Albert Hänel (1833–1918): Wirken und Werk [1 ed.] 9783428584536, 9783428184538

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Schriften zur Rechtsgeschichte Band 202

Albert Hänel (1833 –1918) Wirken und Werk

Von

Hannes Pohle

Duncker & Humblot · Berlin

HANNES POHLE

Albert Hänel (1833–1918)

Schriften zur Rechtsgeschichte Band 202

Albert Hänel (1833 –1918) Wirken und Werk

Von

Hannes Pohle

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

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© 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7379 ISBN 978-3-428-18453-8 (Print) ISBN 978-3-428-58453-6 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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In memoriam Rüdiger F. Pohle (1941 – 2019)

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2021 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel als Dissertation angenommen. Zuvorderst gilt mein Dank meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Rudolf Meyer-Pritzl für die Betreuung und Gewissheit seiner jederzeitigen Unterstützung. Ebenso danke ich Herrn Prof. Dr. Werner Schubert für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gilt meiner gesamten Familie. Insbesondere meiner Mutter, die mir stets Rückhalt war, und meinem Vater, dessen Unterstützung diese Arbeit überhaupt ermöglichte. Dankbar bin ich auch für die in Kiel entstandenen persönlichen Beziehungen, welche die Promotionszeit erst besonders machten und für immer prägend bleiben werden. Kiel, im Juli 2021

Hannes Pohle

Inhaltsübersicht A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Quellenlage, Forschungsstand und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Werdegang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prägung und Persönliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Politische Laufbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Biographisches Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26 26 30 41 50

D. Politische Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parlamentarismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Friedenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Minderheitenpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Judenemanzipation und Hänels Rückgriff auf liberale Traditionen . . . . . . . . VI. Zwischenresümee – Die politische Sonderrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 52 58 60 63 69 83

E. Die Interpellation Hänel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Antisemitismus und Judenemanzipation im Kaiserreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Antisemitismus-Debatte ab 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881) . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Interpellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Beendigung des Antisemitismusstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 86 87 92 101 109

F. Das Frühwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die akademischen Arbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die kommunale Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116 116 119 128

G. Das staatsrechtliche Hauptwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erste Studie – Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zweite Studie – Verantwortlichkeit zwischen Föderalismus und Unitarismus . . . III. Dritte Studie – Das formelle und materielle Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Reichsstaatsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Juristische Germanistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Staatsrechtliches Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 148 177 202 245 262 267

H. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Politische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

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Inhaltsübersicht II. Bedeutung für den Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Staatsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 IV. Was bleibt von Hänel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Unveröffentlicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Reichstagsprotokolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

Inhaltsverzeichnis A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Quellenlage, Forschungsstand und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 I.

Werdegang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

II. Prägung und Persönliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Heinrich Laube . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Persönlichkeit und Zeitgenossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Politische Laufbahn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. Regionalpolitische Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Politik auf Reichsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Anfangsjahre und Parteistrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Aufstieg und Krise des politischen Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Biographisches Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 D. Politische Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 I.

Rechtspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 1. Strafsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Schwurgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Verteidigung im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 d) Briefgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 e) Rechtsstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

II. Parlamentarismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 III. Friedenspolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 IV. Minderheitenpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Sozialisten und Rechtsstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Nordschleswig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Finnland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 4. Juden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 V. Die Judenemanzipation und Hänels Rückgriff auf liberale Traditionen . . . . . . . . 69 1. Geschichte des Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Emanzipationsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

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Inhaltsverzeichnis 3. Liberale Vordenker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 a) Wilhelm von Humboldt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Fürst von Hardenberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 c) Niels Nikolaus Falck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Traditionslinien bis zu Hänel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 VI. Zwischenresümee – Die politische Sonderrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

E. Die Interpellation Hänel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Antisemitismus und Judenemanzipation im Kaiserreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Die Antisemitismus-Debatte ab 1871 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Anfänge und Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 2. Wirtschaftskrise und Niedergang des Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Adolf Stoecker und die Antisemitenpetition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 4. Heinrich von Treitschke und „Unsere Aussichten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881) . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. „Treitschkiade“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Stellungnahmen und mediale Auseinandersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Contra Stoecker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 4. Erklärung der Notabeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 IV. Die Interpellation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 V. Beendigung des Antisemitismusstreits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Mommsens Eingreifen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Haltung der Reichsregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Nachwirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 4. Bewertung der Interpellation in ihrer Auswirkung auf die AntisemitismusDebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 F. Das Frühwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I.

Die akademischen Arbeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Die rechtshistorische Phase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Die weitere Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Die Schleswig-Holstein-Frage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Die Garantien der Großmächte für Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Nationale Einheit als politische Prämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4. Zwischenergebnis – Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 III. Die kommunale Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Kreistage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. Die Schleswig-Holsteinische Städteordnung von 1869 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Die Steinsche Städteordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Die revidierte Städteordnung von 1831 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Inhaltsverzeichnis

13

c) Die Situation auf dem Land und die Gemeindeordnung von 1850 . . . . . . 137 d) Die Städteordnung von 1853 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 e) Die Städteordnung von 1869 für Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Zwischenergebnis – Kommunale Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Stein als Vorbild für Hänel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Selbstverwaltung als Freiheitsmaxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 G. Das staatsrechtliche Hauptwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 I.

Erste Studie – Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Die Vereinigten Staaten als Blaupause . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Die Gestalt des Staates und die Hänelsche Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . 153 a) Staatenbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Bundesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 aa) Georg Waitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Georg Jellinek und Paul Laband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Max von Seydel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 dd) Hänels Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4. Der deutsche Bundesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Souveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Kompetenz-Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Die Besonderheit des Einzelstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 cc) Reichskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Hegemonie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 d) Zusammenfassende Charakteristika der Hänelschen Bundesstaatstheorie

168

5. Die Natur der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Vertragsmäßige Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Gesetz statt Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 6. Zwischenergebnis – Der Bundesstaat als Funktionsgarant . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Zweite Studie – Verantwortlichkeit zwischen Föderalismus und Unitarismus . . . 177 1. Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Die Verfassung des Norddeutschen Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Der preußische Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Die Bismarcksche Reichsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Der Kaiser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Der Reichskanzler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

14

Inhaltsverzeichnis cc) Der Bundesrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 dd) Der Reichstag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Die Stellung des Reichskanzlers und seine Substitutionsbefugnisse . . . . . . . . 182 a) Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 b) Stellvertretergesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 c) Die Natur des Reichskanzleramtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) Substitutionsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Reichskanzler und Reichstag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Die persönliche Beziehung zu Bismarck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 5. Verhältnis von Bundesrat und Reichstag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 6. Die Stellung des Kaisers im Verhältnis zum Reichskanzler . . . . . . . . . . . . . . 196 7. Zwischenergebnis – Unitarischer Konstitutionalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III. Dritte Studie – Das formelle und materielle Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 2. Grundbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Urheberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Rechtssatz und Verordnung bei Laband und Jellinek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Begrifflichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Rechtssatzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 5. Das Problem und die Kritik Hänels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Die Form des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Der Rechtssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 aa) Objektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 bb) Der Rechtssatzbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Das Merkmal der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 dd) Individualgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 ee) Der Rechtssatzinhalt von Rechtsgeschäft und Urteil . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Gesetzgebung, Vollziehung und Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Gesetzgebung und Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Verordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 dd) Dienstgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 ee) Ergebnis der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 d) Das Budgetgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 6. Zwischenergebnis – Oppositionelle Staatsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 IV. Reichsstaatsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 1. „Deutsches Staatsrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Systematisches Handbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Inhaltsverzeichnis

15

b) Die Grundlagen des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 aa) Die Staatspersönlichkeit – Der Staat als korporativer Verband und juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 bb) Recht und Staatszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 cc) Staat und bürgerliche Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 dd) Staatsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 ee) Reichsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Zeitgenössische Rezeption und Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 3. Zwischenergebnis – Organische Staatskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 V. Juristische Germanistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 VI. Staatsrechtliches Zwischenresümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 H. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 I. Politische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 II. Bedeutung für den Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Die Oppositionsrolle und die Interpellation Hänel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Staatsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Materiale Staatsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Staatsrechtlicher Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Aktuelle Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Überzeitliche Bedeutung unter dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 b) Unitarismus in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 c) Eigenstaatlichkeit und europäische Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 IV. Was bleibt von Hänel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 I. Unveröffentlicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Reichstagsprotokolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

Abkürzungsverzeichnis Allgemeines, Publikationen und Parlamentsschriften a.A. a.a.O. abgedr. Abs. ADB A.K.O. ApB Art. BBKL BeckOK BGB BGBl. BHGLO Bl. BVerfG BVerfGE DBJ DBV DDP ders. DFP DFsP Diss. DtVP ebd. EGGVG Fn. FS FVg FVP FVp GG GStA PK GVG Habil.

andere(r) Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt Absatz Allgemeine Deutsche Biographie (hrsg. von der Historischen Kommission der Akademie für Wissenschaften) Allerhöchste Kabinettsorder Altpreußische Biographie (hrsg. von Krollmann, Christian) Artikel Biographisch-bibliographisches Kirchenlexikon Beck’scher Online-Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Biographisches Handbuch zur Geschichte des Landes Oldenburg (hrsg. von Schmidt, Heinrich) Blatt Bundesverfassungsgericht Entscheidungen der amtlichen Sammlung des Bundesverfassungsgerichts Deutsches Biographisches Jahrbuch (hrsg. vom Verbande der Deutschen Akademien) Verfassung des Deutschen Bundes (Deutsche Bundesverfassung/Novemberverfassung) Deutsche Demokratische Partei derselbe Deutsche Fortschrittspartei Deutsch-freisinnige Partei Dissertation Deutsche Volkspartei ebenda Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Fußnote Festschrift Freisinnige Vereinigung Fortschrittliche Volkspartei Freisinnige Volkspartei Grundgesetz Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz Gerichtsverfassungsgesetz Habilitation

Abkürzungsverzeichnis

17

HStR insb. LASH LBIYB lit. LPSH MüKo-BGB m.w.N. NBV NCC

Handbuch des Staatsrechts (hrsg. von Isensee, Josef/Kirchhof, Paul et al.) insbesondere Landesarchiv Schleswig-Holstein Leo Baeck Institute Year Book Buchstabe (littera) Schleswig-Holsteinische Liberale Partei Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit weiteren Nachweisen Verfassung des Norddeutschen Bundes (Norddeutsche Bundesverfassung) Novum Corpus Constitutionum Prussico-Brandenburgensium Praecipue Marchicarum NDB Neue Deutsche Biographie NGH Nachrichten der Giessener Hochschulgesellschaft ÖBL Österreichisches-Biographisches-Lexikon (hrsg. vom Austrian Centre for Digital Humanities and Cultural Heritage) PrAH-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Preußischen Hauses der Abgeordneten PrALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten PrGS Gesetzessammlung für die Königlich Preußischen Staaten Pr. Jbb. Preußische Jahrbücher RG Reichsgericht RGBl. Reichsgesetzblatt RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (Amtliche Sammlung) Rn. Randnummer RT-Prot. Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deutschen Reichstages/des Norddeutschen Bundes RV Verfassung des Deutschen Reiches (Bismarcksche Reichsverfassung) s. siehe SHJbb. Schleswig-Holsteinische Jahrbücher SHLB Schleswig-Holsteinische Landesbibliothek Sp. Spalte(n) StatMDR Monatshefte zur Statistik des Deutschen Reiches StatVJDR Vierteljahreshefte zur Statistik des Deutschen Reiches StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung SUB Göttingen Niedersächsische Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen v. von/vom VVDStRL Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer WGF-S Sitzungsbericht der Wissenschaftlichen Gesellschaft an der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main WRV Verfassung des Deutschen Reiches (Weimarer Reichsverfassung) zit. zitiert Zeitschriften ALZ AöR

Jenaische Allgemeine Literatur-Zeitung Archiv des öffentlichen Rechts (ab 1911)/Archiv für öffentliches Recht (1886 – 1910)

18 ARSP AZJ BBC EuR Grünhut

Abkürzungsverzeichnis

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Allgemeine Zeitung des Judenthums Berliner Börsen-Courier Europarecht Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart (hrsg. von Grünhut, C. S.) HA Historische Anthropologie HMRG Historische Mitteilungen der Ranke-Gesellschaft HZ Historische Zeitschrift JA Juristische Arbeitsblätter JBl Juristische Blätter JJZG Jahrbuch der Juristischen Zeitgeschichte JLitBl Juristisches Literaturblatt JuS Juristische Schulung JZ Juristenzeitung KritV Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft KZ Kieler Zeitung NJW Neue Juristische Wochenschrift MSR Michigan Sociological Review (hrsg. von der Michigan Sociological Association) Staat Der Staat ZaöRV Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht ZBlRW Zentralblatt für Rechtswissenschaft ZfP Zeitschrift für Politik ZGeschRW Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft ZGJD Zeitschrift für die Geschichte der Juden in Deutschland ZgS Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft ZRG Zeitschrift für Rechtsgeschichte (Savigny-Zeitschrift) ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZSHG Zeitschrift der Gesellschaft für Schleswig-Holsteinische Geschichte

„Wahre Energie, dauernde Tatkraft, das ist nur die, die sich paart mit Gerechtigkeit und mit einer richtigen Schätzung des Menschentums, denn unser Herrgott hat die Menschen geschaffen nach seinem Ebenbilde, mit den psychologischen Eigenschaften, mit den Gefühlsregungen, die ihnen nun einmal angeboren sind, und er hat sie nicht geschaffen nach den Bedürfnissen einer wechselnden Politik der Bürokratie oder nach den Anforderungen eines besinnungslosen Chauvinismus.“1

A. Einführung Albert Hänel war einer der großen Staatsrechtslehrer des deutschen Kaiserreiches. Als Streiter für Konstitutionalismus, Parlamentarismus, für Freiheitsrechte und Gleichberechtigung, für kommunale Selbstverwaltung und Selbstbestimmung kann er als Wegbereiter der Demokratisierung gelten. Als Antipode Paul Labands griff er die herrschende Staatsrechtslehre an und beeinflusste dabei eine ganze Reihe jüngerer Staatsrechtswissenschaftler. Hänel hatte dabei nicht nur Einfluss auf die Ausgestaltung des deutschen Staates und die Etablierung der Staatsrechtswissenschaft als neues Teilgebiet im Kanon der Rechtswissenschaft des deutschen Kaiserreiches, sondern konnte über seine Arbeit auch Einfluss auf die Ausgestaltung des Staatsrechts selbst gewinnen. Sein Werk hält so auch für die staatsrechtliche Weiterentwicklung in den deutschen Nachfolgestaaten fruchtbare Anregungen bereit. Im Spannungsfeld von Souveränität, Kompetenz und Hegemonie ist Hänel eine wesentliche Vertiefung der Bundesstaatstheorie zu verdanken. Als Kritiker des GerberLaband-Positivismus trat er für die Einbeziehung von historischen, gesellschaftlichen und sozialen Komponenten in das Staatsrecht ein und entwickelte darauf aufbauend eine eigene Staatskonzeption. Vehement wandte er sich gegen die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff. Trotz logisch-deduktiven Vorgehens begründete die Berücksichtigung nichtjuristischer Komponenten2 eine gewisse fachliche Außenseiterrolle, welche als materiale Staatsrechtslehre bekannt werden sollte.3 Hänels Theorien haben ihre Bedeutung auch über seinen Tod hinaus behalten. Diese Fortgeltung kann dabei freilich nur punktuell sein. Trotz des Verlustes der zeitgenössischen Brisanz eröffnet sich ein Blick auf die erste Phase der modernen Staatsrechtswissenschaft. Im Widerstreit verschiedener methodischer Ansätze wurden die juristischen Grundlagen für die heutige Arbeitsweise und das heutige Verständnis entwickelt. Der Blick der Arbeit ist in die Vergangenheit gerichtet, offenbart dabei

1

Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 933 f. Stern, Staatsrecht I, S. 8. 3 So bereits im Titel bei Vitzthum, Linksliberale Politik und materiale Staatsrechtslehre, Freiburg/München 1971; Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 355. 2

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A. Einführung

aber manchen fruchtbaren Gedanken, dessen Berücksichtigung auch einen Mehrwert für die Gegenwart und Zukunft bereithält. Am 12. Mai 2018 jährte sich zum einhundertsten Mal der Todestag Albert Hänels. Dies ist Grund genug, sich aus den Reihen der Christiana Albertina zu Kiel an einer Würdigung von Leben und Schaffen des Rechtsgelehrten und liberalen Politikers zu versuchen. Kaum ein Professor hat länger die Geschicke der nördlichsten deutschen Universität mitbestimmt. Als Kieler Ordinarius nahm er lebhaft Anteil an der Schleswig-Holstein-Frage, im Spannungsfeld gegenüber Dänemark und später Preußen. Er konzeptualisierte die Einheit des neuen Staates und bemühte sich um die Implementierung von Freiheitsrechten. Sein Entwurf der kommunalen Selbstverwaltung ist zu einer Grundlage des modernen Staatsverständnisses geworden. Als linksliberaler und aufgeklärter Politiker hatte er sich nicht nur der institutionellen Ausgestaltung des Verfassungsstaates verschrieben. Neben seinem Einsatz für den Konstitutionalismus trat er auf Reichsebene auch als Garant parlamentarischer Rechte auf und setzte sich für Freiheitsrechte ein. Besonders hervorzuheben ist sein Engagement für die Rechte von Juden während des Berliner Antisemitismusstreits. Der umstrittenen Frage nach der rechtlichen Gleichstellung im neuen Kaiserreich ging ein langanhaltender und wechselhafter Prozess preußischer Sondergesetze für Juden voraus. Durch den Rückgriff auf altliberale Traditionen und geprägt durch aufgeklärte vormärzliche Ideale stellte sich Hänel den reaktionären Bestrebungen des aufkommenden Antisemitismus entgegen. Sein Eingreifen in den Berliner Antisemitismusstreit durch die so genannte „Interpellation Hänel“ markiert den vorläufigen Endpunkt des über sechs Jahrzehnte andauernden rechtlichen Emanzipationsprozesses, als die parlamentarischen Institutionen des Kaiserreichs einen neuen ungeahnten Angriff durch einen zunehmend politisch motivierten Antisemitismus erfuhren. Die vorliegende Arbeit sucht durch die Beschäftigung mit dem Wirken und Werk Albert Hänels die Frage nach seiner Bedeutung für den Liberalismus und für die deutsche Staatsrechtswissenschaft zu beantworten. Durch die Verknüpfung von Leben und Werk Hänels vereint die Untersuchung biographische, politische, rechtsund staatstheoretische sowie rechtshistorische Aspekte.

B. Quellenlage, Forschungsstand und Methodik Die Darstellung beginnt mit der biographischen und politischen Betrachtung Albert Hänels. Neben seinem Werdegang gilt es, die Bedeutung seiner politischen Positionen und der Interpellation Hänel sowie seine Rolle im Liberalismus des Kaiserreichs herauszuarbeiten. Im zweiten Schritt folgt eine Betrachtung rechtswissenschaftlicher, insbesondere staatsrechtlicher Fragestellungen, die in der Auswertung seines Gesamtwerkes münden. Die ersten Abschnitte widmen sich der Darstellung Albert Hänels im Rahmen einer persönlichen und politischen Biographie. Aufgrund der oben bereits angedeuteten Synthese zwischen politischem und wissenschaftlichem Wirken Hänels bedingen sich diese Teile gegenseitig und weisen erhebliche Überschneidungspunkte auf. Die Kapitel sind daher durchlässig und wechselseitig aufeinander bezogen. Die Beschäftigung mit der Person Albert Hänels soll ein präzises Bild von seiner Persönlichkeit und seinem politischen Wirken zeichnen. Das heutige Wissen über den privaten Hänel verdanken wir in großen Teilen der zeitgenössischen Würdigung durch die Kollegen seiner Kieler Fakultät.1 Hänels erhaltene Reden und Veröffentlichungen aus dem politischen und universitären Umfeld bieten dabei ebenfalls Einblicke in seine Persönlichkeit. Hier zahlt sich erstmals auch die vollständige Auswertung aller seiner gehaltenen parlamentarischen Reden aus, die neue Erkenntnisse bezüglich Hänels weltanschaulicher Wahrnehmung bietet. Neben anderen kürzeren Abhandlungen2 ist die Würdigung Hänels anlässlich des 350. Jubiläums der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel3 besonders hervorzuheben, da diese zeigt, dass sich die Wertschätzung seiner Person auch bis in das heutige Kollegium hinein erhalten hat. Die Auseinandersetzung mit Hänel weist eine gewisse Kontinuität auf, erfolgt dabei aber in größeren zeitlichen Abständen. Die wissenschaftliche Beschäftigung mit Hänel ist insgesamt also ein überwiegend sporadischer Prozess, der oft auch nur punktuelle Teilgebiete berücksichtigt. Die Ausführungen erschöpfen 1 Festgabe der Kieler Juristen-Fakultät ihrem hochverehrten Senior Albert Hänel dargebracht zum fünfzigjährigen Doktor-Jubiläum, Kiel/Leipzig 1907; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, Albert Hänel. Drei akademische Reden zu seinem Gedächtnis, Kiel 1919; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 – 356. 2 Rinken, Albert Hänel (1833 – 1918), in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, 2. Auflage, Berlin 2018, S. 3 – 20 bzw. als Zweitveröffentlichung Rinken, Albert Hänel (1833 – 1918) Wegbereiter des Verfassungsdenkens, in: Demokratie als Organisationsform der Bürgergesellschaft, Baden-Baden 2020, S. 117 – 133. 3 Kielmansegg, Albert Hänel. Rechtswissenschaft und Liberalismus im Kaiserreich, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, Tübingen 2018, S. 145 – 163.

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B. Quellenlage, Forschungsstand und Methodik

sich oft entweder im politischen oder wissenschaftlichen Hänel, wodurch nur einzelne Bereiche abgedeckt werden.4 Im Hinblick auf die politische Entwicklung kann hierbei teilweise auf diese bereits existierenden Arbeiten verwiesen werden. Angesichts des historischen Abstands erscheint allerdings eine Aktualisierung angebracht. Eine bloße Wiederholung des bereits Beschriebenen soll vermieden und das ausgelassen werden, was an anderer Stelle bereits umfassend erörtert wurde. Im Vergleich zu den vorangegangenen Arbeiten kann auf einige neue Veröffentlichungen5 zurückgegriffen werden und so eine vollständig aktualisierte Darstellung erfolgen. Dieser Gesamtüberblick kann so auch dem biographisch bereits kundigen Leser noch neue Aspekte zum Leben Hänels vermitteln. Die Arbeit verfolgt im Hinblick auf Hänel einen Ansatz der Vollständigkeit, der biographische, politische und staatsrechtliche Themenbereiche abdeckt. Für die persönlich-biographische Charakterisierung wird neben den lexikalischen Beiträgen6, den Erfahrungsberichten von Zeitgenossen und Wegbegleitern7, den politischen Veröffentlichungen Hänels und den gesamten parlamentarischen Wortmeldungen im Rahmen seiner vierzigjährigen Abgeordnetentätigkeit auch das wissenschaftliche Werk ausgewertet, welches zunächst besonders in seiner regionalpolitischen Bedeutung aufschlussreich ist. Gleichzeitig kann auf die Reste des persönlichen Nachlasses von Albert Hänel im Archiv der Bibliothek des Juristischen Seminars in Kiel bzw. im Landesarchiv Schleswig-Holstein zurückgegriffen werden. Ein Großteil ist allerdings durch Kriegseinwirkung verloren gegangen, so dass nur noch wenige Fragmente zur Verfügung stehen. Lediglich aus Hänels Testament ergibt sich ein gewisser Überblick über den Nachlass.8 Insbesondere seine wissenschaftlichen Manuskripte haben den Krieg nicht überdauert.

