von Anteilen durch Vinkulierung verfolgten Zwecke herausgearbeitet werden. Ob eine bestimmte Gestaltung die Umgehung einer Vinkulierungsklausel darstellt, lässt sich nur unter Berücksichtigung des jeweils mit der Anteilsvinkulierung verfolgten Zwecks beurteilen; dieser Zweck ist der primäre Maßstab. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass Umgehungsgeschäfte – insoweit handelt es sich sogar um ein Wesensmerkmal von Umgehungsgeschäften – formal betrachtet nicht zu einer Veränderung des Gesellschafterkreises führen; es kommt ja gerade nicht zu einer Übertragung des Anteils, sondern es werden lediglich einzelne Wirkungen einer Veräußerung auf anderem Wege herbeigeführt. Ob der konkrete, durch die zu beurteilende Gestaltung herbeigeführte Erfolg, für den kennzeichnend ist, dass er auch als Folge der Veräußerung eines Gesellschaftsanteils eintreten würde, eine Umgehung der Anteilsvinkulierung darstellt, lässt sich in erster Linie unter Rückgriff auf das mit der Vinkulierung verfolgte Ziel beurteilen. So ist es beispielsweise vorstellbar, dass ein und dieselbe Gestaltung, abhängig von dem Vinkulierungszweck, im einen Fall als Umgehung,

113

Liebscher, ZIP 2003, 825. Vgl. etwa Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 72; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 221. 115 Dazu ausführlich: § 5 II. 1. 114

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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im anderen Fall als legitime Gestaltung anzusehen ist.116 Sogar der Wortlaut der Vinkulierungsklausel kann in beiden Fällen identisch sein; der Zweck allein entscheidet dann über die Reichweite des sich aus der Klausel ergebenden Zustimmungserfordernisses. Außerdem ergibt sich das Erfordernis, den der Vinkulierung zugrunde liegenden Zweck zu ermitteln, auch unter methodischen Gesichtspunkten. Denn unabhängig davon, ob man das Problem der Gesetzesumgehung schlicht als ein Problem richtiger Gesetzesanwendung ansieht oder der Umgehung eigenständige Bedeutung beimisst,117 besteht Einigkeit dahingehend, dass bei der Beurteilung, ob überhaupt ein Umgehungsgeschäft vorliegt, jeweils vom Sinn und Zweck der betreffenden Verbotsnorm ausgegangen werden muss.118 Im Unterschied zu dem anhand der Gesetzesbegründung regelmäßig zweifelsfrei zu ermittelnden Zwecks einer Norm variieren die mit einer Vinkulierungsklausel verfolgten Zwecke abhängig von dem konkreten Kontext, in dem von einer Vinkulierungsklausel Gebrauch gemacht wurde. Die rechtswissenschaftliche Diskussion der Vinkulierungsklauseln leidet darunter, dass deren Zwecke auf die folgenden zwei reduziert werden: Zum einen wird geltend gemacht, der Sinn und Zweck von Zustimmungsklauseln besteht darin, im Interesse der Gesellschaft und ihren Mitgliedern zu verhindern, dass „unerwünschte Dritte“ Einfluss auf die Gesellschaft nehmen können.119 Zum anderen wird der der Zweck darin gesehen, die Gesellschaft vor „Überfremdung“ zu schützen.120 Nachfolgend sollen die mit der Vinkulierung von Geschäftsanteilen bzw. Aktien verfolgten Zwecke differenzierter betrachtet werden. Dabei bietet es sich an, im Hinblick darauf, dass das AktG in bestimmten Fällen die Ausgabe vinkulierter Namensaktien zwingend vorsieht, die Untersuchung zweistufig vorzunehmen: Zunächst werden allgemein Zwecke, die rechtsformunabhängig verfolgt werden können, betrachtet; im Anschluss werden Vinkulierungszwecke dargestellt, die entweder an Besonderheiten der Aktiengesellschaft als Publikumskapitalgesellschaft anknüpfen oder 116

Dient die Vinkulierung dazu, die Gesellschaft vor Fremdeinflüssen zu schützen, so erfasst die Vinkulierungsklausel – zumindest nach wohl h.M. – sowohl Treuhandvereinbarungen an dem vinkulierten Geschäftsanteil, zumindest in dem Fall in dem mit der Treuhandvereinbarung eine umfassende Stimmbindung verbunden ist. Dementsprechend werden auch umfassende Stimmbindungsverträge und weitreichende Stimmrechtsvollmachten als vom Schutzbereich einer Vinkulierungsklausel erfasste Gestaltungen verstanden. Dient die Vinkulierung dagegen ausschließlich dem Zweck, die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter, insbesondere im Hinblick auf etwaige von ihnen zu erfüllende Nebenleistungspflichten sicherzustellen, so stellen Treuhand- und Stimmbindungsverträge sowie Stimmrechtsvollmachten keine ebenfalls an der Vinkulierungsklausel zu messende Umgehungsgestaltungen dar; so z. B. auch: Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 251; ausführlich dazu was als Umgehungsgestaltungen anzusehen ist: § 7 und § 10. 117 Ausführlich dazu § 6. 118 Vgl. etwa Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 134 Rn. 28. 119 Vgl. etwa Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 164. 120 Vgl. etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

sich unmittelbar aus dem Aktienrecht ergeben. Ziel ist es, alle rechtstatsächlich in Betracht kommenden Zwecke zusammenzutragen. In diesem Zusammenhang spielt es noch keine Rolle, ob der betreffende Zweck kumulativ mit einem oder mehreren weiteren Zweck(en) verfolgt wird; dies ist eine Frage der Auslegung einer konkreten Vinkulierungsklausel und als solche von den Umständen des Einzelfalls abhängig. 1. Rechtsformunabhängige Zwecke der Beteiligungskontrolle a) Die Kapitalgesellschaft personalistischer Prägung Grundsätzlich liegt der rechtlichen Ausgestaltung der Kapitalgesellschaft die Vorstellung zugrunde, dass der Beitrag der Gesellschafter in der Bereitstellung von Kapital besteht, dessen Verwaltung die Aufgabe anderer, in der Regel personenverschiedener Angestellter bzw. Manager ist.121 Man spricht in diesem Zusammenhang von einer Trennung von Eigentum und Kontrolle.122 Der Erwerb der Mitgliedschaft erfolgt in der Kapitalgesellschaft nach dem kapitalistischen Prinzip der Kapitalbeteiligung.123 In Bezug auf die Rechtsform der GmbH entspricht die Vorstellung, dass der wesentliche Beitrag eines Gesellschafters in der Bereitstellung von Kapital besteht, in der Regel nicht den Rechtstatsachen; im Gegenteil, die GmbH zeichnet sich in rechtstatsächlicher Hinsicht dadurch aus, dass Geschäftsführung und Gesellschafterstellung jedenfalls zunächst, d. h. bei Gründung bzw. „Aktivierung“ einer GmbH, zusammenfallen. Die GmbH ist typischerweise personalistisch geprägt,124 d. h. sie ist ihrem Wesen nach – anders als es das Prinzip des Mitgliedschaftserwerbes durch bloße Kapitalbeteiligung vermuten ließe – auf einen überschaubaren Mitgliederkreis ausgerichtet; die Gesellschafter kennen sich gut und vertrauen gegenseitig den jeweiligen persönlichen Fähigkeiten. Die Bedeutung des Kapitalbeitrages tritt gegenüber den gerade beschriebenen persönlichen Beziehungen in den Hintergrund.125 Auch der sich hinter der Rechtsform der Aktiengesellschaft verbergende Gesellschaftsrealtypus entfernt sich zunehmend weiter von dem kapitalmarktorientierten Großunternehmen,126 dessen Aktionäre weitgehend anonym bleiben (können) und

121 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 22, stellt dazu für die GmbH fest, dass „der gesetzliche Typus der GmbH bei seiner Schaffung nicht an der Rechtswirklichkeit ausgerichtet wurde“. 122 In diesem Sinne K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 II. 123 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 15. 124 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 18. 125 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 15; U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 176. 126 So noch die Vorstellung von Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 17 f., der davon ausgeht, dass sich die Rechtsform der AG nicht für eine Gesellschaft personalistischer Prägung eignet; gleichwohl bestreite Immenga nicht, dass es auch personalistisch ge-

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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macht gerade in letzter Zeit der GmbH als Rechtsform zur Organisation persönlicher Zusammenarbeit mit dem Vorteil beschränkter Haftung Konkurrenz.127 Charakteristisch für eine personalistisch geprägte Gesellschaft ist es, unabhängig von der konkreten Rechtsform, in der sie besteht, dass die Gesellschafter nicht beliebig ausgetauscht werden können und deshalb auch nicht beliebig ausgetauscht werden sollen.128 Zu gewährleisten, dass der unerwünschte Austausch von Gesellschaftern durch Veräußerung des Gesellschaftsanteils nicht stattfindet, ist dabei die Aufgabe einer Vinkulierungsklausel.129 Die Motive für eine Kontrolle des Beteiligtenkreises variieren, abhängig davon, woraus sich die persönliche Bindung zwischen den Gesellschaftern ergibt: grundsätzlich lassen sich Familiengesellschaften, d. h. Gesellschaften, deren Gesellschafterkreis einer Familie entstammt, von anderen Gesellschaften personalistischer Prägung unterscheiden. (1) Familienunternehmen „Als Familienunternehmen werden gemeinhin solche Handelsgesellschaften bezeichnet, deren Geschick durch den Einfluss einer oder mehrerer miteinander verbundener Familien maßgeblich beeinflusst wird“.130 Familiengesellschaften können mittels einer Anteilsvinkulierung Nicht-Familienmitglieder aus der Gesellschaft fernhalten und gegebenenfalls – in Kombination mit Regelungen zur Erbfolge in Gesellschaftsanteile – die Zersplitterung der Geschäftsanteile zu verhindern.131 Daneben kann mittels Vinkulierung der Anteile gewährleistet werden, dass die Personenidentität in einer personengleich ausgestalteten Kapitalgesellschaft & Co – einer Mischform aus Kapital- und Personengesellschaft – gewahrt bleibt.132 Die Übertragung von Anteilen an der jeweiligen Personengesellschaft kann ohnehin nur mit Zustimmung aller Mitgesellschafter erfolgen, ein Risiko für die Personenidentität besteht aber in der Veräußerlichkeit der Anteile an der Komplementärskapitalgesellschaft. Dieses Risiko kann durch Vinkulierung der Anteile an der Komplementärskapitalgesellschaft beseitigt werden. Auch die Ausgabe von vinkulierten Namensaktien kann der Sicherung des Einflusses der Unternehmerfamilie dienen;133 gerade in den letzten

prägte Aktiengesellschaften gibt. Ein Widerspruch liegt darin nicht; Immenga ist lediglich der Auffassung, dass die GmbH das „passendere Kleid“ abgebe. 127 Rothärmel, ZEV 2006, 435; Wälzholz, DStR 2004, 779; für die KG aA: Schrick, NZG 2000, 409. 128 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 16. 129 U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 3. 130 Böttcher/Beinert/Hennerkes, DB1971, 1998 ff.; Hennerkes/May, NJW 1988, 2761. 131 Froning, in: Sudhoff, Unternehmensnachfolge, § 45 Rn. 47; U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 177. 132 Beckmann, DStR 1995, 296, 299. 133 U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 177; Schrick, NZG 2000, 409, 413; dies., NZG 2000, 675, 679.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Jahren hat die AG als Rechtsform für Familienunternehmen an Beliebtheit gewonnen.134 Für die weitere Untersuchung lässt sich festhalten, dass im Falle einer Familiengesellschaft, gleichgültig in welcher Rechtsform sie organisiert ist, die mit der Vinkulierung verfolgte Kontrolle der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises vornehmlich den Zweck hat, dass der aus der Gesellschafterstellung resultierende Einfluss in der Hand einer Familie verbleibt; die Struktur als Familiengesellschaft soll erhalten bleiben.135 (2) Die zweigliedrige GmbH bzw. allgemein die „Mitunternehmergemeinschaften“136 Unter einer zweigliedrigen GmbH – als Unterfall einer personalistischen GmbH – versteht man eine GmbH, in der die Gesellschafter zugleich auch Geschäftsführer sind.137 Insofern handelt es sich um einen Vinkulierungszweck, der typischerweise nur in der Gesellschaftsform der GmbH verfolgt werden kann. Diese in der Rechtspraxis häufig vorkommende Erscheinungsform einer GmbH ist regelmäßig personalistisch geprägt: Plaktiv ausgedrückt, es verbinden ein Kaufmann und ein Techniker ihre (komplementären) Fähigkeiten, um eine von dem Techniker gemachte Erfindung zu Geld zu machen138 ; dabei möchten die Beteiligten das Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung vermeiden. Das Recht, an der Geschäftsführung der Gesellschaft als Geschäftsführer beteiligt zu werden, kann dabei sogar durch die Satzung mit einem bzw. den (existierenden) Geschäftsanteilen als Sonderrecht verbunden werden.139 In diesem Fall fällt dem Erwerber das Recht zur Geschäftsführung durch Erwerb des mit dem entsprechenden Sonderrecht versehenen Geschäftsanteils zu. Ist das Zusammenfallen von Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung derart in der Satzung verankert, so versteht es sich von selbst, dass der bzw. die verbleibenden Gesellschafter Einfluss darauf haben möchten, wer als Folge einer Anteilsveräußerung der Geschäftsführung (mit)angehört. Gerade wenn die Zweigliedrigkeit der GmbH keinen Niederschlag in der Satzung gefunden hat, also kein statuarisches Sonderrecht auf Teilhabe besteht, sondern lediglich der bisherigen Praxis entspricht, dient eine Vinkulierung dazu, sicherzustellen, dass diese Praxis auch mit einem neuen Gesellschafter fortgesetzt werden kann, dieser also die für die Übernahme der Geschäftsführung erforderlichen Fähigkeiten mitbringt. Andernfalls verändert 134

www.dai.de/internet/dai/dai-2-0.nsf/dai_statistiken.htm (= Homepage des Deutschen Aktieninstitutes), zuletzt abgerufen am 02.05.2008. 135 Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 429. 136 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109. 137 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 31, spricht auch von „PersonalGesellschaft“; Ulmer, in: Hachenburg, Einl. Rn. 8. 138 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 15 f. 139 Vgl. etwa Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 32; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 16, § 15 Rn. 19; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 6 Rn. 19; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 24.

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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die Veräußerung des Anteils den Realtypus der Gesellschaft insofern, als die Aufbringung von Kapital und dessen Verwaltung künftig getrennt werden müssen. Das Vorhandensein von Gesellschaftern, die nicht an der täglichen Geschäftsführung beteiligt sind, führt zu Abstimmungsproblemen in der Gesellschafterversammlung, die oftmals Folge eines Informationsdefizites auf Seiten des nicht geschäftsführenden Gesellschafters sind.140 Hinzu kommt, dass ein Gesellschafter, der sich als „Anleger“ an einer GmbH beteiligt, typischerweise andere Interessen hat, als ein Gesellschafter, der zugleich an der Geschäftsführung beteiligt ist. Besonders deutlich werden mögliche Interessenkonflikte im Hinblick auf die von den Gesellschaftern verfolgte Dividendenpolitik: Während Geschäftsführer-Gesellschafter sich eher ein zu Lasten ihres Gewinnanteils ein höheres Gehalt bezahlen – schon wegen der steuerlichen Abzugsfähigkeit des Geschäftsführergehaltes als Betriebsausgabe –, haben Anleger-Gesellschafter ein Interesse an einer hohen Dividende. Dies schafft Konfliktpotenzial. Die Vinkulierungsklausel stellt in diesem Zusammenhang sicher, dass die Entscheidung über die gerade beschriebene Veränderung des Realtypus der Gesellschaft von einer „Unternehmer-Gesellschaft“ hin zu einer „Anleger-Gesellschaft“ in den Händen der nicht-veräußerungswilligen Gesellschafter verbleibt. Motiv der Beteiligungskontrolle ist es also, sicherzustellen, dass ein potenzieller Gesellschafter die für die Aufrechterhaltung des wirtschaftlichen Typus der „Unternehmergesellschaft“ erforderlichen fachlichen Eigenschaften aufweist. Aber auch die persönliche Eignung spielt eine Rolle, denn nicht nur in Familienunternehmen, sondern auch in personenbezogenen Kapitalgesellschaften allgemein, kann das Auftreten von „Außenseitern“ als Gesellschafter das ganze auf die persönlichen Beziehungen ausgerichtete Gefüge der Korporation stören.141 Demnach verfolgen die Gesellschafter personalistischer Kapitalgesellschaften, gleichgültig, ob sich die personalistische Prägung aus dem Charakter als Familiengesellschaft oder als Personalgesellschaft ergibt, den Zweck, nur Gesellschafter zuzulassen, die die spezifischen Anforderungen – sei es in Form bestimmter Kenntnisse oder der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie – erfüllen. Es handelt sich gerade nicht um ausdrückliche, in der Satzung festgelegte Anforderungen. Die Anforderungen sind stillschweigende, die sich erst während der Dauer der Gesellschaft herausgebildet haben können. Dogmatisch lässt sich das übereinstimmende Verständnis der Gesellschafter über die Voraussetzungen, die jemand für eine Mitgliedschaft in der betreffenden Gesellschaft qualifizieren, wohl als stillschweigende Gesellschaftervereinbarung entsprechenden Inhaltes einordnen.

140

Ausführlich zu den Problemen, die sich durch das Hinzutreten eines „bloßen“ InvestorGesellschafters ergeben können Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 31 f. 141 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 31.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

b) Sicherung bestehender Mehrheitsverhältnisse bzw. allgemein Vermeidung eines Mehrheitsgesellschafters Die Vinkulierung der Anteile versetzt die Gesellschafter in die Lage, Beteiligungsverhältnisse und deren Veränderung auch bei Veräußerungen innerhalb des Gesellschafterkreises zu kontrollieren. Vinkulierungsklauseln, die die Übertragung von Anteilen zwischen den Gesellschaftern bzw. innerhalb des Gesellschafterkreises uneingeschränkt von der Zustimmungspflicht freistellen, sind selten. Übertragungen innerhalb des Gesellschafterkreises können zu Machtkonzentrationen im Gesellschafterkreis oder zu einer nicht gewollten Veränderung formaler Mehrheitspositionen führen. Mittels Vinkulierung der Anteile verbleibt die Entscheidung über die Veränderung der „Machtverhältnisse“ in den Händen der Gesellschafter.142 Das hinter einer solchen Kontrolle stehende Motiv ist das der Sicherung eigenen Einflusses.143 Eine Sicherung der bestehenden Mehrheitsverhältnisse kommt dabei nicht nur in Familiengesellschaften in Betracht, sondern ist allgemein eine Funktion, die die Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen erfüllen kann.144 Durch eine Vinkulierung der Anteile haben die Gesellschaft bzw. deren Gesellschafter die Entscheidung darüber, ob einem Gesellschafter – unabhängig davon, ob der betreffende Gesellschafter ein „Unternehmen“ im Sinne der §§ 15 ff. AktG ist oder nicht – eine die Abhängigkeit der jeweiligen Gesellschaft im Sinne von § 17 Abs. 2 AktG begründende Mehrheit zugestanden werden soll, in der Hand.145 In diesem Fall erfüllt die Vinkulierungsklausel die Funktion des Konzerneingangsschutzes.146 Für den Fall, dass die Funktion einer Vinkulierungsklausel allein darin besteht bestehende Mehrheitsverhältnisse zu sichern und so einen dominanten Mehrheitsaktionär zu verhindern – etwa, weil im übrigen ausnahmsweise keine personalistischen Strukturen bestehen –, dann ist das Ziel der Vinkulierungsklausel, zum einen bereits beteiligte Gesellschafter vom Hinzuerwerb weiterer Anteile auszuschließen und zum anderen generell die Bildung einer Stimmrechtsmehrheit zu vermeiden. Es macht keinen Unterschied, ob die Mehrheit einem bereits an der Gesellschaft Beteiligten zustünde oder ob eine Mehrheit durch zustimmungspflichtigen Erwerb eines Dritten von mehreren Altgesellschaftern geschaffen würde. Ein Eindringen gesellschaftsfremder Dritter als solches wird aber nicht befürchtet und soll dementsprechend grundsätzlich auch nicht verhindert bzw. kontrolliert werden.

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Lutter/Grunewald, AG 1989, 109. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 45. 144 Heller/Timm, NZG 2006, 257 halten die Kontrolle von bestehenden „Machtverhältnissen“ zu Unrecht nur für ein Motiv, das ein Familienunternehmen zur Vinkulierung der Anteile anhält. 145 Ebenso Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; Schmitz, in: FS Wiedemann, S. 1283, 1284; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 222. 146 Liebscher, Konzernbildungskontrolle, S. 229 ff. 143

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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c) Statuarische Sonderrechte Die einem Gesellschafter zukommenden Rechte lassen sich danach einteilen, ob sie allen Gesellschaftern zustehen oder nur einzelnen von ihnen. Allen Gesellschaftern gleichermaßen zustehende Rechte bezeichnet man als allgemeine Mitgliedschaftsrechte, die von den sog. Vorzugs- oder Sonderrechten unterschieden werden müssen. Vorzugsrechte bzw. Sonderrechte sind Mitgliedschaftsrechte, die einem Mitglied durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden und ihm eine unentziehbare Vorzugsstellung einräumen.147 Die Gewährung von Vorzugsrechten verstößt nicht gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz; dieser Grundsatz verpflichtet zur Gleichbehandlung von gleichen Sachverhalten, er darf indes nicht im Sinne einer Gleichheit aller Gesellschafter missverstanden werden.148 Kennzeichen von Vorzugs- bzw. Sonderrechten149 ist es, dass sie dem betreffenden Gesellschafter entsprechend dem in § 35 BGB enthaltenen allgemeinen verbandsrechtlichen Prinzip nur mit dessen Zustimmung entzogen werden können. Vorzugsrechte lassen sich ihrerseits in organisationsrechtliche und vermögensrechtliche Sonderrechte einteilen. Ein vermögensrechtliches Sonderrecht kann etwa in einem Anspruch auf Vorzugsdividende oder eine erhöhte Liquidationsquote bestehen.150 Organisationsrechtliche Sonderrechte betreffen demgegenüber das Organisationsgefüge der Gesellschaft. Ein organisationsrechtliches Sonderrecht sind ein Entsendungsrecht für Organmitglieder, das Recht auf Bestellung eines/des Geschäftsführers bzw. alternativ das mit einem Gesellschaftsanteil verbundene Recht, selbst als Geschäftsführer berufen zu werden, das Recht zur Versammlungsleitung oder aber ein erhöhtes Stimmrecht.151 Für die AG beschränkt der Grundsatz der (formellen) Satzungsstrenge die Möglichkeit, einzelnen Aktionären Sonderrechte einzuräumen; insbesondere Leitungsbefugnisse können einem Aktionär nicht eingeräumt werden.152 Dagegen ist es gemäß §101 Abs. 2 S. 1 AktG zulässig, einzelnen Aktionären oder dem jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien das Sonderrecht einzuräumen, (ein) Aufsichtsratsmitglied(er) zu benennen. Ein solches Entsendungsrecht kann nur durch Satzung begründet werden.153 Soll ein Entsendungsrecht zu Gunsten des jeweiligen Inhabers bestimmter Aktien begründet werden – man spricht in diesem Fall von einem aktiengebundenen Entsendungsrecht im Gegensatz zu einem aktionärsgebun-

147 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III; auf dieser Linie auch RGZ 170, 358, 368; für die AG: Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, § 17 Rn. 7. 148 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II. 149 Die Begriffe „Vorzugsrecht“ und „Sonderrecht“ werden nachfolgend synonym gebraucht. 150 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 III. 151 Ausführlich zur Leitungsbefugnis als mitgliedschaftlichem Sonderrecht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 I. 152 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 I. 153 Mertens, in: Kölner Kommentar, AktG, § 101 Rn. 40.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

denen Entsendungsrecht154 – so ist es nicht nur opportun, sondern gemäß § 101 Abs. 2 S. 2 AktG auch gesetzlich vorgeschrieben, dass die betreffenden Aktien als vinkulierte Namensaktien ausgestaltet sind. Bei Bestehen eines aktiengebundenen Entsendungsrechts können die Interessen von Vorstand und Aktionären hinsichtlich der Erteilung oder Versagung der Zustimmung auseinander gehen. Allgemein gilt, dass die Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen mit Blick auf statuarische Sonderrechte erfolgen kann. Die Vinkulierung dient in diesem Fall dazu, der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern Einfluss auf die Entscheidung einzuräumen, wer Inhaber des betreffenden Sonderrechtes wird. Dies gilt allerdings nicht einschränkungslos. Vielmehr ist hier die Unterscheidung von vermögensrechtlichen und organisationsrechtlichen Sonderrechten bedeutsam; denn nur hinsichtlich organisationsrechtlichen Sonderrechten wird man davon ausgehen können, dass der daraus resultierende Einfluss bedeutsam genug ist, um eine Kontrolle des Beteiligtenkreises zu rechtfertigen.155 d) Sicherung der Leistungsfähigkeit im Falle bestehender Nebenleistungspflichten Nach § 55 Abs. 1 S. 1 AktG könne die Aktionäre in der Satzung neben der Einlagepflicht als Hauptpflicht auch die Verpflichtung zur Erbringung wiederkehrender Leistungen, die nicht in Geld bestehen, aufnehmen. Namensaktien müssen vinkuliert sein, wenn die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft zu derartigen Nebenleistungen verpflichtet; dies ergibt sich aus der Vorschrift des § 55 Abs. 1 AktG.156 Wird die Vinkulierung der Aktien aufgehoben, endet auch die (mitgliedschaftliche) Nebenleistungspflicht.157 Mit Übertragung der Aktie geht die Nebenverpflichtung als Bestandteil der übertragenen Mitgliedschaft ohne weiteres auf den Erwerber über.158 Was die statuarische Festsetzung von Nebenleistungspflichten in der GmbH nach § 3 Abs. 2 GmbHG betrifft, so besteht mehr Gestaltungsfreiheit als in der AG: zunächst einmal können Nebenleistungspflichten grundsätzlich auch dann vereinbart werden, wenn die Übertragung des zugrunde liegenden Geschäftsanteils nicht an die Zustimmung der Gesellschaft geknüpft ist. Auch hinsichtlich des Inhaltes der Ne154

Mertens, in: Kölner Kommentar, AktG, § 101 Rn. 41. „Rechtfertigen“ ist dabei nicht wörtlich zu verstehen, da die privatautonome Gestaltung der Satzung keinem Rechtfertigungsvorbehalt unterliegt; vielmehr ist damit gemeint, dass nur bei der Existenz von organisationsrechtlichen Sonderrechten in einer Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen im Rahmen der Auslegung der Vinkulierungsklausel davon ausgegangen werden darf, dass die Zulässigkeit einer bestimmten Gestaltung auch im Lichte dieser Sonderrechte beurteilt werden muss. 156 Ausführlich zur Historie der „Nebenleistungs-AG“ Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 55 Rn. 2 f. 157 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 55 Rn. 16. 158 Hüffer, AktG, § 55 Rn. 7; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, § 16 Rn. 40. 155

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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benleistungspflicht eröffnet das GmbH-Recht weitergehende Möglichkeiten: Während bei der AG Gegenstand der Nebenleistungspflicht nur wiederkehrende Leistungen sein können, die nicht in Geld bestehen,159 erlaubt das GmbH-Recht auch die Vereinbarung von Zahlungspflichten, z. B. die Leistung von zukünftigen Zuschüssen.160 Im Hinblick auf Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung sind die zu erbringenden Nebenleistungen ohne Bedeutung; Nebenleistungen mehren das Gesellschaftsvermögen, ohne bei der Bestimmung des Grundkapitals Berücksichtigung zu finden. Zum Schutz künftiger Aktionäre sieht § 55 Abs. 1 S. 2 AktG vor, dass die Satzung regeln muss, ob die Nebenleistung gegen Entgelt zu erbringen ist oder nicht. Nebenleistungen finden sich in erster Linie in den Satzungen der als Aktiengesellschaft organisierten Absatzorganisationen gleichartiger industrieller oder landwirtschaftlicher Produkte.161 Gerade in dem Fall, in dem sich der Beitrag des Gesellschafters nicht auf das Zur-Verfügung-Stellen von Kapital beschränkt – sei es in Form von Barmitteln oder von Sachmitteln –, hat die betreffende Gesellschaft ein Interesse daran, die Person ihres Schuldners mitzubestimmen. Im Hinblick auf den individuellen Charakter von Nebenleistungspflichten ist Zweck der Vinkulierung der Anteile also, der Gesellschaft selbst Einfluss auf die Person ihres Schuldners einzuräumen.162 Der mit der Vinkulierung(sklausel) verfolgte Zweck besteht darin, die Gesellschaft davor zu schützen, dass jemand Gesellschafter wird, der die Nebenleistungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt.163 e) Geheimnissschutz durch Vinkulierung der Anteile Schließlich erfolgt eine Kontrolle des Gesellschafterkreises durch Vinkulierungsklausel auch aus der Sorge heraus, dass die sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden Informationsrechte „in die Hände“ eines Wettbewerbers gelangen könnten.164 Dabei handelt es sich allerdings um einen Vinkulierungszweck, der allein in der Rechtsform einer GmbH von Bedeutung ist, da Aktionären – unabhängig von ihrer Beteiligungshöhe – ein Informationsrecht nur in der Hauptversammlung gemäß § 131 AktG zukommt. Die Gesellschafter einer GmbH haben nach § 51a GmbH hin159

Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 55 Rn. 5. Vgl. etwa Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 3 Rn. 28, Nebenleistungspflichten, die auf die Zahlung eines (zusätzlichen) Beitrags gerichtet sind, sind von Nachschusspflichten im Sinne von § 26 GmbHG zu unterscheiden; grundsätzlich stehen Nebenleistungen in Geld Nachschüssen nahe. Nachschüsse bedürfen jedoch zwingend eines Gesellschafterbeschlusses zu deren Einforderung, während Nebenleistungspflichten unmittelbar in der Satzung geregelt werden können. 161 Hüffer, AktG, § 55 Rn. 1 ff.; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 55 Rn. 3, der Vorteil der Rechtsform der Aktiengesellschaft gegenüber der Genossenschaft bestand darin, dass es in der Aktiengesellschaft, anders als in der Genossenschaft (§ 65 GenG), kein Austrittsrecht gibt. 162 Hüffer, AktG, § 55 Rn. 2; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 55 Rn. 16. 163 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114. 164 Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 429. 160

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

gegen das Recht, jederzeit schriftliche Unterlagen einzusehen. Auf diesem Wege können Gesellschafter einen Einblick in die innere Betriebssphäre erlangen und auf Geschäftsgeheimnisse zugreifen. Dies sollte vor allem früher, vor der Einführung der Vorschrift des § 51a GmbHG und vor allem vor Einführung der in Abs. 2 enthaltenen Begrenzung des Anspruchs, durch einen Ausschluss der freien Übertragbarkeit der Anteile vermieden werden.165 Dieser Vinkulierungszweck hat sich weder durch die Einführung der Vorschrift des § 51a GmbHG noch durch die Fortentwicklung der Treupflichtdogmatik vollständig erledigt:166 Denn ungeachtet der Vorschrift des § 51a GmbHG und des Institutes der Treupflicht, das einen konkreten Missbrauch der als Gesellschafter erlangten Informationen zum Nachteil der Gesellschaft durch die Gewährung eines Schadensersatzanspruchs sanktionieren soll, dient die Beschränkung der Übertragbarkeit der Anteile dem präventiven Schutz; es soll erst gar nicht zu einer solchen Situation kommen. 2. AG-spezifische Vinkulierungszwecke a) Prüfung und Sicherung der Zahlungsfähigkeit von Aktionären beim Erwerb nicht volleingezahlter Aktien (namentlich in der Versicherungswirtschaft) Nach § 10 Abs. 2 S. 1 AktG müssen Aktien auf den Namen lauten, wenn sie vor der Leistung des vollen Ausgabebetrages ausgegeben werden. So wird gewährleitstet, dass die AG ihre Schuldner problemlos ausfindig machen kann.167 Eine Vinkulierung der Aktien ist nach § 10 Abs. 2 S. 1 AktG nicht erforderlich. Dennoch werden nicht voll eingezahlte Namensaktien regelmäßig vinkuliert, um nicht nur den Schuldner der Einlagepflicht ermitteln zu können, sondern bei dem Austausch eines Schuldners durch Übertragung der Aktie – die Einlagepflicht ist eine mitgliedschaftliche Pflicht, die mit Übertragung der Aktie mit „befreiender Wirkung“ auf den Erwerber übergeht – die Interessen der Gesellschaft bzw. der Aktionäre an einem solventen Schuldner wahren zu können. Der Zweck der Vinkulierung beschränkt sich darauf, einen zahlungskräftigen Schuldner zu behalten. Teileingezahlte (vinkulierte) Namensaktien findet man vor allem in der Versicherungswirtschaft.168 Der ausstehende Teil der Einlagenansprüche dient der Risikovorsorge.

165 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 1 f.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 32. 166 BGH DZWIR 2007, 292 ff.; Fleischer, WM, 2003, 1045 ff.; Michalski, NZG, 1998, 460 ff.; Wastl, NZG 2005, 17 ff. 167 Hüffer, AktG, § 68 Rn. 6. 168 RGZ 132, 149 ff. („Victoria-Versicherung“); Happ, Aktienrecht, Abschnitt 4.06 Rn. 3; Hüffer, AktG § 10 Rn. 6; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. VI, § 14 Rn. 15.

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b) Schutz vor „feindlichen Übernahmen“ Vinkulierte Namensaktien sind nicht nur in personalistisch geprägten Aktiengesellschaften ohne Zugang zum (öffentlichen) Kapitalmarkt anzutreffen, sondern auch in börsennotierten Aktiengesellschaften.169 Der durch die Ausgabe vinkulierter Namensaktien vermittelte Einfluss der Verwaltung bzw. – abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Vinkulierung – der Hauptversammlung auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises dient in diesem Fall dazu, einen möglichen Übernahmeprozess zu kontrollieren; dies gilt insbesondere für den Fall einer „feindlichen Übernahme“: Bei einer feindlichen Übernahme handelt es sich um den Erwerb der Kontrolle über ein Unternehmen ohne oder gegen den Willen des Managements, d. h. des Vorstandes und des Aufsichtsrates.170 Der Markt für Unternehmenkontrolle hat sich in den letzten Jahren drastisch verändert.171 Durch die Einführung des WpÜG im Jahre 2002 verfügt nun auch das deutsche Recht über klare Rahmenbedingungen für die Übernahme von börsennotierten Unternehmen.172 Hat man das Phänomen feindlicher Übernahmen – vor dem Hintergrund der in Deutschland vorzufindenden wechselseitigen Beteiligungsstruktur an börsennotierten Unternehmen, die auch als „Deutschland AG“ bezeichnet wird173 – vor wenigen Jahren noch als wenig bedrohlich empfunden,174 so hat sich diese Wahrnehmung insbesondere unter dem Eindruck der um die EU-Übernahmerichtlinie geführten Diskussion verändert: Die von feindlichen Übernahmen für die Verwaltung des Zielunternehmens ausgehende Bedrohung ist, ungeachtet des von Deutschland gewählten Opt-Out Models, eine durchaus reale.175 Die Ausgabe vinkulierter Namensaktien zählt zu den strukturellen Maßnahmen, die zur Abwehr einer feindlichen Übernahme ergriffen werden können.176 Diese Maßnahme wird nicht selten flankiert von der Auf-

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Zur Börsenfähigkeit vinkulierter Namensaktien unten § 2 II. Vgl etwa v. Falkenhausen, in: FS Stiefel, S. 162, 194; Klein, NJW 1997, 2085; Schanz, NZG 2000, 337. 171 Vgl. etwa Grundmann, NZG 2005, 122. 172 Lenz/Behnke, BKR 2003, 43 ff. 173 Mülbert, in: Hopt/Wymeersch, Comparative Corporate Governance, p. 445 et seq.; R. H. Schmidt, in: Krahnen/Schmidt, The German Financial System, p. 388, 394 et seq. 174 So noch der Grundtenor bei Harrer/Grabowski, DStR 1992, 1326 ff. und Schanz, NZG 2000, 337 ff.; weiterführend Hahn, in: FS Bub, S. 607, 608 f. 175 Dies zeigt allein die Häufigkeit feindlicher Übernahmen; die in Deutschland bekannteste feindliche Übernahme und das Ansteigen der Beiträge zu diesem Thema, z. B. (bereits früh) Baums, Hostile Takeovers in Germany: A Case Study on Pirelli vs. Continental AG, Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht Universität Osnabrück Arbeitspapier 3/93; zum OptOut Modell und den sonstigen Änderungen durch die EU-Übernahmerichtlinie z. B. Diekmann, NJW 2007, 17 ff. 176 Bayer, ZGR 2002, 588, 591; Schanz, NZG 2000, 337, 341; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. IV, § 14 Rn. 15; Zätsch/Maul, in: Becksches Handbuch der AG, § 4 Rn. 40. 170

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

nahme einer Satzungsbestimmung, dass in bestimmten Fällen keine Zustimmung erteilt werden kann.177 Die Ausgabe vinkulierter Namensaktien dient nicht nur dazu, eine potenzielle Übernahme des gesamten Unternehmens zu verhindern bzw. mitzugestalten, sondern kann darüber hinaus auch eingesetzt werden, um ein sog. „Anschleichen“ an die Gesellschaft zu vermeiden. Unter Anschleichen versteht man den Ankauf von Aktien unterhalb der gesetzlichen Meldeschwellen.178 Gibt eine börsennotierte AG vinkulierte Namensaktien aus, ist – vorbehaltlich der Fälle, in denen die Ausgabe spezialgesetzlich vorgeschrieben ist – davon auszugehen, dass ein Interesse der Gesellschaft, bei der Zusammensetzung des Aktionärskreises mitzuwirken, besteht. Dieses Interesse geht über das Interesse hinaus, diejenigen zu kennen (und mitzubestimmen), die formal tatsächlich Aktionäre der Gesellschaft sind. Methodisch bedeutet das, dass sich die Zulässigkeit von Vereinbarungen zwischen einem Aktionär und Dritten auch daran messen lassen müssen, ob die Vereinbarung „mittelbar“ den Gesellschafterkreis verändert.

II. Ermittlung und Bedeutung des im Einzelfall konkret verfolgten Vinkulierungszwecks 1. Das der Kontrolle des Gesellschafterkreises zugrunde liegende Motiv Die obige Untersuchung hat ergeben, dass Vinkulierungsklauseln Veräußerungen nicht um ihrer selbst willen an die Zustimmung knüpfen, sondern der Beteiligtenkontrolle liegt bzw. liegen regelmäßig ein oder mehrere konkrete Motive zugrunde. Dem bzw. den Motiv(en) kommt dabei unterschiedliche Bedeutung zu, abhängig davon, ob der zu beurteilende Sachverhalt eine Veräußerung darstellt oder nicht: Da Vinkulierungsklauseln tatbestandlich an die Veräußerung anknüpfen, kommt es im Falle einer solchen Veräußerung grundsätzlich nicht auf das hinter der Veräußerung stehende Motiv an. Lediglich für die Frage, ob ein veräußerungswilliger Gesellschafter Anspruch auf Zustimmung zu der Veräußerung hat, kann der Motivationslage Bedeutung zukommen.179 Was den Vorgang der Veräußerung betrifft, lassen sich somit zwei Ebenen unterscheiden: zum einen die – im Falle der Veräußerung formale – Frage nach der grundsätzlichen Erforderlichkeit und, zum anderen, die Folgefrage nach einer 177 Lutter/Schneider, ZGR 1975, 182 185, hielten eine Satzungsbestimmung für zulässig, die vorsah, dass die Zustimmung pauschal zu verweigern ist, wenn der potenzielle Aktionär „Ausländer“ ist. 178 Die gesetzliche Meldeschwelle wurde durch das Transparenz-Richtlinien-Umsetzungsgesetz von fünf Prozent auf drei Prozent abgesenkt; daneben besteht die Möglichkeit, sich bis zu % Prozent der Aktien ohne Mitteilung über Optionsgestaltungen zu sichern, vgl. § 25 WpHG. 179 Siehe dazu ausführlich unten § 5 II.

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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Pflicht zur Zustimmung. Nur auf der Ebene der Zustimmungspflicht findet der konkret mit der Vinkulierung verfolgte Zweck Berücksichtigung. Anders verhält es sich bei Umgehungsgeschäften; dort lässt sich nicht zwischen grundsätzlicher Pflicht zur Zustimmung und einem Anspruch auf Zustimmung im Einzelfall unterscheiden. Bejaht man das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes, so bedeutet dies zugleich, dass ein Anspruch auf Zustimmung nicht bestehen kann. Denn bei der Beantwortung der Frage, ob überhaupt ein – zustimmungspflichtiges oder gar nichtiges180 – Umgehungsgeschäft vorliegt, kommt dem Zweck der Vinkulierung bereits (große) Bedeutung zu: Der Zweck erlaubt es, zulässige Gestaltungen, die lediglich unbedenkliche Einzelwirkungen einer Veräußerung herbeiführen, von solchen Gestaltungen abzugrenzen, die den Ausschnitt der Rechtswirkungen einer Veräußerung herbeiführen, dessen von der Gesellschaft unkontrollierte Herbeiführung durch die Vinkulierungsklausel gerade vermieden werden sollte. Eines sachlichen Kriteriums bzw. Maßstabes wie dem des Zwecks bedarf es, da weder auf schuldrechtlicher noch auf gesellschaftsrechtlicher Basis jemals alle Rechtsfolgen, die eine (dingliche) Veräußerung nach sich zieht, abgebildet bzw. nachempfunden werden können. Das gerade Festgestellte lässt sich anhand eines Beispiels veranschaulichen: Geht man davon aus, dass eine Satzungsklausel allein dazu dient, sicherzustellen, dass die Gesellschafter allesamt einer bestimmten Familie entstammen, so wäre die Begründung einer Treuhand an den vinkulierten Gesellschaftsanteilen, unabhängig davon, ob ein solches Geschäft überhaupt die Umgehung einer Vinkulierung darstellt, jedenfalls dann unbedenklich, wenn der Treugeber, zu dessen Gunsten die Treuhand begründet wird, ein Familienmitglied ist; in diesem Fall gefährdet die gewählte Gestaltung den mit der Vinkulierung verfolgten Zweck, die Gesellschafterstellung an die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Familie zu knüpfen, nicht. Oder bezweckt eine Vinkulierung nur den Schutz der vermögensmäßigen und nicht auch der verwaltungsmäßigen Elemente eines Gesellschaftsanteils, so kann eine Stimmrechtsvollmacht unbedenklich eingeräumt werden.181 Die Zulässigkeit einer bestimmten Gestaltung hängt somit wesentlich von dem jeweils mit der Vinkulierung konkret verfolgten Zweck ab. Ein in diesem Zusammenhang zu lösendes Problem besteht darin, dass der / die Zweck(e) im Wege der objektiven Satzungsauslegung nicht immer zweifelsfrei ermittelt werden können,182 so dass man letztlich doch gezwungen ist, zu typisieren und einen objektiven Vinkulierungszweck zu ermitteln; von diesem objektiven Vinkulierungszweck muss – vorbehaltlich gegenteiliger Anhaltspunkte im Einzelfall – bei der Untersuchung eines Umgehungsgeschäftes ausgegangen werden; dessen ungeachtet stellt sich die Frage nach einem Anspruch auf Zustimmung auch in diesem 180

Zu den Rechtsfolgen, die sich aus dem Vorliegen eines Ungehungsgeschäftes ergeben:

§ 8. 181

Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111. Allgemein zum Grundsatz der objektiven Satzungsauslegung: Grunewald, ZGR 1995, S. 68 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I m.w.N.; Ostheim, in: FS Demelius, 1973, S. 68 ff. 182

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Zusammenhang nicht. Denn auf einen typischerweise mit der Vinkulierung verfolgten Zweck kommt es eben nur dann an, wenn sich mittels einer Auslegung der konkret in Rede stehenden Satzung unter Berücksichtigung aller objektiven Umstände nicht eindeutig beantworten lässt, welcher der oben dargestellten Zwecke verfolgt wird. Für die Ermittlung des der weiteren Untersuchung zugrunde zu legenden typischen Vinkulierungszweckes ist es erforderlich, die mit der Mitgliedschaft in einer Gesellschaft verbundenen Rechte und Pflichten kurz zu betrachten. Dies deshalb, weil die zustimmungspflichtige Übertragung der Mitgliedschaft, deren Umgehung vorliegend in Rede steht, nichts anderes ist, als die vollständige Übertragung der sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Rechte und Pflichten. Die wichtigsten, das Mitglied in seiner Stellung treffenden Pflichten, sind die Beitragspflicht und die Treupflicht. Die aus der Mitgliedschaft fließenden Rechte lassen sich unter mehrerlei Gesichtspunkten systematisieren.183 Die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft – gleichgültig ob Personen- oder Kapitalgesellschaft – begründet für das jeweilige Mitglied grundsätzlich „Mitverwaltungs- und Vermögensrechte“. Während Vermögensrechte in erster Linie sicherstellen, dass der jeweilige Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt wird, sei es in Form von Ansprüchen auf Beteiligung am Gewinn oder am Liquidationserlös, vermitteln Verwaltungsrechte Einfluss auf gesellschaftsinterne Belange. Das wichtigste Verwaltungsrecht ist das Stimmrecht des Mitglieds in Gesellschaftsangelegenheiten.184 Unter Zugrundelegung dieser Einteilung lässt sich der typischerweise mit einer Anteilsvinkulierung verfolgte Zweck dahingehend einschränken, dass der mit der Gesellschafterstellung verbundene Einfluss auf die Verwaltung in den Händen des jeweiligen Gesellschafters verbleiben soll. Verfügungen über vermögensmäßige Aspekte der Mitgliedschaft unterfallen der Vinkulierung dagegen in der Regel nicht.185 Dies ergibt sich vor allem daraus, dass Ansprüche auf Gewinnbezug bzw. Teilhabe am Liquidationserlös selbständig und vor allem auch im Fall von vinkulierten Anteilen abtretbar sind, ohne dass es der Zustimmung der Gesellschaft bedarf. Eine Vinkulierung der Anteile bedeutet nämlich nicht zugleich auch eine vorweg genommene Vinkulierung der sich aus dem jeweiligen Geschäftsanteil ergebenden Gewinnansprüche. Ist jemand Inhaber eines Anspruchs auf (anteilige) Gewinnausschüttung, geht damit nämlich noch kein Einfluss auf die Gesellschaft einher, der über den Einfluss hinausgeht, der auch einem „gewöhnlichen“ Gläubiger – beispielsweise einem Lieferanten – zukommt. Dagegen, dass einem Dritten eine solche Gläubigerstellung zukommt, kann sich die Gesellschaft nicht durch Satzung schützen. Für die Gesellschaft macht es keinen Unterschied, ob die Forderung aus Lieferung stammt oder auf Ausschüttung von Gewinn gerichtet ist. In beiden Fällen 183 Ausführlich zu möglichen Anknüpfungspunkten für eine Systematisierung der einem Gesellschafter zukommenden Rechte K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 III; K. Schmidt spricht sich grundsätzlich für eine Unterscheidung von „Teilhabe-, Schutz- und Vermögensrechten“ aus. 184 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 4.21; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 12 II Rn. 10; Zöllner, Schranken, S. 1. 185 Im Ergebnis ebenso Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111.

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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ist die Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet. Hinzu kommt, dass sich persönliche Eigenschaften des jeweiligen Mitglieds in einer für die Gesellschaft und die Mitgesellschafter relevanten Art und Weise gerade bei der Ausübung der Verwaltungsrechte niederschlagen. Das sich hieraus ergebende Konfliktpotenzial kann durch eine sorgsame Auswahl der Mitgesellschafter – die zu gewährleisten eine der Vinkulierung zukommende Funktion ist – zumindest reduziert werden. Es lässt sich also festhalten, dass, vorbehaltlich eines anders lautenden konkreten Zwecks der Vinkulierung, Gestaltungen eines Gesellschafters, die zwar die formale Zuordnung des Gesellschaftsanteils aufrecht erhalten, den sich aus dem Gesellschaftsanteil ergebenden Einfluss auf die Verwaltung der Gesellschaft aber „in andere Hände legen“, nach dem objektiven Zweck der Vinkulierung unzulässig sind.186 2. Notwendigkeit einer Differenzierung anhand des Zwecks/Motives im weiteren Verlauf der Untersuchung Im Hinblick darauf, dass sich grundsätzlich nur mit Blick auf die im zu beurteilenden Sachverhalt hinter der Vinkulierungsklausel stehenden Motive beurteilen lässt, ob eine bestimmte Konstellation als Umgehung einer Vinkulierung anzusehen ist, stellt sich die Frage, wie bei der Ermittlung des oder der Vinkulierungszwecks/-e methodisch vorzugehen ist.187 Die Frage nach dem der Vinkulierung zugrunde liegenden Zweck ist gleichbedeutend mit der Frage nach der Reichweite der Vinkulierungsklausel. Die Reichweite der Vinkulierungsklausel ist, da es sich um einen Teil der Satzung handelt, durch Auslegung der Satzung zu ermitteln; dies gilt gleichermaßen für den Vinkulierungszweck, der den Umständen bzw. dem Gesamtgefüge der Satzung – z. B. den geregelten Versagungsgründen (Umstände, unter denen die Zustimmung zu einer Anteilsübertragung zu versagen ist)188 – entnommen werden kann. Es stellen sich mehrere Fragen: Zum einen, wie geht man bei der Auslegung der Satzung vor und zum anderen, welche allgemeingültigen, d. h. von den Umständen des Einzelfalls unabhängigen Prinzipien lassen sich formulieren bzw. wie wirkt sich der Umstand aus, dass Vinkulierungszweck(e) nicht abschließend/eindeutig ermittelt werden kann. Die Reichweite einer Vinkulierungsklausel ist nach den allgemeinen Grundsätzen für die Satzungsauslegung zu ermitteln, da es sich bei der Vinkulierungsklausel um einen Satzungsbestandteil handelt. Die Frage, nach welchen Grundsätzen Gesell-

186

Ebenso Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 429. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111, sehen die Bedeutung der Satzungsauslegung darin, die Frage zu beantworten, „ob vom objektiven Zweck der Vinkulierungsklausel her betrachtet auch andere Rechtsgeschäfte als die Übertragung/Abtretung der Mitgliedschaft genehmigungsbedürftig sind“. 188 Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 222. 187

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

schaftsverträge und Satzungen ausgelegt werden, ist allerdings umstritten und wird uneinheitlich beantwortet.189 Was die Auslegung von Gesellschaftsverträgen betrifft, so ist zwischen der Auslegung von Personengesellschaftsverträgen und der Auslegung der Satzungen von Kapitalgesellschaften zu unterscheiden.190 Personengesellschaftsverträge werden nach h.M. nach den Grundsätzen ausgelegt, die auch auf sonstige schuldrechtliche Verträge ohne korporative Elemente Anwendung finden; es gelten die §§ 133, 157 BGB.191 Ausgangspunkt ist der Wortlaut des Vertrages. Soweit er unklar bzw. unvollständig ist, muss ermittelt werden, „was die Vertragsschließenden unter Berücksichtigung der Vorgeschichte und der Systematik des Vertrages sowie der besonderen Umstände beim Vertragsschluss mit der auszulegenden Regelung bezweckten, oder, falls eine Regelung fehlt, wie der Vertrag unter Berücksichtigung der genannten Kriterien sinnvoll weitergedacht werden kann“.192 In diesem Rahmen finden Kriterien Berücksichtigung, die für alle Gesellschafter zu dem Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages erkennbar waren. Für die Ermittlung der hinter einer Vinkulierungsklausel stehenden Motive ergibt sich daraus zugleich, dass individuelle, nicht nach außen erkennbare Motive bei der Bestimmung, welchem Zweck die Vinkulierung der Anteile dient, unberücksichtigt bleiben müssen. Soweit dem Gesellschaftsvertrag Vorstellungen der Gesellschafter zugrunde lagen, die nicht nur in einer einzigen Regelung des Gesellschaftsvertrages zum Ausdruck kommen, sondern den gesamten Gesellschaftsvertrag prägen – wie z. B. die Verteilung von Rechten und Pflichten nach Gesellschafterstämmen – so sind diese „Grundtendenzen des Vertrages“ bei der Auslegung zu berücksichtigen.193 Zu diesen Grundtendenzen gehört etwa auch der Ausschluss von Familienfremden. Im Zusammenhang mit der Auslegung von Satzungen, insbesondere von Vereinssatzungen wird diskutiert, ob es sich um ein „normähnliches Regelungswerk“ handelt,194 mit der Konsequenz, dass die Vereinssatzung rein objektiv auszulegen ist, oder ob auch bei der Vereinssatzung das rechtsgeschäftliche Element in den Vordergrund zu stellen ist – schließlich beruht die Gründung eines Vereins unstreitig auf einem Rechtsgeschäft –, was dazu führt, dass Ausgangspunkt der Interpretation der Vereinssatzung die allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB sind.195 Soweit ersichtlich, wird das gerade dargestellte Problem nur im Hinblick auf Vereinssatzungen 189

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I. Grunewald, ZGR 1995, 68 ff.; ausführlich zum Problem der Auslegung von Gesellschaftsverträgen und zugleich auch kritisch zur Unterscheidung von Personengesellschaftsverträgen und Satzungen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I. 191 Vgl. etwa BGH WM 1978, 514, 515; Grunewald, ZGR 1995, 68, 68; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I; Ulmer, GbR, § 705 Rn. 144; Wiedemann, Gesellschaftsrecht PDW, S. 165 ff. 192 Grunewald, ZGR 1995, 68, 69. 193 Grunewald, ZGR 1995, 68, 69; Ulmer, Ulmer/Habersack/Winter, HGB, § 105 Rn. 198. 194 Vgl. etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I. 4. 195 Reuter, ZGR 1987, 475, 477. 190

§ 3 Mit der Beteiligtenkontrolle verfolgte Zwecke und deren Umsetzung

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diskutiert, während die Interpretation von AG- und GmbH-Satzung nach den allgemeinen für Rechtsgeschäfte geltenden Grundsätzen erfolgt.196 Ein Grund dafür, diese Frage auf das Vereinsrecht zu beschränken, ist jedoch nicht ersichtlich. Allerdings ist der mit dieser rein begrifflichen Abgrenzung verbundene Erkenntnisgewinn so gering, dass es unergiebig und nicht lohnenswert erscheint, die Frage auch für die Satzung der GmbH bzw. der AG zu stellen; die Einordnung als Rechtsgeschäft präjudiziert die im Ausgangspunkt subjektive Auslegung noch nicht. Die Frage, ob die Bestimmungen der Satzung einer Körperschaft rein objektiv auszulegen sind oder nicht, stellt sich – wegen der Vielzahl möglicher Adressaten gerade im Fall von Publikumsgesellschaften – nämlich auch bei einem rechtsgeschäftlichen Verständnis der Satzung. Grundsätzlich gilt bei der Auslegung einer GmbH-Satzung, dass allein der Umstand, dass eine bestimmte Regelung – formal betrachtet – Bestandteil einer GmbH-Satzung ist, nicht automatisch dazu führt, dass bei der Auslegung andere Grundsätze zu beachten sind. Für die Auslegung kommt es allein darauf an, ob es sich um einen korporativen oder nicht-korporativen Satzungsbestandteil handelt.197 Unter einem korporativen Satzungsbestandteil versteht man solche Regelungen, die mit Wirkung auch für zukünftige Gesellschafter nur in der Satzung getroffen werden können, während ein nicht-korporativer Satzungsbestandteil Abreden enthält, die unter den Gesellschaftern auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffen werden könnten und von zukünftigen Gesellschaftern selbständig übernommen werden müßten.198 Nicht-korporative Satzungsbestandteile sind vertragliche Regelungen, bei deren Auslegung keine Besonderheiten zu beachten sind; der Umstand, dass sie Einzug in die Satzung gefunden haben, hat keine (eigenständige) Bedeutung.199 Die Rechtsprechung unterscheidet nicht zwischen korporativen und nicht-korporativen Satzungsbestandteilen, sondern „körperschaftliche“ und „individualrechtliche“ Satzungsbestimmungen.200 Zu den körperschaftlichen Bestimmungen zählen Regelungen, die für Gesellschaftsgläubiger und zukünftige Gesellschafter Bedeutung haben (können). Derartige Bestimmungen seien rein objektiv auszulegen, da subjektive Umstände einem zukünftigen Gesellschafter regelmäßig nicht erkennbar seien. Eine Vinkulierungsklausel ist für zukünftige Gesellschafter schon insofern relevant, als der Klausel eine zusätzliche Voraussetzung zu entnehmen ist – nämlich die 196

Grunewald, ZGR 1995, 68, 82. Grunewald, ZGR 1995, 68, 86; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 2 Rn. 143, unterscheidet materielle von bloß formalen Satzungsbestandteilen, allerdings ohne dass damit ein Unterschied in der Sache verbunden wäre. Gleiches gilt für die von Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 429, vorgenommene Differenzierung zwischen „formellen und materiellen Regelungselementen“. 198 Koppensteiner, GmbHG, § 4 Rn. 17 ff. 199 Grunewald, ZGR 1995, 68, 85. 200 Am Beispiel einer Vinkulierungsklausel etwa BGHZ 48, 141, 144; OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227, 230; weitere Beispiele finden sich bei Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 25 ff. 197

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Zustimmung –, die erfüllt sein muss, damit ein potenzieller Erwerber/potenzieller zukünftiger Gesellschafter überhaupt wirksam die Gesellschafterstellung erlangen kann. Legt man die gerade dargestellte Unterscheidung zugrunde, so handelt es sich bei der Vinkulierungsklausel um eine körperschaftliche Regelung; Folge davon ist, dass die Vinkulierungsklausel objektiv interpretiert werden muss. Daraus ergeben sich die folgenden Konsequenzen: Unberücksichtigt bleiben diejenigen Motive hinter einer Vinkulierungsklausel, die in der Satzung keine Andeutung gefunden haben und von denen Dritte aufgrund der Realstruktur der Gesellschaft auch nicht ausgehen müssen. In den meisten Fällen bestehen im Ergebnis keine Unterschiede, weshalb eine Auseinandersetzung mit den in der Literatur vertretenen Standpunkten und der Rechtsprechung nicht erforderlich ist. Ein Unterschied könnte sich allenfalls im Einzelfall dann ergeben, wenn das der Vinkulierung zugrunde liegende Motiv ein weniger verbreitetes ist (wie z. B. die Beibehaltung der Beteiligungsverhältnisse im Hinblick auf den gesellschaftsinternen Einfluss). Aber auch in diesem Fall bedarf es keiner Entscheidung: Denn im Zweifel ist – aus Gründen der Rechtssicherheit – ohnehin von einem allgemeingültigen, typisierten Vinkulierungszweck auszugehen: Lässt sich der im Einzelfall verfolgte Vinkulierungszweck durch Auslegung unter Zugrundelegung der konkret gegebenen Umstände nicht positiv feststellen, muss auf einen typisierten Vinkulierungszweck abgestellt werden.

§ 4 Systematische und teleologische Vorgaben für die Bestimmung der Reichweite von Vinkulierungsmöglichkeiten und deren Umgehung I. Die Vinkulierung als dinglich wirkende Verfügungsbeschränkung mit vertraglicher Grundlage Namentlich Liebscher ist der Auffassung, dass die Vinkulierung in dem Fall, in dem sie durch die Veräußerung von Anteilen an einer Beteiligungsgesellschaft umgangen werden soll,201 auf die Veräußerung der Anteile dergestalt „durchschlage“, dass die ohne Zustimmung erfolgende Veräußerung unwirksam sei.202 Dies ist in mehrerlei Hinsicht fraglich: Zum einen wirkt dieses Ergebnis im Lichte des § 137 Satz 1 BGB problematisch: Nach dieser Vorschrift wirken rechtsgeschäftlich vereinbarte Verfügungsbeschränkungen nur inter partes. § 137 Satz 1 BGB wird als eine „Grundvorschrift“ des BGB angesehen.203 Inwieweit der Regelungsbereich von § 137 Satz 1 BGB im Falle einer Anteilsvinkulierung überhaupt eröffnet ist, bedarf – gerade im 201

Dazu ausführlich: § 10. Liebscher, ZIP 2003, 825, 832. 203 Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 3; Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 137 Rn. 3; Soergel/Hefermehl, BGB, § 137 Rn. 1. 202

§ 4 Vorgaben für die Bestimmung der Reichweite von Vinkulierungsmöglichkeiten

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Lichte der Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG – einer Klarstellung. Zum anderen setzt ein solches Ergebnis implizit voraus, dass es §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG erlauben, die Übertragung der Anteile einer Gesellschaft von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig zu machen – nichts anderes ist die Untergesellschaft in diesem Fall; der Umstand, dass die Gesellschaft, deren Anteile nur mit Zustimmung der Untergesellschaft übertragen können werden sollen, ihrerseits Gesellschafterin der Untergesellschaft ist, ist in diesem Zusammenhang unbedeutend.204

1. Die Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB a) Allgemein: Die § 137 Satz 1 BGB beigemessenen Schutzzwecke und Funktion(en) Aus der Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB ergibt sich, verkürzt gesagt, der Grundsatz, dass die gegen eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Verfügungsmacht verstoßende Verfügung ungeachtet des Verstoßes wirksam bleibt und lediglich Anknüpfungspunkt für Schadensersatzansprüche bildet. Eine Vereinbarung, dass jemand über einen ihm zustehenden Gegenstand nicht verfügen können soll, wirkt demnach grundsätzlich nur schuldrechtlich in dem Sinne, dass sich der Rechtsinhaber gegenüber seinem Vertragspartner verpflichtet, keine das Recht betreffende Verfügung vorzunehmen. Die Regelung spiegelt die für das BGB kennzeichnende Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft wider.205 Für ein veräußerliches (subjektives) Recht ergibt sich aus § 137 Satz 1 BGB, dass durch rechtsgeschäftliche Abrede die Veräußerbarkeit des betreffenden Rechtes nicht ausgeschlossen werden kann.206 Die Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB trägt damit der „Verrechtlichung der Transaktionsakte“ Rechnung, die nicht dazu führen soll, den Rechtsverkehr des Austauschs von Gütern durch Verfügung über Rechte an diesen Gütern zu behindern. Das dem BGB innewohnende Selbstbestimmungsrecht muss insoweit zu Gunsten des Schutzes des Rechtsverkehrs zurücktreten.207 Die gesetzliche Typisierung der verfügbaren Rechte ist durch die Vorschrift des § 137 S. 1 BGB vor rechtsgeschäftlichen Modifikationen geschützt. Darüber hinaus werden der Regelung aber noch weitere Schutzzwecke beigemessen.208 Den Normzweck von § 137 S. 1 BGB eindeutig festzustellen, ist vor allem insofern von Bedeutung, als nur unter Zugrundelegung des Normzwecks rechtsgeschäftliche Gestaltungen beurteilt werden können, die darauf abzielen, dass der Inhaber eines Rechtes über das betreffende Recht nicht frei verfügen 204

Siehe dazu unter § 5 I. 1. c). Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 1. 206 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 137 Rn. 1; Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 137 Rn. 1; Krüger-Nieland/Zöller, in RGRK, BGB, § 137 Rn. 1. 207 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 1, 4. 208 Ausführlich dazu Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 137 Rn. 4 ff. 205

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

kann, sei es durch Übertragung auf einen von ihm bestimmten Dritten oder durch Belastung zu dessen Gunsten.209 b) §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG im Kontext der Kontroverse um rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen Soweit der Grundsatz; anders verhält es sich bei der Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen: Eine Vinkulierungsklausel ist zunächst einmal eine statuarische Regelung, die – nach allgemeinen Grundsätzen – die Gesellschafter bindet: eine Veräußerung ihrer Anteile ist grundsätzlich nur mit der nach der Klausel erforderlichen Zustimmung möglich. Die „Verpflichtung“ die Zustimmung einzuholen, ergibt sich unmittelbar aus der Gesellschafterstellung. Eine Besonderheit der durch §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG eröffneten Möglichkeit, Gesellschaftsanteile zu vinkulieren, besteht darin, dass eine Vinkulierungsklausel nicht nur die kraft Satzung verpflichteten Gesellschafter bindet, sondern darüber hinaus auch Rechtsfolgen für einen potenziellen Erwerber zeitigt. Ein potenzieller Erwerber kann nämlich nicht ohne Erteilung der erforderlichen Zustimmung Gesellschafter werden. Die Versagung der Zustimmung führt zur endgültigen Unwirksamkeit des sich bis dahin in der Schwebe befindlichen Verfügungsgeschäftes über die Anteile.210 Man bezeichnet dies als dingliche Wirkung von Vinkulierungsklauseln.211 Das Fehlen der Zustimmung kann auch nicht durch guten Glauben auf Seiten des Erwerbswilligen – entweder daran, dass die Übertragung keiner Zustimmung bedarf oder dass die erforderliche Zustimmung vorliegt – überwunden werden.212 Daran ändert sich auch unter Geltung des MoMiGs nichts.213 Zwar eröffnet das MoMiG (erstmals) die Möglichkeit, GmbH-Geschäftsanteile gutgläubig von einem Nichtberechtigten zu erwerben. Dadurch kann die fehlende Zustimmung im Falle vinkulierter Geschäftsanteile indes nicht überwunden werden. Die Möglichkeit, Gesellschaftsanteile zu vinkulieren, führt also im Ergebnis dazu, dass einer rechtsgeschäftlichen Abrede zwischen den Gesellschaftern – wenngleich in der Satzung verankert – dingliche Wirkung zukommt. Denn bei aller Unklarheit über die dogmatische Einordnung der Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG steht trotzdem fest, dass die Verweigerung der Zustimmung zum Scheitern der beabsichtigten Anteilsübertragung führt.