4 Etwa Kiehl, Albert Hänel und der Linksliberalismus im Reichstagswahlkreis Kiel – Rendsburg – Eckernförde – Plön 1867 – 1884, Kiel 1966. 5 Etwa der Briefwechsel des Verlegers und Hänel-Freundes Hermann Haessel mit dem Dichter C. F. Meyer, siehe Lukas/Zeller, Conrad Ferdinand Meyers Briefwechsel. Verlagskorrespondenz, Bd. 4,1 – 4,4, Göttingen 2014 – 2017; Wenzel, Ein Freund und Förderer der finnländischen Nation. Rudolf Euckens Rolle in der deutschen pro Finlandia Bewegung 1899 bis 1910 (Teil II), in: Weimar-Jena, Jg. 3, H. 1 (2010), S. 45 – 58; Åberg, Swedish and German Liberalism, Falun 2011. 6 Stolleis, Juristen. Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, München 2001; Volbehr/Weyl, Professoren und Dozenten der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel 1655 bis 1933, Kiel 1934; Scheyhing, Hänel, Albert, NDB 7 (1966), S. 441; Neubert, Deutsches Zeitgenossenlexikon, Leipzig 1905; Klose/Rudolph, Schleswig-Holsteinisches Biographisches Lexikon, Band 4, Neumünster 1976; Mann, Biographisches Handbuch für das Preussische Abgeordnetenhaus 1867 – 1918, Düsseldorf 1988. 7 So u. a. Laube, Erinnerungen, Bd. 1 und 2, Leipzig 1909; Laband, Lebenserinnerungen, Berlin 1918 und die soeben erwähnten Briefe Haessels. 8 Hänels Testament befindet sich im Landesarchiv Schleswig, LASH, Abt. 47, Nr. 1406. Eine Abschrift befindet sich im Hänel-Nachlass. Ein echtes Nachlassverzeichnis existiert nicht mehr. Ebenso hat sich keine Personalakte erhalten.

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Zu Hänels Bedeutung für die Deutsche Fortschrittspartei und zur Einordnung in das liberale Spektrum wird die Studie Rachfahls9 mit ihrer hervorragenden Quellenlage herangezogen.10 Auch die Auswertung der Parlamentsprotokolle bietet fachlich-inhaltlicher Sicht neue Erkenntnisse. Diese schlagen sich in der Darstellung des Werkes von Albert Hänel und seiner Bedeutung für die Staatsrechtswissenschaft nieder. Die Veröffentlichungen Hänels lassen sich gliedern in das wissenschaftliche Frühwerk und das staatsrechtliche Hauptwerk. Einem chronologischen Ablauf folgend ist zunächst das Frühwerk zu betrachten, in welchem sich Hänel insbesondere mit der Schleswig-Holstein-Frage und anderen regionalpolitischen Problemstellungen befasste. Von Ausnahmen abgesehen11 ist dieses Frühwerk bisher nicht umfangreich behandelt worden. Besonders interessant ist bei der Untersuchung ein Vergleich mit der Städteordnung des von Hänel bewunderten Freiherr vom Stein12 im Kontext der kommunalen Selbstverwaltung, als Vorläufer demokratischer Konzepte. Die eher fragmentarische und vor allem regionale Ausprägung der Beschäftigung mit dem Frühwerk kann kaum verwundern, wenn bedacht wird, dass Hänels Wirken in Schleswig-Holstein in die Hochphase der Schleswig-Holstein-Frage und der nationalen Einigung Deutschlands fiel. Die enge Bindung an die neue Heimat war die Basis für Hänels auf das Reich ausstrahlende Wirkung und verdient daher eine besondere Betrachtung. Seine ersten rechtsgeschichtlichen Arbeiten treten hinter sein staatsrechtliches Schaffen zurück und sind daher bisher nur zurückhaltend erörtert worden. Dies überrascht nicht, kommt doch der historischen Betrachtung einer bereits damals historischen Materie (seine Qualifikationsschriften widmen sich etwa ausführlich rechtsvergleichend dem Sachsenspiegel) eher ein rein antiquarischer Wert zu. Dennoch soll hier zumindest eine Übersicht auch dieser früheren Arbeiten Hänels vorgelegt werden, um eine vollständige Bibliographie abzubilden. Die staatsrechtlichen Abhandlungen im Kontext der Schleswig-Holstein-Frage weisen demgegenüber einen stärkeren wissenschaftlichen Wert auf, der sich nicht mehr allein im Regionalgeschichtlichen oder Historischen erschöpft. Hier lassen sich auch Rückschlüsse auf die Positionierung der liberalen Parteien ziehen. Die Betrachtung ist ein Beitrag zur Geschichte Schleswig-Holsteins und kann Erkenntnisse im Rahmen der preußischen Expansionspolitik liefern. Durch die Auswertung der 9

Der Historiker Felix Rachfahl (1867 – 1925) war Professor in Halle, Königsberg, Gießen, Kiel und Freiburg. Noch Hänel selbst stellte ihm umfangreiches Material zur Parteiengeschichte zur Verfügung, siehe Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261. Zur Biographie Rachfahls siehe Jordan, Rachfahl, Felix Carl, NDB 21 (2003), S. 77 – 78. Rachfahl ist heute vor allem für seine Kritik an Max Webers „Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitalismus“ bekannt, siehe dazu bei Bakker, MSR 17 (Fall 2003), S. 119 – 148. 10 Rachfahl, ZfP 5 (1912), S. 261 – 374. 11 Jellinek, Albert Hänel und Schleswig-Holstein, ZSHG 49 (1919), 344 – 356; Ohlen, Albert Hänel und die Schleswig-Holsteinische Städteordnung vom 14. April 1869, Heidelberg 1930. 12 Die Schleswig-Holsteinische Städteordnung von 1869 kann maßgeblich als Werk Hänels gelten, PrGS 1869 Nr. 35 (7399) S. 589 – 622; vgl. Scheyhing, Hänel, Albert, NDB 7 (1966), S. 441; Döhring, S. 170 f.; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 5; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (348).

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zeitgenössischen Parlamentsprotokolle lässt sich auch zusätzlich noch ein Eindruck von den rechtspolitischen Positionen Hänels gewinnen. 1971 erschien dann erstmals eine umfassende Abhandlung, die eine Gesamtwürdigung Hänels unter Berücksichtigung von Wirken und Werk enthielt, mit einem klaren Schwerpunkt auf dem staatsrechtlichen Hauptwerk.13 Die Verbindung von Biographie, Politik und Staatsrecht ist wichtig, da die Einzelteile für sich genommen sicher ein dankbarer Forschungsgegenstand sein können, sich aber erst in der Synthese all dieser Elemente die Person Hänel ganz erschließt. So wie bereits im Grundsatz das wissenschaftliche Schaffen vom Politischen, das Politische vom Persönlichen abhängen muss, so gilt dies umso mehr gerade für Hänel, dessen Politikansatz immer unter der Prämisse der Grundsätze von Vormärz und Paulskirchenverfassung stand, was auch in seinem Werk deutlich hervortritt. Aus dem gleichen Jahr stammt sodann noch eine kürzere Studie, die sich ebenfalls mit Hänels staatsrechtlicher Bedeutung beschäftigt.14 Wie zu erkennen ist, stammen diese grundlegenden Arbeiten sämtlich aus dem vorigen Jahrtausend und es ist zwischenzeitlich über ein halbes Jahrhundert vergangen. Eine der seltenen umfangreicheren Darstellungen neueren Datums stellt auf die kunsthistorische Perspektive des späten Hänel ab15 und bleibt dabei konsequent einer regionalgeschichtlichen Spezialthematik verhaftet. Hänels staatsrechtliches Hauptwerk lässt sich anhand seiner drei großen Studien nachvollziehen.16 Darauf aufbauend entwickelte er seine umfangreiche, aber weniger nachhaltige Monographie „Deutsches Staatsrecht“.17 Daneben existieren noch zahlreiche kleinere Veröffentlichungen18, welche bei den bisherigen Untersuchungen überwiegend ausgespart wurden. Es gilt, die Bedeutung des Werks für die Entwicklung der Staatsrechtswissenschaft in Deutschland nachzuvollziehen und ihre inner- und außerwissenschaftliche Wirkung zu kennzeichnen. Als Erweiterung zu den bisherigen staatsrechtlichen Abhandlungen soll eine stärkere Fokussierung auf die Darstellung von Hänels inhaltlicher Argumentation gelegt werden, statt allein die Kernthesen zu wiederholen. Auch ist der Versuch zu unternehmen, die Wurzeln und 13 Vitzthum, Linksliberale Politik und materiale Staatsrechtslehre. Albert Hänel 1833 – 1918, Freiburg/München 1971. 14 Friedrich, Zwischen Positivismus und materialem Verfassungsdenken. Albert Hänel und seine Bedeutung für die deutsche Staatsrechtswissenschaft, Freiburg/München 1971. 15 Petersen, Albert Hänel. Ein Kieler Kunstsammler um 1900, Kiel 2013. 16 Hänel, Studie I: Die vertragsmäßigen Elemente der Deutschen Reichsverfassung, Leipzig 1873; Hänel, Studie II, 1: Die organisatorische Entwicklung der deutschen Reichsverfassung, Leipzig 1880; Hänel, Studie II, 2: Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, Leipzig 1888. 17 Hänel, Deutsches Staatsrecht, Band 1: Die Grundlagen des deutschen Staates und die Reichsgewalt, Leipzig 1892. 18 Etwa Hänel, Zur Kritik der Begriffsbestimmung des Bundesstaates, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 – 92; Hänel, Rezension zu Georg Meyer, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), S. 270 – 271; Hänel, Zur Revision der Methode und Grundbegriffe des Staatsrechts, AöR 5 (1890), S. 457 – 479.

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Anknüpfungspunkte seines staatsrechtlichen Denkens offenzulegen. Die Hänelschen staatsrechtlichen Studien sind es, die sein staatsrechtliches Renommee begründeten und insbesondere die Schlussstudie sowie „Deutsches Staatsrecht“ wurden seit ihrer Entstehung breit rezipiert und diskutiert.19 Die meisten Darstellungen stützen sich auf Einzelarbeiten Hänels, so dass die zusammenhängende Untersuchung aller Veröffentlichungen auch die Überschneidungspunkte seiner Arbeiten aufzeigen soll. Neben den bereits angesprochenen Zusammenfassungen haben andere Darstellungen neueren Datums einen anderen Schwerpunkt und weisen daher nur punktuelle Schnittmengen mit Hänel auf.20 Es lässt sich festhalten, dass seit Jahrzehnten eine umfassende Untersuchung Hänels ausgeblieben ist. Die vorliegende Arbeit begreift sich als Teil einer kontinuierlichen „Hänelforschung“ und möchte gleichzeitig auch ein Beitrag zur Geschichte der Dogmatik der deutschen Staatsrechtswissenschaft sein. Bereits aus historischer Sicht erscheint eine Neubehandlung des Themenkomplexes vielversprechend, um das gesamte Werk Hänels aus wissenschaftsgeschichtlicher Perspektive einer Neubewertung zu unterziehen. Dies gilt umso mehr, als einzelne monographische Veröffentlichungen trotz des Anspruchs einer Gesamtdarstellung nie den vollständigen Kontext erfassen können und stets eigene Akzente setzen. Die Gesamtwürdigung hat neben biographischen Anteilen auch das politische und vor allem wissenschaftliche Lebenswerk zu umfassen. Eine Arbeit, die den Anspruch der Vollständigkeit erhebt, bedarf all dieser Themenkomplexe, um ein in sich geschlossenes Bild der Person Hänels darstellen zu können und um die vielfältigen Überschneidungs- und Verknüpfungspunkte abzubilden, die sich aus dem Zusammenspiel der bei Hänel Hand in Hand gehenden Teilgebiete von Politik und Wissenschaft ergeben. Es wird darauf einzugehen sein, inwieweit die Hänelschen Theorien allein kontextgebunden existieren, ob ihnen darüber hinaus eine Fortgeltung gelungen ist oder ob sie gar zur Begründung einer eigenen Schule führten. Unter dieser Prämisse muss auch die regionalgeschichtliche Relevanz Hänels aufgrund seiner Bedeutung für den Entstehungsort dieser Arbeit besonders ins Gewicht fallen. Die regionale Bedeutung des Politikers und Staatsrechtlers Hänel für Schleswig-Holstein ist genauso wie sein reichsweites Eintreten für Freiheit, Einheit, Parlamentarismus, Selbstverwaltung und Minderheitenschutz herauszuarbeiten. Der staatsrechtliche Schwerpunkt liegt sodann auf dem Widerspruch zur herrschenden Lehre und Hänels Staatstheorie.

19 Etwa Zorn, JLitBl V (1893), S. 57 – 59; Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen 1911; Anschütz, Kritische Studie zum Rechtssatz und formellen Gesetz, Berlin 1913; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band 4, Tübingen 1914; Triepel, Die Reichsaufsicht, Berlin 1917; Thon, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne mit Beziehung auf die gleichbenannte Abhandlung von Dr. Albert Hänel, AöR 5 (1890), S. 149 – 168; Heller, Der Begriff des Gesetzes in der Reichsverfassung, VVDStRL 4 (1928), S. 98 – 135; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, Berlin 1958; Rinken, Das Öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, Berlin 1971; Stolleis, Die Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 2. Band, München 1992. 20 Becker, Max von Seydel und die Bundesstaatstheorie des Kaiserreichs, Frankfurt 2009.

C. Leben Die unbestrittene fachliche Kompetenz Hänels auf dem Gebiet des Staatsrechts findet ihre Grundlage in der Begründung einer neuen staatsrechtlichen Disziplin bei der Ausgestaltung des Deutschen Reiches, die als Reichsstaatsrecht bezeichnet werden kann. Die verfassungsrechtliche Ausgestaltung des Deutschen Reiches war aufgrund seiner bundesstaatlichen Struktur mit einem deutlichen Übergewicht Preußens beispiellos und daher ein besonders entscheidendes Feld für die Stabilisierung der staatlichen Strukturen im Sinne eines zukunftsfähigen Staatskonzeptes. Hier konnte sich Hänel besonders auszeichnen. Wesentliche Schwerpunkte waren seine Beiträge zur Theorie des Bundesstaates, seine Kritik an der Unterscheidung des formellen und materiellen Gesetzesbegriffs sowie zur Rechtsnatur des Deutschen Reiches von 1871.1 Diese staatsrechtliche Bewertung kann nicht losgelöst von der biographischen und politischen Entwicklung betrachtet werden. Das Leben Albert Hänels fällt in eine Phase, welche für die Einigung der deutschen Nation die Weichen stellte und die ihrerseits durch große Verwerfungen in sozialer, politischer und gesellschaftlicher Hinsicht gekennzeichnet war. Neben Märzrevolution, zunehmender Industrialisierung, Einigungskriegen und gesellschaftspolitischer Standortbestimmung wird die Biographie Hänels so auch zum Zeitzeugnis einer für Deutschland so wichtigen Epoche.

I. Werdegang Hänels Familie, die Hänels von Chronenthal, sind ein ursprünglich aus Steyr in Oberösterreich stammendes Geschlecht.2 Als Protestanten wurden sie während des Dreißigjährigen Krieges nach Sachsen verschlagen. Dort führte Hänels Großvater als Großkaufmann ein erfolgreiches Seidengeschäft und war angesehenes Mitglied des Magistrats. Albert Hänels Vater, Albert Friedrich Hänel3, war Medizinprofessor an der Universität Leipzig4 und starb bereits kurz vor der Geburt seines ersten Sohnes.

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Stolleis, Juristen, S. 273. Vgl. hier und im Folgenden Landsberger, Hänel, Gustav Friedrich, ADB 49 (1904), S. 751. 3 Zu Albert Friedrich Hänel (1799 – 1833) siehe Gretschel, S. 787; Intelligenzblatt Nr. 19, ALZ (1833), 145 (147). 2

I. Werdegang

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Posthum wurde ein von ihm erarbeitetes praktisches Medizinhandbuch veröffentlicht.5 Albert Hänel selbst erblickte am 10. Juni 1833 in Leipzig das Licht der Welt.6 Seine Mutter Ida Laube stammte aus Sachsen-Altenburg7, betrieb später in Wien literarische Salons und engagierte sich als Frauenrechtlerin, wodurch sie zu einer Wegbereiterin der Frauenbewegung in Österreich wurde.8 In zweiter Ehe heiratete sie den Schriftsteller und Politiker Heinrich Laube, auf den sogleich gesondert einzugehen sein wird. In seinen jungen Jahren verbrachte Hänel wegen einer Festungshaft des Stiefvaters gemeinsam mit seiner Mutter und dem Stiefbruder Hans Laube anderthalb Jahre in dem besonderen Umfeld von Schloss Muskau in der Oberlausitz.9 Nach seiner schulischen Ausbildung in Leipzig absolvierte Albert Hänel ab 1850 ein Studium der Rechtswissenschaft an den Universitäten Wien, Leipzig und Heidelberg.10 An der Universität Leipzig traf er auch auf seinen Onkel Gustav Friedrich Hänel, der dort als Rechtsprofessor wirkte und neben einer ausgeprägten Reisetätigkeit vor allem als Pandektenwissenschaftler Bekanntheit erlangte.11 Diese familiären Bande nach Sachsen haben sich zeitlebens erhalten.12 Hineingeboren in das damalige Zentrum der deutschen Rechtswissenschaft und bei einer derartigen familiären Vorprägung erscheint das Einschlagen der juristischen Laufbahn vorherbestimmt. Nach dem Abschluss im Jahr 1854 folgte 1856 die Zulassung als Notar und Rechtsanwalt sowie die Annahme seiner Dissertationsschrift „Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant, Ps. 1: Commentatio quam pro summis in Utroque iure“, mit der Hänel

4 Die Ernennung vom Privatdozenten zum außerordentlichen Professor für Medizin an der Universität Leipzig erfolgte Anfang des Jahres 1833, siehe Intelligenzblatt Nr. 11, ALZ (1833), 81 (84). 5 Hänel, Summarium des Neuesten aus der in- und ausländischen Medizin zum Gebrauche praktischer Aerzte, Leipzig 1834. 6 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 11. 7 Laube, Erinnerungen II, S. 148. 8 Zur Mutter Ida Laube (1808 – 1879) und ihrer Rolle bei der Gründung des Wiener-FrauenErwerb-Vereins, mit dem Ziel, bessere Ausbildungs- und Erwerbsmöglichkeiten für Frauen zu ermöglichen, siehe Korotin, S. 1923 f. sowie Meißner, Laube, Ida, ÖBL 5 (1970), S. 46. 9 Petersen, S. 12. Der Schlossherr Hermann von Pückler-Muskau (1785 – 1871) gilt als schillernde Persönlichkeit der gehobenen Gesellschaft, der durch sein ausschweifendes Leben und seine Expeditionen, aber auch als Landschaftsarchitekt und Schriftsteller berühmt wurde. Siehe dazu Assing, Fürst Hermann von Pückler-Muskau, Hamburg 1873 und Diecks, PücklerMuskau, Hermann, NDB 20 (2001), S. 759 – 761. 10 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12. 11 Gustav Friedrich Hänel (1792 – 1878) war Rechtsprofessor in Leipzig, der sich vor allem der Quellenkunde und Literaturgeschichte des römischen Rechts sowie seinen Reiseberichten widmete. Siehe dazu Landsberger, Hänel, Gustav Friedrich, ADB 49 (1904), S. 751 – 755. 12 Brief Haessels v. 29. 10. 1878, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2, S. 180.

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C. Leben

1857 promoviert wurde.13 Darin setzte er sich rechtsvergleichend mit dem Sachsenspiegel auseinander. Der Einfluss seines Rechtsprofessors Wilhelm Eduard Albrecht14 zeigt sich bereits im Vorwort von Hänels Arbeit zum Beweissystem des Sachsenspiegels15, ebenso wie bei der deutschrechtlichen Themenwahl seiner Dissertation. Hier wurde auch die germanistisch-historische Grundlage in Hänels Denken gelegt.16 Bereits ein Jahr später habilitierte sich Hänel in Leipzig bei Albrecht mit einer Fortsetzung seiner deutschrechtlichen Arbeit, mit dem Titel: „Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant Ps. 2: Commentatio Qua Praelectionem Pro Venia Legendi Rite Capessenda“.17 Albert Hänel heiratete im Jahr 1859 die bereits verwitwete Bertha Schultze, geborene von Hoßtrup (1814 – 1902)18, die Tochter des Gründers der Hamburger Börsenhalle Gerhard von Hoßtrup.19 Bertha brachte vier Töchter und zwei Söhne in die Ehe mit ein, wobei die einzige unverheiratete Tochter Anna Schultze-Hänel weiter bei der Familie lebte und auch nach dem Tod der Mutter 1902 bis zu ihrem eigenen Tod am 1. April 1917 das Haus mit Albert Hänel teilte.20 Hänels einziger leiblicher Sohn war bereits 1860 im Kindesalter verstorben.21 Hänel lehrte zunächst als Privatdozent in Leipzig, wurde 1860 außerordentlicher Professor in Königsberg und 1862 schließlich ebenda zum ordentlichen Professor ernannt.22 Kurz vor seiner Ernennung hatte er einen Ruf nach Greifswald abgelehnt.23 1863 nahm er schließlich den Ruf nach Kiel an die Christian-Albrechts-Universität als ordentlicher Professor für deutsches Privatrecht, Kirchenrecht, deutsche Staats- und Rechtsgeschichte, 13 Hänel, Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant, Ps. 1: Commentatio quam pro summis in Utroque iure (Diss.), Leipzig 1857; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344. 14 Wilhelm Eduard Albrecht (1800 – 1876) war Rechtsprofessor in Leipzig, der sich vor allem einer dogmatischen Durchdringung der deutschen Rechtsgeschichte verschrieben hatte und als germanistischer Gegenpart zum Romanisten Savigny gilt. Siehe dazu Hübner, Albrecht, Wilhelm, ADB 45 (1900), S. 743 – 750 sowie Ipsen, in: GS Heun, S. 3 – 12. Siehe auch sogleich ab S. 33. 15 Hänel, Sachsenspiegel, S. 1. 16 Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (62). Zum germanistischen Einfluss bei Hänel, siehe ausführlich S. 262 – 266. 17 Hänel, Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant Ps. 2: Commentatio Qua Praelectionem Pro Venia Legendi Rite Capessenda (Habil.), Leipzig 1858; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12. 18 Scheyhing, Hänel, Albert, NDB 7 (1966), S. 441; Petersen, S. 13. 19 Buek, S. 351 ff. 20 Notizen zur familiären Situation von Hänels Stiefenkelin Thora Lehment, LASH Abt. 47, Nr. 9654/5, zit. nach Petersen, S. 13, 32 f.; dort findet sich auch eine abgedruckte Abschrift dieser Notizen, siehe Petersen, S. 148; mit seiner Stieftochter war Hänel eng verbunden und ihr Tod traf ihn schwer, siehe Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 4. 21 Kiehl, S. 127. 22 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344. 23 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12.

I. Werdegang

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Staatsrecht sowie holsteinisches Partikularrecht an.24 Bemerkenswert ist, dass die Königsberger Nachfolge Albert Hänels durch Paul Laband angetreten werden sollte, der sich später nach seiner Hinwendung zum Staatsrecht als Gegenspieler Hänels erwies und genau wie dieser im Jahr 1918 verstarb.25 In den Jahren 1893 und 1899 war Hänel Dekan der Juristischen Fakultät und 1892/93 Rektor der Universität Kiel.26 1911 wurde Hänel emeritiert.27 Er blieb zeit seines Lebens – unter Ablehnung von Rufen der Universitäten Bonn und Zürich – der Stadt Kiel und Schleswig-Holstein eng verbunden und starb hoch betagt am 12. Mai 1918 in Kiel.28 Hänel wurde neben seiner Frau auf dem Kieler Südfriedhof bestattet. Sein Grab mit der Nummer 129 befindet sich im Gräberfeld J und zeigt eine aus rotem Granit gefertigte stilisierte Tempelfassade mit griechisch-römischer Symbolik. In Anerkennung seiner Verdienste wurde Hänel 1911 die Ehrenbürgerschaft der Stadt Kiel29 verliehen, ebenso wie ihm zahlreiche wissenschaftliche Ehrungen, wie die Ehrendoktorwürde 1913 in Kiel (Dr. phil. h.c.), angetragen wurden.30 Daneben war er Ehrendoktor der Staatswissenschaft (Dr. sc. pol. h.c.) der Universität Tübingen und Ehrenbürger der Stadt Sprottau31 sowie Träger des nichtakademischen Ehrentitels des Geheimen Justizrates.32 Er wurde mit zahlreichen in- und ausländischen Orden ausgezeichnet, darunter der preußische Rote Adlerorden und Kronenorden sowie der britische Königliche Victoria-Orden. Außerdem wurde er mit dem Ehrenkomturkreuz des Oldenburgischen Haus- und Verdienstordens des Herzogs Peter Friedrich Ludwig ausgezeichnet.33 1983 benannte die Ratsversammlung eine Straße in Kiel-Wik zu seinen Ehren.34 Nicht viele Professoren konnten und können eine solche Bedeutung in Parteipolitik und Wissenschaft vorweisen, wie dies für Hänel gilt. Die zahlreichen Würdigungen von seinen Kollegen und die Jubiläumsschreiben einer großen Vielzahl von Universitäten künden von seinem wissenschaftlichen Rang.35 Der Lebensweg Hänels stellt sich bei rückblickender Betrachtung als einheitlich und stringent dar. Bereits früh wurde die Grundlage für das spätere Lebenswerk 24

Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 27; Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (62 f.). 26 Hänel, Kaiserthum, S. 1; Vitzthum, S. 20. 27 Kiehl, S. 121. 28 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344; Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (4); eine Sammlung der Nachrufe findet sich in LASH, Abt. 47, Nr. 9658. 29 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (350). 30 Volbehr/Weyl, S. 49; DBJ, S. 689. 31 Neubert, S. 522. 32 Siehe hier und im Folgenden Amtliches Verzeichnis der CAU, S. 6. 33 GStA PK, I. HA Rep. 76, Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 8 Adhibendum A. 34 Ratsversammlung vom 17. 11. 1983 (Sba. XIX/7), siehe Hilscher, S. 75. 35 Im Hänel-Nachlass finden sich anlässlich seines goldenen Doktorjubiläums großformatige und aufwändig gefertigte Jubiläumsschreiben, u. a. aus den Universitäten Königsberg, Marburg, Gießen und Jena. 25

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C. Leben

Hänels geschaffen. Seine inhaltliche Beständigkeit ist bemerkenswert, wenn man bedenkt, dass Hänel in die wechselhafte Phase zwischen dem restaurativen Wiener Kongress und dem revolutionären Vormärz hineingeboren wurde und seine Hauptschaffensphase in den Prozess der nationalen Einigungsbewegung und die Frühphase des Deutschen Reiches fällt.

II. Prägung und Persönliches Hänel war seit frühester Jugend ein politisch geprägter Mensch. Folgerichtig engagierte er sich später stark in der schleswig-holsteinischen Politik und auf Reichsebene. 1. Heinrich Laube Den prägendsten Einfluss auf Hänel übte nach dem frühen Tod des Vaters wohl die freiheitliche Einstellung seines Stiefvaters aus. Von diesem stammt auch Hänels Begeisterung für die Ideale des Vormärzes.36 Es handelt sich um Heinrich Laube, der zunächst Theologie in Halle und Breslau studierte, sodann aber zur Kunstgeschichte wechselte.37 Während seiner Studentenjahre war Laube aktiver Burschenschafter. Er begann später als Redakteur und Theaterkritiker aktiv zu werden und veröffentlichte erste politische und literarische Werke im Umfeld des „Jungen Deutschlands“.38 Das Junge Deutschland war eine literarische Bewegung, die sich aus den Ereignissen der Julirevolution und des polnischen Novemberaufstands 1830/31 speiste und als vormärzlicher Wegbereiter die geistigen Grundlagen für die Revolution von 1848 legte. Der bekannteste Vertreter dieser Schriftstellergeneration ist Heinrich Heine. Literarisch wandte sie sich gegen die als elitär empfundene Weimarer Klassik und Romantik. Ihre Literatur war gesellschaftskritisch und lebensnah. Sie orientierte sich an der Realität der Gegenwart. Die politische Ausrichtung der Jungdeutschen richtete sich gegen die restaurative Politik des Deutschen Bundes und war gekennzeichnet durch ein republikanisch-linksliberales Engagement.39 Dabei handelte es sich keineswegs um eine einheitliche Gruppierung, sondern eher um einen losen Verbund liberaler Schriftsteller mit charakteristischen weltanschaulichen und auch ästhetischen Ähnlichkeiten in ihren Werken. Generell entsprang ihr Schaffen nicht einer bloßen politischen Motivation, sondern war durch ein Weltbild gekennzeich36

Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12. Zu Heinrich Laubes (1806 – 1884) Biographie vgl. hier und im Folgenden Weber, Laube, Heinrich, NDB 13 (1982), S. 689 – 692 und ausführlich zu seiner literarischen und politischen Bedeutung Dziemanko/Halub/Weber, Heinrich Laube (1806 – 1884). Leben und Werk, Leipzig 2016. 38 Zum Jungen Deutschland siehe hier und im Folgenden Steinecke, Literaturkritik des Jungen Deutschland, Berlin 1982 und Koopmann, Das Junge Deutschland, Darmstadt 1993 39 Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (54). 37

II. Prägung und Persönliches

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net, dass sich den Idealen der Aufklärung verschrieben hatte. Vor allem Heinrich von Treitschke propagierte später eine Verbindung von Judentum und Liberalismus und unterstellte auch dem Jungen Deutschland einen „halbjüdische[n] Radikalismus“40. Diese Äußerungen sind als politisches Mittel zur Diskreditierung der liberalen Bewegung im Hinblick auf ihre vormärzliche Tradition gedacht. Die literarischen und politischen Bemühungen der Jungdeutschen entsprangen dabei im Kern keiner politischen oder gar parteipolitischen Bestrebung heraus, sondern wurzelten in Grundüberzeugungen, die sich durch ein aufklärerisches Verständnis und die Synthese von Moral, Freiheit und Gleichheit auszeichneten. Genauso manifestierte sich diese Weltsicht auch im burschenschaftlichen Umfeld, in dem sich nicht zuletzt Heinrich Laube stark engagierte. Als Teil des Jungen Deutschlands galt Laube den Restauratoren als „übel beleumundeter“ Revolutionär.41 Nicht nur Laube, sondern sämtliche dem Jungen Deutschland zugerechnete Literaten gerieten zunehmend unter den Druck Metternichs. Aufgrund seines burschenschaftlichen Engagements wurde Laube von 1834 – 1835 in Untersuchungshaft genommen. 1836 folgten die Hochzeit mit Hänels Mutter sowie weitere Veröffentlichungen. Fortan war er der Stiefvater des jungen Hänel. Um die Jahreswende 1836/37 wurde er erneut verhaftet und vor allem aufgrund „burschenschaftlicher Umtriebe“ zu sieben Jahren Festungshaft verurteilt, wobei das Strafmaß später deutlich reduziert wurde. Anschließend ging Laube kurzzeitig nach Frankreich ins Exil, bevor er seinen Wohnsitz in Leipzig nahm. Es entstanden weitere Werke, wie „Französische Lustschlösser“ (1840) und Dramen für das Theater, wobei er stets auch politische Kritik und Theaterkritik vortrug. Die Repression minderte den Einfluss der Jungdeutschen also nur zeitweilig. 1848 wurde Laube dann unter den neuen politischen Vorzeichen in das Paulskirchenparlament gewählt und war dort als Angehöriger des „Augsburger Hofs“ Teil der liberalen Mitte.42 Bereits im darauffolgenden Jahr verließ er allerdings das Parlament wieder, da es ihm unmöglich schien, für den preußischen König als Deutschen Kaiser zu stimmen.43 Ihm schwebte ein neues Deutschland vor und kein preußisch dominierter Staat. Nach dem Scheitern der Revolution wandte er sich wie viele Liberale von der Politik ab. Er widmete sich

40 Treitschke, Deutsche Geschichte, S. 433 ff.; Heinrich von Treitschke (1834 – 1896) war deutscher Historiker, Publizist und von 1871 – 1884 Reichstagsabgeordneter, der über ein herausragendes wissenschaftliches Renommee verfügte, aber auch den Ausspruch „Die Juden sind unser Unglück“ prägte. Siehe dazu Langer, Heinrich von Treitschke. Politische Biographie eines deutschen Nationalisten, Düsseldorf 1998; Gerhards, Heinrich von Treitschke: Wirkung und Wahrnehmung eines Historikers im 19. und 20. Jahrhundert, Paderborn 2013. 41 Vgl. hier und im Folgenden Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (49 ff.); Weber, Laube, Heinrich, NDB 13 (1982), S. 689 – 692. 42 Laube, Erinnerungen II, S. 149; der Augsburger Hof war eine konservativere Abspaltung des linken Württemberger Hofs und vertrat als politische Fraktion in der Frankfurter Nationalversammlung die Position der liberalen Mitte, das heißt einer konstitutionellen Monarchie im Rahmen einer kleindeutschen Lösung, vgl. ausführlich Botzenhart, S. 425 ff. 43 Vgl. hier und im Folgenden Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (48).

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wieder verstärkt seinem künstlerischen Schaffen und war fortan als Theaterdirektor am Wiener Burgtheater, Leipziger Stadttheater und Wiener Stadttheater tätig. In der Politik blieb er nun nur noch Beobachter. In der Rückschau bestehen Politik und Kunst in Heinrich Laubes Leben gleichberechtigt nebeneinander und es wechseln sich die Phasen ab, in denen Kunst oder Politik sein Leben dominierten. In der Zeit der Revolution geschah es auch, dass Laube den erst fünfzehnjährigen Hänel mit in die Versammlungen der Paulskirche nahm, um ihm den parlamentarischen Betrieb näher zu bringen.44 Im Laufe der Verhandlungen kam es im barrikadenbewehrten Frankfurt zu Unruhen, in deren Verlauf der junge Hänel zeitweilig in den Wirren des Straßenkampfes verloren gehen sollte.45 Sein erster Eindruck parlamentarischer Arbeit war also überschattet vom blutigen Ausgang dieses Verhandlungstages, der ihm den besonderen Preis für die Freiheit eindrücklich vor Augen führte. Das Elternhaus war evangelisch geprägt.46 Hänel war daher kein Atheist47, obgleich das religiöse Bekenntnis für ihn nie ausschlaggebend war. Die Beziehung von Albert Hänel zu seinem Stiefvater Heinrich Laube ist gleichzeitig auch die Verbindung von Laubes vormärzlich republikanisch und radikaldemokratisch geprägter Literatur, Philosophie und Politik mit Hänels realpolitischem Liberalismus im Angesicht des kaiserzeitlichen Monarchismus.48 Hänel selbst war wohl eher ein „gezähmter“ Liberaler, der sich der Fortbildung des Rechts unter realpolitischen Gegebenheiten verschrieben hatte. Gleichwohl war bei ihm, stärker als bei manch anderem Vertreter des kaiserzeitlichen staatstragenden Liberalismus, eine ausgeprägte Besinnung auf die vormärzliche Tradition des Liberalismus und die Bewahrung freisinniger Ideale zu erkennen. Hänel war sich seiner staatsmännischen Verantwortung bewusst, orientierte sein Handeln aber weiterhin an den alten Idealen und sollte so, wie noch zu sehen sein wird, vor allem Bismarck das Regieren schwer machen. Von Laube erlernte Hänel auch den vorurteilsfreien Umgang mit jüdischen Mitbürgern, da dieser etliche persönliche Bekanntschaften etabliert hatte.49 Laubes Beharren auf der nationalen Idee, die ihm Haft und Verfolgung einbrachte, war es, die Hänel später motivierte, für die Einheit einzutreten und dabei jeder Beschneidung des freien Geistes entgegenzutreten.50 Albert Hänel wurde von Heinrich Laube als dessen Universalerbe eingesetzt, obwohl Hänel nicht erwartete, in dessen Testament bedacht zu werden, und dies aus Bescheidenheit und gemäß seiner „noblen Natur“ 44

Laube, Erinnerungen II, S. 147 f. Laube, Erinnerungen II, S. 150; vgl. auch Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12; Hänel selbst äußerte sich dazu so: „Das Schießen war ja schon losgegangen und ich bin immer nach der Seite ausgewichen, wo’s noch still war“, zit. nach Laube, Erinnerungen II, S. 155. 46 Richter, ABC-Buch, S. 153. 47 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62; Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900,1, S. 933 f. 48 Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (48). 49 Laube, Erinnerungen I, S. 323 f. 50 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 63 f. 45

II. Prägung und Persönliches

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erst recht nicht einzufordern gewagt hätte.51 Diese Verbindung über den Tod hinaus belegt die tiefe Verbundenheit, die beide miteinander teilten, obwohl sie biologisch nicht verwandt waren. Zu Ehren und in Erinnerung an Heinrich Laube errichtete Hänel in Karlsbad eine Stiftung für wenig vermögende bzw. mittellose Schriftsteller und Schauspieler52 und bewies so, dass er sich dem Andenken seines Stiefvaters ebenso wie dessen literarischem Erbe verpflichtet fühlte. So wirkte er auch an der Herausgabe der fünfzigbändigen Gesamtausgabe von Laubes gesammelten Werken mit53 und hielt 1895 die Festrede bei der Eröffnung des Laube-Denkmals in dessen Heimatstadt Sprottau in Niederschlesien.54 2. Persönlichkeit und Zeitgenossen Ebenfalls großen Einfluss auf Hänel übte sein Leipziger Rechtsprofessor Wilhelm Eduard Albrecht aus.55 Dieser hatte sich 1837 als Mitglied der „Göttinger Sieben“ gegen die Aufhebung der freiheitlichen hannoverschen Verfassung gestellt.56 Dafür wurde er aus der Universität entlassen und des Landes verwiesen. Später war er in die Geschehnisse des Vormärz involviert und wurde 1848 Abgeordneter der Frankfurter Nationalversammlung. Ebenfalls Mitglied der Frankfurter Nationalversammlung war Robert von Mohl, bei welchem Hänel in Heidelberg in den Jahren 1856 und 1857 politische Vorlesungen besuchte.57 Neben den Vorlesungen seines Onkels und Albrechts besuchte er in Leipzig auch Veranstaltungen von Karl Georg von Wächter.58 51

Brief Haessels v. 07. 08. 1884, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,4, S. 119. Brief Haessels v. 16. 05. 1885, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,4, S. 178. 53 Laube, Heinrich Laubes gesammelte Werke, Band 1 – 50, Leipzig 1908 – 1909. 54 Thorner Presse v. 20. 09. 1895 Nr. 221, Jg. 13, ohne Seitenangabe. 55 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12; im Hänel-Nachlass finden sich Mitschriften der Vorlesungen Albrechts aus dem WS 1851/52; für Albrechts Biographie siehe bereits S. 28 Fn. 14. 56 Vgl. ausführlich Saage-Maß, Die Göttinger Sieben – demokratische Vorkämpfer oder nationale Helden?, Göttingen 2007. 57 Im Hänel-Nachlass finden sich handschriftliche Aufzeichnungen der Vorlesungen Robert von Mohls. Robert von Mohl (1799 – 1875) war Burschenschafter und seit 1827 Professor für Staatswissenschaften an der Universität Tübingen und von 1847 – 1861 in Heidelberg. Er wurde Abgeordneter der Frankfurter Nationalversammlung, was zu beruflichen Schwierigkeiten führte. Sein Werk, in welchem er die rechtliche Überprüfbarkeit staatlichen Handelns forderte, führte zur Verbreitung des Begriffes „Rechtsstaat“. Siehe dazu Angermann, von Mohl, Robert, NDB 17 (1994), S. 692 – 694 und Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 172 – 177, 258 – 265 sowie ausführlicher Angermann, Robert von Mohl (1799 – 1875), München 1962. 58 Vitzthum, S. 19; Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 25; Karl Georg von Wächter (1797 – 1880) war ebenfalls Burschenschafter und Rechtsprofessor an den Universitäten Tübingen und Leipzig. Wächter war sächsischer Staatsrat und Mitglied der Königlich Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaft. 1851 ging er als Präsident des Oberappellationsgerichtes der vier freien Städte nach Lübeck. Später stand er dem Deutschen Juristentag als Präsident vor. Siehe dazu Wächter, Carl Georg Wächter. Leben eines deutschen Juristen, Leipzig 1881 und Mauntel, Carl Georg von Wächter (1797 – 1880) – Rechtswissenschaft im 52

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In seinen studentischen Aufzeichnungen lässt sich die wohl von Hänel selbst handschriftlich verfasste und prominent auf einem Sammelordner prangende Parole „Liberté, Egalité, Fraternité“ mit dem Jahreszusatz „1849“ entdecken, die als Beleg für Hänels jugendliche Revolutionsbegeisterung herhalten kann.59 An der Christiana Albertina war Hänel langjähriges und angesehenes Mitglied. In universitärer Tradition beriet er Herzog Friedrich VIII. von Schleswig-HolsteinSonderburg-Augustenburg in staatsrechtlich-dynastischen Fragen und beide Männer verband ein professionelles60 bis freundschaftliches Verhältnis.61 Bis zum Krieg 1866 arbeitete er als Ratgeber und Korrespondent im herzoglichen Kabinett unter der Leitung von Karl Samwer.62 Während seines Engagements für die „Augustenburgische Bewegung“ kam er in Kontakt mit Peter Wilhelm Forchhammer.63 Hänel war ein Teil des von 1863 bis 1933 bestehenden „Wissenschaftlichen Kränzchens“, einem Debattierclub Kieler Professoren (neben Hänel waren u. a. der Jurist Schlossmann, die Historiker W. Möller, A. v. Gutschmid, W. Junghans, W. Müller, der Altphilologe O. Ribbeck, der Mediziner W. Flemming, der Physiker Karst sowie der Systematiker F. Nitzsch Mitglied), welche sich zu interdisziplinären, wissenschaftlichen und literarischen Vorträgen zusammenfanden und diese anschließend protokolliert der Universität zugänglich machten.64 Theodor Niemeyer unterstützte Hänels Lehrbetrieb im öffentlichen Recht mit Veranstaltungen zum Völkerrecht.65 Hänel war der akademische Lehrer von Ferdinand von Martitz, Erich Frühkonstitutionalismus, Paderborn u. a. 2004; zu Wächters Zeit am Oberappellationsgericht siehe Polgar, S. 179 ff. 59 Ebenfalls aufgefunden im Hänel-Nachlass. 60 Kiehl, S. 122 m.w.N. 61 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 32. 62 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346); Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 12; Karl Friedrich Lucian Samwer (1819 – 1882) war Burschenschafter in Kiel und widmete sich als liberaler Staatsrechtler, Publizist und Politiker der Sache Schleswig-Holsteins und der Loslösung von Dänemark. Er beteiligte sich an der Schleswig-Holsteinischen Erhebung 1848 – 1851 und vertrat in den Diensten Friedrich VIII. dessen erbrechtlichen Ansprüche. Nach der preußischen Annexion verließ er Schleswig-Holstein und ging nach Gotha. Siehe dazu Steindorff, Samwer, Karl, ADB 30 (1890), S. 326 – 337. 63 Petersen, S. 17; Peter Wilhelm Forchhammer (1801 – 1894) war Professor für Altertumswissenschaften an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und Begründer der Kieler Antikensammlung. Als Politiker setzte er sich für die Unabhängigkeit Schleswig-Holsteins ein und war von 1867 – 1873 Mitglied des preußischen Landtages sowie von 1870 – 1873 des Reichstages. Zu Forchhammer siehe Saß, Forchhammer, Peter Wilhelm, ADB 48 (1904), S. 625 – 630; zu Hänels Rolle im Dienste des Herzogs im Rahmen der „Augustenburgischen Bewegung“ siehe sogleich S. 42 f. und S. 120 ff. 64 Alwast, S. 145; bereits früher hatten solche „Kränzchen“ in Kiel Tradition, siehe Mertens, S. 10 Fn. 41. 65 Döhring, S. 181 ff.; Theodor Niemeyer (1857 – 1939) studierte u. a. bei Georg Beseler und Bernhard Windscheid, bevor er 1893 einem Ruf nach Kiel folgte. Dort widmete er sich dem internationalen Recht und gründete 1914 in Kiel das erste „Seminar für internationales Recht“ in Deutschland, welches seit 1995 den Namen „Walter-Schücking-Institut für Internationales

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Kaufmann und Rudolf Smend und zählte in Kiel auch Heinrich Triepel zu seinen Kollegen.66 Schon aus organisatorischen Gründen war Hänel mit den Parteispitzen seiner Deutschen Fortschrittspartei (DFP) Eugen Richter67, Rudolf Virchow68, Albert Träger69 und Ludwig Loewe70 eng verbunden.71 Für den liberalen Fortschrittspolitiker und Freund Wilhelm Seelig hielt er die Trauerrede.72 Aber auch mit nationalliberalen Abgeordneten wie Eduard Lasker73 oder Rudolf von Bennigsen74 stand Recht“ trägt. Siehe zu Niemeyer Delbrück, Niemeyer, Theodor, NDB 19 (1999), S. 235 f. sowie Bader, Leben und Werk des Geheimen Justizrates Prof. Dr. Dr. h.c. Theodor Niemeyer, Aachen 2001. 66 Ausführlich zu den Genannten siehe S. 260. Zu dieser „Schule“ Hänels, die auch inhaltlich an sein Werk anknüpfte, siehe S. 277 f. 67 Eugen Richter (1838 – 1906) war einer der ersten Berufspolitiker in Deutschland und langjähriger Abgeordneter im Preußischen Abgeordnetenhaus und Reichstag für (links-)liberale Parteien. Er bestimmte mit Hänel gemeinsam maßgeblich die Parteilinie des fortschrittlichen Liberalismus. Siehe Thier, Richter, Eugen, NDB 21 (2003), S. 526 – 528 und Rachfahl, ZfP 5 (1912), S. 261 – 374. 68 Der Mediziner und Politiker Rudolf Virchow (1821 – 1902) erlangte für seine Arbeiten zu Pathologie und Hygiene in Würzburg und Berlin Weltruf. Er erforschte zahlreiche Krankheitsbilder, betätigte sich daneben auch populärwissenschaftlich und war einer der führenden Politiker der Fortschrittspartei. Bereits 1848 stand er für seine liberal-demokratischen Ideale und nahm berufliche Nachteile in Kauf. Er setze sich politisch später vor allem für eine fortschrittliche Gesundheitsversorgung ein. Siehe dazu Lennig, Virchow, Rudolf, NDB 26 (2017), S. 822 – 825 sowie Andree, Rudolf Virchow, München 2002. 69 Albert Träger (1830 – 1912) war Rechtsanwalt und linksliberaler Politiker, der ab 1874 Mitglied des Reichstags wurde und Hänel auch im Wahlkampf unterstütze, siehe Kiehl, S. 438 und Vahlenkamp, in: Schmidt, BHGLO, S. 757. 70 Ludwig Loewe (1837 – 1886) war ein jüdischer Politiker und Industrieller. Mit der Ludwig Loewe & Co. KG produzierte er zunächst Maschinen und später Waffen im Regierungsauftrag. Als linksliberaler Politiker war er seit 1877 Mitglied des preußischen Abgeordnetenhauses und seit 1878 Reichstagsabgeordneter. Er setzte sich für eine fortschrittliche Sozialpolitik ein. Siehe dazu Seherr-Thoß, Loewe, Ludwig, NDB 15 (1987), S. 77 – 78; auch war Loewe Redner im Rahmen der Interpellation Hänel, siehe ausführlich Abschnitt E.IV., S. 101 ff. 71 Vgl. Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (319). Zu Hänels politischem Werdegang sogleich im folgenden Abschnitt C.III, S. 41 ff. 72 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 13; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 4; gemeinsam mit Seelig widmete sich Hänel dem Wahlkampf im Norden, siehe Hänel/Seelig, An die liberalen Wähler. Vier Reden von den Abgeordneten Dr. Hänel und Dr. Seelig, ohne Veröffentlichungsangabe. 73 Der jüdische Jurist Eduard Lasker (1829 – 1884) war nationalliberaler Politiker, der vor allem für die Lex Miquel-Lasker bekannt ist, welche die Gesetzgebungskompetenz des Reiches auf das gesamte bürgerliche Recht ausweitete. Zum Biographischen siehe Pollmann, Lasker, Eduard, NDB 13 (1982), S. 656 – 657 und Hamburger, S. 269 ff. Für das Reichsgesetz vom 20. 12. 1873, das die umfassende Bundeszuständigkeit begründete, siehe RGBl. 1873, S. 379. 74 Der nationalliberale Politiker Rudolf von Bennigsen (1824 – 1902) war einer der Gründer und Leiter des Deutschen Nationalvereins. Er war Abgeordneter im (Norddeutschen) Reichstag sowie dem Preußischen Abgeordnetenhauses, dem er als Präsident von 1873 – 1879 vorstand.