209

Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 4. Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG; § 15 Rn. 47; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 76. 211 Berger ist der Ansicht, dass es sich bei §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG um gesetzliche Einzelausprägungen des allgemeinen Grundsatzes nach §§ 413, 399 Fall 2 BGB handelt; vgl. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 366. 212 Selbst die durch (vinkulierte) Namensaktie verbriefte Mitgliedschaft in der AG, deren gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten im Falle eines Indossaments grundsätzlich möglich ist, kann nicht ohne Zustimmung der Gesellschaft erworben werden, vgl. dazu etwa Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 151. 213 Siehe zum MoMiG unter § 2 I. 210

§ 4 Vorgaben für die Bestimmung der Reichweite von Vinkulierungsmöglichkeiten

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§ 137 S. 1 BGB auf der einen Seite und die §§ 15 Abs. 5 GmbHG und 68 Abs. 2 AktG auf der anderen Seite erlauben gegenläufige Ergebnisse. Ein (formaler) Widerspruch liegt darin allerdings nur dann, wenn man die Anteilsvinkulierung als eine „Verfügungsbeschränkung“ im Sinne von § 137 S. 1 BGB begreift.214 Diese Frage ist umstritten: Ihre Beantwortung hat trotz der Übereinstimmung hinsichtlich des Ergebnisses – nämlich der Unwirksamkeit der Verfügung bei Verweigerung der Zustimmung – nicht nur theoretische Bedeutung, sondern auch eine praktische Dimension: Nur eine der beiden Ansichten, die zum Verhältnis von §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG zu § 137 S. 1 BGB vertreten wird, vermag zu begründen, dass die Erteilung der Zustimmung zurückwirkt auf die Vornahme der Veräußerung.215 Auch sind die Möglichkeiten, auf die man zur sachgerechten Erfassung von Umgehungstatbeständen zurückgreifen könnte, durch die Vorschrift des § 137 S. 1 BGB beschränkt, denn § 137 S. 1 BGB schließt a priori bestimmte Rechtsfolgen als Umgehungssanktion aus.216 Insgesamt kommt man nicht umhin, die Frage zu beantworten, ob und welche Grenzen bzw. allgemeine systematischen Vorgaben sich aus dem Verhältnis von §§ 15 Abs. 5 GmbHG bzw. 68 Abs. 2 AktG zu § 137 S. 1 BGB ergeben. Es handelt sich gleichsam um eine logische Vorfrage. Letztlich geht es um die Einordnung der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG in die allgemeine Diskussion um Wirkungsweise und Möglichkeiten rechtsgeschäftlicher Verfügungsbeschränkungen.217 Das Verhältnis der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG zu § 137 S. 1 BGB kann nämlich nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist im Zusammenhang mit einer das BGB seit seines Erlasses beherrschenden Kontroverse zu sehen: Die Möglichkeit, die Übertragung eines Rechtes an die Zustimmung einer mit dem betreffenden Recht „verbundenen“ Person zu knüpfen, ist nicht nur beschränkt für das Recht der Mitgliedschaft eröffnet: Nach § 399 Fall 2 BGB kann die Übertragbarkeit einer Forderung ausgeschlossen werden. Über den Wortlaut hinaus kann die Übertragung der Forderung auch von der Zustimmung des Schuldners abhängig gemacht werden.218 Dieses Ergebnis entspricht dem nach den §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG zu erzielenden Ergebnis und wirft dementsprechend die Frage nach dem Verhältnis der §§ 15 Abs. 5 GmbHG und 68 Abs. 2 AktG zu § 399 Fall 2 BGB auf der einen Seite und § 137 S. 1 BGB auf der anderen Seite auf. Dabei handelt es sich um Fragen, deren Beantwortung nicht nur unter Systematisierungsgesichtspunkten, sondern auch mit Blick auf die daraus abzuleitenden praktischen Ergebnisse lohnenswert erscheint. Denn eine Einordnung von §§ 15

214

So Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 248 f. s. dazu unter § 4 I. 2. a) (3). 216 Praxishinweis, NJW-Spezial 2004, 174. 217 s. dazu aus jüngerer Zeit monographisch Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, 1998; Wagner, Abtretungsverbote, 1994. 218 Busche, in: Staudinger, BGB, § 399 Rn. 62; Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 399 Rn. 8; Roth, in: Münchener Kommentar BGB, § 399 Rn. 33 m.w.N. 215

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG erlaubt grundsätzlich Schlussfolgerungen hinsichtlich dreier zu unterscheidender Sachfragen:219 1. Mit Blick auf §§ 413, 399 Fall 2 BGB stellt sich allgemein die Frage, welche Rechte überhaupt vinkuliert werden können und zwischen wem eine solche Vinkulierung vereinbart werden muss. Dass die Mitgliedschaftsrechte in GmbH und AG vinkuliert werden können, steht fest; in dieser Hinsicht ist der Wortlaut von §§ 15 Abs. 5 GmbHG und 68 Abs. 2 AktG eindeutig. 2. Eine Auseinandersetzung mit dem Verhältnis von §§ 413, 399 Fall 2 BGB erlaubt es, Aussagen darüber zu treffen, bei wem die Zuständigkeit liegt, eine Vinkulierung zu vereinbaren, wenngleich darüber im Hinblick auf die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG keine ernsthaften Zweifel bestehen. 3. Im vorliegenden Zusammenhang der Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen, insbesondere von GmbH-Anteilen, interessiert deshalb besonders die Frage, wem ein Mitspracherecht bei der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen eingeräumt werden kann. Diese Frage ist nur bei der Aktiengesellschaft durch § 68 Abs. 2 AktG eindeutig geregelt und streng von der Frage zu unterscheiden, zwischen wem bzw. von wem eine Vinkulierung vereinbart werden muss. Im Hinblick auf die GmbH ist umstritten, an wessen Zustimmung die Übertragung der Anteile gebunden werden darf.220 Die Diskussion um die Reichweite der durch § 15 Abs. 5 GmbHG eingeräumten Vinkulierungsmöglichkeit wird primär aus einer gesellschaftsrechtliche Warte geführt; eine „Rückbesinnung“ auf allgemeine zivilrechtliche Grundlagen verbreitert die Argumentationsbasis. Ergebnisse können abgesichert bzw. im Lichte der systematischen Erkenntnisse überdacht werden.221

2. Das Verhältnis von §§ 399 Fall 2, 413 BGB (in der Alternative der Abtretungsbeschränkung und nicht des Abtretungsausschlusses) zu § 137 S. 1 BGB Nach § 399 BGB können zwischen Schuldner und Gläubiger der vollständige Ausschluss der Abtretbarkeit einer Forderung und – obgleich vom Wortlaut der Vorschrift des § 399 BGB nicht ausdrücklich erfasst – einschränkende Voraussetzungen für die Abtretung einer Forderung vereinbart werden.222 Über die Verweisungsvor219 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 333 ff.; auch K. Schmidt, in: FS Beusch, 759, 761, erwähnt, dass eine Auslegung des § 15 Abs. 5 GmbHG nicht erfolgen könne, ohne sich mit der Vorschrift des § 137 Satz 1 BGB zu beschäftigen. Diese Anregung wird hiermit aufgenommen. 220 Umstritten ist insbesondere, ob die Übertragung auch an die Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten geknüpft werden darf, vgl. dazu: § 5 I. 1. c). 221 Siehe dazu Reuter, ZGR, 1978, 633 ff. 222 Eine Ausnahme zu dem in § 399 BGB niedergelegten Grundsatz der freien Vinkulierbarkeit enthält die Vorschrift des § 354a HGB. Unter der Voraussetzung, dass das Rechtsge-

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schrift des § 413 BGB gilt § 399 Fall 2 BGB grundsätzlich auch für „andere Rechte“, soweit sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. a) Das Meinungsspektrum zum Verhältnis der §§ 399 Fall 2 BGB und § 137 S. 1 BGB Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Verhältnisses von §§ 399, 413 BGB ist eine Kontroverse um die Einordnung der Vorschrift des § 399 Fall 2 BGB, nach der der Gläubiger und Schuldner einer Forderung vereinbaren können, dass die Abtretbarkeit der betreffenden Forderung ausgeschlossen sein soll. Eine solche Vereinbarung hat dingliche Wirkung und führt dazu, dass die betreffende Forderung nicht abgetreten werden kann. Nach § 413 BGB gilt § 399 Fall 2 BGB grundsätzlich auch für sonstige Rechte. Was das Verhältnis von § 399 Fall 2 BGB zu § 137 S. 1 BGB betrifft, so lässt sich das Spektrum der vertretenen Auffassungen in drei Grundpositionen einteilen; diese Einteilung vereinfacht und verkürzt die im Detail variierenden Auffassungen. Da es im vorliegenden Zusammenhang allein darum geht, die Grundproblematik zu illustrieren, erscheint dies hinnehmbar. Praktische Bedeutung hat der Streit um die Qualifikation von § 399 Fall 2 BGB primär im Hinblick auf die Frage der Genehmigungsfähigkeit einer ohne Genehmigung des Schuldners erfolgten Abtretung.223 (1) Das Meinungsspektrum Ursprünglich verstand man die Regelung des § 399 Fall 2 BGB als Abtretungsverbot, dessen Verletzung nach § 135 BGB zur relativen Unwirksamkeit der Abtretung führt.224 Heute (wohl) herrschend ist die Auffassung, dass es sich bei der Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses nach § 399 Fall 2 BGB um eine Inhaltsbestimmung des Forderungsrechtes handelt;225 die fehlende Abtretbarkeit stellt hiernach eine „Eigenschaft“ der Forderung dar.226 Ein formaler Widerspruch zu § 137 S. 1 BGB wird vermieden: § 137 Satz 1 BGB setzt ein veräußerliches Recht voraus. Vereinbaren die Parteien, dass ein Recht als unveräußerliches Recht zur Entstehung gelangen soll, muss sich diese Vereinbarung nicht am Maßstab des § 137 Satz 1 BGB messen lassen,

schäft, das die Forderung begründet hat für beide Teile ein Handelsgeschäft ist, entfaltet der Ausschluss der Abtretung der entsprechenden Forderung gemäß § 354a HGB keine Wirkung. Ausführlich dazu: Petersen, JURA 2006, 680 f.; ders., Allgemeines Schuldrecht, Rn. 401. 223 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 237. 224 Für eine relative Unwirksamkeit der gegen die Vinkulierung verstoßenden Abtretung Canaris, in: FS Serick, S. 9, 32. 225 BGHZ 40, 156, 160; 70, 299, 301; Kohler, in: Staudinger, BGB, § 137 Rn. 14 ff.; MayerMaly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 137 Rn. 11; Roth, in: Münchener Kommentar, BGB, § 399 Rn. 36. 226 Ausdrücklich Kaduk, in: Staudinger, BGB, § 399 Rn. 90.

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da es schon an der Tatbestandsvoraussetzung des veräußerlichen Rechtes fehlt.227 Inhaltsbestimmung und Veräußerungsverbot im Sinne von §§ 137 Satz 1 und 135 BGB sind zweierlei.228 Ein Schutz der Befugnis, über ein Recht zu verfügen, kommt überhaupt nur dann in Betracht, wenn ein veräußerliches Recht vorliegt.229 Konsequenz eines solchen Verständnisses von § 399 Fall 2 BGB müsste sein, dass eine Abtretung einer „unabtretbaren“ Forderung nicht möglich ist und zwar auch dann nicht, wenn der Schuldner, dessen Schutz die Vinkulierung dient, im nachhinein der Abtretung zustimmt.230 Dieses Ergebnis ist aus folgenden Gründen unstimmig: Die h.M. versteht auch eine Vereinbarung, die für die Abtretbarkeit der Forderung die Zustimmung des Schuldners erforderlich macht, als eine Inhaltsbestimmung des Forderungsrechts dahingehend, dass die Forderung grundsätzlich unveräußerlich ist; es wird also nicht zwischen dem vollständigen Ausschluss der Abtretbarkeit und bloßen Einschränkungen unterschieden.231 Obwohl der Wortlaut des § 399 BGB nur den vollständigen Ausschluss der Abtretbarkeit erlaubt, erkennen aber Rechtsprechung und Teile der Literatur die Möglichkeit an, die Abtretung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen, etwa die Anzeige des Zessionars an den Schuldner.232 Das Argument für ein derart weit gehendes Verständnis der Vorschrift des § 399 Fall 2 BGB ist ein a fortiori-Schluss: Wenn schon der vollständige Ausschluss der Abtretbarkeit möglich ist, so müsse es doch erst recht möglich sein, die Abtretung an bestimmte bzw. beliebige Voraussetzungen zu knüpfen; der vollständige Ausschluss stelle die extremste Facette der zulässigen Verfügungsbeschränkungen dar.233 Sieht man in der Abtretungsbeschränkung gleichermaßen eine Inhaltsbestimmung im Sinne einer grundsätzlichen Unveräußerlichkeit, so wäre eine ohne Zustimmung erfolgende Abtretung unwirksam, ungeachtet einer im Nachhinein vom Schuldner erteilten Genehmigung. Dass ein solches Ergebnis nicht interessengerecht ist, erkennt auch die h.M., die in diesem Fall, allerdings ohne nähere Begründung, von der Wirksamkeit der Abtretung ausgeht.234 227

Dies macht sich Däubler, NJW 1968, 1117, 1118, zu Nutze und vertritt die Auffassung, dass Rechte, deren Veräußerbarkeit rechtsgeschäftlich nur in den Grenzen des §137 BGB ausgeschlossen werden kann, als unveräußerliche Rechte durch die an dem Recht Beteiligten geschaffen werden könnten. Die das Recht zur Entstehung bringende Vereinbarung sie nicht an § 137 BGB zu messen. Diese Sichtweise ist allerdings abzulehnen, da sie den spezifischen Gehalt der Vorschrift des § 137 BGB verkennt, der u. a. im Schutz des Rechtsverkehrs vor (willkürlich errichteten) Veräußerungshindernissen besteht. 228 RGZ 136, 395, 399, zur Unanwendbarkeit des § 135 BGB und der sich daraus ergebenden relativen Unwirksamkeit ausdrücklich BGHZ 40, 156, 160. 229 Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 137 Rn. 9. 230 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 240. 231 BGHZ 108, 172, 175 ff.; eine ausführliche Darstellung der Dogmatik der h.M. und den sich daraus ergebenden Ungereimtheiten findet sich bei Wagner, Abtretungsverbote, S. 13 ff. 232 So BGHZ 112, 387, 388 f.; die Abtretung sei bis zu dem Zeitpunkt unwirksam zu dem sie der Neu-Gläubiger dem Schuldner angezeigt habe unwirksam. 233 Wagner, Abtretungsverbote, S. 303. 234 Busche, in: Staudinger, BGB, § 399 Rn. 62 m.w.N.

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Nur eine Mindermeinung begreift den Abtretungsausschluss als eine Beschränkung der Verfügungsbefugnis; der Gläubiger verliere durch eine Vinkulierung die nach § 398 BGB bestehende Alleinzuständigkeit zur Abtretung einer Forderung. Stattdessen hätten Gläubiger und Schuldner gemeinsam die Befugnis, über die Abtretung zu entscheiden.235 Der Vorteil eines solchen Verständnisses besteht darin, dass die Abtretung der Forderung, deren Abtretbarkeit nach § 399 Fall 2 BGB ausgeschlossen wurde, „nur“ schwebend unwirksam ist und noch genehmigt werden kann. Erst mit Verweigerung der Genehmigung wird die Abtretung endgültig unwirksam. Nimmt man dagegen die h.M. beim Wort, ändert die Zustimmung des Schuldners nichts an der Unwirksamkeit der Abtretung.236 Für diese Mindermeinung spricht, dass sie, im Gegensatz zur h.M., zu erklären vermag, warum einerseits § 135 BGB keine Anwendung findet und andererseits die Abtretung absolut unwirksam ist. Folgt man der Mindermeinung, ist das Verhältnis zur Vorschrift des § 137 S. 1 BGB klarstellungsbedürftig: Der Anwendungsbereich ist berührt, da § 399 Fall 2 BGB als Möglichkeit der Beschränkung der Verfügungsbefugnis mit dinglicher Wirkung angesehen wird. (2) § 399 Fall 2 BGB als Regelung des Ausschlusses der (Allein)Verfügungsmacht des Gläubigers (Berger) Ausgehend von der Theorie der Verfügungsbefugnis (also der zuvor dargestellten Mindermeinung), die eine Abtretungsbeschränkung als Regelung der Verfügungsbefugnis begreift, nimmt Berger an, dass die Verfügungsmacht zur Abtretung einer Forderung dem Schuldner und dem Gläubiger zusteht; zugleich betont Berger, dass eine Forderung nicht nur ein Vermögensrecht ist, sondern auch eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Gläubiger.237 Die Abtretung entfaltet demnach Doppelwirkung, indem sie zum einen die Forderung dem Vermögen des Zessionars zuordnet und zum anderen das Schuldverhältnis im engeren Sinne238 abändert. Die letztgenannte Dimension der Abtretung wird besonders deutlich, wenn man sich bewusst macht, dass im Falle erfolgsbezogener Leistungshandlungen der Erfolg nun im Vermögen 235 Vgl. die Darstellung bei Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 237 ff.; und bei Wagner, Abtretungsverbote, S. 331 ff.; im Ergebnis behandelt auch Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 248 f., den Ausschluss der Abtretbarkeit als Frage der Verfügungsbefugnis und nicht als Frage des Inhaltes der konkreten Forderung. Berger weicht allerdings insofern ab, als er in § 399 Fall 2 BGB keine, von ihm als systemwidrig empfundene Durchbrechung des § 137 Satz 1 BGB sieht. 236 Obwohl der BGH den Abtretungssausschluss ausdrücklich als Inhaltsbestimmung bezeichnet, hält ihn das im Ergebnis nicht davon ab, im Falle nachträglicher Genehmigung der Abtretung durch den Schuldner von der Wirksamkeit der Abtretung auszugehen; vgl. BGHZ 40, 156, 161. 237 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 241 f. 238 Zu der Unterscheidung von Schuldverhältnis im engeren Sinne und Schuldverhältnis im weiteren Sinne: Medicus, Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Rn. 720 f.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, § 34 I.

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des Zessionars eintreten muss. Die Forderungsinhaberschaft allein berechtigt nicht dazu, derartige Rechtsfolgen für den Schuldner zu setzen. Vor dem Hintergrund der weitreichenden Folgen einer Forderungsabtretung – man denke nur an die Möglichkeit des Alt-Gläubigers (und Zedenten) in einem von dem Neu-Gläubiger (und Zessionar) gegen den Schuldner geführten Prozess als Zeuge aufzutreten – kann nicht davon ausgegangen werden, dass dem Alt-Gläubiger das Recht, derartige Konsequenzen für den Schuldner herbeizuführen, allein gebühre. Die zentrale These Bergers lautet dementsprechend, dass sich die Verfügungsmacht des Gläubigers zur Abtretung der Forderung aus zwei Komponenten zusammensetzt: der originär eigenen Rechtsmacht des Inhabers der Forderung einerseits und einer vom Schuldner im Wege der Ermächtigung abgeleiteten Befugnis andererseits. Die §§ 398, 399 BGB stellten eine am mutmaßlichen Parteiwillen orientierte Zuständigkeitsordnung dar, die dispositiv ist. § 399 Fall 2 BGB verwirkliche das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners in einem bereits begründeten Schuldverhältnis, indem die Vorschrift die Möglichkeit eröffne, die Abtretung auszuschließen. Während der Schuldner bei Begründung eines gegen ihn gerichteten rechtsgeschäftlichen Anspruchs frei entscheiden könne – man insoweit spricht auch von Abschlussfreiheit –, habe er nach der gesetzlichen Grundkonzeption die Entscheidung darüber, wer nach Abschluss eines Vertrages sein neuer Gläubiger werden soll, nicht in den Händen, da der Alt-Gläubiger die Forderung im Grundsatz ohne die Zustimmung des Schuldners abtreten könne. Nach der Ansicht Bergers stellt § 399 Fall 2 BGB somit keine Einschränkung der Verfügungsmacht des Gläubigers über die Forderung dar. Vielmehr erweitert § 398 S. 1 BGB die Verfügungsmacht des Gläubigers. Anders gesprochen schränkt § 399 Fall 2 BGB nicht die Privatautonomie des Gläubigers ein, sondern § 398 BGB das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners.239 Eine Durchbrechung von § 137 Satz 1 BGB liegt nach Berger deshalb nicht vor, weil ein Abtretungsausschluss dem Gläubiger nur die Ermächtigung entziehe, allein über die Forderung zu verfügen: Die Übertragbarkeit als solche werde gerade nicht ausgeschlossen, da Schuldner und Gläubiger die Forderung gemeinsam übertragen könnten. Schon nach dem gesetzlichen Normalstatut stehe dem Gläubiger das Recht, die Forderung zu übertragen, nicht alleine zu. Es bestehe lediglich eine gesetzliche Vermutung dafür, dass der Schuldner dem Gläubiger eine Ermächtigung erteilt hat, über die Forderung zu verfügen. § 399 Fall 2 BGB regele demnach nur den Ausschluss der Verfügungsermächtigung, der – genau wie der Widerruf einer Verfügungsermächtigung – nicht an § 137 Satz 1 BGB zu messen sei.240 (3) Stellungnahme: Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB Die Auffassung, dass es sich bei Vereinbarungen nach § 399 Fall 2 BGB grundsätzlich um Regelungen der Verfügungsbefugnis und nicht um eine Inhaltsbestimmung der jeweiligen Forderung handelt, überzeugt, da nur ein solches Verständnis 239 240

Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 246. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 248 f.

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zu erklären vermag, warum die spätere Zustimmung allein des Schuldners der abgetretenen Forderung zur Wirksamkeit der Abtretung führt. Demzufolge stellen Vereinbarungen, die unter § 399 Fall 2 BGB fallen, „echte“ Durchbrechungen des in § 137 Satz 1 BGB niedergelegten Grundsatzes dar, wonach rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, die die Verfügungsbefugnis beschränken, unwirksam sind. Sieht man bloße Abtretungsbeschränkungen als von § 399 Fall 2 BGB gestattet an, so ist es fast schon ein Gebot der Konsequenz, derartige Vereinbarungen als Beschränkung der Verfügungsbefugnis und nicht als inhaltliche Ausgestaltung der Forderung im Sinne einer Unabtretbarkeit zu verstehen. Hinzu kommt, dass ein Verständnis der Regelung als echte Ausnahme zu § 137 Satz 1 BGB dazu zwingt, sich über den Umfang der Durchbrechung Klarheit zu verschaffen, anstatt durch eine Einordnung als Inhaltsbestimmung der Frage auszuweichen, warum es ausnahmsweise gerechtfertigt ist bzw. sein kann, einer rechtsgeschäftlich vereinbarten Verfügungsbeschränkung absolute Wirkung beizumessen. Hinsichtlich der Fortentwicklung dieser Ansicht ist Berger darin beizutreten, dass das von ihm vorgeschlagene Verständnis der §§ 398, 399 BGB dem relationalen Charakter des Übertragungsgegenstandes Forderung gerecht wird; zu weit geht sein Standpunkt allerdings insofern, als er davon ausgeht, dass die Vinkulierung nach § 399 Fall 2 BGB nicht an § 137 Satz 1 BGB zu messen sei: § 137 Satz 1 BGB schützt nur die originäre Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers, nicht aber die rechtsgeschäftlich erteilte, abgeleitete Verfügungsbefugnis. Daraus ergibt sich, dass der Widerruf einer Verfügungsermächtigung über ein Recht, das einem Berechtigten allein zusteht, nicht unter § 137 Satz 1 BGB fällt. Gegen das Verständnis von Berger spricht auch die systematische Stellung des § 137 Satz 1 BGB im allgemeinen Teil des BGB. Konsequenz des von Berger zur Diskussion gestellten Ansatzes müsste es nämlich sein, § 137 Satz 1 BGB systematisch nicht im Allgemeinen Teil des BGB, sondern am Beginn des Sachenrechts zu verorten, da der Grundsatz nur für Sachen gelten würde. Selbst wenn man Berger folgt, so handelt es sich bei der Vinkulierung einer Forderung um den Ausschluss originärer – wenngleich originär fremder – Verfügungsmacht: Der Unterschied zu einer rechtsgeschäftlich erteilten Verfügungsbefugnis besteht darin, dass der Rechtsverkehr typischerweise nicht auf das Vorliegen einer Verfügungsermächtigung vertraut und auch nicht vertrauen darf, während im Gegensatz dazu grundsätzlich von der Abtretbarkeit der Forderung ausgegangen werden darf. Für den Fortgang der Untersuchung lässt sich festhalten, dass die nach § 399 Fall 2 BGB eröffnete Möglichkeit, eine Forderung zu vinkulieren, eine Durchbrechung des in § 137 Satz 1 BGB angelegten Grundsatzes ist, dass rechtsgeschäftlichen Abreden über die Verfügungsbefugnis an einem subjektiven Recht nur relative Wirkung zukommt. Diese begriffliche Einordnung, darf allerdings nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass Folge eines solchen Verständnisses ist, dass die Wertungen des §137 Satz 1 BGB bei der Auslegung nicht beachtet werden müssten. Der Aspekt des Verkehrsschutzes zwingt grundsätzlich zu einer restriktiven Auslegung.241 241 Mit abweichender Begründung auch: Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 262 f.

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b) Die Vinkulierbarkeit „anderer Rechte“ im Sinne von § 413 BGB Nach § 413 BGB finden die Vorschriften der §§ 398 ff. BGB auch auf die Übertragung „anderer Rechte“ entsprechende Anwendung. Nach § 399 Fall 2 BGB könnten demnach alle anderen Rechte im Sinne von § 413 BGB vinkuliert werden. Die Verweisung der Vorschrift des § 413 BGB steht allerdings unter dem Vorbehalt, dass das Gesetz nicht ein anderes vorschreibt. Verstünde man § 137 Satz 1 BGB pauschal als Regelung, die ein anderes vorschreibt, folgt daraus, dass der Vorschrift des § 399 Fall 2 BGB in Ansehung von anderen Rechten kein eigenständiger Anwendungsbereich zukäme. Diesvermag nicht zu überzeugen. Daher ist es erforderlich, das Verhältnis von §§ 413, 399 Fall 2 BGB einerseits und § 137 Satz 1 BGB andererseits zu klären. Für die Mitgliedschaft in der AG bzw. der GmbH muss – obwohl es sich im Grundsatz um ein anderes Recht im Sinne des § 413 BGB handelt – die Frage des „Ob“ der Vinkulierbarkeit zwar nicht beantwortet werden, da gesetzlich geregelt ist, dass die Übertragung an die Zustimmung geknüpft werden kann. Allerdings stellt sich mit Blick auf die durch §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG eröffnete Möglichkeit die Frage, welche Begrenzungen bei der Anwendung und Auslegung der Vorschrift zu beachten sind. Diese Frage lässt sich nur unter Rückgriff auf den Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB beantworten. Dieser Schutzzweck ist gerade mit Blick auf die Verweisungsvorschrift des § 413 BGB unklar. §§ 413, 399 Fall 2 BGB erlauben eine Vinkulierung solcher Rechte, bei denen eine „Gläubiger-Schuldner-Beziehung im weitesten Sinne“ besteht.242 In diesem Fall müsse der Verkehrsschutz gegenüber der Privatautonomie zurücktreten. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes lassen sich die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG wohl nicht als spezialgesetzliche Ausprägungen des in §§ 413, 399 Fall 2 BGB niedergelegten allgemeinen Grundsatzes verstehen. Als Gläubiger-Schuldner-Beziehung lässt sich die Rechtsbeziehung zwischen den einzelnen Gesellschaftern nur schwerlich beschreiben; jedenfalls aber verdeckt eine solche Formulierung den wesentlichen Aspekt: Die an einem Rechtsverhältnis Beteiligten sollen davor geschützt werden, ohne ihr Zutun von Dritten, hinsichtlich deren Einbeziehung ihnen keinerlei Mitentscheidungsbefugnis zukommt, in Anspruch genommen zu werden. Demzufolge können nur solche Rechte gemäß §§ 413, 399 Fall 2 BGB vinkuliert werden, bei denen eine Inanspruchnahme durch Dritte denkbar ist. Solche Rechte beruhen auf einer Rechtsbeziehung zu Dritten, die über das allgemeine Störungsverbot hinausreicht, zur Mitwirkung verpflichtet und darüber hinaus auch Grundlage für weitere Verbindlichkeiten sein kann. Denn nur insoweit ist ein Interesse der Beteiligten anzuerkennen, zu bestimmen, mit wem sie in eine solche Rechtsbeziehung treten. Die Möglichkeit, das entsprechende Recht zu vinkulieren, erhält den Beteiligten die Mitwirkungsbefugnis über die Begründung des betreffenden Rechtes hinaus.243 §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG sind demnach nicht bloße Ausprägungen des allgemeinen Prinzips der §§ 413, 399 Fall 2 BGB. 242 243

Baur/Stürner, Sachenrecht, § 4 IV. So auch Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 334.

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3. Einordnung der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG Was die dogmatische Einordnung der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG anbelangt, ähnelt die Situation der Abtretung einer Forderung, deren Abtretbarkeit nach § 399 Fall 2 BGB ausgeschlossen ist. Mit Blick auf die Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG und 68 Abs. 2 AktG stellt sich in gleicher Weise die Frage, ob die Vinkulierung der Anteile eine Inhaltsbestimmung des Mitgliedschaftsrechtes darstellt, das in diesem Fall als nur mit der Zustimmung der Gesellschaft veräußerliches Recht ausgestaltet ist, oder, ob es sich um eine Regelung der Verfügungsbefugnis in Form eines Wirksamkeitshindernisses handelt. Versteht man die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als Ausgestaltung des Mitgliedschaftsrechtes, so gehört die Zustimmung zum Tatbestand der Anteilsübertragung, während sie andernfalls lediglich ein Wirksamkeitshindernis ist mit der weiteren Konsequenz, dass die Erteilung der Zustimmung nach § 184 BGB zurückwirkt.244 Teilweise wird in der Vinkulierung der Anteile eine Inhaltsbestimmung der Mitgliedschaft gesehen.245 Das Recht Mitgliedschaft ist von vornherein derart ausgestaltet, dass es nur mit Zustimmung abgetreten werden kann. §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG erlauben eine Abweichung vom gesetzlichen Typenzwang der Mitgliedschaft, die im Grundsatz frei übertragbar ausgestaltet ist. Geht man – in Übereinstimmung mit der oben dargestellten Mindermeinung – davon aus, dass § 399 Fall 2 BGB die Verfügungsbefugnis regelt, so lassen sich die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als spezialgesetzliche Ausprägung des in §§ 413, 399 Fall 2 BGB enthaltenen Grundsatzes begreifen, dass die Abtretbarkeit sonstiger Rechte im Sinne von § 413 BGB durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden kann.246 Es handelt sich also um „echte Ausnahmen“ zu dem in § 137 S. 1 BGB niedergelegten Grundsatz.247 Durch die Vinkulierung wird das grundsätzliche Recht des Aktionärs zur Übertragung seiner Namensaktie mit dinglicher Wirkung beschränkt; die Zustimmung gehört nicht zum Tatbestand der Anteilsübertragung, sondern ist „nur“ Wirksamkeitsvoraussetzung für diese.248 Bis zur Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung ist eine Übertragung daher schwebend unwirksam.249 Gemäß § 184 BGB wirkt die Erteilung der Genehmigung zurück.250 Bei Versagung der Genehmigung wird die schwebend unwirksame Verfügung endgültig unwirksam. Wird die Zustimmung (endgültig) verweigert, erlangt der vermeintlich erwerbende 244 245 246 247

Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsverbote, S. 367. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 137 Rn. 2. Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 366 f. In diesem Sinne (wohl) auch Lessmann, GmbHR 1986, 409, 414; Salje, ZIP 1989, 1526,

1528. 248 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 38; allgemein: Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 367. 249 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 47. 250 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 367; Wiedemann, Übertragung, S. 105.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Dritte zu keinem Zeitpunkt die Gesellschafterstellung.251 Soweit der Erwerber Gesellschafterrechte ausübt, bleibt dieses Verhalten (rechts)folgenlos. Das der Abtretung zugrunde liegende schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft wird davon allerdings nicht berührt. Es bleibt wirksam und bildet die Grundlage für (eventuelle) Schadensersatzansprüche (z. B. nach § 283 BGB252).

II. Schlussfolgerungen für die Ausgestaltung der Vinkulierung und deren Umgehungsresistenz Vor dem Hintergrund des gerade angedeuteten Ausnahmecharakters der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG stellt sich die Frage, ob und welche Vorgaben sich daraus einerseits für die Ausgestaltung der Vinkulierung und andererseits für die Annahme eines Umgehungsgeschäftes ergeben. Berger folgert daraus, dass es sich bei §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG um spezialgesetzliche Ausprägungen des § 399 Fall 2 BGB handelt, zweierlei: Einerseits soll die Bindung der Wirksamkeit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen an die Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten – eine solche kommt bei einer AG wegen der eindeutigen Regelung des § 68 Abs. 2 AktG ohnehin nicht in Betracht – unzulässig sein. Andererseits soll es auch nicht in Betracht kommen, die Wirksamkeit der Übertragung an die Übergabe eines Anteilsscheins zu knüpfen. Aus dem Ausnahmecharakter des § 15 Abs. 5 GmbHG im Hinblick auf einen Vorrang privatautonomer Vereinbarungen gegenüber dem Schutz des Rechtsverkehrs folge, dass die Vorschrift restriktiv auszulegen sei. Eine Veränderung des Verfügungstatbestandes durch Statuierung zusätzlicher bzw. anderer Voraussetzungen komme nur insoweit in Betracht, als dies dem Schutz der Gesellschafter vor einem ohne ihre Mitwirkung erfolgenden Gesellschafterwechsel dient.253 Zunächst (einmal) ist festzuhalten, dass es bezüglich des „Wesensgehaltes“ der § 15 Abs. 5 GmbHG, § 68 Abs. 2 AktG keinen Unterschied macht, ob man die jeweilige Vorschrift als Möglichkeit zur Inhaltsbestimmung des subjektiven Rechts der „Mitgliedschaft“ ansieht oder als Regelung der Verfügungsbefugnis und damit als echte Ausnahme zu § 137 S. 1 BGB. Entscheidend ist, dass die Gesellschafter vereinbaren können, dass das Recht „Mitgliedschaft“, das nach der gesetzlichen Grundkonzeption übertragbar ausgestaltet ist, nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar sein soll, mit der weiteren Konsequenz, dass eine ohne Zustimmung vorgenommene Verfügung unwirksam ist. Im Ergebnis führt die zwischen den Gesellschaftern getroffene und in die Satzung aufgenommene Vereinbarung, dass eine Abtretung nur mit Zustimmung möglich ist, dazu, dass es in die Zuständigkeit der Gesellschafter 251

BGHZ 13, 179, 185; 48, 163, 166; Kowalski, GmbHR 1992, 347. Ein Anspruch aus § 311a Abs. 2 BGB kommt dagegen wohl nicht in Betracht, da die Erlangung der Zustimmung nicht objektiv unmöglich ist. 253 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 367 f. 252

§ 4 Vorgaben für die Bestimmung der Reichweite von Vinkulierungsmöglichkeiten

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fällt, darüber zu entscheiden, ob das jeweilige Mitgliedschaftsrecht uneingeschränkt veräußerbar sein soll oder nicht. Hinsichtlich der Wirkung einer Vinkulierungsklausel ist unzweifelhaft, dass sie ein „Verfügungshindernis“ schafft. Aber auch wenn man darin eine Durchbrechung von § 137 S. 1 BGB sieht, wie hier vertreten,254 bedeutet dies nicht, dass die Wertung des § 137 S. 1 BGB bei der Auslegung der Vorschriften nicht mehr zu beachten ist. Vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Zweifelsfragen bei der Auslegung der Vinkulierung immer unter Beachtung von § 137 S. 1 BGB beantwortet werden müssen; im Zweifel gebietet § 137 S. 1 BGB eine Auslegung, die die Sicherheit des Rechtsverkehrs nur in dem unbedingt erforderlichen, durch den Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB, der zugleich auch Schutzzweck der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG ist, vorgegebenen und vor allem begrenztem Maße beeinträchtigt. Entscheidend ist also allein der Grund dafür, warum das Recht Mitgliedschaft in einer GmbH bzw. AG, obgleich nach dem gesetzlichen Normalstatut frei übertragbar ausgestaltet, vinkuliert werden kann. Dieses Problem ist dabei streng von der Frage zu unterscheiden, welche Zwecke die Gesellschafter mit der Vinkulierung der Anteile verfolgen können. Die Gründe dafür, die Mitgliedschaft als vinkulierbar auszugestalten, sind dem vorgelagert und unter Rückgriff auf die spezifische Natur des Mitgliedschaftsrechtes zu beantworten. Versteht man §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als spezialgesetzliche Ausprägungen des § 399 Fall 2 BGB, so können Zweifelsfragen unter Rückgriff auf den Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB beantwortet werden. Allgemein für die Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel ergibt sich daraus, dass die Zustimmungskompetenz nicht auf an dem Rechtsverhältnis unbeteiligte Dritte übertragen werden darf; ob das bedeutet, dass Zustimmungserfordernis zwingend in der Hand der Gesellschafter bzw. der Geschäftsleitung bleiben muss, wird an anderer Stelle beantwortet.255

254

Siehe dazu: § 4 I. 2. a). Vgl. zur Zustimmungsbefugnis Dritter bejahend: Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 152; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 37 m.w.N.; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 48; Reichert, Zustimmungerfordernis, S. 62; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 115; ablehnend: Winter/Löbbe, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 240; Ulmer, FS Wiedemann, S. 1297 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 104. 255

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

§ 5 Die Vinkulierung als individuelles Recht eines jeden Gesellschafters auf Teilhabe an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises I. Die Ausgestaltung der Stellung des Gesellschafters durch das gesetzliche Normalstatut und Möglichkeiten der Satzungsgestaltung Typischerweise wird die Veräußerung der Anteile von der Zustimmung „der Gesellschaft“ abhängig gemacht.256 Derartige Formulierungen finden sich sowohl in GmbH- als auch in AG-Satzungen. Gerade in Kapitalgesellschaften, bei denen Unternehmensleitung und Gesellschafterstellung nach dem gesetzlichen Normalstatut auseinanderfallen, wirft eine solche Formulierung die Frage auf, wer für die Erteilung der Zustimmung zuständig ist: Verwaltung – d. h. im Falle der GmbH die Geschäftsführung, im Falle der AG der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat – oder Gesellschafter bzw. Aktionäre? Diese Frage ist für die Effektivität der Beteiligungskontrolle durch Vinkulierung der Anteile insofern von Bedeutung, als die Interessen von Verwaltung und Gesellschaftern mit Blick auf die Erteilung der Zustimmung divergieren können. In den Fällen, in denen eine Gesellschafterzuständigkeit jedenfalls kraft statuarischer Anordnung besteht, stellt sich die Folgefrage, mit welcher Mehrheit eine Entscheidung über die Zustimmung getroffen werden muss. 1. Die Stellung des Gesellschafters in der GmbH Der Zweck einer Vinkulierungsklausel kann nicht nur dadurch vereitelt werden, dass der wirtschaftliche Erfolg einer Veräußerung – entweder schuldrechtlich oder mittels einer „dazwischengeschalteten“ Gesellschaft – nachgezeichnet wird, sondern theoretisch auch dadurch, dass entweder ein Gesellschafter-Geschäftsführer die Zustimmung selbst erteilt oder ein einem Gesellschafter gewogener Geschäftsführer die Zustimmung für die Gesellschaft erteilt. Dass der betreffende Geschäftsführer in diesem Fall gegen seine Pflichten verstößt und deshalb grundsätzlich nach § 43 Abs. 2 GmbHG Schadenersatz zu leisten hat, stellt weder einen geeigneten Anreiz dar, den Geschäftsführer von einem entsprechenden Verhalten abzuhalten noch eine angemessene Kompensation für die Gesellschafter, denen das ihnen zustehende Recht, über Änderungen des Gesellschafterkreises mit zu entscheiden, faktisch genommen wird. Denn regelmäßig fehlt es schon an einem nachweisbaren, zu ersetzenden Schaden, weshalb die „Bedrohung“ mit Schadensersatzansprüchen eine theoretische ist. Fraglich ist also, ob und unter welchen Voraussetzungen – insbesondere, ob die konkrete Gestaltung der Satzungsklausel davor schützen kann – eine vom Geschäftsfüh256 Stellvertretend Meister/Klöcker, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. I, IV 22 S. 472 ff.

§ 5 Die Vinkulierung als individuelles Recht eines jeden Gesellschafters

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rer ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss erteilte Zustimmung wirksam ist. Besonderes Augenmerk soll dabei auf die Frage gerichtet werden, ob durch die Formulierung der Vinkulierungsklausel Risiken vermieden werden können. a) Die Rolle der Geschäftsführung bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen Nach § 37 Abs. 2 GmbHG kann die Vertretungsmacht der Geschäftsführer nicht beschränkt werden; aus § 37 Abs. 1 GmbHG ist ersichtlich, dass dies nicht für die Geschäftsführungsbefugnis, d. h. die Befugnis des Geschäftsführers im Innenverhältnis, die entsprechende Handlung vorzunehmen, gilt.257 (1) Körperschaftliche Variante einer Vinkulierungsklausel Sieht die Satzung die Zustimmung „der Gesellschaft“ vor, so bedeutet dies dementsprechend nur, dass die Zustimmung, jedenfalls im Außenverhältnis, durch den Geschäftsführer erklärt wird.258 K. Schmidt spricht insoweit von einer „körperschaftlichen Variante“ der Vinkulierungsklausel.259 Daraus, dass der Geschäftsführer im Außenverhältnis zuständig ist, die Zustimmung zu erklären, folgt jedoch nicht, dass eine Entscheidung ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung ergehen kann. Ob die Geschäftsführer im Innenverhältnis verpflichtet sind, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen, hängt davon ab, ob den Geschäftsführern in Ansehung der Erteilung oder Versagung der Zustimmung auch die Geschäftsführungsbefugnis zukommt. Bei der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Zustimmung handelt es sich nicht um eine Angelegenheit der laufenden Geschäftsführung;260 die Entscheidung im Rahmen der Vinkulierungsklausel ist vielmehr ein sog. organisationsrechtlicher Akt.261 Die Geschäftsführer sind im Wesentlichen für organisationsrechtliche Akte zuständig, so z. B. für die Einberufung der Gesellschafterversammlung nach § 49 Abs. 1 GmbHG.262 Organisationsrechtliche Akte betreffen die Binnenorganisation der Gesellschaft und fallen als solche in den Zustän-

257 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rn. 1; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 1 f. 258 RGZ 104, 413, 414 f.; 160, 225, 231; BGH WM 1988, 704. 259 K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 762; begrifflich anders, aber im Ergebnis vergleichbar: Wiedemann, Übertragung, S. 104. 260 Aus diesem Grund spielt die Frage, inwieweit Vorlagepflichten innerhalb dieses den Geschäftsführern originär zugewiesenen Bereichs bestehen, im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle; s. zu diesem Problem ausführlich: Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 7 ff.; Paefgen, in: Ulmer /Habersack/Winter, GmbHG, § 37 Rn. 6 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 11 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 6 ff. 261 H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 121 ff. 262 Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 19.

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digkeitsbereich der Gesellschafter.263 Dies hat zur Folge, dass die Geschäftsführer verpflichtet sind, die Gesellschafterversammlung einzubeziehen; treffen sie eine Entscheidung ohne vorherige Anrufung der Gesellschafterversammlung, handeln sie pflichtwidrig. Vorbehaltlich einer ausdrücklichen Delegation der Entscheidungskompetenz auf den Geschäftsführer – entweder durch Gesellschafterbeschluss oder durch eine entsprechende Satzungsregelung264 – ist im Innenverhältnis grundsätzlich die Gesellschafterversammlung für die Erteilung der Zustimmung zuständig. Aus dieser umfassenden Gesellschafterzuständigkeit ergibt sich zugleich, dass die Gesellschafter jedenfalls innerhalb der Gesellschaft die Entscheidung über die Zustimmung jedem Organ übertragen können. Die Allzuständigkeit der Gesellschafter in der GmbH äußert sich in einem solchen Fall wiederum darin, dass die Gesellschafter die zuvor delegierte Entscheidungskompetenz jederzeit wieder an sich ziehen können; dies gilt ebenso, wenn die Geschäftsführung zur Entscheidung über die Zustimmung berufen ist und ändert sich auch dann nicht, wenn die Delegation der Entscheidungskompetenz im Gesellschaftsvertrag erfolgt ist.265 Der Gesellschafterbeschluss, der die Zustimmung „zurückholt“, bedarf nach der allgemeinen Lehre von der „Satzungsdurchbrechung“266 lediglich der für eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass der Geschäftsführer die Entscheidung über die Zustimmung oder deren Verweigerung zwar nach außen erklärt, ihm im Innenverhältnis aber grundsätzlich keinerlei eigener Entscheidungsspielraum zukommt. Er ist lediglich derjenige, der den Willen der Gesellschafter ausführt. Das Risiko eigenmächtigen aber legalen, d. h. nicht unter Verstoß gegen interne Bindungen erfolgenden Geschäftsführerhandelns besteht nicht, da die Geschäftsführer nach der gesetzlichen Grundkonzeption verpflichtet sind, die Gesellschafter einzubeziehen. Einer ausdrücklichen Regelung in der Satzung, nach der die Entscheidung über Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fällt, bedarf es an sich nicht.267 Klarstellungshalber kann sie in die Satzung aufgenommen werden, ohne dass dadurch eine zusätzliche Sicherung des individuellen Rechts jeden Gesellschafters auf Teilhabe an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises erreicht würde.

263

H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 121. Der Unterschied zwischen den beiden in Betracht kommenden Wegen besteht in den unterschiedlichen Mehrheiten, die der eine bzw. andere Weg bedarf. 265 K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 761. 266 Habersack, ZGR 1994, 354 ff.; Lawall, DStR 1996, 1169 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 23 ff.; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 47 ff.; Tievers, ZIP 1994, 1341 ff.; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 53 Rn. 30 ff.; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 34; Zöllner, in: Kölner Kommentar, AktG, § 179 Rn. 90 ff.; ders., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53 Rn. 39 ff. 267 Allgemein zur Zulässigkeit einer derartigen Zuständigkeitsverteilung in der GmbHSatzung: Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37 Rn. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 15 ff. 264

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(2) Personengesellschaftliche Variante einer Vinkulierungsklausel Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch vorsehen, dass die Zustimmung „der Gesellschafter“ erforderlich ist – in diesem Fall spricht man von einer „personengesellschaftlichen Variante“ der Vinkulierungsklausel.268 Soweit nicht ausdrücklich geregelt, kann dies bedeuten, dass entweder alle Gesellschafter zustimmen müssen oder dass die Zustimmung der Gesellschafter mittels Mehrheitsentscheidung ergehen kann.269 Der Unterschied gegenüber der körperschaftlichen Variante der Vinkulierungsklausel besteht in diesem Fall darin, dass die Gesellschafter nicht nur intern zur Willensbildung zuständig sind, sondern nach hier vertretener Auffassung auch zur Erklärung des gebildeten Willens nach außen. Bedeutung hat dies dann, wenn die Zustimmung durch den Geschäftsführer erteilt wird, ohne dass dieser aufgrund eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses handelt. Eine andere Ansicht findet sich in der Judikatur des Reichsgerichts: Das Reichsgericht hatte die Frage zu entscheiden, ob der Geschäftsführer die Zustimmung wirksam habe erteilen können. Das Gericht bejahte die Frage. Dies ergebe sich aus der Vorschrift des § 37 Abs. 2 GmbHG, der zu entnehmen sei, dass die organschaftliche Vertretungsmacht nicht mit Außenwirkung gegenüber Dritten beschränkt werden könne.270 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Wird der Geschäftsführer vorliegend ohne (ausdrückliche) Ermächtigung der Gesellschafter tätig, so handelt er ohne Vertretungsmacht. § 37 GmbHG greift nicht ein, da die Erklärung der Zustimmung in diesem Fall nicht zur organschaftlichen Vertretungsmacht gehört.271 Entscheidend dafür ist wiederum, dass es sich um einen „korporativen Organisationsakt“ handelt, der nur dann der organschaftlichen Vertretungsmacht unterfällt, wenn die „Gesellschaft“ die Zustimmung zu erklären hat.272 Zuzugestehen ist der Rechtsprechung des Reichsgerichts, die in der Erklärung der Zustimmung, unabhängig von der Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel, einen Anwendungsfall der organschaftlichen Vertretungsmacht des § 35 GmbHG sieht, dass sie Rechtsunsicherheit vermeidet. Sie stellt den Schutz des Rechtsverkehrs dabei aber einseitig über den Schutz der 268

K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 762. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 104; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 15 Rn. 179; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 91. 270 RGZ 104, 413, 414 f.; auf dieser Linie auch: RGZ 160, 225, 231; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommmelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 20, Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 15 Rn. 101. 271 BGHZ 14, 25, 31; Hueck/Fastrich,in: Baumbach/Hueck, GmbHG § 15 Rn. 42, m.w.N.; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 46; Wiedemann, Übertragung, S. 104; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 109. Zur Anwendung der allgemeinen Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 99. 106; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 46; a.A.: K. Schmidt, in: FS Beusch, 759, 764; H. Winter, in: Scholz, GmbHG § 15 Rn. 92 m.w.N.; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 235 f. m.w.N. 272 K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 763. 269

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Möglichkeit der Gesellschafter, die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises durch eine Vinkulierung der Anteile zu kontrollieren. Eine derart einseitige Orientierung an Verkehrsschutzinteressen ist in diesem Zusammenhang nicht gerechtfertigt. Verkehrsschutz ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz berechtigter Erwartungen des Rechtsverkehrs: So fußen die Vorschriften der §§ 35, 37 GmbHG auf der Erwartung des Rechtsverkehrs, dass der Geschäftsführer, als das zur Führung der täglichen Geschäfte der Gesellschaft berufene Organ, in (Gesellschafts)Angelegenheiten der täglichen Geschäftsführung unbeschränkt handlungsfähig ist.273 Die Erwartungen des Rechtsverkehrs sind durch diese Funktion des Geschäftsführers aber zugleich auch begrenzt. Eine Erwartung des Rechtsverkehrs, dass der Geschäftsführer unbeschränkt handlungsfähig ist, besteht nicht bzw. von einer solchen Erwartung muss nicht ausgegangen werden, wenn die Beteiligung an einer Anteilsveräußerung in Rede steht – denn es handelt sich um ein typischerweise in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafter fallendes Geschäft. Die Trennung von Verwaltung und Kapital rechtfertigt einerseits die Vorschrift des § 35 GmbHG, zieht ihrem Anwendungsbereich andererseits aber auch Schranken. Geht es um eine Beteiligung an einer die Kapitalstruktur verändernden Maßnahme, so kann eine organschaftliche Zuständigkeit des Geschäftsführers, die auch eine entsprechende Vertretungsmacht begründet, nur durch Satzungsregelung begründet werden.

(3) Gegenüberstellung der beiden Varianten Sieht man im Falle der personengesellschaftlichen Variante der Vinkulierungsklausel auch die (originäre) Erklärungszuständigkeit bei den Gesellschaftern (und nicht beim Geschäftsführer), so wird deutlich, dass die Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel – entweder körperschaftlich oder personengesellschaftlich – über die Reichweite des Verkehrsschutzes entscheidet: im Fall einer körperschaftlichen Vinkulierungsklausel wird Verkehrsschutz durch Anwendung des § 37 Abs. 2 GmbHG gewährt, was bei einer personengesellschaftlichen Vinkulierungsklausel nicht der Fall ist. Einschränkungen erfährt die organschaftliche Vertretungsmacht im Falle der körperschaftlichen Vinkulierungsklausel nur nach den Regeln über den Missbrauch vorhandener Vertretungsmacht. Danach ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers in Fällen eines extremen Verstoßes gegen Bindungen des Innenverhältnisses entweder beschränkt oder es ist dem Gegenüber, d. h. regelmäßig dem Vertragspartner gemäß § 242 BGB untersagt, sich auf die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht zu berufen.274 Bei einer personengesellschaftlichen Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel verhält es sich dagegen umgekehrt: Erteilt der Geschäftsführer in diesem Fall die Zustimmung, so handelt er ohne Vertretungsmacht mit der Folge, dass die Genehmigung nach § 180 BGB unwirksam ist. Ein Verkehrsschutz durch die 273 Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, § 37 Rn. 42 ff m.w.N.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 37 Rn. 4, 27; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 3c. 274 Ausführlich zu Begründung und Voraussetzungen etwa: Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, § 37 Rn. 32 ff.

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Annahme eines Rechtsscheins kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Vorliegen eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses mittels objektiv nachprüfbarer Anhaltspunkte vorgespiegelt wird. Grundsätzlich ist es Sache der Beteiligten, nachzuprüfen, ob alle (satzungsmäßigen) Voraussetzungen für die Übertragung eines Gesellschaftsanteils erfüllt werden.275 Wählt man eine personengesellschaftliche Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel, bedeutet das, dass der Geschäftsführer an dem Veräußerungsvorgang überhaupt nicht mehr – auch nicht formal als das den fremden Willen umsetzende Organ – beteiligt ist. Insgesamt lässt sich hinsichtlich des GmbH-Rechts festhalten, dass eine Vinkulierungsklausel, die die Anteilsveräußerung an die Zustimmung „der Gesellschafter“ knüpft, wegen des damit verbundenen Schutzes gegen eigenmächtiges Handeln des Geschäftsführers aus Sicht der Gesellschafter vorzugswürdig ist. Der durch eine derartige Ausgestaltung der Klausel gewährte Umgehungsschutz besteht im Wesentlichen darin, die Gesellschafter vor eigenmächtigem Handeln des GesellschafterGeschäftsführers bzw. vor einem (kollusiven) Zusammenwirken zwischen veräußerungswilligem Gesellschafter und Geschäftsführer zu schützen. b) Die Rolle des einzelnen Gesellschafters bei der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen Praktisch bedeutsam ist die Frage, ob die Zustimmung zur Veräußerung mittels Mehrheitsbeschlusses ausgesprochen werden kann oder ob es eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedarf. Diese Frage stellt sich nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dazu keine ausdrückliche Regelung enthält.276 Die Unterscheidung von körperschaftlich und personengesellschaftlich ausgestalteter Vinkulierungsklausel ist für diese Frage insofern von Bedeutung, als in dem Fall, in dem die Anteilsveräußerung der Zustimmung „der Gesellschaft“ bedarf, davon auszugehen ist, dass die im Innenverhältnis erforderliche Zustimmung der Gesellschafter mittels Mehrheitsbeschlusses erteilt werden kann.277 Denn die Entscheidung durch Mehrheit entspricht dem „kapitalgesellschaftlichen Normalfall“, auf den durch die Formulierung „der Gesellschaft“ Bezug genommen wird. 275 K. Schmidt geht allerdings im Ergebnis davon aus, dass zwischen den hinsichtlich ihres theoretischen Ausgangspunktes verschiedenen Konzepten keine großen praktischen Unterschiede bestehen, da das Fehlen der zumindest im Innenverhältnis erforderlichen Mitwirkung regelmäßig ins Außenverhältnis durchschlägt – bei körperschaftlich ausgestalteten Vinkulierungsklauseln geschieht dies mittels des Rechtsinstitutes des Missbrauchs der Vertretungsmacht; K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 766. 276 Wegen der außerordentlichen praktischen Bedeutung dieser Frage, findet sich in Formularbüchern regelmäßig der Rat, zu diesem Punkt eine ausdrückliche und eindeutige Regelung in der Satzung zu treffen; vgl. etwa U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 193 ff. Reichert, Der GmbH-Vertrag, S. 99 ff. 277 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 91.

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Ist demgegenüber die Zustimmung „der Gesellschafter“ erforderlich, so bedeutet auch dies nicht zwangsläufig, dass der entsprechende Gesellschafterbeschluss einstimmig getroffen werden muss. Vielmehr ist auch in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die GmbH eine Gesellschaftsform ist, die sich dadurch auszeichnet, dass Beschlüsse, unabhängig vom Inhalt, mehrheitlich und nicht einstimmig gefasst werden. Folglich genügt auch bei der personengesellschaftlichen Ausgestaltung einer Vinkulierungsklausel – vorbehaltlich einer abweichenden Satzungsregelung bzw. ausnahmsweise auch Satzungsinterpretation vor dem Hintergrund einer stark personalistischen Realstruktur der Gesellschaft, die einstimmige Entscheidungen erwarten lässt278 – eine Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter. Ausnahmsweise kann eine Auslegung der Satzungsbestimmung, die die Übertragung eines Geschäftsanteils an die Zustimmung „der Gesellschafter“ knüpft, aber auch in dem Sinne interpretiert werden, dass ein Sonderrecht für jeden einzelnen Gesellschafter begründet werden sollte.279 Dann bedarf es der Zustimmung aller Gesellschafter. Für die Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel im Sinne einer möglichst wirksamen Kontrolle des Gesellschafterkreises ergibt sich daraus Folgendes: Geht es allein darum, eine statuarische Vinkulierungsklausel möglichst umgehungsresistent auszugestalten, so empfiehlt es sich, in die Satzung aufzunehmen, dass die Zustimmung eines jeden einzelnen Gesellschafters für eine Veräußerung erforderlich ist; die sich aus einer solchen Regelung ergebende, gegenüber einer einfachen Vinkulierungsklausel noch erhöhte Infungibilität der Anteile ist der dabei in Kauf zu nehmende Nachteil. Die mangelne Fungibilität wird in diesem Fall teilweise begrenzt durch erhöhte Treupflichten, die zu einer Zustimmungspflicht führen können.280 c) Delegation der Entscheidungsbefugnis Die durch den weit gefassten Wortlaut des § 15 Abs. 5 GmbHG eröffnete Gestaltungsfreiheit wirft die Frage auf, ob die Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils auch von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig gemacht werden kann. Für eine solche Ausgestaltung der Vinkulierung könnte die größere Autorität sprechen, die einem gesellschaftsfremden, neutralen Dritten zukommen kann; daneben könnten auf diese Art und Weise sonstigen „Stakeholdern“281, deren Interessen 278 K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 766; K. Schmidt mahnt aber auch, was die leichtfertige Annahme eines Einstimmigkeitserfordernisses betrifft zur Vorsicht. Er warnt davor, „bloße Konfliktlosigkeit“, etwa in einer Familiengesellschaft, mit „gewollter Einstimmigkeit“ gleichzusetzen. Das verdeutlicht einmal mehr, dass Einstimmigkeit im GmbH-Recht eine umfassend zu begründende Ausnahme darstellt. 279 So in dem am 23. 12. 1938 vom Reichsgericht entschiedenen Fall: eine Auslegung der Vinkulierungsklausel unter Berücksichtigung ihrer Entstehungshistorie ergab hier, dass die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich war; RGZ 159, 272. Allgemein zur Satzungsauslegung: § 3 II. 2. a). 280 Siehe dazu: § 5 II. 281 Unter Stakeholdern versteht man, im Gegensatz zu Shareholdern, diejenigen (Interessengruppen), die mit einer Gesellschaft bzw. einem Unternehmen auf vertraglicher bzw. ähn-

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mit dem Interesse der Gesellschaft verwoben sind, Mitspracherechte bei der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises eingeräumt werden. Teilweise wird unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift des § 15 Abs. 5 GmbHG die Ansicht vertreten, der Ausgestaltung der Vinkulierung seien keinerlei Grenzen gesetzt; „jede beliebige Ausgestaltung der Vinkulierung“ sei zulässig.282 Gegen die Möglichkeit, die Übertragung von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig zu machen, wird eingewandt, dass Dritten ein gesellschaftliches Recht – und entgegen der Einschätzung von Reichert283 handelt es sich bei der Zuständigkeit für die Erteilung der Genehmigung genau um ein solches – auch durch Gesellschaftsvertrag nicht eingeräumt werden könne.284 Bei Vinkulierungsklauseln komme hinzu, dass Dritte keinen Bindungen aus gesellschaftsrechtlichen Treupflichten unterliegen und schon deshalb, aus Gründen des Schutzes des veräußerungswilligen Gesellschafters, die Veräußerung nicht von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig gemacht werden könne.285 Berger wählt einen anderen Ansatz, um zu begründen, warum die Zuständigkeit für die Erteilung der Zustimmung die Zugehörigkeit zur Gesellschaft voraussetzt: Ausgehend davon, dass es sich bei § 15 Abs. 5 GmbHG um eine spezialgesetzliche Ausprägung des § 399 Fall 2 BGB handelt, folgert Berger, dass die Abtretung der Geschäftsanteile nicht von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig gemacht werden könne, da eine solche Möglichkeit gegen § 137 S. 1 BGB verstoße. Dies ergebe sich aus dem Schutzzweck des § 399 Fall 2 BGB, der zugleich Schutzzweck des § 15 Abs. 5 GmbHG sei, und demzufolge die Möglichkeit, Anteile zu vinkulieren, allein dem Schutz der Gesellschafter diene und nicht als Grundlage für die Errichtung beliebiger „Übertragungshindernisse“ begriffen werden dürfe. Ein solches Verständnis kollidiere mit § 137 S. 1 BGB.286 Der gegen die Übertragung der Zustimmungsbefugnis vorgebrachte Einwand, dass gesellschaftsfremde Dritte bei ihrer Entscheidung nicht an gesellschaftsrechtlilicher Grundlage, nicht-kapitalmäßig verbundenen Personen, wie z. B. Arbeitnehmer, Lieferanten oder Kreditgeber. Shareholder sind die Anteilseigner bzw. Gesellschafter. Eine Aufzählung der als Dritten in Betracht kommenden Stakeholder findet sich bei Salje, ZIP 1989, 1526. 282 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 62; im Ergebnis ebenso Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 152; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 38; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 48. 283 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 62. 284 Allgemein Ulmer, in: FS Werner, S. 911, 922; ders., in: FS Wiedemann, S. 1297 ff.; konkret für die Vinkulierungsklausel: H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 122. 285 H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 122; in diesem Sinne auch Wiedemann, Übertragung, S. 104; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 240; die Möglichkeit, die Übertragung an die Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten zu knüpfen bezweifelt auch K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 761. 286 Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, S. 367 f.; ausführlich zum Verhältnis der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG zu § 137 Satz 1 BGB einerseits und § 399 Fall 2 BGB andererseits: s. § 4 I. 3.

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che Treupflichten gebunden sind, überzeugt – für sich betrachtet – nicht. Denn es handelt sich um einen Streit um Begrifflichkeiten: Materiell ist der zur Entscheidung berufenen Dritte – unterstellt, einem Dritten kann die Entscheidung übertragen werden – kraft der Rechtsbeziehung, die die Grundlage für die Übertragung der Entscheidungsbefugnisse an ihn ist (typischerweise ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis), verpflichtet, die Belange und Interessen bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, die ein Gesellschaftsorgan kraft Treubindung ohnehin berücksichtigen müsste. Dies ergibt sich jedenfalls im Wege einer (ergänzenden) Vertragsauslegung und gilt auch, wenn der Dritte unentgeltlich, etwa aufgrund eines Auftrages nach den §§ 662 ff. BGB tätig wird.287 Ihm erwachsen also Pflichten, die ihrem Inhalt nach mit Treupflichten vergleichbar sind. Daraus folgt jedoch nicht, dass eine Übertragung der Entscheidung an gesellschaftsfremde Dritte zulässig ist. Dem anerkennenswerten Bedürfnis der Praxis, die Entscheidung über die Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung in die Hände einer von allen Gesellschaftern respektierten Vertrauensperson zu legen, kann auch dadurch entsprochen werden, dass – gerade in Fällen, in denen eine derartige Autorität eines Dritten erforderlich ist – der Dritte als Treuhänder der Anteile fungiert und in dieser Funktion auch darüber entscheiden kann, ob und an wen er gegebenenfalls einen Geschäftsanteil veräußert. Entscheidend gegen die Möglichkeit, gesellschaftsfremde Dritte mit der Entscheidung zu betrauen, spricht, dass eine solche Möglichkeit gegen den in § 137 Satz 1 BGB niedergelegten Grundgedanken des Verkehrsschutzes verstößt. Wie bereits an anderer Stelle herausgearbeitet,288 handelt es sich bei den §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als spezialgesetzliche Ausprägungen des § 399 Fall 2 BGB zwar um echte Durchbrechungen des § 137 Satz 1 BGB. Die Durchbrechung ist aber nur insoweit gerechtfertigt, als sie dem Schutzweck der vorgenannten Vorschriften entspricht. Der Schutzzweck besteht darin, die an einem „relationalen Recht“ Beteiligten vor einer Änderung dieses Rechts ohne ihre Mitwirkung zu schützen.289 Erkennt man die Möglichkeit an, einem Dritten die Entscheidungsbefugnis über die Zustimmung einzuräumen, eröffnet man einen Weg, das Recht ohne Mitwirkung der ursprünglich Beteiligten zu ändern; dass die Delegation auf den Dritten allein auf den Willen der ursprünglich Beteiligten zurückgeht, rechtfertigt keine andere Bewertung. Deshalb ist eine solche Möglichkeit abzulehnen. Satzungsklauseln, die die Veräußerung von der Zustimmung eines gesellschaftsfremden Dritten abhängig machen, sind demnach unwirksam; das gilt zumindest dann, wenn die entsprechende Satzungsregel die Wirksamkeit der Übertragung eindeutig von der Zustimmung des Dritten abhängig macht. Lässt die konkrete Klausel Auslegungsspielraum, so ist davon auszugehen, dass der veräußerungswillige Gesellschafter verpflichtet sein soll, die Zustimmung des gesellschaftsfremden Dritten einzuholen. Unterlässt er dies, so berührt das nicht die Wirksamkeit der Veräußerung, sondern kann lediglich Anknüpfungspunkt für Schadensersatzansprüche sein. Eindeutig formulierte und deshalb unwirksame Klauseln sind gemäß § 140 BGB in 287 288 289

Eine Haftungsbeschränkung ergibt sich aus der Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nicht. Siehe dazu unter § 4 I. 3. Siehe dazu unter § 4 II.

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eine Pflicht zur Einholung der Zustimmung umzudeuten. Die hier vertretene Auffassung erlaubt es, auch eine gesellschaftsfremde Vertrauensperson an der Veräußerung der Anteile zu beteiligen. Unterschiede gegenüber der Beteiligung eines zur Gesellschaft gehörigen Organ(teils) ergeben sich nur hinsichtlich der Konsequenzen, die ein Unterlassen der nach der Satzung gebotenen Beteiligung des Dritten nach sich zieht: Dabei ist der Unterschied im Hinblick auf die Rechtsfolge, gerade was die Einbeziehung einer Vertrauensperson betrifft, zu vernachlässigen, da er regelmäßig schon nicht zu einer Schwächung der Autorität dieser gemeinsamen Vertrauensperson führt. Denn typischerweise leitet sich deren Autorität nicht aus einer formalen Rechtsposition ab, sondern aus dem persönlichen Vertrauen, das alle Gesellschafter dieser Person entgegenbringen. Es ist in der Regel dieses Vertrauen, das garantiert, dass der Dritte von einem veräußerungswilligen Gesellschafter um seine Zustimmung gefragt wird. Die Autorität oder Sachkunde eines Dritten kann auch genutzt werden, ohne dem Dritten eine formale Rechtsposition im Sinne der Erforderlichkeit seiner Zustimmung zur Anteilsübertragung einzuräumen. 2. Die Stellung des Aktionärs in der AG Die aus dem GmbH-Recht geläufige Unterscheidung von körperschaftlicher und personengesellschaftlicher Ausgestaltung der Vinkulierungsklausel auf der einen Seite, und von Erklärungskompetenz und Willensbildungskompetenz auf der anderen Seite, ist im Aktienrecht überflüssig. Wegen des dort allgemein geltenden, in § 23 Abs. 5 AktG zum Ausdruck kommenden Prinzips der Satzungsstrenge kann eine Vinkulierungsklausel die Übertragung der Aktien ohnehin nur von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig machen. Nach § 68 Abs. 2 AktG kann nur der Vorstand die Zustimmung der Aktiengesellschaft nach außen verbindlich erklären. Eine der den GmbH-Gesellschaftern auch nur im Ansatz vergleichbare Rolle kann den Aktionären durch Satzungsregelung nicht eingeräumt werden. Gesellschaftsintern ist im Grundsatz auch der Vorstand für die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung zuständig.290 Bei dieser Entscheidung handelt der Vorstand nach eigenem Ermessen.291 Es wird deutlich, dass es sich bei der AG nach dem gesetzlichen Normalstatut genau gegensätzlich zur GmbH verhält: Der Gesellschafter, also der Aktionär, hat trotz Vinkulierung keinen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises. Dies trägt der der gesetzlichen Regelung zugrunde liegenden Vorstellung von einer anonymen Publikumsgesellschaft Rechnung. Die Aktionäre einer Gesellschaft, deren Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks allein in der Bereitstellung von Kapital besteht und deren Anteile sich demzufolge in vielen verschiedenen Händen befinden, haben kein anerkennenswertes Interesse, auf die genaue Zusammensetzung des Gesellschafterkreises Einfluss zu nehmen.

290 291

Hüffer, AKtG, § 68 Rn. 15; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 29. Hüffer, AKtG, § 68 Rn. 15; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30.

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Ausnahmsweise kommt aber eine (ungeschriebene) Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Zustimmung nach den Grundsätzen der „Holzmüller-Entscheidung“ des BGH292 in Betracht. Nach der Holzmüller-Entscheidung des BGH ist der Vorstand im Rahmen von § 119 Abs. 2 AktG nicht nur berechtigt, die Hauptversammlung anzurufen, sondern auch dazu verpflichtet, wenn er „vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie (die Geschäftsführungsmaßnahmen, der Verf.) in ausschließlich eigener Verantwortung treffen“.293 Dies soll dann der Fall sein, wenn die in Rede stehende Maßnahme einen schweren Eingriff in die Mitgliedschaft der Aktionäre darstellt. Nach der „Gelatine-Entscheidung“ des BGH wurden die vorstehenden Grundsätze präzisiert:294 Die Gelatine-Entscheidung hat den Anwendungsbereich der sog. Holzmüller-Doktrin, so wie sie in der Zeit vor der GelatineEntscheidung interpretiert und fortentwickelt worden war, streng begrenzt.295 Aus der Gelatine-Entscheidung ergibt sich zudem, dass die Holzmüller-Grundsätze nicht nur auf Konzernsachverhalte beschränkt sind, sondern allgemein als Instrument des Aktionärsschutzes zu verstehen sind.296 Voraussetzung für eine Pflicht, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, ist nach den Holzmüller-Grundsätzen, dass eine Anteilsveräußerung eine strukturändernde Wirkung hat, aufgrund derer die Aktionäre zur Entscheidung über die Maßnahme berufen sind.297 Eine solche strukturändernde Wirkung könnte in dem Fall zu bejahen sein, dass durch den Erwerb der vinkulierten Anteile die Sperrminorität von 25 %, die einfache oder die qualifizierte Mehrheit des stimmberechtigten Kapitals erreicht wird.298 Dies ist jedoch abzulehnen. Entscheidend für das Eingreifen einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit ist es, dass der in Rede stehenden Maßnahme ein sog. „Mediatisierungseffekt“ zukommt.299 Damit hat der BGH Literaturstandpunkten, die eine Hauptversammlungszuständigkeit grundsätzlich in allen Fällen der Konzernbildung und -leitung begründen wollen,300 die Grundlage entzogen. Unter Zugrundelegung des vom BGH vorgegebenen Maßstabes kann eine Hauptversammlungszuständigkeit für die Entscheidung über die Vinkulierung nicht begründet werden. Der Umstand, dass eine Veränderung des Aktionärskreises auch zu einer Veränderung der Gesellschaft führen kann, ist insofern nicht ausreichend. Insofern handelt es sich um ein Risiko, das im Wesen der Aktiengesellschaft als Publikumsgesellschaft verankert ist 292

BGHZ 83, 122 ff. BGHZ 83, 122,131. 294 BGHZ 159, 30 ff. 295 Liebscher, ZGR 2005, 1, 3. 296 Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 119 Rn. 29. 297 BGHZ 83, 122, 131 f.; die in der „Holzmüller-Entscheidung“ in Rede stehende Ausgründung betraf „den wertvollsten Betriebszweig und änderte die Unternehmensstruktur von Grund auf“. 298 K. Schmidt, in: FS Beusch, S. 759, 769; in diesem Sinne auch: Lutter, AG 1992, 369, 374 f. 299 BGHZ 159, 30; in diesem Sinne auch: Liebscher, ZGR 2005, 1, 13. 300 Z.B. Götze, NZG 2004, 585 ff. 293

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und grundsätzlich von den Aktionären zu tragen ist. Das zuvor Gesagte lässt sich durch einen Vergleich mit der Rechtslage in einer AG verdeutlichen, deren Aktien nicht vinkuliert, d. h. frei handelbar sind: Hier hat der einzelne Aktionär überhaupt keine Möglichkeit, an der Zusammensetzung des Aktionärskreises mitzuwirken. Daran ändert sich auch bei der Ausgabe von vinkulierten Namensaktien nichts, es sei denn die Satzung macht von der durch § 68 Abs. 2 AktG eröffneten Möglichkeit Gebrauch, die Zuständigkeit für die Erteilung der Zustimmung (im Innenverhältnis) der Hauptversammlung zu übertragen. Der Vorstand entscheidet grundsätzlich in eigener Verantwortung, insbesondere ohne Einbeziehung der Hauptversammlung.301 Von dem Grundsatz, dass der Vorstand die Entscheidung in eigener Verantwortung trifft, kann durch Satzung abgewichen werden: Nach § 68 Abs. 2 S. 3 AktG kann im Innenverhältnis auch der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung für die Erteilung der Zustimmung zuständig sein. Eine derartige Zuständigkeitsverlagerung von Vorstand auf Aufsichtsrat oder Hauptversammlung bedarf einer ausdrücklichen Satzungsregelung. Entscheidungen über die Zusammensetzung des Aktionärskreises fallen in die Zuständigkeit der Verwaltung, d. h. des Vorstandes; eine Pflicht, die Aktionäre zu beteiligen, kann sich ohne eine entsprechende Satzungsregelung auch nicht nach den vom BGH in der Holzmüller-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen ergeben. Dies lässt sich – wie bereits dargestellt – der Gelatine-Entscheidung entnehmen. Nach dem gesetzlichen Normalstatut ist der einzelne Aktionär an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Aktionärskreises schon nicht beteiligt. Die Frage nach einem Schutz der dem Aktionär eingeräumten Mitwirkungsbefugnis stellt sich nicht.302 Was die Kontrolle der Verwaltungsorgane hinsichtlich der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung oder deren Verweigerung betrifft, so gilt in der AG Folgendes: Im Aktienrecht mag das Zusammentreffen von Vorstandsamt und (Groß)Aktionärsstellung zwar seltener sein, es kommt jedoch gelegentlich vor; ein rechtstatsächlich weitaus geläufigeres Phänomen ist dagegen die Situation, dass ein Aktionär – man denke nur an den größten Einzelaktionär – besonderen Einfluss auf den Vorstand hat. In diesen Situationen besteht die Gefahr, dass der Vorstand einer Aktienveräußerung dieses Aktionärs zustimmt, ohne die intern erforderliche Zustimmung einzuholen Dies gilt insbesondere dann, wenn der betreffende Vorstand durch eine Bonuszusage dazu angehalten wird. Mangels Verursachung eines Schadens macht sich der Vorstand durch ein solches Verhalten regelmäßig auch nicht scha-

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Vorbehaltlich einer ausdrücklichen Kompetenzzuweisung an den Aufsichtsrat durch die Satzung, muss auch der Aufsichtsrat grundsätzlich nicht an der Entscheidung beteiligt werden. 302 Anders verhält es sich dagegen, wenn – entgegen der hier vertretenen Auffassung – eine Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den Holzmüller-Grundsätzen begründet wird. In diesem Fall ist – gerade vor dem Hintergrund, dass nicht feststeht, ob und welche Aktienveräußerungen ausnahmsweise von der Hauptversammlung genehmigt werden müssen – jedenfalls davon auszugehen, dass der Pflichtverstoß für den Erwerber regelmäßig nicht evident ist, die Zustimmung also wirksam erteilt werden kann.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

densersatzpflichtig. Es bestehen somit kaum Anreize, von einem solchen Verhalten abzusehen. In Fällen, in denen die Satzung eine (gesellschaftsinterne) Entscheidung von Aufsichtsrat oder Hauptversammlung vorsieht, sind die Aktionäre ausreichend über die Regeln über den Missbrauch vorhandener Vertretungsmacht geschützt. Der Pflichtverstoß im Innenverhältnis ist regelmäßig evident und schlägt auf das Außenverhältnis durch: Die Genehmigung ist unwirksam. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Aktionäre nur über die Erteilung der Zustimmung entscheiden, wenn ihnen eine solche Zuständigkeit in der Satzung ausdrücklich zugewiesen wird. Eine Zuweisung der Genehmigungszuständigkeit an die Hauptversammlung kann wegen des organisatorischen Vorlaufs zu einer Verzögerung der Entscheidung führen.303

II. Beschränkung durch Minderheitenschutz/Anspruch auf Zustimmung Die Durchsetzung der mit der Vinkulierung der Anteile verfolgten Zwecke kann theoretisch auch dadurch vereitelt werden, dass die Gesellschafter oder allgemein das zur Entscheidung berufene Organ verpflichtet sind, die erforderliche Zustimmung zu erteilen. In diesem Fall ist die Mitwirkung an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises lediglich eine formale; der Inhalt der zu treffenden Entscheidung steht bereits fest. Die Möglichkeit, an der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises nach eigenen Vorstellungen mitwirken zu können, wird durch eine solche Pflicht, einer Veräußerung zuzustimmen, also begrenzt. Ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung ist nur denkbar, wenn das zur Entscheidung berufene Organ (ausnahmsweise) keine andere Entscheidung treffen darf, als die von dem veräußerungswilligen Gesellschafter gewünschte Zustimmung zu erteilen. Woraus sich eine solche Beschränkung des Entscheidungsspielraums ergeben kann, ist im Folgenden zu untersuchen. Daneben ist zu fragen, inwieweit ein Anspruch auf Zustimmung dazu genutzt werden kann, eine Umgehung vorzubereiten: In diesem Zusammenhang hat die Frage Bedeutung, ob ein Anspruch auf Zustimmung in der Situation besteht, dass ein Gesellschafter die von ihm gehaltenen Gesellschaftsanteile auf eine (anfangs) von ihm kontrollierte Gesellschaft übertragen möchte. Ein solches Ansinnen ist nicht notwendigerweise von der Absicht getragen, die Anteile an dieser Gesellschaft später zu veräußern, sondern typischerweise steuerrechtlich motiviert.304 Häu303

Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 5. Hält eine natürliche Person die Anteile an einer (operativen) Kapitalgesellschaft nicht direkt, sondern indirekt über eine Zwischengesellschaft, auch Zwischenholding genannt, besteht die Möglichkeit, die aus der operativen Gesellschaft vereinnahmten Gewinne zu thesaurieren und sie auf diese Weise (vorerst) nur der Körperschaftssteuer zu unterwerfen, die ab dem Jahr 2008 auf 15 % abgesenkt wird. Zudem sind Veräußerungsgewinne aus der Veräußerung der 304

§ 5 Die Vinkulierung als individuelles Recht eines jeden Gesellschafters

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fig dient es auch dazu, im Falle einer Veräußerung nicht persönlich der Gewährleistungshaftung für die Beteiligung ausgesetzt zu sein. Nichtsdestotrotz eröffnet gerade eine solche Gestaltung die Möglichkeit, die Anteile an der Gesellschafter-Gesellschaft und damit mittelbar die vinkulierten Anteile zu übertragen. Ein Anspruch auf Zustimmung kann dabei theoretisch sowohl dem veräußerungswilligen (Alt)Gesellschafter als auch dem Erwerber zustehen. 1. Umfang des Anspruchs auf Zustimmung Darüber, dass ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung ausnahmsweise gegeben sein kann, besteht weitgehend Einigkeit;305 unklar sind die Rechtsgrundlage eines solchen Anspruchs und die Voraussetzungen seiner Entstehung. Die allgemeine Rechtsgrundlage für den Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters bzw. Aktionärs ist dessen Mitgliedschaft in der GmbH/AG, die bis zur Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung fortbesteht.306 Der sich aus der Mitgliedschaft ergebende Anspruch ist grundsätzlich nur auf eine Entscheidung über die Zustimmung oder deren Verweigerung gerichtet. Der Inhalt der Entscheidung, auf die ein Anspruch besteht, ist im Normalfall nicht näher bestimmt. Der Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung kann sich ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Zustimmung verdichten, nämlich dann, wenn nur die Zustimmung zur Veräußerung pflichtgemäß ist. Eine derartige Beschränkung der Entscheidungsmöglichkeiten kann sich etwa aus dem (aktienrechtlichen) Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, wenn die Zustimmung einem anderen Aktionär/Gesellschafter307 unter gleichen Bedingungen erteilt worden ist.308 Die Frage nach einem Anspruch auf Zustimmung ist demnach identisch mit der Frage nach Zustimmungspflichten des zur Entscheidung berufenen Organs. Identisch bedeutet, dass die Frage nach einer Zustimmungspflicht auf der einen Seite, und einem Anspruch auf Zustimmung auf der anderen Seite, auf das gleiche Problem zurückgeht, das, abhängig davon, ob man nach Zustimmungspflichten oder nach einem Anspruch auf Zustimmung fragt, lediglich aus unterschiedlicher Warte wahrgenommen wird: Die Frage nach einer Zustimmungspflicht stellt sich aus der Warte des zur Entscheidung berufenen Organs, während die Frage nach einem Anspruch auf Zustimmung die ist, die sich ein veräußerungswilliger Gesellschafter stellt. Es ist kein Fall vorstellbar, in dem das zuständige Organ verpflichtet ist, die Veräußerung zu geAnteile an der operativen Kapitalgesellschaft nach § 8b KStG (fast vollständig) von der Körperschaftssteuer befreit. 305 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 142. 306 Für die AG: Wirth, DB 1992, 617, 621. 307 Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist zwar im GmbH-Recht nicht allgemein geregelt, kommt aber in Einzelbestimmungen wie z. B. den §§ 19 Abs. 1, 24, 26 Abs. 2, Abs. 3, 29 Abs. 3 GmbHG zum Ausdruck, grundlegend dazu: G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 44 ff., 333 ff.; vgl. auch Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 13 Rn. 52; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 41 ff. 308 Berger, ZHR 157, 31, 35; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

nehmigen, ohne dass zugleich ein Anspruch eines veräußerungswilligen Aktionärs auf Erklärung der Genehmigung bestünde. Der Anspruch auf Erklärung bzw. Verlautbarung der Entscheidung entspricht dann ausnahmsweise einem Anspruch auf Erklärung der Zustimmung. Für den Fortgang der Untersuchung ergibt sich daraus, dass – will man die Frage nach einem Anspruch auf Zustimmung beantworten – zu klären ist, welchen Bindungen das zur Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung berufene Organ bei dieser Entscheidung unterliegt. a) Beschränkungen/Bindungen des zur Entscheidung berufenen Organs Für die nachfolgende Untersuchung wird davon ausgegangen, dass die Satzung die Voraussetzungen, unter denen die Zustimmung zu erteilen oder zu verweigern ist, nicht näher regelt. Es stellt sich zunächst die Frage, ob – außerhalb allgemeiner Grenzen, die sich aus §§ 138, 242 und 826 BGB ergeben – überhaupt Bindungen bestehen, die bei der Entscheidung zu berücksichtigen sind. Bindungen, denen das zur Entscheidung berufene Organ unterliegt, schwächen die durch die Vinkulierungsklausel vermittelte Möglichkeit der Beteiligtenkontrolle: Die Bindung an bestimmte Interessen macht zwar die Entscheidung über die Zustimmung vorhersehbarer und schützt dadurch letztlich das Veräußerungsinteresse des einzelnen Aktionärs, auf der anderen Seite führen Bindungen im Rahmen der Entscheidung dazu, dass der Gesellschaft die Entscheidung über neue Gesellschafter zumindest teilweise entzogen ist. Dass dies aus legitimen (Minderheiten-)Schutzanliegen heraus erfolgt und der Verkehrsfähigkeit der jeweiligen Beteiligung dient, ändert an diesem Ergebnis nichts. (1) Beschränkungen bei der Entscheidung über die Zustimmung Ursprünglich betrachteten Rechtsprechung und Literatur die Entscheidung über die Zustimmung als eine „materiell nicht überprüfbare“ Ermessentscheidung, die, mangels materiellen Maßstabs prozessual auch nicht angegriffen werden konnte.309 Danach war es in das freie Belieben des jeweiligen Organs gestellt, seine Zustimmung zu erteilen oder zu versagen. Ein über die allgemeinen Vorschriften hinausgehender Maßstab existierte nicht. Begründet wurde diese Auffassung im Wesentlichen mit dem als wünschenswert empfundenen Ergebnis, dass die zur Entscheidung Berufenen frei von jeglichen Zwängen entscheiden können sollten. Gerade für die AG lässt sich dem entgegenhalten, dass im Rahmen der Entscheidungskompetenz von Vorstand oder Aufsichtsrat kein Grund dafür ersichtlich ist, warum die Entscheidung über die Vinkulierung in Abweichung von dem im Übrigen geltenden Maßstab des

309

RGZ 88, 319, 325; RGZ 132, 149, 154 ff.; E. Ulmer, in: FS Schmidt-Rimpler, S. 261, 266; auch Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 218 ff., geht davon aus, dass es der h.M. in Rechtsprechung und Literatur entspricht, dass die Zustimmung nach freiem Ermessen erteilt bzw. verweigert werden kann.

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pflichtgemäßen Ermessens im Interesse der Gesellschaft310 vollkommen frei getroffen werden können sollte.311 Das gleiche gilt, wenn in einer GmbH (ausnahmsweise) der Geschäftsführer kraft Satzungsregelung zur Entscheidung über die Zustimmung berufen ist, wobei darauf hinzuweisen ist, dass selbst eine solche Zuständigkeit durch Gesellschafterbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit im Einzelfall wieder „zurückgeholt“ werden kann. Im Gegensatz zur AG lässt sich aber für die GmbH nicht argumentieren, dass der völlige Ausschluss der Übertragbarkeit der Anteile dem „Wesen“ der jeweiligen Gesellschaftsform widerspreche,312 da auch die Unabtretbarkeit der Geschäftsanteile in der Satzung einer GmbH vereinbart werden kann.313 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass in einer GmbH frei entschieden werden kann, während es das Erfordernis der Verkehrsfähigkeit einer Aktie gebietet, die Entscheidung über die Zustimmung gewissen Bindungen zu unterwerfen. Auch in der GmbH müssen die Grundsätze Anwendung finden, die immer für Gesellschafterbeschlüsse gelten, d. h. soweit die Gesellschafter für die Entscheidung über die Zustimmung zuständig sind, hat diese Entscheidung den Maßstäben zu folgen, die auch bei anderen Gesellschafterbeschlüssen den Entscheidungsspielraum begrenzen. Daran ändert der Umstand nichts, dass dem GmbH-Gesellschafter – anders als dem Aktionär314– das Recht zusteht, aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszutreten. Denn dieses Recht kompensiert nicht etwa einen generell niedrigeren Pflichtenstandard in der GmbH, sondern trägt allein der verringerten Anteilsfungibilität Rechnung.315 Es lässt sich damit Folgendes festhalten: Das zur Entscheidung berufene Organ – gleichgültig, ob in einer GmbH oder in einer AG – hat die Entscheidung über die Zustimmung oder deren Verweigerung jedenfalls nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.316

310 BGHZ 124, 111, 127; fehlendes Ermessen, als Pflichtverletzung: Hefermehl/Spindler, in: Münchener Kommentar AktG, § 93 Rn. 24 ff.; Landwehrmann, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 93 AktG Rn. 81; allgemein: Semler, in: FS Ulmer, S. 625, 627. 311 Lutter, AG 1992, 369, 370. 312 Dieses Argument bemüht Friedewald, Die personalistische Aktiengesellschaft, S. 42, im Zusammenhang mit der AG, um zu begründen, dass eine Entscheidung über die Zustimmung nicht nach Belieben erfolgen könne, da dies im Ergebnis zur Unveräußerlichkeit der Aktie führen könnte. 313 Siehe dazu: § 2 I. 2. c). 314 Nach ganz h.M. steht dem Aktionär kein Austrittsrecht aus der AG aus wichtigem Grund zu; auf dieser Linie: Ehlke, DB 1995, 561; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG § 68 Rn. 23; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 I, 1a; a.A.: Grunewald, in: FS Claussen, S. 103 ff. 315 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 34 Rn. 18 ff.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 34 Rn. 44 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 30 Rn. 64; Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rn. 76 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 IV. 316 In diese Richtung auch BGH NJW 1987, 1019, 1020.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

(2) Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung für die Verweigerung der Zustimmung? Die Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung des Anteils belastet den individuellen, veräußerungswilligen Gesellschafter ähnlich wie der Ausschluss eines Bezugsrechtes im Rahmen einer Kapitalerhöhung. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe – jedenfalls für die AG317 –, die in der „Kali&Salz-Entscheidung“ vom BGH318 für diese Situation entwickelten Grundsätze auch auf die Entscheidung über die Zustimmung anzuwenden. Nach der „Kali&Salz-Entscheidung“ des BGH ist ein Hauptversammlungsbeschluss, demzufolge bei einer Kapitalerhöhung das Bezugsrecht für bereits existierende Aktionäre ausgeschlossen sein soll, nicht allein deshalb gerechtfertigt, weil der Beschluss mit der Mehrheit der auf der Hauptversammlung vertretenen Stimmen gefasst wurde; sondern er bedarf darüber hinaus noch einer sachlichen Rechtfertigung in Gestalt eines den Ausschluss rechtfertigenden sachlichen Grundes. Ein Ausschluss müsse die Folgen für die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre berücksichtigen und sei deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft bestünden. Analog dazu ließe sich der Standpunkt vertreten, dass auch die Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung – gerade wenn sie im Fall der vinkulierten Namensaktie durch den Vorstand erfolgt – eines besonderen bzw. wichtigen Grundes im Interesse der Gesellschaft bedarf.319 Konsequenz einer solchen Auffassung wäre, dass das zur Entscheidung berufene Organ nachweisen müsste, dass die getroffene Entscheidung – im Falle einer Versagung der Zustimmung – durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt war. Dieser Standpunkt ist abzulehnen. Zwar lässt sich nicht allgemein, d. h. rechtsformunabhängig, argumentieren, dass es sich bei der Entscheidung über die Zustimmung um eine Angelegenheit der Geschäftsführung handelt, die schon deshalb in die originäre, nicht rechtfertigungsbedürftige Zuständigkeit des Vorstandes fällt;320 ein solches Argument hat, wenn überhaupt, nur für die AG seine Berech-

317 Die Frage, ob den Gesellschaftern einer GmbH ein gesetzliches Bezugsrecht zusteht, ist wegen Fehlens einer § 186 AktG vergleichbaren Vorschrift im GmbHG umstritten; für ein Bezugsrecht: Lutter, AcP 180(1980), 84, 123, Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 20; Priester, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 48 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 55 Rn. 13; gegen ein gesetzliches Bezugsrecht: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen,GmbHG, § 55 Rn. 18; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 55 Rn. 39 ff.; Wegmann, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 53 Rn. 22; Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 55 Rn. 30. 318 BGHZ 71, 40. 319 Auf dieser Linie Scholz, in: Scholz, GmbHG, 5. Auflage 1964, § 15 Rn. 49; Rowedder/ Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 15 Rn. 105; in diesem Sinne wohl auch Immenga, AG 1992, 79, 82. 320 Lutter, AG 1992, 369, 373, argumentiert damit, allerdings beschränkt auf die AG. Man muss sich im vorliegenden Zusammenhang außerdem ins Bewusstsein rufen, dass die Zuständigkeiten für die Entscheidung über die Zustimmung nach dem gesetzlichen Normalstatut

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tigung. Gegen diesen Standpunkt spricht aber allgemein, dass er verkennt, dass nicht die konkrete Verweigerung der Zustimmung zur Veräußerung die Rechtsstellung des Gesellschafters beschneidet, sondern die allgemeine Entscheidung, die Anteile zu vinkulieren, die eigentliche Beschwer darstellt. Eine solche Entscheidung kann grundsätzlich nur mit Zustimmung aller sich zu diesem Zeitpunkt in der Gesellschaft befindlichen Gesellschafter gefällt werden; ein später hinzu tretender Gesellschafter weiß, auf was er sich „einlässt“. Der durch das Einstimmigkeitserfordernis gewährte (Minderheiten)Schutz geht über das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung hinaus. Der Unterschied zu einem Bezugsrechtsausschluss besteht darin, dass ein solcher grundsätzlich mit einfacher Mehrheit erfolgen kann. Dieser Unterschied ist der Grund dafür, eine über die bloße Stimmmehrheit hinaus gehende sachliche Rechtfertigung des Beschlusses zu verlangen. Bei der Vinkulierung ist die Situation eine andere: Hier haben die Gesellschafter der Vinkulierung zugestimmt. Damit haben sie die Entscheidung über die Zustimmung bewusst „in die Hände des von ihnen konkret zur Entscheidung berufenen Organs gelegt“; dabei sind die Belange des veräußerungswilligen Gesellschafters nicht irrelevant, allerdings sind sie nur im Rahmen der allgemeinen Bindungen und nicht gesondert als Erfordernis eines sachlichen Grundes einzubeziehen.321 Woraus und inwiefern sich derartige allgemeine Bindungen ergeben können, wenn die Gesellschafter (und nicht die Verwaltung) zur Entscheidung über die Zustimmung berufen ist, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. (3) Die Treupflicht als Grundlage von Zustimmungspflichten Das aus einer Vinkulierungsklausel abgeleitete Recht, an der Veräußerung der Gesellschaftsanteile durch Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung mitzuwirken, knüpft an die Zugehörigkeit zu der entsprechenden Gesellschaft an – anders gesprochen, der dem zustimmungspflichtigen Organ zukommende Einfluss ist gesellschaftsrechtlich vermittelt. Vor diesem Hintergrund liegt die Frage nahe, ob Zustimmungspflichten (auch) unter Zuhilfenahme der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht begründet werden können. Die Durchsicht der Literaturbeiträge, die sich bisher mit dieser Frage beschäftigt haben, offenbart, dass nach allgemeiner Meinung, dass die Gesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet sind, der Übertragung eines Gesellschaftsanteils zuzustimmen; ausnahmsweise wird eine Pflicht zur Zustimmung aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht abgeleitet.322 Die Existenz von Treupflichten ist inzwischen rechtsform-

in GmbH und AG nicht synchron verteilt sind: In der AG entscheidet grundsätzlich der Vorstand, während in der GmbH grundsätzlich die Gesellschafterversammlung zuständig ist. 321 In diesem Sinne auch Lutter, AG 1992, 369, 373. 322 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 224 ff.; Reichert/Winter, in: FS GmbHG, S. 209, 213; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. II, § 5 II.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

unabhängig anerkannt,323 so dass die nachfolgenden Feststellungen im Grundsatz verallgemeinerungsfähig sind; auf rechtsformspezifische Unterschiede wird im Anschluss gesondert eingegangen. Die Treupflicht ist ein gewohnheitsrechtlich anerkanntes Institut des Gesellschaftsrecht, das sich trotz vieler mit dieser Pflichtenkategorie324 verbundenen Unklarheiten wachsender Beliebtheit erfreut.325 Funktion der Treupflicht ist es, die Einwirkungsmöglichkeiten auf die Interessensphäre der Gesellschaft und Mitgesellschafter zu kontrollieren, die gesellschaftsrechtlich vermittelt, d. h. Folge der mitgliedschaftlichen Stellung im Verband sind.326 Treubindungen bestehen grundsätzlich sowohl zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft als auch zwischen den einzelnen Gesellschaftern. Die Gesellschafter sind danach verpflichtet, die Gesellschaftsinteressen nicht durch schädigendes Verhalten zum eigenen Nutzen zu beeinträchtigen.327 Darüber hinaus ist der einzelne Gesellschafter sowohl seinen Mitgesellschaftern als auch der Gesellschaft gegenüber zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verpflichtet. Daraus kann sich die Pflicht ergeben, aktiv an bestimmten Maßnahmen oder Beschlussfassungen mitzuwirken.328 Anerkannt ist eine positive Stimmpflicht für Fälle, in denen die Anpassung der Satzung oder ein anderer Beschluss zur Sicherung des Fortbestandes der Gesellschaft erforderlich sind.329 Gegenüber den Mitgesellschaftern ist der einzelne Gesellschafter kraft seiner Treupflicht gehalten, auf deren mitgliedschaftliche Interessen Rücksicht zu nehmen.330 Bei dem Interesse eines Gesellschafters, seinen Gesellschaftsanteil „zu Geld zu machen“, handelt es sich „um ein vom Schutzbereich der Treupflicht erfasstes mitgliedschaftliches Inter-

323 Vgl. etwa Dreher, DStR 1993, 1632; ders., ZHR 157 (1993), 150, 152 m.w.N., BGHZ 103, 184 f., BGH ZIP 1992, 1464, 1470 f.; ausführlich zu den Grundlagen der Treupflicht s. § 6 III. 5. 324 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 166, bestreitet, dass es sich bei den gesellschaftsrechtlichen Treupflichten überhaupt um eine eigenständige Pflichtenkategorie handelt. 325 Aus der Vielzahl der Veröffentlichung lässt sich folgern, dass die Treupflicht als Allzweckwaffe eingesetzt wird, vgl. z. B.: BGH DZWIR 2007, 292 ff.; Fleischer, WM, 2003, 1045 ff.; Michalski, NZG, 1998, 460 ff.; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, S. 109 ff., S. 480 mit umfangreicher Literaturangabe; K. Schmidt: Gesellschaftsrecht, § 20 IV, ebenfalls m.w.N.; Wastl, NZG 2005, 17 ff. 326 Z.B. Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 573. 327 Vgl. etwa BGHZ 65, 15; BGH WM 1978, 1205; Dreher, DStR 1993, 1632, 1633; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rn. 22; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 14 Rn. 68, 78; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 58. 328 BGHZ 103, 184, 194, BGHZ 129, 136; Ammon, in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, § 2 AktG Rn. 21; Heider, in: Münchener Kommentar AktG, § 2 Rn. 48; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 25; Lutter, JZ 1995, 1053, 1054; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rn. 10. 329 Vgl. etwa Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 13 Rn. 30; Winter, Treuebindungen, S. 178 ff. 330 Vgl. etwa für GmbH: Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rn. 26, H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 58 m.w.N.; für AG: Hüffer, AktG, § 53a Rn. 15 ff.; Janssen, in: Heidel, Aktienrecht und Kapiatlmarktrecht, § 53a AktG Rn. 17 ff.

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esse und nicht um ein bloßes Privatinteresse“.331 Dreher beschreibt den Inhalt der Treupflicht als „Interessenwahrungs- und Förderpflicht“.332 Der Umfang der sich im Einzelfall aus der Treupflicht konkret ergebenden Bindungen hängt in erster Linie von der Realstruktur des jeweiligen Verbandes ab.333 Reichert und darauf aufbauend Asmus haben dargelegt, dass die Treupflicht grundsätzlich auch Grundlage für die Pflicht sein kann, einer Anteilsveräußerung zuzustimmen.334 Die Frage, unter welchen Umständen eine solche Pflicht zur Zustimmung besteht, ist indes weitgehend offen. Asmus beschränkt sich darauf, darzulegen, dass der Treupflichtgedanke überhaupt zur Begründung von Zustimmungspflichten herangezogen werden kann, während Reichert versucht, durch Fallgruppenbildung dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit Rechnung zu tragen.335 Angesichts der Schwere des Eingriffs in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung, die von einer Zustimmungspflicht ausgeht, muss der konkrete Beschluss nicht nur dringend geboten, sondern dem betroffenen Gesellschafter auch zumutbar sein. Die Treubindung kann nur Grundlage für eine verhältnismäßige Beeinträchtigung sein.336 Erforderlich ist also eine Abwägung der widerstreitenden Interessen.337 Dabei ist einerseits die Notwendigkeit bzw. Dringlichkeit des Beschlusses auf der einen Seite und die Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Stellung auf der anderen Seite zu berücksichtigen. Je schwerer der Eingriff, desto größer muss die den Eingriff rechtfertigende Erforderlichkeit des Beschlusses sein.338 b) Gesichtspunkte für einen Anspruch auf Zustimmung Grundsätzlich gilt, dass die über die Frage eines Anspruchs auf Zustimmung vorzunehmende Abwägung widerstreitender Interessen nur bezogen auf den konkreten Einzelfall durchgeführt werden kann. Dessen ungeachtet lassen sich Kriterien aufstellen, die im Rahmen einer derartigen Abwägung für einen Anspruch auf Zustimmung sprechen. In diesen Fällen muss anhand der Besonderheiten des zu beurteilenden Einzelfalls dargelegt werden, dass ein Anspruch auf Zustimmung nicht besteht. 331

Reichert/Winter, in: FS GmbHG, S. 209, 222. Dreher, DStR 1993, 1632, 1633; zur Richtigkeit dieser Beschreibung: Immenga, in: FS GmbHG, S. 189 ff. 333 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 233; Reichert/Winter, in: FS GmbHG, S. 209, 222; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV m.w.N. 334 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 53 ff.; Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 224 ff.; in diesem Sinne auch Dreher, DStR 1993, 1632. 335 Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 233 ff. 336 Dreher, DStR 1993, 1632, 1635. 337 In eine ähnliche Richtung geht auch der vom BGH NJW 1987, 1019, 1020; Hefermehl/ Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Bungeroth/Kropff, AktG, § 68 Rn. 125, vorgeschlagene Maßstab: Die Entscheidung hat sich am „Wohl der AG zu orientieren“ und darf auch „die berechtigten Interessen des betroffenen Aktionärs nicht völlig außer acht lassen“. 338 Dreher, DStR 1993, 1632, 1636. 332

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(1) Wirtschaftliche Lage des veräußerungswilligen Gesellschafters Der BGH hatte ursprünglich entschieden, dass die Vermögenslage des veräußerungswilligen Gesellschafters ein Kriterium ist, das im Rahmen eines Anspruchs auf Zustimmung von Bedeutung ist.339 Ein Aktionär dürfe gerade dann nicht durch die Verweigerung der Zustimmung zum dauerhaften Verbleib in einer AG gezwungen werden, wenn die vinkulierten Aktien der einzige „Aktivposten“ im Vermögen des Aktionärs sind.340 Das Veräußerungsinteresse des Aktionärs überwiege gegenüber dem Interesse der Gesellschaft bzw. deren Gesellschafter, den Charakter der Gesellschaft als Familiengesellschaft aufrecht zu erhalten, wenn die Gesellschaft die Zustimmung verweigert, ohne zugleich einen anderweitigen Verkauf zu angemessenen Bedingungen zu ermöglichen. Fraglich ist, ob die Entscheidung des Landgerichtes München in Sachen Springer./.Kirch341 eine Abkehr von dieser, ursprünglich vom BGH eingeschlagenen Linie erkennen lässt.342 Gegenstand des Rechtsstreits war zwar nicht unmittelbar die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Zustimmung besteht, dennoch sind Schlussfolgerungen möglich: Das Landgericht München untersagte die Veräußerung von vinkulierten Namensaktien am Springer-Verlag, die von der damals bereits finanziell angeschlagenen KirchGruppe gehalten wurden. Implizit hat das Landgericht München damit zum Ausdruck gebracht, dass es davon ausgeht, dass kein Anspruch auf Zustimmung besteht. Andernfalls wäre die einstweilige Verfügung, die es der Kirch-Gruppe untersagte, die von ihr gehaltenen vinkulierten Namensaktien zu veräußern, nicht erlassen worden. Der entscheidende Unterschied zu dem vom BGH entschiedenen Fall besteht darin, dass der Erwerber im Kirch./.Springer-Fall die Essener WAZ-Gruppe war, ein direkter Wettbewerber der Axel Springer Verlag AG. Ein solcher Umstand kann das Veräußerungsinteresse des Aktionärs aufwiegen und lässt die Abwägung zu Ungunsten des Veräußerungswilligen ausfallen.

(2) Unzumutbarkeit des Verbleibs in der AG Gerade mit Blick auf die AG stellt sich die Frage, ob ein Anspruch auf Zustimmung dann besteht, wenn einem Aktionär, etwa wegen einer Meinungsverschiedenheit mit einem anderen Aktionär – möglicherweise dem Hauptaktionär – der Verbleib in der AG nicht mehr zugemutet werden kann. In der AG besteht für einen derartigen Fall – bzw. auch für noch drastischere Fälle – kein Austrittsrecht aus wichtigem Grund bzw. kein Kündigungsrecht. Eines solchen bedarf es jedenfalls für den Fall nicht, dass es sich um eine AG mit veräußerlichen Aktien handelt. Statt aus der AG auszutreten, wird die Mitgliedschaft im Wege der Veräußerung beendet; dies entspricht dem kapitalistischen Prinzip. Dieser Weg ist dem Aktionär im Falle vinkulierter Namensak339 340 341 342

BGH NJW 1987, 1019 ff. BGH NJW 1987, 1019,1020. Urteil des LG München I vom 12. September 2002, Az.: 15HK O 15764/02. Ausführlich zu dieser Entscheidung unter § 9 I.

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tien dann versagt, wenn die Zustimmung zur Veräußerung verweigert wird. Der Aktionär wäre (zunächst) zum Verbleib in der Gesellschaft gezwungen. In dieser Situation könnte sich ein Anspruch auf Zustimmung aus dem Grundsatz ergeben, dass niemand auf Dauer in einer AG festgehalten werden kann.343 Ein solcher Anspruch ist jedoch abzulehnen. Dass in der AG eine Situation eintritt, die – unterstellt, es würde sich nicht um eine AG, sondern um eine GmbH handeln – einen Austritt aus wichtigem Grunde rechtfertigt, hat in der AG keine eigenständige Bedeutung, da die Berücksichtigung derartiger Umstände dem kapitalistischen Prinzip zuwiderläuft. Entscheidend für einen Anspruch auf Zustimmung ist vielmehr, ob dem Aktionär die Veräußerung seiner Aktien faktisch unmöglich gemacht wird. Davon ist auszugehen, wenn mehrfach die Zustimmung zur Übertragung hinsichtlich verschiedener Erwerber verweigert wurde.344 Ein Anspruch auf Zustimmung besteht nicht allein deshalb, weil in der AG eine Situation eintritt, die etwa in der Gesellschaftsform der GmbH einen Austritt aus wichtigem Grund zuließe. Selbst wenn die Zustimmung zu einer Veräußerung mehrfach verweigert wird, besteht ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Veräußerung an einen möglicherweise unliebsamen Gesellschafter dann nicht, wenn dem Veräußerungsinteresse des Gesellschafters auf andere Weise Genüge getan werden kann: Das Veräußerungsinteresse ist auf das allgemeine Interesse des jeweiligen Gesellschafters beschränkt, die von ihm gehaltene Beteiligung zu einem angemessen Preis – nicht notwendigerweise zu dem maximal am Markt erzielbaren Preis – veräußern zu können. Ein Erwerb der Anteile durch einen Mitgesellschafter oder durch einen von den Mitgesellschaftern benannten Dritten trägt diesem Interesse in gleicher Weise Rechnung.345 (3) Berücksichtigung von Belangen des potenziellen Erwerbers Fraglich ist, ob im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung auch Belange des Erwerbers Berücksichtigung finden. Diese Frage ist streng von der (nachfolgend zu beantwortenden) Frage zu unterscheiden, ob dem Erwerber ein eigener Anspruch auf Zustimmung zusteht. Grundsätzlich besteht keine Pflicht, derartige Belange zu berücksichtigen. Der Erwerber steht im Regelfall in keinem Rechtsverhältnis zur Gesellschaft bzw. den übrigen Gesellschaftern, das es rechtfertigen würde, auf seine Interessen Rücksicht zu nehmen. Bedenkt man, dass Grundlage für die Berücksichtigung von Gesellschafterinteressen die gesellschaftsrechtliche Treupflicht ist, könnte sich etwas anderes dann ergeben, wenn der potenzielle Erwerber bereits Gesellschafter ist und lediglich seine Beteiligung erhöhen möchte. In diesem Fall könnte dieser Umstand im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens zu berücksichtigen sein.346 Dies ist grundsätzlich zu bejahen, da die Mitge343

Barz, in: Großkommentar zum AktG, § 68 Rn. 9; Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 81; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30. 344 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 83. 345 So auch Reichert/Winter, in: FS GmbHG, 209, 223. 346 Berger, ZHR 157, 31, 35 Fn. 29, wirft die Frage auf, beantwortet sie aber nicht.

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sellschafter kraft Treuebindung gehalten sind, sämtliche Belange ihrer Mitgesellschafter – sei es als Veräußerer oder als Erwerber eines (zusätzlichen) vinkulierten Geschäftsanteils – zu berücksichtigen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Zustimmung bei einer Veräußerung unter Mitgesellschaftern regelmäßig erteilt werden muss. Vielmehr ist zu bedenken, dass im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigen ist, dass sich durch eine Veräußerung innerhalb des Gesellschafterkreises die „Machtverhältnisse“ – beispielsweise durch Erreichen einer Blockadeposition – verschieben können. In diesem Fall finden Erwerberbelange keine Berücksichtigung. Es besteht keine (Treu-)Pflicht zur Zustimmung. Die gesellschaftsrechtliche Treupflicht kann sich zu einer Pflicht, der Veräußerung zuzustimmen, verdichten. Die genauen Umstände, unter denen es dazu kommen kann, sind vielfältig. Gemein ist allen Konstellationen, dass das Interesse des Gesellschafters bzw. der Mitgesellschafter an einer Kontrolle überwiegt. Konkretere, allgemeinverbindliche Kriterien lassen sich nicht benennen. Es ist dem Wesen der Treupflicht als „gesellschaftsrechtliche Generalklausel“ immanent, dass die dogmatische Verankerung der Zustimmungspflicht dem Umfang der Pflicht nur sehr schwache und allgemein gehaltene Konturen zu verleihen vermag. c) Unterschiede zwischen GmbH und AG Bei der Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung ist auch von Bedeutung, ob dem veräußerungswilligen Gesellschafter neben der Veräußerung eine andere Möglichkeit eröffnet ist, die Gesellschaft zu verlassen, oder, ob er durch die Verweigerung auf Dauer in einer Gesellschaft festgehalten wird; dieser Gesichtspunkt spielt insbesondere bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung von vinkulierten Namensaktien eine Rolle.347 Aus diesem Grund ist tendenziell in der AG eher eine Pflicht zur Zustimmung anzunehmen, obwohl die Intensität der Treubindungen zwischen Gesellschaft und Aktionären und den Mitaktionären untereinander, wegen der weniger personalistischen Grundstruktur der AG,348 geringer ist als in der GmbH. Trotz im Grundsatz geringerer Intensität der Treubindungen stellt die Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung bei vinkulierten Namensaktien einen Sonderfall dar: Das Veräußerungsinteresse des veräußerungswilligen Aktionärs beschränkt die Entscheidungsfreiheit und das Interesse der Mitaktionäre an einer möglichst freien Entscheidung über die Zusammensetzung des Aktionärskreises stärker als dies bei der GmbH der Fall ist. Die erhöhte Fungibilität der Aktie als solche bleibt – relativ gegenüber dem Geschäftsanteil betrachtet – auch bei einer Vinkulierung der Anteile erhalten. Der Fall einer Familien-AG, in der die Hauptversammlung zur Entscheidung über die Zustimmung berufen war, wurde vom BGH entschieden: In diesem Sachverhalt 347

Berger, ZHR 157, 31, 35. Ausführlich zum Zusammenhang zwischen Treupflicht und personalistischem Charakter einer Gesellschaft: § 6 III. 5. b). 348

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konnte die Pflicht zur Zustimmung unproblematisch auf die Treupflichtlehre bzw. den Treupflichtgedanken gestützt werden, da feststeht, dass Aktionäre kraft der Treupflicht gehalten sind, die Belange des veräußerungswilligen Gesellschafters zu berücksichtigen.349 Im Unterschied dazu sind der Vorstand und der Aufsichtsrat allein dem Interesse der Gesellschaft verpflichtet.350 Das Gesellschaftsinteresse und die Interessen der Aktionäre sind dabei nicht deckungsgleich. Die Folgen, die sich daraus für eine eventuelle Zustimmungspflicht des Vorstandes/Aufsichtsrates ergeben, sind bisher nicht untersucht worden.351 Insbesondere ist die Frage unbeantwortet, ob der Umfang der Zustimmungspflicht davon abhängt, ob der Vorstand bzw. Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung zur Entscheidung berufen ist. Die Beantwortung dieser Frage ist gerade im Hinblick auf eine möglichst weitreichende Kontrolle des Aktionärskreises von Bedeutung: Gibt es ein Organ, dem ein weiterer Ermessensspielraum zukommt als einem anderen Organ, so sollte, unter Kontrollgesichtspunkten dieses Organ zuständig sein. Bei einer Entscheidungszuständigkeit des Vorstandes/Aufsichtsrates ist das Interesse des einzelnen Gesellschafters nur insofern von Bedeutung, als es mit dem der Gesellschaft übereinstimmt. Ist die beabsichtigte Veräußerung im Interesse der Gesellschaft, so muss der Vorstand ihr zustimmen. Weniger eindeutig ist die Situation dann, wenn die beabsichtigte Veräußerung zwar nicht im Interesse der Gesellschaft liegt, diesem Interesse aber auch nicht widerspricht. Kraft der den Vorstand als Geschäftsleitungsorgan treffenden Treupflicht ist der Vorstand – anders als die Aktionäre – verpflichtet, eventuelle eigene Interessen vollständig zu Gunsten der Interessen der Gesellschaft hintanzustellen.352 Der Vorstand kann demzufolge die Zustimmung nur aus einem Interesse der Gesellschaft heraus verweigern. Somit kann etwa die Befürchtung, ein neuer Großaktionär könne den Aufsichtsrat austauschen und dadurch mittelbar auch den Vorstand, die Verweigerung der Zustimmung nicht rechtfertigen. Anders als der Vorstand sind die Aktionäre kraft Treubindung nicht zur „Uneigennützigkeit“ verpflichtet; d. h. befürchten die Aktionäre ein Verhalten des potenziellen Erwerbers, das ihren eigenen Interessen zuwiderläuft, so sind sie grundsätzlich berechtigt, dieses Eigeninteresse im Rahmen der Abstimmung über die Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung zu verfolgen.353 Abhängig davon, ob Hauptversammlung oder der Vorstand bzw. Aufsichtsrat zur Entscheidung zuständig ist, beste349 350

Ausführlich zum Inhalt der Treupflicht unter § 6 III. 5. a). Hefermehl/Spindler, in: Münchener Kommentar, AktG, § 93 Rn. 3; Hüffer, AktG, § 93

Rn. 4. 351 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 57 f. beschränkt sich auf eine Darstellung und Auswertung des vom BGH entschiedenen Falls. 352 Zur Treupflicht des Vorstands bzw. allgemein der Geschäftsleitung einer Kapitalgesellschaft gegenüber den Gesellschaftern s. Fleischer, WM 2003, 1045 ff. 353 Grundlegend: BGHZ 129, 136 ff. („Girmes“); allgemein Henn, Handbuch des Aktienrechts, Rn. 23 m.w.N.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 4.44; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 40 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV; a.A. (inzwischen nicht mehr vertreten) Hueck,Treugedanke, S. 14 ff.

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hen also Unterschiede hinsichtlich des Umfangs der Zustimmungspflicht: während Vorstand und Aufsichtsrat in die Entscheidung nur Belange der Gesellschaft einstellen dürfen, ist der Aktionär – im Falle einer Entscheidung durch die Hauptversammlung – nicht dazu verpflichtet, eigene, gesellschaftsfremde Belange unberücksichtigt zu lassen. d) Anfechtung eines die Zustimmung versagenden Beschlusses Teilweise wird in der Literatur angenommen, dass der veräußerungswillige Gesellschafter bei treuwidriger Versagung der Zustimmung den Beschluss des hierfür zuständigen Organs anfechten kann.354 Grundsätzlich kann sich der veräußerungswillige Gesellschafter gegen den die Zustimmung versagenden Gesellschafterbeschluss entweder im Wege der Anfechtungsklage oder zumindest im Wege der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO zur Wehr setzen.355 Fraglich ist allerdings, ob eine solche Klage zulässig wäre. Zweifel an der Zulässigkeit ergeben sich insofern, als die Möglichkeit besteht, unmittelbar auf Erteilung der Zustimmung zu klagen. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt, wenn ein Rechtsbehelf zur Verfügung steht, der rechtsschutzintensiver ist als ein Feststellungsurteil mit seiner lediglich ideellen Rechtskraftwirkung.356 Das Rechtsschutzbedürfnis ist demnach nur gegeben, wenn die Versagung der Zustimmung pflichtwidrig war, ohne dass zugleich ein Anspruch auf Zustimmung besteht. Eine Feststellungsklage kommt auch in diesen Fällen regelmäßig mangels Rechtsschutzbedürfnis nicht in Betracht: Die Pflichtwidrigkeit der Versagung der Genehmigung kann sich nur aus Gründen in der Person des Veräußerungswilligen ergeben. Diese Gründe führen zugleich zu einem im Wege der Leistungsklage oder aber im Wege der positiven Beschlussfeststellungsklage durchzusetzenden Anspruch auf Erteilung der Zustimmung.357

354

Rowedder/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 15 Rn. 188. Das Aktienrecht unterscheidet in den §§ 241 ff. AktG zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen. Die Anfechtbarkeit eines Beschlusses ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG zwingend im Wege der (gemäß § 246 Abs. 1 AktG fristgebundenen) Anfechtungsklage geltend zu machen. Im GmbHG fehlt es an den §§ 241 ff. AktG vergleichbaren Vorschriften. Trotzdem entspricht es der h.M., dass die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen auch im GmbHRecht nur mittels Anfechtungsklage in Anlehnung an das aktienrechtliche Konzept möglich ist. Die Erhebung der Anfechtungsklage ist ebenfalls fristgebunden: Die Klage muss innerhalb „angemessener Frist“ erhoben werden. Ausführlich zur Beschlussanfechtung im GmbH-Recht und der gegen die Übertragung des aktienrechtlichen Regelungsmodell vorgetragene Kritik: Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff. 356 Statt aller Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 256 Rn. 18. 357 Grundlegend zur Zulässigkeit der positiven Beschlussfeststellungsklage im Falle einer GmbH: BGHZ 88, 320 ff.; ausführlich zur Zulässigkeit einer positiven Beschlussfeststellungsklage und zu deren Verhältnis zur (allgemeinen), auf Erteilung der Zustimmung gerichteten Leistungsklage: Reichert/Winter, in: FS GmbHG, S. 209, 224 f. 355

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e) Zusammenfassung Enthält die Satzung keine Kriterien für die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung, so entscheidet das für die Entscheidung zuständige Organ nach pflichtgemäßem Ermessen. Aus der Formlosigkeit der Entscheidung ergibt sich, dass die Ausübung des Ermessens nicht näher zu begründen ist.358 Spiegelbildlich zu dieser Pflicht besteht ein individueller Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters auf Ausübung dieses pflichtgemäßen Ermessens innerhalb einer angemessenen Frist.359 Pflichtgemäß bedeutet dabei, dass sich die Ermessensentscheidung in erster Linie am Wohl der Gesellschaft orientiert; daneben finden aber auch berechtigte Interessen des veräußerungswilligen Gesellschafters Berücksichtigung.360 Dieser Anspruch kann sich zu einem Anspruch auf Zustimmung verdichten.361 Ein solcher Anspruch auf Zustimmung hängt nicht von einer bestimmten Beteiligungshöhe ab. Ein veräußerungswilliger Mehrheitsgesellschafter wird allerdings kaum betroffen sein, da er in der Regel nicht den Weg über die Durchsetzung eines Anspruchs auf Zustimmung gehen muss. Aus diesem Grund handelt es sich bei dem Anspruch (rein) praktisch um eine Facette des Minderheitenschutzes. 2. Die Bedeutung der Satzung im Zusammenhang mit einem Anspruch auf Zustimmung Mit Blick auf eine Satzungsgestaltung, deren Ziel es ist, eine möglichst wirksam ausgestaltete Kontrolle des Beteiligtenkreises zu gewähren, stellen sich vornehmlich zwei Fragen: Erstens, inwieweit die Satzung verbindliche Vorgaben für die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung festlegen kann, und zweitens, ob und in welchem Umfang ein Anspruch auf Zustimmung zur Übertragung, dessen rechtliche Grundlage die gesellschaftsrechtliche Treupflicht ist, durch Satzung ausgeschlossen werden kann. Die sich dahinter verbergende Frage ist eine allgemeine – es geht darum, ob und in welchem Umfang gesellschaftsrechtliche Treupflichten zur Disposition der Mitgesellschafter stehen. . a) Festschreibung von Voraussetzungen für Genehmigungserteilung/-versagung Kann man dem zur Entscheidung berufenen Organ verbindlich vorgeben, wann es welche Entscheidung zu fällen hat? Bei der GmbH kann die Pflicht, bestimmten Ver-

358

Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30. Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 129. 360 Für die AG: Berger, ZHR 157, 31, 35; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 30. 361 Umgekehrt kann das zur Entscheidung berufene Organ auch verpflichtet sein, die Zustimmung zu einer Veräußerung zu versagen, s. dazu: § 5 II. 1. 359

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

äußerungen zuzustimmen, in die Satzung aufgenommen werden.362 Es bedürfte dann zumindest einer satzungsändernden Mehrheit, um diese Pflicht aufzuheben. Auch bei der AG können nach allgemeiner Meinung positive Zustimmungspflichten in die Satzung aufgenommen werden.363 Positive Zustimmungspflichten haben gegenüber einer ebenfalls möglichen Begrenzung der Vinkulierungsklausel auf bestimmte Veräußerungen den Vorteil, dass sie weniger „streitanfällig“ sind.364 Nach § 68 Abs. 2 S. 4 AktG kann die Satzung die Gründe festlegen, die zu einer Versagung der Zustimmung berechtigen. Ob die Satzung darüber hinaus auch Gründe vorsehen kann, die zu einer Versagung der Zustimmung verpflichten, ist für die AG umstritten; für die GmbH ist diese Möglichkeit hingegen anerkannt.365 Teilweise wird die Möglichkeit eines statuarischen Zustimmungsverbotes auch für die AG bejaht.366 Diese Auffassung ist – in Übereinstimmung mit der h.M.367 – abzulehnen. Schon der Wortlaut von § 68 Abs. 2 S. 4 AktG eröffnet nur die Möglichkeit, Gründe vorzugeben, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf und nicht verweigert werden muss. Hinzu kommt, dass Zustimmungsverbote der von § 68 AktG vorgegebenen Kompetenzverteilung widersprechen würden: Grundsätzlich ist der Vorstand zuständig, der seine Entscheidung nach pflichtgemäßem aber im Übrigen freiem Ermessen trifft. Einschränkungen dieses Ermessens, beispielsweise durch Statuierung eines Anspruchs auf Zustimmung, sind nur insoweit zulässig, als sie durch das Veräußerungsinteresse des einzelnen Aktionärs gerechtfertigt sind. Zustimmungsverbote sind dies nicht, da es nicht im Veräußerungsinteresse eines Gesellschafters liegen kann, dass unter bestimmten Umständen die Zustimmung zu einer Veräußerung untersagt wird. Festhalten lässt sich demnach Folgendes: Ein Anspruch auf Zustimmung kann sowohl in der Satzung der GmbH als auch in der Satzung der AG begründet werden. Dies gilt auch für die Festlegung von Gründen, aus denen die Zustimmung verweigert werden darf. Ein Unterschied besteht insofern, als es nur in der Satzung einer GmbH möglich ist, Zustimmungsverbote, d. h. Situationen, in denen die Zustimmung zwingend verweigert werden muss, verbindlich vorzusehen.

362 Vgl. etwa Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 241; die Gesellschafter können sich auch außerhalb der Satzung schuldrechtlich zur Erteilung der Zustimmung verpflichten. 363 Vgl. etwa Bayer, in: Münchener Kommentar, § 68 Rn. 101; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Kropff, § 68 Rn. 101; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 27. 364 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 59. 365 Vgl. etwa Reichert/Winter, in: FS GmbHG, 209, 213. 366 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG § 68 Rn. 27, weist aber auch darauf hin, dass ein Zustimmungsverbot nicht zur Unveräußerbarkeit der Aktie führen darf. 367 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 62; Hüffer, AktG, § 68 Rn. 14; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. VI, § 14 Rn. 23.

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b) Ausschluss des Anspruchs auf Zustimmung durch Satzung Die Pflicht, unter bestimmten Voraussetzungen die Zustimmung zu einer Veräußerung erklären zu müssen, stellt eine – wenngleich legitime – Schwachstelle der Beteiligtenkontrolle mittels Vinkulierungsklausel dar. Im Hinblick darauf stellt sich die Frage, inwieweit ein Anspruch auf Zustimmung in der Satzung ausgeschlossen werden kann. Rechtsgrundlage eines nicht ausdrücklich in der Satzung festgeschriebenen Anspruchs auf Zustimmung ist die gesellschaftsrechtliche Treupflicht bzw. das Gleichbehandlungsgebot.368 Demzufolge ist zu beantworten, inwieweit § 53a AktG bzw. die Treupflicht der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern bzw. die Treupflicht der Mitgesellschafter untereinander und das Gleichbehandlungsgebot durch die Satzung ausgeschlossen werden können. Das Gesetz stellt den Gleichbehandlungsgrundsatz zwar in großem Umfang zur Disposition der Satzung; ein pauschaler Ausschluss des Anspruchs auf Gleichbehandlung (und damit auch ein entsprechender Verzicht) ist indes nicht möglich.369 Das Gleichbehandlungsgebot ist in seinem Kernbereich zwingender Natur.370 Einzelne durch § 53a AktG geschützte Rechtspositionen sind verzichtbar.371 Als eine solche Einzelposition könnte auch die Gleichbehandlung im Hinblick auf die Erteilung der Zustimmung zur Veräußerung im Fall von vinkulierten Namensaktien anzusehen sein. Dies ist indes nicht der Fall. Obwohl auf die Zustimmung zur Veräußerung im Falle vinkulierter Namensaktien beschränkt, handelt es sich – in Ansehung des Anspruchs auf Zustimmung – um einen pauschalen Verzicht, der dem zwingenden Charakter von § 53a AktG zuwiderläuft.372 Auch ein auf die Treupflicht gestützter Anspruch ist nicht abbedingbar,373 wenngleich die Vereinbarung, dass die Verweigerung der Zustimmung unter bestimmten Umständen zulässig sein soll, einen Rückschluss darauf zulässt, dass im Rahmen der zur Ermittlung eines Anspruchs auf Zustimmung vorzunehmenden Interessenabwägung den Interessen des Veräußerers we368 Es handelt sich nur dann nicht um verschiedene Rechtsgrundlagen, wenn man in dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nicht lediglich eine Facette der allgemeinen Treupflicht sieht. Diese Frage ist umstritten; s. dazu etwa Hüffer, AktG, § 53a Rn. 2. Im vorliegenden Zusammenhang muss die Frage nicht entschieden werden, da sich hinsichtlich der Möglichkeit, einen entsprechenden Anspruch durch die Satzung auszuschließen keine Unterschiede ergeben, unabhängig davon, ob es sich bei dem Gleichbehandlungsgrundsatz um eine Facette der Treupflicht handelt oder nicht. 369 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 53a Rn. 15; G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 250 ff. 370 G. Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, S. 258 ff., 267 f., geht davon aus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz durch die Vertragsfreiheit beschränkt wird; der Vertragsfreiheit sind jedoch Grenzen gesetzt. 371 Bungenroth, in: Münchener Kommentar, AktG, § 53a Rn. 17 f.; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 5. 372 So Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, AktG, § 53a Rn. 30, für den Fall, dass in der Satzung die Gleichbehandlung im Hinblick auf Aktienzuteilungen bei allen künftigen Kapitalerhöhungen ausgeschlossen wird. 373 So auch Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 149.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

niger Gewicht beigemessen werden soll als den Interessen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter. Der Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters auf Zustimmung kann demnach zwar nicht ausgeschlossen werden; eine Begrenzung ist aber insofern möglich, als in der Satzung Umstände festgelegt werden können, unter denen kein Anspruch auf Zustimmung besteht, mit der Folge, dass den Veräußererinteressen in der Abwägung a priori geringeres Gewicht beigemessen wird. 3. Zusammenfassung/Auswertung Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein entweder gegen die Gesellschaft oder gegen die einzelnen Gesellschafter gerichteter Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters auf Zustimmung zur Anteilsveräußerung besteht, hat mit dem Problem der Umgehungsresistenz nicht unmittelbar zu tun. Im Gegenteil, ein Anspruch auf Zustimmung begrenzt schon die den Gesellschaftern eröffnete Möglichkeit, die Veräußerbarkeit von Gesellschaftsanteilen durch Festlegung eines Zustimmungserfordernisses zu beschränken. In Fällen, in denen ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Anteilsveräußerung angenommen wird, können die Mitgesellschafter trotz Vinkulierung nicht verhindern, dass ein, aus welchen Gründen auch immer, „ungeliebter Dritter“ Gesellschafter der Gesellschaft wird. Dies kann auch durch Satzungsgestaltung nicht verhindert werden. Weder ein Anspruch auf Zustimmung, der sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht ergibt, noch ein aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgebot folgender Anspruch können in der Satzung vollständig ausgeschlossen werden.374 Die Parallele zu „echten Umgehungsgeschäften“ besteht also darin, dass ein nicht gewünschter Dritter Eigentum an den Anteilen erhält. Man kann in diesem Kontext zwar nicht von (mangelnder)Umgehungsresistenz der Vinkulierungsklausel sprechen, im Ergebnis handelt es sich aber um Sachverhalte, in denen die Kontrolle der Beteiligtenstruktur durch Vinkulierung der Anteile Einschränkungen erfährt.

III. Beschränkung der Vinkulierung durch Prinzip der Mehrheitsherrschaft Nachfolgend ist die Frage zu beantworten, welche Einschränkungen die Kontrolle des Gesellschafterkreises bei Vorhandensein eines Mehrheitsgesellschafters, dessen Mehrheit keine satzungsändernde ist, erfährt.375 Diese Frage zerfällt in mehrere Einzelfragen:

374 375

Lutter/Zöllner, in: Kölner Kommentar, AktG, § 53a Rn. 30. Andernfalls hätte er die Möglichkeit, die Vinkulierung aufzuheben.

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1. Stimmverbot Die Existenz eines Mehrheitsgesellschafters wirft die Frage auf, ob der veräußerungswillige (Mehrheits)Gesellschafter bei der Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung stimmberechtigt ist. Daran, dass der Mehrheitsgesellschafter bei der Entscheidung über die Veräußerung der Beteiligung eines anderen Gesellschafters grundsätzlich stimmberechtigt ist, bestehen keine Zweifel. Schutz vor einem Missbrauch der Mehrheitsmacht gewährt allein die Treupflicht, die der formalen Mehrheitsmacht materielle Grenzen zieht. Bejaht man ein Stimmrecht des Mehrheitsgesellschafters, stellt sich die Folgefrage, inwieweit sich durch Satzung Vorsorge dafür treffen lässt, dass die Teilhabe der anderen (Minderheits-)Gesellschafter an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises erhalten bleibt. a) Das gesetzliche Normalstatut Der Sinn und Zweck von § 47 Abs. 4 GmbHG bzw. § 136 AktG besteht darin, das Vorherrschen verbandsfremder Sonderinteressen bei der Willensbildung der Gesellschaft zu verhindern.376 Demnach ist ein Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn eine abstrakte Konfliktlage zwischen den Interessen der Gesellschaft und den Eigeninteressen des betroffenen Gesellschafters besteht.377 Dies gilt allerdings nur insoweit, als vermögensrelevante Interessen betroffen sind; ein rein privates Affektionsinteresse vermag den Ausschluss vom Stimmrecht nicht zu rechtfertigen.378 Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass fast alle Beschlüsse der Gesellschafter in der Regel zugleich ihre jeweiligen Eigeninteressen berühren. Wegen der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks decken sich Verbands- und Einzelinteresse regelmäßig. (1) Schutzzweck der §§ 47 Abs. 4 GmbHG, 136 AktG § 47 Abs. 4 GmbHG will nur Fälle erfassen, die ausnahmsweise von der Grundkonstellation der Übereinstimmung von Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse abweichen.379 In § 47 Abs. 4 GmbHG werden vier Tatbestände einer abstrakten Interessenkollision ausdrücklich geregelt. Diese vier Tatbestände tragen der typischen Befangenheit Rechnung, von der auf Grund der eigenen Betroffenheit des jeweiligen Gesellschafters auszugehen ist, so z. B. bei der Beschlussfassung über die Entlastung eines Gesellschafters (§ 47 Abs. 4 S. 1 Alt. 1 GmbHG).380

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Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 47 Rn. 87. Stellvertretend für die GmbH: Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 47 Rn. 73; für die AG: Hüffer, AktG, § 136 Rn. 1, spricht von der „Neutralisierung von Sonderinteressen“. 378 Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 13. 379 Das gilt auch für § 136 AktG. 380 Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 47 Rn. 75. 377

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

Hinsichtlich der Entscheidung über die Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung kommt ein Ausschluss vom Stimmrecht gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG in Betracht. Dann müsste es sich bei der Entscheidung um eine Beschlussfassung handeln, die die Vornahme eines Rechtsgeschäftes gegenüber einem Gesellschafter betrifft. Dies ist nicht der Fall. Rechtsgeschäfte im Sinne des § 47 Abs. 4 GmbHG sind nicht – obwohl vom Wortlaut der Vorschrift erfasst – innergesellschaftsrechtliche, zur Mitgliedschaft gehörende Rechtsgeschäfte, die auch als Sozialakte bezeichnet werden.381 Denn die Vorschrift des § 47 Abs. 4 Satz 2 Alt. 2 GmbHG will nur vor Interessenkonflikten schützen, die dadurch entstehen, dass der Gesellschafter der Gesellschaft als Privatperson gegenübertritt und dabei gesellschaftsinternen Einfluss zu Lasten der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter – nicht der Gläubiger, diese sind vom Schutzbereich des § 47 Abs. 4 GmbHG nicht erfasst – ausnützt.382 Ein Ausschluss des Stimmrechts ergibt sich ebensowenig aus einem allgemeinen Prinzip des Stimmrechtsausschlusses zur Vermeidung jeglicher Interessenkonflikte; denn ein solch allgemeiner Stimmrechtsausschluss lässt sich nicht begründen.383 Für die AG gelten diese Feststellungen entsprechend; in § 136 AktG sind Stimmverbote für Aktionäre in der Hauptversammlung geregelt. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat zur Entscheidung berufen ist. Dann gilt ein Stimmverbot analog § 34 BGB. Der Grund für die Differenzierung besteht darin, dass die Geschäftsleitung als Verwalter fremder Vermögensinteressen, nämlich denen der Aktionäre, strengeren Bindungen im Hinblick auf Uneigennützigkeit bzw. Interessenkonflikte unterliegt als die Aktionäre, die bei der Ausübung ihrer Aktionärsrechte in erster Linie eigene Belange wahrnehmen. Als erstes Zwischenergebnis lässt sich also festhalten, dass der veräußerungswillige Gesellschafter im Rahmen der Beschlussfassung über die Zustimmung zu seiner Veräußerung abstimmungsberechtigt ist; § 47 Abs. 4 GmbHG bzw. § 136 AktG greifen nicht ein.384

(2) Institut des Stimmrechtsmissbrauchs In Fällen, in denen das Stimmrecht nach § 47 Abs. 4 GmbHG bzw. § 136 AktG ausgeschlossen ist, hat der konkrete Gesellschafter keine Mitwirkungsmöglichkeit, unabhängig davon, ob im konkreten Fall ein Interessenkonflikt vorliegt oder nicht. Ein Missbrauch des Stimmrechts liegt dagegen dann vor, wenn die Art der Abstim381

Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 24. BGHZ 48, 166 f.; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 13; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 58. 383 BGHZ 56, 47, 55; 80, 69, 71; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 47 Rn. 80; a.A.: Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 38. 384 Zur Zulässigkeit der Abstimmung für GmbH, BGHZ 48, 166, 167; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 101; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 42, § 47 Rn. 90; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn 24; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 47 Rn. 110; für die AG: Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 68; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 29; a.A.: Zöllner, Schranken der Stimmrechtsmacht, S. 245 ff. 382

§ 5 Die Vinkulierung als individuelles Recht eines jeden Gesellschafters

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mung geeignet ist, den Interessen der Gesellschaft – sei es eine AG oder eine GmbH – und/oder einzelner Mitgesellschafter Schaden zuzufügen. Die Feststellung, ob ein Stimmverhalten gegen das Missbrauchsverbot verstößt und daher nicht berücksichtigt werden darf, setzt eine inhaltliche Prüfung des konkreten Abstimmungsverhaltens voraus. Der Schutzzweck des Missbrauchsverbotes besteht insbesondere darin, die Minderheitsgesellschafter zu schützen.385 Ein Schutzbedürfnis besteht über die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG, § 136 AktG hinaus bei Interessenkollisionen, die weder die unmittelbaren Vermögensinteressen des abstimmenden (Mehrheits)Gesellschafters betreffen noch in einer selbstrichtenden Tätigkeit bestehen. In diesen Fällen greift die bewegliche Schranke des Stimmrechtsmissbrauchs ein.386 Ein Missbrauch ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Abstimmungsverhalten eines Gesellschafters darauf abzielt, einen Sondervorteil zu realisieren. Ein Sondervorteil liegt aber nicht bereits dann vor, wenn ein potenzieller Erwerber dem veräußernden Mehrheitsgesellschafter eine „Kontrollprämie“ für seinen Mehrheitsanteil zahlt. Unabhängig von der konkreten Gesellschaftsstruktur und den Umständen des Einzelfalls lässt sich ein Stimmrechtsmissbrauch in der Regel dann bejahen, wenn ein Gesellschafter die Mehrheit nutzt, um die Beteiligung eines Wettbewerbers durchzusetzen. Liegt ein Stimmrechtsmissbrauch vor, so ist der betreffende Gesellschafterbeschluss anfechtbar. (3) Zusammenfassung Es wird Folgendes deutlich: Wenn in einer GmbH/AG ein Mehrheitsgesellschafter existiert, sind die Gesellschafter grundsätzlich von der Beeinflussung der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises weitgehend abgeschnitten; dies ist Folge des für die Kapitalgesellschaft kennzeichnenden Prinzips der Mehrheitsherrschaft. Auch auf die Auswahl der Person des Mehrheitsgesellschafters haben die Mitgesellschafter keinen Einfluss. Denn es besteht kein Stimmverbot des Mehrheitsgesellschafters. Lediglich im Fall eines Missbrauchs des Stimmrechts durch den Mehrheitsgesellschafter sind die verbleibenden Minderheitsgesellschafter durch das Institut des Stimmrechtsmissbrauchs geschützt. Die Schwäche dieses Schutzes besteht zum einen darin, dass ein Missbrauch nur in Extremfällen anzunehmen ist und zum anderen darin, dass es eines prozessualen Vorgehens gegen einen zunächst einmal gefassten Beschluss bedarf. Aspekte wie persönliche Sympathien oder übereinstimmende „unternehmerische Wertvorstellungen“, die gerade in personalistischen Gesellschaften einen bedeutenden Gesichtspunkt bei der Auswahl der Mitgesellschafter ausmachen, bleiben im Rahmen der Kontrolle, ob ein Abstimmungsverhalten als missbräuchlich anzusehen ist, von vornherein unberücksichtigt.