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er in vielfältigem Austausch.75 Vor allem nach seinem Wechsel zur Freisinnigen Vereinigung76 intensivierte sich auch der Kontakt zu den dortigen Gründungsmitgliedern wie Theodor Barth, Ludwig Bamberger oder Heinrich Rickert.77 Aber auch mit Sozialdemokraten stand Hänel in persönlichem Kontakt.78 Hänel war mit dem Leipziger Verleger Hermann Haessel befreundet79 und unternahm mit ihm zahlreiche Reisen, etwa 1865 nach Zürich.80 Es folgten ein Treffen 1877 in Luzern81 sowie 1884 in Leipzig82. Mit Haessel verband Hänel also eine langanhaltende Freundschaft über Jahrzehnte, die erneut seine fortlaufende Verbindung nach Leipzig belegt. Diese Korrespondenz legt erstmals Hänels umfangreiche Reisetätigkeit offen. Über Haessel war Hänel auch mit dem Schweizer Realisten Conrad Ferdinand Meyer bekannt.83 Eine von Hänel angestoßene gemeinsame Reise nach Paris im Jahr 1878 kam letztlich nicht zustande.84 Der gemeinsame Parisbesuch scheiterte an Haessels Absage. Es ist aber wahrscheinlich, dass Hänel diese Reise auch ohne Haessel allein antrat. Über den Anlass kann nur spekuliert werden, es liegt allerdings die Vermutung nahe, dass der Besuch von Paris Auch war er einer der Führer seiner Partei. Die von ihm 1867 im Rahmen der Verfassungsberatung eingebrachte Lex Bennigsen führte dazu, eine Verantwortlichkeit des Reichskanzlers zu begründen und so eine Kontrolle des Regierungshandelns zu ermöglichen. Zu Bennigsen siehe Herzfeld, Bennigsen, Rudolf von, NDB 2 (1955), S. 50 – 52 und Kiepert, Rudolf Bennigsen, Hannover 1903. 75 Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (287); Kiehl, S. 432. 76 Zur Freisinnigen Vereinigung (FVg) siehe sogleich sowie Fricke, Band 2, S. 682 – 693. 77 Der Jurist, Ökonom und Politiker Theodor Barth (1849 – 1909) setzte sich für einen Ausgleich mit den Sozialisten ein, siehe Heuss, Barth, Theodor, NDB 1 (1953), S. 606 – 607. Ludwig Bamberger (1823 – 1899) wirkte als Bankier und Jurist vor allem in der Finanzpolitik und gilt als einer der Schöpfer der Reichsbank. Als Jude war er in den Berliner Antisemitismusstreit involviert. Siehe dazu Heuss, Bamberger, Ludwig, NDB 1 (1953), S. 572 – 574 sowie Hamburger, S. 284 – 296. Heinrich Rickert (1833 – 1902) setzte sich als freisinniger Politiker ebenfalls stark für die Rechte von Juden ein, siehe Thier, Rickert, Heinrich, NDB 21 (2003), S. 549 – 550 und Nordheimer, Im deutschen Reich 11 (1905), S. 626 – 630. 78 GStA PK, VI. HA, Nl. Max Stein, M., Autographen Nr. 310. 79 Brief Haessels v. 30. 03. 1868, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,1, S. 74. 80 Brief Haessels v. 22. 08. 1865, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,1, S. 35; auch mit seiner Stieftochter war der späte Hänel gern auf Reisen, siehe Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 4. 81 Brief Haessels v. 02. 08. 1877, in: Lukas/Zeller Bd. 4,2, S. 120; in Sion zog sich Hänel eine Fußverletzung zu, so dass er die Reise in Luzern abbrechen musste, siehe Brief Haessels v. 15. 09. 1877, in: Lukas/Zeller Bd. 4,2, S. 122. 82 Brief Haessels v. 05. 09. 1884, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,4, S. 132. 83 Brief C. F. Meyers v. 04. 08. 1877, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2, S. 121; Brief C. F. Meyers, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,1, S. 209; Brief Haessels v. 07. 10. 1884, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,4, S. 150. Conrad Ferdinand Meyer (1825 – 1898), genannt C. F. Meyer ist einer der bedeutendsten deutschsprachigen Schweizer Realisten, dessen Werk sich vor allem durch eine stilistische Knappheit auszeichnet. Ausführlich zu C. F. Meyer und seinem Werk siehe Everth, Conrad Ferdinand Meyer. Dichtung und Persönlichkeit, Dresden 1924 und Jäger, Conrad Ferdinand Meyer zur Einführung, Hamburg 1998. 84 Brief Haessels v. 24.06. 1878, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2 S. 151.

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anlässlich der Weltausstellung 1878 erfolgte. Obwohl Deutschland nicht vertreten war, wurden dort dennoch entscheidende technische Neuerungen, wie etwa das elektrische Licht, vorgestellt. Auch wenn der Besuch nicht gesichert belegbar ist, so lassen die Umstände dies doch zumindest möglich erscheinen und können so als Indiz für Hänels umfassende Interessen auch außerhalb seines Fachgebiets dienen. Natürlich war eine solche Veranstaltung im Zeitalter des aufkommenden Nationalismus auch eine politische, so dass diese für Hänel aus Sicht des Politikers, der die Behauptung Deutschlands unter Einbindung in den europäischen Kontext anstrebte, sicher ebenso reizvoll war. Insbesondere durch das Fehlen offizieller Vertreter des Deutschen Reichs erscheint die Anwesenheit inoffizieller Repräsentanten Deutschlands, nach der noch nicht lange zurückliegenden Niederlage Frankreichs, realistisch und wichtig, um dem innereuropäischen Dialog neues Leben einzuhauchen. Dies war auch stets ein Anliegen Hänels. Angesichts der wissenschaftlichen Leistungen Hänels schlug der liberale Kultuspolitiker Friedrich Althoff vor, Hänel in die Königlich Preußische Akademie der Wissenschaft zu berufen.85 Interessant ist dabei, dass sich Theodor Mommsen, ebenfalls ein Parteifreund Hänels, vehement dagegen verwahrte.86 Er begründete dies damit, dass Hänel seine Staatsrechtslehre vor allem zur Fortentwicklung des Staatswesens in einem Sinne nutzen wolle, in dem, wie Mommsen es ausdrückte, die „Einzelstaaten nur als Organe des einheitlichen Organismus“ Geltung finden sollen. Dies widerspräche seinem Ansatz von der reinen Wissenschaftlichkeit. Mommsen befürchtete, dass die Einführung von praktischen Aspekten in den Kreis der Wissenschaft die Akademie selbst „denaturier[en]“ würde. Neben Hänel wurden lediglich so illustre Namen wie Paul Laband, Georg Meyer und Otto von Gierke für qualifiziert genug erachtet, in die Akademie berufen zu werden.87 Das Beharren Mommsens auf der strengen Wissenschaftlichkeit führte schlussendlich dazu, dass Hänel kein korrespondierendes Mitglied der Akademie wurde. Diese Diskussionen sind Hänel selbst verschlossen geblieben. Er begriff die Wissenschaft nie als Selbstzweck, sondern wollte in ihr seinen liberalen Politikansatz verwirklicht sehen 85

Brief Althoffs an Mommsen, StBB-PK, Nl. Mommsen I: Friedrich Althoff Mappe 5, Bl. 151, abgedr. in: Rebenich/Franke, S. 744. Der Jurist Friedrich Theodor Althoff (1839 – 1908) etablierte als preußischer Kultuspolitiker das so genannte „System Althoff“, in welchem er maßgeblichen Einfluss auf die Hochschul- und Wissenschaftspolitik ausübte. Siehe dazu Schnabel, Althoff, Friedrich Theodor, NDB 1 (1953), S. 222 – 224 sowie Lischke, Friedrich Althoff und sein Beitrag zur Entwicklung des Berliner Wissenschaftssystems an der Wende vom 19. zum 20. Jahrhundert, Berlin 1990. 86 Vgl. hier und im Folgenden Mommsens Antwort an Althoff, GStA PK, VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff Nr. 78, Bl. 16 ff.; vgl. auch Rebenich/Franke, S. 750. Der Historiker, Literaturnobelpreisträger und liberale Politiker Theodor Mommsen (1817 – 1903) war einer der bedeutendsten und einflussreichsten Gelehrten im deutschen Kaiserreich und spielte eine entscheidende Rolle bei der Zurückdrängung der Antisemiten im Berliner Antisemitismusstreit. Siehe ausführlich zur Biographie Rebenich, Theodor Mommsen, München 2002. Zu Mommsen Eingreifen in den Antisemitismusstreit siehe auch Abschnitt E.V.1., S. 109 ff. 87 GStA PK, VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff Nr. 78, Bl. 19.

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und die Wissenschaft somit in den Dienst der staatsrechtlichen Fortentwicklung des Reiches stellen.88 Während der Ausbildungs- und ersten Berufsjahre wurde bereits früh der Grundstock für Hänels politisches Wirken gelegt. Diesem erlebten und erlernten Wertekanon des Vormärzes fühlte er sich fortan verpflichtet. Die Wurzeln des politischen Professors sind entscheidend für die spätere Ausprägung seines politischen Gestaltungswillens. Die Übernahme der liberalen Vorstellungen des Vormärzes und der Austausch mit Persönlichkeiten aus dem akademischen und künstlerischen Umfeld waren Basis und Ausgangspunkt der kommenden parteipolitischen Betätigung als Vertreter des kaiserzeitlichen Linksliberalismus. Hänel lässt sich als ein „scharfer, kritischer“ Geist mit „vornehmer Gesinnung“ charakterisieren,89 welcher einem fortschrittlichen Hause90 entsprang. Er galt als kraftvoller Professor, der seine Ziele mit Eigensinn verfolgte.91 Er war „vollendeter Weltmann“ und „trotz bürgerlicher Abkunft hatte er etwas Adeliges an sich.“92 Seine Vorlesungen waren, wie Walter Jellinek es ausdrückte, bei den klügeren Studenten sehr beliebt, so dass von einem erhöhten Anforderungsniveau auszugehen ist.93 Aufgrund der Förderung von gut qualifizierten Teilnehmern, erwarben sich Hänels Übungen unter den Studenten schnell einen guten Ruf.94 Später wurde er als „echter Demokrat“ gewürdigt.95 In seinen Schriften und Reden zeigt sich Hänels Sprachfertigkeit, wobei er sich eines manchmal kompliziert anmutenden akademischen und professoralen Sprachstils bediente.96 Trotz dieses Habitus des Gelehrten und der großen Anerkennung, die ihm für sein wissenschaftliches und politisches Wirken entgegengebracht wurde, war Hänel dabei ausgesprochen bescheiden und legte keinen gesteigerten Wert auf Repräsentationsdenken.97 Dennoch residierte er in einer

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Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (92). Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 1, 3. 90 Klose/Rudolph/Röhrich, S. 76. 91 Baumgarten/Jellinek/Liepmann. S. 14, 26. 92 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 13. 93 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 26; vgl. auch Kielmansegg, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät, S. 145 (157); Walter Jellinek (1885 – 1955) war der Sohn von Georg Jellinek (s. S. 155 Fn. 29) und als Staats- und Völkerrechtler Professor an den Universitäten Kiel und Heidelberg. Er war Doktorand bei Paul Laband. Während der NS-Zeit wurde er wegen seiner jüdischen Herkunft aus seinem Amt vertrieben. Später wirkte er am Neuaufbau in Hessen und Baden-Württemberg mit. Siehe dazu Schulte, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 377 – 389. 94 Döhring, S. 170. 95 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 6. 96 Auch Bismarck bescheinigte ihm, ein geschulter Rhetoriker zu sein, RT-Protokolle 1881/ 82,1, S. 900; vgl. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 15; Kritik erfuhr ein „Überfluss an Pathos“ durch den Hänel gegenüber sehr kritisch eingestellten Robolsky, S. 178. 97 Brief Hermann Haessels v. 14. 03. 1874, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,1, S. 210. 89

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durchaus herrschaftlichen Villa in der Bergstraße Nr. 2, Ecke Lorentzendamm.98 Er beschäftigte auch, wie damals üblich, zahlreiche Angestellte, so beherbergte er etwa eine gesamte Gärtnerfamilie.99 Hänel zeichnete sich durch eine subtile Form von Ironie und wohl auch Humor aus.100 Als Kunstfreund war er Eigentümer einer umfangreichen Gemäldesammlung101, welche er nach seinem Tod dem schleswigholsteinischen Kunstverein vermachte102. Darüber hinaus ist es seinem Engagement zu verdanken, dass es zu einem Neubau der Kieler Kunsthalle kam.103 Leopold von Kalckreuth fertigte ein Porträt Hänels.104 1892 verewigte dann der Maler Max Liebermann Albert Hänel in einem Gemälde105, welches heute in der Kunsthalle Kiel ausgestellt ist. Hänel war maßgeblich daran beteiligt, den Kunsthistoriker Adelbert Matthaei106 als akademischen Zeichenlehrer und Professor für Kunstgeschichte für 98

Amtliches Verzeichnis der CAU, S. 6; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (345); Fotos des im Krieg durch einen Bombentreffer zerstörten Hauses finden sich im Hänel-Nachlass. 99 Entsprechende Unterlagen finden sich ebenfalls im Hänel-Nachlass. 100 Als Wappen verwendete er, wie im persönlichen Hänel-Nachlass zu sehen ist, in Büchern, auf Korrespondenz und als Signatur einen von einem Pfeil getroffenen Hahn. Siehe dazu auch den Abdruck im Vorwort bei Petersen. Auch wenn Hänel das „Witzeln“ nicht liebte, so war er – wenngleich selten – doch auch in der Lage, humorvolle Reden zu halten, siehe Baumgarten/ Jellinek/Liepmann, S. 16. Aus dem Nachlass wird auch ersichtlich, dass sich Hänel selbst mit „ä“ schrieb, so dass diese Schreibweise übernommen wird; vgl. auch Vitzthum, S. 9. 101 Martius, S. 48. Zu Hänel aus kunsthistorischer Perspektive siehe ausführlich Petersen, Albert Hänel. Ein Kieler Kunstsammler um 1900, Kiel 2013 und dort zur Sammlung, die neben wertvollen Gemälden bekannter Künstler auch Skulpturen und Kupferstiche beinhaltete, insbesondere S. 37 – 74. 102 Volbehr/Weyl, S. 4; 1890 wurde er Mitglied des Direktoriums, dessen Vorsitz er bis 1907 führte, Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (345); zur Bedeutung Hänels für den Kunstverein, siehe Petersen, S. 22 ff. und S. 86 ff. 103 Kiehl, S. 127. 104 Eine Abbildung davon ist abgedruckt auf der ersten Seite des Gedächtnisbandes Baumgarten/Jellinek/Liepmann, Albert Hänel. Drei akademische Reden zu seinem Gedächtnis, Kiel 1919. Der Maler und Grafiker Leopold von Kalckreuth (1855 – 1928) war Kunstlehrer an der Kunstschule Weimar und den Akademien der bildenden Künste in Karlsruhe und Stuttgart. 1903 wurde er zum ersten Präsidenten des Deutschen Künstlerbundes. Sein Werk ist bestimmt von Porträt- und Milieubildern und lässt sich dem Realismus zuordnen. Siehe dazu Löhneysen, Kalckreuth, Leopold, NDB 11 (1977), S. 51 – 53 und Kalckreuth, Wesen und Werk meines Vaters. Lebensbild des Malers Graf Leopold von Kalckreuth, Hamburg 1967. 105 Dass Hänel wenig Wert auf Repräsentationsdenken legte, zeigt sich auch an diesem Porträt, da es kein „idealisiertes Bildnis [zeigt], sondern einen alten, gebeugten Herrn in historischer Tracht“, siehe Petersen, S. 60; eine Sammlung weiterer Abbildungen Hänels findet sich bei Petersen, S. 138 – 143; ausführlich zum bekannten deutschen Impressionisten Max Liebermann (1847 – 1935) siehe Küster, Max Liebermann. Ein Maler-Leben, Hamburg 1988 und Deshmukh, Max Liebermann and international modernism. An artist’s career from Empire to Third Reich, New York u. a. 2011. 106 Adelbert Matthaei (1859 – 1924) reorganisierte neben seiner Lehrtätigkeit das ThaulowMuseum in Kiel. Sein Forschungsschwerpunkt lag in der mittelalterlichen Kunst- und Baugeschichte. Er war im Kieler Kunstverein engagiert und an der Errichtung der Kunsthalle beteiligt. Siehe dazu Albrecht, in: Kunstgeschichte in Kiel. 100 Jahre Kunsthistorisches Institut der Christian-Albrechts-Universität, 1893 – 1993, S. 25 – 28.

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die Universität Kiel zu gewinnen.107 Hänel stand als Präsident der Landeskunstausstellungskommission vor und war Gründer des Kieler Goethebundes.108 Gemeinsam mit Eugen Wolff109 bemühte er sich um die Gründung einer Wissenschaftlichen Gesellschaft für Literatur und Theater.110 Mit seinem Freund Wilhelm Hans Ahlmann war Hänel an der Gründung von Volksbildungs- und Gewerkevereinen beteiligt.111 Auch mit Ferdinand Tönnies stand Hänel in Kontakt.112 Hänel hinterließ mangels direkter Erben den Großteil seines Vermögens der Universität, welche sein Haus fortan von 1919 – 1930 unter dem Namen „HänelHaus“ als Juristisches Seminar nutzte.113 In seinem Testament bedachte er weiterhin zwei Patenkinder mit einer größeren Summe, gewährte seiner Haushälterin eine Leibrente und räumte seiner Stiefenkelin Thora Lehment das Recht ein, Stücke aus seinem Kunstnachlass auszuwählen.114 Für den Erhalt und Unterhalt des Hauses wurde am 24. Juli 1918 die AlbertHänel-Stiftung errichtet.115 Ihre Aktivitäten lassen sich je nach Quelle bis in die

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Korrespondenz Hänels, LASH, Abt. 47, Nr. 1194. Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (345). 109 Der Germanist und Literaturwissenschaftler Eugen Wolff (1863 – 1929) war Professor an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Siehe dazu Heuer, S. 383 – 389. 110 LASH, Abt. 47, Nr. 1406. 111 KZ Nr. 7620, 19. 6. 1880, S. 1231, zit. nach Vitzthum, S. 20; Wilhelm Hans Ahlmann (1817 – 1910) studierte Staatswissenschaft und Volkswirtschaftslehre in Berlin und Tübingen und begann 1847 seine Lehrtätigkeit an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel. Als Radikalliberaler beteiligt er sich an der schleswig-holsteinischen Erhebung 1848 – 51 und war zeitweise Sekretär der Provisorischen Regierung, Zivilkommissar im Hauptquartier und Leiter des schleswig-holsteinischen Postwesens. Nach dem Scheitern der Erhebung widmete er sich volkswirtschaftlichen und gemeinnützigen Projekten. So gründete er 1852 das erste Bankhaus in Schleswig-Holstein (heute Deutsche Bank AG Filiale Kiel am Rathausplatz). Als Mitglied der Augustenburgischen Bewegung erstrebte er die Loslösung Schleswig-Holsteins von Dänemark. 1864 gründete er die Kieler Zeitung. Später trat er für die Versöhnung mit Preußen ein, war 1867 Mitbegründer der LPSH und von 1867 – 1888 Mitglied der Kieler Stadtkollegien sowie von 1867 – 1865 im Preußischen Abgeordnetenhaus. Siehe dazu Scharff, Ahlmann, Wilhelm Hans, NDB 1 (1953), S. 111 – 112 sowie Ostenwald, Wilhelm Ahlmann 1817 – 1910, Apenrade 1998. Mit Ahlmann verband Hänel auch das großdeutsche Traditionsdenken des vormärzlichen Liberalismus, siehe Kiehl, S. 122. 112 SHLB, Nachl. Tönnies, Cb 54.56:05 – 09. Zu dem Nationalökonomen und Philosophen Ferdinand Tönnies (1855 – 1936), der als Begründer der deutschen Soziologie gilt, siehe zur Einführung Bammé, Ferdinand Tönnies, Marburg 2018 sowie ausführlich den Sammelband Carstens, Ferdinand Tönnies, Baden-Baden 2014. 113 Hofmann/Jaeger/Schmidt-Künsemüller, S. 146; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 27 f.; Kielmansegg, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät, S. 145 (162); DBJ, S. 689. 114 Testament Hänels; Petersen, S. 32 f.; bei Petersen findet sich auch ein Abdruck eines Auszugs aus der Testamentsabschrift als Anhang III, S. 149. 115 Hofmann/Jaeger/Schmidt-Künsemüller, S. 49; zur Satzung siehe LASH Abt. 47, Nr. 1169. 108

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fünfziger116 oder sechziger Jahre117 hinein verfolgen, ehe sich die Spur verliert.118 Die Stiftung stellte sich ganz in den Dienst der Universität und war in den 1930er Jahren maßgeblich finanziell an dem Versuch der Ausarbeitung eines umfassenden Kieler Gesamtkatalogs aller Institutsbibliotheken beteiligt.119

III. Politische Laufbahn Hänel ist als Wissenschaftler und Politiker zu Berühmtheit gelangt, was für die damalige Zeit zwar nicht völlig außergewöhnlich, aber zumindest auch nicht der Regelfall war. 1. Regionalpolitische Anfänge Politisch war Hänel bemüht, seine Vorstellungen auch programmatisch durchzusetzen. Trotz der inneren und äußeren Wandlungen der parteipolitischen Landschaft blieb die fortschrittliche Politik der Bezugspunkt seiner Tätigkeit. Sein Handeln war vom Wunsch beseelt, an der Einigung und Neugestaltung Deutschlands mitzuwirken. Er war frühes Mitglied des Nationalvereins.120 Bereits während seiner Zeit in Königsberg war er zusammen mit Eugen Richter an der Gründung der Deutschen Fortschrittspartei (DFP) beteiligt.121 Mit Richter bildete Hänel ein ungleiches Führungsduo. Auf der einen Seite der ständig in Berlin präsente Berufspolitiker und Publizist Richter und auf der anderen der Kieler Professor Hänel, der nur zeitweise in Berlin weilen konnte und sich neben seinem wissenschaftlichen Ansatz vor allem auch durch seine mäßigende und auf Ausgleich bedachte Grundhaltung und Sprache von Richter unterschied.122 Nach dem Ruf an die Universität Kiel setze Hänel sein politisches Engagement fort und nahm Kontakt mit ortsansässigen Nationalvereinen, den Triebfedern der schleswig-holsteinischen Unab-

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Petersen, S. 34. Kiehl, S. 127. 118 Kielmansegg, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät, S. 145 (162); Nachforschungen des Verfassers brachten keine neuen Ergebnisse. 119 Hofmann/Jaeger/Schmidt-Künsemüller, S. 249. 120 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 31. 121 Vitzthum, S. 22; Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (276). Zur Geschichte und Positionen der Deutschen Fortschrittspartei (DFP) von 1861 – 1884 siehe ausführlich Fricke, Band 1, S. 623 – 648. Zur Entwicklung des linksliberalen Parteienspektrums insgesamt siehe Fenske, Parteiengeschichte, S. 119 – 128. 122 Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (287); Richters Fundamentalopposition teilte Hänel oft nicht, wenngleich ihn von Richter keine prinzipiellen Differenzen trennten und sich beide innerhalb der Fraktion gegenseitig stützten, siehe Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (297, 338 f.); zum Verhältnis von Richter und Hänel siehe bereits bei Vitzthum, S. 57 – 61. 117