385 386

Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 47 Rn. 87. Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 26.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

b) Möglichkeit der Vereinbarung eines Stimmverbotes durch Satzung Im Hinblick auf die verkürzten Mitwirkungsbefugnisse der Mitgesellschafter im Falle eines Mehrheitsgesellschafters stellt sich die Frage, ob die Möglichkeit besteht, in der Satzung Vorsorge für solche Fälle in Form eines Stimmverbotes zu treffen. In Abweichung von den Vorgaben der §§ 47 GmbHG, 136 AktG kann ein solches Stimmverbot in der Satzung geregelt werden.387 Die Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG steht mit Ausnahme des Verbotes, als Richter in eigener Sache tätig zu werden, zur Disposition der Gesellschafter.388 Ob es möglich ist, die Stimmverbote des § 136 AktG durch Satzungsregelung auszuweiten, ist umstritten: Teilweise wird eine solche Möglichkeit bejaht.389 Die wohl h.M. geht davon aus, dass eine Erweiterung durch Satzungsregelung unzulässig ist, da eine Erweiterung des Stimmverbotes zugleich eine Entziehung des grundsätzlich unentziehbaren Stimmrechtes bedeute.390 Dem ist zuzustimmen; die Ausgestaltung des Stimmrechtes als unentziehbar gebietet zugleich dessen Unbeschränkbarkeit in der Satzung über die Grenzen des § 136 AktG hinaus. Andernfalls bestünde die Möglichkeit, das Stimmrecht – ohne es formalrechtlich auszuschließen – mit Hilfe von Stimmverboten in seinem Kerngehalt anzutasten und auf diesem Wege das Ergebnis eines vollständigen Ausschlusses herbeizuführen. Es lässt sich demnach festhalten, dass sich die GmbH wegen der Zulässigkeit, ein Stimmverbot statuarisch vorzusehen, besser eignet, die Mitwirkungsbefugnisse von Minderheitsgesellschaftern an der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises zu sichern, als die AG. Dies gilt selbst dann, wenn die Gesellschaft einen Mehrheitsgesellschafter hat. 2. Inhaltliche Begrenzung der Mehrheitsmacht durch Treupflichten In einer Gesellschaft, in der sich die (einfache) Mehrheit der Anteile in der Hand eines einzigen Gesellschafters befindet, kommt der Frage besondere Bedeutung zu, ob und unter welchen Voraussetzungen sich ein einzelner (Minderheits)Gesellschafter gegen die durch den Mehrheitsgesellschafter erteilte Zustimmung zur Veräußerung der eigenen Beteiligung zur Wehr setzen kann. Die Beschlusskontrolle gewinnt 387

Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 13; die Ausdehnung von Stimmverboten durch Satzungsregelung ist von der Ausdehnung von Stimmverboten im Wege der Rechtsanalogie zu unterscheiden. Eine Ausdehnung im Wege der Rechtsanalogie ist gerade für die einzelfallbezogen gefasste Vorschrift des § 136 AktG nicht möglich; vgl. etwa Semler, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 4. Bd., § 38 Rn. 31. 388 Ausführlich zum Problemfeld der Stimmverbote und der Satzungsautonomie: Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, § 47 Rn. 187 ff. 389 Schneider, ZHR 150 (1986), 609, 614. 390 Schröer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 136 Rn. 25; ausführlich auch zu Ausnahmen: Zöllner, in: Kölner Kommentar, AktG, § 136 Rn. 31.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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gerade dann praktische Bedeutung, wenn in einer Gesellschaft ein Mehrheitsgesellschafter existiert, dessen Mehrheit zwar keine satzungsändernde ist, der aber über die Erteilung der Zustimmung (zur Veräußerung seiner eigenen Mehrheitsposition) allein entscheiden kann. Dabei gelten zwei Einschränkungen: Der Beschlusskontrolle kommt nur dann Bedeutung zu, wenn man erstens der Auffassung ist, dass der veräußerungswillige Gesellschafter in der über die Veräußerung entscheidenden Gesellschaftsversammlung stimmberechtigt ist, und zweitens, wenn die Entscheidung über die Erteilung von der Gesellschafterversammlung zu treffen ist.391 Dies stellt in der GmbH den Regelfall dar, während in der AG eine Zuständigkeit der Hauptversammlung Ausnahmecharakter hat.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften Im Falle vinkulierter Anteile ist der veräußerungswillige Gesellschafter verpflichtet, die Zustimmung des zur Entscheidung berufenen Organs einzuholen. Anstatt seine Anteile zu veräußern, kann der betreffende Gesellschafter aber auch eine Gestaltung wählen, die formal betrachtet nicht zustimmungsbedürftig ist, da es sich nicht um eine Veräußerung handelt, dennoch aber wirtschaftlich die Folgen einer Veräußerung herbeiführt. Eine Untersuchung der für eine Lösung des Problems zur Verfügung stehenden dogmatischen Ansätze verläuft notwendigerweise dreistufig: Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob die Umgehung einer Vinkulierung einen Fall der Gesetzesumgehung – einen dogmatisch weitgehend durchdrungenen Bereich – darstellt oder nicht. Unabhängig davon, wie das Ergebnis dieser Untersuchung ausfällt, muss im Anschluss auf die zur Gesetzesumgehung diskutierten Lösungsansätze eingegangen werden. Denn sowohl für die Beurteilung, ob ein bestimmtes Verhalten tatbestandlich ein Umgehungsgeschäft darstellt, als auch für die Frage, welche Rechtsfolgen ein solches nach sich zieht, können der zur Umgehung gesetzlicher Verbote geführten Diskussion wertvolle Einsichten und Wertungen entnommen werden.392 Ob und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass vorliegend die Umgehung eines statuarischen Verbotes in Rede steht, ist im Anschluss zu klären.

I. Satzungs- oder Gesetzesumgehung Für die Beantwortung der Frage, ob es sich bei den sog. Umgehungsgeschäften um ein Problem der Satzungs- oder der Gesetzesumgehung handelt, ist es erforderlich, den normativen Gehalt der Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG 391

Siehe dazu Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 68; Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 101 ff. 392 Siehe dazu auch: Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 181 ff.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

herauszuarbeiten. Eine Gesetzesumgehung ließe sich jedenfalls dann annehmen, wenn diesen Vorschriften der Regelungsgehalt zu entnehmen ist, dass im Falle vinkulierter Anteile Gestaltungen, die wirtschaftlich betrachtet, einer Veräußerung vergleichbar sind, nicht ohne Zustimmung vorgenommen werden dürfen.

1. Der Regelungsgehalt der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen geknüpft werden. Insbesondere kann die Abtretung von der Genehmigung durch die Gesellschaft abhängig gemacht werden. Ebenso kann nach § 68 Abs. 2 S. 1 AktG auch die Übertragung vinkulierter Namensaktien von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Der materielle Regelungsgehalt der Vorschriften ist mit dieser Feststellung nicht erschöpft. So ist unklar, ob die Vorschriften den Gesellschaftern die Möglichkeit gewähren, eine besondere (Neben)Pflicht zu vereinbaren, ob sie lediglich eine besondere Sanktion für die Verletzung einer an sich nur verbandsintern wirkenden Pflicht zugänglich machen, oder ob sie die besondere Ausgestaltung des Mitgliedschaftsrechtes als ein solches erlauben, das nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragbar ist. Ein Unterschied besteht insofern, als im letzteren Fall weder die gesellschaftsrechtliche, aus der Mitgliedschaft fließende Handlungspflicht besteht, die Zustimmung einzuholen, noch die gesellschaftsrechtliche, aus der Mitgliedschaft fließende Unterlassungspflicht, eine Veräußerung ohne (vorherige) Zustimmung zu unterlassen. a) §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG als Grundlage einer (mitgliedschaftlichen) Zustimmungspflicht? Bei Durchsicht der vorhandenen Literaturbeiträge entsteht der Eindruck, als eröffneten erst die Vorschriften des § 15 Abs. 5 GmbHG und des § 68 Abs. 2 AktG die Möglichkeit, die Gesellschafter statuarisch dazu zu verpflichten, im Falle der (beabsichtigten) Veräußerung ihres Gesellschaftsanteils die Zustimmung der Gesellschaft bzw. des nach der Vinkulierungsklausel zuständigen Organs einzuholen. Würde es sich um eine korporative Pflicht handeln,393 wäre die Folge einer ohne Zustimmung vereinbarten Abtretung, dass der betreffende Gesellschafter eine mitgliedschaftliche Pflicht verletzt. Davon geht Asmus aus, der annimmt, dass die Verletzung dieser Pflicht die Haftung des Gesellschafters begründen würde, wäre die Abtretung nicht schon nach § 15 Abs. 5 GmbHG unwirksam.394 Ein solches Verständnis der Vorschrift könnte mittels eines a fortiori-Schlusses begründet werden: Wenn schon die 393

Unter einer korporativen Pflicht versteht man eine unmittelbar aus der Mitgliedschaft fließende Pflicht, die mit Übertragung der Mitgliedschaft auf den Erwerber übergeht. Nichtkorporative Pflichten, die sich gleichwohl auf die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten beziehen, sind beispielsweise Pflichten aus einer (schuldrechtlichen) Gesellschaftervereinbarung. 394 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 29.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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Vereinbarung eines absolut, d. h. auch außerverbandlich, wirkenden Zustimmungserfordernisses möglich ist, dann muss auch eine innerverbandliche Zustimmungspflicht möglich sein. Für die GmbH besteht an diesem Ergebnis kein Zweifel. Allerdings wird die Möglichkeit, eine Pflicht, die Zustimmung der Gesellschaft bei Veräußerung des Anteils einzuholen, in die Satzung aufzunehmen, nicht erst durch § 15 Abs. 5 GmbHG eröffnet. Den Gesellschaftern einer GmbH könnte eine entsprechende Pflicht auch ohne die Regelung des § 15 Abs. 5 GmbHG aufgegeben werden und dies nicht nur mit schuldrechtlicher Wirkung.395 Denn aus § 3 Abs. 2 GmbHG ergibt sich für die GmbH, dass GmbH-Gesellschaftern statuarische und nicht nur schuldrechtliche Pflichten auferlegt werden können.396 Demnach lässt sich festhalten, dass die Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG bzw. 68 Abs. 2 AktG den Gesellschaftern nicht erst die Möglichkeit einräumen, eine mitgliedschaftliche Zustimmungspflicht zu begründen. b) Lediglich besondere Rechtsfolge der Verletzung der Zustimmungspflicht Die Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG ließen sich auch in dem Sinne verstehen, dass sie die Möglichkeit voraussetzen, die Gesellschafter bei Übertragung ihrer Beteiligung zur Einholung der Zustimmung der Gesellschaft zu verpflichten, und lediglich eine besondere Sanktion für die Verletzung einer solchen Pflicht – nämlich die Unwirksamkeit der Übertragung – zugänglich machen wollen. Die gesetzliche Regelung sieht danach also schon kein Ge- oder Verbot vor, sondern eröffnet nur die Möglichkeit, die Verletzung eines privatautonom vereinbarten Verbotes besonders zu sanktionieren. Die Gesellschafter könnten in der Satzung von § 15 Abs. 5 GmbHG in dem Sinne abweichen, dass das Fehlen der Zustimmung nicht zur Unwirksamkeit der Abtretung führt, sondern nur einen Grund für die Einziehung des entsprechenden Geschäftsanteils bildet. Dass eine solche Regelung praktisch nicht auftaucht, bedeutet nicht, dass sie unwirksam bzw. nicht möglich ist. Der eigentliche Bedeutungsgehalt erschöpft sich dann darin, eine besondere Rechtsfolge für die Verletzung des Gebotes, die Zustimmung einzuholen, vorzusehen. Die Umgehung der Vinkulierung wäre ohne Schwierigkeiten als Fall der Satzungsumgehung einzuordnen, denn umgehen lässt sich nur ein Tatbestand.397 Der Regelungsgehalt der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG besteht demnach auch nicht darin, dass den Gesellschaftern bzw. Aktionären die Möglichkeit eröffnet

395 Der Unterschied zwischen einer statuarischen Pflicht im materiellen Sinne und einer schuldrechtlichen Pflicht besteht darin, dass eine statuarische Pflicht Bestandteil der Mitgliedschaft ist und deshalb im Falle der Übertragung vom Erwerber nicht gesondert übernommen werden muss, während eine schuldrechtliche Pflicht, formal betrachtet, eigenständig übernommen werden muss. 396 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 I. 397 Ausführlich dazu unter § 6 I. 2.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

wird, die Verletzung der Pflicht, bei Veräußerung die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen, besonders zu sanktionieren. c) Die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, § 68 Abs. 2 als Möglichkeit, die Mitgliedschaft in dem betreffenden Verband besonders auszugestalten Richtig ist es vielmehr, den Regelungen der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG folgende Bedeutung beizumessen: die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG eröffnen die Möglichkeit, die Mitgliedschaft in dem Sinne auszugestalten bzw. zu beschränken, dass ihre Übertragung der Zustimmung der Gesellschaft bedarf. Das darf dabei nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass es sich um eine nicht an § 137 Satz 1 BGB zu messende Inhaltsregelung handelt, sondern soll lediglich bedeuten, dass es sich nicht um eine mitgliedschaftliche Pflicht bzw. eine besondere Sanktion für die Verletzung einer solchen handelt. Für die weitere Untersuchung kann nicht deutlich genug hervorgehoben werden, dass ein Gesellschafter/Aktionär, der seine Beteiligung veräußert, d. h. eine entsprechende Vereinbarung trifft, ohne die vorherige Zustimmung der Gesellschaft eingeholt zu haben, sich grundsätzlich nicht pflichtwidrig verhält. Eine im Wege der Satzungsauslegung zu gewinnende statuarische Pflicht, die Zustimmung einzuholen, lässt sich nicht schon deshalb annehmen, weil die Übertragung der Anteile der Zustimmung bedarf. Somit besteht grundsätzlich kein Gebot, die Zustimmung einzuholen, dessen Verletzung beispielsweise eine Einziehung aus wichtigem Grunde zu einem niedrigeren als dem Verkehrswert rechtfertigt.398 Deshalb ist auch die Feststellung von Asmus unzutreffend, dass eine Verletzung der Pflicht zur Einholung der Zustimmung Schadensersatzansprüche nach sich ziehen würde, wenn die Regelungen der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG nicht bestünden. Die allgemeine Meinung, wonach sich die Zustimmungspflichtigkeit nicht auf das der Abtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft erstreckt und auch nicht erstreckt werden kann, bringt dann auch nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, nämlich dass ein das Verpflichtungsgeschäft betreffendes Gebot nur innerhalb des Verbandes wirkt. Zwingend ist allein, dass die Rechtsfolge der dinglichen Unwirksamkeit der ohne Zustimmung erfolgenden Abtretung wegen § 137 BGB nicht privatautonom vereinbart werden könnte. 2. Die Umgehung von Vinkulierungsklauseln: Gesetzes- oder Satzungsumgehung? Die Frage, ob es sich bei der Umgehung von Vinkulierungsklauseln um ein Problem der Satzungs- oder der Gesetzesumgehung handelt, ist in der Literatur umstritten: Teile der Literatur begreifen die Umgehung von Vinkulierungsklauseln als Problem der Satzungsumgehung, während andere Teile der Literatur davon ausgehen,

398

So aber Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 157 ff.

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dass es sich um ein Problem der Gesetzesumgehung handelt.399 Ein Unterschied besteht insofern, als der Geltungsanspruch eines Gesetzes absolut ist, während dem Geltungsanspruch einer statuarischen Regelung durch das Prinzip der Satzungsautonomie Grenzen gezogen sind. Diese Unterscheidung kann deshalb Bedeutung erlangen, weil an einem Umgehungsgeschäft typischerweise gesellschaftsfremde Dritte beteiligt sind, die nicht den Bindungen der Satzung unterliegen. Möchte man gegenüber diesen gesellschaftsfremden Dritten Rechtsfolgen begründen, so reicht ein Verweis auf statuarische Regelungen allein nicht aus. Asmus geht davon aus, dass in der versuchten Vereitelung von Vinkulierungsinteressen zugleich auch eine Umgehung der gesetzlichen Vinkulierungsvorschriften liegt.400 Grundsätzlich entscheiden die Gesellschafter darüber, ob sie frei veräußerliche oder vinkulierte Gesellschaftsanteile schaffen wollen. Das Gesetz eröffnet zwar erst die Möglichkeit dazu, aber letztlich bleibt es eine Entscheidung der Parteien. Machen die Parteien von der Möglichkeit Gebrauch, so ergibt sich aus dem Gesetz lediglich, dass die ohne Zustimmung erfolgende Übertragung unwirksam ist. Die gesetzlichen Vinkulierungsvorschriften enthalten weder ein Ge- noch ein Verbot. Die §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG erlauben lediglich eine bestimmte Sanktion für den Fall, dass die Zustimmung nicht erteilt wird. Eine Rechtsfolge lässt sich aber schon nicht umgehen, da ihr (Nicht)Eingreifen eben nur die Folge der (Nicht)Erfüllung eines bestimmten Tatbestandes ist. Demnach stellen die im Zusammenhang mit Vinkulierungsklauseln gemeinhin als Umgehungsgeschäfte bezeichneten Gestaltungen ein Problem der Satzungsumgehung dar.

II. Die zur Gesetzesumgehung vertretenen Standpunkte als Ausgangspunkt der Überlegungen Würde es sich bei der Vinkulierung um ein gesetzliches Verbot – und nicht um das (statuarische) Gebot, die Zustimmung einzuholen – handeln, so läge ein Fall der Gesetzesumgehung vor bzw. müsste die entsprechende Gestaltung daraufhin überprüft werden. Da auch vertragliche Verbote „ernst genommen werden wollen“,401 liegt die Frage nahe, ob die zur Gesetzesumgehung vertretenen Lösungsansätze auch im vorliegenden Zusammenhang bemüht werden können. Ausgangspunkt einer Gesetzesumgehung ist ein gesetzlich missbilligter Erfolg. Es bedarf eines Gesetzes, das die Herbeiführung eines bestimmten Erfolges unterbin-

399 Umgehung von Vinkulierungsklauseln als Gesetzesumgehung: Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 119 ff.; differenzierend: Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 110; als Satzungsumgehung: Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 54; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 400 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S.120. 401 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

den möchte.402 Verbotsgesetze können entweder bestimmte Handlungs- bzw. Geschäftsformen um ihrer selbst willen verbieten oder selbige aufgrund des regelmäßig durch sie herbeigeführten Erfolgs untersagen. Von einem Umgehungsgeschäft spricht man dann, wenn mittels grundsätzlich zulässiger Gestaltungen ein (Gesamt)Erfolg herbeigeführt wird, der vom Gesetzgeber verboten ist.403 Das Umgehungsgeschäft unterscheidet sich vom bloßen Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB dadurch, dass der Erfolg des Umgehungsgeschäftes wirklich gewollt ist und nicht nur der Verdeckung des tatsächlichen, durch ein anderes Geschäft zu erreichenden Erfolges dient.404,405 Die Gestaltung von Umgehungsgeschäften wird dadurch begünstigt, dass der Wortlaut einiger Normen sich schon aus Gründen der Übersichtlichkeit darauf beschränkt, ein bestimmtes, tatbestandsmäßig fixiertes Verbot auszusprechen. Dabei lässt der Wortlaut typischerweise „Lücken“. Umgehungsgeschäfte setzen an diesen Lücken an, sie fallen damit nicht in den unmittelbaren bzw. formalen Anwendungsbereich der Norm. Ob das betreffende Umgehungsgeschäft auch dem gesetzlichen Verbot unterfällt, ist durch Auslegung zu ermitteln: Entscheidend dafür ist, ob unter Berücksichtigung von dem ebenfalls durch Auslegung zu ermittelnden Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die in Rede stehende Gestaltung unter das Verbot zu fassen ist. Das ist vor allem dann nicht der Fall, wenn das zugrunde liegende Verbot lediglich bestimmte Vorgehensweisen, aber nicht den Eintritt eines bestimmten Erfolges verbieten will.406 Die Substitution verbotener Vorgehensweisen bzw. Gestaltungsformen durch legale Alternativen ist grundsätzlich unbedenklich; nur wenn besondere Umstände hinzutreten, kann sich an diesem Grundsatz etwas ändern.407 Umgehungen kommen nicht nur bei Verbotsgesetzen im formalen Sinne in Betracht; jede Art von Gebot kann grundsätzlich umgangen werden, d. h. es kann eine Gestal402

Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 11; Palm, in: Ermann, BGB, § 134 Rn. 18 m.w.N.; Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 155. 403 Vgl. RGZ 155, 138, 146; BGH NJW 1959, 332, 334; BGH NJW 1991, 1060, 1061; Dilcher, in: Staudinger, BGB, § 117 Rn. 32, § 134 Rn. 11; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 350; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134 Rn. 37, 39; Mayer-Maly/ Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 11, 17; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 660; Palm, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 18; Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 145, Wendtland, in: Bamberger/Roth, BGB, § 134 Rn. 19. 404 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 408. 405 Aus diesem Grund kann das Problem der Umgehungsgeschäfte auch nicht – wie von Müller-Eising, Die verdeckte Sacheinlage, S. 38 f. zur verdeckten Sacheinlage vorgeschlagen – durch die Anwendung von § 117 BGB gelöst werden.; vgl. dazu Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 99. 406 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 350 f.; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 134 Rn. 37; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 660; Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 144, weist daraufhin, dass in diesem Fall schon kein unter irgendeinem Gesichtspunkt bedenklicher Umgehungstatbestand vorliegt – nach Sack werde zu Unrecht die rechtliche Bedenklichkeit solcher Gestaltungen „suggeriert“ –, weil es an einem gesetzlich missbilligten Erfolg fehlt. 407 Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 144.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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tung gewählt werden, die bei vordergründiger Betrachtung nicht in den unmittelbaren Anwendungsbereich des betreffenden Gebotes fällt. Die Feststellung, dass eine Gestaltung als Umgehungsgeschäft anzusehen ist, bedeutet – abgesehen von den ausdrücklich gesetzlich geregelten Fällen, z. B. § 42 AO, in denen das Umgehungsgeschäft im Hinblick auf die Rechtsfolgen so behandelt wird, als ob es in den unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm fiele – nicht automatisch auch, dass die Rechtsfolgen des Verbotsgesetzes auch auf das Umgehungsgeschäft „durchschlagen“. Das Gesetz enthält zu dieser Frage keine allgemeine Regelung. Das Fehlen eines allgemeinen Umgehungsverbotes darf jedoch nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass eine Umgehung sanktionslos bleiben soll(te) bzw. muss. Nach dem Willen des historischen BGB-Gesetzgebers sollte es Aufgabe des den Einzelfall entscheidenden Richters sein, festzulegen, ob eine Gestaltung sanktionslos bleibt, die Rechtsfolgen der umgangenen Norm nach sich zieht oder allgemein wegen der bloßen Einordnung in die Kategorie des Umgehungsgeschäfts nichtig sein soll.408 Ob ein solches allgemeines Umgehungsverbot dem Gesetz zu entnehmen ist, ist nach wie vor umstritten.409 1. Umgehungsgestaltungen als Problem der Gesetzesanwendung („Normanwendungslehre“) Auf Teichmann geht die Ansicht zurück, dass es sich bei Umgehungsgeschäften nicht um eine eigenständig zu behandelnde dogmatische Kategorie handelt; der Mehrwert des Begriffs „Umgehungsgeschäft“ besteht nach Teichmann allein darin, ein beschreibendes Kürzel für rechtstatsächlich ähnlich gelagerte Gestaltungen abzugeben, die entweder mittels Gesetzesauslegung oder mittels Analogiebildung gelöst werden können.410 Umgehungsgeschäfte bleiben danach entweder grundsätzlich sanktionslos oder werden durch Anwendung der umgangenen Norm gelöst. Eine an das Moment der Umgehung als solche anknüpfende „Umgehungslösung“ lehnt Teichmann ab.411 Die Feststellung, dass ein Umgehungsgeschäft vorliegt, präjudiziere keine Rechtsfolgen; vielmehr sei anhand hergebrachter Methodik zu unterscheiden: Umgehungsgeschäfte würden entweder unmittelbar – nach Auslegung – in den Anwendungsbereich einer Norm (teleologische Auslegung) fallen oder wären Sachverhalte, die eine analoge Anwendung der umgangenen Verbotsnorm rechtfertigen.412 In eine ähnliche Richtung zielt auch ein Vorschlag von Häsemeyer, demzu408 Prot. II, S. 123; der historische Gesetzgeber sah dabei die Gefahr, dass durch Normierung eines allgemeinen Umgehungsverbotes auch erlaubte Rechtsgeschäfte für nichtig erklärt werden; dazu auch: Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 151. 409 Im Zusammenhang mit der Untersuchung einer potenziellen Umgehung einer Vinkulierungsklausel stellt das OLG Naumburg, NZG 2004, 775, 780, dass die Frage „in welcher Form die Rechtsordnung einer solchen Umgehung entgegenwirken kann“, in den Einzelheiten höchst streitig sei; ausführlich zu der Entscheidung: § 9 IV. 410 Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 15 ff. 57, 67 ff.,105. 411 Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 64. 412 Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 78 ff., 102 ff., 105 ff.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

folge darauf abzustellen ist, ob die Wirkungen eines Rechtsgeschäftes den Wirkungen eines gesetzlich zwingend ausgestalteten Rechtsgeschäftes entsprechen.413 Ist dies der Fall, so gelten für dieses Rechtsgeschäft die gesetzlichen Vorschriften genauso. Dieser Ansicht liegt die Vorstellung zugrunde, dass privatautonome Gestaltungen nur wegen der jeweils herbeigeführten Rechtsfolge gewählt werden, der Weg, d. h. in diesem Fall die konkrete rechtsgeschäftliche Form, der sich die Parteien bedienen, spiele regelmäßig eine nur untergeordnete Rolle. In jüngerer Zeit hat Sieker sich des Themas der Umgehungsgeschäfte angenommen und dabei das von Teichmann gefundene Ergebnis bestätigt; die Entwicklung weg von einer strikt am Wortlaut orientierten Gesetzesauslegung hin zu einer teleologischen Auslegung habe auch dazu geführt, dass eine „praktische Notwendigkeit“ für eine allgemeine Umgehungslehre nicht mehr bestehe. Das Problem der Gesetzesumgehung sei ein spezifisches „Normanwendungsproblem“, das darin bestehe, den gesamten sachlichen Anwendungsbereich einer Regelung zu ermitteln. Der sachliche Anwendungsbereich einer Norm beschränkt sich nach der Ansicht von Sieker nicht nur auf die Fälle, die sich unproblematisch unter den Wortlaut der in Rede stehenden Norm fassen lassen, sondern erfasst darüber hinaus auch Fälle, die nur mittels teleologischer Auslegung bzw. analoger Anwendung der betreffenden Vorschrift abgedeckt werden können.414 Sieker kommt darauf aufbauend zu dem Ergebnis, dass gesetzlich ausgestalteten Umgehungsverboten kein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt. Es handele sich um Regelungen mit lediglich deklaratorischem Charakter.415 Der Vorteil, Ungehungsgeschäfte nicht als eigenständige dogmatische Kategorie zu begreifen, sondern als Sammelbegriff für rechtstatsächlich ähnlich ausgestaltete Sachverhalte zu verwenden, besteht darin, dass die Rechtsfolge, nämlich die Anwendung der umgangenen Vorschrift selbst, dogmatisch begründbar ist. Außerdem erlaubt ein Verständnis von Umgehungsgestaltungen als rein deskriptives Kürzel für ein bestimmtes tatsächliches Phänomen eine klare Position zu der immer noch umstrittenen Frage, ob und inwiefern es für die Annahme einer Umgehungsgestaltung eines besonderen subjektiven Elementes in Form einer Umgehungsabsicht bedarf. Versteht man Umgehungsgeschäfte als Problem der Normanwendung, so ist es nämlich geradezu selbstverständlich, dass das Festhalten an einem subjektiven Element, quasi als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, jeder gesetzlich geschriebenen Grundlage entbehrt und daher aufzugeben ist. Eines subjektiven Elementes bedarf es nur dann, wenn die Normanwendung dieses gebietet, d. h. wenn entweder die Norm, deren Anwendung in Rede steht, ein entsprechendes Merkmal verlangt oder innere Tatumstände den Sachverhalt, der unter die Norm zu subsumieren ist, konkretisieren.416 413 414 415 416

Häsemeyer, in FS Heidelberg, S. 163, 174. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 43. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 45. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 45.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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Gegen ein solches Verständnis von Umgehungsgeschäften wird vorgebracht, dass es an begrenzenden Kriterien fehle, derer es angesichts der Gefahr ausufernder Gesetzesauslegung aus rechtsstaatlichen Gründen bedürfe.417 Diesem Vorwurf sieht man sich auch ausgesetzt, wenn man in einem Verbotsgesetz nur noch ein „Regelbeispiel“ sieht, das als Maßstab für die Beurteilung ähnlicher Gestaltungen dienen kann; eine solche vergleichende Betrachtung schafft Rechtsunsicherheit, die an sich durch eine tatbestandliche Fixierung eines Verbotes vermieden werden sollte.418 2. Gesetzesumgehung als eigenständige dogmatische Kategorie Nach anderer Ansicht ist die Umgehung einer gesetzlichen Vorschrift durch Rechtsgeschäft dogmatisch eigenständig zu erfassen: Diese Ansicht geht davon aus, dass Gestaltungen existieren, die – obwohl weder mittels Auslegung noch durch Analogiebildung dem Tatbestand eines Verbotsgesetzes zuzuordnen – im Ergebnis dem Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Eine am Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsnorm orientierte Auslegung vermöge in diesen Fällen gerade nicht den erforderlichen Umgehungsschutz zu gewährleisten.419 Deshalb sei es von vornherein sachgerechter, darauf abzustellen, ob ein Rechtsgeschäft dazu diene, ein gesetzliches Verbot zu umgehen. Dadurch ließen sich Verbotsnormen besonders gegen Rechtsgeschäfte absichern, denen eine Umgehungsfunktion zukommt.420 Es wird darauf abgestellt, ob der Zweck eines Geschäfts in der Umgehung eines gesetzlichen Verbotes besteht. Ein Umgehungsgeschäft im Sinne dieser Ansicht liegt daher überhaupt nur dann vor, wenn das Geschäft in der Absicht eingegangen wird, ein bestehendes gesetzliches Verbot zu umgehen. Fälle der „fahrlässigen“ Gesetzesumgehung sind, abgesehen von den sich ohnehin stellenden Beweisproblemen, schon keine Umgehungsgeschäfte und deshalb zulässig. Vertreter dieser Ansicht weisen darauf hin, dass sich der allen Umgehungsgeschäften gemeine Zweck der Umgehung besser für eine Institutsbildung eigne.421 Ungeachtet der Rechtsfolge, die der konkret umgangene Verbotstatbestand vorsieht – ein Verbotsverstoß ist nicht immer mit der Nichtigkeit der betreffenden Gestaltung sanktioniert – , soll das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes abstrakt zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes führen. Nach dieser Ansicht stellt das Rechtsinstitut der „Gesetzesumgehung“ letztlich einen besonderen (übergesetzlichen) Nichtigkeitsgrund dar.422

417

Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 11 ff. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 99. 419 Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 12, allerdings ohne konkrete Sachverhalte zu nennen, die weder mittels teleologischer Auslegung noch mittels analoger Anwendung der betreffenden Verbotsnorm gelöst werden können. 420 Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 14. 421 Köndgen, AcP 184 (1984), 595, 606; Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 134 Rn. 11 ff. 422 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 134 Rn. 28. 418

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

In systematischer Hinsicht hat diese Ansicht den Vorteil, die unter dem Oberbegriff der Umgehungsgestaltung zusammengefassten Rechtsgeschäfte einer einheitlichen Lösung zuzuführen.

3. Die Anwendung von § 138 BGB im Zusammenhang mit Umgehungsgeschäften Eine wiederum andere Auffassung geht davon aus, dass grundsätzlich jede Gesetzesverletzung, unabhängig von einem entsprechenden „Verletzungsvorsatz“, zugleich auch sittenwidrig ist; die Rechtsfolge soll sich im Fall eines Umgehungsgeschäftes aus § 138 BGB ergeben.423 Einer Analogie zu den betreffenden Verbotsgesetzen bzw. eines allgemeinen Umgehungstatbestandes bedürfe es nicht. Denn soweit es an einem ausdrücklichen gesetzlichen Umgehungsverbot fehlt, bestehe eine rechtliche Lücke, die nach dem Willen des Gesetzgebers mittels § 138 BGB zu schließen sei. Ein Umgehungsgeschäft verstoße immer gegen das Anstansgefühl aller billig und gerecht Denkenden.424 Dabei unterliege § 138 BGB, genauso wie § 134 BGB, einem Normzweckvorbehalt, der im Falle des § 138 BGB allerdings ein ungeschriebener Vorbehalt sei.425 Gegen die Anwendung von § 138 BGB lässt sich einwenden, dass der Wortlaut der Vorschrift des § 138 BGB, im Gegensatz zum ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift des § 134 BGB, keinen Normzweckvorbehalt erkennen lässt.426 Auch eine pauschale Gleichsetzung von verbots- und sittenwidrigen Geschäften steht nicht im Einklang mit der vom Gesetzgeber vorgenommenen Unterscheidung, die gerade in der Gegenüberstellung von § 134 BGB und § 138 BGB zum Ausdruck kommt.427 Im Hinblick auf die Behandlung von Umgehungsgeschäften bei der Vinkulierung von Anteilen kommt hinzu, dass es sich „nur“ um einen Fall der Satzungsumgehung handelt.428 Vereinbarungen, die gegen die Satzung verstoßen, aber von Parteien geschlossen werden, die nicht an die Satzung gebunden sind, sind grundsätzlich nicht sittenwidrig; insofern besteht kein Unterschied zur Erfassung eines Vertrages, dessen Erfüllung 423

Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 153 ff.; § 138 Rn. 42, 138; Häsemeyer, in: FS Heidelberg, S. 163, 166, sieht den Anwendungsbereich von § 138 BGB im Falle von Umgehungsgeschäften folgendermaßen: „Wenn einmal evident böse Parteiabsichten eine normative Reaktion herausfordern, ist eher das Sittenwidrigkeitsverdikt (§ 138 BGB) tauglich, die normative Toleranzschwelle zu bestimmen“. Die Umgehungsgeschäfte deren Erfassung Schwierigkeiten bereitet, erreichen diese Schwelle gerade nicht. Dies gilt umso mehr dann, wenn eine durch Satzung vorgesehene zusätzliche Voraussetzung für die Verfügung über einen Anteil in Rede steht. 424 Zu Voraussetzungen und Fallgruppen im Rahmen von § 138 BGB ausführlich: Petersen, JURA 2005, 387. 425 Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 153 ff.; § 138 Rn. 42; zum Verhältnis der Nichtigkeitsgründe der §§ 134, 138 BGB zueinander ausführlich: Petersen, JURA 2003, 532. 426 Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 138 Rn. 132. 427 Ähnlich auch: Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 98. 428 Siehe dazu ausführlich: § 6 II. 5. und § 6 III.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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eine Vertragspartei dazu zwingt, gegen eine Pflicht aus einem anderen, von der betreffenden Vertragspartei geschlossenen Vertrag zu verstoßen. Dieser Verstoß lässt die Wirksamkeit der anderen Vereinbarung unberührt.429

4. Der Standpunkt der Rechtsprechung hinsichtlich der Behandlung von Umgehungsgeschäften Der BGH hat sich bisher zu keinem der dargestellten Ansätze ausdrücklich bekannt.430 Vielmehr kombiniert der BGH die Vorschriften des § 134 BGB und des § 138 BGB, d. h. die sich aus einem Umgehungsgeschäft ergebende Rechtsfolge kann entweder die Anwendung der umgangenen (Verbots-)Norm sein oder aber die Nichtigkeit des gewählten Umgehungsgeschäftes.431 Der BGH (und auch das BAG) wenden § 134 BGB dann an, wenn „durch die gewählte rechtliche Gestaltung der Zweck einer Rechtsnorm vereitelt wird“.432 Asmus hat gezeigt, dass sich der BGH je nach dem konkreten gesetzlichen Regelungszusammenhang unterschiedlicher Ansätze zur Behandlung von Umgehungsgeschäften bedient.433 Möchte man innerhalb der jeweils bemühten unterschiedlichen Ansätze eine Grundtendenz ausmachen, so kann man festhalten, dass, zumindest zahlenmäßig, im Ergebnis der Normanwendungstheorie der Vorzug gegeben wird. Demnach sieht der BGH Umgehungskonstellationen tendenziell eher als Problem der Normanwendung an und löst sie dementsprechend, indem er das umgangene Verbot unmittelbar auch auf das Umgehungsgeschäft anwendet.434 Dies wird besonders deutlich am Beispiel der „verdeckten Sacheinlage“:435 Hier wendet der BGH die Vorschriften über die Kapitalaufbringung unmittelbar auf das die Sacheinlage darstellende Geschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter an. 429 Etwas anderes gilt nur, wenn besondere Umstände anlässlich des Vertragsschlusses hinzutreten. Dann kann der Vertrag u. U. gegen § 138 BGB verstoßen und der Dritte kann darüber hinaus, einen Schaden unterstellt, nach § 826 BGB in Anspruch genommen werden. Grundlegend: BGHZ 12, 308, 317 f.; ausführlich auch: BGH NJW 1981, 2184, 2185; Oechsler, in: Staudinger, BGB, § 826 Rn. 183 ff, Rn. 227. 430 Eine ausführliche Untersuchung der Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf das dogmatische Fundament für die Behandlung von Umgehungsgeschäften findet sich bei Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 100 ff. 431 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 102. 432 BGHZ 44, 171, 176; 51, 255, 262; 56, 285, 289; 58, 61, 65; 59, 343, 348, 85, 39, 46; BGH NJW 1987, 780; ZIP 1991, 110, 112; BAGE 39, 67, 70; BAG DB 1982, 121, 122; Sack, in: Staudinger, BGB, § 134 Rn. 149. 433 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 101 ff. 434 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 103. 435 BGHZ 28, 314, 319; 113, 335, 340; von einer verdeckten Sacheinlage spricht man, wenn bei einer GmbH/AG an sich eine Bareinlageverpflichtung vereinbart ist, aber im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erbringung der Bareinlage und mit dem zuvor als Bareinlage eingebrachten Kapital ein sacheinlagefähiger Gegenstand von einem Gesellschafter erworben wird; ausführlich zu diesem Problemfeld auch: H. Winter/H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 5 Rn. 76 ff.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

5. Stellungnahme Mit Blick auf die zur Gesetzesumgehung vertretenen Auffassungen ist hervorhebenswert, dass es nur denjenigen, die Umgehungsgeschäfte als ein Problem der richtigen Gesetzesanwendung begreifen, gelingt, zu begründen, warum welche Rechtsfolgen Anwendung finden. Dies ist in einem von offenen Wertungsfragen beherrschten Bereich, der dazu einlädt, den Begriff der Gesetzesumgehung an Stelle einer sachlichen Begründung zu bemühen, ein nicht zu unterschätzender Vorzug. Ein Rückgriff auf allgemeine methodische Prinzipien, wie dem der teleologischen Auslegung bzw. Analogie, kann nicht nur das Eingreifen bestimmter Rechtsfolgen begründen, sondern wird auch der Forderung nach einer möglichst einheitlichen und durchgängigen Prinzipienbildung gerecht.436 Würde die Lehre von der Gesetzesumgehung als eigenständigem Institut eindeutige und praktisch umsetzbare Lösungen für Umgehungsgestaltungen liefern, könnte es eher in Kauf genommen werden, dass es diesem Ansatz an einem eindeutigen dogmatischen Fundament fehlt. Ihr Aussagegehalt ist jedoch äußerst gering, da letztlich immer der Normzweck der umgangenen Norm ausschlaggebend ist.437 Überspitzt formuliert ist die Anerkennung einer eigenen Kategorie der Gesetzesumgehung seit der Entdeckung von teleologischer Auslegung und richterlicher Rechtsfortbildung nicht nur nicht (mehr) sachgerecht,438 sondern „versperrt gar den Blick fürs Wesentliche“, geht es doch nicht um die Sanktionierung einer mangelnden Achtung vor gesetzlichen Verboten, sondern darum, einer Norm, deren Anwendung sachlich geboten ist, zur Geltung zu verhelfen. Das bedeutet, dass die Absicht, ein gesetzliches Verbot zu umgehen, für sich allein betrachtet, weder notwendig noch hinreichend ist, Rechtsfolgen an eine bestimmte Gestaltung zu knüpfen. Stellt man fest, dass die Beteiligten in entsprechender Absicht handeln, so gibt dies allerdings Anlass, mit besonderer Sorgfalt die Anwendbarkeit der in Rede stehenden, vermeintlich umgangenen Norm in Betracht zu ziehen. Im Rahmen von Gesetzesumgehungen ist die Auslegung eines Gesetzes bzw. dessen analoge Anwendung unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der entsprechenden Regelung ausreichend, um die unter den Oberbegriff des Umgehungsgeschäftes fallenden Lebenssachverhalte zu bewerten. Die gerade getätigten Feststellungen beziehen sich indes nur auf die Umgehung eines gesetzlichen Verbotes bzw. können dahingehend verallgemeinert werden, dass es in allen Fällen, in denen ein Gesetz entweder belastende oder begünstigende Rechtsfolgen vorsieht, eine Frage der Gesetzesanwendung ist, ob eine Partei belastet wird bzw. begünstigende Rechtsfolgen für sich in Anspruch nehmen kann. Welche Schlussfolgerungen sich daraus für die Umgehung einer privatautonom gesetzten Regelung ziehen lassen, ist Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung. 436 Larenz/Canaris, Methodenlehre, allgemein zur Analogie S. 381 ff.; zur teleologischen Auslegung S. 328 ff., 333 ff. 437 Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 9. 438 So auch Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 9; Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 61, 105 f.

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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III. Satzungsumgehung 1. Allgemein Die oben dargestellten Ansichten gehen von einem gesetzlichen Verbot aus. Jedenfalls im Falle einer Vinkulierung von Kapitalgesellschaftsanteilen ist das Verbot, Anteile ohne die nach der Satzung erforderliche Zustimmung abzutreten, ein privatautonom – nämlich durch Satzung – festgelegtes Verbot. Möchte man die Frage beantworten, wie Vertragsgestaltungen zu behandeln sind, die die Rechtsfolgen einer nach der Vinkulierungsklausel zustimmungspflichtigen Veräußerung herbeiführen, muss man zunächst untersuchen, ob und welche Besonderheiten sich aus dem privatautonomen Charakter des Verbotes für die dogmatische Erfassung der Umgehung eines solchen Verbotes ergeben. Trotz zahlreicher Stellungnahmen zum Problem der Umgehung einer Anteilsvinkulierung wird die an sich nahe liegende Frage nach den Konsequenzen, die sich daraus ergeben, dass es sich um ein statuarisches bzw. gesetzlich zur Disposition gestelltes Verbot handelt, nicht untersucht. Lutter/Grunewald schließen aus der Tatsache, dass nicht die Umgehung eines (zwingend-) gesetzlichen, sondern eines statuarischen Verbotes in Rede steht, lediglich, dass durch Auslegung ermittelt werden müsse, ob das betreffende Geschäft dem Zustimmungsvorbehalt unterfällt oder nicht.439 Im Rahmen dieser Auslegung sei dasselbe Kriterium heranzuziehen, das auch die Normanwendungstheorie nennt, nämlich der „objektive Zweck“ der Vinkulierungsklausel. Auf der Grundlage dieses objektiven Zwecks muss untersucht werden, ob noch andere Rechtsgeschäfte als die Übertragung der Anteile genehmigungsbedürftig sein sollen. Das sei grundsätzlich dann der Fall, wenn das vorgenommene Rechtsgeschäft „denselben oder annähernd denselben Rechtserfolg bewirkt wie die Übertragung/Abtretung der Mitgliedschaft“. Was den objektiven Zweck einer Vinkulierung betrifft, so gehen Lutter/Grunewald für die Fälle, in denen sich der Zweck nicht der Satzung entnehmen lässt, davon aus, dass der Zweck einer Vinkulierungsklausel darin besteht, einerseits gesellschaftsfremde Dritte von jeglichem Einfluss in der Gesellschaft auszuschließen und andererseits die jeweiligen Gesellschafter mit ihren für den Betrieb des Geschäftes bedeutsamen persönlichen Eigenschaften zur Mitarbeit in der Gesellschaft anzuhalten. Den Verbleib der sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden vermögensmäßigen Rechte beim Gesellschafter sicher zu stellen, gehöre dagegen typischerweise nicht zum objektiven Zweck der Vinkulierungsklausel.440 Die Vinkulierung von Anteilen ist daneben auch ein spezifisch gesellschaftsrechtliches Phänomen, was die Frage aufwirft, ob nicht die Rechtsmaterie des Gesellschaftsrechts selbst Begründungsansätze bzw. Argumentationsmuster vorhält, mit deren Hilfe die Konstellationen einer sachgerechten Lösung zugeführt werden können. Gerade in jüngerer Zeit wird vorgeschlagen, diese Sachverhalte als weitere Fall-

439 440

Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 110 f. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

gruppe des spezifisch gesellschaftsrechtlichen Institutes der Treupflicht zu verstehen.441 2. Satzungsumgehung als Fall der kombinierten Anwendung von institutionellem Umgehungsverbot (§ 134 BGB) und der Normanwendungstheorie (Asmus) Auf Grundlage der Einschätzung, dass durch Normanwendung allein nicht alle Umgehungskonstellationen sachgerecht gelöst werden könnten, schlägt Asmus vor, die Rechtsfolge der Normanwendung mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit zu kombinieren. Dieser Ansatz geht – anders als im Rahmen dieser Arbeit vertreten – davon aus, dass die Umgehung einer Vinkulierungsklausel die Umgehung eines Gesetzes darstellt. Die Vinkulierungsvorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG privilegierten bestimmte Interessen der Gesellschafter – die Vinkulierungsinteressen – mit der Folge, dass immer eine Gesetzesumgehung vorliege, da die Privilegierung „zwingend“ sei.442 Die Kombination beider Rechtsfolgen sehe die grundsätzlich zur Anwendung kommende Vorschrift des § 134 BGB vor, da die Rechtsfolge der Nichtigkeit unter dem Vorbehalt stehe, dass sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt. Etwas anderes ergebe sich dann, wenn die Anwendung der Rechtsfolge der umgangenen Vorschrift selbst sachgerechter erscheint. Ein solches Vorgehen führe zu befriedigenden Ergebnissen.443 Asmus geht also von einem institutionellen Umgehungsverbot aus.444 Es ist dann auch nur konsequent, wenn er das Vorhandensein von Umgehungsvorsatz nicht als bedeutungslos ansieht. Dabei sei die Frage, ob es eines solchen Umgehungsvorsatzes bedürfe, „von der teleologischen und systematischen Auslegung der konkret betroffenen Normkomplexe abhängig zu machen“.445 Der Bedeutungsgehalt dieser Aussage ist fraglich: Sollte sie so zu verstehen sein, dass es dann auf eine subjektive Komponente bzw. Absicht ankommt, wenn die (Sach)Norm, deren Umgehung zu beurteilen ist, eine solche Komponente vorsieht, so besteht in der 441

Liebscher, ZIP 2003, 825 ff. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 120: „Wo das Gesetz bestimmte private Interessen privilegiert, stellt die Vereitelung dieser Interessen gleichzeitig eine Gesetzesumgehung dar, weil das Gesetz insoweit zwingend ist. Die Abbedingung des gesetzlichen Schutzes liegt nämlich allein in der Hand desjenigen, der diesen Schutz in Anspruch zu nehmen berechtigt ist, nicht jedoch in der Macht der Parteien des Umgehungsgeschäftes“. 443 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 121 fasst das Verhältnis folgendermaßen zusammen: „Liegt ein solches Geschäft (ein Umgehungsgeschäft, der Verf.) vor, verstößt es gegen das gesetzliche Umgehungsverbot und damit gegen § 134 BGB. Bei dessen Anwendung ist grundsätzlich die umgangene Norm und damit die Vinkulierungsvorschrift anzuwenden, die wiederum durch die konkret vereitelte Vinkulierungsklausel verwirklicht oder konkretisiert wird. Diese Klausel ist im Regelfall anzuwenden. (…) Diese Rechtsfolge ergibt sich daraus, dass eine Vereitelung gesetzlich privilegierter Vinkulierungsinteressen gegen das – übergesetzliche – Verbot verstößt, die gesetzlichen Privilegierungen zu umgehen“. 444 In diesem Sinne für die Beurteilung einer Vinkulierungsklausel auch: Otto, DB 1988/ Beil.12, S. 7. 445 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 118 f., 124. 442

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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Sache kein Unterschied zu der hier vertretenen Auffassung.446 Sollen Rechtsfolgen jedoch überhaupt nur dann in Betracht kommen, wenn eine bestimmte Gestaltung mit Umgehungsvorsatz gewählt wurde, so würde dies eine „vollständige Rückkehr“ zur Lehre von der Gesetzesumgehung bedeuten. Hervorhebenswert ist zudem, dass Asmus den gesetzlichen Vinkulierungsvorschriften „die Befugnis der Gesellschafter entnimmt, sich auch gegen Versuche, ihre Vinkulierungsinteressen zu vereiteln, wirksam zur Wehr zu setzen“. 3. Der Standpunkt des BGH zur Satzungsumgehung Der BGH hat sich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1986 erstmalig, und soweit ersichtlich auch einmalig, zu der Frage geäußert, wie eine als Umgehung einer Vinkulierungsklausel zu qualifizierende Stimmrechtsvollmacht zu behandeln ist: Eine solche Vollmacht sei nichtig. Die Nichtigkeit ergebe sich zum einen daraus, dass mit der Stimmrechtsvollmacht die Umgehung der Vinkulierung bezweckt werde und zum anderen daraus, dass das Stimmrecht nicht vom Mitgliedschaftsrecht abgespalten und isoliert übertragen werden könne.447 Teilweise wird die Entscheidung als Beleg dafür angeführt, dass der BGH grundsätzlich auch der Auffassung zuneigt, dass eine Vereinbarung, durch die eine Vinkulierungsklausel umgangen werden soll, nichtig ist.448 Dies ist jedoch insofern irreführend, als der zu beurteilende Sachverhalt Besonderheiten aufwies. Um aus dieser Entscheidung Rückschlüsse auf die grundsätzliche Haltung des BGH ziehen zu können, müssen diese Besonderheiten gewürdigt werden. Die Entscheidung kann schon deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der BGH die Umgehung von Vinkulierungsklauseln als Anwendungsfall von § 134 BGB ansieht, weil zum einen der Schwerpunkt der Begründung auf dem Abspaltungsverbot lag – einem Verbot im Sinne des § 134 BGB – und weil zum anderen eine Vollmacht, also ein einseitiges Rechtsgeschäft, zur Beurteilung stand. Einseitige Rechtsgeschäfte kennen aber den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit nicht, d. h. wird ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen vorgenommen, so ist das betreffende Geschäft endgültig nichtig und muss, sollen dessen Rechtswirkungen herbeigeführt werden, erneut vorgenommen werden.449

446

Ausführlich dazu unter § 6 IV. BGH, Urteil vom 17. 11. 1986, Az.: II ZR 96/86, abgedruckt in: NJW 1987, 780; WM 1987, 70 f. 448 Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 18. 449 Dafür spricht auch § 111 BGB, vgl. Knothe, in: Staudinger, BGB, § 111 Rn. 1, Neubearbeitung 2004, ausdrücklich Ramrath, JR, 1993, 309, 311; zu unterschiedlichen Gestaltungserklärungen z. B. Mayer-Maly, in: Münchener Kommentar BGB, § 143 Rn. 5; Leipold, in: Münchener Kommentar, BGB, § 1945 Rn. 2 f.; Medicus, BGB AT, Rn. 90. 447

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

4. Die Bedeutung von § 138 BGB im Bereich der Satzungsumgehung Eine andere Auffassung sieht die Umgehung einer Vinkulierungsklausel – zumindest mit Blick auf die AG – als Fall des § 138 BGB an; die Umgehung der Vinkulierung als solche wird als das die Sittenwidrigkeit des Umgehungsgeschäftes begründende Moment betrachtet.450 a) Der Standpunkt des Reichsgerichts und die neuere Rechtsprechung des BGH Das Reichsgericht hielt (umfassende) Stimmbindungen jedenfalls dann für sittenwidrig, wenn die „rechtsgeschäftliche Verfügung über den Geschäftsanteil der privatgeschäftlichen Willkür entzogen ist“.451 Zur Begründung stellte das Reichsgericht primär darauf ab, dass eine derartige vertragliche Bindung gegen die Satzung bzw. die Pflichten des Gesellschafters verstoße. Insgesamt steht weniger ein Verstoß gegen das Abspaltungsverbot im Vordergrund der Argumentation; vielmehr wird der Umstand, dass zuvor die Zustimmung zur Veräußerung versagt worden war, als für die Sittenwidrigkeit der Stimmbindungsvereinbarung ausschlaggebend angesehen. Über § 138 BGB erlangt ein Verstoß gegen die Vinkulierungsklausel Außenwirkung. Der vom Reichsgericht vertretene Standpunkt dürfte durch die neuere Rechtsprechung des BGH allerdings überholt sein. So hat der BGH zum Vorkaufsrecht entschieden, dass allein die Absicht, das Vorkaufsrecht zu umgehen – in dem entschiedenen Fall durch Vereinbarung eines Tausches –, nicht zur Sittenwidrigkeit des Geschäftes führe. Es müssten besondere Umstände hinzutreten, damit ausnahmsweise von der Sittenwidrigkeit des betreffenden Geschäftes ausgegangen werden könne.452 Ein solcher Umstand kann etwa darin bestehen, dass dem Vorkaufsberechtigten Schaden zugefügt werden soll. Der Standpunkt des BGH kann folgendermaßen zusammengefasst werden: Mit Blick auf die Anwendung von § 138 BGB misst der BGH Satzungen keinen anderen normativen Stellenwert bei als schuldrechtlichen Verträgen, d. h. der Verstoß einer Vereinbarung gegen die Satzung führt nicht zu deren Sittenwidrigkeit. Im Rahmen von § 138 BGB kommt der Satzungsumgehung – nach der Rechtsprechung des BGH – keine besondere Bedeutung zu; dass ein Rechtsgeschäft eine Satzungsbestimmung umgeht bzw. zu umgehen sucht, stellt lediglich einen in die Gesamtwürdigung einfließenden Umstand dar.

450

RGZ 69, 134, 137; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 159. 451 RGZ 69, 134 ff. 452 BGH WM 1964, 231 f., 234; WM 1970, 321, 322.

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b) Sittenwidrigkeit bei Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen (Overrath) Overrath geht davon aus, dass (Stimmrechts)Vereinbarungen, die sich in Widerspruch zu einer Satzungsbestimmung setzen, dann sittenwidrig sind, wenn durch die Umgehungsvereinbarung „schutzwürdige Interessen in einer zu missbilligenden Weise beeinträchtigt“ werden.453 Für die Umgehung einer Vinkulierungsklausel ergibt sich daraus Folgendes: Besteht der Zweck der Vinkulierungsklausel darin, Fremdeinflüsse aus der Gesellschaft herauszuhalten,454 haben die Gesellschafter ein schutzwürdiges Interesse daran, dass jeder Gesellschafter ohne Bindung an Anweisungen Dritter das „Für und Wider jedes zur Abstimmung stehenden Beschlusses sorgfältig abwägen und entsprechend seiner eigenen so gewonnenen Überzeugung abstimmen kann“.455 Dieses Interesse habe Vorrang vor dem Interesse eines verbandsfremden Dritten, auf die Belange der Gesellschaft Einfluss nehmen zu können. Über § 138 BGB sei dieser Interessenvorrang auch absolut geschützt, d. h. eine Vereinbarung, die das Interesse der Gesellschafter daran, frei von formal-rechtlichen Zwängen ihr Stimmrecht ausüben zu können, beeinträchtigt, sei nach § 138 BGB sittenwidrig, vorausgesetzt, die an der Vereinbarung beteiligten Parteien haben Kenntnis sowohl von der Vinkulierung als auch von dem mit der Vinkulierung konkret verfolgten Zweck. Positive Kenntnis von der Sittenwidrigkeit sei indes nicht erforderlich.456 Anders verhält es sich nach Overrath dagegen, wenn sich gleichwertige Interessen gegenüberstehen: dies sei dann der Fall, wenn der Zweck der Vinkulierung der Anteile allein darin besteht, die Bildung von Mehrheitsblöcken zu verhindern. Unter diesen Umständen sei eine zwischen Gesellschaftern geschlossene Stimmrechtsvereinbarung, obwohl mit dem Zweck der Vinkulierungsklausel nicht vereinbar, nicht nach § 138 BGB unwirksam. Auch Overrath schlägt also nicht die pauschale Anwendung von § 138 BGB im Falle der Satzungsumgehung vor; vielmehr stellt er darauf ab, ob durch eine Vereinbarung, die eine Satzungsbestimmung zu umgehen sucht, schutzwürdige Interessen verletzt werden. Dies soll dann der Fall sein, wenn der konkrete Zweck der Vinkulierungsklausel durch die Vereinbarung vereitelt wird. 5. Die Treupflichtlehre zur Erfassung von Satzungsumgehungen a) Umgehung der Vinkulierung als Treupflichtverstoß Die Rechtsprechung und ihr folgend Teile der Literatur sehen in der Umgehung einer Vinkulierungsklausel einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treu-

453 454 455 456

Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 56. Siehe dazu: § 3. Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 48. Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 48 f.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

pflicht.457 Dies gilt insbesondere für Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage.458 Die Treupflichtlehre wird dabei unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, zur Lösung bemüht.459 Die Existenz von Treupflichten ist zwar inzwischen für alle Verbandsformen anerkannt;460 die Treupflicht hat aber, abhängig von der jeweiligen Gesellschaftsform, einen unterschiedlichen Stellenwert: Im Recht der Personengesellschaft kommt der Treupflichtlehre herausragende Bedeutung zu. Teilweise wird die Treupflicht gar als „zentraler Rechtssatz“ des Personengesellschaftsrechts bezeichnet.461 Unter Zuhilfenahme der Treupflicht werden die gesetzlich ausgestalteten Pflichten der Gesellschafter vervollständigt.462 Bei der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht handelt es sich um ein allgemeines Prinzip, das es den Parteien erlaubt, die notwendigerweise offen ausgestaltete Rechtsbeziehung einzugehen. Seit der „ITT-Entscheidung“ des BGH sind Treupflichten auch im Recht der GmbH anerkannt.463 Für die AG gilt dies im Grundsatz gleichermaßen.464 Die Konturen des Institutes sind im Detail jedoch noch ungeklärt.465 Inwiefern dieses allgemeine Prinzip geeignet ist, zur Erfassung von Umgehungsgeschäften beizutragen, muss untersucht werden. Vorweg soll aber noch auf ein Risiko hingewiesen werden, das die Argumentation mit Treupflichten birgt, bzw. soll ein gegen eine Lösung über die Treupflichtlehre zu erhebender Einwand antizipiert werden. Bei der Treupflicht handelt es sich um ein nur punktuell, d. h. in einzelnen Facetten, gesetzlich ausgestaltetes Rechtsinstitut. Ihre (Fort)Entwicklung verdankt die Treupflichtlehre maßgeblich Literatur und Rechtsprechung. Darin liegt einerseits das besondere Potenzial der Treupflichtlehre – teilweise wird sie als „Instrument innovatorischer Rechtsentwicklung“ bezeich457

Soweit ersichtlich wurde ein Treupflichtverstoß im Zusammenhang mit der (versuchten) Umgehung einer Vinkulierungsklausel erstmals im „Kirch-Urteil“ des Landgerichts München vom 12. September 2002, Az.: 15HK O 15764/02, in Betracht gezogen (und auch bejaht); ausführlich zu diesem Urteil: § 9 I. In der Literatur hat das Urteil teilweise Gefolgschaft gefunden; vgl. etwa Liebscher, ZIP 2003, 825. 458 Allgemein zu Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage s. § 1 II. 2.; wie derartige Gestaltungen zu behandeln sind s. 3. Teil der Arbeit. 459 In dem vom Landgericht München I entschiedenen Kirch./.Springer-Fall war die Umgehung vinkulierter Namensaktien zu beurteilen; für eine ausführlichere Beschreibung des entschiedenen Sachverhaltes: § 9 I. 460 Für die AG grundlegend: BGHZ 129, 136 ff. („Girmes“); allgemein: Henn, Handbuch des Aktienrechts, Rn. 23 m.w.N.; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 4.44; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 40 f., K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV; a.A. (inzwischen nicht mehr vertreten): A. Hueck,Treugedanke, S. 14 ff.; für die GmbH: BGHZ 65, 15, 18; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften § 28 Rn. 38 m.w.N.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV. 461 Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 705 Rn. 181. 462 Winter, Treuebindungen, S. 9. 463 BGHZ 65, 15, 18 f. 464 BGH WM 1988, 325, 329. 465 Hüffer, in: FS Steindorff, 59, 63.

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net466 –, andererseits wird ein Risiko augenfällig, das allen Generalklauseln innewohnt: Generalklauseln allgemein und die Treupflicht im Besonderen laden dazu ein, sie als „rechtspolitische Allzweckwaffe“ zu missbrauchen, mittels derer sich die im Einzelfall als (sach)gerecht empfundenen, letztlich aber beliebigen Ergebnisse467 erzielen lassen.468 Ein solcher Vorwurf nimmt dem Institut die erforderliche Legitimität, auf die es wegen fehlender gesetzlicher Normierung in besonderem Maße angewiesen ist. Um dem zu entgehen, ohne auf die Anwendung der Treupflichtlehre vollständig verzichten zu müssen und wollen, ist es nötig, den Geltungsgrund für Treupflichten näher zu untersuchen. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die vorliegende Untersuchung. Dabei darf nicht verkannt werden, dass es in der Natur einer Generalklausel liegt, an die im jeweiligen Einzelfall vorzufindenden Gegebenheiten anzuknüpfen. Von dem Zwang zur Systematisierung befreit dies indes nicht. Systematisierung gewährleistet das gerade für die Praxis erforderliche Maß an Rechtssicherheit bei der Anwendung eines nicht ausdrücklich positivierten Rechtssatzes.469 Will man mittels der Treupflichtlehre neue Problemfelder lösen, so ist dies nur möglich und kann nur gelingen, wenn man Geltungsgrund und damit zugleich geltungsgrundbedingte Kriterien für eine Begrenzung der Treupflicht benennen kann.470 Die Argumentation mit dem Treugedanken bzw. die Treupflichtlehre als solche ist allerdings nicht unumstritten: Grundmann meint, dass sich hinter dem Begriff der Treupflicht ein „heterogenes Pflichtenbündel“ verberge, und keine einheitliche Pflichtenkategorie.471 Stattdessen versteht er unter dem Begriff der Treupflicht (im engeren Sinne) die charakteristische (Haupt)Leistungspflicht des Treuhänders.472 Der Vorwurf, beliebige Ergebnisse zu erzielen, stammt bereits aus der Zeit unmittelbar nach 1945, als Generalklauseln wie sie der Treupflicht(lehre) zugrunde liegen oder allgemein der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unter dem Verdacht standen, „völkischem Gedankengut“ zur Geltung verholfen zu haben; er wird aber bis heute aufrechterhalten bzw. auch heute noch geäußert.473 Der dogmatische Einwand, Treupflichten bildeten keine homogene Pflichtenkategorie bzw. die Treupflichtlehre sei beliebig, zwingt jedoch nicht dazu, die Treupflichtlehre als 466

Martens, in: Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 258. Winter, Treuebindungen, S. 4. 468 Diese Feststellung tätigt Martens zum Abschluss seiner Untersuchung von aktienrechtlichen Treupflichten, vgl. Martens, in: Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 266. 469 Grundlegend zum Gebot der Systematisierung am Beispiel der Vorschrift des § 138 BGB: BVerfG, NJW 1994, 36, 38. 470 Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 567. 471 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 133; in diesem Sinne auch Grigoleit, Gesellschafterhaftung, S. 291 f., allerdings beschränkt auf die gesellschaftsrechtliche Treupflicht. 472 Grundmann, Treuhandvertrag, S. 133. 473 Martens, in: Schmidt, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, S. 258 f.; Roth, in: Münchener Kommentar, BGB, § 242 Rn. 119; Westermann, ZHR 156 (1992), 203, 207 f.; Winter, Treuebindungen, S. 4. 467

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solche aufzugeben, sondern verlangt, sich die normativen Grundlagen der Treupflichtlehre bewusst zu machen. b) Normativer Geltungsgrund von Treupflichten Die zur Erklärung der Treupflichten in der Literatur vertretenen Ansätze sind zahlreich.474 Die Rechtsprechung, beginnend mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, bedient sich des Argumentationstopos der Treupflicht, ohne sich zu deren Geltungsgrund zu äußern.475 Treupflichten sind dabei nicht nur im Gesellschaftsrecht anerkannt, sondern auch im Arbeitsrecht und dem Vertriebsrecht.476 (1) Früher: Konkretes persönliches Vertrauen entscheidend Ursprünglich wurde das Arbeitsverhältnis weniger als schuldrechtliches Austauschverhältnis wahrgenommen, sondern in erster Linie als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis.477 Hintergrund einer solchen Wahrnehmung war, dass der Arbeitnehmer nicht zur Erbringung einzelner Dienstleistungen verpflichtet war, sondern den vollständigen Einsatz seiner Person bzw. der mit seiner Person verbundenen Arbeitskraft schuldete. Auch im Personengesellschaftrecht wurde ein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern zur Begründung besonderer Treupflichten herangezogen. Stellt man zur Begründung von Treupflichten allein auf die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens ab, so lassen sich die inzwischen auch für Kapitalgesellschaften, insbesondere auch für die AG, anerkannten Treupflichten der Gesellschafter bzw. Aktionäre untereinander kaum erklären. Dies gilt jedenfalls für nicht-personalistisch strukturierte Publikumsgesellschaften; dabei muss es sich nicht notwendigerweise um eine Kapitalgesellschaft handeln. Auch eine KG kann entsprechend ausgestaltet sein.478 Für die Erfassung von Umgehungsgestaltungen würde ein Abstellen auf konkretes persönliches Vertrauen als Geltungsgrund der Treupflicht darauf hinauslaufen, dass die Treupflicht nur in personalistisch strukturierten Gesellschaften herangezogen werden könnte. Wenngleich diese den Großteil der Gesellschaften ausmachen, deren Anteile vinkuliert sind, könnten jedenfalls Publikumsgesellschaften nicht einbezogen werden.

474 Ein Überblick über das Meinungsspektrum findet sich bei Grundmann, Treuhandvertrag, S. 133. 475 RG JW 1937, 1986, 1987; für die OHG: BGHZ 44, 40, 41 f.; für die KG: BGHZ 64, 253, 257 f.; weitere Nachweise auch bei Rob. Fischer, in: Ulmer/Habersack/Winter, HGB, § 105 Rn. 31a. 476 Einen Überblick über die verschiedenen Anwendungsgebiete der Treupflichtlehre findet sich bei: Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564 ff. 477 A. Hueck, Treuegedanke, S. 13. 478 Allgemein zum Begriff der Publikums-KG: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53 I, § 57 I; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 44 Rn. 21.

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(2) Normative Verhaltensanforderungen aufgrund (vertraglich) eingeräumter Einwirkungsmöglichkeit auf fremde Rechtsgüter und Interessen Inzwischen ist es unumstritten, dass konkretes persönliches Vertrauen zumindest nicht allein entscheidend ist. Bei der Begründung von Treupflichten auf ein solches Vertrauen abzustellen, liefe in den wohl meisten Fällen auf nichts anderes als eine Fiktion hinaus.479 Dies gilt sowohl für arbeitsvertragliche als auch gesellschaftsrechtliche Treupflichten. Bei den Treubindungen handelt es sich um normative Verhaltensanforderungen, derer es wegen der den Parteien eines Arbeitsverhältnisses bzw. den Gesellschaftern eingeräumten Möglichkeit bedarf, auf fremde Rechtsgüter und Interessen einzuwirken. Derartige Einwirkungsmöglichkeiten werden nur im Vertrauen auf vertragsimmanente Schranken eingeräumt; den Willen, sich dem jeweils anderen Teil schutzlos bzw. unbegrenzt auszuliefern, kann man den Parteien nicht unterstellen. An dieser Stelle setzt die Treupflichtlehre an: Sie sichert das Vertrauen institutionell ab, das für die Abwicklung des jeweiligen Vertragsverhältnisses dem anderen Teil notwendigerweise entgegenzubringen ist. Veränderungen lassen sich zwar nicht antizipieren, aber das für die Veränderung von Umweltbedingungen typische Risiko, nämlich die Ungewissheit wie die anderen Beteiligten auf die Veränderung reagieren, wird durch die Existenz von Treupflichten auf ein für jeden Gesellschafter erträgliches Maß begrenzt. Die Funktion der Treupflicht besteht hier auch in der Begrenzung von Rechtsmacht.480 Eine erhöhte Treupflicht folgt aus der dauernden Einwirkungsmöglichkeit der Gesellschafter qua ihrer Stellung sowie aus der praktischen Unmöglichkeit, Rechte und Pflichten bereits bei Vertragsschluss abschließend zu fixieren. Gesellschaftsvertragliche Regelungen sind „nach vorne offen“;481 es ergeben sich daher Einwirkungsmöglichkeiten, die einer Begrenzung bedürfen. Für die gesellschaftsrechtliche Treupflicht lässt sich als Zwischenergebnis festhalten, dass sie also nicht das rechtliche „Gegengewicht“ zu dem den jeweiligen Gesellschaftern konkret entgegengebrachten Vertrauen bildet, sondern an den (objektiven) Umstand der Zuweisung von (Verbands)Befugnissen und den damit einhergehenden gesteigerten Einwirkungsmöglichkeiten auf fremde Rechtsgüter anknüpft.482 (3) Rechtsgrundlage der Treupflicht Steht man auf dem Standpunkt, dass sich aus der (gesellschaftsrechtlichen) Treupflicht auch Kooperationspflichten, d. h. allgemein die Pflicht zu vertrauensvoller Zu-

479 480 481 482

Zöllner, Schranken, S. 341. Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 573. Lutter, AcP 180 (1980), 84, 92. Winter, Treuebindungen, S. 18.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

sammenarbeit, ergeben,483 so liegt die Frage nahe, worin der Unterschied zu der jeden Gesellschafter treffenden Pflicht besteht, den gemeinsamen Zweck zu fördern.484 Vor diesem Hintergrund überrascht kaum, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Treupflicht aus der Zweckförderungspflicht des § 705 BGB ergibt oder eine besondere Facette des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben aus § 242 BGB darstellt. Dafür, die Grundlage einer allgemeinen Treupflicht in der Vorschrift des § 242 BGB zu sehen, spricht, dass ein Argumentieren mit der allgemeinen Vorschrift des § 242 BGB verdeutlicht, dass es sich bei der Treupflicht um ein allgemeines Prinzip handelt.485 Betrachtet man dagegen genauer, welche Umstände des Gesellschaftsvertrages als speziell empfunden werden – nämlich die offene und nicht abschließende Ausgestaltung der die Gesellschafter treffenden Pflicht, den gemeinsamen Zweck zu fördern –, so zwingt das Anliegen, ein allgemeines Fundament der Treupflichtlehre zutage fördern zu wollen, nicht unbedingt zu einer solchen Argumentation. Denn bei der Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks handelt es sich zunächst auch „nur“ um eine vertragliche Pflicht. Die Besonderheit dieser Pflicht besteht darin, dass sie sich nicht in der Erbringung einer exakt umschriebenen Leistung erschöpft. Eine Verallgemeinerung wäre deshalb auch bei Abstellen auf die Offenheit der vertraglichen Pflichten insofern denkbar, als es für (besondere/ausrichtende) Treupflichten darauf ankommen könnte, inwieweit Leistungspflichten abschließend geregelt oder bewusst (!) offen gelassen worden sind.486 Teilweise wird die Rechtsgrundlage der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht allein in der Pflicht zur Förderung des gemeinsamen Zwecks gesehen.487 Die inhaltliche Konkretisierung uneigennütziger Gesellschafterrechte lasse sich besser mittels der Förderpflicht aus § 705 BGB bewältigen. Die Besonderheit der den Gesellschafter treffenden Pflicht zur Zweckförderung bestünde eben darin, dass sich die Pflicht nicht darauf beschränke, versprochene Vermögensbeiträge zu leisten.488 Vielmehr sei der Gesellschafter auf Dauer verpflichtet, sein Handeln am gemeinsamen Zweck auszurichten und dessen Verwirklichung zu fördern. Eine vermittelnde Ansicht kombiniert § 705 BGB und § 242 BGB. Soweit es um Beschränkungen der Rechtsausübung geht, sei Grundlage der entsprechenden Unterlassungspflicht § 242 BGB. Handlungspflichten, d. h. die Pflicht, aktiv tätig zu werden, ergeben sich dagegen aus § 705 BGB; es handelt sich um selbständige (Haupt-)Leistungspflichten.489 Ein Vorteil, die Treupflichten des Personengesellschafters an dessen 483

So ausdrücklich Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 181. Wellenhofer-Klein, Zulieferverträge, S. 181: „Unter dieser Prämisse sind Treupflicht und gesellschaftsvertragliche Zweckförderungspflicht in der Sache kaum zu unterscheiden“. 485 Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 588 ff. 486 In eine ähnliche Richtung weisen die Bemühungen von Wellenhofer-Klein zur Entwicklung einer allgemeinen Treupflichtlehre. 487 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 104, spricht deshalb auch an Stelle von Treupflichten von der „allgemeinen Förderpflicht“ des Gesellschafters. 488 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102. 489 Winter, Treuebindungen, S. 16. 484

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Zweckförderpflicht festzumachen, bestünde darin, dass auf diese Art die „Sonderstellung des Gesellschafters gegenüber – auch langfristigen – Austauschverträgen“ hervorgehoben wird.490 Stellt man allein auf die Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks ab, vermag man indes zwei allgemein anerkannte Ausprägungen der Treupflicht nicht zu erklären: Zum einen die allgemeine Pflicht zur Rücksichtnahme – will man das Zweckverständnis nicht überdehnen, so gehört die Pflicht zur Rücksichtnahme gerade nicht zur Pflicht zur Förderung des gemeinsamen Zwecks –, zum anderen die Pflicht zur Zustimmung zur Abänderung des Gesellschaftsvertrages. Eine solche Pflicht kann sich nicht aus der Pflicht zur Förderung eines gesellschaftsvertraglich festgelegten gemeinsamen Zwecks ergeben; gerade zur Anpassung und damit zur Abänderung dieses Zwecks kann der einzelne Gesellschafter kraft Treubindung verpflichtet sein. Dem Streit kommt jedenfalls mit Blick auf die gesellschaftsrechtliche Treupflicht keine allzu große praktische Bedeutung zu.491 Denn auch wenn man in § 242 BGB die Grundlage der Treupflicht sieht, bedeutet dies nicht, dass Inhalt und Gegenstand des jeweiligen Vertrages keine Berücksichtigung finden. Allein daraus, dass es sich bei § 242 BGB um eine für alle Schuldverhältnisse geltende Vorschrift handelt, ergibt sich nicht zugleich ein für alle Vertrags- bzw. Schuldverhältnisse gleichermaßen geltender Treupflichtstandard. Entscheidend ist auch im Rahmen von § 242 BGB das jeweilige Schuldverhältnis. Da auch im Rahmen von § 242 BGB individuelle Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses Umfang und Ausmaß der Treubindungen bestimmen, ist es nicht nötig, die Treupflicht auf Sondervorschriften wie §§ 705 BGB oder 86a HGB zu stützen.492 Wegen des vertragstypunabhängigen allgemeinen Geltungsgrundes für Treupflichten ist dies sogar irreführend, wird doch auf diese Art die einheitliche Grundlage der Verpflichtung eher verdeckt denn hervorgehoben. (4) Die Unterscheidung von eigennützigen und fremdnützigen Gesellschafterrechten Wozu der einzelne Gesellschafter kraft Treubindung verpflichtet ist, hängt davon ab, welche Art von Gesellschafterrecht er ausübt. Geht man richtigerweise davon aus, dass die vertragliche Einräumung von Einwirkungsmöglichkeiten den eigentlichen Geltungsgrund von Treupflichten darstellt, kommt es entscheidend darauf an, welcher Zweck mit der Einräummung des konkreten Rechts verfolgt wurde.493 Vor diesem Hintergrund werden eigennützige und uneigennützige Rechte unterschieden.494 Die Zuordnung eines Rechtes zu einer der beiden Kategorien entscheidet darüber, in welchem Umfang eigene, d. h. gesellschaftsfremde, Interessen bei der Rechtsaus490 491 492 493 494

Winter, Treuebindungen, S. 13. Zöllner, Schranken, S. 335. Ulmer, FS Möhring, S. 299. Winter, Treuebindungen, S. 20. Grundlegend: A. Hueck, in: FS Hübner, S. 81 f.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

übung berücksichtigt bzw. in den Vordergrund gestellt werden dürfen.495 Bedeutung kommt dieser Unterscheidung selbstverständlich nur dann zu, wenn Gesellschaftsinteresse und (individuelles) Gesellschafterinteresse kollidieren: in diesem Fall hat im Bereich der uneigennützigen Gesellschafterrechte das Gesellschaftsinteresse absoluten Vorrang vor eventuell bestehenden gegenläufigen Individualinteressen. Ausgangspunkt bei der Bestimmung des Gesellschaftsinteresses ist der gemeinsame Zweck, zu dessen Verfolgung die Gesellschaft gegründet wurde. Im Konfliktfall ist die Frage zu stellen, welches Verhalten zur Erreichung dieses Zwecks am förderlichsten ist. 6. Stellungnahme Dies gilt erst recht, wenn die Umgehung einer Satzungsbestimmung, nach der die Veräußerung eines Gesellschaftsanteils der Zustimmung bedarf, in Rede steht. Denn die Auslegung von Satzungsbestimmungen unterliegt nicht den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip für die Auslegung von Gesetzen ergebenden Bindungen und Beschränkungen. Die im Hinblick auf die Umgehung von Gesetzen von den Befürwortern einer eigenständigen Lehre von der Satzungsumgehung vorgetragenen Bedenken, es gebe Gestaltungen, die sich weder mittels teleologischer Auslegung noch mittels Analogie erfassen ließen, sind im Falle der Satzungsumgehung noch nicht einmal mehr theoretisch berechtigt. Ungeachtet des gerade beschriebenen Unterschiedes zwischen einer Satzung und einem Gesetz vollzieht sich die Satzungsauslegung – als Auslegung eines Rechtsgeschäftes496 – nach den gleichen Prinzipien wie die Auslegung eines Gesetzes. Die Satzungsauslegung ist, als Teil der Sachverhaltsermittlung, der Gesetzesauslegung typischerweise vorgelagert, d. h. soweit der Verstoß einer Satzungsbestimmung gegen Gesetzesrecht in Rede steht, ist die Satzung zunächst auszulegen. Die Frage, ob ein Gesetzesverstoß vorliegt – sei es in direkter oder analoger Anwendung des betroffenen Gesetzes –, ist auf dieser Grundlage zu beantworten. Vorliegend geht es jedoch darum, eine privatautonome Regelung bzw. Gestaltung, nämlich das Umgehungsgeschäft, am Maßstab einer anderen privatautonomen Gestaltung zu beurteilen. Es besteht ein normativer Unterschied zwischen einer Satzungsbestimmung als nur innerhalb eines Verbandes geltendes Recht und Rechtsnormen, die grundsätzlich abstrakt-generell gelten. Bereits bei Rechtsgeschäften, die der Umgehung einer Rechtsnorm dienen, liegt es fern, als Konsequenz allein dieser Intention die Nichtigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes anzunehmen. Vor dem Hintergrund dieses Unterschieds kann erst recht nicht bei einer beabsichtigten Satzungsumgehung die Nichtigkeit des in Rede stehenden Rechtsgeschäftes angenommen werden. Auch die Kombination der Nichtigkeitsfolge (nach § 134 BGB) mit der Anwendung der umgangenen Bestimmung – so wie von Asmus vorgeschlagen – ist abzulehnen. So flexibel eine solche Lösung im Hinblick auf die durch sie eröffneten Rechtsfolgen 495 496

Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 573. Zur Auslegung von Rechtsgeschäften allgemein: Petersen, JURA 2004, 536.

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sein mag, so wenig ist diese Lösung dogmatisch begründbar; sie läuft auf ein institutionelles Umgehungsverbot hinaus, für das keine gesetzliche Grundlage besteht. Die Funktion von § 138 BGB in Bezug auf Satzungsumgehungen kann daher folgendermaßen beschrieben werden: § 138 BGB eignet sich zwar nicht zur Sanktionierung von Umgehungsgeschäften allgemein, stellt aber für die Anknüpfung von Rechtsfolgen (allein) an eine verwerfliche Gesinnung eine Möglichkeit dar, extrem gelagerte Sachverhalte zu erfassen.497 Macht man sich an dieser Stelle nochmals bewusst, dass die Gesetzesumgehung als eigenständiger dogmatischer Ansatz primär deshalb als überflüssig angesehen wird, weil die zur Verfügung stehenden methodischen Mittel der teleologischen Auslegung und analogen Anwendung ein entsprechendes Bedürfnis haben entfallen lassen, so liegt es nahe, sich mit den bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen zur Anwendung kommenden Grundsätzen zu beschäftigen. Die in diesem Zusammenhang konkret zu beantwortende Frage lautet, ob teleologische Auslegung und analoge Anwendung – beides methodische Vorgehensweisen, die die Auslegung von Gesetzen und nicht von Gesellschaftsverträgen/Satzungen betreffen – ein funktionales Äquivalent bei der Auslegung von Verträgen allgemein und Gesellschaftsverträgen im besonderen haben; oder anders gesprochen, ob sich im Rahmen der Auslegung einer Satzungsbestimmung die gleichen weit reichenden Ergebnisse erzielen lassen wie im Rahmen der Auslegung bzw. analogen Anwendung eines Gesetzes. Sollte dem so sein, so lässt sich das Problem der Satzungsumgehung zwanglos als Problem der sachgerechten Auslegung der Satzung begreifen und lösen. Teleologische Gesetzesauslegung bedeutet, dass bei der Auslegung eines Gesetzes dessen erkennbare Zwecke und Grundgedanken Berücksichtigung finden.498 Der Unterschied zur analogen Anwendung einer Norm besteht darin, dass – legt man ein Gesetz teleologisch aus – die in Rede stehende Konstellation sowohl vom Wortlaut gedeckt wird als auch im systematischen Bedeutungszusammenhang zu einer Regelung steht; in einem solchen Fall besteht gerade keine Gesetzeslücke.499 Dies ist im Falle der analogen Anwendung einer Vorschrift anders. Hier besteht eine „offene Gesetzeslücke“:500 Sie liegt dann vor, wenn das Gesetz für eine bestimmte Konstellation keine Regelung enthält, die unmittelbar, d. h. dem Wortlaut nach, auf sie anwendbar wäre, obwohl nach dem dem Gesetz selbst zu entnehmenden Telos eine solche Regel zu erwarten wäre.501 Offene Regelungslücken werden in der Regel durch Analogie geschlossen. Dementsprechend lässt sich eine Analogie als „Fortsetzung der Auslegung jenseits der durch den möglichen Wortsinn der jeweiligen Norm gezogenen Grenzen“ begreifen.502 Technisch stellt eine Analogie die „Übertragung der für einen Tatbe497 498 499 500 501 502

Auf dieser Linie auch: Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 135. Larenz, Methodenlehre, S. 321. Larenz, Methodenlehre, S. 315. Zu Begriff und Systematisierung von Gesetzeslücken Larenz, Methodenlehre, S. 354 ff. Larenz, Methodenlehre, S. 362. So Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 87; ähnlich auch Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

stand (A) oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ,ähnlichen Tatbestand“ dar.503 Will man also eine gesetzliche Regelung, die ihrem Wortlaut nach in dem betreffenden Sachverhalt nicht (unmittelbar) einschlägig ist, auf diesen Sachverhalt übertragen, so ist es methodisch zunächst erforderlich, das Vorliegen einer Regelungslücke festzustellen; im Anschluss daran muss begründet werden, dass der nicht ausdrücklich geregelte Sachverhalt ein solcher ist, auf den das der analog anzuwendenden gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Prinzip auch zutrifft, und ein Gegenprinzip nicht eingreift. Teleologische Auslegung und Analogie sind Methoden der Gesetzesauslegung; im Hinblick auf die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen spricht man nicht von analoger Anwendung. Das gilt auch dann, wenn – wie etwa im Fall einer Satzung – der entsprechenden Erklärung bzw. den durch sie angeordneten Rechtsfolgen ein normähnlicher Charakter zukommt, weil die Rechtsfolgen eine Vielzahl von Adressaten – wie etwa im Fall einer Publikumsgesellschaft – betreffen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen entdeckten Lücken nicht geschlossen werden könnten. Methodisch geschieht dies durch ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages statt analoger Anwendung der entsprechenden Regelung des Gesellschaftsvertrages. Die ergänzende Vertragsauslegung dient der Ausfüllung von Lücken im Gesellschaftsvertrag.504 Im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung erfolgt die Lückenfüllung entweder anhand dispositiv-gesetzlicher Regelungen oder anhand der Übertragung von Vorschriften des Gesellschaftsvertrages, sofern nicht bereits im Wege der einfachen Auslegung festgestellt werden kann, dass die fragliche Konstellation noch von der vertraglichen Regelung mitumfasst ist. Die Auslegung eines Vertrages unterliegt anders als die Auslegung von Gesetzen nicht den Einschränkungen, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip für die Auslegung von Gesetzen ergeben. Stellt man also fest, dass ein Gesellschaftsvertrag lückenhaft ist, so besteht die Möglichkeit, diese Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Die ergänzende Vertragsauslegung ist, funktional betrachtet, das für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen zur Anwendung kommende Pendant zur Analogie.505 Es lässt sich demnach festhalten, dass das Problem der Satzungsumgehung – entsprechend der zur Gesetzesumgehung vertretenen Auffassung – ein Problem der zutreffenden bzw. sachgerechten Auslegung der Satzung ist.506 Satzungsauslegung kommt allerdings nur insofern in Betracht, als Partei des in Rede stehenden, vermeintlich die Satzung umgehenden Geschäftes ein Gesellschafter einer Gesellschaft ist, deren Anteile vinkuliert sind; denn grundsätzlich sind nur die Gesellschafter an 503 504 505 506

365.

Larenz, Methodenlehre, S. 366. Vgl. etwa BGHZ 123, 281, 286; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I. Larenz, Methodenlehre, S. 286 ff. Im Ergebnis ebenso Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 428; Loritz, NZG 2007, 361,

§ 6 Dogmatische Vorgaben für die Behandlung von Umgehungsgeschäften

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die Satzung gebunden. Auf die Frage, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass eine an sich nicht (unmittelbar) an die Satzung gebundene Person ein Geschäft vornimmt, das unter dem Verdacht steht, eine Satzungsbestimmung zu umgehen, ist im Zusammenhang mit der Untersuchung von Umgehungskonstellationen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einzugehen.507 7. Zusammenfassung Der Begriff des Umgehungsgeschäftes im Hinblick auf eine Vinkulierungsklausel bezeichnet Gestaltungen, die einen im Vergleich zur Vinkulieurngsklausel ähnlich gelagerten Sachverhalt betreffen. Diesen Sachverhalten ist gemein, dass sie allesamt die Rechtsfolgen einer Veräußerung – oder zumindest Teile davon – durch Alternativkonstruktionen herbeiführen. Die gewählten Gestaltungen unterfallen, zumindest vordergründig betrachtet, nicht der Vinkulierung und können deshalb vermeintlich ohne Zustimmung vorgenommen werden. Ob dem tatsächlich so ist, oder ob es sich um eine Fehleinschätzung der Parteien handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Soweit der Wortlaut einer Klausel eine bestimmte Gestaltung nicht erfasst, bedeutet dies nicht, dass die entsprechende Gestaltung zulässig ist. Die Frage nach der Zulässigkeit der Gestaltung muss gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung beantwortet werden.

IV. Erforderlichkeit eines subjektiven Elements (in Form von Umgehungsabsicht)? Diejenigen, die eine Satzungsumgehung einer Gesetzesumgehung gleichstellen (und in der Gesetzesumgehung als solcher einen eigenständigen Tatbestand erblicken) bzw. diejenigen, die die Umgehung einer Vinkulierungsklausel sogar als einen Fall der Gesetzesumgehung begreifen,508 gehen überhaupt nur dann von einer Umgehung aus, wenn eine entsprechende Absicht vorliegt. Nach dieser Ansicht wird eine bestimmte Gestaltung – unabhängig von deren objektiver Eignung, die Anteilsvinkulierung zu umgehen – erst dadurch zu einer Umgehungsgestaltung, dass sie in der Absicht eingegangen wird, die Vinkulierung zu umgehen. Sieker spricht im Hinblick auf die Lehre von der Gesetzesumgehung davon, dass die Anwendung einer Norm allein von einer „Gesinnungsprüfung abhängig“ gemacht werde.509 Eine praktische Konsequenz des Festhaltens am Erfordernis einer Umgehungsabsicht wäre, dass die Umgehung überhaupt nur in besonders schwerwiegenden Fällen, in denen aufgrund der äußeren Umstände auf eine Umgehungsabsicht geschlossen wer-

507 508 509

Ausführlich dazu unter § 10. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 116. Sieker, Umgehungsgeschäfte, S. 40.

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1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche

den kann, angenommen werden kann510 Im Ergebnis liefe dies auf eine Verkürzung des Schutzes hinaus: Die Umgehungsabsicht könnte man regelmäßig nur aufgrund äußerer Umstände, die eine entsprechende Schlussfolgerung zulassen, nachweisen. Von einer Umgehung könnte dann nur ausgegangen werden, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht und vorher erfolglos um Erteilung der Zustimmung nachgefragt wurde. Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Erforderlichkeit einer subjektiven Umgehungsabsicht ist uneinheitlich.511 Teilweise wird die Erforderlichkeit von Umgehungsvorsatz bejaht,512teilweise wird ein solches Vorsatzerfordernis als irrelevant verworfen.513 Nach Ansicht von K. Schmidt verstößt die Einräumung dauernden Einflusses auf die Stimmrechtsausübung gegen die Vinkulierung. Eine auf Umgehung der Vinkulierung gerichtete Absicht sei nicht erforderlich.514 Nach hier vertretener Auffassung, die die Umgehung der Vinkulierung als ein Problem der sachgerechten Auslegung der Satzung begreift, kommt einem Umgehungsvorsatz keine eigenständige Bedeutung zu. Lässt sich eine entsprechende Absicht (ausnahmsweise) positiv feststellen, so liefert sie ein Indiz dafür, dass eine bestimmte Gestaltung objektiv vom Zweck der Vinkulierung erfasst wird und daher zustimmungsbedürftig ist.

510

So auch Kowalski, GmbHR 1992, 347, 352. Eine ausführliche Untersuchung des Standpunktes der Rechtsprechung findet sich bei Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 112 ff. 512 BGH DNotZ 1977, 120. 513 BGHZ 110, 47, 52, 64 f. 514 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 48. 511

2. Teil

Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage § 7 Der Umgehungstatbestand im Falle mittelbarer Beteiligungen auf schuldvertraglicher Grundlage Anteilsvinkulierungen können grundsätzlich auf zweierlei Art und Weise umgangen werden: Entweder können die Wirkungen einer Veräußerung durch vertragliche Vereinbarung schuldrechtlich „nachgebildet“ werden, oder – die Beteiligung einer anderen Gesellschaft vorausgesetzt – die Anteile an einer Beteiligungsgesellschaft können übertragen werden. In beiden Fällen besteht, formal betrachtet, keine Zustimmungspflicht. Der grundsätzliche Unterschied zwischen diesen beiden Wegen besteht darin, dass im Falle einer Umgehung auf schuldvertraglicher Grundlage der Handelnde als Gesellschafter der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, unmittelbar an die Vinkulierung gebunden ist, während im Falle der Veräußerung von Anteilen an einer Beteiligungsgesellschaft allenfalls eine mittelbare Bindung besteht. Dementsprechend liegt der Schwerpunkt der Beurteilung von gesellschaftsrechtlichen Umgehungsgestaltungen darauf, eine Bindung des Gesellschafters der Beteiligungsgesellschaft an die Vinkulierung der Anteile der Untergesellschaft zu begründen.515 Dagegen geht es mit Blick auf Umgehungsgestaltungen auf schuldrechtlicher Grundlage allein darum zu ermitteln, welche schuldrechtlichen Gestaltungen aus dem Blickwinkel einer Anteilsvinkulierung der Veräußerung selbst gleichgestellt werden müssen. Diese Frage stellt sich bei gesellschaftsrechtlichen Umgehungsgestaltungen zwar auch – man denke nur daran, dass die Beteiligungsgesellschaft, deren Anteile veräußert werden, nicht lediglich als Holding fungiert. Gleichwohl kann bezüglich dieser Gestaltungen überhaupt erst dann von einem (erörterungsbedürftigen) Problem gesprochen werden, wenn feststeht, dass auch der mittelbare Gesellschafter dem Grunde nach an die auf der Ebene der Untergesellschaft bestehende Vinkulierung gebunden ist. Von der Vinkulierung sollen grundsätzlich auch solche Geschäfte mitumfasst sein, die „denselben oder annähernd denselben Rechtsererfolg herbeiführ(en, d. Verf.) wie die Übertragung/Abtretung der Mitgliedschaft“.516 Liebscher stellt darauf ab, ob ein Rechtsgeschäft eine „nahe Verwandtschaft zur Übertragung der Anteile“ hat und das 515 516

Siehe dazu: § 9. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111; ebenso Hüffer, AktG, § 68 Rn. 11.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

Rechtsgeschäft zu „demselben wirtschaftlichen Ergebnis“ führt.517 Teilweise wird das hinter dem Erwerb von Anteilen stehende Motiv in einer stark verkürzenden Betrachtung allein darin gesehen, Einflussmöglichkeiten auf eine Gesellschaft zu erhalten. Dementsprechend diene die ausdrückliche Regelung der Veräußerung lediglich als Regelbeispiel für Wege, Einfluss zu erlangen. Es verstehe sich (dann fast) von selbst, dass alle anderen Wege auch von der Vinkulierung erfasst sein müssen.518 Andere heben demgegenüber die grundsätzliche Notwendigkeit einer einzelfallabhängigen Betrachtung hervor;519 Inhalt und Zweck der konkreten Klausel seien der Maßstab, anhand dessen überprüft werden müsse, ob eine Gestaltung als unzulässige Umgehung anzusehen ist. Überwiegend wird vertreten, es komme entscheidend darauf an, ob eine Konstruktion den „Zweck der Vinkulierung objektiv aushebeln“ kann.520 Die mit der Vinkulierung verfolgten Ziele könnten sehr verschieden sein.521 Nur Lutter geht für den Fall der AG davon aus, dass der alleinige Zweck der Ausgabe von vinkulierten Namensaktien darin besteht, jeglichen „von den zuständigen Organen gewünschten Einflusses auf die AG“ auszuschließen.522

I. Stimmbindungsvereinbarungen Aus dem Abspaltungsverbot, das Bestandteil des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ist, ergibt sich, dass die dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Mitgliedschaftsrechte – im Gegensatz zu den Ansprüchen aus der Mitgliedschaft – nicht von der Mitgliedschaft abtrennbar sind; insbesondere das den Gesellschaftern zukommende Stimmrecht ist nicht isoliert von der das Stimmrecht vermittelnden Beteiligung an der betreffenden Gesellschaft übertragbar.523 Eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und einer dritten, nicht notwendigerweise gesellschaftszugehörigen Person über die Ausübung des Stimmrechts verbietet das Abspaltungsverbot indes nicht. Derartige Stimmbindungsverträge sind grundsätzlich wirksam.524 Allgemein versteht man unter Stimmbindungsverträgen Vereinbarungen, durch die sich ein Gesellschafter verpflichtet, sein Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüs517

Liebscher, ZIP 2003, 825, 826. Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 164. 519 Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 250; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 520 Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 118. 521 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 156. 522 Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 49. 523 Grundlegend BGHZ 3, 354, 357. 524 Ganz h.M. vgl. etwa RGZ 112, 273, 277; 119, 368, 388; BGHZ 48, 163; Lutter/Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 3; Priester, in: FS Werner, S. 657, 658; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 33 Rn. 50 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II. 518

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sen im Einzelfall oder generell in bestimmter Weise entsprechend den Vorgaben des Vertragspartners oder einheitlich mit diesem auszuüben.525 Gegenstand einer Stimmbindungsvereinbarung kann dabei nicht nur die Ausübung des Stimmrechts sein, sondern auch die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, die einen Gesellschafterbeschluss erst ermöglichen.526 Bedeutung kommt Stimmrechtsvereinbarungen im Zusammenhang mit der Umgehung einer Anteilsvinkulierung insofern zu, als mittels Stimmrechtsbindung einem Dritten, der als Erwerber eines Gesellschaftsanteils unerwünscht ist, verbandsinterner Einfluss eingeräumt werden kann. Dies gilt umso mehr, als Stimmrechtsbindungen nach heutiger Rechtsprechung einklagbar und nach § 894 ZPO auch vollstreckbar sind;527 auch eine Durchsetzung von Stimmrechtsvereinbarungen mittels einstweiliger Verfügung ist inzwischen möglich.528 Es lässt sich also auch nicht einwenden, dass die Rechtsposition, die eine Stimmrechtsvereinbarung dem aus der Vereinbarung Berechtigten vermittelt, so schwach ausgestaltet sei, dass die Situation schon nicht mit der tatsächlichen Veräußerung des Gesellschaftsanteils verglichen werden könne. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Gesellschafter nach allgemeiner Meinung von seinem Stimmrecht in einer von der Stimmrechtsvereinbarung abweichenden Art und Weise Gebrauch machen kann, ohne dass dies die Wirksamkeit seiner Stimmabgabe und damit auch des so gefassten Gesellschafterbeschlusses berührt.529 Denn der Verstoß gegen die Stimmrechtsabrede kann einerseits zu Schadensersatzansprüchen führen, andererseits wird auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe für den Fall eines Verstoßes als zulässig angesehen.530 Der auf diese Weise bestehende Erfüllungsdruck reicht aus, um grundsätzlich davon ausgehen zu können, dass der gebundene Gesellschafter seiner Verpflichtung nachkommt. Dass ein Gesellschafter dann nicht an eine von ihm geschlossene Stimmrechtsvereinbarung gebunden sein soll, wenn die Bindungen mit der Treuepflicht des Gebundenen kollidiert, insbesondere dann, wenn der Gesellschafter durch eine vereinbarungsgemäße Ab-

525 Eckardt, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 136 Rn. 51; Herfs, Einwirkung Dritter, S. 166; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 36; Zöllner, in: Kölner Kommentar, AkG, § 136 Rn. 83. 526 Zutt, ZHR 155 (1991), 190, 193. 527 BGHZ 48, 163; OLG Koblenz, ZIP 1986, 503; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, S. 71 ff.; anders noch die ältere Rechtsprechung, vgl. etwa RGZ 112, 273, 279; 119, 368, 389. 528 OLG Koblenz, ZIP 1986, 503, 504, sieht hinsichtlich der Durchsetzbarkeit eine „einhellige Meinung“; OLG Hamburg, GmbHR 1991, 467, 468, mit zustimmender Anmerkung von K. Schmidt; Kiethe, DStR 1993, 609; anders Priester, in: FS Werner, S. 657, 668 m.w.N. 529 Vgl. etwa BGH 29. 5. 1967, BGHZ 48, 163, 171; Priester, in: FS Werner, S. 657, 667; etwas anderes könnte nach BGH 20. 1. 1983, BB 1983, 996, 997, dann gelten, wenn die Stimmabgabe gegen eine von allen Gesellschaftern eingegangene Bindung verstößt. Die Frage, ob ein solcher Beschluss anfechtbar oder nichtig ist, kann im vorliegenden Zusammenhang allerdings offen bleiben. 530 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 58 m.w.N.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

stimmung gegen das Gesellschaftsinteresse verstoßen würde,531 schließt die Möglichkeit der Umgehung einer Anteilsvinkulierung durch Stimmrechtsvereinbarung nicht aus. Stimmbindungsverträge werden in der Literatur einhellig als Umgehung einer Anteilsvinkulierung angesehen.532 Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Zweck der Vinkulierungsklausel (auch) darin besteht, Fremdeinflüsse aus der Gesellschaft fernzuhalten.533 Eine Unterscheidung, etwa danach, ob die Stimmrechtsvereinbarung mit einem gesellschaftsfremden Dritten oder einem Mitgesellschafter getroffen wird, findet sich – soweit ersichtlich – nicht.534 Soweit differenziert wird, soll es für das Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes darauf ankommen, ob die Stimmrechtsvereinbarung dem Dritten dauerhaften Einfluss auf das Stimmrecht vermittelt; zumindest dann sei es gerechtfertigt, von einer unwirksamen bzw. zustimmungspflichtigen535 Umgehung auszugehen.536 Allgemeine Begrenzungen (dazu sogleich unter 1.) der den Gesellschaftern grundsätzlich eröffneten Möglichkeit, Stimmbindungsverträge abzuschließen, finden keine Berücksichtigung. Überschreitet eine Stimmrechtsvereinbarung eine allgemeine, nicht vinkulierungsspezifische Grenze, dann ist sie schon wegen Verstoßes gegen das Abspaltungsverbot unwirksam; die Frage, ob durch die Stimmbindung die Vinkulierung der Anteile umgangen wird, stellt sich gar nicht erst. Dies ist insofern verwunderlich, als die Umgehung einer Anteilsvinkulierung durch Stimmbindung umso eher anzunehmen ist, je umfassender die vereinbarte Stimmrechtsbindung ist.537 Schuldrechtliche Stimmrechtsbindungen eröffnen theoretisch die Möglichkeit, das Stimmrecht auf „schuldrechtlicher Ebene“ durch pauschale „Unterwerfung unter den Willen eines Dritten“ abzuspalten. Obwohl das Stimmrecht in diesem Fall bei dem aus der Stimmrechtsvereinbarung verpflichteten Gesellschafter verbleibt, ist die Zulässigkeit jedenfalls einer so weitgehenden

531

Priester, in: FS Werner, S. 657, 670. Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 165; Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; Lutter/ Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 54; Lutter/Grunewald, AG 1989, 109; Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 19; H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 83a. 533 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 158. 534 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 158. 535 Erstaunlicherweise werden die Begriffe teilweise synonym gebraucht, was gerade im vorliegenden Zusammenhang irreführend sein kann, insofern als durch den Begriff „unwirksam“ der Eindruck erweckt wird, die Umgehung führe zur Unwirksamkeit des Geschäftes: Dass es sich dabei um einen unzutreffenden Eindruck handelt, ergibt sich regelmäßig aus den übrigen Ausführungen, die deutlich machen, dass Rechtsfolge des Vorliegens eines Umgehungsgeschäftes eine Zustimmungspflicht sein soll; so z. B. Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 156 ff. 536 Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 136 ff.; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, Anh. § 15 Rn. 53; für Österreich ebenso Koppensteiner, in: FS Druey, 427, 431. 537 So wohl auch Liebscher, ZIP 2003, 825, 826, der von „breitflächigem“ Einfluss spricht, allerdings ohne anhand dieses Erfordernisses weiter zu differenzieren. 532

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Stimmbindung unter dem Gesichtspunkt des Abspaltungsverbotes zweifelhaft.538 Insoweit handelt es sich um ein Problem der Durchsetzungsfähigkeit zwingenden Rechtes. Die Umgehung kann in einer solchen Situation jedenfalls nicht mehr gesondert sanktioniert werden, da die Stimmbindungsvereinbarung bereits nach allgemeinen Grundsätzen unwirksam ist. Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu untersuchen, welche allgemeinen Grenzen für den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen bestehen.539 Erst im Anschluss kann die Frage beantwortet werden, ob und unter welchen Voraussetzungen der Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung eine zustimmungspflichtige Umgehung einer Vinkulierung darstellt.

1. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen (mit gesellschaftsfremden Dritten) a) Allgemeine vinkulierungsunabhängige Grenzen Umfassende Stimmrechtsvereinbarungen, in denen sich ein Gesellschafter verpflichtet, sein Stimmrecht unter allen Umständen und immer nach den Weisungen eines anderen, nicht notwendigerweise gesellschaftsfremden Dritten auszuüben, sind unwirksam. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine GmbH oder eine AG handelt.540 Derartige Abreden kommen einer unzulässigen Abspaltung des Stimmrechtes gleich;541 daran ändert nichts, dass die Abspaltung nur schuldrechtlich wirkt. Hervorhebenswert ist in diesem Zusammenhang, dass das Abspaltungsverbot die Abspaltung des Stimmrechts nicht per se als einen Zustand ansieht, der für die Gesellschaft schädlich ist; vielmehr geht es darum, „um der Klarheit willen institutionelle Grenzen für die korporationsrechtliche Gestaltung der Mitgliedschaftsrechte“ zu schaffen.542 Über diesen allgemeingültigen Grundsatz hinaus empfiehlt es sich, bei der Untersuchung der Zulässigkeit von Stimmbindungsvereinbarungen zwischen 538 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 92; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 II; ders., in: Scholz, § 47 Rn. 42, 48. 539 Auf das Problem einer Bindung gegenüber der Gesellschaft selbst oder ihrer Organe soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden, da es sich dabei um ein Problem handelt,das im Zusammenhang mit der Vinkulierung von Anteilen keinerlei besondere Relevanz hat, da eine Umgehung der Vinkulierung durch Stimmbindung mit der Gesellschaft selbst schon nicht vorstellbar ist, da in diesem Fall die Zustimmung erteilt würde bzw. jedenfalls werden könnte; vgl dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 182 ff. 540 Die Nichtigkeit eines Stimmbindungsvertrages könnte sich für den Fall einer AG zusätzlich daraus ergeben, dass der Vertrag gegen §§ 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG i.V.m. 134 BGB verstößt. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige ordnungswidrig, der sich besondere Vorteile als Gegenleistung dafür versprechen lässt, dass er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne abstimmt. Hält man § 405 Abs. 3 Nr. 6 AktG für anwendbar, so bedeutet das, dass ein Stimmbindungsvertrag immer, d. h. vor allem unabhängig von einer Genehmigung des Vertrages durch die Gesellschaft nichtig ist. 541 Vgl. etwa Priester, in: FS Werner, S. 657, 663; Ulmer, GbR, § 719 Rn. 24; Wiedemann, in: FS Schilling, S. 105, 116. 542 Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 181.

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Vereinbarungen mit (Mit)Gesellschaftern und solchen mit gesellschaftsfremden Dritten zu unterscheiden. Denn die Zulässigkeit von Stimmrechtsabreden mit gesellschaftsfremden Dritten begegnet unter dem Gesichtspunkt der Verbandsautonomie zusätzlichen Bedenken. Der Grundsatz der Verbandsautonomie besagt im Wesentlichen, dass alle wesentlichen, die Gesellschaft betreffenden Angelegenheiten nicht in die Hände gesellschaftsfremder Dritter gelegt werden dürfen.543 Teilweise wird aus diesem Grundsatz gefolgert, dass Stimmrechtsvereinbarungen mit gesellschaftsfremden Dritten schlechthin unzulässig seien.544 Eine derart weitgehende Beschränkung der Möglichkeit, Stimmrechtsvereinbarungen eingehen zu können, versteht das Prinzip der Verbandsautonomie auch als Gebot, wenn auch nur implizit, dass sämtliche Beschlüsse der Gesellschaft aus dem selbst und ohne jeglichen Fremdeinfluss gebildeten Willen der Gesellschafter hervorgehen müssen.545 Ein solches Gebot enthält der Grundsatz der Verbandsautonomie jedoch nicht. Die Entscheidung jedes Einzelnen ist in gewissem Maße, abhängig von der Persönlichkeit des Entscheidenden, von seinem sozialen Umfeld mitbestimmt. Das Gebot der Verbandsautonomie untersagt es dem einzelnen Gesellschafter lediglich, sich in bestimmten Bereichen formal-rechtlich wirksamen Verpflichtungen zu unterwerfen. Konkret ergibt sich aus dem Grundsatz der Verbandsautonomie, dass einerseits Änderungen des Gesellschaftsvertrages/Satzung und andererseits die Entscheidung über wichtige Strukturmaßnahmen wie eine Konzernierung in die Alleinzuständigkeit der Gesellschafter fallen.546 Demnach sind Stimmrechtsvereinbarungen mit Dritten, die sich auf die gerade beschriebenen Bereiche beziehen, grundsätzlich unwirksam;547 dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um eine nicht näher konkretisierte Vereinbarung handelt, nach der dem Dritten ein Weisungsrecht im Hinblick auf das Stimmrecht zusteht.548 Gesellschaftsfremde Dritte tragen weder das mit der Gesellschafterstellung verbundene wirtschaftliche Risiko noch unterliegen sie den Bindungen, die sich aus der Gesellschafterstellung ergeben.549 Ließe man (pauschale) Stimmbindungen im Zusammenhang mit Satzungsänderung zu, so würde dies zu einer Verlagerung gesellschaftsrechtlicher Zuständigkeiten aus der Gesellschafterversammlung herausführen.

543 Priester, in: FS Werner, S. 657, 663; inhaltlich geht die Feststellung auf Wiedemann, in: FS Schilling, S. 105 ff. zurück. 544 So ausdrücklich Flume, Die juristische Person, S. 240 ff.; ähnlich auch K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 42. 545 Ebenso Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 180. 546 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I, § 24 V. 547 Dies gilt allerdings nur im Grundsatz; eine Ausnahme wird im Hinblick auf Treuhandvereinbarungen gemacht, s. dazu: § 7 III. 1. 548 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 111; Priester, in: FS Werner, S. 657, 671 ff.; ebenso (noch) Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (17. Aufl.), § 47 Rn. 77; inzwischen allerdings a.A.: Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 182; ders., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 113; ebenso Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 38. 549 Priester, in: FS Werner, S. 657, 665.

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Von einer solchen Verlagerung ist auch auszugehen, obwohl, formal betrachtet, die Gesellschafterversammlung der Ort bleibt, an dem die Entscheidung über die Satzungsänderung letztlich getroffen wird;550 es sei denn, man versteht die Zuständigkeitsverteilung in der Gesellschaft lediglich als formales Ordnungsprinzip, dem keine eigenständige materielle Bedeutung zukommt. Gerade in personalistisch geprägten Gesellschaften würde ein solches Verständnis das personale Element, das u. a. darin zum Ausdruck kommt, dass der jeweilige Mitgesellschafter die in Rede stehende Entscheidung persönlich trifft, jedoch ignorieren. Zwar unterliegen Gesellschafter vor allem bei Satzungsänderungen und Strukturmaßnahmen keinen bzw. nur abgeschwächten Bindungen gegenüber der Gesellschaft. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass eine Stimmbindung in diesem Bereich zulässig sei.551 Es kann eher in eine gegenteilige Richtung argumentiert werden: In diesem Bereich sind allein die Interessen des Gesellschafters und der Mitgesellschafter ausschlaggebend mit der Konsequenz, dass eine Stimmbindung unzulässig ist. Das bedeutet nicht, dass die Entscheidung des Gesellschafters frei von jedem Fremd- oder Dritteinfluss getroffen werden müsste; unzulässig ist es nur, Dritten einen vollstreckbaren Anspruch auf Abstimmung in einem bestimmten Sinne einzuräumen. Denn gerade die Freiheit, sich aus der in der Gesellschafterversammlung (spontan) gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, hat in diesem Bereich besondere Bedeutung. Stimmrechtsvereinbarungen mit Dritten sind also grundsätzlich zulässig. Ausgenommen sind allein Vereinbarungen über Satzungsänderungen und andere wichtige Strukturmaßnahmen wie Umwandlung, Konzernierung und Auflösung der Gesellschaft.552 b) Vinkulierungsspezifische Beschränkungen Macht man sich bewusst, dass der gesellschaftsrechtliche „Selbstbestimmungsgrundsatz“ im Ergebnis lediglich einen „eingegrenzten und vorhersehbaren“ Dritteinfluss erlaubt, wirkt die oft zu lesende, aber selten begründete Feststellung, eine Stimmrechtsvereinbarung sei eine (genehmigungsbedürftige) Umgehung einer Vinkulierungsklausel,553 in dieser Allgemeinheit zweifelhaft; es stellt sich nämlich die Frage, ob es sich bei einer nach allgemeinen Maßstäben zulässigen Stimmrechtsbindung überhaupt um eine Umgehung einer Anteilsvinkulierung handeln kann; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Vereinbarung mit einem gesellschaftsfremden Dritten geschlossen wurde. Wegen der oben aufgezeigten allgemeinen Grenzen für Stimmbin550 So Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 182; das von Zöllner daneben angeführte Beispiel der beherrschten AG als Gesellschafterin einer GmbH vermag es nicht, das Prinzip der Gesellschafterautonomie auf ein bloß formales Prinzip zu reduzieren. Der Fall der Konzernierung stellt eine Ausnahme dar für den besondere Rechtsfolgen gelten. 551 Zöllner, ZHR 155 (1991), 169, 182. 552 Ebenso Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG § 47 Rn. 25; Lutter/ Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rn. 5; eingehend Priester, in: FS Werner, S. 671. 553 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 349 ff. m.w.N.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

dungsvereinbarungen, vermittelt eine solche Vereinbarung nämlich gerade einen wesentlichen Teil des für die Gesellschafterstellung kennzeichnenden Einflusses auf verbandsinterne Belange nicht. Bedenkt man, dass der dem Dritten eingeräumte Einfluss umfassend sein muss,554 so stellt sich die Frage, ob der Einfluss, der einem Dritten zulässigerweise eingeräumt werden kann, mit dem einem Gesellschafter zukommenden Einfluss vergleichbar ist; oder anders gesprochen ist fraglich, ob eine Stimmrechtsvereinbarung, zumindest wenn sie mit einem Gesellschaftsfremden geschlossen wird, abstrakt-generell überhaupt geeignet ist, eine Anteilsvinkulierung zu umgehen. Dagegen könnte sprechen, dass der durch den Grundsatz der Verbandsautonomie abgesteckte Kernbereich der Mitgliedschaft in Form der Entscheidung über Satzungsänderungen und sonstige Strukturmaßnahmen gerade nicht übertragen werden kann. Konsequenterweise kann dann nicht davon gesprochen werden, dass der dem Dritten eingeräumte Einfluss dem eines Gesellschafters entspreche, weshalb die Frage, ob es sich um eine Umgehung handelt – jedenfalls für den typischerweise auftretenden Fall, dass die Bindung zu jemandem besteht, der noch nicht Gesellschafter ist –, unbeantwortet bleiben könnte. Wenngleich es sich bei den Zuständigkeiten, die einer Stimmrechtsvereinbarung nicht zugänglich sind, um Wesensmerkmale der Gesellschafterstellung handelt, kann daraus im vorliegenden Zusammenhang nicht gefolgert werden, dass eine Umgehung allein durch eine Stimmrechtsvereinbarung (mit einem Dritten) nicht in Betracht kommt. Ein solches Verständnis wäre zu weitgehend und würde den Umstand unberücksichtigt lassen, dass der für die Untersuchung zugrunde zu legende objektive Zweck einer Anteilsvinkulierung darin besteht, Fremdeinflüsse aus der Gesellschaft herauszuhalten. Selbstverständlich soll nicht jegliche Einflussnahme – und sei es auch nur in Form eines Ratschlages – bei der Entscheidungsfindung unterbunden werden. Andererseits gebietet es der Zweck der Vinkulierung, gerade auch Gestaltungen zu erfassen, die einem Dritten Mitwirkungsbefugnisse bei Entscheidungen über Maßnahmen der täglichen Geschäftsführung einräumen. Bei der GmbH sind die Gesellschafter im Innenverhältnis ohnehin umfassend zuständig.555 c) Zwischenergebnis Eine Umgehung durch Stimmrechtsvereinbarung kommt sowohl durch Stimmrechtsvereinbarung mit einem Gesellschafter als auch mit einem gesellschaftsfremden Dritten grundsätzlich in Betracht. Für Stimmrechtsvereinbarungen mit Gesellschaftern gelten die gerade untersuchten allgemeinen Einschränkungen schon nicht. Aber auch Dritten kann, vorbehaltlich der allgemeinen Grenzen, die für den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen bestehen, eine der Gesellschafterstellung angenäherte Position eingeräumt werden. Unter welchen Voraussetzungen es sich 554

Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; so (wohl) auch Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 54, die eine Umgehung dann verneinen, wenn sich ein Stimmrechtsvertrag nur auf wenige einzelne Beschlussgegenstände erstreckt. 555 Zu den Rechten der Gesellschafter: Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 27 Rn. 1 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht: § 35 I.

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dabei tatsächlich um eine Umgehung der Vinkulierung handelt, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen. Es hat sich zudem gezeigt, dass jede Vinkulierungsklausel auch eine über die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen hinaus gehende Begrenzung der Möglichkeit enthält, schuldrechtliche Vereinbarungen im Hinblick auf das jedem Gesellschafter zustehende Stimmrecht zu treffen. 2. Stimmbindungsvereinbarungen als Umgehung einer Anteilsvinkulierung Im Falle vinkulierter Anteile wird eine Stimmbindung gegenüber gesellschaftsfremden Dritten nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter als wirksam angesehen; dies gelte jedenfalls dann, wenn die entsprechende Stimmrechtsvereinbarung den Gesellschafter auf Dauer verpflichtet, das ihm zukommende Stimmrecht nach den Weisungen eines Dritten bzw. in dessen Interesse auszuüben.556 Eine Umgehung könne dann nicht angenommen werden, wenn sich eine Stimmrechtsvereinbarung nur auf „wenige isolierte Beschlussgegenstände erstreckt“557; auch „kurzfristige Vereinbarungen“ seien zulässig.558 Der objektive Zweck einer Vinkulierung, von dem für die Auslegung immer dann auszugehen ist, wenn sich aus den konkreten Anhaltspunkten des Einzelfalls nichts anderes ergibt, besteht (auch) darin, Dritteinflüsse – zumindest, wenn sie ein bestimmtes Maß erreichen und sich nicht mehr nur im Bereich des Unverbindlichen bewegen, etwa in Form des Einflusses eines Beraters – aus der Gesellschaft fernzuhalten.559 Diesem Zweck können Stimmrechtsvereinbarungen zuwiderlaufen und deshalb der Zustimmung bedürfen. Da der objektive Zweck einer Vinkulierung aber nicht darin besteht, jeglichen Fremdeinfluss auszuschließen, ist nicht jede Stimmrechtsvereinbarung zustimmungspflichtig.560 Welche Arten von Stimmbindungsvereinbarungen zustimmungspflichtig sind, bedarf demnach näherer Untersuchung. In der Literatur werden verschiedene Aspekte von „Einfluss auf gesellschaftsinterne Belange“ hervorgehoben, deren Vorliegen eine unbedenkliche Stimmrechtsvereinbarung zu einer unzulässigen Umgehung einer Vinkulierung macht: Zunächst ist ein bestimmtes Maß an Einfluss erforderlich, der durch die Stimmrechtsvereinbarung vermittelt wird; daneben soll es auf die Dauerhaftigkeit der Stimmrechtsbindung ankommen. Entscheidend ist aber letztlich, ob der gebundene Gesellschafter den Wei556 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 67; Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 429, H. Winter, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 557 Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 54. 558 Liebscher, ZIP 2003, 825, 826. 559 Ausführlich zum objektiven Zweck s. § 3 II. 560 Der objektive Zweck einer Vinkulierungsklausel besteht schon deshalb nicht darin, jeglichen Fremdeinfluß von der Gesellschaft fernzuhalten, weil es praktisch unmöglich ist, jemand von Fremdeinflüssen, vor allem von denen des unmittelbaren sozialen Umfelds, zu isolieren. Was schon praktisch nicht möglich ist, kann vernünftigerweise auch nicht gewollt sein.

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sungen des Dritten (uneingeschränkt) unterliegt bzw. (vertraglich) dazu verpflichtet ist, das Stimmrecht im Interesse des aus der Stimmrechtsvereinbarung berechtigten Dritten auszuüben. Die im Rahmen der Auslegung herangezogenen Kriterien sind grundsätzlich sachgerecht; macht man sich an dieser Stelle nochmals bewusst, dass der objektive Zweck der Vinkulierung darin besteht, die mit der Veräußerung der Mitgliedschaft einhergehende „Übertragung“ des Stimmrechtes als bedeutendstem Verwaltungsrecht auf einen Dritten zu verhindern, handelt es sich bei den in der Literatur betonten Anhaltspunkten um wesentliche, die Gesellschafterstellung ausmachende Charakteristika. Ob es daneben zusätzlicher Kriterien bedarf, ist eine der neben der Präzisierung der einzelnen Merkmale unmittelbar im Anschluss zu klärende Frage. a) Gewisses Maß an Einfluss Nicht jede Stimmrechtsvereinbarung ist eine im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages/der Satzung unter die Anteilsvinkulierung fallende Umgehung. Der durch die Stimmrechtsvereinbarung vermittelte Einfluss muss ein bestimmtes Maß überschreiten; erst dann lässt sich der dem Dritten zukommende Einfluss mit dem eines Gesellschafters vergleichen. Teilweise wird daraus gefolgert, dass nur ein „allgemein gehaltener“ Stimmbindungsvertrag zustimmungsbedürftig sei.561 Eine Definition von „allgemein gehalten“ wird allerdings nicht gegeben. Nicht zustimmungspflichtig seien Stimmrechtsvereinbarungen, die sich entweder nur auf einzelne oder auf „untergeordnete Gegenstände“ beziehen.562 Für die Annahme einer Umgehung ist grundsätzlich nicht erforderlich, dass der dem Dritten eingeräumte Einfluss die Entscheidung über Satzungsänderungen und sonstige Strukturmaßnahmen umfasst; vor diesem Hintergrund ist das Erfordernis eines breitflächigen Einflusses bzw. einer allgemein gehaltenen Stimmrechtsvereinbarung nicht eindeutig. Eine die Bereiche der Satzungsänderung und Strukturmaßnahme betreffende Stimmrechtsvereinbarung mit einem gesellschaftsfremden Dritten ist nämlich unwirksam. Demnach kann breitflächig nicht bedeuten, dass dieser Kernbereich mitgliedschaftlicher Befugnisse dem Dritten kraft Stimmrechtsvereinbarung zugänglich gemacht wird. Eine zustimmungspflichtige Stimmrechtsvereinbarung zeichnet sich dadurch aus, dass sie einerseits nicht so wesentliche Bereiche wie Satzungsänderungen betrifft – denn dann wäre sie schon nach allgemeinen Prinzipien unwirksam –, andererseits aber auch über eine bloße Einzelfallregelung hinausgehen muss. Dieser sehr abstrakte Maßstab bedarf der Konkretisierung; zu vielgestaltig sind die in der Praxis auftretenden Stimmrechtsvereinbarungen, als dass man es bei derart abstrakten Feststellungen belassen könnte.563 Eingehender Untersuchung bedarf 561

Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 112. Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 251. 563 Eine umfassende Darstellung findet sich bei Herfs, Einwirkung Dritter, S. 166 ff. 562

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dementsprechend die Frage, wann von einer Stimmrechtsvereinbarung auszugehen ist, die sich auf einzelne bzw. untergeordnete Beschlussgegenstände bezieht. Bindungen hinsichtlich einzelner bzw. untergeordneter Beschlussgegenstände vermitteln, trotz (eventueller) Langfristigkeit der Bindung, nicht den für die Gesellschafterstellung charakteristischen umfassenden und unbegrenzten Einfluss. Die Vinkulierung dient dazu, Fremdeinflussnahme, die qualitativ der Einflussnahme eines Gesellschafters entspricht, auszuschließen. Dieser Zweck darf – gerade wenn es um die Erfassung potenzieller Umgehungssachverhalte geht – nicht dahingehend überzogen bzw. missverstanden werden, dass es das Ziel sei, jeglichen Fremdeinfluss auszuschließen und den Gesellschaftern generell zu untersagen, Bindungen mit Dritten einzugehen. Aber selbst wenn die Bindung des Gesellschafters nicht nur untergeordnete Gegenstände betrifft, unterliegt die entsprechende Vereinbarung nicht zwangsläufig der Zustimmungspflicht. Letztlich kommt es allein darauf an, festzustellen, ab wann es gerechtfertigt ist, eine vertraglich begründete Rechtsposition mit der Übertragung der Gesellschafterstellung gleichzusetzen – zumindest für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit. Vor diesem Hintergrund sind auch solche Gestaltungen zustimmungsfrei, deren Zweck nicht allein darin besteht, dem aus der Vereinbarung Berechtigten (so viel wie möglich) Einfluss auf die Gesellschaft einzuräumen, die Stimmrechtsvereinbarung dadurch begrenzt ist, dass der Berechtigte ein konkretes Ziel verfolgt, etwa eine bestimmte Maßnahme durchzusetzen. Soweit die Durchführung einer Maßnahme die Abstimmung in der Gesellschafterversammlung erfordert, ist es in der Praxis üblich, dass der Dritte eine Stimmrechtsvereinbarung zumindest mit einem (Mehrheits)Gesellschafter schließt; die Stimmrechtsvereinbarung flankiert typischerweise nur eine andere, im Mittelpunkt stehende Vereinbarung. Zur Veranschaulichung seien folgende Beispiele genannt:564 Ein an einer Sanierung beteiligter Gesellschafter möchte sicherstellen, dass im Rahmen der Sanierung die nach dem Sanierungskonzept erforderliche Kapitalerhöhung durchgeführt wird. Zu diesem Zweck verpflichten sich die Gesellschafter, in der Gesellschafterversammlung entsprechend abzustimmen. Die Verpflichtung kann dabei entweder konkret ausgestaltet sein, dergestalt, dass die Gesellschafter sich nur zu einem einzigen, genau beschriebenen Beschluss verpflichten, oder – dies dürfte wegen des sich daraus ergebenden praktischen Vorteils, die Vereinbarung nicht später an veränderte Gegebenheiten anpassen zu müssen, der praktisch häufigere Fall sein – sich umfassend binden, nach den Weisungen des Kreditgebers abzustimmen. Im letzteren Fall ist die Verpflichtung üblicherweise zeitlich befristet bis zum Abschluss der Sanierung. Die Notwendigkeit, beide Gestaltungsmöglichkeiten gleich zu behandeln, ist offensichtlich, handelt es sich doch um wirtschaftlich gleichwertige Sachverhalte. Offensichtlich kann die Frage, wann eine Rechtsposition derjenigen eines Gesellschafters derart angenähert ist, dass die Begründung dieser Rechtsposition ihrerseits zustimmungspflichtig ist, nicht anhand formaler Kriterien beantwortet werden. Stattdessen ist ein materieller Vergleich anzustellen. 564 Beispiel nach Fleck, ZGR 1988, 104, 110; dazu auch mit weiteren Beispielen Herfs, Einwirkung Dritter, S. 43.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

Zweierlei lässt sich demnach festhalten: Zum einen kann man nicht positiv ermitteln, worauf sich die „umgehungsverdächtige“ Stimmrechtsvereinbarung konkret beziehen muss, sondern nur negativ abgrenzen, welche Art von Stimmrechtsvereinbarung jedenfalls nicht unter die Vinkulierungsklausel fallen; das sind zum einen Stimmrechtsvereinbarungen, die sich auf untergeordnete Beschlussgegenstände beziehen und zum anderen solche, die objektiv dazu dienen, die Durchführung einer bestimmten Maßnahme zu gewährleisten. Überdies ist deutlich geworden, insbesondere am Beispiel der Sanierung, dass es für sich betrachtet nicht ausreichend ist, ein bestimmtes Maß an Einfluss zu verlangen, um das Vorliegen einer zustimmungspflichtigen Umgehung zu bejahen. Das Beispiel der Sanierung macht zudem deutlich, dass die Gesellschafterstellung bzw. der sich daraus ergebende Einfluss eine zeitliche Komponente hat. b) Dauerhaftigkeit der Stimmbindungsvereinbarung Die vereinbarte Stimmbindung muss nicht nur in sachlicher Hinsicht ein bestimmtes Mindestmaß an Einfluss vermitteln, sondern darüber hinaus auch auf bestimmte Dauer abgeschlossen sein. Denn der Einfluss eines Gesellschafters unterscheidet sich von dem eines Gläubigers gerade dadurch, dass sein Einfluss zeitlich unbegrenzt ist. Stimmbindungsvereinbarungen, die „nur von kurzer Dauer sind“, stellen keine zustimmungspflichtigen Umgehungen dar.565 Ab wann eine dauerhafte Bindung vorliegt, lässt sich nicht abstrakt-generell für jeden Einzelfall festlegen. Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich insgesamt nur um Kriterien handelt, deren Ziel es ist, Orientierungspunkte für die im Falle einer potenziellen Umgehungskonstellation besonders sorgfältig vorzunehmenden Auslegung der Satzung zu liefern und dadurch Rechtssicherheit zu schaffen. Eine Eingrenzung des erforderlichen zeitlichen Momentes ist trotzdem möglich und im Hinblick auf die dadurch hinzugewonnene Rechtssicherheit auch lohnenswert. Fest steht einerseits – gleichsam als erster Anhaltspunkt –, dass eine unbefristet abgeschlossene Stimmbindungsvereinbarung dann zustimmungspflichtig ist, wenn der dadurch vermittelte Einfluss das als unbedenklich anzusehende Maß (s. oben) überschreitet. Andererseits besteht keine Zustimmungspflicht, wenn es sich um eine Vereinbarung handelt, die nur einen Einzelfall betrifft; dies entspricht der einhelligen Auffassung in der Literatur, jedenfalls insoweit sich die Einzelfall-Vereinbarung zusätzlich „nur“ auf einen untergeordneten Gegenstand bezieht.566 Begrenzt man die Zulässigkeit von Einzelfall-Vereinbarungen auf Vereinbarungen, die sich zusätzlich auf einen Beschlussgegenstand von untergeordneter Bedeutung beziehen,567 so kommt dem zeitlichen Moment, d. h. dem Umstand, dass es sich um eine Abrede für einen Einzelfall handelt, keine eigenständige (klarstellende) Bedeutung zu. Vereinbarungen, die sich ausschließlich auf untergeordnete Gegenstände beziehen, müssen unabhängig von ihrer Dauer zulässig sein, 565 566 567

Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 251. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 25 m.w.N. So offenbar Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 112.