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hängigkeitsbewegung, auf.123 Die ablehnende Haltung der schleswig-holsteinischen Bevölkerung gegenüber der dänischen Herrschaft manifestierte sich in der so genannten Augustenburgischen Bewegung, welche, gestützt auf alte dynastische Ansprüche, eine Loslösung von Dänemark unter Führung des Augustenburger Herzog Friedrich VIII. anstrebte.124 Hänel stützte diese Bewegung mit seiner Flugschrift125 an das Preußische Abgeordnetenhaus und einem staatsrechtlichen Gutachten126 zur Garantie der Großmächte. Er stellte sich damit in die Kieler Tradition von Dahlmann, Falck und Waitz als Vorkämpfer für eine eigene Erbfolge und Verfassung.127 Er erwuchs zu einem Führer der schleswig-holsteinischen Bewegung128 und wurde so zu einer politischen Führungspersönlichkeit im späten schleswig-holsteinischen Befreiungskampf gegen Dänemark. Der Konflikt war durch das Verhältnis vom Streben nach Unabhängigkeit und dem Gedanken nationalstaatlicher Einheit geprägt. Verschiedene liberale Gruppierungen, die aus den heterogen ausgerichteten schleswig-holsteinischen Vereinen zusammengesetzt waren, führten durch Wahlzusammenschlüsse zu einer unübersichtlichen und kaskadierenden Parteienstruktur im heutigen Sinne, da auf eine einheitliche Bezeichnung der einzelnen Gruppierungen weitgehend verzichtet wurde.129 So waren wechselnde Zusammenschlüsse zu Wahllisten durchaus üblich. Dabei bestimmten nicht Parteizugehörigkeiten die Aufstellung, sondern politische Vorstellungen. So kam es, dass Männer verschiedener politischer Richtungen unter dem Begriff „liberal“ zusammen kandidierten. Nötig war ein politisches Selbstverständnis, das teilweise nur aus einem Mindestmaß an gemeinsamen Nennern bestand und so ein breites Meinungsspektrum abbilden konnte. In der Folge kam es in Schleswig-Holstein zu einer Sammlungsbewegung liberaler Kräfte unter Wilhelm Beseler.130 Diese formierte sich als Liberale Partei 123 124

S. 31 f. 125

Vitzthum, S. 28; Paetau, S. 645. Nipperdey, 1800 – 1866, S. 770 f., Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken,

Hänel, Aus Schleswig-Holstein an das Preußische Haus der Abgeordneten, Berlin 1863. Hänel, Die Garantien der Grossmächte für Schleswig-Holstein, Leipzig 1864. 127 Vitzthum, S. 26; vgl. Programm der Bundesstaatlich-konstitutionellen Fraktion im konstituierenden Reichstag des Norddeutschen Bundes 1867, abgedr. in: Salomon, S. 147 ff.; Friedrich Dahlmann (1785 – 1860), Niels Nikolaus Falck (1784 – 1850) und Georg Waitz (1813 – 1886) wirkten u. a. in Kiel im liberalen Sinne für die Loslösung Schleswig-Holsteins von Dänemark. Dahlmann und Waitz waren außerdem Vertreter in der Frankfurter Nationalversammlung. Zu diesem Themenkomplex und insbesondere Friedrich Dahlmann siehe Knelangen, in: Kontinuität und Kontroverse, S. 149 – 162. Siehe zu Dahlmann außerdem Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 180 – 182. Zu Falck siehe Falcke, Falck, Nikolaus, ADB 6 (1877), S. 539 – 543. Zu Waitz siehe Frensdorf, Waitz, Georg, ADB 40 (1896), S. 602 – 629. 128 Laband, Lebenserinnerungen, S. 53. 129 Kiehl, S. 86 f. 130 Åberg, S. 145 f.; Wilhelm Beseler (1806 – 1884) war Burschenschafter, Teil der schleswig-Holsteinischen Bewegung, 1846 Präsident der Schleswiger Ständeversammlung sowie 1848 Präsident der provisorischen schleswig-holsteinischen Regierung beim Aufstand gegen Dänemark und Mitglied der Deutschen Nationalversammlung. Siehe dazu Klose, Beseler, Wilhelm, NDB 2 (1955), S. 176 – 177. 126

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Schleswig-Holsteins (LPSH) und unter Hänels Leitung gelang es, diese neu geschaffene Partei nach seiner programmatischen Prägung einheitlich auszurichten.131 Die LPSH hatte sich bereits 1867 konsolidiert und gilt damit vor der Eingliederung Schleswig-Holsteins in den preußischen Staat respektive den Norddeutschen Bund als erste Partei Schleswig-Holsteins.132 Unter der Bezeichnung LPSH wirkte die Partei bis 1884133 und etablierte so eine gewisse Kontinuität. Auf kommunaler Ebene war Hänel von 1869 – 1877 Stadtverordneter in Kiel und von 1889 – 1891 Mitglied des Provinzial-Landtages für den Kreis Kiel.134 Hänels Wahlerfolg und seine parteiübergreifenden Kontakte im liberalen Lager führten zu einer beherrschenden Stellung in der schleswig-holsteinischen Politik.135 Trotz Spannungen gelang es der LPSH unter Hänel in eine Mittelposition hineinzuwachsen und so die Idee des „freisinnigen Bürgertums gegen die aufkommende[n] sozialistische[n] und konservative[n] Tendenzen zu verteidigen“.136 Gleiches gilt auch für seinen Widerstand gegen die partikularistischen Kräfte. Hänels Tätigkeit war gekennzeichnet durch das Nebeneinander liberaler und nationaler Ideen. Sozialistischen und konservativen Strömungen stellte er sich entgegen,137 so dass ihm auch in späteren Jahren eine Mittlerrolle zukam. Dieser Mittlerrolle entsprach auch die Mitgliederstruktur der Partei, denn obwohl keine Zugangsbeschränkungen existierten, prägten vor allem die bürgerliche Mitte, weniger Arbeiter oder das gehobene Bürgertum, die Mehrheit der Parteimitglieder.138 Inhaltlich kam es zu einer Konsolidierung, als es Hänel nach anfänglichem Zögern139 gelang, die Hinwendung zu Preußen zum Parteikonsens zu machen, wodurch 1870 auch der fraktionelle Zusammenschluss mit der auf Reichsebene von Eugen Richter geführten Fortschrittspartei ermöglicht wurde.140 Mit seinem Bekenntnis zum preußischen König als deutscher Kaiser141 setzte sich Hänel in einen Gegensatz zur Augustenburgischen Bewegung, der er zunächst nahe gestanden hatte und die auch an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel eine durchaus einflussreiche 131 Kiehl, S. 84; Vitzthum, S. 36 ff.; um Verwechslungen mit der Schleswig-Holsteinischen Landespartei in Weimarer Zeit zu vermeiden, erscheint es sinnvoll, die Abkürzung „LPSH“ anstelle von „SHLP“ zu verwenden. 132 Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 7. 133 Kiehl, S. 90. 134 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346 ff.); Kiehl, S. 123. 135 Kiehl, S. 84. 136 Kiehl, S. 85. 137 Kiehl, S. 97, 288 ff. 138 Kiehl, S. 105; Hänel selbst begriff die Partei als Sammelpunkt für alle liberal und parlamentarisch Gesinnten, siehe Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 11. 139 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 33. 140 Kiehl, S. 94 f.; Vitzthum, S. 52. 141 Erklärung liberale Partei Segeberg 1873 (KZ Nr, 3412, 28.7.73, S. 1399), abgedr. in: Kiehl, S. 31.

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Gruppierung war.142 Er überstand diese Konfrontation nicht nur völlig unbeschadet, sondern trug vielmehr zum stetigen Bedeutungsverlust der Partikularisten bei. Hänels beherrschende politische Stellung im Wahlkreis schwand erst langsam mit dem Übergang vom 19. zum 20. Jahrhundert, doch ging der Wahlkreis endgültig erst seinem Nachfolger verloren.143 Nachdem Hänel 1893 erstmals sein Mandat gegen den Sozialdemokraten Carl Legien verloren hatte, gewann er dieses fünf Jahre später ein letztes Mal zurück.144 Zum einen ist dafür die veränderte politische Lage zu Beginn des 20. Jahrhunderts ursächlich, zum anderen ist dieser nochmalige Erfolg in der Persönlichkeit Hänels begründet. Er selbst verkörperte die regionalpolitischen Erfolge des Liberalismus im Norden. 2. Politik auf Reichsebene Aufbauend auf seiner regionalen Verankerung konnte Hänels Einfluss zunehmend auch auf die Reichsebene ausstrahlen. a) Anfangsjahre und Parteistrukturen Seine liberal-politische Führungsrolle in Schleswig-Holstein konnte Hänel auch nach der Annexion durch Preußen behaupten, indem er vor allem die Landesinteressen Schleswig-Holsteins in den Vordergrund stellte. Seinem Aufruf zum Entwurf einer eigenen Städteordnung zur Bewahrung der schleswig-holsteinischen Eigenheiten innerhalb Preußens folgten beinahe alle schleswig-holsteinischen Abgeordneten.145 In den nachfolgenden Verhandlungen vertrat er die Interessen SchleswigHolsteins gegenüber Preußen und machte sich so als rhetorisch versierter und vehementer Verfechter seiner politischen Überzeugungen auch im überregionalen Politikgeschäft bekannt.146 Die Zusammenführung der liberalen Kräfte führte dazu, dass Hänel 1867 Mitglied des Preußischen Abgeordnetenhauses und des Norddeutschen Reichstags wurde.147 Ihm gelang mehrfach hintereinander der Einzug in das Preußische Abgeordneten142

Hofmann/Jaeger/Schmidt-Künsemüller, S. 18; Friedrich, S. 32. Kiehl, S. 126; Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 37. 144 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346); Petersen, S. 18; Carl Legien (1861 – 1920) war Gewerkschaftsführer und Sozialdemokrat, der von 1893 bis 1920 – unterbrochen von 1898 bis 1903 durch Hänels Wahlsieg – die SPD als Reichstagsabgeordneter vertrat und während des Kapp-Putsches den Generalstreik organisierte, siehe Potthoff, Legien, Carl, NDB 14 (1985), S. 61 – 63 und Führer, Carl Legien 1861 – 1920. Ein Gewerkschafter im Kampf um ein „möglichst gutes Leben“ für alle Arbeiter, Essen 2009. 145 Ohlen, S. 14; Åberg, S. 175; zu den regionalen Besonderheiten siehe Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (271 – 302). 146 Vgl. Ohlen, S. 21. 147 Hirth, Reichstagshandbücher, 1867, Bd. 6, S. 43; Hirth, Reichstagshandbücher, 1871, Bd. 9, S. 194; vgl. Vitzthum, S. 39. 143

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haus als Vertreter des Wahlkreises Segeberg (1867 – 1885) und Altona (1886 – 1888).148 Dort war Hänel zunächst Mitglied des Linken Zentrums und später Teil der DFP.149 Von dort war der Weg nicht mehr weit bis in die Reichspolitik. Von 1867 bis 1893 sowie 1898 bis 1903 wurde er zum Mitglied des (Norddeutschen) Reichstages gewählt. Bereits 1861 war er einer der ersten Unterzeichner des Programms der DFP gewesen.150 Da die Fortschrittspartei der Annexion Schleswig-Holsteins zugestimmt hatte, schloss sich Hänel in den Anfangsjahren als Reichstagsabgeordneter allerdings aus Protest nicht der DFP an, sondern war Mitglied der Bundesstaatlich-konstitutionellen Fraktion151, welche allerdings ihrerseits bereits 1871 der DFP angeschlossen wurde.152 1874 wurde er Teil des Fraktionsvorstands der Fortschrittspartei153 und sicherte spätestens damit auch erfolgreich seinen Einfluss auf die Reichspolitik. Der linke Flügel der Nationalliberalen Partei spaltete sich später ab und wurde ebenfalls der Fortschrittspartei angeschlossen.154 Das liberale Lager bestand demnach nicht aus festen Blöcken, sondern war vertikal und horizontal durchlässig, was einerseits zu divergierenden Machtstrukturen führte, andererseits aber auch die Zusammenfassung eines breiten Meinungsspektrums innerhalb des liberalen Parteienspektrums ermöglichte. In diesem Kontext beschreibt die Hänelsche Fortschrittspartei ihre politische Zielsetzung als „Verteidigung der bestehenden Gesellschaftsordnung auf der Basis der individuellen Freiheit in der Ausübung der Berufe, in der Freiheit des Verkehrs, Zurückweisung des Staatssozialismus, Schonung der Steuerkraft, organische Regelung der kirchlichen Gesetzgebung, sowie die Bekämpfung der partikularistischen Tendenzen auf Grundlage der Verfassung“.155 Seine Position in der Parteiführung sowie die parteiübergreifenden Kontakte ermöglichten Hänel im Jahre 1884 die Verschmelzung mit weiteren Teilen der Nationalliberalen zur Deutschfreisinnigen Partei (DFsP) zu vollziehen156 – dies dann freilich unter anderen poli148 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346); Hänel/Seelig, Segeberger Rede, S. 4; zu Hänels parteipolitischer Basis ausführlich Kiehl, Albert Hänel und der Linksliberalismus im Reichstagswahlkreis Kiel – Rendsburg – Eckernförde – Plön 1867 – 1884, Kiel 1966. 149 Vgl. hier und im Folgenden Paetau, S. 645; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346). 150 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (345). 151 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346 f.); zum Wechsel von der Bundesstaatlich-konstitutionellen Vereinigung zur DFP, siehe Haunfelder/Pollmann, S. 29. 152 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 33. 153 Kiehl, S. 124. 154 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 2, S. 937; die Abspaltung des linken Flügels manifestierte dann endgültig die Trennung der Nationalliberalen von der Fortschrittspartei, siehe Hänel/ Seelig, Neumünstersche Rede, S. 8. In den Jahren 1879/1880 traten mehrere nationalliberale Abgeordnete unter Abgabe eines Bekenntnisses zum konstitutionell-parlamentarischen System aus der Nationalliberalen Partei aus, vgl. Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (310). 155 Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (324). 156 Klose/Rudolph/Röhrich, S. 76; Kiehl, S. 125; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (348); Hänel legte stets Wert darauf, mit den Führern der Nationalliberalen wie Lasker und Bennigsen in persönlichem und politischem Austausch zu stehen, siehe Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (287).

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tischen Vorzeichen und Rahmenbedingungen. Bismarcks konservative Wende ist Sinnbild dieser Veränderungen. Die Entwicklung der liberalen Parteienlandschaft ist aufgrund der Mehrzahl von Parteien selbst sowie aufgrund zahlreicher Spaltungen und Fusionen unübersichtlich. b) Aufstieg und Krise des politischen Liberalismus Als Prototyp einer politischen Programmpartei wurde die Deutsche Fortschrittspartei (DFP) 1861 federführend von einer Gruppe um Mommsen, Virchow, Siemens und Forckenbeck in Preußen gegründet,157 übernahm schnell eine Vorreiterrolle und dominierte das Abgeordnetenhaus. So erreichte die DFP 30 % der Stimmen bei den preußischen Landtagswahlen 1861, im folgenden Jahr 1862 schon 38 % und 1863 dann 40 %, bevor sie 1866 auf 27 % und 1867 im erweiterten Preußen auf 11 % absank.158 In der Wahl zum konstituierenden Reichstag des Norddeutschen Bundes Anfang 1867 wurde die Fortschrittspartei, welcher da bereits auch Hänel nahestand, auf Bundesebene zur fünftstärksten Kraft bei einer Vielzahl von vertretenen Parteien, von denen die liberalen Kräfte insgesamt die stärkste Gruppe bildeten, aber stets auf mehrere Parteien aufgeteilt blieben (die Fortschrittspartei erhielt ihrerseits 19 von insgesamt 297 Mandaten).159 In der nur wenige Monate später folgenden ersten Reichstagswahl des Norddeutschen Bundes konnten die Ergebnisse der Deutschen Fortschrittspartei nochmals ausgebaut werden, so dass diese mit nun 29 Mandaten zur viertstärksten Kraft aufrückte.160 Die Reichstagswahlen zur Wahl der Abgeordneten des 1. Reichstages im März 1871 bestätigten dieses Kräfteverhältnis erneut, denn trotz kleinerer Verschiebungen blieben die Wahlergebnisse in der Relation vergleichbar (die Fortschrittspartei erlangte 44 und die Nationalliberale Partei 116 von insgesamt 382 Mandaten).161 Im Kaiserreich profilierte sich eine von liberalen Kräften geprägte Parteienlandschaft und der Liberalismus blieb die beherrschende politische Kraft in der konstituierenden Frühphase des Reiches. Die regional zuvor noch starken schleswig-holsteinischen Partikularisten der Augustenburger Partei verzeichneten durch Hänels Hinwendung zu Preußen und die allgemeine Stärke der

Gemeinsam mit Virchow hatte er bereits zuvor versucht, „eine gesamtliberale Kombination auf vernünftiger Grundlage“ zu bilden, zit. nach Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (319); zu den Reichstagswahlen 1884 aus linksliberaler Sicht siehe Kiehl, S. 431 – 451. 157 Zu den Personalien der jungen Fortschrittspartei siehe Fricke, Band 1, S. 626. 158 Wehler, S. 338. 159 Hirth, Reichstagshandbücher, 1867, Bd. 4, S. 108; Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 649. 160 Hirth, Reichstagshandbücher, 1867, Bd. 6, S. 105. 161 Hirth, Reichstagshandbücher, 1871, Bd. 9, S. 289; zur nationalliberalen Vorherrschaft im Kaiserreich siehe Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 436 – 456.

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liberalen Parteien einen stetigen Bedeutungsverlust.162 In der Ablehnung der preußischen Hegemonie teilte man Positionen mit Welfenanhängern (Hannover) oder sächsischen Partikularisten, war aber nicht in der Lage, eine einheitliche starke reichsweite Fraktion zu bilden. Zwar gründete sich im Norddeutschen Reichstag und im konstituierenden Reichstag die Bundesstaatlich-konstitutionellen Vereinigung als Versuch, die Ablehnung preußischer Hegemonie und das Eintreten für einen starken Föderalismus zu institutionalisieren, ohne dabei allerdings größere Bedeutung erlangen zu können. Die Interessen der verschiedenen Partikularisten waren zu unterschiedlich, um sie einem gemeinsamen Ziel unterordnen zu können und traten angesichts der erfolgten Reichsgründung immer weiter in den Hintergrund. Auch das Abflauen des Wirtschaftswachstums und die Umkehrung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Rahmen der so genannten Großen Depression („Gründerkrach“) ab 1873 konnten die Wahlerfolge der Liberalen zunächst nicht bremsen. So erlangten die Nationalliberalen trotz sinkenden Wirtschaftswachstums ihr bislang bestes Wahlergebnis.163 Erneut muss betont werden, dass die liberalen Parteien durchaus große Unterschiede aufwiesen und selbst innerhalb der Parteien ein hohes Maß an Heterogenität bestand. Die grundsätzliche Dominanz des Liberalismus bedeutet daher nicht zeitgleich auch eine Dominanz fortschrittlicher Politik im linksliberalen Sinne. Die ersten größeren Erfolge der Sozialisten bei der Wahl 1874, die sich insbesondere in Schleswig-Holstein durchsetzen konnten, zeigten bereits die drohenden Verwerfungen im Parteiensystem auf.164 In der Folgezeit verschärften sich diese Verwerfungen durch die innenpolitischen Streitthemen im anhaltenden Kulturkampf und bei der Bekämpfung der aufstrebenden Sozialisten im Zuge der Sozialistengesetze165 Bismarcks. Zeitgleich mit der im Rahmen der Wirtschaftskrise angestrebten Schutzzollpolitik verloren die Nationalliberalen dann schließlich ihre parlamentarische Vorherrschaft bei den Wahlen 1878, was erstmalig auch konservative Mehrheiten ermöglichte.166 Obgleich sich Hänel gegen den politischen Bedeutungsverlust stemmte, war er bezüglich der Zukunft des politischen Liberalismus zu dieser Zeit insgesamt tief besorgt und resignierte zeitweilig sogar.167 Die Wahlverluste resultierten zum einen daraus, dass aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Gesamtlage 162 Zur Bundesstaatlich-konstitutionellen Vereinigung vgl. hier und im Folgenden Pollmann, S. 161 ff. Für die Wahlergebnisse der Fraktionen im konstituierenden Reichstag siehe Pollmann, Parlamentarismus, S. 139 ff. 163 StatVJDR 1875, Jg. 3, H. 3, Abt. 2, S. 3 ff. 164 StatVJDR 1875, Jg. 3, H. 3, Abt. 2, S. 3 ff. 165 Zur Geschichte der Sozialistengesetzgebung siehe Maaß, JuS 1990, 702 – 706; zum liberalen Antisozialismus siehe Langewiesche, S. 187 ff.; vgl. für Hänels Position bzgl. des Sozialistengesetzes sogleich ausführlich S. 63 ff. 166 Hirth, Reichstagshandbücher, 1878, Bd. 13, S. 268 ff.; zur Schwäche des Liberalismus in den 1880er-Jahren siehe Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 456 ff. 167 Brief Haessels v. 19. 08. 1878, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2, S.171; Brief Haessels v. 29. 10. 1878, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2, S. 180.

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das Vertrauen der Bürger in die liberalen Eliten insgesamt erschüttert war und zum anderen aus innerparteilichen Streitigkeiten, die sich an der liberalen Grundausrichtung entzündeten. Für viele Nationalliberale war die Schutzzollpolitik im Gegensatz zum Freihandel mit ihren politischen Überzeugungen nicht vereinbar. Auch sah man sich zunehmend in Opposition zu Bismarck, der eine weitergehende Parlamentarisierung zu verhindern suchte, die von vielen Liberalen aber stets gewünscht blieb. Dieser Teil des deutschen Liberalismus, die so genannten Sezessionisten, die sich zusehends nicht mehr im nationalliberalen Lager vertreten sahen, trat 1880 aus der nationalliberalen Partei aus168 und formierte sich kurzzeitig als Liberale Vereinigung.169 Die Liberale Vereinigung konnte schließlich von der Fortschrittspartei aufgenommen werden, welche ihrerseits fortan als Deutsch-freisinnige Partei (DFsP) firmierte.170 Die Deutsch-freisinnige Partei war also aus der Fusion von radikallinksliberaler Deutscher Fortschrittspartei und der gemäßigteren Liberalen Vereinigung entstanden. Es gelang Hänel über viele Jahre wechselnde, aber nachhaltige Parteistrukturen zu etablieren, aus denen heraus es ihm möglich war, langfristig auf die Reichspolitik einzuwirken. So war Hänel von 1874 bis 1876 zweiter Vizepräsident des Deutschen Reichstages und 1876 erster Vizepräsident des Preußischen Landtages.171 Durch das Erodieren des einstmals starken liberalen parteipolitischen Einflusses, geriet auch Hänel in Schwierigkeiten bei der Durchsetzung seiner programmatischen Themen.172 Der Fortschrittspartei gelang es nie vollständig, ein gewisses moralisches Überlegenheitsgefühl sowie ihren Honoratiorencharakter abzulegen, so dass ein wirklich nachhaltiger Brückenschlag zur breiten Volksmasse misslang.173 So profitierten die Linksliberalen ihrerseits vom System des Dreiklassenwahlrechts, da nach Wehler die Parteispitze die plebiszitäre Masse nicht durch das allgemeine Wahlrecht entfesselt sehen wollte. Zwar dachte Hänel hier differenzierter, allerdings begünstigte das allgemeine Wahlrecht die Entfaltung der modernen politischen Massenbewegungen, von denen eine der politische Antisemitismus werden sollte. Bei den folgenden Reichstags168 Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 461; Mitte 1880 waren unter den 28 ausgetretenen Abgeordneten vom linken Flügel der nationalliberalen Partei auch Bamberger, Forckenbeck und Mommsen, siehe Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 457. 169 Die Liberale Vereinigung unter Führung von Heinrich Rickert erzielte bei den Reichstagswahlen im Oktober 1881 46 Mandate bei einem Stimmenanteil von 8,4 %, Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 458. 170 Zu Hänels Rolle in den Fusionsverhandlungen vgl. Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (321 ff.); Vitzthum, S. 61 ff.; zur Geschichte der Deutsch-freisinnigen Partei von 1884 – 1893 siehe ausführlich Fricke, Band 1, S. 657 – 666. Für die Wahlverluste der Nationalliberalen zugunsten der Fortschrittspartei aufgrund der Abspaltung der Sezessionisten siehe Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 460. 171 Hänel, RT-Prot. II, 2, 1874/75, 1, S.11; Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 9; Kiehl, S. 120; Paetau, S. 645. 172 Vgl. Brief Hermann Haessels v. 09. 08. 1878, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,1, S. 170. 173 Vgl. hier und im Folgenden Wehler, S. 339.