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denn derartige Abmachungen vermitteln schon nicht den Einfluss, der für eine Vergleichbarkeit mit der Gesellschafterstellung erforderlich ist. c) Einzelfallbezogene Stimmbindungen (1) Grundsatz Bedeutung kommt demnach der Frage zu, ob eine Einzelfallvereinbarung, unabhängig davon, ob sie sich auf untergeordnete Gegenstände bezieht oder nicht, zulässig ist. Diese Frage ist zu bejahen. Zur Begründung kann (auch) auf die Vorschrift des § 30 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 WpÜG verwiesen werden. Bei der Vorschrift des § 30 Abs. 2 WpÜG handelt es sich grundsätzlich um eine Zurechnungsnorm, nach der, verkürzt gesagt, das Zusammenwirken („abgestimmtes Verhalten“ bzw. acting in concert) mehrerer, formal unabhängiger Aktionäre im Hinblick auf eine börsennotierte AG, an denen sie (alle) beteiligt sind zu einer Zusammenrechnung der Anteile der Beteiligten führt. Diese Zusammenrechnung hat Bedeutung für die Frage, ob die Aktionäre, die zusammenwirken, den übrigen Aktionären gemäß § 35 WpÜG das Angebot machen müssen, die von ihnen gehaltenen Aktien abzukaufen. Ein solches Plichtangebot muss abgegeben werden, wenn die Beteiligten zusammengerechnet mehr als 30 % der Stimmrechte halten. Nach § 30 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 WpÜG liegt eine die Zusammenrechnung nach sich ziehende Verhaltensabstimmung bei einer „Vereinbarung über die Ausübung von Stimmrechten in Einzelfällen“ nicht vor. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll demnach, unabhängig vom Beschlussgegenstand, die einmalige Abstimmung unter keinen Umständen aus mehreren unabhängigen Aktionären eine als Einheit wahrzunehmende (und zu behandelnde) Gruppe machen. Letztlich enthält § 30 Abs. 2 WpÜG – als gesetzlich geregelter Umgehungstatbestand568 – eine Vermutung, wonach eine einmalige Abstimmung mehrerer noch keine Umgehungskonstellation zum Erwerb durch eine Person darstellen kann. Diese Wertung ist übertragbar bzw. verallgemeinerungsfähig; vor diesem Hintergrund kann allein die punktuelle Stimmrechtsvereinbarung noch keine Umgehung der Vinkulierung darstellen. Eine solche punktuelle Stimmrechtsvereinbarung begründet für den Dritten noch keinen Einfluss, der dem eines Gesellschafters entspricht. (2) Grenzen der Zulässigkeit einzelfallbezogener Stimmbindung Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass durch mehrere „hintereinander geschaltete“ Einzelvereinbarungen – man könnte bildhaft auch von einer „Kettenvereinbarung“ sprechen569 – dauerhaft Einfluss auf das Stimmverhalten eines Gesellschafters ausgeübt wird. Das eigentliche Problem einer solchen Gestaltung besteht in der 568 Als gesetzlich geregelter Auffangtatbestand für Vermeidungsstrategien bezeichnet: v. Bülow, in: Kölner Kommentar, WpÜG, § 30 Rn. 106; Schneider, in: Assmann/Pötzsch/ Schneider, WpÜG, § 30 Rn. 4. 569 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 112.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

Rechtsunsicherheit: In den seltensten Fällen ist sofort erkennbar, dass die Parteien des Stimmbindungsvertrages entweder von vornherein beabsichtigen, viele einzelne und deshalb zulässige Stimmrechtsvereinbarungen abzuschließen; auch können nachträglich Umstände eintreten, die es für die Parteien erforderlich machen, mehrmals hintereinander zusammenzuarbeiten und in diesem Zuge eine Stimmrechtsvereinbarung abzuschließen. Vorbehaltlich der Frage, ob diese Gestaltungen überhaupt eine Umgehung darstellen, ergibt sich die Rechtsunsicherheit daraus, dass – unterstellt das Vorliegen einer als Umgehungsgeschäft einzuordnenden Stimmrechtsvereinbarung führt nicht nur zur schwebenden Unwirksamkeit der Stimmrechtsvereinbarung, sondern betrifft auch die Wirksamkeit der Stimmabgabe des (vermeintlich) gebundenen Gesellschafters – in den seltensten Fällen unmittelbar beurteilt werden kann, ob eine dem Wortlaut nach nur für den Einzelfall abgeschlossene Stimmrechtsvereinbarung wirksam ist. Weitergehend steht auch die Wirksamkeit der Stimmabgabe des betroffenen Gesellschafters in Frage. Eine Antwort kann regelmäßig frühestens nach der darauf folgenden Gesellschafterversammlung gegeben werden. Stimmen sich die Parteien dann nochmals „für einen Einzelfall“ ab, wird man prima facie davon ausgehen können, dass ein solches Vorgehen von Anfang beabsichtigt war. Dabei handelt es sich aber grundsätzlich um ein Problem der Nachweisbarkeit. Die Frage, ob das „Hintereinanderschalten“ mehrerer punktueller Stimmbindungsvereinbarungen zustimmungspflichtig ist, ist indes noch nicht beantwortet worden. Wollen die Parteien von Anfang an eine dauerhafte Bindung eingehen und vereinbaren sie lediglich mit Blick auf die Vinkulierungsklausel eine punktuelle bzw. einmalige Stimmbindung, handelt es sich um einen Fall von § 117 BGB. Die auf den Einzelfall begrenzte Stimmrechtsvereinbarung ist ein Scheingeschäft, denn die Parteien setzen einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäftes, ohne die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Folgen eintreten zu lassen.570 Auf den ersten Blick könnte man der Auffassung sein, die einmalige Stimmbindung sei von der dauerhaften Stimmbindung mitumfasst, weshalb es sich nicht um ein Scheingeschäft handelt; die Parteien haben mit entsprechendem Rechtsbindungswillen gehandelt. Eine solche Betrachtung verkennt allerdings Folgendes: Eine einmalige und eine dauerhafte Stimmrechtsbindung stehen zueinander nicht in einem Verhältnis von „weniger zu mehr“: Es handelt sich jeweils um ein aliud; sie stehen im Verhältnis des Alternativität. Dagegen ist irrelevant, dass die eigentlich von den Parteien gewollte Gestaltung eine dauerhafte Stimmrechtsbindung verdecken soll.571 Steht schon bei Abschluss des ersten „auf den Einzelfall bezogenen“ Stimmrechtsvertrages fest, dass an sich eine auf Dauer angelegte Stimmbindung gewollt ist, so handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Umgehung der Anteilsvinkulierung. Daneben sind aber durchaus Fälle vorstellbar, in denen es auch zu einer Aneinanderreihung mehrerer an sich auf eine einzige Gesellschafterversammlung bezogener 570

Grundlegend BGHZ 36, 84, 87 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 117 Rn. 2; Kramer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 117 Rn. 1; Palm, in: Erman, BGB, § 117 Rn. 1. 571 Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 117 Rn. 3.

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Stimmrechtsvereinbarungen kommt, ohne dass dies von Anfang an beabsichtigt gewesen wäre. Dabei handelt es sich regelmäßig um Fälle, bei denen die Notwendigkeit einer fortwährenden gemeinsamen Abstimmung dadurch objektiv erkennbar ist, dass die Abstimmung einem anderen Zweck dient, als dem Berechtigten größtmöglichen Einfluss auf das Stimmrecht einzuräumen. Obwohl der Einfluss ein dauerhafter ist, besteht keine Zustimmungspflicht. (3) Zwischenergebnis Vereinbarungen, die – mögen sie ihrem Wortlaut nach auch unbegrenzte Stimmrechtsmacht vermitteln – zeitlich von vornherein begrenzt sind, sei es weil sie auf ein bestimmtes Datum oder ein bestimmtes Ereignis, z. B. den Abschluss einer Sanierungsmaßnahme, befristet sind, scheiden als Umgehungen der Vinkulierung aus. Demnach ist selbst die Verpflichtung, umfassend, d. h. innerhalb des gesetzlich zulässigen Rahmens, nach den Weisungen des Dritten zu stimmen, zulässig, solange diese Vereinbarung nur kurzfristig bzw. auf einen von vornherein feststehenden Zeitraum angelegt ist. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn eine Vielzahl immer einen Einzelfall betreffender Stimmrechtsvereinbarungen getroffen wird. Die Dauerhaftigkeit des Einflusses wäre auch in diesem Fall zu bejahen. Denn es handelt sich um eine „Art von Kettenverträgen“, durch die der „punktuelle Einfluss zum Dauereinfluss wird“.572 d) Abstimmung nur nach Weisungen des Dritten bzw. in dessen Interesse In der Literatur wird teilweise betont, dass der Stimmbindungsvertrag – um als Umgehungsgeschäft eingeordnet werden zu können – den gebundenen Gesellschafter dazu verpflichten müsse, nach den Interessen und Weisungen eines anderen abzustimmen.573 Auf den ersten Blick wirkt dieser Gesichtspunkt wie ein weiteres sachgerechtes Differenzierungskriterium, ist es doch für die Gesellschafterstellung bzw. allgemein für die Rechtsinhaberschaft kennzeichnend, dass der Gesellschafter bzw. Rechtsinhaber mit seinem Recht nach Gutdünken verfahren kann. Fallen formale und materielle Berechtigung auseinander, so ist es an sich nur konsequent, das Kriterium zu übertragen. Es ist eine kennzeichnende Eigenschaft eines Stimmbindungsvertrages, zur Stimmabgabe entweder nach den Weisungen des Berechtigten oder einheitlich mit diesem zu verpflichten. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob diesem Merkmal überhaupt eigenständige Bedeutung zukommt oder anders gesprochen, ob Stimmbindungsverträge denkbar sind, nach denen der Verpflichtete nicht nach den Weisungen bzw. im Interesse des Dritten stimmen muss.574 Ein Gesellschafter kann 572

So auch: Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 112. H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 574 Auch Pool-Vereinbarungen verpflichten dazu, im Sinne der Mehrheit abzustimmen; daran ändert nichts, dass der Wille der Mehrheit teilweise dem Willen des einzelnen, verpflichteten Gesellschafters entspricht. 573

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

sich gar nicht dazu verpflichten, die Interessen des Dritten über die Interessen der Gesellschaft zu stellen. Eine Verpflichtung, gegen die Interessen der Gesellschaft/Gesellschafter zu stimmen, bestünde nach § 275 Abs. 1 BGB nicht, da wegen der in dem Verstoß gegen Gesellschaftsinteressen liegenden Treupflichtverletzung rechtliche Unmöglichkeit anzunehmen ist. e) Zusätzliche objektive Kriterien: Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos? Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob zusätzliche, objektiv-nachprüfbare Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um von einem zustimmungspflichtigen Umgehungsgeschäft ausgehen zu können. Vorstellbar wäre es, etwa darauf abzustellen, dass der Dritte, demgegenüber die Bindung besteht, im Innenverhältnis das wirtschaftliche Risiko der von dem Pro-Forma-Gesellschafter im Interesse bzw. auf Weisung des Dritten getroffenen Entscheidungen trägt. In diesem Fall bestünde kein Korrektiv bzw. kein Anhaltspunkt mehr dafür, dass der gebundene Pro-Forma-Gesellschafter den Weisungen des Dritten uneingeschränkt Folge leistet. Der Gebundene trifft jedenfalls dann eine für ihn risikolose Entscheidung, wenn er den Wert der Beteiligung als Entgelt für den Abschluss der Stimmbindungsvereinbarung erhalten hat. Ein Indiz dafür, dass eine derartige Vereinbarung abgeschlossen wurde, ist auch die (Voraus-)Abtretung künftiger Gewinnansprüche. Vereinbart der gebundenen Gesellschafter mit dem aus dem Stimmbindungsvertrag Berechtigten etwa eine ergebnisunabhängige Vergütung für das von ihm eingesetzte Kapital, vergleichbar einer Festverzinsung, die mit der Zusage kombiniert werden kann, eventuell entstehende Verluste zu übernehmen, so besteht für den gebundenen Gesellschafter kein Anreiz mehr, Gesellschafterrechte so geltend zu machen, dass die Gesellschaft maximalen Profit erzielt. Wenngleich dieses Kriterium der „Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos“ vordergründig betrachtet geeignet erscheint, um zulässige Gestaltungen von unzulässigen Umgehungsgestaltungen zu unterscheiden, kann dieses Kriterium nicht zu einem für das Vorliegen einer Umgehungsgestaltung ausschlaggebendem Kriterium erhoben werden. Denn letztlich ist es für die Mitgesellschafter nicht entscheidend, ob der gebundene Gesellschafter das Risiko trägt oder nicht, denn davor, dass ein Gesellschafter seine Mitgesellschafter durch Ausübung der ihm zukommenden Gesellschafterrechte wirtschaftlich schädigt, bietet das Institut der Treupflicht Schutz. Die Zuweisung des wirtschaftlichen Risikos ist als Unterscheidungskriterium auch deshalb ungeeignet, weil die Vinkulierung aus sozialen Gründen besteht und nicht, um eine Verpflichtung aller Gesellschafter zur Profitmaximierung sicher zu stellen. f) Zusammenfassung Die zur Systematisierung der Auslegung herangezogenen Kriterien sind grundsätzlich sachgerecht; macht man sich an dieser Stelle nochmals bewusst, dass der objektive Zweck der Vinkulierung darin besteht, die mit der Veräußerung der Mitglied-

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schaft einhergehende Übertragung des Stimmrechtes als bedeutendstem Verwaltungsrecht auf einen Dritten zu verhindern, handelt es sich bei den in der Literatur betonten Anhaltspunkten um wesentliche, die Gesellschafterstellung prägende Charakteristika. Allerdings sind die gerade erwähnten Gesichtspunkte nur dann sachgerecht, wenn die Vinkulierung der Anteile eine Abwehr von Fremdeinfluss bezweckt. Dieser Zweck kann sich entweder aus den konkreten Umständen des Einzelfalls ergeben oder aus dem objektiven Zweck der Vinkulierung. Ergibt dagegen einer Auslegung der Vinkulierungsklausel unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, dass der Zweck der Vinkulierungsklausel etwa darin besteht, entweder die Durchsetzbarkeit von Einlage-, Nachschuss- oder Nebenleistungspflichten zu sichern oder die Bildung/Überschreitung bestimmter Mehrheiten/Minderheiten, die eine Blockadestellung vermitteln, zu verhindern, ist der Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen, gleich welcher Art, nicht zustimmungspflichtig.575

II. Stimmrechtsvollmachten Das Stimmrecht ist kein höchstpersönliches Recht; der Gesellschafter kann einen Vertreter mit der Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen. Für die AG ergibt sich dies ausdrücklich aus der Vorschrift des §134 AktG,576 aber auch für alle anderen Gesellschaftsformen ist dieser Grundsatz anerkannt.577 Rechtlichen Bedenken begegnet die Stimmrechtsvollmacht – genau wie der Stimmbindungsvertrag – nur unter dem Gesichtspunkt des Abspaltungsverbotes.578 Anders als bei einer Stimmbindungsvereinbarung wird bei der Beurteilung einer Stimmrechtsvollmacht nicht danach unterschieden, ob der Bevollmächtigte Gesellschafter ist oder nicht. Die Einordnung von Stimmrechtsvollmachten als Umgehungsgeschäfte ist umstritten. Teile der Literatur treten dafür ein, Stimmrechtsvollmachten wie Stimmbindungsvereinbarungen zu behandeln und sie, soweit sie nicht auf einen Einzelfall begrenzt sind, als von der Vinkulierung erfasst anzusehen.579 Dem steht eine andere Ansicht gegenüber, die Stimmrechtsvollmachten für uneingeschränkt zulässig hält.580 Eine dritte Ansicht stellt darauf ab, ob der Bevollmächtigte die Möglichkeit hat, bei der Stimmabgabe Eigeninteressen zu verfolgen.581 Die grundsätzliche Eignung 575 Für den Zweck der Sicherung von Nebenleistungspflichten ebenso Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 112. 576 Dazu K. Schmidt; Gesellschaftsrecht, § 28 IV. 577 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 33 Rn. 38; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 47 Rn. 30; Zöller, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 44. 578 Zum Abspaltungsverbot ausführlich: § 7 I. 579 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 113. 580 H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 581 Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 157; in diesem Sinne auch Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 18, die darauf abstellen, ob „dem Be-

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einer Stimmrechtsvollmacht dazu, einem Dritten umfassenden Einfluss auf eine Gesellschaft einzuräumen, deren Gesellschafter er nicht ist, kann nicht bestritten werden.582 Im Unterschied zur Stimmbindungsvereinbarung tritt der Dritte sogar persönlich in Erscheinung. Dass eine Stimmrechtsvollmacht unter bestimmten, im Folgenden noch zu klärenden Voraussetzungen (s. sogleich) ein zustimmungspflichtiges Umgehungsgeschäft darstellt, steht also fest. Abgesehen von diesem Ausgangspunkt bestehen allerdings Unklarheiten im Hinblick auf die Umstände, bei deren Vorliegen von einer Umgehung auszugehen ist. Insbesondere zwei Fragen stellen sich: zum einen, welche Bedeutung der Ausgestaltung einer Vollmacht als unwiderruflich zukommt und zum anderen, ob das zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem bestehende, der Vollmacht zugrunde liegende Innenverhältnis bei der Ermittlung eines Umgehungsgeschäftes zu berücksichtigen ist.

1. Unwiderruflichkeit der Vollmacht Entgegen dem in § 167 Abs. 2 BGB niedergelegten Grundsatz, wonach eine Vollmacht nicht der Form bedarf, die für das Rechtsgeschäft gilt, dessen Vornahme mit der Vollmacht beabsichtigt ist, gilt ein abgeleiteter Formzwang für die Vollmacht dann, wenn sie unwiderruflich erteilt wird.583 Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass der Vollmachtgeber durch die Bevollmächtigung bereits genauso gebunden wird, wie durch die Vornahme des Geschäftes selbst. Die Unwiderruflichkeit einer Stimmrechtsvollmacht wird bisweilen als Indiz dafür angesehen, dass mit der Erteilung der Stimmrechtsvollmacht eine Umgehung der Vinkulierung bezweckt ist.584 Nachdem es nach hier vertretener Auffassung für die Zustimmungsbedürftigkeit nicht darauf ankommt, ob die Parteien in der Absicht gehandelt haben, eine bestehende Vinkulierung zu umgehen – wenngleich eine entsprechende Absicht ein starkes Indiz für die Zustimmungsbedürftigkeit der in Rede stehenden Stimmrechtsvollmacht ist – geht es nachfolgend darum, zu ermitteln, inwieweit allein die Unwiderruflichkeit einer Stimmrechtsvollmacht eine Zustimmung der Gesellschaft erforderlich macht. Im Zusammenhang mit dem Eingreifen eines abgeleiteten Formzwangs wird als Begründung darauf abgestellt, dass es nicht mehr im Einflussbereich des Vollmachtgebers liegt, ob das formbedürftige Geschäft abgeschlossen wird oder nicht. Das Eingreifen des Formerfordernisses dient hier dem Schutz des Vollmachtgebers, während die Erweiterung des Zustimmungserfordernisses dem in der Vinkulierung zum Ausvollmächtigten die Ausübung des Stimmrechts in dessen eigenem Interesse ermöglicht werden soll und er nicht an Weisungen des Aktionärs gebunden ist“. 582 Die von H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111, vertretene Auffassung ist deshalb und weil sie zudem nicht näher begründet wird, nur schwer nachvollziehbar. 583 BGH NJW 1996, 1467; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 167 Rn. 2, § 311b Rn. 20; Schramm, in: Münchener Kommentar, BGB, § 167 Rn. 15 ff., 19; Schilken, in: Staudinger, BGB, § 167 Rn. 8 ff. 584 Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 18.

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druck kommenden Interesse der Gesellschafter an einer Kontrolle des Beteiligtenkreises Rechnung trägt. Bei Stimmrechtsvollmachten, die deshalb erteilt werden, weil eine Veräußerung des entsprechenden Gesellschaftsanteils voraussichtlich an der Versagung der für die Veräußerung erforderliche Zustimmung der Gesellschaft scheitern würde, ist allerdings zu berücksichtigen, dass – selbst dann, wenn ein Widerruf möglich wäre – mit einem Widerruf der Vollmacht nicht zu rechnen ist. Die Bedeutung des Widerrufsrechts darf somit nicht überbewertet werden, z. B. indem man die Unwiderruflichkeit als Voraussetzung für die Zustimmungsbedürftigkeit verabsolutiert. Zu weit geht dagegen die Auffassung, nach der es auf ein Widerrufsrecht nicht ankommen soll.585 Denn eine jederzeit widerrufliche Vollmacht vermag es von vornherein nicht, einem Dritten eine Stellung zu vermitteln, die der eines Gesellschafters angenähert ist. Im Gegensatz zum abgeleiteten Formzwang fehlt es im Hinblick auf die Zustimmungsbedürftigkeit an einem (gesetzlichen) Grundsatz – vergleichbar dem des § 167 Abs. 2 BGB –, der besagen würde, dass Stimmrechtsvollmachten nicht zustimmungsbedürftig sein sollen. Zwar erstreckt der Gesellschaftsvertrag das Zustimmungserfordernis typischerweise nicht ausdrücklich auf Stimmrechtsvollmachten; diesem Umstand kommt im Regelfall aber eben nicht der Erklärungswert zu, dass Stimmrechtsvollmachten nicht erfasst sein sollen. Andernfalls stellte sich die Frage nach einer zustimmungsbedürftigen Umgehung schon nicht. Die Bedeutung der Widerruflichkeit des Stimmrechtsvollmacht lässt sich danach wie folgt festhalten: Die unwiderrufliche Ausgestaltung einer Stimmrechtsvollmacht führt für sich allein genommen noch nicht dazu, dass die Vollmacht der Zustimmung bedarf. Der Unwiderruflichkeit kommt aber in Zusammenschau mit dem Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem Bedeutung zu (dazu sogleich).

2. Das der Bevollmächtigung zugrunde liegende Innenverhältnis Im Hinblick auf das Innenverhältnis stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen: Zum einen ist fraglich, welche Bedeutung der Einräumung eines konkreten Weisungsrechtes zu Gunsten des Vollmachtgebers zukommt; zum anderen muss geklärt werden, ob eine Freistellung des Vollmachtgebers von dem mit der Stellung als Gesellschafter verbundenen wirtschaftlichen Risiko im Innenverhältnis erforderlich ist. Vergegenwärtigt man sich, dass die Vollmacht als solche – gleichgültig, ob unbefristet und/oder unwiderruflich –, noch kein Urteil darüber erlaubt, ob der Bevollmächtigte eigene Interessen geltend machen kann, so liegt es an sich nahe, für die Frage nach der Zustimmungspflicht darauf abzustellen, wie das Innenverhältnis ausgestaltet ist: Ist es dem Vollmachtgeber gestattet, eigene Interessen bei der Stimmrechtsausübung zu verfolgen, so kommt ihm ein der Gesellschafterstellung vergleichbarer Einfluss zu. Sieht das Innenverhältnis dagegen Beschränkungen, ein Weisungsrecht oder allgemein die Pflicht vor, im Interesse des Vollmachtgebers zu stimmen, so 585

So aber Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114.

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ist die Stellung des Bevollmächtigten nicht mit der eines Gesellschafters zu vergleichen. In diesem Fall besteht zwar ebenfalls die, wenn auch nur theoretische Möglichkeit, dass der Bevollmächtigte nicht nach den Weisungen des Vollmachtgebers stimmt – ohne, dass dies grundsätzlich zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe führt586 –, aber dies wäre nur bei einem Verstoß gegen die im Innenverhältnis bestehenden Bindungen möglich; dies gilt jedenfalls insoweit, als die Interessen von Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem kollidieren. Der durch das Weisungsrecht bzw. die allgemeine Verpflichtung des Bevollmächtigten auf die Interessen des Vollmachtgebers gewährleistete Vorrang der Vollmachtgeber-Interessen führt dazu, dass die entsprechende Gestaltung nicht der Vinkulierungsklausel unterfällt. Demnach ist eine umfassende Vollmachterteilung nicht per se aussagekräftig für die Frage, ob eine Stimmrechtsvollmacht der Vinkulierung unterfällt.587 Erforderlich ist ferner, dass die Abstimmung im eigenen Interesse nicht nur unter Verstoß gegen das Innenverhältnis möglich ist, sondern der Bevollmächtigte nach dem der Bevollmächtigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis auch keinen Bindungen gegenüber dem Gesellschafter unterliegt. Um Gestaltungen sachgerecht erfassen zu können, bei denen die Beteiligten nicht ernstlich beabsichtigen, von dem „vereinbarten“ Weisungsrecht Gebrauch zu machen – zweifellos ein Vorgehen, das zur Zustimmungspflichtigkeit der betreffenden Stimmrechtsvollmacht führt –, ist es nicht erforderlich, auf die Voraussetzung des Fehlens von Bindungen im Innenverhältnis zu verzichten.588 Wenn Vollmachtgeber und Bevollmächtigter von vornherein beabsichtigen, dem Bevollmächtigten eine Stimmabgabe im eigenen Interesse zu ermöglichen, so ist § 117 Abs. 1 BGB einschlägig; den Parteien fehlt es dann nämlich schon an dem für die Begründung eines Weisungsrechtes zu Gunsten des Vollmachtgebers erforderlichen Rechtsbindungswillen. Genau genommen liegt also schon gar kein Fall vor, in dem der Bevollmächtigte verpflichtet ist, nach den Weisungen des Vollmachtgebers bzw. in dessen Interesse zu stimmen. Mangels Weisungsrechtes scheidet eine Umgehung aus. Es bleibt demnach dabei, dann keine Umgehung anzunehmen, wenn die Pflicht besteht, im Interesse bzw. nach den Weisungen abzustimmen.

3. Zusammenfassung Eine Auseinandersetzung mit den für die Annahme einer zustimmungspflichtigen Umgehung erforderlichen Kriterien hat Folgendes ergeben: Die Unwiderruflichkeit der Stimmrechtsvollmacht ist ein Gesichtspunkt, der für das Vorliegen einer zustimmungsbedürftigen Umgehung spricht; gleiches gilt für die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem im Hinblick auf die Verfolgung eigener Interessen des Bevollmächtigten. Dagegen spielt es keine 586 587 588

Siehe dazu: § 8. A.A.: Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 186. So aber Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114.

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Rolle, ob der Vollmachtgeber das mit den Entscheidungen des Bevollmächtigten verbundene wirtschaftliche Risiko trägt oder ob dieses Risiko (durch Vereinbarung) vom Bevollmächtigten dergestalt übernommen wurde, dass er Verluste trägt und von (den sich aus seiner Einflussnahme ergebenden) positiven Wertsteigerungen profitiert. Auf eine Besonderheit, die sich aus dem Wesen der Bevollmächtigung als einseitigem Rechtsgeschäft ergibt, muss in vorliegendem Zusammenhang hingewiesen werden: Im Falle der Bevollmächtigung muss die Zustimmung ausnahmsweise vor der Vornahme des zustimmungspflichtigen Rechtsgeschäftes ausgesprochen werden. Den „Zustand“ der schwebenden Unwirksamkeit kennen einseitige Rechtsgeschäfte nicht.589 Eine Vollmacht, die die zuvor entwickelten Merkmale aufweist, ist daher zwangsläufig wegen Fehlens der erforderlichen Genehmigung nichtig; der Vertreter konnte den eigentlichen Gesellschafter nicht wirksam vertreten. Dies führt weiter zur Anfechtbarkeit der gefassten Gesellschafterbeschlüsse, jedenfalls dann, wenn ein Beschluss ohne die Stimmen des vermeintlich vertretenen Gesellschafters nicht so gefasst worden wäre, wie er mit den unwirksamen – präzise gesagt mangels Vertretungsmacht schon nicht abgegebenen – Stimmen gefasst wurde.590

III. Mittelbare Teilhabe an einem Unternehmen Anstatt sich unmittelbar an einem Unternehmen als Gesellschafter zu beteiligen, kann es vorteilhaft sein, Anteile treuhänderisch von einem Dritten halten zu lassen591 oder eine Unterbeteiligung am Gesellschaftsanteil eines anderen einzugehen. Treuhand bzw. Unterbeteiligung sind nicht nur dann geeignete Gestaltungen, wenn die Übernahme einer Gesellschafterstellung an der Vinkulierung der Anteile bzw. der (erwarteten) Versagung der Zustimmung zur Übertragung der Gesellschaftsanteile scheitert, sondern können auch aus anderen Gründen der Begründung einer formalen Gesellschafterstellung vorzuziehen sein: Treuhands- bzw. Unterbeteiligungsvereinbarung unterliegen nicht dem notariellen Formzwang nach § 15 Abs. 3 GmbHG, sie stellen also einen gegenüber der Übertragung eines GmbH-Anteils kostengünstigeren Weg dar, an einer GmbH zu partizipieren. Außerdem kann ein nur durch Unterbeteiligung bzw. Treuhand zu verwirklichendes Geheimhaltungsinteresse des sich Beteiligenden bestehen, etwa weil dieser ein Wettbewerber der Gesellschafter ist oder es diesem kraft eines (nachvertraglichen) Wettbewerbsverbots untersagt ist, als Gesellschafter einer in einem bestimmten Geschäftsfeld tätigen Gesellschaft aufzutreten.592 589 Gitter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 111 Rn. 9 ff.; Gursky, in: Staudinger, BGB, § 388 Rn. 23; Mayer-Maly, in: Münchener Kommentar, BGB, § 143 Rn. 4 f. 590 Auf diese Konsequenz wurde bisher noch nicht aufmerksam gemacht. 591 Schaub, DStR 1995, 1634, die Treuhand stellt eine Möglichkeit der mittelbaren Unternehmensteilhabe dar, die sich in der Praxis sowohl bei der Gründung einer GmbH als auch beim späteren Anteilserwerb großer Beliebtheit erfreut. Grundlegend zur Treuhand an Gesellschaftsanteilen Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 2000. 592 Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 248.

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Gemein ist beiden Gestaltungen, dass sie die Möglichkeit eröffnen, mittelbar am wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens teilzuhaben, dessen unmittelbare Gesellschafter sie nicht werden können oder nicht werden möchten.593 Sowohl Treuhand als auch Unterbeteiligung sind anonyme Formen der Partnerschaft.594 1. Treuhandkonstruktionen Hinter dem Begriff der Treuhand verbergen sich vielfältige Gestaltungen.595 Gemeinsam ist all diesen Rechtsverhältnissen, dass dem Treuhänder Rechte eingeräumt werden, die er grundsätzlich im eigenen Namen ausübt. Dabei ist er jedoch nicht frei, sondern kraft (schuld)vertraglicher Vereinbarung mit dem Treugeber dazu verpflichtet, die Rechte nur nach den Vorgaben oder im Interesse des Treugebers auszuüben.596 Die Vereinbarung einer Treuhand kann gerade auch zu dem Zweck erfolgen, den Treugeber am wirtschaftlichen Erfolg einer Gesellschaft teilhaben zu lassen, ohne die sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden Verpflichtungen tragen zu müssen. Denn Gesellschafter ist bei einer fiduziarischen Vollrechtstreuhand – und nur eine solche spielt vorliegend eine Rolle (dazu sogleich) – nur der Treuhänder.597 Die Qualifizierung von Treuhandvereinbarungen als zustimmungspflichtige Umgehungsgeschäfte liegt unter zweierlei Gesichtspunkten nahe: Zum einen ist der Treugeber unabhängig davon, ob die Begründung eines Treuhandverhältnisses mit der Übertragung eines Anteils verbunden ist oder nicht (siehe unten), wirtschaftlich betrachtet der eigentliche Gesellschafter. Zum anderen besteht zwischen Treugeber und Treuhänder regelmäßig eine Stimmrechtsvereinbarung dergestalt, dass der Treuhänder verpflichtet ist, nach den Weisungen des Treugebers abzustimmen. Obwohl es sich bei dem Treugeber um einen gesellschaftsfremden Dritten handelt, finden auf eine solche Stimmbindungsvereinbarung die allgemeinen Einschränkungen, die für Stimmrechtsvereinbarungen mit gesellschaftsfremden Dritten gelten, keine Anwendung.598 Eine Ungleichbehandlung ist deshalb gerechtfertigt, weil der Treugeber, im Gegensatz zu sonstigen Dritten, das „Verbandsrisiko“ trägt;599 wirtschaftlich ist er eben Gesellschafter, weshalb den Treugeber als Quasi-Verbandsmitglied auch nicht die Einschränkungen treffen, die sich für sonstige Dritte aus dem Grundsatz der Verbandsautonomie ergeben.600 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit der Treuhand. Die Frage lässt sich allerdings nicht pauschal für alle unter den Begriff Treuhand fallenden Vereinbarungen beantworten – zu viel593 594 595 596

Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 259. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 16, 390. Vgl. etwa Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 11. Grundmann, Treuhandvertrag, S. 5; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245,

247 f. 597 598 599 600

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. Ausführlich zu den allgemeinen Stimmrechtsvereinbarungen: § 7 I. Priester, in: FS Werner, 657, 672; Wiedemann, in: FS Schilling, 105, 118. BGHZ 10, 44, 50.

§ 7 Umgehungstatbestand im Falle mittelbarer Beteiligungen

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gestaltig sind die erfassten Konstellationen –, weshalb zunächst auf die Treuhand in ihren wichtigsten Erscheinungsformen eingegangen werden soll.601 a) Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen Im BGB ist das treuhänderische Rechtsgeschäft nicht selbständig ausgestaltet, es fehlt sowohl an einem einheitlichen Treuhandbegriff als auch an einer einheitlichen gesetzlichen Regelung.602 Man unterscheidet grundsätzlich die fiduziarische Treuhand von der Ermächtigungstreuhand.603 Der Unterschied besteht darin, dass dem Treuhänder im Falle der fiduziarischen Treuhand das Treugut „voll zu eigenem Recht zugewiesen“ wird, während der Treuhänder bei der Ermächtigungstreuhand nur ermächtigt wird, das fremde Treugut im eigenen Namen zu verwalten.604 In letzterem Fall kann der Treugeber über das Treugut genauso verfügen wie der Treuhänder. Diese Konstruktion ist im Gesellschaftsrecht bedeutungslos. Praktisch relevant ist nur die fiduziarische Vollrechtstreuhand.605 Der Treuhänder ist dabei formal Inhaber des Geschäftsanteils. Die ihm in seiner Stellung als Gesellschafter zukommenden Rechte und Befugnisse darf er allerdings nicht frei, sondern nur in der im Treuhandvertrag festgelegten Art und Weise ausüben. Die formal-rechtliche Zuordnung des Geschäftsanteils stimmt in diesem Fall nicht mit der materiell-wirtschaftlichen Zuordnung des Gesellschaftsanteils überein. Sowohl die Vermögensrechte als auch die Verwaltungsrechte stehen üblicherweise dem Treugeber zu. Dessen ungeachtet besteht zwischen Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern und dem Treugeber grundsätzlich kein Rechtsverhältnis. In Fällen der „verdeckten Treuhand“,606 in denen der Treuhänder den Mitgesellschaftern das Bestehen eines Treuhandverhältnisses nicht mitteilt, wissen die Gesellschafter schon nicht von der Existenz eines vom Gesellschafter personenverschiedenen Treugebers.

601 Auch H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 234, betonen die Bedeutung des Treuhandzwecks. 602 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 11; Beuthien, ZGR 1974, 26, 29. Die Begriffe „Treuhandverhältnis“, „Treugeber“ und „Treuhänder“ haben Eingang in Gesetzestexte gefunden, z. B. findet sich in der InsO ein Treuhänder bei der Restschuldbefreiung nach § 287 InsO. 603 Ausführlich zu den in Betracht kommenden Unterscheidungen von Treuhandverhältnissesn Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 11 ff. 604 Schaub, DStR 1995, 1634. 605 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 84; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 124; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 250. 606 Nach dem Auftreten des Treugebers lassen sich offene Treuhandverhältnisse, bei denen der Treuhänder die Mitgesellschafter vom Bestehen eines Treuhandverhältnisses unterrichtet und diese es regelmäßig billigen und verdeckte Treuhandverhältnisse unterscheiden; ausführlich dazu K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, Vorbem. § 230 Rn. 36; ausführlich zum Motiv der Verbergung der Beteiligung Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 59 ff.

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Für die Frage, inwieweit bzw. welche der in Literatur und Rechtsprechung unterschiedenen Treuhandgestaltungen sich dazu eignen, die Vinkulierung von Gesellschaftsanteilen zu umgehen, ist bedeutsam, wie das jeweilige Treuhandverhältnis begründet wird;607 es kommt darauf an, ob und wann es zur Begründung der Treuhand einer Übertragung des treuhänderisch zu haltenden Gesellschaftsanteils vom Treugeber auf den Treuhänder bedarf. Rechtlich liegt dem Treuhandverhältnis entweder ein Auftrag nach § 662 BGB oder ein Geschäftsbesorgungsverhältnis nach § 675 BGB zugrunde.608 Der spätere Treuhänder kann ursprünglich Gesellschafter gewesen sein, der irgendwann mit einem Dritten eine Treuhandvereinbarung schließt, wonach er seinen Geschäftsanteil künftig für den Dritten – dann der Treugeber – hält. Man spricht auch von einer Vereinbarungstreuhand.609 In diesem Fall bedarf es zur Begründung des Treuhandverhältnisses tatsächlich nur einer Vereinbarung zwischen Treuhänder und Treugeber.610 Eine solche Vereinbarung reicht jedoch nicht in allen Fällen aus. Die Treuhand an einem GmbH-Geschäftsanteil kann auch auf andere Art und Weise begründet werden, sog. Erwerbstreuhand: So ist es denkbar, dass der Treuhänder den Geschäftsanteil von vornherein im Auftrag und für Rechnung des Treugebers erwirbt. Dies kann entweder durch die Übernahme eines Geschäftsanteils im Rahmen der Gründung oder durch den späteren Erwerb eines Geschäftsanteils im Auftrag des Treugebers geschehen. Erwirbt der Treuhänder im Auftrag des Treugebers einen Geschäftsanteil, so bedarf dieser Erwerb durch den Treuhänder der Zustimmung der Gesellschaft. Soweit Bedenken nur gegen die konkrete Person des Treugebers bestehen – etwa, weil es sich um einen Wettbewerber handelt –, kann eine solche Gestaltung auch als eine Umgehung einer Vinkulierung in Betracht kommen. Der Treuhänder kann zu Erwerbszwecken lediglich „vorgeschoben“ werden. Ein Treuhandverhältnis kann daneben auch dadurch begründet werden, dass ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil auf einen Treuhänder überträgt und dadurch zum Treugeber wird.611 Für die vorliegende Untersuchung hat die zuletzt beschriebene Variante der Erwerbstreuhand durch Übertragung des Geschäftsanteils keine Bedeutung, da die Begründung des Treuhandverhältnisses auch bei formaler Betrachtung in den Anwendungsbereich der Vinkulierung fällt: Die Begründung eines Erwerbstreuhandverhältnisses setzt nämlich die Übertragung des Gesellschaftsanteils voraus. Eine solche Übertragung erfordert aber auf jeden Fall die Zustimmung.612 Außerdem stellt die Be607 Ausführlich zur Begründung eines Treuhandverhältnisses an Gesellschaftsanteilen Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 93 ff. 608 Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 250. 609 Beuthien, ZGR 1974, 26, 29. 610 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 111 ff., 117 ff. 611 Ausführlich: Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 251. 612 Insoweit eine Selbstverständlichkeit betonend Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 87; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 235.

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gründung eines Treuhandverhältnisses durch Übertragung des Anteils von Treugeber auf Treuhänder, praktisch betrachtet, schon deshalb kein Mittel zur Umgehung einer bestehenden Vinkulierung dar, weil der Treugeber ursprünglich Gesellschafter war, d. h. jedenfalls für ihn keine Notwendigkeit besteht, die Vinkulierung zu umgehen. Übertragungstreuhand und Erwerbstreuhand (in der Variante, dass der Treuhänder im Auftrag des Treugebers einen Geschäftsanteil erwirbt) dagegen kennzeichnet, dass zwischen den Parteien des Treuhandverhältnisses eine Übertragung des zu treuen Händen zu haltenden Gesellschaftsanteils nicht stattfindet. Die Begründung des Treuhandverhältnisses ist in diesen Fällen vermeintlich zustimmungsfrei. Neben den für die Begründung einer Treuhand erforderlichen Schritten ist im vorliegenden Zusammenhang von Interesse, zu welchen Zwecken treuhänderische Beteiligungen eingegangen werden.613 Der Treuhandzweck stellt eines der bei der Beurteilung der Zustimmungsbedürftigkeit heranzuziehenden Kriterien dar.614 Grundsätzlich lassen sich eigen- und fremdnützige Treuhandverhältnisse unterscheiden. Entscheidend ist, ob der Treuhänder bei der Verwaltung der ihm eingeräumten Rechtsposition Eigeninteressen verfolgen darf oder nicht. Ist der Treuhänder strikt an das Interesse bzw. die Weisungen des Treugebers bei der Ausübung der dem Treuhänder aus dem Gesellschaftsanteil zukommenden Befugnisse gebunden, so liegt eine fremdnützige Treuhand in Form der fremdnützigen Verwaltungstreuhand vor.615 Dagegen liegt eine eigennützige Treuhand vor, wenn der Treuhänder auch Eigeninteressen im Rahmen des Treuhandverhältnisses verfolgt. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn der Gesellschafter einem Gläubiger seinen Gesellschaftsanteil als Sicherheit für seine Schulden überträgt.616 b) Erfordernis der Zustimmung bei Begründung eines Treuhandverhältnisses Die Frage, ob der Abschluss einer Treuhandvereinbarung im Falle vinkulierter Gesellschaftsanteile zustimmungspflichtig ist, ist von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. Einer Entscheidung des BGh aus dem Jahr 2006 ist für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit der Treuhandvereinbarung bei Vinkulierung der zugrunde liegenden Anteile nichts zu entnehmen.617 In dem entschiedenen Fall ging es darum, dass eine Zustimmung zum Abschluss einer Treuhandvereinbarung auch konkludent erteilt werden kann; der BGH musste dagegen nicht Stellung zu der Frage nehmen, ob eine Zustimmung zum Abschluss einer Treuhandvereinbarung 613 Eine Übersicht über die fremdnützigen Verwaltungstreuhandvereinbarungen zugrunde liegenden Motive findet sich bei Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 49 ff. 614 H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 234. 615 Vgl. etwa Beuthien, ZGR 1974, 26, 29. 616 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 III. 617 BGH ZIP 2006, 1343.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

auch erforderlich ist, wenn die Satzung dies nicht ausdrücklich vorsieht. Denn in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt sah die Satzung eine solche Zustimmungspflicht ausdrücklich vor. Nach der h.M. in der Literatur soll die Vinkulierungsklausel auch den Abschluss von Treuhandvereinbarungen erfassen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der mit der Vinkulierung verfolgte Zweck darin besteht, die Gesellschaft vor dem Einfluss (unerwünschter) Dritter zu bewahren.618 Nur eine Mindermeinung geht davon aus, dass die Einräumung der obligatorischen Rechte eines Treugebers bzw. deren Übertragung nicht „unmittelbar unter das Zustimmungserfordernis fallen“. Dies ist insoweit konsequent, als diese Mindermeinung auch davon ausgeht, dass Umgehungsgeschäfte nicht als besonderes Auslegungsproblem zu begreifen sind, sondern die Umgehung der Vinkulierung zur Nichtigkeit der entsprechenden Gestaltung führt.619 Im Ergebnis ist aber auch nach dieser Mindermeinung die Vereinbarung einer Treuhand vom Schutzzweck der Vinkulierungsklausel umfasst. Allein Roth/Thöni treten dafür ein, Treuhandvereinbarungen allgemein von der Zustimmungspflicht auszunehmen. Ihre Argumentation trägt praktischen Bedenken Rechnung: Die mit der Erstreckung des Zustimmungserfordernisses verbundene Rechtsunsicherheit könne nicht in Kauf genommen werden, zumal sich keine Kriterien finden ließen, anhand derer die Anwendung der Vinkulierung auf Fälle der mittelbaren Beteiligung begrenzt werden können. Aus diesem Grund sei ein am Wortlaut orientiertes, formaleres Verständnis der Vinkulierung geboten.620 Ulmer ist der Auffassung, dass die Erstreckung des Zustimmungserfordernisses praktisch schon daran scheitern würde, dass die betreffenden Treuhandverhältnisse typischerweise verdeckt eingegangen würden. Dabei handelt es sich aber um ein Problem der Durchsetzungsfähigkeit der theoretisch bestehenden Zustimmungsbedürftigkeit. Allein die zu erwartenden Nachweisschwierigkeiten zwingen nicht dazu, die Treuhand an Gesellschaftsanteilen insgesamt von der Vinkulierung auszunehmen. Vielmehr verkennt derjenige, der dafür eintritt, den Anwendungsbereich von Vinkulierungen formal zu bestimmen, dass auch Satzungen grundsätzlich teleologisch auszulegen sind.621 Es liegt im Wesen einer teleologischen, d. h. am Zweck einer Bestimmung und nicht an deren Wortlaut orientierten Auslegung, dass sie ein gewisses Maß an Rechtsunsicherheit mit sich bringt, welches im Hinblick auf das dadurch erzielte „Mehr an Sachgerechtigkeit“ in Kauf zu nehmen ist.

618 Etwa: Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 112; Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 68 Rn. 160; Koppensteiner, in: FS Druey, S.427, 429; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 9; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 54; Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 113; Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 19; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 251; H. Winter/ Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 54. 619 Ausführlich dazu: § 6 III. 620 Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG. 621 Grunewald, ZGR, 1995, 68 f.

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Die von der Literatur bemühte Argumentation stützt sich darauf, dass auch ohne ausdrückliche Erwähnung der Treuhand in der zugrunde liegenden Satzungsklausel die Begründung eines Treuhandverhältnisses der Zustimmung bedürfe. Denn im Zweifel soll sich die Vinkulierungsklausel auf alle Fallkonstellationen erstrecken, die Dritten einen der Anteilsinhaberschaft vergleichbaren Einfluss auf die Beteiligung vermitteln.622 Nach der Argumentation der wohl h.M. unterfällt die Treuhandabrede schon deshalb der Vinkulierung,623 da eine Treuhandvereinbarung regelmäßig auch eine Stimmbindungsvereinbarung enthält, die, selbst wenn sie mit einem dritten Nicht-Gesellschafter geschlossen wird, nicht den allgemeinen Einschränkungen unterliegt, die für Stimmbindungsverträge mit Dritten gelten.624 Daran ändert der Umstand, dass der Treuhänder gegen die Weisungen des Treugebers abstimmen kann, ohne dass ein solcher Verstoß die Wirksamkeit des mit den Stimmen des Treuhänders gefassten Beschlusses berühren würde, grundsätzlich nichts.625 Ist der Treuhänder (ausnahmsweise) nicht dazu verpflichtet, die aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil stammenden Stimmen nach den Vorgaben des Treugebers auszuüben, stellt sich die Begründung der Treuhand auch nicht als Umgehung dar; eine Zustimmungspflicht besteht in diesem Fall nicht.626 Denn die Treuhand dient dann nur dazu, die wirtschaftlichen Vorteile der Beteiligung auf den Treugeber zu verlagern. Die Möglichkeit, den gesellschaftsinternen Willensbildungsprozess zu beeinflussen, besteht in diesem Fall, zumindest formal betrachtet, nicht. Somit ist bei Treuhandvereinbarungen mangels Fremdeinfluss auf die Gesellschaft grundsätzlich eine Zustimmung abzulehnen. Abweichend von diesem Grundsatz ist unter zweierlei Annahmen davon auszugehen, dass die Vereinbarung einer Treuhand im Hinblick auf das Vorliegen vinkulierter Anteile zustimmungspflichtig ist: Zum einen muss eindeutig sein, dass mit der Vinkulierung nicht die Beseitigung jeden Fremdeinflusses bezweckt ist (s. dazu unten); zum anderen muss ein „typischer“ Fall der Treuhand vorliegen, d. h. die Treuhandvereinbarung muss auch eine Stimmbindungsvereinbarung umfassen. Wenn dem so ist, kann auf die Ausführungen zur Stimmbindungsvereinbarung verwiesen werden. Es liegt im Wesen jedenfalls der fremdnützigen Treuhand, dass der Treugeber die wirtschaftlichen Folgen des Handelns des Treuhänders trägt. Ein Unterschied zur Behandlung von Stimmrechtsvereinbarungen könnte sich aber dann ergeben, wenn der Zweck der Vinkulierung darin besteht, entweder die Erfüllung von Nebenleistungspflichten oder die Einlagepflicht abzusichern. Ergibt sich aus den Umständen, dass es einziges Ziel der Vinkulierung ist, die Erfüllung von Nebenleistungspflichten zu sichern, so muss man berücksichtigen, dass einem Treuhänder, der letztendlich nicht am Gewinn der Gesellschaft teilhat, der An622 623 624 625 626

Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 250. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 113. Ausführlich dazu: § 7 I. Koppensteiner, in: FS Druey S. 427, 429 f. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

reiz fehlt, die geschuldete(n) Nebenleistung(en) zu erbringen. In dieser Konstellation muss eine Treuhandvereinbarung zustimmungspflichtig sein.627 Konsequenterweise unterliegt dann auch eine atypische Treuhandvereinbarung, die den Treugeber nicht verpflichtet, das ihm zukommende Stimmrecht umfassend nach den Weisungen des Treugebers auszuüben, der Zustimmungspflicht. Dieses Argument lässt sich auch auf Fälle übertragen, in denen der Zweck der Vinkulierung darin besteht, die Einlagepflicht abzusichern. Auch insoweit ist eine Zustimmungspflicht unter Hinweis auf den für den Treuhänder fehlenden wirtschaftlichen Anreiz, die Einlageleistung zu erbringen, zu bejahen. 2. Unterbeteiligung Unter einer Unterbeteiligung versteht man die Beteiligung an einer Beteiligung.628 Die Unterbeteiligung dient gerade im Familienverband der steuergünstigen Verteilung der Einkünfte aus der Hauptbeteiligung auf mehrere Familienmitglieder.629 Die Unterbeteiligung eignet sich ferner zur Zusammenfassung von Familienstämmen und beugt damit der Zersplitterung der Gesellschaft vor;630 auch Arbeitnehmer können mittels einer Unterbeteiligung am Unternehmen beteiligt werden, ohne dass ihnen gleichzeitig die sich aus der Gesellschafterstellung ergebenden formalen Rechte eingeräumt werden. Einer Unterbeteiligung liegt typischerweise ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen Hauptbeteiligtem, der seinerseits Gesellschafter einer Kapital- oder Personengesellschaft ist, und dem Unterbeteiligten zugrunde. Möglich ist allerdings auch eine gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Unterbeteiligung. Voraussetzung dafür ist, dass eine Gesellschaft (nachfolgend als „Beteiligungsgesellschaft“ bezeichnet) wiederum Gesellschafterin einer Gesellschaft ist. Die Gesellschafter dieser Beteiligungsgesellschaft sind Unterbeteiligte in Ansehung des von der Beteiligungsgesellschaft gehaltenen Gesellschaftsanteils. Diese Form der Unterbeteiligung wird in dieser Untersuchung als eine Umgehungsgestaltung auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage bezeichnet und an anderer Stelle untersucht.631 An dieser Stelle interessiert allein die Unterbeteiligung auf schuldrechtlicher Grundlage: Eine schuldrechtliche Unterbeteiligung liegt vor, wenn aufgrund eines (Gesellschafts-)Vertrages zwischen dem eigentlichen Gesellschafter und dem Unterbeteiligten vereinbart wird, dass der Unterbeteiligte gegen Leistung einer Einlage am Gewinn des Hauptbeteiligten teilhat.632

627 628 629

Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114. Blaurock/Berninger, GmbHR, 1990, 11. Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 87; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245,

246. 630

Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 62. Siehe dazu: § 7 III. 2. 632 Man unterscheidet zwischen einer „typischen Unterbeteiligung“, die dann vorliegt, wenn der Unterbeteiligte nur an den laufenden Gewinnen partizipiert und einer „atypischen Unterbeteiligung“, die dem Unterbeteiligten auch eine Teilhabe an Wertzuwächsen des Ge631

§ 7 Umgehungstatbestand im Falle mittelbarer Beteiligungen

161

Wie der Treugeber bei der Treuhand steht auch der Unterbeteiligte in keinem Rechtsverhältnis zur Hauptgesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern des Hauptbeteiligten, sondern lediglich zum Hauptbeteiligten. Dies hat zur Folge, dass dem Unterbeteiligten keine mitgliedschaftlichen Rechte in der Hauptgesellschaft zustehen. Insoweit ist die Rechtslage identisch zu der bei der Treuhand. Der Unterschied zur fiduziarischen Vollrechtstreuhand an Gesellschaftsanteilen besteht darin, dass der Treuhänder ausschließlich im Fremdinteresse handelt, während der Hauptbeteiligte – da der Unterbeteiligte im Regelfall nur beteiligt ist – im beiderseitigen Interesse handelt.633 Wie die Vereinbarungstreuhand bedarf auch die Begründung einer Unterbeteiligung keiner der Zustimmungspflicht unterliegenden Veräußerung der Anteile. Wirtschaftlich führt die Unterbeteiligung zu einer Aufteilung des sich aus der Hauptbeteiligung ergebenden Risikos.634 Rechtlich handelt es sich um eine Innengesellschaft, wobei umstritten ist, ob eine (Innen)Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 705 BGB oder eine stille Gesellschaft nach § 230 HGB vorliegt.635 Für die vorliegende Untersuchung hat der Streit indes keine Bedeutung; die Beantwortung der umstrittenen Frage, ob im Falle der ordentlichen Kündigung § 723 BGB oder § 234 HGB zur Anwendung kommt, ist für die Feststellung, ob und wann die Eingehung einer Unterbeteiligung als Umgehungsgeschäft zustimmungsbedürftig ist, irrelevant. Die nachfolgenden Ausführungen zur Unterbeteiligung als Umgehung der Vinkulierung beanspruchen Geltung unabhängig davon, ob man eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine stille Gesellschaft annimmt. a) Die verschiedenen Formen der Unterbeteiligung Abhängig von der konkreten Ausgestaltung der Unterbeteiligung differenziert man – in Anlehnung an die bei der stillen Gesellschaft geläufige Unterscheidung – zwischen typischer und atypischer Unterbeteiligung.636 Bei einer typischen Unterbeteiligung hat der Unterbeteiligte nur Anspruch auf eine bestimmte Quote des auf die Hauptbeteiligung entfallenden Gewinns. Eine Teilnahme des Unterbeteiligten an eventuellen Verlusten hängt von der konkreten Verein-

sellschaftsanteils einräumt, in Ansehung dessen die Unterbeteiligung gewährt wird; vgl. ausführlich dazu: Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 11, 12. 633 Herfs, Einwirkung Dritter, S. 207. 634 Vgl. etwa BGH NJW 1994, 2886, die Gegenansicht sieht in der Unterbeteiligung eine stille gesellschaft im Sinne von § 230 HGB. Ausführlich zur Diskussion um die Rechtsnatur der Unterbeteiligung: Paulick, ZGR 1974, 253, 265 Fn. 4. 635 Eine Darstellung der Diskussion findet sich bei Paulick, ZGR 1974, 253, 256; vgl. dazu auch K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, § 230 Rn. 203. 636 Die Bezeichnung als typisch bzw. atypisch lässt dabei keine Rückschlüsse auf Verbreitung und tatsächliche Bedeutung der jeweiligen Beteiligungsform zu, ausführlich: Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 11, 12.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

barung ab.637 Im Falle der Beendigung der Unterbeteiligung erhält der Unterbeteiligte seine Vermögenseinlage zurück. Die Atypizität einer Unterbeteiligung kann sich zum einen daraus ergeben, dass der Unterbeteiligte schuldrechtlich nicht nur an den laufenden Erträgen der Beteiligung teilhat, sondern darüber hinaus auch an der Substanz beteiligt wird. In diesem Fall partizipiert der Unterbeteiligte auch an Wertänderungen der Hauptbeteiligung. Der Unterbeteiligte hat dann bei Beendigung der Unterbeteiligung nicht Anspruch auf Rückzahlung des eingelegten Kapitals, sondern nimmt an den in der Hauptbeteiligung enthaltenen offenen und stillen Reserven entsprechend teil. Wirtschaftlich betrachtet wird der Unterbeteiligte in einem solchen Fall zum Mitinhaber der Hauptbeteiligung; seine Stellung ist der eines Treugebers am Geschäftsanteil angenähert.638 Das atypische Element einer Unterbeteiligung kann aber auch in einer besonderen Stellung des Unterbeteiligten bestehen, die es ihm erlaubt, an der Ausübung der Verwaltungsrechte der Hauptbeteiligung mitzuwirken.639 b) Zustimmungsbedürftigkeit der Unterbeteiligung Für die Frage der Zustimmungspflicht der Unterbeteiligung lässt sich Folgendes festhalten: Die Unterbeteiligung stellt in ihrer typischen Erscheinungsform lediglich eine besondere Form der Kapitalüberlassung dar, die sich von einem Darlehensvertrag primär durch die gewinnabhängige Vergütung unterscheidet. Besteht die atypische Ausgestaltung in der Teilhabe an Wertveränderungen der Hauptbeteiligung, ist die Stellung des Unterbeteiligten stärker der Stellung eines „echten“ Eigenkapitalgebers angenähert.640 Gemessen am Risiko handelt es sich um eine unternehmerische Beteiligung. Insoweit stellt sich die Frage nach einer Zustimmungspflicht. Ist die Unterbeteiligung (darüber hinaus) mit unternehmerischem Einfluss verbunden, legen die in diesem Fall bestehenden Parallelen zu Stimmbindungsvereinbarungen bzw. Treuhandverhältnissen die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit erst recht nahe. Die Begründung einer (echten) Unterbeteiligung ist nach h.M. grundsätzlich nicht als Umgehung des § 15 Abs. 5 GmbHG anzusehen.641 Unter Zugrundelegung des objektiven Vinkulierungszwecks – nämlich der Verhinderung von Fremdeinfluss bei der Willensbildung in der Gesellschaft – sei die Verlagerung von ausschließlich wirtschaftlichen Vorteilen nicht zustimmungspflichtig. Etwas anderes soll dann gelten, wenn die Unterbeteiligung ausnahmsweise eine Stimmbindung des Hauptbeteiligten 637

Paulick, ZGR 1974, 253, 257. Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 254. 639 Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 11, 12; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 254. 640 Zur bilanziellen Erfassung der Unterbeteiligung: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 38 ff. 641 OLG Frankfurt/Main, DB 1992, 2489; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 70; Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 206; Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 114; Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 262 ff. 638

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mitumfasst. Teilweise wird die Auffassung vertreten, es handele sich dann ohnehin um eine verdeckte Treuhand, weshalb sich die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit an sich gar nicht gesondert stelle.642 Soll die Vinkulierung dagegen sicherstellen, dass eine Einlage- bzw. Nebenleistungspflicht erfüllt wird, unterfällt auch die Vereinbarung einer Unterbeteiligung der Vinkulierung. Die Unterbeteiligung verlagere die wirtschaftlichen Ergebnisse, die mit der Gesellschafterstellung verbunden sind, (teilweise) auf den Unterbeteiligten, so dass es dem eigentlichen Gesellschafter an einem wirtschaftlichen Anreiz fehlt, die ihn treffenden Verpflichtungen zu erfüllen. Zuzustimmen ist der h.M. insoweit, als die Unterbeteiligung in ihrer typischen Erscheinungsform jedenfalls nicht zustimmungsbedürftig ist. Funktional ist die Vereinbarung mit dem Abschluss eines Darlehensvertrages vergleichbar; dass die für die Kapitalüberlassung zu zahlende Vergütung vom Gewinn der Hauptbeteiligung abhängt, rechtfertigt es nicht, die Vinkulierung auf eine solche Vereinbarung zu erstrecken. Schließlich steht es dem Gesellschafter, auch im Fall von vinkulierten Anteilen, grundsätzlich frei, dem ihm zustehenden Anspruch auf (künftigen) Gewinn an eine Person seiner Wahl abzutreten. Die Vinkulierung der Gesellschaftsanteile ist nicht als Vinkulierung des Anspruchs auf Gewinn nach § 399 Fall 2 BGB anzusehen. Ergibt sich die Atypizität aus einer Beteiligung des Unterbeteiligten an Wertsteigerungen, so entspricht das Kapitalrisiko, das der Unterbeteiligte trägt, zwar dem eines Gesellschafters, daraus folgt jedoch noch keine Zustimmungspflicht. Denn diese Komponente der Gesellschafterstellung – die Teilhabe an eventuell angesammelten Reserven – betrifft die übrigen Gesellschafter nicht. Zwar kann sich das Abstimmungsverhalten eines Gesellschafters, der die Früchte seines Handelns in bzw. für die Gesellschaft nicht mehr (voll) selbst ernten kann, tatsächlich verändern, d. h. entweder „gleichgültiger“ werden oder sich eben doch stärker an den Vorstellungen des Unterbeteiligten orientieren. Dabei handelt es sich aber um einen (nur möglichen) tatsächlichen Reflex, der für die Beurteilung der Zustimmungsbedürftigkeit außer Betracht zu bleiben hat. Eine andere Beurteilung der Unterbeteiligung, nämlich eine Einordnung als Umgehungsgeschäft, ist dann geboten, wenn der Zweck der Vinkulierung nur darin besteht, den Gesellschafter zur Erfüllung von Einlage- bzw. Nebenleistungspflichten anzuhalten. Dieser Zweck ist umso eher gefährdet, je geringer die wirtschaftliche Bedeutung der Hauptbeteiligung für den Hauptbeteiligten ist; in diesem Maße verliert die Vinkulierung „als Druckmittel“ Bedeutung. Die Unterbeteiligung verlagert zumindest einen Teil der Vor- bzw. Nachteile auf den Unterbeteiligten. Besteht das atypische Element der Unterbeteiligung dagegen darin, dass der Unterbeteiligte auf die Hauptbeteiligung Einfluss nehmen kann – typischer Fall: Der Hauptbeteiligte ist kraft Unterbeteiligungsvertrag dazu verpflichtet, die ihm aus der Hauptbeteiligung zukommenden Gesellschafterrechte in einem bestimmten Sinne auszuüben –, so bedarf die entsprechende Unterbeteiligung der Zustimmung. 642

OLG Frankfurt/Main, DB 1992, 2489; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 164.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

Für die Zustimmungspflicht müssen nicht beide, jeweils zur Einordnung der Unterbeteiligung als atypisch führende Elemente zusammenfallen,643 wenngleich dies dem in der Praxis anzutreffenden Normalfall entsprechen dürfte.644 Hat man aufgrund fehlender gegenteiliger Anhaltspunkte vom objektiven Vinkulierungszweck auszugehen – dieser besteht immer auch in der Fernhaltung von Fremdeinfluss aus der Gesellschaft645 –, ist die Begründung einer typischen Unterbeteiligung zustimmungsfrei.

IV. Ähnliche Gestaltungen auf schuldrechtlicher Grundlage Der Vollständigkeit halber seien noch die rechtsgeschäftliche Verpfändung vinkulierter Anteile und die Bestellung eines Nießbrauchsrechtes an ihnen erwähnt: Die Bestellung eines Pfandrechtes erfolgt gemäß §§ 1273, 1274 BGB nach den für die Übertragung des Rechts geltenden Vorschriften. Die Bestellung des Pfandrechtes bedarf demnach der Zustimmung. Es ist auch möglich, nur die Bestellung des Pfandrechtes an die Zustimmung z. B. der Gesellschafter zu knüpfen, ohne dass die Anteile dafür insgesamt vinkuliert sein müssten.646 In der Zustimmung zur Verpfändung ist zugleich auch die Zustimmung zur Verwertung zu sehen, so dass auch die spätere Verwertung keinesfalls als Umgehung anzusehen sein kann. Ein Nießbrauchsrecht an Gesellschaftsanteilen wird gemäß § 1069 Abs. 1 BGB ebenfalls nach den für die Übertragung des Vollrechtes geltenden Vorschriften bestellt.647 Eine Umgehung scheidet aus, da zu den bei Bestellung eines Nießbrauchsrechtes zu beachtenden, für die Übertragung des Vollrechtes geltenden Bestimmungen auch die statuarische Vinkulierungsklausel zählt.

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes Ist ein bestimmtes Rechtsgeschäft als Umgehungsgeschäft anzusehen, liegt die Frage nach den Rechtsfolgen, die sich daraus für das Umgehungsgeschäft selbst ergeben, nahe. Neben den Rechtsfolgen für das Umgehungsgeschäft selbst muss aber

643

So aber offenbar Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 265; Roth/Thöni sprechen von einem Absinken des Hauptbeteiligten zum „bloß noch formalen Rechtsinhaber“. 644 Sommer, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Bd. III, § 26 Rn. 128. 645 Siehe dazu § 3 II. 646 Hueck/Fastrich, in: Baubach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 49; Lutter/Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 66. 647 Dass die Möglichkeit besteht, an GmbH-Geschäftsanteilen bzw. Aktien ein Nießbrauchsrecht zu begründen ist unstreitig, vgl. etwa Hüffer, AktG, § 68 Rn. 1; Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15 Rn. 67.

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes

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auch untersucht werden, wie Handlungen, die in Erfüllung des Umgehungsgeschäftes vorgenommen werden, zu beurteilen sind.

I. Das Umgehungsgeschäft selbst Diejenigen, die nicht von der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes ausgehen, halten das ohne Zustimmung vorgenommene Umgehungsgeschäft zumindest für schwebend unwirksam.648 Entsprechend dem vom BGH jüngst geäußerten Standpunkt (dazu sogleich) ist ein ohne Zustimmung vorgenommenes Umgehungsgeschäft „nur“ schwebend unwirksam. Auf den ersten Blick, insbesondere unter Berücksichtigung der zur Behandlung von Umgehungsgeschäften getroffenen Feststellungen649, ist die Entscheidung des BGH nicht weiter überraschend. Begreift man Umgehungsgeschäfte als Auslegungsproblem, dann ist es (fast schon) ein Gebot der Konsequenz, die Rechtsfolgen anzuwenden, die bei Anwendung der umgangenen Regelung eingreifen würden. Andere Standpunkte sind nicht ersichtlich; eine separate Begründung, warum es für die Wirksamkeit von Treuhand- bzw. Stimmrechtsvereinbarungen etc. auf die Zustimmung der Gesellschaft ankommen soll bzw. kann, sucht man vergebens. Mit der Entscheidung für eine Lösung von Umgehungsgeschäften durch Satzungsauslegung ist anscheinend auch eine Entscheidung für die schwebende Unwirksamkeit einer ohne die erforderliche Zustimmung begründeten Umgehungsgestaltung gefallen. Dem Umstand, dass man – erstreckt man das Zustimmungserfordernis auch auf (schuldrechtliche) Umgehungsgeschäfte – der Satzung ein Wirksamkeitshindernis für einen Vertrag entnimmt, dessen Parteien nicht den Bindungen der Satzung unterliegen, wird nur vereinzelt Beachtung geschenkt: Asmus entnimmt den Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG bzw. 68 Abs. 2 AktG die Möglichkeit, „einzelne Umgehungsgeschäfte statuarisch mit dinglicher Wirkung zu verbieten“. Es werde dagegen kaum in Erwägung gezogen, durch statuarische Regelung bestimmte, die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten betreffende Vereinbarungen auszuschließen; aus diesem Verbot könne sich die Unwirksamkeit der entsprechenden Vereinbarung ergeben, und zwar unabhängig davon, ob Partei ein Gesellschafter oder ein gesellschaftsfremder Dritter ist.650 Dies soll auch dann möglich sein, wenn die Anteile selbst nicht vinkuliert sind.651 Auch Winter/Löbbe untersuchen die Rechtsfolgen eigenständig. Sie schlagen eine differenzierende Betrachtung vor: Nicht das Umge648

Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 120; Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 190, 196; Liebscher, ZIP 2003, 825, 826; Lutter, in: Kölner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 49; Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 110 f.; a.A.: Hefermehl/Bungeroth, in: Geßler/Eckardt/Hefermehl/Kropff, AktG, § 68 Rn. 157 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 48; Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 19; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. VI, § 14 Rn. 31, gehen indes von der Nichtigkeit des Umgehungsgeschäftes aus. 649 Siehe dazu: § 6 III. 6. 650 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 121. 651 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 121.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

hungsgeschäft als solches soll schwebend unwirksam sein, sondern nur der Teil des Umgehungsgeschäftes, der mit Blick auf den Vinkulierungszweck als bedenklich anzusehen ist. Für eine Treuhandvereinbarung ergibt sich daraus etwa, dass nur die in ihr enthaltene Stimmbindungsvereinbarung schwebend unwirksam ist; wird die Genehmigung versagt, kann der „Rest“ der Treuhandvereinbarung entgegen § 139 BGB wirksam bleiben.652 Woraus sich die Teilunwirksamkeit ergibt, wird aber auch von Winter/Löbbe nicht begründet. Im Regelfall, bei dem Partei des Umgehungsgeschäftes ein gesellschaftsfremder Dritter ist, ist jedenfalls der Dritte nicht an die Satzung gebunden. Zudem berührt selbst ein statuarisches Verbot von Unterbeteiligungen die Wirksamkeit einer unter Verstoß gegen diese Satzungsbestimmung vereinbarten Unterbeteiligung grundsätzlich nicht. Vor diesem Hintergrund erscheint eine isolierte Untersuchung der Rechtsfolgen, die sich aus der fehlenden Zustimmung ergeben, geboten. Im Hinblick auf die Unterbeteiligung kann der Verstoß gegen das Zustimmungsgebot einen wichtigen Grund zum Ausschluss des betreffenden Gesellschafters und zugleich Hauptbeteiligten bilden.653 Zwei Fragestellungen sind im vorliegenden Zusammenhang zu unterscheiden: Zunächst ist zu ermitteln, ob überhaupt ein zustimmungspflichtiges Umgehungsgeschäft vorliegt. Dies geschieht durch eine (teleologische) Auslegung der Satzung unter Einbeziehung der konkreten Umstände des Einzelfalls; es handelt sich dabei um ein allgemeines Auslegungsproblem, das die Rechtsfolgen nicht (selbständig) berücksichtigt. Hat man festgestellt, dass sich das Gebot, die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen, auf bestimmte, nicht ausdrücklich in der Satzung aufgenommene (Umgehungs-)Gestaltungen erstreckt, so ist im Anschluss nach den Rechtsfolgen zu fragen, die eine Verletzung des Zustimmungsgebotes nach sich zieht.

1. Der Standpunkt der Rechtsprechung Das Kammergericht hat zu den Rechtsfolgen, die ein Umgehungsgeschäft nach sich zieht, ausdrücklich in einer Entscheidung aus dem Jahre 1990 Stellung genommen. Danach sind „Abreden, die den Zweck der Vinkulierung unterlaufen, bis zur Zustimmung der Gesellschaft schwebend unwirksam“.654 Nach dem Kammergericht gilt dies unabhängig davon, wer Partei der als Umgehungsgeschäft qualifizierten Vereinbarung ist. Eine Entscheidung des BGH stand bisher aus. Nun lag dem BGH jüngst ein Fall zur Entscheidung vor, in dem die Wirksamkeit einer Treuhandvereinbarung an GmbH-Geschäftsanteilen zu beurteilen war.655 Der Beklagte war Gesellschafter einer 652 Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 253; dass eine solche Teilunwirksamkeit regelmäßig nicht den Parteiinteressen entsprechen wird, bleibt unerwähnt. 653 Roth/Thöni, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 245, 265, in diesem Sinne (wohl) auch Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, HGB, § 105 Rn. 111. 654 KG, ZIP 1990, 925 ff. 655 BGH, ZIP 2006, 1343.

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes

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GmbH; nach deren Satzung bedurfte die Begründung eines Treuhandverhältnisses an einem Geschäftsanteil der Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Am Tag der Errichtung der Gesellschaft – durch Beurkundung des Gesellschaftsvertrages – schloss einer der zwei Gesellschafter, der Beklagte, mit dem Kläger eine Treuhandvereinbarung über den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil. Der Kläger und zugleich (vermeintliche) Treugeber erhob in der Folge Klage; er begehrte u. a. die Feststellung, dass der Beklagte den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil treuhänderisch für ihn, den Kläger, halte. Die Klage wurde von der Vorinstanz – dem OLG Dresden – abgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass der zwischen den Parteien geschlossene Treuhandvertrag mangels Zustimmung des Mitgesellschafters zur Begründung des Treuhandverhältnisses unwirksam sei. Dem hat der BGH im Grundsatz zugestimmt.656 Der BGH weist lediglich darauf hin, dass „der Beklagte die Beweislast für eine die schwebende Unwirksamkeit des Treuhandvertrages beseitigende Zustimmungsverweigerung trägt“. Dabei wird nicht näher begründet, sondern vorausgesetzt, dass das Fehlen der nach der Satzung erforderlichen Zustimmung zur Begründung eines Treuhandverhältnisses zu dessen (schwebender) Unwirksamkeit führt. Diese Entscheidung beschäftigt sich zwar nicht ausdrücklich mit Umgehungsgeschäften. Denn in dem vom BGH entschiedenen Fall war die Begründung eines Treuhandverhältnisses zwar nach der Satzung ausdrücklich zustimmungspflichtig; dieser Umstand steht der Übertragung des Standpunktes auf Umgehungsgeschäfte jedoch nicht entgegen. Allein die Tatsache, dass die Zustimmungsbedürftigkeit ausdrücklich in der Satzung geregelt ist, ändert nichts daran, dass es sich in beiden Fällen um ein statuarisches Gebot handelt. Der Unterschied zwischen beiden Konstellationen besteht allein darin, dass in dem vom BGH entschiedenen Fall, wegen der insoweit eindeutigen Satzungsregelung, die Frage, ob es sich bei der Vereinbarung einer Treuhand an (vinkulierten) Geschäftsanteilen um ein zustimmungsbedürftiges Geschäft handelt, nicht zweifelhaft war. Die Zustimmungsbedürftigkeit eines Umgehungsgeschäftes ergibt sich sonst dagegen erst durch eine (teleologische) Auslegung. Darüber hinaus, d. h. abgesehen von diesen Unterschieden hinsichtlich des Tatbestandes einer Zustimmungspflicht, unterscheiden sich die Gestaltungen nicht. Unter Zugrundelegung des zur ausdrücklichen Zustimmungsbedürftigkeit vertretenen Standpunktes ist davon auszugehen, dass der BGH – unterstellt der BGH begreift einen Sachverhalt im Grundsatz als Umgehungsgeschäft – ein ohne Zustimmung vorgenommenes Umgehungsgeschäft gleichermaßen für schwebend unwirksam halten würde. Umstände, die ein anderes Ergebnis rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Hervorhebenswert ist zudem, dass der BGH in dieser Entscheidung dem statuarischen Gebot, Treuhandvereinbarungen an Geschäftsanteilen nur mit Zustimmung der Gesellschafter abzuschließen, absolute Wirkung beigemessen hat und zwar ohne dies mit dem Vorliegen einer der Veräußerung gleich zu stellenden Umgehungsgestaltung zu begründen. Ausreichend war die Satzungsregelung, wonach die Begründung eines Treuhandverhältnisses der Zustimmung der Gesellschaft bedarf. Selbst die wirksame Vereinbarung einer Treuhand an Gesellschaftsanteilen führt nicht dazu, dass Rechtsbeziehungen zwischen Treugeber 656

BGH, ZIP 2006, 1343.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

und Gesellschaft bzw. den anderen Gesellschaftern entstehen – der Treugeber ist folglich nicht an die Satzung gebunden. Vor diesem Hintergrund bedarf die vom BGH angenommene Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit einer eingehenderen Untersuchung. 2. Ansätze zur Begründung der schwebenden Unwirksamkeit Macht man sich an dieser Stelle nochmals bewusst, dass es sich bei Umgehungsgeschäften um ein mittels Gesetzesauslegung zu lösendes Problem handelt, und dies grundsätzlich auch dann gilt, wenn die umgangene Vorschrift ein privatautonom gesetztes Ver-/Gebot ist, so lässt sich die Frage, welche Rechtsfolgen ein Umgehungsgeschäft (auf schuldvertraglicher Grundlage) nach sich zieht, eindeutig beantworten: Die sich aus der Satzung bzw. aus der gesetzlichen Ausgestaltung der entsprechenden Mitgliedschaft ergebende Rechtsfolge ist die Zustimmungspflichtigkeit des entsprechenden Geschäftes/Vertrages. Ob die Verletzung des Zustimmungsgebotes absolut wirkt, d. h. die Wirksamkeit einer mit einem Dritten (zum Zwecke der Umgehung) geschlossenen Vereinbarung berührt, ist eine davon grundsätzlich zu trennende Folgefrage. Bei der GmbH eröffnet nicht erst die Regelung des § 15 Abs. 5 GmbHG die Möglichkeit, einen Gesellschafter zur Einholung der Zustimmung zu verpflichten;657 die Besonderheit der Regelung besteht vielmehr darin, dass eine ohne die erforderliche Zustimmung erfolgende Abtretung – entgegen dem in § 137 Satz 1 BGB enthaltenen Grundsatz – schwebend unwirksam ist.658 Selbst wenn der Dritte um die Vinkulierung weiß, rechtfertigt es dieser Umstand grundsätzlich nicht, von der (schwebenden) Unwirksamkeit der Umgehung auszugehen. Die bloße Kenntnis führt noch nicht zu einer Bindung des Dritten an die Satzung. Etwas anderes gilt nur im Bereich des § 138 BGB; es wurde aber festgestellt, dass besondere Umstände hinzutreten müssen, damit eine als Umgehungsgeschäft einzuordnende Gestaltung nach § 138 BGB unwirksam ist.659 In diesem Fall kommt es auf eine eventuell erteilte Zustimmung der Gesellschaft nicht an. Das Geschäft ist nicht schwebend, sondern endgültig unwirksam. Die (schwebende) Unwirksamkeit könnte sich gemäß §§ 133, 157 BGB aber daraus ergeben, dass eine gewillkürte Wirksamkeitsvoraussetzung – in Gestalt der Zustimmung der Gesellschaft – auch zwischen den Parteien des Umgehungsgeschäftes vereinbart wurde. Das der Veräußerung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft ist unstreitig nicht zustimmungspflichtig.660 Auch vor diesem Hintergrund überrascht, dass sich 657 Eine entsprechende Satzungsbestimmung wäre auch ohne die Regelung des § 15 Abs. 5 GmbHG zulässig. 658 Siehe dazu unter § 4. 659 Siehe dazu unter § 6 III. 4. 660 Vgl. etwa RGZ 159, 281; RG JW 34, 1412, 1413; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15 Rn. 94; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15 Rn. 37; Rowed-

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die Zustimmungspflicht auch auf das Umgehungsgeschäft beziehen soll. Die Konzentration auf die schwebende Unwirksamkeit des Umgehungsgeschäftes ist schließlich unter einem weiteren Gesichtspunkt erstaunlich: Betrachtet man die von dieser Rechtsfolge für die Parteien des Umgehungsgeschäftes ausgehende Anreizwirkung, handelt es sich dabei um keine besonders wirksame Sanktion. Für die Parteien des nichtigen Umgehungsgeschäftes besteht nämlich normalerweise kein Anreiz, die Nichtigkeit geltend zu machen. Typischerweise werden sie sich also entsprechend der nichtigen Absprache verhalten. Die Einschätzung, Vinkulierungsklauseln seien „umgehungsresistent“,661 ist dann zumindest dahingehend einschränkend zu verstehen, dass Umgehungsgestaltungen nicht frei vereinbart werden können, ohne dass man deshalb vor Umgehungen geschützt ist.

II. Die Wirksamkeit der Stimmabgabe im Falle eines Umgehungsgeschäftes Die Frage nach der Wirksamkeit von Rechtshandlungen, die in Erfüllung des Umgehungsgeschäftes vorgenommen werden, kann mit der Frage nach der Wirksamkeit der Stimmabgabe des vermeintlich gebundenen Gesellschafters gleichgesetzt werden. Denn beim Stimmrecht des Gesellschafters handelt es sich um dessen wesentliches Mitverwaltungsrecht. Mit Blick auf mögliche Konsequenzen für die Beschlussfassung sind zwei Ebenen zu unterscheiden: zum einen die Wirksamkeit des gefassten Beschlusses als solches und zum anderen die Wirksamkeit der Stimmen des Gesellschafters, der Partei einer unwirksamen Stimmrechtsvereinbarung ist. Die Wirksamkeit eines Beschlusses wird nicht allein durch die Beteiligung eines Gesellschafters, der sich bei der Stimmabgabe an einen unwirksamen Stimmbindungsvertrag hält, beeinträchtigt. Es liegt grundsätzlich kein Inhalts- bzw. Beschlussmangel vor.662 Dies gilt jedenfalls dann, wenn der gefasste Beschluss auch ohne Berücksichtigung der Stimmen des „gebundenen“ Gesellschafters gefasst worden wäre; dann konnte sich die Bindung insgesamt schon nicht auf den Beschluss niederschlagen. Eine davon zu unterscheidende Frage ist die nach der Wirksamkeit der von dem betreffenden Gesellschafter abgegebenen Stimmen. Unwirksame Stimmen dürfen bei der Feststellung des Beschlussergebnisses nicht berücksichtigt werden; auf diese Weise – die Unwirksamkeit der Stimmen unterstellt – kann die Befolgung der nichtigen Stimmbindungsvereinbarung Bedeutung für die Wirksamkeit des gesamten Beschlusses erlangen. Fraglich ist demnach, ob die Befolgung einer als Umgehung einer Vinkulierung einzuordnenden Stimmrechtsvereinbarung die Unwirksamkeit der Stimmabgabe nach sich zieht. der/Bergmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 15 Rn. 162; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 106; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, § 15 Rn. 96. 661 Vgl. etwa Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 237; Liebscher, ZIP 2003, 825, 826. 662 Vgl. etwa Herfs, Einwirkung Dritter, S. 405; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 151; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 54.

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1. Das Meinungsspektrum Zu welchen Konsequenzen die Befolgung einer nichtigen Stimmbindungsvereinbarung führt, ist, unabhängig davon, ob in der Befolgung des nichtigen Stimmbindungsvertrages zugleich eine Umgehung einer Vinkulierung zu sehen ist, umstritten. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage steht noch aus. Innerhalb des vertretenen Meinungsspektrums lassen sich Ansätze unterscheiden, die die Frage nach der Wirksamkeit der Stimmabgabe allgemein betreffen [s. dazu (1)], und Ansätze, die sich primär mir der Wirksamkeit einer Stimmabgabe beschäftigen, die in Beachtung einer als Umgehungsgeschäft zu qualifizierenden Stimmrechtsvereinbarung erfolgt [s. dazu (2)]. . a) Allgemein Teile der Literatur gehen davon aus, dass nur die Stimmabgabe, deren Inhalt nicht mit den Interessen der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter in Einklang steht, unwirksam sei.663 Der Nachweis, die Abgabe der Stimme sei nicht Resultat freier Entscheidung, sondern erfolge in Beachtung eines – wenn auch unwirksamen – Stimmbindungsvertrages, sei unmöglich zu führen; zum anderen sei der Gesellschafter mangels Bindungswirkung nicht in seinem Abstimmungsverhalten eingeschränkt. Schadensersatzansprüche oder die Verwirkung einer Vertragsstrafe habe er jedenfalls nicht zu besorgen. Dem Umstand, dass eine Stimmabgabe in Befolgung eines nichtigen Stimmbindungsvertrages geschieht, kommt nach dieser Ansicht keine eigenständige Bedeutung zu. Dies gilt – nach der Logik der zur Begründung des Ergebnisses bemühten Argumentation – unabhängig davon, woraus sich die Unwirksamkeit ergibt. Die gezielte Umgehung einer Vinkulierung durch eine Stimmrechtsbindung führt folglich nur dann zur Unwirksamkeit der in Befolgung der Stimmrechtsvereinbarung abgegeben Stimme(n), wenn der Inhalt der Stimmabgabe, d. h. der Gegenstand, für den der betreffende Gesellschafter stimmt, die Interessen der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter verletzt. Dem steht eine andere, erstmalig von Lutter/Grunewald vertretene Auffassung gegenüber, die die Stimmabgabe eines Gesellschafters, der in Befolgung einer unwirksamen Stimmrechtsvereinbarung handelt, für unwirksam hält. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn sich die Unwirksamkeit der Stimmbindungsvereinbarung aus der Umgehung der Vinkulierung von Anteilen ergebe. Unbeachtlich sei, ob der zugrunde liegende Stimmbindungsvertrag endgültig oder nur schwebend unwirksam sei. Der entsprechend einer unwirksamen Stimmrechtsvereinbarung stimmende Gesellschafter verletze in beiden Fällen seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Aus diesem Grund dürfen die Stimmen des betreffenden Gesellschafters bei der Ergebnisfeststel663 Klein, NJW 1997, 2085, 2087; Otto, DB 1988/Beil. 12, 6 f.; Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 51; Priester, in: FS Werner, S. 657, 678; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 54; Zöllner, Schranken, S. 283; ders., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 117.

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lung schon nicht berücksichtigt werden. Erfolgt dies trotzdem und sind die Stimmen für die Beschlussfassung entscheidend gewesen, so sei der Beschluss anfechtbar.664 Auf gleicher Linie bewegt sich die von Druey zum schweizerischen Recht geäußerte Ansicht, dass – unterstellt eine Stimmbindungsvereinbarung ist als Umgehung einer Anteilsvinkulierung anzusehen – eine entsprechend der Stimmbindungsabrede abgegebene Stimme ungültig sei. Die Ungültigkeit gelte unabhängig davon, ob die Stimmabgabe tatsächlich nur in Befolgung der Stimmbindungsabrede erfolgt ist oder das Abstimmungsverhalten das Ergebnis eigener Reflektion des gebundenen Gesellschafters ist, der Gesellschafter also auch dann so gestimmt hätte, wenn keine Stimmbindungsabrede bestanden hätte.665 Eine weitere, insbesondere von Noack vertretene Auffassung differenziert nach dem konkreten Grund der Nichtigkeit der jeweiligen Stimmrechtsvereinbarung: Ergebe sich die Nichtigkeit aus Gründen, die mit Gesellschaftsschutz nichts zu tun haben – also etwa aus einem zwischen den Parteien bestehenden Dissens –, dann sei die Stimmabgabe wirksam. Folge die Nichtigkeit aus einem Verstoß gegen „gesellschaftschützende Normen“, so schlage die Nichtigkeit der Stimmrechtsvereinbarung auf die Stimmabgabe durch; die Stimme(n) seien unwirksam. Zu den gesellschaftschützenden Normen zähle auch die Vinkulierung.666 Auch diese Ansicht versagt Stimmen, die in Erfüllung eines wegen Umgehung einer Vinkulierung unwirksamen Stimmbindungsvertrages abgegeben wurden, die Wirksamkeit. Da vom Bestehen eines Stimmbindungsvertrages auf dessen Beachtung geschlossen wird, führt diese Auffassung zu einer „Entwertung“ der Stimme des betroffenen Gesellschafters. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der „Gebundene“ die Bindung offen legt und sich in geeigneter Weise distanziert. Nur wenn er dies tut, kann er also überhaupt wieder abstimmen.

664 Lutter/Grunewald, AG 1989, 109, 115; in diesem Sinne wohl auch H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111, die davon ausgehen, dass Beschlüsse, die mit Stimmen gefasst wurden, die in Befolgung eines unwirksamen Stimmbindungsvertrages abgegeben wurden anfechtbar seien. Damit ist wohl nicht gemeint, dass ein Beschluss allein deshalb anfechtbar ist, weil an ihm ein Gesellschafter mitgewirkt hat, dessen Stimmabgabe unter Umständen wegen Beachtung eines unwirksamen Stimmbindungsvertrages nichtig ist. Dies wäre zu weit gehend. 665 Druey, Stimmbindung in der Generalversammlung, S. 7, 10; auch Herfs, Einwirkung Dritter, S. 407 ff., geht davon aus, dass die in Beachtung einer unwirksamen Stimmrechtsbindung abgegebene Stimme unwirksam ist. Zur Begründung führt er an, dass sich die Wirksamkeit der Stimmabgabe nur „mit einem Abstraktionsprinzip zwischen Schuldrecht und Organisationsrecht erklären“ ließe, „für das aber eine tragfähige Begründung fehlt“, anders gesprochen kann die sich aus gesellschaftsrechtlichen Gründen ergebende Unwirksamkeit des Stimmbindungsvertrages im Rahmen der Abstimmung – nach Ansicht von Herfs – nicht unberücksichtigt bleiben. 666 Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 155 f.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

b) Die Stimmabgabe als Umgehung der Vinkulierung Sieveking/Technau gehen davon aus, dass auch die Stimmabgabe als Umgehung der Vinkulierung nach § 138 BGB nichtig sein muss.667 Darauf aufbauend sieht Asmus in der Stimmabgabe selbst – und nicht nur in der der Stimmabgabe zugrunde liegenden Stimmrechtsvereinbarung – eine Umgehung der Vinkulierung, die zustimmungsbedürftig sei. Demnach sei eine ohne die erforderliche Zustimmung erfolgende Stimmabgabe nicht schlechthin nichtig, sondern zunächst schwebend unwirksam. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen nach der Satzung gänzlich ausgeschlossen sei. In diesem Fall sei(en) die Stimme(n) von vornherein nichtig.668 Von Beginn an unwirksam seien auch Stimmabgaben, die auf der Grundlage einer aus anderen Gründen von vornherein nichtigen – und nicht schwebend unwirksamen – Stimmbindungsabrede erfolgten. Der Gesellschaft könne das Risiko eines anfechtbaren Beschlusses nicht zugemutet werden. Die spätere Genehmigung des Stimmbindungsvertrages führe auch nicht zur Fehlerhaftigkeit des ohne den betreffenden Gesellschafter gefassten Beschlusses. Sieveking/Technau unterscheiden zwar nicht zwischen schwebend und endgültig unwirksamer Stimmrechtsvereinbarung, sondern gehen insgesamt von der Nichtigkeit der abgegebenen Stimmen aus. Die dafür gegebene Begründung hebt aber auf eine als Umgehung einer Vinkulierung anzusehende Stimmrechtsvereinbarung ab: Im Fall der Vinkulierung trete der rechtlich missbilligte Erfolg erst durch die Stimmabgabe ein. Dies spreche auch dafür, von deren Unwirksamkeit auszugehen.669 Sieveking/Technau bemühen – indem sie darauf abstellen, dass der rechtlich missbilligte Erfolg erst durch die Abstimmung eintritt – einen aus der Dogmatik zu § 138 BGB bekannten Argumentationstopos: Ein Erfüllungsgeschäft ist dann sittenwidrig, wenn die Sittenwidrigkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt.670

2. Stellungnahme Zu weit geht die von Druey geäußerte Auffassung, nach der es für die Frage der Wirksamkeit der Stimmabgabe schon nicht darauf ankommen soll, ob der Gesellschafter auch ohne entsprechende Bindung das gleiche Abstimmungsverhalten gewählt hätte. Diese Verkürzung mag zwar Nachweisschwierigkeiten vermeiden. Denn zugegebenermaßen ist die Ermittlung des Willens, den der Gesellschafter gehabt hätte, wäre er nicht in seinem Abstimmungsverhalten durch eine Stimmbindungsvereinbarung eingeschränkt gewesen, schwierig und – wenn überhaupt – nur unter Verwendung von Vermutungen auf der Grundlage von früherem Verhalten mög667

Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 23 f. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 174 ff. 669 Sieveking/Technau, AG 1989, 17, 22. 670 Allg. M. vgl. etwa BGH, NJW 1973, 613, 615; NJW 1985, 3006, 3007; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 20; Mayer-Maly/Armbrüster, in: Münchener Kommentar, BGB, § 138 Rn. 165. 668

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lich. Aber dieser Umstand rechtfertigt die von Druey vorgeschlagene Verkürzung nicht. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum ein Verstoß gegen das Gebot, für bestimmte Gestaltungen die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen, kategorisch mit dem Entzug des Stimmrechts sanktioniert werden soll bzw. kann. Genau darauf liefe das von Druey gewählte Vorgehen aber hinaus. Dabei ist die von Druey vorgeschlagene Lösung kennzeichnend für die gesamte Diskussion, die um die Frage geführt wird, welche Konsequenzen die Befolgung einer unwirksamen Stimmbindung zeitigt. Der dazu ausgetragene Meinungsstreit wird von Praktikabilitätserwägungen und offener Interessenbewertung dominiert. Der Schutz vor Dritteinflussnahme sei nur unzureichend verwirklicht, würde die Nichtigkeit der Stimmbindungsvereinbarung nicht auch auf die entsprechend der Vereinbarung abgegebenen Stimmen durchschlagen, lautet das gängigste für die Unwirksamkeit der Stimmen bemühte Argument.671 Es soll nicht bestritten werden, dass eine Anerkennung der Stimmabgabe, trotz Unwirksamkeit der zugrunde liegenden Stimmrechtsvereinbarung, im Vergleich zur Unwirksamkeit der Stimmabgabe als Sanktion weniger wirkungsvoll ist. Die Erforderlichkeit einer effektiven Sanktion vermag als solches jedoch nicht die Unwirksamkeit der Stimmabgabe zu begründen. Ungeachtet der nicht überzeugenden Begründung ist der letzteren Auffassung, nach der dem nichtigen Stimmbindungsvertrag keine Bedeutung zukommt, zuzustimmen. Das Argument, der Gesellschafter könne mangels wirksamer Bindung frei entscheiden – er habe weder Schadensersatz noch die Verwirkung einer Vertragsstrafe zu besorgen – greift zu kurz bzw. kann nicht in allen Fällen Geltung beanspruchen: Die Möglichkeit, sich frei zu entscheiden, setzt voraus, dass der betroffene Gesellschafter um die Unwirksamkeit der von ihm eingegangenen Stimmbindung weiß. Vor dem Hintergrund, dass zu der Frage, welche Stimmrechtsvereinbarungen wirksam sind und welche nicht, keine gefestigte h.M. existiert,672 kann davon allerdings nicht ausgegangen werden. Es ist also durchaus vorstellbar – und deshalb in die Begründung einzubeziehen –, dass das Abstimmungsverhalten eines Gesellschafters durch drohende Schadensersatzansprüche bzw. die drohende Verwirkung einer Vertragsstrafe beeinflusst wird. Der Gesellschafter irrt möglicherweise über die Verbindlichkeit der von ihm eingegangenen Verpflichtung. Zur Anfechtung der Stimmabgabe als rechtsgeschäftsähnlicher Erklärung berechtigt ein solcher Irrtum jedoch nicht, da es sich um einen unbeachtlichen Motivirrtum handelt.673 Aus der nicht eröffneten Anfechtungsmöglichkeit lässt sich jedoch nicht bereits auf die Unwirksamkeit der Stimmabgabe schließen. Das Gegenteil ist richtig. Das Motiv, aus dem heraus die 671 Vgl. etwa Herfs; Einwirkung Dritter, S. 407 f.; Noack, Gesellschaftervereinbarungen, S. 154. 672 Siehe dazu: § 7 I.; insbesondere der von Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 169, geäußerte Standpunkt stellt die bis dahin als herrschend wahrgenommene (Literatur)Meinung mit plausiblen Argumenten in Frage. 673 Präzise gesprochen, handelt es sich vorliegend um einen Fall des Rechtsfolgenirrtums, der als Motivirrtum zu behandeln ist, dazu auch: Kramer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 119 Rn. 84; Singer, in: Staudinger, BGB, § 119 Rn. 67.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

Stimmabgabe erfolgt, hat eben grundsätzlich keine rechtliche Relevanz. Dabei handelt es sich um eine grundsätzliche, dem Anfechtungsrecht zu entnehmende Wertung, die auch für die Stimmabgabe als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung gilt. Das der Abgabe einer Willenserklärung zugrunde liegende Motiv hat außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschriften des § 123 BGB und – wenn man der h.M. zu § 119 Abs. 2 BGB folgt674 – des § 119 Abs. 2 BGB grundsätzlich keine Bedeutung. Eine Abweichung von diesem Prinzip lässt sich mit Blick auf die Beachtung von unwirksamen Stimmrechtsvereinbarungen dogmatisch nicht rechtfertigen. Der unvollkommene Schutz vor Fremdeinfluss ist eine hinzunehmende Folge davon; allerdings ist die Gesellschaft zumindest davor geschützt, dass ein Gesellschafter – sollte er seinen Willen zwischenzeitlich geändert haben – durch die (Zwangs)Vollstreckung der Stimmbindung an seinem ursprünglich geäußerten, der (unwirksamen) Stimmbindungsvereinbarung zugrunde gelegten Willen, festgehalten werden kann. Das teilweise zur Begründung der Unwirksamkeit bestimmter Stimmbindungsvereinbarungen herangezogene Prinzip der Verbandsautonomie darf nicht in dem Sinne überspannt werden, dass es jeglichen Fremdeinfluss verbietet. Als Ergebnis lässt sich folgendes festhalten: Die Motivation eines Gesellschafters bei der Beschlussfassung ist nur dann rechtlich relevant, wenn die Motivation zu einer Stimmabgabe führt, die die Interessen entweder der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter verletzt. Anders gesprochen berührt allein die Befolgung eines unwirksamen Stimmbindungsvertrages die Wirksamkeit der Stimmabgabe nicht. In dem (Sonder)Fall, dass der Vollzug der Stimmrechtsvereinbarung einer als Umgehungsgeschäft zu qualifizierenden Stimmrechtsabrede dient, ändert sich an dem zuvor Festgestellten nichts.

III. Statuarische Vorsorgemöglichkeiten (gegen Umgehungsgeschäfte) Umgehungsgeschäfte sind Gestaltungen, die bei Vinkulierung der Anteile als zustimmungsbedürftig anzusehen sind.675 Die Zustimmungsbedürftigkeit ist Ergebnis einer am Schutzzweck der Vinkulierung orientierten Satzungsauslegung. Um die mit einer derartigen Auslegung verbundenen Unsicherheiten, die sich aus der einzelfallorientierten Satzungsauslegung ergeben, zu vermeiden, könnten bestimmte Gestaltungen bereits in der Satzung an die Zustimmung der Gesellschaft geknüpft werden. Das setzt voraus, dass es möglich ist, in der Satzung die rechtsgeschäftliche Freiheit der Gesellschafter derart zu beschränken, dass eine gegen die Satzung verstoßende Vereinbarung mit einem gesellschaftsfremden Dritten (!) unwirksam ist. Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu unterscheiden, welche Möglichkeiten allgemein be-

674

Die h.M. sieht in der Vorschrift des § 119 Abs. 2 BGB einen ausnahmsweise beachtlichen Motivirrtum; ausführlich dazu: Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 737 ff., 750. 675 Stellvertretend Lutter/Grunewald, AG 1989, 109 ff.

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes

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stehen, Stimmbindungsvereinbarungen (mit Dritten) zu untersagen und welche Möglichkeiten im Falle der Vinkulierung der Anteile eröffnet sind. 1. Allgemeine Möglichkeiten (ohne vinkulierte Geschäftsanteile) Die Frage, ob der Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungen gesellschaftsvertraglich/statuarisch untersagt werden kann, ist umstritten. Dieser Streit dürfte durch die Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2006 wieder an Aktualität gewonnen haben.676 Denn in dieser Entscheidung geht der BGH ohne nähere Begründung davon aus, dass der Abschluss von Treuhandvereinbarungen durch Satzung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden könnte. Ein Verstoß gegen das Gebot, die Zustimmung einzuholen, führt – nach dem BGH – zur schwebenden Unwirksamkeit der Treuhandvereinbarung. Bestandteil einer Treuhandvereinbarung ist typischerweise auch die Pflicht des Treuhänders, das ihm aus dem treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil zukommende Stimmrecht nach den Weisungen bzw. im Interesse des Treugebers auszuüben. Demnach wird man die Entscheidung des BGH in dem Sinne zu verstehen haben, dass er von der Möglichkeit ausgeht, den Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungen jedenfalls an die Zustimmung der Gesellschaft zu knüpfen, mit der Konsequenz, dass ein ohne Zustimmung geschlossener Vertrag schwebend unwirksam ist. Es ist – jedenfalls auf den ersten Blick – kein Grund ersichtlich, warum der BGH hinsichtlich eines vollständigen Ausschlusses der Möglichkeit, Stimmrechtsbindungen zu vereinbaren, anders entscheiden sollte. a) Meinungsstand Das Meinungsspektrum zu dieser Frage umfasst nachfolgende Standpunkte: Die bisher als herrschend angesehene Ansicht geht davon aus, dass der Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungen zwar verboten werden könne, allerdings ohne dass ein Verstoß gegen das Verbot die Wirksamkeit der entsprechenden Stimmbindungsvereinbarung berührt.677 Dem steht die von Asmus vertretene Auffassung gegenüber, nach der einer Satzungsbestimmung, die den Abschluss von Stimmrechtsvereinbarungen verbietet, allgemeinverbindliche Wirkung zukommt, und zwar unabhängig davon, ob die Anteile der jeweiligen Gesellschaft vinkuliert sind oder nicht.678 Be676

BGH, ZIP 2006, 1343, ausführlich dazu s. § 8 I. 1. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, § 47 Rn. 48 geht von einer Konkretisierung der, den Gesellschafter kraft seiner Stellung als solcher ohnehin treffenden Treupflicht aus; die Möglichkeit eines satzungsmäßigen Ausschluss der Möglichkeit, Stimmrechtsvereinbarungen abzuschließen bejahen ebenfalls Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, § 47 Rn. 86; (wohl auch) Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 47 Rn. 30; beschränkt auf Personengesellschaften und GmbH Hüffer, AktG, § 137 Rn. 29; Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 34 f.; Schröer, in: Münchener Kommentar AktG, § 136 Rn. 82; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 116. 678 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 121 ff. 677

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

gründet wird diese Ansicht in erster Linie mit dem praktischen Bedürfnis danach, bestimmte Rechtsgeschäfte, die die Wahrnehmung bzw. Ausübung bestimmter Mitgliedschaftsrechte betreffen, mit allgemeinverbindlicher Wirkung untersagen zu können.679 Daneben wird auf die dem Vereinsrecht entstammende Vorschrift des § 38 BGB zurückgegriffen: Nach § 38 Satz 2 BGB könne die Ausübung einzelner Mitgliedschaftsrechte einem anderen nicht überlassen werden. Ein Rechtsgeschäft – beispielsweise die Erteilung einer Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechtes –, das gegen diese Vorschrift verstößt, sei nichtig. Von dem in § 38 Satz 2 BGB enthaltenen Grundsatz könne gemäß § 40 BGB durch Satzungsbestimmung abgewichen werden. Nach § 40 BGB könne auch die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht durch Satzungsregelung gestattet werden. Obwohl eine analoge Anwendung von § 38 Satz 2 BGB auf andere Verbände ausscheide, sei der Vorschrift die Aussage zu entnehmen, dass „die den Übertragungsbeschränkungen zugrunde liegenden Interessen durch Geschäfte über einzelne Mitgliedschaftsrechte beeinträchtigt werden können“.680 Die Gesellschafter sollten frei darüber entscheiden können, inwieweit sie den durch Gesetz angebotenen Schutz in Anspruch nehmen. Dementsprechend stünde es ihnen frei, nur Umgehungsgeschäfte zu vinkulieren – d. h. deren Vornahme vollständig auszuschließen oder sie zumindest von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig zu machen –, ohne zugleich auch die zugrunde liegenden Gesellschaftsanteile zu vinkulieren. b) Stellungnahme Die Satzung kann die Stimmbindung nicht generell mit der (Rechts)Folge ausschließen, dass ein gegen das statuarische Verbot verstoßender Stimmbindungsvertrag unwirksam ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn Partei des Stimmbindungsvertrages ein gesellschaftsfremder Dritter ist, der nicht den Bindungen der Satzung unterliegt. Soweit eine Stimmbindungsvereinbarung dazu dienen soll, die Vinkulierung der Gesellschaftsanteile zu umgehen, ist Partei des Stimmbindungsvertrages typischerweise ein Dritter, so dass eventuelle Ausnahmen für den Fall, dass eine Stimmbindung zwischen zwei Gesellschaftern vereinbart wird, vernachlässigt werden können. Durch Satzung kann allerdings die innerverbandliche Verpflichtung begründet werden, keine Stimmbindung einzugehen. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 2 GmbHG; der Vorschrift ist zu entnehmen, dass den Gesellschaftern auch andere, über die Einlagepflicht hinausgehende Verpflichtungen auferlegt werden können, so dass – selbst wenn man das Verbot, eine Stimmbindungsvereinbarung abzuschließen, als eine selbständige Verpflichtung begreift – an der Zulässigkeit einer solchen nicht gezweifelt werden kann.681

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Ein praktisches Bedürfnis, Stimmbindungsvereinbarungen „unter Kontrolle zu halten“, sieht auch Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 47 Rn. 30. 680 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 124. 681 Hüffer, in: Hachenburg, GmbHG, § 47 Rn. 86.

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes

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Anders verhält es sich dagegen bei der AG: Über die Einlagepflichten hinausgehende Nebenpflichten können den Aktionären durch die Satzung nur in den Grenzen des § 55 AktG auferlegt werden. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Abschluss von Stimmbindungsvereinbarungen nicht durch die Satzung verboten werden kann.682 Das Verbot, Stimmbindungsvereinbarungen einzugehen, begründet keine Nebenpflicht, deren Festsetzung in der Satzung nur in den Grenzen des § 55 AktG zulässig ist. Verstößt ein Gesellschafter gegen das Verbot, so handelt er pflichtwidrig; daraus können sich Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüche ergeben. Festgehalten werden kann also: Der Abschluss solcher Geschäfte, die im Falle vinkulierter Anteile als Umgehung der Vinkulierung anzusehen wären, kann durch Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung ausgeschlossen werden. Ein solches Verbot wirkt aber nur innerhalb des jeweiligen Verbandes: Ein unter Verstoß gegen das statuarische Verbot mit einem Dritten geschlossene (Umgehungs-)Geschäft bleibt trotzdem wirksam. Der Verstoß gegen die Satzung bildet einen Anknüpfungspunkt für Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche.

2. Gestaltungsmöglichkeiten im Falle vinkulierter Geschäftsanteile Fraglich ist, ob sich an dem gerade gefundenen Ergebnis dann etwas ändert, wenn die Anteile an der betreffenden Gesellschaft vinkuliert sind. Es stellt sich also die Frage, ob durch die Vinkulierung der Anteile die Möglichkeit eröffnet wird, in der Satzung eine Klausel vorzusehen, nach der bestimme Gestaltungen – typischerweise solche, die unter Hinzutreten zusätzlicher Voraussetzungen683 als Umgehungsgestaltungen anzusehen sind – nur mit Zustimmung der Gesellschaft abgeschlossen werden können. Entscheidend ist, ob die in der Satzung aufgeführten Gestaltungen ohne Zustimmung der Gesellschaft (schwebend) unwirksam sind, und zwar unabhängig davon, ob es sich im Einzelfall um Gestaltungen handelt, die aufgrund der herausgearbeiteten Kriterien als Umgehungsgestaltungen einzuordnen wären. Nach Auffassung eines Großteils der Literatur unterfallen Umgehungsgeschäfte der Vinkulierung; dabei wird der nahe liegende Schluss, dass Vinkulierungsklauseln deshalb auch andere Rechtsgeschäfte als die Abtretung von Gesellschaftsanteilen von der Zustimmung abhängig machen können, nicht gezogen.684 Die einzig ersichtliche Stellungnahme zu diesem Problem stammt von Asmus, nach dem Umgehungsgeschäfte in der Satzung „mit dinglicher Wirkung“ verboten werden können, und zwar unabhängig davon, ob die Anteile an der jeweiligen Gesellschaft vinkuliert 682 So aber Overrath, Die Stimmrechtsbindung, S. 34, der von der Nichtigkeit einer solchen Satzungsbestimmung nach § 134 BGB ausgeht, da den Aktionären statuarisch keine derartige selbständige Unterlassungspflicht auferlegt werden könnte. 683 Siehe dazu: § 7 und § 10. 684 So untersucht Reichert, Das Zustimmungserfordernis, S. 62 f., zwar die Möglichkeit, die Vinkulierung auf bestimmte Formen der Übertragung zu beschränken, während die nahe liegende Frage nach der Möglichkeit die Vinkulierung auf Gestaltungen zu erstrecken, die einen Teil der Rechtsfolgen einer Übertragung herbeiführen wird nicht gestellt.

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2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage

sind oder nicht.685 Asmus folgert die Möglichkeit, in der Satzung die Vornahme bestimmter Geschäfte an die Zustimmung der Gesellschaft zu knüpfen bzw. als solches zu verbieten, aus § 38 Satz 2 BGB. Der Vorschrift könne „im Hinblick auf das gesamte Verbandsrecht die gesetzgeberische Bestätigung entnommen werden, dass die den Übertragungsbeschränkungen zugrunde liegenden Interessen durch Geschäfte über einzelne Mitgliedschaftsrechte beeinträchtigt werden können“.686 Asmus sieht § 38 S. 2 BGB als Beleg für die selbständige Beschränkbarkeit der Umgehungsgeschäfte, insofern als er den vorschriften die Möglichkeit entnimmt, die freie Veräußerlichkeit der Mitgliedschaft statuarisch zu regeln und zugleich auszuschließen, dass einzelne Mitgliedschaftsrechte zur Ausübung überlassen werden.687 Die Ansicht von Asmus ist abzulehnen; durch Satzungsbestimmung kann die Vornahme von Geschäften, denen potenziell Umgehungscharakter zukommt, mit dinglicher Wirkung – d. h. derart, dass ein mit einem Dritten geschlossenes „Umgehungsgeschäft“ wegen Verstoßes gegen die Satzung unwirksam ist – weder verboten noch beschränkt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Anteile, auf die sich das Geschäft bezieht, vinkuliert sind. Um die Verbindlichkeit einer Satzungsbestimmung auch Dritten, d. h. nicht an die Satzung gebundenen, gesellschaftsfremden Personen gegenüber zu begründen, ist es nicht ausreichend, dass „aus der Sicht der Umgehungsdogmatik“ keine Bedenken gegen eine solche Möglichkeit sprechen. Es ist vielmehr erforderlich, positiv zu begründen, warum einer Satzungsbestimmung – also einer grundsätzlich nur innerhalb des Verbandes geltenden Norm – ausnahmsweise absolute Wirkung in dem Sinne zukommt, dass mit außerhalb der Gesellschaft stehenden Dritten geschlossene Verträge (schwebend) unwirksam sind. Den §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG könnte der Regelungsgehalt zu entnehmen sein, dass im Falle der Vinkulierung der Anteile auch solche Geschäfte, die in ihren Auswirkungen einer Veräußerung der Anteile ähneln oder gleichkommen, an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden werden können. Dies ist jedoch nicht der Fall: Der Wortlaut der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG lässt ein solches Verständnis schon nicht zu; er bezieht sich ausdrücklich und ausschließlich auf die Veräußerung der Anteile. Ein derart weitgehendes Verständnis der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG kann auch nicht unter Hinweis auf das Erfordernis eines wirksamen Umgehungsschutzes begründet werden; denn unter Schutzgesichtspunkten ist es nicht erforderlich, pauschal bestimmte Geschäfte an die Zustimmung der Gesellschaft zu knüpfen. Wird in einer Satzung eine entsprechende Regelung getroffen, so ist im Zweifel und durch Auslegung davon auszugehen, dass mit der Vinkulierung die Zwecke verfolgt werden, die durch Vornahme einer der zustimmungsbedürftigen bzw. verbotenen Geschäfte umgangen werden könnten. Dies ist zu berücksichtigen bei der Beurteilung, ob ein Umgehungsgeschäft vorliegt. Die Beantwortung dieser Frage setzt aber darü685

Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 121. Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 124. 687 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 125: „Denn die §§ 38, 40 BGB lassen es zu, dass zwar die freie Veräußerlichkeit der Mitgliedschaft statuarisch geregelt wird, dabei aber die Überlassung einzelner Mitgliedsrechte zur Ausübung verboten bleibt“. 686

§ 8 Rechtsfolgen des Vorliegens eines Umgehungstatbestandes

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ber hinaus eine Würdigung des Einzelfalls unter Einbeziehung der in dieser Untersuchung benannten Kriterien voraus. Nur wenn tatsächlich ein Umgehungsgeschäft vorliegt, ergibt sich die Zustimmungsbedürftigkeit aus §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG. Ein dinglich wirkendes Verbot scheidet von vornherein aus.

3. Teil

Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen Umgehungsgestaltungen auf schuldrechtlicher und auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage sind zu unterscheiden. Der wesentliche Unterscheid besteht darin, dass im Hinblick auf Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage zusätzlich begründet werden muss, warum die Übertragbarkeit von Anteilen an einer Gesellschaft, nach deren eigener Satzung keine Übertragungshindernisse bzw. –beschränkungen bestehen, eingeschränkt ist. Der Grund dafür könnte sein, dass das von der betreffenden Gesellschaft gehaltene Vermögen (auch) in vinkulierten Anteilen besteht. Formal betrachtet sind die Beteiligten nicht an die Vinkulierung gebunden, da der Veräußerer nicht Gesellschafter der Gesellschaft ist, deren Anteile vinkuliert sind. In diesen Konstellationen geht es also auch darum, eine Bindung des mittelbaren Gesellschafters an die Vinkulierungsklausel zu begründen. Dementsprechend beginnt die Untersuchung mit Ansätzen zur Begründung einer Bindung des bzw. der Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft an die Vinkulierung der nur mittelbar gehaltenen Gesellschaftsanteile. In diesem Zusammenhang erlangt die bereits allgemein untersuchte Treupflichtlehre besondere Bedeutung: Erst in jüngerer Zeit wurde vorgeschlagen, Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage als (neuen) Anwendungsfall der Treupflichtlehre zu begreifen.688 Dieser Ansatz geht maßgeblich auf das Landgericht München zurück.

§ 9 Die Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treupflicht? Im Fall Springer./.Kirch hat das Landgericht die Treupflichtlehre erstmals zur Begründung eines Verbotes, die Anteile an einer Holdinggesellschaft zu verkaufen, herangezogen (dazu sogleich I.). Liebscher griff das Urteil auf und entwickelte diesen Ansatz fort (III.). Er baute dabei teilweise auf Vorarbeiten von insbesondere Kowalski auf, der die Umgehung einer Vinkulierung als Anwendungsfall der „Lehre vom Zurechnungsdurchgriff“ ansieht (II.). Auch eine Entscheidung des OLG Naumburg aus dem Jahre 2004 setzt sich mit den in Betracht kommenden Ansätzen auseinander, Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage (IV.) zu erfassen.

688 Unter Berufung auf das LG München I Liebscher, ZIP 2003, 825 ff., in diesem Sinne z. B. auch Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 253.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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I. Der Fall „Springer/Kirch“ Während Asmus in seiner Untersuchung noch einen Mangel an problembezogenen Judikaten beklagt hat,689 sind in der Zwischenzeit zwei bedeutende instanzgerichtliche Entscheidungen zu dem Problemfeld der Umgehung ergangen, wobei die eine – die des Landgerichts München aus dem Jahre 2002 – wegen der Prominenz der an dem Verfahren Beteiligten, die Kirch Medien Holding (hier die PrintBeteiligungs GmbH, ein zur Kirch-Gruppe gehöriges Unternehmen) und die Axel Springer Verlag AG (nachfolgend auch als „Springer Verlag“ bezeichnet), besondere Bekanntheit erlangt hat. Die Entscheidung ist aber nicht nur wegen der Prominenz der an dem Verfahren Beteiligten hervorhebenswert, sondern auch die in dem Urteil aufgeworfenen Fragen und die vom LG München gewählte Lösung bedürfen eingehender Untersuchung. Angesichts der geringen Zahl vorhandener Judikate zu einem praktisch äußerst relevanten Thema690 kommt den anderen, vorhandenen Entscheidungen dabei eine überragende Präzedenzfunktion zu. Eine Auseinadersetzung auch mit diesen Entscheidungen erscheint lohnenswert. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein Urteil des BGH noch aussteht. Insbesondere das Urteil des LG München im Rechtsstreit zwischen dem Springer Verlag und der Kirch Mediengruppe (die genauen Parteien siehe nachstehend) um die Veräußerung einer von der Kirch Mediengruppe gehaltenen Beteiligung in Höhe von 40,33 % am Springer Verlag hat Aufsehen erregt.691 Hintergrund des Rechtsstreits war das Bestreben der Essener WAZ-Gruppe (Westdeutsche Allgemeine Zeitungsverlagsgesellschaft E. Brost & J. Funke GmbH u. Co. KG), einem der größten Konkurrenten des Springer Verlags, die Mehrheit an einer zur Kirch-Gruppe gehörenden Holding zu übernehmen, die im Wesentlichen über eine, in Form vinkulierter Namensaktien strukturierte Beteiligung am Springer Verlag verfügte. Dem Urteil, einem Endurteil, das im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erging, lag stark verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Parteien des Rechtsstreits waren die Axel Springer Verlag AG als Verfügungsklägerin auf der einen Seite und die PrintBeteiligungs GmbH bzw. die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG als Verfügungsbeklagte auf der anderen Seite. Das Grundkapital der Axel Springer Verlag AG setzte sich zum damaligen Zeitpunkt aus 34.000.000 Stückaktien zusammen. Diese Stückaktien lauten auf den Namen. Nach der Satzung der Axel Springer Verlag AG bedarf die Übertragung von Aktien bzw. Bezugsrechten auf Aktien der Zustimmung der Gesellschaft. Die Satzung sah vor, dass die Zustimmung vom Vorstand erklärt wird, während die interne Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zustimmung beim Aufsichtsrat lag. Der Aufsichtsrat hatte in einem Beschluss Leitlinien über die Erteilung bzw. Versagung 689

Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 17. Der „Praxishinweis“ zum Urteil des OLG Naumburg (3.), NZG 2004, 174, spricht von einer „in der Praxis eminent wichtigen Frage“, die der Konturierung durch die Rechtsprechung bedarf. 691 Urteil des LG München vom 12. September 2002, Az.: 15HK O 15764/02. 690

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

der Zustimmung festgelegt. Danach sollte u. a. eine Veräußerung, die dazu führt, dass der potenzielle Erwerber mehr als 10 % des Grundkapitals der Axel Springer Verlag AG hält, nicht genehmigt werden. Die PrintBeteiligungs GmbH hielt 13.717.550 Aktien der Axel Springer Verlag AG. Die Aktien stellten zum damaligen Zeitpunkt den einzigen Vermögensgegenstand der PrintBeteiligungs GmbH dar. Die PrintBeteiligungs GmbH ist eine 100-prozentige Tochter der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG. Die Anteile sowohl an der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG als auch an der dazu gehörigen Komplementärs-GmbH werden wiederum von der Holdingdachgesellschaft der Kirch Mediengruppe gehalten.692 Die von der PrintBeteiligungs GmbH gehaltenen Aktien an der Axel Springer Verlag AG waren zur Sicherung eines Darlehens im Jahre 1998 an die Deutsche Bank AG verpfändet worden. Zum Zeitpunkt des Rechtsstreites war der Darlehensvertrag gekündigt und die Parteien verhandelten über eine Ablösung bzw. Rückzahlung des Darlehens. Da die Axel Springer Verlag AG befürchtete, dass die PrintBeteiligungs GmbH die von ihr gehaltenen Anteile veräußern könnte bzw. an Stelle einer unzweifelhaft zustimmungspflichtigen Veräußerung eine andere Gestaltung wählen könnte, die formal betrachtet nicht in den Anwendungsbereich der statuarischen Vinkulierungsklausel fällt, wirtschaftlich aber trotzdem eine Verwertung der Anteile erlaubt, erwirkte die Axel Springer Verlag AG gegen die PrintBeteiligungs GmbH und gegen die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG eine einstweilige Verfügung. Danach war es der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG untersagt, über die von ihr gehaltenen Anteile an der PrintBeteiligungs GmbH ohne zustimmenden Beschluss des Aufsichtsrates der Axel Springer Verlag AG zu verfügen. Auch Maßnahmen nach dem UmwG, denen in Ansehung der Anteile an der PrintBeteiligungs GmbH Verfügungscharakter zukommt, namentlich die Aufspaltung, Abspaltung oder Ausgliederung zur Aufnahme, waren von dem Zustimmungsvorbehalt umfasst. Der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG wurde zusätzlich aufgegeben, die ihr aus ihren Geschäftsanteilen an der PrintBeteiligungs GmbH zustehenden Gesellschafterrechte nicht bzw. wiederum nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates der Axel Springer Verlag AG dahingehend auszuüben, dass die Geschäftsanteile an der PrintBeteiligungs GmbH auf einen anderen bestehenden Rechtsträger übertragen werden, etwa mittels Verschmelzung, oder dass eine Drittbeteiligung an der PrintBeteiligungs GmbH begründet wird. Damit sollte vor allem ein in einer Sanierungssituation typischerweise beschrittener Weg versperrt werden: Begründet man in einer Sanierungssituation eine Drittbeteiligung, so wird zunächst, d. h. vor Beteiligung des Dritten das Kapital der sanierungsbedürftigen Gesellschaft herabgesetzt; anschließend wird das Kapital unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altgesellschafter wieder erhöht. Ein solches Vorgehen hätte nach der einstweiligen Verfügung der Zustimmung des Aufsichtsrates der Axel Springer Verlag AG bedurft. Der PrintBeteiligungs GmbH wurde durch die einstweilige Verfügung aufgegeben, keine Treuhandvereinbarungen, Stimmbindungsverträge oder „ähnliche Abre692 Der genaue Name bzw. die genaue Firmenbezeichnung der Holdinggesellschaft ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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den zu treffen, durch die dem Dritten Einfluss auf die mit den genannten Aktien verbundenen Rechte, insbesondere die aus diesen Aktien fließenden Verwaltungsrechte eröffnet wird“.693 Das LG München bejahte einen Anspruch der Axel Springer Verlag AG darauf, dass die PrintBeteiligungs GmbH bzw. die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG die Zustimmung des Aufsichtsrates einholt für Maßnahmen der PrintBeteiligungs GmbH bzw. der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG, die zur „faktischen Begründung eines neuen Großaktionärs“ bei der Axel Springer Verlag AG führen. Das Gericht geht dabei davon aus, dass es zu einem „Wechsel des Großaktionärs“ bereits dann kommt, wenn ein Dritter mehr als 24,9 % der Anteile an der Gesellschaft erwirbt, die ihrerseits die vinkulierten Anteile hält, vorliegend also der PrintBeteiligungs GmbH. Die Anspruchsgrundlage für einen Anspruch gegen die PrintBeteiligungs GmbH sieht das Gericht unmittelbar in der Vinkulierung der Aktien nach § 68 AktG, während sich der Anspruch gegen die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG „aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Aktionärs, die im vorliegenden Fall auch den Alleingesellschafter der „Aktionärs-GmbH“ erfasse“, ergebe. Die von der einstweiligen Verfügung unter Zustimmungsvorbehalt gestellten Maßnahmen seien „generell geeignet, als Umgehungsgeschäfte qualifiziert zu werden“. Für solche Geschäfte bejahe die rechtswissenschaftliche Literatur – unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Lutter/Grunewald694 – eine Zustimmungspflicht. Das LG München stellt außerdem ausdrücklich fest, dass es zur Frage der Auswirkung der aktienrechtlichen Vinkulierung bei „gesellschaftsrechtlich organisierten Aktionären“ „weder eine eindeutige obergerichtliche Rechtsprechung noch eine eindeutig herrschende Meinung in der Literatur“ gebe.695 Weiter ist nach dem Gericht die Möglichkeit, „einen Durchgriff der Treuepflicht auf den Alleingesellschafter in besonders begründeten Ausnahmefällen zuzulassen“, allgemein anerkannt.696 Einen den Durchgriff der Treupflicht auf den mittelbaren Gesellschafter rechtfertigenden Ausnahmefall sieht das Gericht als gegeben an. Zum einen sehe die Satzung „unmissverständlich die Vinkulierung vor“, zum anderen ginge aus dem Aufsichtsratsbeschluss, der Grundsätze zur Erteilung bzw. Verweigerung der Zustimmung aufstellt, eindeutig hervor, dass „ein neuer Großaktionär vermieden und ein Wettbewerber in jedem Einzelfall überprüft werden soll“. Zur Begründung wird weiter auf die Verpflichtung jedes Aktionärs verwiesen, Maßnahmen zu unterlassen, „die in eindeutiger Weise die Interessen der Gesellschaft verletzen, deren Mitglied er ist“. Darüber hinaus stellten sich die geplanten Maßnahmen „wirtschaftlich als Umgehungsgeschäft“ dar. Hervorhebenswert ist ferner die Begründung, warum auf Ebene der PrintBeteiligungs GmbH eine Kapitalerhöhung, im Zuge derer ein bis dato gesell693 694 695 696

Urteil des LG München vom 12. September 2002, Az.: 15HK O 15764/02, S. 7. Vgl. Lutter/Grunewald, AG 1989, 109 ff. LG München, Az.: 15HK O 15764/02. In diesem Zusammenhang verweist das Gericht auf Lutter/Grunewald, AG 1989, 409 ff.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

schaftsfremder Dritter eine Mehrheit an der Gesellschaft erlangt, unzulässig ist: Eine derartige Kapitalerhöhung habe zur Folge, dass die in den Aktien verkörperten Mitgliedsrechte nun von einer Partei ausgeübt werden, „die sich nicht dem Zustimmungserfordernis stellen muss“. Ein Kriterium zur Beurteilung des Vorliegens eines Umgehungsgeschäftes sei der aktuelle Stand des Gesellschaftsvermögens, da das Gesellschaftsvermögen Rückschlüsse auf die „Interessenlage des eintretenden Gesellschafters“ zuließe; betreibt eine Gesellschaft kein operatives Geschäft bzw. hält eine Gesellschaft keine anderen Vermögenswerte außer der Beteiligung an einer Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, „erwirbt ein sich beteiligender Mehrheitsgesellschafter gezielt die Verfügungsbefugnis“ über die in der Gesellschaft gehaltene vinkulierte Beteiligung. Die Umgehung sei in dem zu beurteilenden Fall deshalb treuwidrig, weil sie in „besonderem Maße den erklärten Zielen der Gesellschaft zuwiderläuft und dabei ein gerade aus der Umgehung selbst herrührender Gewinn realisiert werden soll“. Da es sich insgesamt um ein Umgehungsgeschäft beträchtlicher Größenordnung handele, verstoße die Vornahme eines solchen Geschäftes gegen die Treupflicht. Die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG sei mitverpflichtet, da sie Alleingesellschafterin der PrintBeteiligungs GmbH sei. Ausnahmsweise sei die „Weitergabe der Treupflicht“ an die Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG gerechtfertigt. Dies zunächst einmal wegen der Schwere des Verstoßes; je gravierender der Verstoß, desto näher läge ein Durchgriff. Ferner stellt das Gericht für die Begründung des „Durchgriffs“ der Treuepflicht darauf ab, dass sich hinter beiden Gesellschaften, der PrintBeteiligungs GmbH und der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG, ein und dieselbe natürliche Person – in diesem Fall der Medienunternehmer Leo Kirch697 – verbergen würde, die die Entscheidung im Hinblick auf die von der PrintBeteiligungs GmbH gehaltenen Aktien an der Axel Springer Verlag AG tatsächlich treffen würde. Dass formal betrachtet nur die PrintBeteiligungs GmbH Aktionärin der Axel Springer Verlag AG ist, sieht das Gericht vor diesem Hintergrund als bedeutungslos an.

II. Lehre vom Zurechnungsdurchgriff In eine ähnliche Richtung geht ein von Kowalski zur Diskussion gestellter Vorschlag: Kowalski meint, Umgehungsgestaltungen seien unter Rückgriff auf die Lehre vom Zurechnungsdurchgriff zu lösen. Die Befürworter eines solchen Zurechnungsdurchgriffs gehen davon aus, dass es unter bestimmten Voraussetzungen normativ geboten ist, die Selbständigkeit und damit zugleich auch die abschirmende Wirkung einer Kapitalgesellschaft zu durchbrechen. Ausgehend von dieser Prämisse sucht die Lehre vom Zurechnungsdurchgriff nach Kriterien, die eine Systematisie697 Das Urteil enthält eine genaue Beschreibung des Interesses und der Aktivitäten von Leo Kirch im Hinblick auf die von ihm über die PrintBeteiligungs GmbH gehaltenen Aktien an der Axel Springer Verlag AG. Daraus dass Leo Kirch sein Engagement bei der Axel Springer Verlag AG mit besonderer Aufmerksamkeit verfolgt hat, ergebe sich nach dem LG München, dass Leo Kirch einer „gesteigerten Verantwortung gegenüber den ihm bekannten in der Satzung niedergelegten Zielsetzungen der Gesellschaft“ unterliegt.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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rung der Fälle erlauben, in denen es zu einer Durchbrechung kommen soll.698 Der Umstand, dass eine formal betrachtet selbständige Kapitalgesellschaft Vertragspartei ist, soll etwa dann unbeachtlich sein, wenn der hinter der Gesellschaft stehende (Allein)Gesellschafter einem Wettbewerbsverbot unterliegt oder die Einschaltung der Gesellschaft deshalb erfolgt, um einen gutgläubigen Erwerb zu ermöglichen.699 Aus dogmatischer Sicht handelt es sich bei der Durchgriffslehre nicht um einen eigenständigen Ansatz, sondern um eine mehr oder minder offene Interessenbewertung. Dies wird daran deutlich, dass Kowalski lediglich auf den Sinn der Anteilsvinkulierung abstellt und unter Hinweis darauf die Anwendbarkeit der Vinkulierung auf eine Veräußerung der Anteile an einer Beteiligungsgesellschaft700 bejaht. Die Einordnung als Umgehung führt zur Unwirksamkeit der Abtretung der vinkulierten Anteile der Untergesellschaft an die Beteiligungsgesellschaft; die Abtretung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft selbst ist dagegen wirksam.701 Unabhängig von der Begründung besteht eine weitere praktische Schwäche der Durchgriffslehre: Fälle, in denen die vinkulierten Anteile von Anfang an von einer Beteiligungsgesellschaft gehalten werden, behandelt sie anders als Fälle, in denen die Anteile zunächst von einer (natürlichen) Person gehalten werden, die sie später auf eine Beteiligungsgesellschaft überträgt; ein sachlicher Grund für eine solche Unterscheidung ist dabei nicht ersichtlich. Schließlich müssen Gesellschafter immer mit der Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft rechnen, unabhängig davon, ob von Anfang an eine Beteiligungsgesellschaft beteiligt ist oder die vinkulierte Beteiligung erst nachträglich auf eine Beteiligungsgesellschaft übertragen wird. Nach Kowalski steht außerdem die nachträgliche Aufnahme einer Gesellschaft, der zum Zeitpunkt ihrer Aufnahme eine reine Holdingfunktion zukommt, unter dem Vorbehalt, dass die Beteiligungsverhältnisse an dieser Gesellschaft unverändert bleiben. Hervorhebenswert mit Blick auf den Standpunkt des Landgerichts München und die von Liebscher – darauf aufbauend – geäußerte Ansicht ist, dass Kowalski Ansprüche der Untergesellschaft,702 deren Anteile vinkuliert sind, gegen einen (beherrschenden) Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft wegen Treupflichtverletzung nicht ohne weiteres begründet sieht.703 Stattdessen sei die Beteiligungsgesellschaft verpflichtet, den vinkulierten Anteil den Mitgesellschaftern zum Ankauf anzubieten; eine entsprechende Andienungspflicht ergebe sich aus einer ergänzenden Auslegung des Gesellschaftsvertrages.704 Abgesehen davon, dass eine derartige ergänzende Vertragsauslegung auf eine Fiktion hinausläuft, besteht die Schwäche dieses Vorschlages darin, dass er sich nur für vin698

Wiedemann, Gesellschaftsrecht PDW, S. 217 ff. Kowalski, GmbHR 1992, 347, 352. 700 Siehe zu dem hier zurVereinfachung verwendeten Begriff der „Beteiligungsgesellschaft“ in § 1 II. 701 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 353. 702 Siehe zu dem hier zur Vereinfachung verwendeten Begriff der „Untergesellschaft“ in § 1 II. 703 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 353. 704 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 354. 699

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

kulierte GmbH-Geschäftsanteile eignet, während er für vinkulierte Namensaktien nicht herangezogen werden könnte. Denn eine Andienungspflicht als gesellschaftsrechtliche Nebenpflicht kann nur in der Satzung einer GmbH geregelt werden; Aktionäre können sich allein untereinander und allein mit schuldrechtlicher Wirkung ein Vorerwerbsrecht einräumen bzw. eine Andienungspflicht begründen.