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wahlen konnten die Liberalen dann ihre verlorene Position auch nicht wieder zurückgewinnen, obgleich die Deutsch-freisinnige Partei im Jahr 1884 erstmals mit den Nationalliberalen gleichziehen konnte, die ihrerseits ebenfalls wieder Zuwächse verzeichneten.174 Diese schwierige politische Phase war durch intensive Arbeitsbelastung gekennzeichnet, um die eigene politische Bedeutung zwischen Konservativen und Sozialdemokraten zu behaupten.175 Hänel hatte sich mittlerweile in der Rolle des Deviationisten recht gut eingefunden und betrieb eine konsequente innerparlamentarische Oppositionspolitik zu Bismarck. Auch wenn er den Liberalismus ebenfalls als einen Vertreter der Arbeiterklasse sah, der auch zur Beantwortung der sozialen Frage antrat,176 verlor der Sozialliberalismus auf dem Gebiet der Sozialpolitik immer mehr zugunsten der Sozialdemokratie an Boden. Nach der Spaltung der Deutsch-freisinnigen Partei und dem Anschluss an deren Abspaltung, der Freisinnigen Vereinigung (FVg)177, konnte trotz weiterhin beachtlicher Wahlergebnisse nicht mehr an die alten Erfolge angeknüpft werden. Insbesondere die zahlreichen Spaltungen belasteten das Vertrauen der Wähler. Die unterschiedlichen Ausprägungen des Liberalismus zogen ihre Gräben zwischen den zahlreichen liberalen Parteien, aber auch durch die oft kurzlebigen Parteibünde quer hindurch. Hänel bereitete diese innerliberale Konkurrenzsituation zunehmend Kopfzerbrechen.178 Durch die vielfältige Zersplitterung schwächte sich das liberale Lager selbst und es gelang zunehmend weniger, einen gemeinsamen tragfähigen Konsens zu finden. Hatte die Deutsch-freisinnige Partei 1890 noch 66 Mandate errungen, so erreichten ihre beiden von 1893 – 1910 existierenden Nachfolger Freisinnige Vereinigung (FVg) und Freisinnige Volkspartei (FVp) 1893 nur noch 13 respektive 24 Sitze.179 Der politische Werdegang Hänels lässt sich wie folgt zusammenfassen: Nach seinen regionalpolitischen Anfangserfolgen wandte sich Hänel auf Reichsebene der Deutschen Fortschrittspartei (DFP) zu. Die Deutsche Fortschrittspartei fusionierte 1884 mit der Liberalen Vereinigung, einer Abspaltung des linken Flügels der Nationalliberalen Partei, zur Deutsch-freisinnigen Partei (DFsP).180 Die Deutsch-frei174

Hirth, Reichstagshandbücher, 1884, Bd. 15, S. 250 ff. Brief Hermann Haessels v. 24. 1. 1882, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,3, S. 266; bereits zuvor hatte die parlamentarische Arbeit bis zu 8 Monate im Jahr beansprucht und daneben nur wenig Zeit für Beruf und Familie gelassen, siehe Hänel/Seelig, Segeberger Rede, S. 4. 176 Hänel, RT-Prot., VIII, 1, 1890/92, 1, S. 108 f.; zum politischen Gegensatz von Liberalismus und Sozialismus siehe Langewiesche, S. 187 ff. 177 Klose/Rudolph/Röhrich, S. 76; nachdem 1893 Eugen Richter erfolgreich den Fraktionsausschluss einiger Abweichler von der Fraktionsmeinung gefordert hatte, vollzog auch Hänel den Bruch mit der Richterschen Fraktion und schloss sich mit einigen weiteren Gleichgesinnten zu der konkurrierenden Freisinnigen Vereinigung zusammen. Siehe ausführlich zur Geschichte der FVg Fricke, Band 2, S. 682 – 693 sowie zur FVp Fricke, Band 2, S. 694 – 707. 178 Bamberger, zit. nach Feder, S. 292. 179 StatMDR, Jg. 1890, H. 4, S. 24 – 69; StatVJDR 1893, Jg. 2, H. 4, 1893, S. 2 – 55. 180 Degener, S. 507. 175

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sinnige Partei spaltete sich ihrerseits 1893, als sich Hänel mit weiteren Abweichlern zur Freisinnigen Vereinigung (FVg) zusammenschloss. Die Deutsch-freisinnige Partei unter Eugen Richter firmierte fortan als Freisinnige Volkspartei (FVp). Trotz des offenen Bruchs blieb eine grundsätzliche Gemeinsamkeit bestehen, welche sich auch schon in der Wahl des Kürzels andeutet. Durch ihren wachsenden Erfolg konnten die Sozialisten 1890 trotz intensiver Bekämpfung erstmals die Mehrheit erringen und diese in den folgenden Jahren kontinuierlich ausbauen.181 Nach seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Reichstag 1903 zog sich der inzwischen siebzigjährige Hänel in der Folge aus der aktiven Politik zurück. 1910 schlossen sich FVg und FVp mit der linksliberalen Deutschen Volkspartei (DtVP) wieder zur Fortschrittlichen Volkspartei (FVP) zusammen. Hänel hatte auf diese neu formierte FVP keinen tatsächlichen Einfluss mehr. Dies zeigt sich unter anderem an der Zusammenarbeit mit den Sozialdemokraten kurz vor Kriegsende und dem Mittragen der Oktoberreformen. Aus der FVP ging in Weimar die Deutsche Demokratische Partei (DDP) hervor.

IV. Biographisches Zwischenresümee Hänel war Spross einer klassischen Akademikerfamilie, der zum einen durch den frühen Tod seines leiblichen Vaters, zum anderen aber, und das vorrangig, durch die musisch-politische Ausrichtung seines Stiefvaters Heinrich Laube beeinflusst wurde. Seine Ausbildung verlief geradlinig und auch die wissenschaftliche Karriere offenbart ein in sich geschlossenes Bild und zeigt eine klare Lebensvorstellung. Die strenge Wissenschaftlichkeit wich bei Hänel einem wohlwollenden Optimismus und einem Menschenbild, das er durch die Revolutionsjahre im Geiste der Aufklärung durch seinen Stiefvater vorgelebt bekam. Die Prägung durch den vormärzlichen Liberalismus wirkte sich auch auf sein Werk aus, dessen germanistische Tendenz noch an gesonderter Stelle zu erörtern sein wird. Als persönlicher Zeitzeuge der Revolution wirkte diese, insbesondere in Anbetracht seiner sehr jungen Jahre, nachhaltig auf Hänel. Seine musische Begabung war wohl weniger ausgebildet und seine künstlerischen Interessen verlagerten sich auf das Gebiet der Malerei. Dieses Interesse manifestierte sich auch in seinem gesellschaftlichen Engagement, das er mit großer Nachhaltigkeit für Kiel, die Universität und vor allem auch für die Studenten betrieb. Kiel steht sodann auch für die zweite große Komponente, die nach der Märzrevolution Hänels Leben fortan bestimmen sollte: Seine Vorstellung von Freiheit und Selbstbestimmung übertrug er auf Schleswig-Holstein, das bei Antritt seiner Professur immer noch unter dänischer Fremdherrschaft stand. Ganz geistiger „Vormärzler“, fand er die Mittel zur Durchsetzung seiner Ziele im politischen Linksliberalismus. Sein politisches Engagement war bestimmt von progressiven Positionen, welche nicht immer und mit abnehmender Tendenz mehrheitsfähig 181 Hirth, Reichstagshandbücher, 1884, Bd. 15, S. 254; StatMDR, Jg. 1890, H. 4., S. 24 – 69.

IV. Biographisches Zwischenresümee

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waren. Stets knüpfte er bei seinen Bemühungen an historische Vorbilder an. Auch erwies er sich als begabter Organisator und Programmatiker, der im Prozess der Loslösung die Ausrichtung seiner liberalen Partei in Schleswig-Holstein maßgeblich mitbestimmte und der mit seiner Anlehnung an Preußen, auch im Zuge der Reichswerdung, seine Kraft und Kompetenz auf Reichsebene auszudehnen vermochte. In wechselnder Intensität gelang es ihm, die Parteistrukturen in seinem Sinne zu formen und, meist in der Rolle der Opposition, Einfluss auf die Geschicke des Reiches zu nehmen. Mit der fortschreitenden Konsolidierung des Reiches verlagerte sich auch Hänels Tätigkeitsschwerpunkt zunehmend vom Regionalen ins Nationale. Seine Lehrtätigkeit wird darunter gelitten haben, denn er gab nie seine Professur und nie den Standort Kiel auf. Auch in den schwierigen politischen Phasen bewahrte er seine Position und war bereit, seine Überzeugungen auch angesichts schwindender Wahlerfolge zu vertreten. Er selbst war dabei außerordentlich beliebt, so dass ihm die allgemeine Schwäche des politischen Liberalismus im Rahmen seines Wahlkreises wenig anzuhaben vermochte. Sein politisches Wirken brachte ihn in Kontakt und Konflikt mit den Größen des Reiches, allen voran Bismarck. Hänel wirkte an höchster Stelle entscheidungserheblich mit. Mit seinen fortschrittlichen linksliberalen Positionen stellt er keinen typischen Vertreter des kaiserzeitlichen Liberalismus dar. Beherrschend blieben lange Jahre die Nationalliberalen, welche sich allerdings auch aufgrund des persönlichen Engagements Hänels zunehmend an die Fortschrittspartei annäherten. Insofern steht Hänels Position außerhalb klassischer Mehrheitsmeinungen, dennoch bildete er eine tragende Säule der wilhelminischen Gesellschaft.

D. Politische Positionen Albert Hänels Politikstil war gekennzeichnet durch liberale Außenseiterpositionen bei gleichzeitigem realpolitischen Pragmatismus. Auch wenn es ihm mangels Mehrheitsfähigkeit nicht immer vollständig gelang, seinen Politikansatz zu verwirklichen, so entfaltete er dennoch praktische Wirkung und betrieb nicht nur leere Ideologie. An ausgewählten Themenfeldern lässt sich sein Politikverständnis verdeutlichen.

I. Rechtspolitik Als Rechtswissenschaftler war Hänels Politik immer von seiner Ausbildung und seinem Selbstverständnis geprägt. Trotz seines Berufes ergriff er zu dezidiert rechtspolitischen Fragestellungen nur vereinzelt das Wort. Aus der Diskussion bei der Schaffung und Etablierung von neuen Rechtsnormen lässt sich zumindest ein Überblick gewinnen und erlaubt so Einblicke in das grundsätzliche Rechtsempfinden Hänels. 1. Strafsachen Im Rahmen der Vereinheitlichung des Gerichtswesens im Deutschen Reich stellte sich die Frage, wie die Gerichte im neuen Staat organisiert werden sollten. Die parlamentarische Debatte erfolgte im Vorfeld der Einführung des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG)1 sowie des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz (EGGVG)2 im Rahmen der Schaffung einer einheitlichen Gerichtsverfassung für die ordentliche Gerichtsbarkeit in Zivil- und Strafsachen. Einer Zersplitterung durch die Verbreitung verschiedenartiger partikularer Gesetzgebungen war Hänel bereits im Vorfeld entgegengetreten, da für ihn ein einheitlicher deutscher Staat auch ein einheitliches Rechtssystem erforderlich mache.3 Als Ergebnis dieser Versuche der Rechtsvereinheitlichung stand auch die Einführung der Strafprozessordnung (StPO)4 im selben Jahr. In diesem Kontext bezog Hänel zu einer ganzen Reihe 1

RGBl. 1877, Nr. 4, S. 41 – 76, alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. RGBl. 1877, Nr. 4, S. 77 – 80. 3 Hänel, RT-Prot., II, 2, 1874/75,1, S. 327. 4 RGBl. 1877, Nr. 8, S. 253 – 346, alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert; vgl. Hänel, RT-Prot., II, 3, 1875/76, 1, S. 936 ff. Zur Geschichte und Auswirkung der Vereinheitlichung des 2

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strafprozessualer Detailfragen Stellung, welche einen Blick auf sein grundsätzliches Rechtsstaatsverständnis ermöglichen. a) Schwurgerichte Die ordentliche Gerichtsbarkeit wurde gemäß § 12 GVG a.F. durch Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandesgerichte und das Reichsgericht ausgeübt. Für die Verhandlungen von Strafsachen waren an den Amtsgerichten Spruchkörper in Form der Schöffengerichte gemäß §§ 25 ff. GVG a.F. zu bilden. An den Landgerichten waren gemäß § 59 GVG a.F. Strafkammern zu bilden, deren Zuständigkeit sich aus §§ 73 ff. GVG a.F. ergibt. Bei den Landgerichten war für die Verhandlung von Strafsachen gemäß §§ 79 GVG a.F. das periodische Zusammentreten von Schwurgerichten für die Fälle vorgesehen, die nicht der Zuständigkeit der Strafkammern oder des Reichsgerichts unterlagen (§ 80 GVG a.F.). In Fällen von Hoch- und Landesverrat sowie bei Verbrechen gegen Kaiser oder Reich war gemäß § 136 GVG a.F. das Reichsgericht zuständig. Für die Berufung gegen Urteile der Schöffengerichte waren die Strafkammern als erkennende Gerichte zuständig (§ 76 GVG a.F.). Das Reichsgericht war Revisionsinstanz für Urteile der Strafkammern in erster Instanz, soweit nicht die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts begründet war, außerdem für Urteile der Schwurgerichte (§ 136 Nr. 2 GVG a.F.). Das Schwurgericht war vorwiegend für schwere und schwerste Verbrechen, insbesondere auch politische Verbrechen vorgesehen. Schwurgerichte bestanden aus einer Richterbank mit drei Richtern sowie zwölf Geschworenen (§ 81 GVG a.F.). Umstritten war zunächst, inwieweit Schwurgerichte weiter Bestand haben oder ob der Spruchkörper im Sinne einer reinen Richterbesetzung umgebildet werden sollte. Anders als heute bedeutete Schwurgericht, das tatsächliche Vorhandensein von Geschworenen. Gemäß §§ 79 ff. GVG a.F. hatten die Geschworenen über die Schuldfrage und die Richter über das Strafmaß zu entscheiden.5 Die Schuld- und Straffrage wurde mithin getrennt voneinander entschieden – ein ähnliches Vorgehen, wie es heutzutage aus den Vereinigten Staaten bekannt ist. Hänel plädierte dabei für die Beibehaltung von Schwurgerichten im Sinne einer reichseinheitlichen Regelung.6 Das Gesetz zur Gerichtsorganisation sollte hier wieder als einigender Rahmen dienen, der zu einem weiteren Zusammenwachsen der verschiedenen Rechtsordnungen und letztlich auch (Einzel-)Staaten führen sollte. Ihm kam es vor allem auch auf die Sanktionierung von politischen Verbrechen an, die seiner Ansicht nach mit Rechts- und Gerichtswesen im Rahmen der Reichsjustizgesetze 1879 siehe Kissel, NJW 2004, 2872 – 2876. 5 In § 79 GVG a. F. heißt es: „Für die Verhandlung und Entscheidung von Strafsachen treten bei den Landgerichten periodisch Schwurgerichte zusammen“ und in § 81 GVG a. F.: „Die Schwurgerichte bestehen aus drei richterlichen Mitgliedern mit Einschluss des Vorsitzenden und aus zwölf zur Entscheidung der Schuldfrage berufenen Geschworenen.“ 6 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 282.

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einer Beteiligung der Gesellschaft geahndet werden mussten, da sich diese Art von Verbrechen nie bloß gegen den Staat, sondern auch gegen die Gesellschaft selbst richteten.7 Hänel bezog noch Hoch- und Landesverrat in diese Kategorie mit ein, welche später dann in der ausgefertigten Fassung des GVG dem Reichsgericht zugeordnet wurden. Dieses Staatsverständnis ist typisch für Hänel, der Staat und Gesellschaft als gleichwertige Entitäten einer zusammengesetzten Einheit ansah. Folgerichtig sollte die Etablierung einer Schwurgerichtspraxis bei besonders schweren Verbrechen, welche die Grundlagen des Staats bedrohten, dazu führen, dass das Schwurgericht den Unterschied zwischen Herrschaft und Untertanenschaft und damit zwischen Staat und Gesellschaft, nicht bloß symbolisch, sondern auch praktisch überbrücke.8 Zur Wahrung der Rechtssicherheit war ihm eine Sonderausnahme wichtig. Auch durch sein Engagement wurde als Ausfluss des Grundsatzes in dubio pro reo eingeführt, dass bei einstimmiger Überzeugung aller Berufsrichter von der Schuldlosigkeit des Angeklagten auch gegen die Geschworenen entschieden werden konnte.9 So wurde nicht nur die Professionalisierung der Rechtsanwendung sichergestellt, sondern auch hier die Unabhängigkeit der Richter gestärkt, indem verhindert wurde, dass die Richterbank gezwungen werden konnte, entgegen ihrer gemeinschaftlichen Überzeugung zu entscheiden. Insofern etablierte sich ein rechtsstaatliches Korrektiv gegen die Beeinflussbarkeit von Laien durch die Hürde der richterlichen Einstimmigkeit. b) Verteidigung im Strafverfahren Hänel zeichnete sich durch ein fortschrittliches Rechtsstaatsverständnis aus. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Rechte des Angeklagten.10 Die Verteidigung sei durch die Grundsätze des Prozessrechts, mithin des öffentlichen Rechts definiert, so dass nicht bloß ein Eigeninteresse des Angeklagten an der Verteidigung bestünde, sondern auch ein öffentliches Interesse an ihr festzustellen sei.11 Ganz diesem Geist entsprechend trat Hänel für sehr weitreichende Rechte ein. So plädierte er für eine freie Wahl des Strafverteidigers, auch für Mittellose, dessen Kosten vollständig durch die Staatskasse zu decken wären.12 Damit unterschied er sich von vielen, die der Rechtsgleichheit durch die bloße Bestellung eines Pflichtverteidigers genüge getan sahen, sondern ging darüber hinaus, indem er die freie Anwaltswahl forderte. Die Akzeptanz des Angeklagten gegenüber seinem Verteidiger konnte so 7

Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 280. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 281. 9 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 527 f. 10 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 483. Zur Geschichte des Rechtsstaats siehe Stern, Staatsrecht I, S. 764 ff. 11 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 483. 12 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 483. 8

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erhöht werden, die äußeren Einflussmöglichkeiten auf das Strafverfahren durch Beeinflussung des Verteidigers wurden minimiert und es wurde so eine Erhöhung der Rechtsgleichheit unabhängig von den Einkommensverhältnissen erreicht. Für dieses Ziel war er auch bereit, entsprechende Kosten der Staatskasse aufzubürden. Entscheidend war ihm die Einhaltung eines so genannten Defensionaltermins. Dabei handelt es sich um „die Garantie dafür, dass der Angeschuldigte an einem bestimmten Termin zu rechter Zeit erfährt, was er zu erwarten hat; er ist zweitens die Garantie dafür, dass der Angeschuldigte in die Lage gesetzt wird, etwaige mangelhafte Beweismittel für seine Defension nachzuholen und dadurch vor jeder Überraschung in der Hauptsache bewahrt zu werden.“13 Nach der Voruntersuchung durch den Untersuchungsrichter war es üblich, dass die angefertigten Unterlagen an den Staatsanwalt zurückgingen, welcher auf Basis dieser Akten seine Anklageschrift verfasste. Wichtig war Hänel also, dass zu einem festgelegten Termin, sowohl die Anklageschrift als auch die Auffassung des Staatsanwalts dem Angeklagten – und nicht allein seinem Verteidiger – vor Beginn der Hauptverhandlung bekannt gegeben wurden.14 Diese Kenntnisnahme ist wichtig, um eine gleichberechtigte Vorbereitung auf das Hauptverfahren zu ermöglichen und den Staatsanwalt nicht im Vorteil überlegenen Wissens zu lassen. Gleichzeitig erhebt es das Recht nicht über die Verständnissphäre der Bürger, sondern lässt diese daran teilhaben. c) Berufung In diese Bemühungen fallen auch seine Ausführungen zum Berufungsverfahren. Nicht nur zum Erhalt des Rechtsbewusstseins erschien ihm die Möglichkeit zur Berufung, auch gegen Landgerichtsurteile, grundsätzlich im Strafverfahren erforderlich.15 Sein Ziel war der Erhalt der rechtsstaatlichen Garantien, welche nicht in ausreichendem Maße durch ein bloßes Vorverfahren sicherzustellen seien, da er insbesondere durch die Beibehaltung des schriftlichen Vorverfahrens und der mündlichen Hauptverhandlung in Kombination mit der Abschaffung der Inkompatibilität von verweisendem und erkennenden Richter diese Garantie gefährdet sah.16 Die Infragestellung der Abschaffung der klaren Trennung von verweisendem und erkennendem Richter17 führte dazu, dass Hänel die freie Beweiswürdigung im Hauptverfahren durch Beeinflussungen während des Vorverfahrens als nicht gewährleistet ansah. Der verweisende Richter war für das Vorverfahren zuständig, wohingegen der erkennende Richter das Hauptverfahren durchführte. Durch eine Vermischung dieser Kompetenzen bestand das Risiko einer Einflussnahme, welche 13 14 15 16 17

Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 500. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 501. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 500. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 548. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 500.

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D. Politische Positionen

die Gefahr von Fehlurteilen erhöhte. Das Urteil war nicht mehr losgelöst von den vorher gesammelten Eindrücken möglich. Allein in der Möglichkeit einer Berufung auch gegen Urteile des Landgerichts sah er den dagegen erforderlichen Schutz. Die Teilnahme der Untersuchungsrichter am Hauptverfahren wurde schlussendlich in § 23 StPO a.F. normiert. Darin heißt es, dass ein Richter, welcher bei einer durch ein Rechtsmittel angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat, von der Mitwirkung bei der Entscheidung in höherer Instanz kraft Gesetzes ausgeschlossen ist. Weiterhin darf ein Untersuchungsrichter in denjenigen Sachen, in welchen er die Voruntersuchung geführt hat, nicht Mitglied des erkennenden Gerichts sein. An dem Hauptverfahren vor der Strafkammer dürfen mehr als zwei von denjenigen Richtern, welche bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens mitgewirkt haben, und namentlich der Richter, welcher Bericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft erstattet hatte, nicht teilnehmen. Diese Fassung ist näher an den Vorstellungen Hänels als viele der Vorschläge, die im Laufe der Debatte erörtert wurden. Heutzutage obliegt das Vorverfahren der Staatsanwaltschaft (§§ 160 ff. StPO). Mit Abschaffung der gerichtlichen Voruntersuchung durch das 1. Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts (StVRG) von 1974 ist die Erforschung des Sachverhalts nicht länger Aufgabe des Ermittlungsrichters (Untersuchungsrichter). Einer Beeinflussung durch das Vorverfahren wird somit in jedem Fall vorgebeugt. Gleichwohl normiert § 23 StPO auch in seiner heutigen Form, gleichbedeutend der ursprünglichen Fassung, den Ausschluss eines mitwirkenden Richters im nächsthöheren Rechtszug. Das Telos der Norm ist somit gleichgeblieben. Die grundlegende Wertung ist also auch nach heutigen Gesichtspunkten rechtsstaatstauglich. Hänel legte besonderen Wert auf diese rechtsstaatlichen Faktoren. Herauszuheben sind dabei das Vorverfahren mit Einsicht in das Verfahren (Akteneinsicht), die Freiheit der Verteidigung, das Prinzip der Mündlichkeit sowie die Öffentlichkeit der Voruntersuchung bzw. des Vorverfahrens, so dass eine Abschaffung der Appellation in Tatfragen nur unter diesen äußerst strengen Voraussetzungen zur Wahrung der Garantie des rechtsstaatlichen Verfahrens für Hänel in Frage kam.18 Für diese Wertung spricht auch die Bezugnahme auf die Berufung gegen Urteile des Schöffengerichts, die vor allem wegen des beschleunigten Verfahrens ohne Voruntersuchung und ohne Anklageschrift notwendig blieben.19 Durch die Vereinfachung des Verfahrens vor dem Landgericht kann auch hier zumindest von einer Art des beschleunigten Verfahrens gesprochen werden, welches naturgemäß anfälliger für Fehler ist. Die diesbezügliche Berufung habe nach Hänel – analog zum heutigen Verständnis – nur anhand vorhandener Beweismittel und des festgestellten Tatbestands zu erfolgen, neue Beweismittel seien hingegen nicht zu berücksichtigen.20

18 19 20

Hänel, RT-Prot., II, 2, 1874/75,1, S. 328. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 558. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 547.

I. Rechtspolitik

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d) Briefgeheimnis Auch trat Hänel für den Erhalt des Briefgeheimnisses ein. So stellte er einen Änderungsantrag im Rahmen der Debatten um die StPO zum Schutze des Briefgeheimnisses21 und wollte jede Beschlagnahmung ohne richterliche Anordnung an eine Nachholung der richterlichen Genehmigung koppeln.22 Dieser Grundsatz entspricht im Kern der Wertung des heutigen § 98 Abs. 2 StPO. e) Rechtsstaatlichkeit Die grundsätzlichen Bestrebungen zur Vereinheitlichung des Rechtsstoffes wurden von Hänel sehr begrüßt und aktiv vorangetrieben. Anders noch als beim Zollverein war die Rechtsvereinheitlichung der politischen Einigung nachgeordnet und nun erforderlich, um diese Einheit weiter zu manifestieren und zur Angleichung der noch unterschiedlichen Systeme beizutragen. Charakteristisch ist in diesem Kontext auch ein Interesse an größtmöglicher Miteinbeziehung des Volkes im Rahmen der Schwurgerichte. Damit sollte nicht nur das Zusammenwachsen der Einzelstaaten, sondern auch die Identifikation von Volk und Staat durch Partizipation erhöht werden. Dieser Ansatz, der sich als Identitätsstiftung durch Beteiligung bezeichnen lässt, ist typisch für Hänel und lässt sich, wie noch zu sehen sein wird, auch am Konzept der kommunalen Selbstverwaltung und der Parlamentarisierung der Regierungsgewalt nachweisen. Hänel setzte sich für die Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze im Strafverfahren ein, was sein modernes Rechtsstaatsverständnis offenbart. Dieses ist geprägt von richterlicher Unabhängigkeit, Transparenz des Verfahrens und Wahrung der Rechte des Betroffenen. Es findet seinen Ausdruck in der Gleichberechtigung der Verteidigung gegenüber der Staatsanwaltschaft und der freien Wahl des Verteidigers als Ausfluss der Gleichbehandlung vor Gericht, unabhängig von den zur Verfügung stehenden Mitteln. Gleiches gilt für die Berufung als Überprüfungsinstanz und Garant der Rechtsstaatlichkeit. Diese starke Fixierung auf den Rechtsstaat unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen findet sich nun auch auf dem Gebiet des Strafverfahrens wieder. Dies gilt auch für die Befugnisse des Staates. Dieser könne nach Hänel nur als starker Staat gelten, wenn er die Gesetze straff vollziehe und seine Organe ausschließlich auf der Basis klarer und gesetzlicher Autorisation handeln.23 Im Parlament äußerte er einmal, „dass niemand hier in diesem Hause sitzen darf, würdig ist, hier zu sitzen, der nicht will, dass Gesetz Gesetz ist und dass Recht Recht ist“.24 In der Frage der Rechtsstaatlichkeit setzte er sich auch für den Schutz gegen staatliche Übergriffe durch die Verwaltung ein.25 In der Konzeption des neu gebildeten Staates ist dies eine klare Absage an die obrig21 22 23 24 25

Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 452. Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 457 f. Hänel, RT-Prot., II, 1, 1874, 3, S. 1055. Hänel, zit. nach Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 16. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 18; vgl. dazu auch ausführlich S. 227 – 232.

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D. Politische Positionen

keitsstaatliche Willkür- und Polizeiherrschaft und ein Bekenntnis zur Herrschaft des Rechts, auch in Belangen des Staates selbst. 2. Rechtsvereinheitlichung Die Bestrebungen innerhalb des Strafrechts zur Schaffung eines einheitlichen und reichsweit zur Geltung gelangenden Rechts sind keineswegs auf diese Materie beschränkt geblieben. Die Rechtsvereinheitlichung war auf allen Rechtsgebieten ein Anliegen Hänels. Im Zuge dieser Rechtsvereinheitlichung waren die partikularistischen Regelungen, welche einzelnen Regionen spezifische Sonderrechte zugestanden, sukzessive abzubauen.26 Dies gilt insbesondere auch für das ureigenste Interesse der Einzelstaaten, die Hoheit über die Finanzen. Hier kam es Hänel darauf an, die übergeordneten Interessen des Reiches zu wahren und einer „partikularistische[n] Fixierung auf die Finanzinteressen der Einzelstaaten“ als Untergrabung des Föderalismus entgegenzutreten.27 So galt es, auch den Reichshaushalt klar von den Finanzverwaltungen der Einzelstaaten abzukoppeln.28 Diese Überlegungen berühren bereits die Frage von eigener und abgeleiteter Finanzhoheit. Im Sinne der Rechtsvereinheitlichung erachtete Hänel besonders das Gerichtsorganisationsgesetz29, aber auch die Zivilprozessordnung (ZPO)30 als wichtige Wegmarken, um die Kompetenzkonflikte der Partikulargesetzgebungen praktisch zu entschärfen und eine einheitliche Gesetzgebung auf den Weg zu bringen.

II. Parlamentarismus Hänel ist radikaler Vertreter des Parlamentarismus. Parlamentarismus als Begriff zielt dabei nicht allein auf die politische Vertretung, sondern wurde von Hänel auch als Garant von Freiheitsrechten verstanden. Kostenlose Ausbildung, Schutz von Leben und Gesundheit, Abkehr von der Praxis der Militärgerichtsbarkeit sowie Abschaffung der Pressezensur und Garantie der Pressefreiheit waren Kernforderungen seiner Partei.31 Bemerkenswert ist hierbei trotz der realpolitischen Nähe zu Preußen die Einbeziehung von Österreich in den zukünftigen deutschen National26 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 2, S. 936; die Kodifikation des Rechts aller Einzelstaaten in einem gemeinsamen Werk war für Hänel der Abschluss der deutschen Einheit, siehe Hänel, Erinnerungsfeier, S. 11. 27 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 3, S. 2246; vgl. auch noch ausführlich die Kapitel zu den staatsrechtlichen Studien, Abschnitte G.I. – III., S. 148 – 245. 28 Hänel, RT-Prot., I, 2, 1871, 1, S. 85. 29 Hänel, RT-Prot., II, 3, 1875/76, 1, S. 15. 30 Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 109. 31 Programm der LPSH 1879 (KZ Nr. 1717, 17. 05. 1870, S. 699), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 30.

II. Parlamentarismus

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staat.32 In diesem großdeutschen Lösungsansatz verband sich der Liberalismus mit der Nationalbewegung in der Traditionslinie des Vormärz von 1848. Es bestand die Absicht, die deutsche Einheit zur Grundlage eines freiheitlichen Entwicklungsprozesses zu machen, der dem aus dem Revolutionsjahr ähnelte.33 Im Hänelschen Verständnis ist der Staat dabei immer Garant für die Verbürgung auch individueller Freiheitsrechte.34 Dieses Verständnis zeigt sich etwa bei seiner Auffassung von einem Rechtsstaat, welcher durch die Wahrung der Rechtsgleichheit und der Garantie von Beschuldigtenrechten, wie anhand seiner rechtspolitischen Positionen soeben gezeigt werden konnte, in weiten Teilen bereits die heutige Ausgestaltung vorwegnimmt. Sein parlamentarisches Engagement betrieb Hänel im Gedanken der privaten und politischen Freiheit35 und er war bemüht, ein konstitutionelles, parlamentarisches System nach englischem Vorbild zu verwirklichen.36 Hänel empfand Freiheit und Staatsgewalt nicht als Gegensatz, es galt ihm stattdessen, dass „[…] der freie Bürger allein einen großen Staat stützen [könne]“.37 Die Einheit der Nation sollte nach seinen Vorstellungen in Form eines föderalistischen Verbundes erfolgen38, welche ausreichend Partizipationsmöglichkeiten bieten müsse39. Dieses Staatsverständnis durchzieht sein Lebenswerk und nimmt in der Ausgestaltung des Deutschen Reiches seine tatsächliche Form an. Der starke Staat auf der einen Seite, welcher als Garant der nationalen Souveränität aller Deutschen zu verstehen ist, dabei aber in der modernen Struktur des Bundesstaates ausgekleidet ist, die aufbauend auf der eigenen Teilung der Machtverhältnisse ihrerseits dezentrale Strukturen der Selbstverwaltung etablierte. Die politische Legitimation und Teilhabe der Bevölkerung war ihm wichtig. Er plädierte daher für die Beibehaltung kurzer Legislaturperioden und für möglichst vielfältige Mitentscheidungsmöglichkeiten neben der Reichstagswahl im Rahmen von Kommunalwahlen und Provinziallandtagswahlen.40 Für den Erhalt des föderativen Prinzips sei es erforderlich, den Bürger möglichst oft in den Kontakt mit den Institutionen des Reiches zu bringen.41 Damit ist vor allem der Reichstag als parlamentarische Vertretung auf Reichsebene gemeint, aber auch die Institutionen der kommunalen Selbstverwaltung, welche dem Bürger auf einer regionalen Ebene begegneten. Besonders bemerkenswert, auch unter heutigen Gesichtspunkten, in denen das derzeitige parlamentarische System vermehrt unter den Druck der politischen Ränder gerät und sich die Parteienlandschaft in einem erheblichen Umbruch befindet, sind Hänels Ausführungen zur parlamen32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

Programm der LPSH 1867, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 11. Vgl. Vitzthum, S. 38. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 147. Vitzthum, S. 69. Kiehl, S. 123; Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 2, S. 283. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 16. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 21. Kaufmann, S. 65 f. Hänel, RT-Prot., VII, 2, 1887/88, 2, S. 750, 753. Hänel, RT-Prot., VII, 2, 1887/88, 2, S. 750.

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D. Politische Positionen

tarischen Redefreiheit aus dem Jahr 1879. Darin stützt er diese gegen Versuche der Beschneidung mit dem Zweck, die aufkommende Sozialisten zu bekämpfen, mit der eingängigen Begründung, dass bei Einführung der Verfassung gerade auch dieser Fall der politischen Instrumentalisierung der Redefreiheit durch extreme Protagonisten, welche das parlamentarische System selbst ablehnen, vorhergesehen wurde und so es weiterhin gestattet sein müsse, dass Meinungen, die so weit verbreitet seien, dass sie im parlamentarischen Rahmen ihre Vertretung finden, auch dann diskutiert werden, wenn sie die Verfassung selbst in Frage stellen.42 Auch unter den aktuellen Vorzeichen sind diese Ausführungen umso bemerkenswerter, da sie zeitunabhängig den Kern in der politischen Auseinandersetzung berühren. Politische und gesellschaftliche Ausgrenzung sowie Redeverbote sind im parlamentarischen Kontext kaum zur Begegnung von erstarkenden Randpositionen geeignet, sondern die Verweigerung eines Diskurses vertieft vielmehr die gesellschaftliche Spaltung. Der Reichstag als parlamentarische Vertretung des Reiches war für Hänel außerdem das entscheidende Mittel zur Kontrolle des Regierungshandelns.43 Diese Kontrollmöglichkeiten fielen in der Praxis vergleichsweise zurückhaltend aus und Hänels „Hoffnung, eine Parlamentarisierung der Regierungsgewalt zu erreichen, haben sich vor 1914 nicht erfüllt“44. Gleichwohl beinhalten neben seinen parlamentarischen Reden auch die staatsrechtlichen Arbeiten ein Bekenntnis zum Parlamentarismus. In der Auseinandersetzung mit der herrschenden Lehre vertrat er einen auf der Verfassung gründenden Konstitutionalismus, der die Stellung des Parlamentes gegen alle Versuche es zu schwächen, zu schützen suchte.45 Das politische Denken wurde so auch zur Grundlage des rechtswissenschaftlichen Werkes und erfüllte die „politische Bedeutung des Staatsrechts“46.

III. Friedenspolitik Anders als viele andere opportunistische Vertreter des Liberalismus, war Hänel ein oppositioneller Linksliberalist, ohne dass seine Politik bloße Fiktion blieb, da er dennoch in der Lage war, seine weltanschaulichen Überzeugungen und sein Handeln an die Erfordernisse der Realpolitik anzupassen. Auch wenn es verlockend erscheint, Albert Hänel in der Bewahrung seiner Grundüberzeugung vormärzlicher Prägung in einer Phase des Bedeutungsverlusts des politischen Liberalismus in eine Entwick42

Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 1, S. 280 f. Hänel, RT-Prot., V, 2, 1882/83, 3, S. 1812; der Kontrollfunktion des Parlaments widmete er sich umfangreich in seiner zweiten Studie, siehe ausführlich Abschnitt G.II., S. 177 – 202. 44 Stolleis, Juristen, S. 273. 45 So verteidigte Hänel in seiner dritten staatsrechtlichen Studie im Kontext des Budgetgesetzes die Bedeutung des Parlaments gegen Labands monarchisches Prinzip. Siehe ausführlich Abschnitt G.III., S. 202 – 245. 46 Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (92). 43

III. Friedenspolitik

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lungslinie mit dem Außenseitertum eines Walther Schückings zu stellen47, so kann dies nur für die wahrhaftige politische Haltung in Zeiten eines konträren Zeitgeistes gelten. Mit Schücking verbinden Hänel allein der modernistische Ansatz zur Integration der sozialdemokratischen Bewegung in den deutschen Staat, sein Bekenntnis zur Völkerverständigung und zum Schutz von Minderheiten.48 Stärker als Schücking war Hänel dabei aber eingebunden in den Prozess der Staatlichwerdung und in die Trägerschaft des Staates selbst. Als ein prominenter Vertreter der Reichspolitik blieb Hänel kontinuierlich in den politischen Prozess involviert und Teil des liberalen Establishments. Hänel ist nicht durch eine radikale Sonderrolle aufgefallen und auch nicht durch sein pazifistisches Engagement. Er war weder Militarist49 noch Pazifist. Auch wenn Hänel sich dem europäischen Friedenswerk verpflichtet fühlte,50 so blieb die militärische Komponente bei ihm, ganz dem Zeitgeist entsprechend, immer Option. Dies zeigt bereits seine rückblickende Befürwortung des Vorgehens gegen Frankreich 1870 sowie sein Verhalten im Verlauf der Schleswig-Holstein-Frage.51 Freilich galt ihm die Anwendung militärischer Mittel nur als ultima ratio. Keinesfalls ist Hänel als aggressiver Expansionspolitiker zu werten, dennoch ist die militärische Komponente stets Teil seiner außenpolitischen Überlegungen geblieben. Programmatisch hatte er keine Schwierigkeiten, „die Herabminderung der Militär- und Steuerlast des Volkes“ durch den Passus „Erhaltung der vollen Wehrkraft des Volkes, volle Durchführung der allgemeinen Dienstpflicht bei Abkürzung der Dienstzeit, Feststellung der Friedenspräsenzstärke innerhalb jeder Legislaturperiode“ zu ersetzen.52 Keinesfalls stand Hänel in Opposition zum Militär. Allerdings strebte er die Einbindung in ein europäisches Mächtekonzert an und setzte an die Stelle der Konfrontation den persönlichen Austausch. Sein Ziel blieb es, das Deutsche Reich zu

47 So bei Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (66). Der Völkerrechtler Walther Schücking (1875 – 1935) gehörte politisch dem linksliberalen Lager an. Er kritisierte die Minderheitenpolitik Preußens und bemühte sich im Vorfeld des 1. Weltkrieges, eine europäische Friedensordnung zu schaffen, insbesondere im Rahmen des Schiedsgerichtshofs in Den Haag. Nach verschiedenen Professuren trat er 1926 die Nachfolge Theodor Niemeyers am Institut für Internationales Recht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel an, welches heute seinen Namen trägt. Er setzte sich auch nach dem Krieg für eine gesamteuropäische Friedensordnung ein und sein Werk nahm vieles vorweg, was 1945 durch die UN-Charta verwirklicht wurde. Er wurde 1930 zum ersten deutschen ständigen Richter in Den Haag ernannt. 1933 verlor er seinen Kieler Lehrstuhl und die Leitung des Instituts. Wie auch Hänel war Schücking Vertreter des Linksliberalismus, dabei aber Vertreter einer anderen Generation als Hänel, der zu dieser Zeit bereits politisch nicht mehr aktiv war. Siehe dazu Thier, Schücking, Walther, NDB 23 (2007), S. 631 – 633 und Schlichtmann, HMRG 15 (2002), S. 129 – 147. 48 Zu Hänels Minderheitenpolitik und seiner Politik gegenüber der aufstrebenden Sozialdemokratie siehe sogleich im nächsten Abschnitt. 49 Hänel, Erinnerungsfeier, S. 12. 50 Hänel, RT-Prot., V, 3, 1883, 1, S. 8. 51 Hänel, Erinnerungsfeier, S. 9 f.; zu Schleswig-Holstein ausführlich unter Abschnitt F.II.1., S. 120 ff. 52 Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (325).

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D. Politische Positionen

„einem Hort des Friedens in Europa“ zu machen.53 Zu beachten ist auch, dass sich seine militärischen Überlegungen auf einen regional begrenzten Konflikt bezogen, in dem sich eine ausländische Macht als Aggressor darstellte. So kritisierte Hänel das unter Kaiser Wilhelm II. begonnenen Wettrüsten scharf als „helle[n] Wahnsinn“ und eine unnatürliche Entwicklung für Europa, wohingegen ihm die Völkerrechtsgemeinschaft Hoffnung auf Abrüstung bot.54 Hänel sah das Deutsche Reich nicht in der Rolle des Schulmeisters, sondern knüpfte dessen Existenzberechtigung an die Wahrung eines friedlichen Gleichgewichts in Europa.55 In diesem Sinne bezog er eine ähnliche Position wie Schücking, der die Zukunft Europas innerhalb einer Völkerrechtsgemeinschaft gesichert sehen wollte. So führte Hänel weiter aus, dass „der Monarch, die Nation, der Staatsmann, der sein Volk diesem Ziel näher führt, würde sich unvergänglichere Lorbeeren erworben haben als der größte Feldherr aller Jahrhunderte“.56 Aufgrund seines Alters bezog Hänel im Vorfeld des Ersten Weltkrieges keine öffentliche politische Position mehr. Es bestehen allerdings starke Anhaltspunkte, dass er radikalpazifistische Positionen nicht teilte. Zwar hatte Hänel bereits 1879 die Verringerung der Friedensstärke des deutschen Heeres im Rahmen des europäischen Abrüstungskongresses befürwortet und war auch zu einer einseitigen deutschen Herabsetzung des Wehretats bereit, allerdings nur, wenn dadurch die nationale Sicherheit nicht gefährdet würde.57 Hänel wies insofern gewisse pazifistische Tendenzen auf und trat als ein europäischer Verständigungspolitiker zur Wahrung der europäischen Friedensordnung auf. Als Realpolitiker hielt er dennoch nationale Sicherheit und Landesverteidigung für erforderlich und gab sich keinen Friedensutopien hin. Ungeachtet dessen kann Hänel als europäischer Friedenspolitiker gelten, der im Sinne einer völkerrechtlichen Gemeinschaft bereits frühzeitig einen Gemeinschaftsgedanken vorwegnahm. Die Position Hänels nach dem verlorenen Ersten Weltkrieg, insbesondere hinsichtlich des internationalen Schiedsgerichtshofs oder seine Meinung zum Völkerbund wären sicher lehr- und aufschlussreich, müssen aber dahinstehen, da Hänel im Mai 1918 verstarb. Hänel blieb stets in die politischen Strukturen seiner Zeit eingebunden. Von einer Außenseiterrolle kann daher allenfalls im Hinblick auf die Positionen gesprochen werden. In Bezug auf den gesellschaftspolitischen Status ist die Außenseiterrolle Hänels aber noch nicht so offenkundig im Bewusstsein der Zeitgenossen wahrgenommen worden. Auch dies ist ein Beleg für die Bedeutungsverschiebung des Liberalismus im Wandel der Zeit, der zunächst noch den Diskurs bestimmen konnte, in seiner ur53

Hänel, zit. nach Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 20. Hänel, RT-Prot., VIII, 1, 1890/92, S. 109; Hänel verwendet hier bereits neben dem Begriff der „Völkergemeinschaft“ den darüber hinausgehenden und zu dieser Zeit noch nicht etablierten Begriff der „Völkerrechtsgemeinschaft“, welche er „als eine notwendige Ergänzung des inneren Lebens jedes einzelnen Staates“ bezeichnet, siehe Hänel, a.a.O. Für das spätere Verhältnis Deutschlands zur Völkerrechtsgemeinschaft ab 1899 siehe Carl, Zwischen staatlicher Souveränität und Völkerrechtsgemeinschaft, Baden-Baden 2012. 55 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 99. 56 Hänel, RT-Prot., VIII, 1, 1890/92, S. 109. 57 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879,1, S. 368. 54

IV. Minderheitenpolitik

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sprünglichen Ausprägung im Laufe der Zeit aber mehr und mehr verwässerte und nicht mehr zu prägender Einflussnahme fähig war. Die dem Liberalismus inhärenten linksliberalen Ursprungsideale wurden zunehmend nur noch in singulären Positionen deutlich und in neueren Zeiten zunehmend von anderen sozialpolitischen Akteuren überlagert.