III. Die Ansicht Liebschers705 Auch Liebscher setzt sich mit dem Urteil des Landgerichts München im Fall Springer./.Kirch auseinander und entwickelt darauf aufbauend die Dogmatik der Treupflichtlehre im Zusammenhang mit der Bewältigung von Umgehungsgeschäften fort. Liebscher begründet mittels des Instituts der Treuepflicht eine „Lehre von der Satzungsumgehung“ insofern, als er, insoweit in Übereinstimmung mit der Lehre von der Gesetzesumgehung, der Umgehung als solcher eigenständige, d. h. über die bloße Satzungsauslegung hinausgehende Bedeutung beimisst. Grundsätzlich sei die Existenz von gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten „heute nicht mehr diskussionsbedürftig“. 1. Die Reichweite der Treupflicht Zentrale Aussage bzw. Annahme der von Liebscher vorgeschlagenen Lösung ist die folgende: Die sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht ergebenden Bindungen gelten nicht nur für den „unmittelbaren Gesellschafter“, sondern beanspruchen „konzerndimensionale“ Geltung: „Die Treuepflichten erstrecken sich mithin auf den diesen beherrschenden Allein- und Mehrheitsgesellschafter, so dass die Obergesellschaft des Gesellschafters der (geschlossenen) Gesellschaft gegenüber im Grundsatz ebenso zur Treue verpflichtet ist wie der Gesellschafter selbst“.706 a) Inhalt der (mittelbaren) Treupflicht Aus der Treuepflicht ergebe sich für den mittelbaren Gesellschafter die Pflicht, die satzungsmäßige Ordnung der Gesellschaft, an der er mittelbar beteiligt ist, zu wahren. In concreto verpflichte die Treuepflicht den mittelbaren Gesellschafter, sich entsprechend der Vinkulierungsregelung zu verhalten. Für die Veräußerung seiner mittelbaren Beteiligung bzw. eines Teils davon ergebe sich daraus, dass der mittelbare Gesellschafter die nach der Vinkulierungsklausel erforderliche Zustimmung immer dann einholen müsse, „wenn einem Dritten erheblicher Einfluss auf die vinkulierte Mitgliedschaft – auf welchem Wege auch immer – eröffnet wird“.707 Dies gelte jedoch 705

Liebscher, ZIP 2003, 825 ff. Liebscher, ZIP 2003, 825, 828; allgemein zur konzernweiten Treupflicht: Stimpel, AG 1986, 117, 120; Wiedemann/Hirte, ZGR 1986, 163, 165. 707 Liebscher, ZIP 2003, 825, 828. 706

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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nicht immer; die Reichweite der konzerndimensionalen Treuepflicht hänge von den Umständen des Einzelfalls ab; grundsätzlich werden die Bindungen auf den dem unmittelbaren Gesellschafter nachgeordneten Ebenen schwächer, weshalb die Erstreckung der Pflichten aus dem Mitgliedschaftsverhältnis einer „sachlichen Rechtfertigung aus dem Wesen des konkreten Mitgliedschaftsverhältnisses“ bedürfe. Es gehe „um ein Koordinatensystem aus strukturellen und teleologischen Faktoren, die die beschränkt fungible Mitgliedschaft prägen“. Zentraler Anhaltspunkt sei der Wortlaut der in Rede stehenden Vinkulierungsklausel. Gerade bei Anteilen an einer GmbH könnten sich Pflichten für den mittelbaren Gesellschafter unmittelbar aus der Satzung ergeben. Der im GmbH-Recht eröffnete Gestaltungsspielraum erlaube eine Satzungsregelung, wonach der mittelbare Gesellschafter entweder zur Einholung der Zustimmung verpflichtet ist, möchte er seine mittelbare Beteiligung veräußern, oder die Möglichkeit besteht, im Falle eines Kontrollwechsels bei der Beteiligungsgesellschaft selbige auszuschließen bzw. deren Anteil einzuziehen. Aus einer solchen Klausel ergäben sich, ungeachtet dessen, dass sie nur Sanktionen und keine Pflichten festschreibt, Pflichten für den mittelbaren Gesellschafter; denn Ausschließung und Einziehung hätten schwerwiegende Wirkungen, bereits die Herbeiführung des zur Ausschließung/Einziehung berechtigenden Zustandes sei verboten.708 Der Wortlaut der betreffenden Vinkulierungsklausel sei aber nicht allein maßgeblich; daneben entscheide der objektive Zweck der Vinkulierungsklausel mit über die Reichweite verbandsrechtlicher Loyalitätspflichten. Der typische Sinn und Zweck einer Klausel bestehe darin, unerwünschte Fremdeinflüsse außerhalb der Gesellschaft zu halten und den Gesellschaftern die Möglichkeit zu eröffnen, jeden Gesellschafterwechsel zu kontrollieren: Vor diesem Hintergrund seien dem mittelbaren Gesellschafter solche Handlungen verboten, „die wirtschaftlich einer unmittelbaren Verfügung über die vinkulierten Anteile gleichstehen“.709 b) Kriterien für die Beurteilung eines Treupflichtverstoßes Die Veräußerung einer reinen Beteiligungsgesellschaft, „die fast ausschließlich vinkulierte Anteile hält, sei danach wegen der „wirtschaftlichen Identität“ der Beteiligungen nur mit Zustimmung der Gesellschaft möglich, deren Anteile vinkuliert sind. Im Falle einer Beteiligungsgesellschaft unterliege der Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft den gleichen Treuebindungen wie die Beteiligungsgesellschaft selbst, deren Gesellschafter er ist. Eine ohne Zustimmung erfolgende Veräußerung von Anteilen an der Beteiligungsgesellschaft verletze daher die Treuepflicht. In Fällen, in denen die Treupflicht des mittelbaren Gesellschafter „mediatisiert“ sei, etwa durch eine operative Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaft oder durch das Halten weiterer Beteiligungen, spiele die Vinkulierung nicht per se deshalb bei einer Veräußerung von Anteilen an der Beteiligungsgesellschaft keine Rolle; viel708 709

Liebscher, ZIP 2003, 825, 828. Liebscher, ZIP 2003, 825, 829.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

mehr bedürfe es in solchen Fällen einer Abwägung, die mittelbare Treupflicht könne nämlich durch bestimmte Umstände so verstärkt werden, dass „die Mediatisierung und Verwässerung der Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten aufgewogen werden“.710 Die Reichweite der Vinkulierungsklausel werde von der Realstruktur derjenigen Gesellschaft bestimmt, die ihre Anteile vinkuliert hat. Je personalistischer die Realstruktur der Gesellschaft, desto stärker seine die den einzelnen Gesellschafter treffenden Treuepflichten. In solchen Fällen habe die Gesellschaft ein besonderes Interesse, den Gesellschafterkreis zu kontrollieren. Ausgehend von allgemeinen Grundsätzen der Treupflichtlehre, wonach die Treubindungen innerhalb eines Verbandes, abhängig von der Höhe der Beteiligung, abgestuft sind, sei in die Abwägung mit einzustellen, in welcher Höhe die Beteiligungsgesellschaft an der Gesellschaft beteiligt ist, deren Anteile vinkuliert sind. 2. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Treupflicht Liebscher unterscheidet strikt zwischen einem Treupflichtverstoß im Innenverhältnis und den sich daraus im Außenverhältnis ergebenden Rechtsfolgen. a) Unwirksamkeit der Übertragung (nach § 138 BGB) Der Treuepflichtverstoß schlägt nach Liebscher jedenfalls dann ins Außenverhältnis durch, wenn der Erwerber der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft nicht schutzwürdig ist. Dies sei dann der Fall, wenn er entweder positiv von der Vinkulierung der von der veräußerten Gesellschaft gehaltenen Anteile weiss oder wenn er „die Augen vor dem evidenten Pflichtverstoß seines Geschäftspartners verschließt“.711 In diesen Fällen sei eine die Vinkulierung umgehende Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft sittenwidrig und dementsprechend nach § 138 BGB unwirksam. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich hier (auch) aus dem subjektiven Moment der Kenntnis bzw. dem der positiven Kenntnis gleichstehenden Sich-verschließen vor dem Verstoß. Ob es darüber hinaus noch einer besonderen Schädigungsabsicht bedarf, ist unklar; Liebscher erwähnt zwar – fast schon beiläufig –, dass der Erwerber den (Treue)Pflichtverstoß des veräußernden Gesellschafters der Beteiligungsgesellschaft für sich ausnutzen müsse,712 ein Ausnutzen setze jedoch zwingend Kenntnis von der Pflichtwidrigkeit bzw. der sie begründenden Umstände voraus, so dass ein bloßes Sich-der-Einsicht-Verschliessen nicht erfasst wäre. Neben diesen Fällen komme eine Unwirksamkeit der Verfügung unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes als „allgemeinem Rechtsprinzip“ dann in Betracht, wenn die Verfügung über die Anteile der Beteiligungsgesellschaft „einer unmittelbaren Übertragung des vinkulierten Anteils gleichwertig ist“; in Fällen, in denen eine Gestaltung objektiv 710 711 712

Liebscher, ZIP 2003, 825, 829. Liebscher, ZIP 2003, 825, 831. Liebscher, ZIP 2003, 825, 833.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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gegen den Sinn und Zweck einer Anteilsvinkulierung verstößt, sei ein Dritter unabhängig von seinem Kenntnisstand nicht schutzwürdig. Somit ist nach der Ansicht von Liebscher grundsätzlich auch die Veräußerung der Anteile der Beteiligungsgesellschaft zustimmungspflichtig – vorausgesetzt, die Veräußerung stellt ein objektives Umgehungsgeschäft dar; dieses Ergebnis sei auch im Lichte der Vorschrift des § 137 S. 1 BGB gerechtfertigt. Der von Liebscher im Hinblick auf die Rechtsfolgen eines Umgehungsgeschäfts vertretene Standpunkt lässt sich demnach folgendermaßen zusammenfassen: In Fällen, in denen der Erwerber entweder positiv um die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Veräußerers weiß (und diese Pflichtwidrigkeit für sich ausnutzt – wie immer sich ein solches Ausnutzen auch vom bloßen Ankauf der Beteiligung unterscheidet), oder es sich um ein objektives Umgehungsgeschäft handelt, soll dieser Umstand ins Außenverhältnis durchschlagen und zur Unwirksamkeit der Veräußerung führen; dogmatisch ergibt sich dieses Ergebnis im Fall der positiven Kenntnis des Erwerbers aus § 138 BGB und ansonsten aus der allgemeinen Umgehungslehre, nach der die Regelung, die umgangen werden soll, auch auf das Umgehungsgeschäft selbst Anwendung findet. b) Lediglich Verstoß im Innenverhältnis Nach dem Landgericht München existieren daneben weniger eindeutige Konstellationen, in denen die Frage, ob eine (Treue-)Pflicht des mittelbaren Gesellschafters zur Respektierung der Vinkulierungsklausel besteht, anhand einer Gesamtabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände zu beantworten ist. In diesen Fällen wirkt die Treupflicht auch nur im Innenverhältnis zwischen dem Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft und der Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind. Rechtsfolge des Verstoßes gegen eine derartige Treupflicht sind Schadensersatzansprüche; die Wirksamkeit der Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft bleibt dagegen unberührt. Gelangt man im Rahmen der zuvor beschriebenen Abwägung zu dem Ergebnis, dass eine Treupflicht besteht, so lässt sich eine Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft dessen ungeachtet nur verhindern, wenn man den sich in diesem Fall aus der Treupflicht ergebenden Unterlassungsanspruch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzt; repressiver Rechtsschutz kommt regelmäßig zu spät bzw. ist wirkungslos, da die dem Grunde nach bestehenden Schadensersatzansprüche in der Regel am Fehlen eines bezifferbaren zu ersetzenden Schadens scheitern.713 Die Folgen, die die de-facto Aufnahme eines neuen Gesellschafters für die vinkulierte Gesellschaft hat, zeigen sich meist erst langfristig.

713

Liebscher, ZIP 2003, 825, 832.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

IV. Das Urteil des OLG Naumburg vom 22. Januar 2004714 Das Urteil des OLG Naumburg vom 22. Januar 2004 ist nicht nur als oberlandesgerichtliches Urteil von besonderem Interesse, sondern es ist vor allem deshalb bedeutsam und untersuchungsbedürftig, weil es zu Ergebnissen kommt, die in Gegensatz zu den Feststellungen des Landgerichts München stehen: Verkürzt gesagt hält das OLG eine Verfügung über Anteile an einer Beteiligungsgesellschaft, die wiederum vinkulierte Anteile an einer Untergesellschaft hält, für wirksam. Ob darin eine Auffassung zum Ausdruck gebracht wird, die im Widerspruch zu der Ansicht des Landgerichts München steht, ist eine der in diesem Zusammenhang zu beantwortenden Fragen. Die Klägerin, eine städtische GmbH, war gemeinsam mit einer von der Verfügungsbeklagten, einem Bundesland, gehaltenen Anstalt des öffentlichen Rechts Gesellschafterin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die ihrerseits sämtliche Anteile an einer GmbH hielt. Sowohl die Anteile an der GmbH als auch die Anteile an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts waren vinkuliert. Im Zuge einer Neuordnung der „wasserwirtschaftlichen Aktivitäten“ sollte u. a. der Anteil an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts veräußert werden. Zum Zwecke der Veräußerung wurden die Vermögensgegenstände, die privatwirtschaftlichen Zwecken dienten, in die Anstalt des öffentlichen Rechts eingebracht. Diese Anstalt des öffentlichen Rechts sollte in eine GmbH umgewandelt werden. Der Verfügungsantrag war dementsprechend zunächst darauf gerichtet, die Beklagte zur Unterlassung der Umwandlung zu verpflichten, wurde aber im Laufe des Verfahrens auf eine Unterlassung der Veräußerung von Geschäftsanteilen an der GmbH, die vormals eine Anstalt des öffentlichen Rechts war, umgestellt. Während die Vorinstanz, das Landgericht Magdeburg, dem Verfügungsantrag noch insofern stattgegeben hatte, als es ein Verbot aussprach, die Anteile an der GmbH derart zu veräußern, dass der Erwerber die Mehrheit der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung der neuen Gesellschaft haben wird, hat das OLG den Antrag vollständig abgewiesen. Im Mittelpunkt der Begründung steht folgende Argumentation: Hält eine Beteiligungsgesellschaft vinkulierte Anteile einer Untergesellschaft, haben die Mitgesellschafter hinzunehmen, dass sich der Gesellschafterbestand in der Untergesellschaft verändert. Die Umwandlung der Anstalt des öffentlichen Rechts in eine GmbH sei „schon nach den zivilrechtlichen Grundsätzen nicht unter dem Gesichtspunkt der Umgehung nichtig“.715 Das OLG stellt ausdrücklich fest, dass die in Literatur und Rechtsprechung erarbeiteten Erkenntnisse zu §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG auch auf Anteile an Personengesellschaften Anwendung finden.716 Demzufolge soll nach dem OLG die Auswechslung eines Gesellschafters in einer Beteiligungsgesellschaft im Zweifel nicht unter die Vinkulierung 714

Urteil des OLG Naumburg vom 22. Januar 2004, Az.: 7U133/03, abgedruckt in NZG 2004, 775 ff. 715 OLG Naumburg, NZG 2004, 775, 778. 716 OLG Naumburg, NZG 2004, 775, 779.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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fallen. Die anderen Gesellschafter der Untergesellschaft müssten mit einem Gesellschafterwechsel bei ihrem Mitgesellschafter rechnen. Da die in Rede stehende Anstalt des öffentlichen Rechts ein „umfangreiches operatives Geschäft“ betreibe, ihre Funktion also über das bloße Halten einer Beteiligung hinausgehe, könne insbesondere dahingestellt bleiben, ob die Veräußerung von Anteilen an einer reinen Holdinggesellschaft überhaupt als unzulässige Umgehung anzusehen sei; auch die Frage, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, müsse nicht beantwortet werden. Das OLG prüft den zu beurteilenden Sachverhalt unter dreierlei Aspekten: Zunächst geht es der Frage nach, ob eine der in der Literatur diskutierten Fallgruppen vorliegt. Daran anschließend beurteilt das OLG den Sachverhalt unter dem Aspekt einer Gesetzesumgehung einerseits und dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Treupflicht andererseits; das OLG geht also (offensichtlich) davon aus, dass es sich um zwei voneinander zu unterscheidende Ansätze handelt, wobei der Ansatz der Treupflicht, so das OLG, weiter reiche als der „reine Umgehungstatbestand“. Ein Abstellen auf die gesellschaftsrechtliche Treupflicht habe den Vorzug, dass die widerstreitenden Interessen von Gesellschaftern und Gesellschaft einerseits und den Gesellschaftern andererseits besser berücksichtigt werden könnten.717 Dies geschehe im Rahmen der nach dem Ansatz von der Treuepflicht durchzuführenden Gesamtabwägung. Nach Auffassung des OLG entscheiden die „konkreten Folgen“, zu denen das Handeln des Gesellschafters der Beteiligungsgesellschaft bei der vinkulierten GbRBeteiligung führen könnte, darüber, ob die Vinkulierung auf den mittelbaren Gesellschafter als Treuepflicht durchschlage; dies sei dann der Fall, wenn die Übertragung der Anteile zu einer „unerträglichen Situation“ führe. In dem zu beurteilenden Fall verneinte das OLG eine „unerträgliche Situation“, da der Klägerin, ihrerseits Mitgesellschafterin der GbR, die Möglichkeit offen gestanden habe, den Konsortialvertrag, d. h. den GbR-Vertrag, zu kündigen und den von der GbR gehaltenen 51 %-Anteil an der Fernwasserversorgung Elbaue-Ostharz GmbH real zu teilen.

V. Stellungnahme Hinsichtlich der Anwendung der Treupflichtlehre auf Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen, deren Beantwortung aufeinander aufbaut: Eingangs muss untersucht werden, ob und unter welchen Umständen die Gesellschafter der Obergesellschaft gegenüber der Untergesellschaft (und evtl. deren Gesellschafter) Treubindungen unterliegen; erst nachdem diese Frage (positiv) beantwortet worden ist, lässt sich die Folgefrage beantworten, ob und welche Verpflichtungen sich aus der Treupflicht im Hinblick auf die Vinkulierung der Anteile der Untergesellschaft ergeben.

717

OLG Naumburg, NZG 2004, 775, 780.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

1. Die Treupflicht des Gesellschafters der Beteiligungsgesellschaft gegenüber der Untergesellschaft Teile der Literatur und Rechtsprechung gehen im Hinblick auf die Vinkulierung der Anteile der Untergesellschaft ohne nähere Begründung von einer Treupflicht des Gesellschafters bzw. der Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft aus.718 Nach einer Gegenansicht unterliegen die Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft grundsätzlich keinen Treubindungen gegenüber der Untergesellschaft.719 Dies soll jedenfalls dann gelten, wenn die Verbindung zwischen Unter- und Beteiligungsgesellschaft allein darin besteht, dass die Beteiligungsgesellschaft sich kapitalmäßig an der Untergesellschaft beteiligt hat. Eine Ausnahme soll dann gelten, wenn Beteiligungsund Untergesellschaft einen Vertragskonzern bilden.720 2. Stellungnahme Beide Ansichten, sowohl diejenige, die die konzernweite Geltung der Treupflicht bejaht, als auch diejenige, die sie ablehnt, begründen ihren jeweiligen Standpunkt im Wesentlichen mit den sich daraus ergebenden Konsequenzen. Die Frage, ob eine konzerndimensionale Treupflicht besteht, wird von beiden Auffassungen mit der Frage gleichgesetzt, ob der (Mehrheits)Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft verpflichtet ist, vor bzw. bei Veräußerung seiner Beteiligung die Zustimmung der in der Untergesellschaft zur Entscheidung berufenen Person bzw. des berufenen Organs einzuholen. Die Frage nach einer konzerndimensionalen Treupflicht wird somit zur Frage nach einer mittelbaren Vinkulierung. Eine solche Wahrnehmung verkürzt das Problem bzw. vermengt die Fragestellungen der Reichweite und des Inhaltes. Wie bereits gezeigt, ergibt sich aus der Vinkulierung der Gesellschaftsanteile schon keine Pflicht im formal-rechtlichen Sinne, sondern lediglich die Obliegenheit, die Zustimmung einzuholen.721 Rechtstechnisch handelt es sich bei dem Zustim718 OLG Naumburg, NZG 2004, 775 ff.; Landgericht München I, Az.: 15HK O 15764/02; Liebscher, ZIP 2003,823 ff.; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 260, gehen davon aus, dass der Untergesellschaft und (wohl auch) deren Gesellschaftern ein Anspruch auf Unterlassung gegen den mittelbaren Gesellschafter zusteht, der im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann. 719 Loritz, NZG 2007, 361, 366: „Niemand wird auf den Gedanken kommen, dass ein Investor, der seine gesellschafterlichen Beteiligungen womöglich im freien Markt durch eine Kapitalgesellschaft, deren Anteilseigner er ist, erwerben lässt, in eine Rechtsbeziehung und gar in eine Treupflicht zu all diesen Gesellschaftern tritt“. In diese Richtung wohl auch Kowalski, GmbHR 1992, 347, 352, der Ansprüche der Untergesellschaft gegenüber dem (beherrschenden) Gesellschafter über eine Verknüpfung der Treupflicht der Obergesellschaft gegenüber der Untergesellschaft und der Obergesellschaft und deren Gesellschaftern für nicht (ohne weiteres) begründbar hält. 720 Für eine konzerndimensionale Treupflicht: Stimpel, AG 1986, 117 ff.; Wiedemann/ Hirte, ZGR 1986, 163; Winter, Treuebindungen, S. 257 f. 721 Siehe dazu unter § 6 I. 1.

§ 9 Umgehung der Anteilsvinkulierung als Verstoß gegen die Treupflicht?

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mungserfordernis um eine Regelung der Verfügungsbefugnis.722 Unabhängig davon, ob man von der konzernweiten Geltung der Treupflicht ausgeht oder eine Erstreckung nur ausnahmsweise im Falle des Vertragskonzerns befürwortet, besteht jedenfalls keine Treupflicht für den (Mehrheits)Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft, die Zustimmung des in der Untergesellschaft zur Entscheidung berufenen Organs einzuholen. Dies gilt zumindest dann, wenn man – wie in dieser Arbeit vertreten – an dem normativen Geltungsgrund der Treupflicht, nämlich der Begrenzung des dem einzelnen Gesellschafter zukommenden Einflusses, auf die Vermögens- bzw. Interessenssphäre der Mitgesellschafter einzuwirken, festhält und das Institut der Treupflicht nicht schlechthin der Beliebigkeit preisgibt. Ein Rückgriff auf die Treupflichtlehre hat gegenüber der methodischen Alternative, der gegebenenfalls durchzuführenden ergänzenden Satzungsauslegung auch keine Vorzüge: Mittels ergänzender Satzungsauslegung lässt sich in Fällen der Umgehung auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage eine Zustimmungspflicht begründen. Eine ergänzende Auslegung bietet gegenüber der Treupflichtlehre – abgesehen von der höheren Legitimität wegen dogmatischer Konsistenz – zudem einen praktischen Vorteil: Bei einer Auslegung können immer die sich aus einer Verletzung der Zustimmungspflicht ergebenden Rechtsfolgen im Blick behalten werden.723 Denn auch diese Rechtsfolgen müssen im Wege der Auslegung gewonnen werden; das Institut der Treupflicht erlaubt es demgegenüber, durch seine vermeintlich klaren Konturen und seine inzwischen gewohnheitsrechtlich verfestigte Akzeptanz, diese Frage unangesprochen zu lassen und diejenigen Sanktionen zu bemühen, die für die Verletzung einer Treupflicht anerkannt sind. Dies ist nicht sachgerecht: Eine „im Geheimen“ erfolgende Übertragung kann weder verhindert noch rückgängig gemacht werden. Da der Erwerber, so es sich nicht um einen Mitgesellschafter handelt, vor dem möglicherweise zustimmungspflichtigen Erwerb seiner Beteiligung an der Beteiligungsgesellschaft keinen Treubindungen unterliegt, ist er nämlich nicht verpflichtet, an einer Rückgängigmachung des Zustandes nach § 249 S. 1 BGB mitzuwirken, weshalb Naturalrestitution gemäß § 251 Abs. 1 BGB regelmäßig ausfällt.724 Mangels eines ersatzfähigen Schadens geht eine Schadensersatzforderung regelmäßig ins Leere. Zwar unterliegt ein Gesellschafter selbst im Falle nicht-vinkulierter Anteile Beschränkungen bei der Veräußerung – ein Gesellschafter darf, unabhängig von einer Vinkulierung, seinen Anteil nicht an einen Erwerber veräußern, der beabsichtigt, die Gesellschaft zu schädigen oder der den anderen Gesellschaftern aus sonstigen Gründen unzumutbar ist. Daraus kann aber nicht (im Wege des Erst-Recht-Schlusses) gefolgert werden, dass jemand, der an einer Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, mittelbar beteiligt ist, „strengen Bindungen“ unterliege.725 Derjenige, der Gesellschafter einer Gesellschaft mit frei veräußerlichen Geschäftsanteilen ist, ist näm722

Siehe dazu unter § 4 I. 3. A.A. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 257. 724 Dieses Problem sehen auch Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 260, allerdings ohne deshalb die Anwendung der Treupflicht in Frage zu stellen. 725 So aber Liebscher, ZIP 2003, 825, 828. 723

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

lich aufgrund seiner unmittelbaren Gesellschafterstellung Schuldner/Gläubiger der Treupflicht. Die Situation kann also nicht mit der des „mittelbaren Gesellschafters“ verglichen werden, dessen Treubindung keine Selbstverständlichkeit ist, sondern der Begründung bedarf. Bei der Frage, ob auch ein Gesellschafter, dessen Anteile(e) nicht vinkuliert sind, Bindungen unterliegt, handelt es sich um ein Problem des Inhaltes der Treupflicht, während die Begründung einer Bindung des nur mittelbaren Gesellschafters eine Frage der Reichweite der Treuepflicht ist; im ersten Fall ist das grundsätzliche Bestehen der Verpflichtung des Gesellschafters nicht zweifelhaft, während im zweiten Fall die zu beantwortende Frage lautet, ob überhaupt eine Bindung besteht. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Treupflichtlehre weder allgemein noch speziell im Hinblick auf Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage als geeigneter Lösungsansatz in Betracht kommt.

§ 10 Umgehungstatbestand Allen nachfolgend zu untersuchenden Konstellationen ist gemein, dass vinkulierte Anteile von einer (Kapital)Gesellschaft gehalten werden. Eine Umgehung kommt hier allgemein dadurch in Betracht, dass ein Dritter am Kapital der Beteiligungsgesellschaft beteiligt wird. Die Beteiligung am Kapital muss eine unmittelbare sein. Eine Kombination von gesellschaftsrechtlicher und schuldrechtlicher Umgehungsgestaltung, etwa durch Abschluss einer Stimmrechtsvereinbarung über die Stimmen einer Holdinggesellschaft lässt sich nicht begründen, weder im mittels Treupflichtlehre noch mittels ergänzender Satzungsauslegung. Entscheidend für dieses Ergebnis spricht der Wortlaut der Vinkulierungsklausel, der sich grundsätzlich nur auf Anteilsveräußerungen der Untergesellschaft bezieht. Der Satzung der Untergesellschaft lässt sich nichts zur Zulässigkeit von z. B. Stimmbindungsvereinbarungen in der Obergesellschaft entnehmen. Ein solches Verständnis der Vinkulierungsklausel auf Ebene der Untergesellschaft würde den Zweck der Anteilsvinkulierung überspannen. Dieser Standpunkt entspricht (wohl) auch der allgemeinen Meinung im Schrifttum; zumindest sind keine Stimmen ersichtlich, die z. B. eine Stimmbindungsvereinbarung auf Ebene der Obergesellschaft für unzulässig halten wegen der Vinkulierung der Anteile der Untergesellschaft. Es wird aber einmal mehr deutlich, welche Rechtsunsicherheit (insbesondere für die Praxis) mit einer vorschnellen Ausweitung der Vinkulierungsklauseln auf (potenzielle) Umgehungssachverhalte einhergeht.

I. Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft der Vinkulierungsklausel der Untergesellschaft unterfällt, wird uneinheitlich beantwortet. Auch die bisher existierenden Stellungnah-

§ 10 Umgehungstatbestand

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men der Rechtsprechung lassen auf unterschiedliche Sichtweisen schließen. Das Meinungsspektrum ist zweigeteilt:726 einerseits diejenigen, die grundsätzlich (unter näher zu bestimmenden Voraussetzungen) von einer Zustimmungspflicht ausgehen, und andererseits diejenigen, die eine entsprechende Pflicht im Grundsatz ablehnen.727 Aber nicht nur das „Ob“ einer Zustimmungspflicht ist umstritten, auch die Voraussetzungen, unter denen eine im Grundsatz zu bejahende Zustimmungspflicht konkret besteht, sind unklar. Einigkeit besteht unter den Befürwortern einer Zustimmungspflicht nur insofern, als die Übertragung einer Minderheitsbeteiligung an der Beteiligungsgesellschaft grundsätzlich nicht der Zustimmung bedarf.728 Ob die Übertragung der Mehrheit der Anteile an einer Beteiligungsgesellschaft der Zustimmung bedarf, lässt sich nach hier vertretener Auffassung, nach der es sich um eine im Wege der (ergänzenden) Satzungsauslegung zu beantwortende Frage handelt, nicht pauschal, sondern nur mit Blick auf den Einzelfall beantworten. Im Grundsatz lässt sich aus der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft als Gesellschafterin einer Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen schließen, dass die Veräußerung von Anteilen an einer solchen Gesellschaft zustimmungsfrei sei soll.729 Denn die Vinkulierung betrifft ihrem Wortlaut nach nur die Beteiligungsgesellschaft und nicht die hinter der Beteiligungsgesellschaft stehenden Gesellschafter. Unter welchen Umständen ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist nachfolgend zu untersuchen. Auch wenn das Bestehen einer Zustimmungspflicht letztlich nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden kann, lassen sich Umstände bzw. Kriterien benennen, bei deren Vorliegen typischerweise von einer Zustimmungspflicht ausgegangen werden kann. .

726

Asmus ist in seiner Untersuchung noch von einer Mehrheit derjenigen ausgegangen, die eine Zustimmungspflicht ablehnen. Dies dürfte sich in der Zwischenzeit verändert haben. 727 Befürwortend: Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 144, 146 f.; Liebscher, ZIP 2003, 825, 830; Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 411; Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, § 15 Rn. 257; ablehnend: Loritz, NZG 2007, 361, 366; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111. 728 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 147; Liebscher, ZIP 2003, 825, 830; etwas anderes könnte sich dann ergeben, wenn einem Minderheitsgesellschafter besondere Rechte im Hinblick auf die von der Zwischengesellschaft gehaltenen vinkulierten Anteile zukommt und diese Sonderrechte auf den Erwerber der Beteiligung übergehen. Grundlage eines entsprechenden Sonderrechtes kann eine Pool-Vereinbarung sein. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG, § 15 Rn. 257, die ebenfalls eine Blockadestellung in der Beteiligungsgesellschaft mangels beherrschenden Einflusses für nicht ausreichend erachten. 729 In diesem Sinne auch Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 122 ff.; Lutter/ Grunewald, AG 1989, 409, 411; Schmitz, in: FS Wiedemann, S. 1223, 1240; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 111a; a.A. Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 257, meinen dieser Schluss sei gerade nicht zulässig, eine Begründung dieses Ergebnisses fehlt.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

1. Bedeutung der Aktiva der Beteiligungsgesellschaft Fraglich ist, wie der Umstand zu beurteilen ist, dass die Beteiligungsgesellschaft neben der vinkulierten Beteiligung andere Aktiva hält. Insoweit sind zwei Aspekte zu unterscheiden: Zum einen ist zu untersuchen, ob der Höhe der Beteiligung der Beteiligungsgesellschaft an der Untergesellschaft Bedeutung zukommt,730 zum anderen muss geklärt werden, welche Konsequenzen es zeitigt, dass die Beteiligungsgesellschaft noch andere Beteiligungen hält bzw. alternativ einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb unterhält. Die Höhe der von der Beteiligungsgesellschaft gehaltenen Beteiligung spielt im Rahmen der Satzungsauslegung keine Rolle. Weder spricht eine geringe Beteiligungshöhe gegen, noch eine große Beteiligungshöhe für eine Erstreckung der Zustimmungspflicht. Die Größe der von der Beteiligungsgesellschaft gehaltenen Beteiligung an der Untergesellschaft stellt demnach keinen geeigneten Anhaltspunkt für die Feststellung der Zustimmungspflichtigkeit dar. In der Literatur wird das von der Beteiligungsgesellschaft neben der vinkulierten Beteiligung gehaltene sonstige Vermögen als Kriterium für das Vorliegen einer zustimmungspflichtigen Umgehung angesehen:731 Halte die Beteiligungsgesellschaft nur die vinkulierte Beteiligung, so sei die Übertragung der Mehrheit zustimmungspflichtig; unterhalte die Beteiligungsgesellschaft dagegen einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb oder hält die Beteiligungsgesellschaft weitere Beteiligungen, so sei nicht davon auszugehen, dass die Übertragung der Mehrheit an der Beteiligungsgesellschaft in den Anwendungsbereich der Vinkulierungsklausel falle.732 Auch die Unterscheidung danach, ob die Beteiligungsgesellschaft einen eigenen operativen Geschäftsbetrieb unterhält bzw. über andere Beteiligungen verfügt, überzeugt nicht. Für eine Ausdehnung der Zustimmungspflicht muss es darauf ankommen, ob einem Dritten eine Position eingeräumt wird, die wirtschaftlich und hinsichtlich des Einflusses in der Untergesellschaft der eines Gesellschafters entspricht. Weder eine operative Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaft noch das Halten weiterer Beteiligungen ändern etwas daran, dass einem Dritten, dem eine Mehrheitsbeteiligung an einer solchen Gesellschaft eingeräumt wird, eine Stellung zukommt, die der eines Gesellschafters angenähert ist. Zwar geht aus den Begleitumständen (möglicherweise) hervor, dass dies nicht der einzige Zweck der Anteilsübertragung ist. Diese Erkenntnis ist aber grundsätzlich unbeachtlich; wie an anderer Stelle dargelegt, 730

Im vorliegenden Zusammenhang ist streng zwischen der Höhe der Beteiligung der Obergesellschaft an der Untergesellschaft und der Höhe der (ggf. veräußerten) Beteiligung an der Obergesellschaft zu unterscheiden. 731 Vgl. etwa Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 253. 732 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 147, der seinen Standpunkt damit begründet, dass nur dann, wenn die vinkulierte Beteiligung der einzige von der Zwischengesellschaft gehaltene Vermögensgegenstand sei, auf eine Umgehungsabsicht der Beteiligten geschlossen werden könne; Liebscher, ZIP 2003, 825, 831; Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB, § 711 Rn. 31.

§ 10 Umgehungstatbestand

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kommt es für die Ausdehnung der Zustimmungspflicht auf eine irgendwie geartete Umgehungsabsicht nicht an.733 Dies gilt auch für Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage. Das hinter der Differenzierung anhand des von der Beteiligungsgesellschaft gehaltenen Vermögens zum Ausdruck kommende Bestreben, den Rechtsverkehr nicht mit der Postulierung weitgehender Zustimmungserfordernisse unnötig zu verunsichern, rechtfertigt es nicht, von den aufgestellten Grundsätzen abzuweichen. Eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsverkehrs ist schon deshalb nicht zu befürchten, weil die Verletzung einer im Wege der Auslegung ermittelten Zustimmungspflicht nicht zur Unwirksamkeit der Übertragung der Anteile führt. Aufbauend auf den bereits gewonnen Erkenntnissen über die Bedeutung des Vorhandenseins weiterer Aktiva in der Beteiligungsgesellschaft bereitet die Beurteilung der folgenden Konstellation keine Schwierigkeiten: Vinkulierte Anteile werden von einer Gesellschaft gehalten, die (von vornherein) auch über anderes Vermögen verfügt. Der Unterschied zu der bereits untersuchten „Grundkonstellation“ besteht nun darin, dass die anderen Aktiva im Vorfeld einer beabsichtigten Veräußerung aus der Beteiligungsgesellschaft herausgenommen werden, so dass nur noch die vinkulierte Beteiligung in der Beteiligungsgesellschaft verbleibt. Schließlich ist allein entscheidend, dass einem Dritten eine Rechtsposition eingeräumt wird, die der eines Gesellschafters vergleichbar ist. Insofern hat das gerade beschriebene Vorgehen keine eigenständige Bedeutung, wenngleich es eine tatsächliche Vermutung, prima facie, dafür begründet, dass der Dritte, wirtschaftlich betrachtet, Gesellschafter der Untergesellschaft werden soll.734 Entgegen einer verbreiteten Auffassung ist der Umstand, dass die Beteiligungsgesellschaft eine „reine“ Holdinggesellschaft ist, nicht geeignet, die Zustimmungsbedürftigkeit der Anteilsübertragung zu begründen.735 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Zweck der Gesellschaft, der bei einer Holdinggesellschaft im Halten und Verwalten von Beteiligungen besteht, Auskunft darüber geben kann, ob eine Gestaltung zustimmungsbedürftig ist oder nicht.

2. Rechtsform der Beteiligungsgesellschaft Fraglich ist des Weiteren, ob die Rechtsform der Beteiligungsgesellschaft bedeutsam ist. Nach Asmus soll eine Umgehung dann von vornherein ausscheiden, wenn die Beteiligungsgesellschaft eine Aktiengesellschaft ist. Selbst der Mehrheitsaktionär könne kaum Einfluss auf den Vorstand ausüben, so dass eine Beeinflussung der Ausübung der Gesellschafterrechte in der Untergesellschaft nicht möglich sei.736 Eine 733

Siehe dazu unter § 6 III. Ähnlich: Reichert, in: FS Happ, S. 242, 246, geht insgesamt davon aus, dass ein solches Vorgehen keine eigenständige Bedeutung hat. 735 Auf das Kriterium der Holdinggesellschaft will etwa Bayer, in: Münchener Kommentar, AktG, § 68 Rn. 122, abstellen. 736 Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 144. 734

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

solche Sichtweise übersieht jedoch zweierlei: Zum einen kommt dem Mehrheitsgesellschafter die formal-rechtliche Befugnis zu, die Aufsichtsratsmitglieder (allein) durch Mehrheitsbeschluss zu wählen; diese wiederum wählen den Vorstand bzw. berufen ihn ab (vgl. § 84 AktG). Außerdem hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass Mehrheits- oder Großaktionäre einen tatsächlichen Einfluss auf Vorstandsmitglieder ausüben können, der weit über den formal-rechtlichen Rahmen hinausgeht.737 Eine Umgehung kommt also unabhängig von der Rechtsform der Beteiligungsgesellschaft in Betracht.

II. Zwischenschaltung einer Beteiligungsgesellschaft 1. Erstmalige Veräußerung an Beteiligungsgesellschaft Nachfolgend soll folgende Konstellation näher betrachtet werden: Ein Gesellschafter veräußert die ursprünglich von ihm persönlich gehaltene Beteiligung an einer Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen. Diese Konstellation unterscheidet sich von der unter I. untersuchten Gestaltung nur insofern, als die Anteile zunächst von einer natürlichen Person gehalten wurden und erst im Nachhinein auf eine Beteiligungsgesellschaft übertragen werden, deren alleiniger Gesellschafter typischerweise die Person ist, die die Anteile zuvor persönlich gehalten hat. Eine solche „erstmalige Übertragung/Veräußerung“ ist – vorbehaltlich einer ausdrücklich anders lautenden Satzungsbestimmung – zustimmungsbedürftig. Daran ändert der Umstand, dass – wirtschaftlich betrachtet – ein Gesellschafterwechsel nicht stattfindet, nichts. Eine teleologische Auslegung der Vinkulierungsklausel in dem Sinne, dass eine Übertragung auf eine Beteiligungsgesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter derjenige ist, der die Anteile zuvor gehalten hat, zulässig ist, scheidet regelmäßig aus. Die Beteiligungsgesellschaft ist zwar ihrerseits an die Vinkulierungsklausel gebunden, da die Vinkulierung „Bestandteil“ der erworbenen Mitgliedschaft ist;738 aber wegen der Möglichkeit, die Anteile an der Beteiligungsgesellschaft zu veräußern, wird man von der Zustimmungspflichtigkeit der erstmaligen Übertragung ausgehen müssen. 2. Spätere Veräußerung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft Wird die Zustimmung erteilt, stellt sich die Frage, ob eine „spätere Veräußerung“ der Mehrheit der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft ebenfalls der Zustimmung bedarf.

737 738

Siehe dazu anschaulich Seifert/Voth, Invasion der Heuschrecken, S. 10 ff. A.A. Koppensteiner, in: FS Druey, S. 427, 430.

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a) Meinungsstand zur Zustimmungspflicht In der Literatur wird dies überwiegend bejaht.739 Uneinigkeit besteht nur hinsichtlich der Konsequenzen, die eine ohne Zustimmung erfolgte spätere Veräußerung der Anteile nach sich zieht: Während Teile der Literatur eine ohne Zustimmung vorgenommene Veräußerung für (schwebend) unwirksam halten,740 meinen Vertreter einer anderen Auffassung, dass ein solches Ergebnis § 137 S. 1 BGB widerspreche.741 Dagegen wird wiederum eingewandt, dass sich ein Widerspruch zu § 137 S. 1 BGB nicht ergebe, da die Zustimmung zur Übertragung auflösend bedingt erteilt werde.742 Bayer weist darauf hin, dass die Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen ein teleologisch ermitteltes Verbot nach sich zieht, nicht weiter gehen könnten als die eines Verstoßes gegen ein ausdrücklich geregeltes Verbot: selbst, wenn ein Zustimmungserfordernis für die Übertragung von Anteilen ausdrücklich in die Satzung aufgenommen worden wäre, würde ein Verstoß dagegen wegen § 137 S. 1 BGB kein dingliche Wirkung zeitigen. b) Stellungnahme Wenn die erstmalige Übertragung auf die Beteiligungsgesellschaft auf der Grundlage einer (einfachen) Konzernklausel erfolgt und deshalb bisher noch keine Zustimmung erteilt werden musste, fällt die spätere Veräußerung in den Anwendungsbereich der Klausel.743 In diesem Fall besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Übertragung der Anteile zu einer „Lockerung“ der durch die Vinkulierungsklausel vermittelten Beteiligungskontrolle führen soll. Enthält die Satzung keine Konzernklausel, konnte die erstmalige Veräußerung nur mit Zustimmung erfolgen. Bei einer späteren Veräußerung kommt es darauf an, wie der Übertragende die Notwendigkeit der vorangegangenen Übertragung auf die Beteiligungsgesellschaft begründet hat. Wurde die Zustimmung zur erstmaligen Übertragung erteilt, um den Gesellschafterkreis bewusst bisher außen stehenden Dritten zugänglich zu machen, bedarf es keiner weiteren Zustimmung zur späteren Veräußerung der Anteile der Beteiligungsgesellschaft. Soweit keine Begründung abgegeben wurde bzw. ein Grund genannt wurde, der nicht in der Beteiligung Dritter an der Beteiligungsgesellschaft besteht, kann die Zustimmung nicht im Sinne einer Öffnung der Gesellschaft gegenüber Dritten verstanden werden. In diesem Fall ist von einer Verpflichtung des übertragenden Gesellschafters der Be-

739 Kowalski, GmbHR 1992, 347, 353; Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 411; Winter/ Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 258, die davon ausgehen, dass in diesem Fall eine Zustimmungspflicht unabhängig davon besteht, ob die Zwischengesellschaft noch anderes Vermögen hält oder nicht. 740 In diesem Sinne: U. Jasper, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. III, § 24 Rn. 192; Kowalski, GmbHR 1992, 347, 353; Liebscher, ZIP 2003, 825, 826. 741 Bayer, in: Münchner Kommentar, AktG, § 68 Rn. 123, Lutter/Grunewald, AG 1989, 409, 411. 742 Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15 Rn. 166 f. 743 Für eine solche Konzernklausel s. unter § 2 IV.

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

teiligungsgesellschaft auszugehen, die Zustimmung der Untergesellschaft zur Übertragung der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft einzuholen. 3. Rechtsfolge einer ohne Zustimmung vorgenommenen Übertragung In den Fällen, in denen die Zustimmung der Untergesellschaft eingeholt werden muss, hat die Gesellschaft einen Anspruch auf Unterlassung einer Veräußerung ohne Einholung der Zustimmung. Dieser Anspruch kann im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden. Wird der Anspruch nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht und kommt es so zu einer Verletzung der Pflicht, die Zustimmung einzuholen, so führt dies allerdings nicht zur (schwebenden) Unwirksamkeit der Anteilsübertragung. Die Annahme, die Zustimmung zur Übertragung des Anteils auf eine Beteiligungsgesellschaft werde auflösend bedingt für den Fall der Weiterübertragung der Mehrheit der Anteile an der Beteiligungsgesellschaft erklärt, verstößt gegen den Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen. Dieser Grundsatz dient – entgegen einer in der Literatur geäußerten Auffassung744 – nicht (nur) dem Schutz des Erklärungsempfängers, sondern auch dem Schutz des Rechtsverkehrs als solchem. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass ein gutgläubiger Erwerb gemäß § 161 Abs. 3 BGB nicht in Betracht kommt. Außerdem sind die an anderer Stelle herausgearbeiteten Wertungen von § 137 S. 1 BGB zu beachten.745 Dementsprechend hat die Gesellschaft gegen den vormaligen Mitgesellschafter lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz, der typischerweise mangels eines ersatzfähigen Schadens scheitert. Grundlage ist dabei nicht eine nachwirkende Treupflicht des vormaligen Gesellschafters,746 sondern die im Wege der ergänzenden Satzungsauslegung ermittelte Pflicht, die Zustimmung einzuholen.

III. Vinkulierte Anteile als Nachlassbestandteil Nach § 2033 Abs. 1 BGB kann jeder Miterbe über seinen Anteil am Nachlass verfügen. Gehört zum Nachlass ein Geschäftsanteil einer GmbH, dessen Übertragung aufgrund einer Vinkulierungsklausel grundsätzlich zustimmungsbedürftig ist, stellt sich die Frage, ob sich daraus auch Beschränkungen für die Übertragbarkeit des jeweiligen Nachlassteils ergeben. Grundsätzlich ist streng zwischen der Verfügung über den Erbteil und über den Geschäftsanteil zu unterscheiden.747 Bei der Übertragung des Nachlassanteils wird jedenfalls nicht über den vinkulierten Geschäftsanteil verfügt; § 2033 Abs. 2 BGB stellt klar, dass der jeweilige Miterbe auch nicht anteilig über einzelne, zum Nachlass gehörige Gegenstände, wie etwa einen vinkulierten Ge744 745 746 747

Kowalski, GmbHR 1992, 347, 352. Siehe dazu unter § 4 II. So aber Loritz, NZG 2007, 361, 367. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II.

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schäftsanteil, verfügen kann. Die Verfügung über den Anteil am Nachlass vermittelt aber einen Anspruch auf Auseinandersetzung des Nachlasses nach § 2042 Abs. 1 BGB. Nach §§ 2042 Abs. 2 i.V.m. 752 BGB hat jeder Miterbe einen Anspruch auf Aufhebung der Erbengemeinschaft. Nach § 752 BGB erfolgt die Aufhebung der Erbengemeinschaft durch Teilung in Natur. Soweit es sich bei den zum Nachlass gehörigen vinkulierten Anteilen um „teilbare Gegenstände“ im Sinne von § 752 BGB handelt, vermittelt der Anteil an der Erbengemeinschaft einen Anspruch auf anteilige Einräumung einer vinkulierten Beteiligung. In diesem Fall ist zu untersuchen, ob die Übertragung des Anteils eines Miterben am Nachlass nach § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB der Zustimmung bedarf. Was Gesellschaftsanteile betrifft, so ist im Hinblick auf § 752 BGB zu unterscheiden: Einzelne Aktien sind unteilbar; dies ergibt sich aus § 8 Abs. 3 AktG. Sind mehrere vinkulierte Namensaktien Bestandteil des Nachlasses, so kommt eine Verteilung unter den Miterben grundsätzlich in Betracht.748 GmbH-Geschäftsanteile sind nach Maßgabe von § 17 GmbHG teilbar. Vorbehaltlich einer in den Grenzen von § 17 Abs. 3 GmbHG möglichen abweichenden Satzungsregelung ist die Zustimmung der Gesellschaft für die Teilung eines Geschäftsanteils erforderlich, so dass eine Teilung in Natur gemäß § 752 BGB nur möglich ist, wenn die Gesellschaft zustimmt. Der Erwerber eines Nachlassteils kann demnach nur mit Zustimmung der Gesellschaft Gesellschafter werden. Eine Umgehung der Vinkulierung ist also schon nicht möglich. Wird die Zustimmung zur Teilung verweigert, so ist eine Teilung in Natur ausgeschlossen.749 Es kommt nur eine Teilung durch Verkauf in Betracht. Auch dieser Weg kann durch die Vinkulierung verbaut sein.750 Es wird deutlich, dass die Vinkulierung im Falle der Vererbung von vinkulierten GmbH-Geschäftsanteilen nach dem gesetzlichen Normalstatut durch Veräußerung des Anteils an einem Nachlass, zu dem die vinkulierten Geschäftsanteile gehören, nicht umgangen werden kann. Anders verhält es sich, wenn vinkulierte Namensaktien Bestandteil des Nachlasses sind: Hier stellt sich die Frage, ob die Übertragung des entsprechenden Anteils am Nachlass bereits ein zustimmungsbedürftiger Vorgang ist. Das setzt voraus, dass die Teilung ihrerseits kein der Vinkulierungsklausel unterfallender Verfügungsvorgang ist. Die Teilung ist nach h.M. immer ein Rechtsgeschäft – und nicht lediglich Realakt –, das von allen Teilhabern vorzunehmen ist.751 Eine einseitige Teilungsbefugnis kommt nicht in Betracht. Das bedeutet, dass die Teilung, ungeachtet des Umstandes, dass der Erwerb von Todes wegen nach § 1922 BGB als gesetzlicher Erwerb nicht zustimmungspflichtig ist, der Zustimmung bedarf. 748

K. Schmidt, in: Münchener Kommentar, BGB, § 752 Rn. 20. H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 17 Rn. 27; Zutt, in: Hachenburg, GmbHG, Anh. § 15 Rn. 101. 750 K. Schmidt, in: Münchener Kommentar, BGB, § 752 Rn. 20; Einschränkungen des Ausschlusses der Veräußerlichkeit ergeben sich nur ausnahmsweise unter Treupflichtgesichtspunkten. 751 K. Schmidt, in: Münchener Kommentar, BGB, § 752 Rn. 5. 749

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen

IV. Nicht-verhältniswahrende Abspaltung Bei der Beantwortung der Frage, inwieweit Maßnahmen nach dem UmwG als Umgehungsgeschäfte von der Vinkulierung erfasst sind, ist zu unterscheiden: Maßnahmen, die die Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, selbst betreffen, können von der Vinkulierung schon deshalb nicht erfasst sein, weil die Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG nur die Möglichkeit eröffnen, die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Anteilsübertragungen von der Zustimmung abhängig zu machen. Der Vermögensübergang bei Maßnahmen nach dem UmwG vollzieht sich aber von Gesetzes wegen. Dem Umstand, dass eine Gesellschaft, deren Anteile vinkuliert sind, an einer Verschmelzung beteiligt ist, trägt das Gesetz in zweierlei Hinsicht Rechnung: Zum einen müssen die Gesellschafter die entsprechende Maßnahme mit einer Dreiviertel-Mehrheit billigen, zum anderen verlangt § 13 Abs. 2 UmwG die Zustimmung derjenigen Anteilsinhaber,752 von deren Zustimmung auch die Abtretung der Anteile abhinge.753 Maßnahmen, die die Gesellschaft betreffen, deren Anteile vinkuliert sind, sind nicht Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung, da sie unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung der Vinkulierung nicht zustimmungspflichtig sein können.754 In dieser Untersuchung liegt der Fokus auf Maßnahmen nach dem UmwG, die eine Beteiligungsgesellschaft betreffen, die ihrerseits Anteile an einer Gesellschaft hält, die vinkuliert sind. Zwar vollzieht sich der Vermögensübergang auch in diesem Fall von Gesetzes wegen, dies schließt aber – zumindest nach der Entscheidung des Landgerichts München in Sachen Springer./.Kirch – die Anwendung der Vinkulierungsklausel unter Umgehungsgesichtpunkten nicht aus.755 Seit der Entscheidung des Landgerichts München haben sich auch einige Literaturbeiträge mit der Frage befasst, inwieweit Maßnahmen nach dem UmwG auf Ebene der Beteiligungsgesellschaft eine Umgehung der Vinkulierung der Untergesellschaft darstellen. Liebscher geht in Übereinstimmung mit dem Landgericht München davon aus, dass die den mittelbaren Gesellschafter treffende Treuepflicht diesem Gesellschafter auch verbietet, „Maßnahmen nach dem UmwG mit Verfügungscharakter“ vorzunehmen; eine unter das treuepflichtvermittelte Verbot bzw. den Zustimmungsvorbehalt fallenden Maßnahme ist die Abspaltung, die nicht verhältniswahrend ist.756 Ähnlich äußern sich auch Winter/Löbbe, die allgemein den Umgehungscharakter 752

Der Wortlaut der Vorschrift hat die Konstellation vor Augen, dass die Abtretung der Zustimmung „bestimmter, einzelner Anteilsinhaber“ bedarf. 753 Ausführlich dazu welche Anforderungen sich aus dieser Vorschrift im Falle vinkulierter Anteile ergeben: Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, S. 212 f. 754 Eine Untersuchung der Konsequenzen, die sich daraus ergeben, dass eine Gesellschaft mit vinkulierten Anteilen an Maßnahmen nach dem UmwG beteiligt ist, findet sich bei: Reichert, GmbHR 1995, 176 ff.; H. Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 114. 755 Vor der Entscheidung des Landgerichts München wurde diese Gestaltung nicht als Umgehungsgestaltung wahrgenommen bzw. untersucht. Dies zeigt etwa die Untersuchung von Asmus, Die vinkulierte Mitgliedschaft, die auf eine derartige Konstellation nicht eingeht. 756 Liebscher, ZIP 2003, 825, 831.

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von Maßnahmen nach dem UmwG betonen und dabei ausdrücklich auch die nichtverhältniswahrende Abspaltung als Umgehungsgeschäft hervorheben, dies allerdings ohne nähere Begründung und vor allem ohne sich zu den Rechtsfolgen zu äußern, die sich daraus ergeben, dass einer Maßnahme nach dem UmwG Umgehungscharakter zukommt.757 Es ist unstreitig, dass eine nicht-verhältniswahrende Abspaltung geeignet ist, einem gesellschaftsfremden Dritten Einfluss auf die vinkulierte Unterbeteiligung einzuräumen: Nach § 123 Abs. 2 UmwG kann ein Rechtsträger von seinem Vermögen einen Teil abspalten, indem er diesen Teil auf einen bestehenden bzw. noch zu gründenden Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften dieses Rechtsträgers an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers überträgt. Auf diese Art und Weise lassen sich die vinkulierten Anteile auf einen Rechtsträger im Sinne von § 3 Abs. 1 UmwG übertragen. Die Verteilung der Anteile am übernehmenden Rechtsträger geschieht dabei entsprechend den Anteilen am übertragenden Rechtsträger.758 Das bedeutet jedoch nicht, dass den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers nach Abspaltung zwangsläufig die Mehrheit an den Anteilen des aufnehmenden Unternehmens zusteht. Sind die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers in der Minderheit, so ergibt sich der Kontrollverlust über die vinkulierten Anteile schon daraus, dass eine Abspaltung nicht notwendigerweise verhältniswahrend ausgestaltet ist. Bei Zustimmung aller kann auch eine ungleichmäßige Verteilung bestimmt werden, vgl. § 128 UmwG; man spricht von einer nicht-verhältniswahrenden Abspaltung.759 Kann den Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers, auch wenn diese bei verhältniswahrenden Umwandlungen in der Minderheit gewesen wären, eine Mehrheit am übernommenen Rechtsträger und damit zugleich die Kontrolle bzw. Herrschaft über die abgespaltenen vinkulierten Anteile eingeräumt werden, ist ein solches Vorgehen jedenfalls mit Blick auf den Vinkulierungszweck des Erhaltes der gegenwärtig bestehenden Mehrheitsverhältnisse bedenklich. Gleichwohl kommt eine Umgehung bzw. ein Treupflichtverstoß allein wegen eines solchen Vorgehens nicht in Betracht. Ein solches Verständnis bewertet den Schutz der Vinkulierung einseitig zu Lasten des Verkehrsschutzes bzw. der Fungibilität der Anteile über.

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Winter/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 15 Rn. 254. Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 123 Rn. 15; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 128 Rn. 4, Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 128 Rn. 4. 759 Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 123 Rn. 15; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, § 128 Rn. 4 ff., Hörtnagl, in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 128 Rn. 4 ff. 758

§ 11 Zusammenfassung 1. Teil: Die vinkulierte Mitgliedschaft als solche Die Rechtsformen der GmbH und der AG eröffnen beide gleichermaßen die Möglichkeit, die Übertragung der Gesellschaftsanteile an die Zustimmung der Gesellschaft zu knüpfen. Ein Unterschied zwischen GmbH und AG besteht insofern, als die Rechtsform der GmbH eine Satzungsregelung zulässt, nach der die Gesellschafterversammlung nicht nur für die Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung im Innenverhältnis zuständig ist, sondern auch für die Erklärung der getroffenen Entscheidung im Außenverhältnis. Bei der AG erfolgt die verbindliche Mitteilung der Entscheidung im Außenverhältnis, unabhängig von der Entscheidungszuständigkeit im Innenverhältnis, demgegenüber zwingend durch den Vorstand. Was die Aufhebung der Vinkulierung betrifft, so überwiegt die Wahrnehmung der Vinkulierung als Belastung des Rechtes Mitgliedschaft und nicht als Recht auf Teilhabe an bzw. Steuerung der Zusammensetzung des Beteiligtenkreises in einer Gesellschaft. Aus der Warte der Gesellschaft bzw. der an der Vinkulierung interessierten Mitgesellschafter bedeutet diese Möglichkeit zusätzliche Flexibilität, während sie für den veräußerungswilligen Gesellschafter das Risiko birgt, dass seiner ursprünglich frei veräußerlichen Beteiligung nachträglich die Veräußerbarkeit genommen wird. Ob eine bestimmte Gestaltung als zustimmungsbedürftige Umgehung einer Vinkulierungsklausel anzusehen ist, beurteilt sich grundsätzlich nach dem Vinkulierungszweck. Die in Betracht kommenden Vinkulierungszwecke lassen sich in allgemeine, rechtsformunabhängige und AG-spezifische Vinkulierungszwecke einteilen. Der oder die im konkreten Einzelfall verfolgten Vinkulierungszweck(e) wird/werden durch Auslegung ermittelt. Bei dieser Auslegung besteht grundsätzlich, d. h. in Zweifelsfällen, in denen aufgrund der Umstände nicht abschließend geklärt werden kann, welcher/welche Vinkulierungszweck(e) verfolgt werden, eine Vermutung dafür, dass die Vinkulierung ein Eindringen bisher gesellschaftsfremder Dritter verhindern soll. Diese Vermutung ist widerlegbar. Dennoch sollte in Gesellschaften, deren Anteile nicht deshalb vinkuliert sind, um ein Eindringen Dritter in den Gesellschafterkreis zu kontrollieren, der genaue Zweck ausdrücklich in die Satzung (Vinkulierungsklausel) aufgenommen werden. Nach § 137 Satz 1 BGB kann die Veräußerbarkeit eines Rechtes nicht mit dinglicher Wirkung beschränkt werden. Durch die Vinkulierung von Anteilen wird die Veräußerbarkeit des subjektiven Rechts der Mitgliedschaft beschränkt. Nach hier vertretener Auffassung handelt es sich bei den Vorschriften der §§ 15 Abs. 5, 68 Abs. 2 AktG um Ausnahmen und damit zugleich auch Durchbrechungen des in § 137 Satz 1 BGB niedergelegten Grundsatzes. Die Vinkulierung regelt die Verfügungsbe-

§ 11 Zusammenfassung

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fugnis insofern, als sie eine zusätzliche Wirksamkeitsvoraussetzung des Verfügungstatbestandes vorsieht. Die mit dem gerade dargestellten Verständnis der §§ 15 Abs. 5, 68 Abs. 2 AktG einhergehenden Implikationen sind gegenüber einer Einordnung als nicht von § 137 Satz 1 BGB erfasste Inhaltsbestimmung des Rechts Mitgliedschaft im Wesentlichen begrifflicher Natur: Denn bei Zweifelsfragen findet die Wertung des § 137 Satz 1 BGB trotzdem Berücksichtigung. §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG sind nicht bloße Ausprägungen des in §§ 413, 399 Fall 2 BGB allgemeinen Prinzips der Vinkulierbarkeit von „sonstigen Rechten“. Im Hinblick auf die Ausgestaltung der Vinkulierung besteht in der GmbH größerer Gestaltungsspielraum. Dessen ungeachtet kann die formal-rechtliche Entscheidungsbefugnis über die Erteilung/Verweigerung der Zustimmung auch in einer GmbH nicht auf einen gesellschaftsfremden Dritten übertragen werden. Die Aktionäre sind nur dann zur Entscheidung berufen, wenn eine solche Entscheidungszuständigkeit ausdrücklich in der Satzung geregelt ist; eine Zuständigkeit der Aktionäre lässt sich nicht mittels der Holzmüller-Doktrin begründen, daran hat sich durch die Gelatine-Entscheidung des BGH nichts geändert Die Möglichkeit, die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises durch eine Vinkulierungsklausel zu kontrollieren, besteht weder in der GmbH noch in der AG unbeschränkt. Eine Begrenzung erfährt die Kontrolle des Beteiligtenkreises durch das Prinzip des Minderheitenschutzes, das in Form eines Anspruchs auf Zustimmung zum Ausdruck kommt. Ein solcher Anspruch auf Zustimmung ist dabei bei der AG mangels Austrittsrechtes tendenziell eher anzunehmen als bei der GmbH. Die gegenüber dem GmbH-Geschäftsanteil erhöhte Fungibilität der Aktie bleibt auch im Fall vinkulierter Anteile erhalten. Der Anspruch des veräußerungswilligen Gesellschafters auf Zustimmung kann auch nicht ausgeschlossen werden; eine Begrenzung ist aber insofern möglich, als in der Satzung Umstände festgelegt werden können, unter denen kein Anspruch auf Zustimmung besteht, mit der Folge, dass den Interessen des potenziellen Veräußerers in der Abwägung a priori geringeres Gewicht beigemessen wird. Befindet sich in einer Gesellschaft die Mehrheit der Anteile in einer Hand, sind die Minderheitsgesellschafter weitgehend von der Entscheidung über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises ausgeschlossen. Ein gesetzliches Stimmverbot des veräußerungswilligen Gesellschafters besteht weder in der GmbH noch in der AG. In der Satzung der GmbH kann allerdings – anders als in der Satzung der AG – ein Stimmverbot vorgesehen werden. Als allgemeine Begrenzung der Mehrheitsmacht greift nur die Treupflicht ein. Die Umgehung einer Vinkulierungsklausel stellt keinen Fall der Gesetzesumgehung dar. Die Vorschriften der §§ 15 Abs. 5 GmbHG, 68 Abs. 2 AktG sehen lediglich eine besondere Rechtsfolge vor. Die Notwendigkeit, die Zustimmung einzuholen, ergibt sich allein aus der Satzung. Das Problem der Gesetzesumgehung ist als Problem der richtigen Gesetzesanwendung zu begreifen und dementsprechend durch teleologische Auslegung zu lösen.

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§ 11 Zusammenfassung

Auch Gestaltungen, die objektiv den Sinn und Zweck einer Satzungsklausel konterkarieren, die Satzungsklausel mithin umgehen, sind ein Problem der zutreffenden, am Zweck einer Klausel orientierten Satzungsauslegung. Die Treupflichtlehre stellt keinen überlegenen Lösungsansatz dar: Auch die Treupflichtlehre vermag es nicht, dem Umgehungstatbestand klarere und damit justiziablere Konturen zu verleihen. Im Gegenteil, das Argumentieren mit der Treupflichtlehre trägt dazu bei, dass die bei Umgehungsgestaltungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage primär zu beantwortende Frage – nämlich, ob ein Gesellschafter einer Beteiligungsgesellschaft überhaupt den Bindungen einer Vinkulierungsklausel auf Ebene der Untergesellschaft unterliegt – weiter verschleiert wird. 2. Teil: Mittelbare Beteiligung auf schuldvertraglicher Grundlage Stimmbindungsvereinbarungen mit Dritten eignen sich trotz der für solche Vereinbarungen bestehenden allgemeinen Zulässigkeitsbegrenzungen zur Umgehung einer Vinkulierung. Entscheidend ist, dass der aus der Stimmbindungsvereinbarung Berechtigte dauerhaft seine eigenen Interessen durchsetzen kann. Entsprechendes gilt für Stimmrechtsvollmachten, wobei hier das der Bevollmächtigung zugrunde liegende Innenverhältnis dafür maßgeblich ist, ob der Dritte seine Interessen durchsetzen kann. Eine dem Umfang nach unbeschränkte Vollmacht ist also nicht per se aussagekräftig. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Gestaltungen, auf deren Grundlage ein Dritter mittelbar an einer Gesellschaft beteiligt ist – insbesondere Treuhandverhältnisse und schuldrechtliche Unterbeteiligungen –, kommt es darauf an, ob lediglich eine wirtschaftliche, anlegermäßige Teilhabe an einer Gesellschaft vermittelt wird oder ob darüber hinaus dem mittelbar Beteiligten auch eine formal-rechtliche Einflussposition, vermittelt etwa durch eine Stimmbindungsvereinbarung, zukommt. In dem letzteren Fall bedarf die Begründung der mittelbaren Beteiligung der Zustimmung. Liegt eine zustimmungsbedürftige Umgehungsgestaltung auf schuldrechtlicher Grundlage vor, führt das Fehlen der Zustimmung im Falle eines zweiseitigen Geschäftes zur schwebenden Unwirksamkeit. Einseitige Rechtsgeschäfte wie insbesondere die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht sind grundsätzlich unwirksam und damit einer späteren Genehmigung von vornherein nicht zugänglich. Die Stimmabgabe eines Gesellschafters in Befolgung einer (schwebend) unwirksamen Umgehungsgestaltung ist grundsätzlich wirksam. Dieser Umstand ist nur dann rechtlich relevant, wenn die Stimmabgabe in Befolgung einer als Umgehungsgeschäft zu qualifizierenden Vereinbarung die Interessen entweder der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter verletzt. Anders gesprochen berührt allein die Befolgung eines unwirksamen Stimmbindungsvertrages die Wirksamkeit der Stimmabgabe nicht. Durch die Satzung kann die jedem Gesellschafter offen stehende Möglichkeit, Stimmbindungsvereinbarungen abzuschließen, auch nicht derart begrenzt werden, dass eine trotzdem abgeschlossene Stimmbindungsvereinbarung unwirksam ist; eine statuarische Vorsorge ist demnach nicht möglich.

§ 11 Zusammenfassung

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3. Teil: Gesellschaftsrechtliche Umgehungsgestaltungen Das Landgericht München I hat die Veräußerung von Anteilen an einer Beteiligungsgesellschaft, die ihrerseits vinkulierte Anteile an einer Untergesellschaft hält, erstmals als Verstoß gegen die Treupflicht des mittelbaren Gesellschafters angesehen. Nach hier vertretener Auffassung ist ein Gesellschafter einer Beteiligungsgesellschaft grundsätzlich nicht verpflichtet, die auf Ebene der Untergesellschaft bestehende Vinkulierung zu beachten. Ausnahmsweise kann auch der Gesellschafter der Beteiligungsgesellschaft verpflichtet sein, die Zustimmung des auf Ebene der Untergesellschaft zuständigen Organs einzuholen. Grundlage einer solchen Verpflichtung ist aber nicht die Treupflicht des mittelbaren Gesellschafters; die Pflicht, die Zustimmung einzuholen, kann sich allenfalls aus einer nur in eng begrenzten Ausnahmefällen vorzunehmenden ergänzenden Auslegung der Satzung der Untergesellschaft ergeben. Die Übertragung der Anteile an einer Beteiligungsgesellschaft ist grundsätzlich nicht zustimmungspflichtig. Dies gilt im Grundsatz unabhängig von dem von der Beteiligungsgesellschaft ansonsten gehaltenen Aktivvermögen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind möglich. Die Rechtsform der Beteiligungsgesellschaft – AG oder GmbH – ist für die Zustimmungspflicht bedeutungslos. Auch der Sonderfall, dass Anteile, die ursprünglich von einer natürlichen Person gehalten wurden, auf eine Beteiligungsgesellschaft übertragen werden, deren Anteile in der Folge übertragen werden, beurteilt sich im Grundsatz nicht anders. Abschließend lässt sich festhalten, dass Umgehungsgestaltungen vorschnell und zu großzügig bejaht werden. Dies ist nicht nur deshalb bedenklich, weil es an einer gesetzlichen und damit auch dogmatischen Grundlage für eine solche Ausweitung fehlt, sondern auch wegen der sich daraus ergebenden weit reichenden Rechtsfolgen und der dadurch wiederum hervorgerufenen Verunsicherung für die Praxis. Eine zurückhaltendere Grundhaltung wäre nicht nur dogmatisch geboten, sondern auch praktisch wünschenswert.

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Stichwortverzeichnis Anteilsveräußerung 33, 44, 77 ff. – Zustimmung 91, 100 Beteiligtenkontrolle 40 ff., 86, 99 Gelatine-Entscheidung 82 f., 205 Minderheitenschutz 84 ff. Namensaktien, vinkulierte 33 ff., 51 f., 92, 106, 201 Springer./.Kirch 18, 180 ff., 186, 202 Stimmbindungsvereinbarung 137, 141 ff., 154, 159, 169 ff. – Dauerhaftigkeit 144 – Gegenstand 135 – Sittenwidrigkeit 120 Stimmrecht 47, 101 ff., 134 ff., 169, 171 – Abtretung 119 Stimmrechtsvollmacht 53, 119, 149 ff. – Innenverhältnis 151 f. – Regelung durch Satzung 176 – Unwiderrufliche 150 f. Treuepflicht 135, 170, 186 f., 191, 194, 202 – eines Aktionärs 183 f. Treuhand an Gesellschaftsanteilen 28, 153 ff., 167 – Begründung 157 ff., 165 – Konstruktionen 144 ff. – Verdeckte 163

Umgehung – der Vinkulierung 107, 119 f., 121 ff., 132, 141, 145, 150, 161, 172, 177, 201 f. – Gesetzesumgehung 41, 105 ff., 109 ff., 131 ff., 186, 191, 205 f. – Satzungsumgehung 107, 108 f., 114, 117 ff., 131 f., 186 – Umgehungsgestaltung 28, 112, 131, 148, 160, 165, 194, 206 – Umgehungskonstellationen 118,131 – Umgehungsresistenz von Umgehungsklauseln 70 ff., 100 – Umgehungsschutz 77, 113 Vinkulierung – Regelung der Verfügungsbefugnis 65, 70, 193 – Reichweite 55, 58 ff., 188 – Umgehungsresistenz 70 ff., 100 – vertragliche Gestaltung 29 – vinkulierte Mitgliedschaft 26 ff., 186, 204 ff. – Vinkulierungsklausel 29, 35, 37 ff., 73 ff., 78, 81, 98 f., 106,117 ff., 149, 152,158 f., 164, 180, 187 ff., 202, 205 f. – Vinkulierungsmöglichkeiten 58 ff. – Vinkulierungszweck 40, 44, 49 f., 53, 55, 58, 164, 203, 204 Zustimmungserfordernis 29, 37, 71, 184 – Umfang 34, 39, 151, 158, – Umgehung 165