IV. Minderheitenpolitik Ziel von Hänels Minderheitenpolitik war die umfassende Garantie individueller Freiheitsrechte. Hänels Handeln war im Verhältnis der Zeit um Ausgleich und Mäßigung bemüht. So wandte er sich gegen die Benachteiligung der polnischen Bevölkerung, der dänischen Minderheit58 und von Juden. Sein Engagement entspringt einem umfassenden Grundverständnis von Freiheit und Gleichberechtigung. Minderheitenschutz bedeutet für Hänel aber keine bloß ethnische Kategorisierung, sondern bezieht alle gesellschaftlichen Gruppierungen mit ein. 1. Sozialisten und Rechtsstaatlichkeit Der Minderheitenstatus gilt für den Sozialismus freilich nur in seiner Anfangsphase. Gleichwohl sah sich dieser als neue politische Kraft starken Diskriminierungstendenzen ausgesetzt. Mit dem Übergang zur Industriegesellschaft wurde auch zunehmend die Problematik der sozialen Frage ersichtlich. Mit der geglückten Reichsgründung erhielt diese Entwicklung nochmals einen Schub und es kam in der Folge zu weiteren signifikanten Verwerfungen in der Bevölkerungs- und Erwerbsstruktur. Das starke Bevölkerungswachstum und die Urbanisierung bewirkten die Erschaffung einer neuen großstädtisch geprägten Gesellschaftsschicht, der Arbeiterklasse, welche nun ihrerseits Forderungen an den politischen Betrieb stellte. 1878 wurde schließlich das Sozialistengesetz erlassen59, welches Sozialisten, Sozialdemokraten und Kommunisten einer Repression aussetzte. Es lässt sich darüber streiten, ob die Verfolgung der Sozialdemokraten massiv ausfiel oder im Verhältnis zum Ausland nicht sogar eher mild verlief. Unzweifelhaft ist allerdings, dass es zu einer weitreichenden Einschränkung kam. Neben der äußeren Einheit stellte sich spätestens jetzt auch die Frage nach der inneren Einheit. In der Gründungsphase des Reiches wandte sich auch Hänel gegen die Sozialdemokraten und versagte ihnen die Anerkennung als politische Partei, da er ihnen vorwarf, nur zum eigenen Vorteile zu agieren und nicht am gesamten Interesse

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Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (352). RGBl. 1878, Nr. 34, S. 351 – 358; alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. Zum Sozialistengesetzte siehe auch Pack, Das parlamentarische Ringen um das Sozialistengesetz Bismarcks 1878 – 1890, Düsseldorf 1961. 59

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D. Politische Positionen

der Gemeinschaft interessiert zu sein.60 In der sensiblen Frühphase des neu gegründeten Reiches beunruhigten Hänel Gruppierungen wie die Sozialisten, die rücksichtslos das politische System verändern wollten, da er befürchtete, die Konsolidierungsphase des Reiches könne durch allzu revolutionär anmutende Interessenvertretungen von innen heraus bedroht werden. Dies ging so weit, dass man auf der Führungsebene der liberalen Partei in den Sozialisten eine Bedrohung für die Staatsordnung sah61 und sie dementsprechend behandelte. Die grundsätzliche Berechtigung gewisser Forderungen aus dem sozialistischen Lager wurde durchaus anerkannt, allerdings sah sich das liberale Parteiensystem als derart breit aufgestellt, dass die Einschätzung vorherrschte, alle diesbezüglichen Problemstellungen aus dem eigenen Lager heraus bedienen zu können. Die Sozialisten wurden so eher als Unruhestifter und Revolutionäre begriffen. Sie wurden der revolutionären Errichtung einer neuen Klassenherrschaft unter Beseitigung des herrschenden Systems und der Untergrabung tragender Säulen der Gesellschaft, wie Eigentum und Familie, verdächtigt.62 Auch Hänel betrieb im parteipolitischen Kontext die Zurückdrängung des sozialistischen Einflusses.63 Aus seinem Staatsverständnis heraus, in dem sich Freiheit und Staat gegenseitig bedingen und fördern, resultierte allerdings auch Hänels Ablehnung der Sozialistengesetze. Anders als andere namhafte Vertreter des politischen Liberalismus, wie Mommsen oder Richter, verteidigte Hänel die Sozialisten gegen Bismarcks Gesetzgebung. Obwohl politisch der Sozialdemokratie fernstehend, bezeichnete Hänel die Sozialistengesetze als „eine[n] der größten politischen Fehler, die jemals gemacht wurde[n].“64 Trotz politischer Gegnerschaft blieb er Gesetz und Gerechtigkeit verbunden und trat gegen eine Schwächung des parlamentarischen Systems auf. Insbesondere lagen ihm die Beibehaltung der parlamentarischen Rechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze am Herzen, die sich unter dem Eindruck der aufkommenden Sozialisten verstärkt Bestrebungen zu deren Beschneidung ausgesetzt sahen.65 Eine Einschränkung dieser elementaren Ausprägung parlamentarischer Rechte hielt Hänel auch unter dem Eindruck einer sozialistischen Bewegung für genauso gefährlich wie diese selbst. Nach dem Grundsatz, dass der Zweck nie die Mittel heiligen könne, wäre so andernfalls Tür und Tor für die Beschneidung der Macht des Parlaments geöffnet gewesen. Darin unterschied sich Hänel selbst vom linksliberalen Establishment. Durch seine Zeit in SchleswigHolstein konnte Hänel am eigenen Leib die Auswirkungen von staatlicher Unterdrückung und verweigerter Selbstbestimmung erleben. Er befürchtete, dass die weitgehende Vollmacht durch das Sozialistengesetz bereits außerhalb des gesetzli60

Kiehl, S. 103. Kiehl, S. 104. 62 Von Hänel unterzeichneter Wahlaufruf der LPSH 1873 („74er Erklärung“; KZ Nr. 3334, 12.6. 1873, S. 1089), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 35. 63 Erklärung Liberale Partei Segeberg 1873 (KZ Nr, 3412, 28.7.73, S. 1399), abgedr. in: Kiehl, S. 32; Hänel/Seelig, Segeberger Rede, S. 3. 64 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 63; vgl. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 17. 65 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 1, S. 280 ff. 61

IV. Minderheitenpolitik

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chen Rahmens stünde und die Unbestimmtheit viel zu weite Handlungsspielräume ermöglichen würde, deren Grenzen in den unteren Polizeiinstanzen ohnehin kaum zu kontrollieren seien.66 Dieses Missbrauchspotential sah er auch und vor allem in § 28 Sozialistengesetz manifestiert, dessen unbestimmter Definitionsbereich die Verhängung des Belagerungszustands in nahezu jeder deutschen Großstadt ermöglichen würde, obgleich er die Einschätzung einer Bedrohung der öffentlichen Sicherheit durch die sozialistischen und kommunistischen Lehren grundsätzlich teilte.67 Die Auseinandersetzung mit dem politischen Gegner dürfe nie auf Kosten der rechtlichen Gleichbehandlung erfolgen und musste immer im Rahmen der geltenden Gesetze bleiben. Einer Willkürherrschaft wollte Hänel strikt vorbeugen. Im Zusammenhang mit der Spezialgesetzgebung zur Bekämpfung staatsfeindlicher Bestrebungen mahnte Hänel die Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze an, die in der aufgeheizten Gemengelage politischer Machtbestrebungen oft nicht hinreichende Beachtung fanden.68 Das Sozialistengesetz war für Hänel ein „beispielloser Versuch in das Privatleben und die Privatbeziehungen“ einzudringen.69 Die Einschränkung allgemein gewährter staatsbürgerlicher Freiheiten (Pressefreiheit, Versammlungsfreiheit) auf Basis eines bloßen „sozialdemokratischen Glaubensbekenntnis“ würde eine Einschränkung der Freiheitsrechte für einen bloßen Teil der Bürger allein aufgrund abweichender parteipolitischer Präferenzen bedeuten und einer „Gewissenrichterei und [einem] Spioniersystem“ Tür und Tor öffnen,70 die er im eklatanten Widerspruch zum Prinzip der Rechtsstaatlichkeit stehen sah.71 Gleichwohl blieb ihm die sozialdemokratische Interessenpartei erklärter Gegner.72 Durch seine vormärzliche Prägung in Jugendjahren konnte sich bei ihm ein liberales Weltbild etablieren, so dass er einen Verstoß gegen die darin enthaltenen Grundsätze auch unter dem Eindruck eines höheren Zwecks nicht goutieren konnte. 2. Nordschleswig Mit einem klassischen Minderheitenproblem sah sich Preußen im Zuge der Eroberung Schleswig-Holsteins konfrontiert, als plötzlich die dänisch gesinnten Nordschleswiger Teil des preußischen Staates wurden. Diese bestanden zunächst auf einer Abstimmung bezüglich ihrer Staatszugehörigkeit, so dass durch die geplanten freien Bürgermeisterwahlen eine Unterdrückung der Deutschen in mehrheitlich dänisch besiedelten Regionen zu befürchteten stand.73 Trotz dieses nicht unbe66

Hänel, RT-Prot.,V, 1, 1881/82, S. 312 f. Hänel, RT-Prot., V, 2, 1882/83, 1, S. 779 f. 68 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 1, S. 284. 69 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 60. 70 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 59 f., 61. 71 Hänel, RT-Prot., VI, 3, 1880, 1, S. 295. 72 Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 9. 73 Ohlen, S. 31. Zur Nordschleswigproblematik siehe auch Scharff/Jessen-Klingenberg, S. 87 ff. 67

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D. Politische Positionen

rechtigten Einwands plädierte Hänel für eine freiheitliche Regelung des Wahlsystems für Bürgermeister und Beigeordnete.74 Eine Verständigung mit den Dänen erschien ihm als wünschenswert und offenbart sein Bedürfnis zum Ausgleich mit den Minderheiten. Nordschleswig selbst war als Teil Schleswig-Holsteins für ihn auch im Deutschen Reich unverzichtbar. Er war ein Verfechter des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Er äußerte sich zu den deutsch-dänischen Erbstreitigkeiten im Hinblick auf Schleswig so, dass „die Entscheidung über eine Frage des inneren Staatslebens […] fremden Mächten preiszugeben […] dem Rechte eines Volkes [widerspreche].“75 Als andere Parlamentarier die Rückgabe nordschleswigscher Gebiete an Dänemark vorschlugen, um mit diesem zu einem gütlichen Ausgleich zu kommen, forderte er nachdrücklich die Zugehörigkeit zu Deutschland und keine Preisgabe von Territorien mit gemischter Bevölkerung, da sich so oder so immer eine Seite benachteiligt sehen würde.76 Auch trat er für den Schutz der deutschen Volksgruppe im Osten des Reiches und insbesondere für die Auslandsdeutschen ein.77 Gleichwohl erstreckte er Selbstbestimmung aber auch auf die Volksgruppen, welche ethnische Minderheiten im neuen Staate bildeten. Auch die Dänen waren für ihn fortan Teil des deutschen Staates und sollten die gleichen Freiheitsrechte erhalten wie jeder andere Bürger. Für diese Rechtsgleichheit aller Bürger des Reiches nahm er auch in Kauf, dass im Einzelfall unerwünschte Auswirkungen, wie die Stärkung von dem Staate feindlich gesinnter Regionalgruppierungen, zu erwarten standen. Dieses Ergebnis ist letztlich Ausfluss des streng föderalistischen Prinzips der Selbstverwaltung. Neben der trennenden Komponente ist nach der Hänelschen Diktion des Regionalismus auch auf die integrative Funktion solcherlei Eigenverwaltung im regionalen Kontext hinzuweisen. Die Selbstbestimmungsmöglichkeiten der Minderheiten würden zur Versöhnung mit der neuen Herrschaft führen, die aufgrund dieser Regelungen erst gar nicht zu einer Fremdherrschaft werden konnte, und so das Fundament für das Zusammenleben der Völker unter dem Dach des neuen Staates stärken. Hänels freiheitlicher Ansatz echter Gleichberechtigung wird ebenfalls besonders deutlich, anhand seiner Argumentation betreffend der Rechte der Nordschleswiger. Im Umgang mit benachteiligten Minderheiten zeichnet sich Hänel durch einen besonders liberalen und fortschrittlichen Ansatz aus. Durch die angespannte Lage aufgrund der Gebietsgewinne in Folge des Sieges im Deutsch-Dänischen Krieg sahen sich viele Dänen nun einer neuen Staatszugehörigkeit ausgesetzt. Im Zuge dieser Entwicklung kam es auf beiden Seiten zu einer Erhitzung der Gemüter und zu gegenseitigen Anschuldigungen. Freilich waren die Sympathien für die jeweils eigenen Nationalstaaten klar verteilt. Durch die Befürwortung einer restriktiven „Dänenpolitik“ mit Beschränkungen der Sprachausübung und anderer Maßnahmen sahen sich die Dänen zunehmend in ihrer Identität bedroht. So nutzten in der Folge einige Vertreter 74 75 76 77

Zu Hänels Konzept der Städteordnung siehe ausführlich S. 131 ff. Hänel, Erstgeburt, S. 21. Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 612; Hänel, RT-Prot., I, 1867,1, S. 88. Hänel, RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1, S. 138.

IV. Minderheitenpolitik

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ihrerseits die Möglichkeiten der Presse-, Versammlungs- und Vereinsfreiheit für eine antipreußische und antideutsche Agitation. Durch die Wahl Kiels zu seiner Heimat war Hänel alsbald mit dem Problem der Vermischung der deutschen und dänischen Volksgruppen in Schleswig-Holstein und der Spirale gegenseitiger Anschuldigungen konfrontiert.78 Er wollte die Dänen in die deutsche Herrschaft integrieren. Eine Trennung der Volksgruppen nach Bezirken kam für Hänel nicht in Frage („Up ewig ungedeelt“). Vielmehr kam es ihm darauf an, im Sinne von „Fördern und Fordern“, den Dänen Zugeständnisse zu machen und einer Sprach- und Naturalisationspolitik entgegenzutreten. Die freie Entfaltung der Muttersprache sollte gewährleistet bleiben. Besonders aufgrund der geringen Anzahl der Betroffenen käme es aus rechtsstaatlichen Erwägungen auf eine genaue Überprüfung ihrer Beschwerden an. Hänel erkannte die Probleme gegenseitiger politischer Agitation, welcher er die mäßigende Kraft der Parlamente, auch der dänischen Abgeordneten, entgegenstellte. Diese parlamentarische Interessenvertretung innerhalb Preußens solle zu einem zukünftigen Zusammenwachsen von Dänen und Preußen führen, wenn beide ihre Interessen hinreichend abgebildet und gewahrt sähen. Tatsächlich war diese Politik erfolgreich, da den Dänen eine parlamentarische Vertretung zugestanden wurde, was auch noch heute in veränderter Form gilt. In diesem Sinne galten ihm die Dänen als gleichberechtigte deutsche Staatsbürger, welche mit gleichen Rechten und Pflichten ausgestattet seien. Geschützt wurden sie dabei durch ihren besonderen Minderheitenstatus. Aus diesem Grunde konnte er auch die von vielen geforderte Landesverweisung von agitatorisch tätigen Dänen nicht mittragen. Eine Landesverweisung könne immer nur gegen Ausländer gerichtet sein und sei im Hinblick „auf unsere eigenen deutschen und preußischen Staatsbürger“ schon rechtlich unmöglich. Explizit fasste er in diese Kategorie also auch die neuen Staatsbürger dänischer Herkunft mit ein. Um diese rechtlichen Hindernisse zu umgehen, preußenfeindliche Dänen aber dennoch sanktionieren zu können, wurde der Vorschlag unterbreitet, zumindest dänisches Dienstpersonal ohne Staatsbürgerschaft auszuweisen, um so die dänischen Dienstherren zumindest mittelbar zu treffen.79 Dem stellte Hänel den einfachen Grundsatz entgegen: „Du sollst willentlich und absichtlich einen Unschuldigen nicht schädigen und strafen und misshandeln, lediglich in der Absicht, um einen nach deiner Meinung Schuldigen, dessen du nicht habhaft werden kannst, zu treffen!“80 Niemals könne die Bedrohung und Einschränkung von Freiheitsrechten wie der Presse- und Versammlungsfreiheit aufgrund eines bloßen Gebrauchs der verfassungsmäßig garantierten Freiheiten zulässig sein. Er sah zwei oberste Rechtsgrundsätze verletzt: Erstens die Verhängung willkürlicher Strafen ohne ge78

Vgl. hier und im Folgenden Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 925 ff. Zur Bedeutung der Grenzräume zwischen Deutschland und Dänemark für die nationale Identität siehe Greßhake, Deutschland als Problem Dänemarks, Göttingen 2013. 79 Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 929. 80 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 929 ff.

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D. Politische Positionen

setzlich vorgesehenen Tatbestand und außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Mittel. Zweitens die Einschränkung der verfassungsmäßigen Freiheiten durch administrative Willkür. Er sah durch dieses Handeln bereits den Tatbestand des Amtsmissbrauchs und der widerrechtlichen Nötigung als erfüllt an. Zum einen wird also deutlich, wie gegenseitige Ressentiments durch politische Stimmungsmache in politische Macht und Einfluss umgemünzt werden konnten. Die Erfahrung hatte gezeigt, dass eine restriktive Politik unter dänischer Herrschaft nur zu einem Erstarken des Widerstands unter den deutschen Einwohnern geführt hatte und sich nun Gleiches bei den Dänen vollzog. Auch der Ton hatte sich verändert, so war bereits von einer Superiorität der Rassen bzw. von „Ausrottung“ die Sprache.81 Hänel konnte sich diesem entgegenstellen, da er aufgrund seiner vielfältigen Dienste um die Einheit und Freiheit Schleswig-Holsteins patriotisch unangefochten geachtet wurde und breites Renommee besaß. Kulturelle Maßregeln erschienen ihm weit mächtiger als alle Ausweisungen, Zwangs- und Strafmaßnahmen inklusive einer vollkommen gleichberechtigten Zulassung zu allen Wohltaten. Dies würde „in weitem Maße von Wirksamkeit für die Erreichung des erstrebten Zieles, des Ausgleichs, des Friedens sein“.82 Hier beweist sich sein um Mäßigung und Ausgleich bemühtes Wesen in der Praxis. Seine individuelle Betrachtung des einzelnen Menschen, fern von jeder zugeschriebenen Gruppenidentität, wird daran genauso deutlich, wie sein nachdrückliches Eintreten für die Wahrung des Rechtsstaates. Es wird aber auch deutlich, dass bei großen Teilen der Verantwortlichen eine grundlegende Bereitschaft bestand, diese Grundsätze anzutasten, wenn es nur den eigenen Interessen förderlich war. 3. Finnland Hänel beteiligte sich auch außerhalb seiner eigentlichen Wirkungssphäre an der Sicherung von minderheitlichen Rechten im europäischen Kontext, etwa bei seiner anfänglichen Unterstützung für die so genannte ProFinnlandia Bewegung im Rahmen der finnischen Unabhängigkeitsbewegung um die Jahrhundertwende.83 Diese Bewegung intensivierte sich insbesondere nach einem Schub der Russifizierungspolitik unter Alexander III., der eine einheitliche Verwaltung anstrebte und die finnischen Sonderrechte unter Fortsetzung der Russifizierungspolitik seines Vaters weiter abbauen wollte, um die Provinz dadurch weitgehend dem russischen Kernland anzugleichen. Dabei kam es zu erheblichen Protesten und Ausschreitungen in Finnland. Die Proteste wurden unterstützt durch zahlreiche Petitionen aus dem europäischen Ausland, die sich der finnischen Sache gegenüber Russland verpflichtet sahen. In Deutschland betrieb maßgeblich ein Gelehrtennetzwerk um Rudolf Eu81

Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 926, 930. Hänel, RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1, S. 933 ff. 83 Wenzel, in: Weimar-Jena Jg. 3, H. 1 (2010), S. 45 (52). Für eine Gesamtdarstellung der deutschen ProFinlandia vgl. auch Wenzel, in: Weimar-Jena, Jg. 2 H. 4 (2009), S. 284 – 307. 82

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cken84 die Unterstützung Finnlands, so dass es sich im Kern um keine politische Protestnote handelte. Die erste Petition 1899 fand Hänels Unterstützung, wohingegen er bei der zweiten Petition 1910 nicht mehr als Unterstützer aufgeführt wird. Dies mag zum einen damit zusammenhängen, dass in der angespannten Phase der Vorkriegszeit das Verhältnis zu Russland nicht weiter belastet werden sollte und zum anderen auch damit, dass Hänel sich aufgrund seines Alters aus dem aktiven politischen Lebe weitgehend zurückgezogen hatte. Aus dieser Episode lassen sich zwei Schlüsse ziehen. Hänel hat die Interessen der Finnen als berechtigt anerkannt und sich persönlich für ihre Sache verbürgt. Ob er eine tatsächliche Unabhängigkeit intendierte, mag fraglich erscheinen. Unzweifelhaft ist aber, dass er die Unterdrückungspolitik gegenüber Minderheiten durch eine starke staatliche Oberhoheit nicht akzeptieren konnte. Andererseits ist dieses Thema gleichzeitig für ihn nur eine Randnotiz, welche die tatsächlichen politischen Erfordernisse der Zeit im deutschen Sinne nicht überlagern durfte. Bei den eingereichten Petitionen handelte es sich daher auch eher um moralische Adressen aus Sicht des Gelehrten als um harte realpolitische Forderungen. 4. Juden Die Grundproblematik von Minderheits- und Mehrheitsgesellschaft stellte sich nicht nur in Nordschleswig oder im Ausland, sondern auch im Zusammenhang mit der Rechtsstellung von Juden in Deutschland. Die bisher dargestellten Hänelschen Argumentationsmuster zum Minderheitenschutz ähneln sich hier so stark, dass sie nahezu unverändert auch auf diese Frage anwendbar sind. Dem Spannungsverhältnis gegenüber Minoritäten trat Hänel mäßigend entgegen. Eine entscheidende Funktion zur Eingliederung von Minderheiten in die Gesellschaft kommt dabei dem Gesetz zu. Der Gesetzgeber ist nach Hänel immer auch Lehrer und Erzieher.85 Damit meint er die Vorbildfunktion des Staatshandelns und die Ordnung der Gesellschaft durch die legislative Vorgabe der Normen, die das Zusammenleben regeln. Die Gesetze wurden so zum Mittel der Politik, um eine gewünschte gesellschaftliche Entwicklung vorwegzunehmen.

V. Die Judenemanzipation und Hänels Rückgriff auf liberale Traditionen Die Gestaltungsfunktion des Rechts als Erziehungsmaßnahme, also die Frage, ob das Recht die angestrebten Umstände vorwegnehmen sollte oder erst bei Erreichen 84 Der Philosoph und Literaturnobelpreisträger Rudolf Eucken (1846 – 1926) fand vor allem im Ausland Anerkennung, wirkte aber auch als Lehrer für Leopold Ziegler oder Max Scheler. Siehe dazu Raeber, Eucken, Rudolf Christoph, NDB 4 (1959) S. 670 – 672 und Eucken, Lebenserinnerungen, Leipzig 1922. 85 Hänel, Gesetz, S. 170.

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D. Politische Positionen

bestimmter gesellschaftlicher Entwicklungsstufen auf diese zu reagieren habe, war bereits in der Emanzipationsdebatte vor der Reichsgründung bezüglich der Gleichstellung von Juden umstritten. 1. Geschichte des Liberalismus Der Liberalismus in Deutschland war die treibende Kraft, welche die Konstitutionalisierung vorantrieb. Aus ihm heraus erwuchs der Nationalstaat und schlussendlich die Demokratisierung. Dabei ist der Liberalismus nicht bloß eine parteipolitische Entwicklung, sondern eine gesellschaftliche Kraft, welche das gesamte 19. Jahrhundert prägte. Die Bandbreite frühliberaler Vorstellungen reichte von der Schaffung des modernen Verfassungsstaates im Rahmen einer konstitutionellen Monarchie bis hin zu radikaldemokratischen Tendenzen, die auf die Etablierung einer Republik zielten. Gemein ist ihnen die Fokussierung auf Freiheitsrechte und der Gegensatz zum Totalitarismus. Die Macht des Staates sollte im Wege der Verfassung begrenzt werden. In dieser sollten Freiheitsrechte implementiert und dem Bürger Partizipationsmöglichkeiten geboten werden.86 Die konstitutionelle Monarchie und nicht eine Republik war die Zielsetzung der Liberalen und unterscheidet sie seit den 1830er Jahren zunehmend von den Demokraten.87 Gemeinsam war beiden das Ziel, einen deutschen Bundesstaat mit eigener Verfassung zu schaffen.88 Dabei war die Kernforderung des deutschen Frühliberalismus „nicht Freiheit vom Staat, sondern im und zum Staat“.89 Die Gesellschaft begann sich verstärkt in Form des Vereinswesens zu organisieren und erfüllte so auch soziale Aufgaben.90 Das liberalisierte Vereinswesen war nicht als Gegensatz zum Staat gedacht, sondern als dessen Ergänzung. Staat im liberalen Sinne ist demnach die bloße Organisation natürlicher bereits bestehender Strukturen. Das Paulskirchenparlament zielte 1848 dann ursprünglich auf einen großdeutschen Nationalstaat, der zwar individuelle, aber keine sozialen Grundrechte bot und der die „Machtverteilung im Staat regeln wollte“, indem er „demokratische Forderungen, wie allgemeines, gleiches Wahlrecht 86 Wilhelm von Humboldt entwickelte 1792 in seiner Staatsschrift die Grundlagen eines liberalen Staates, der die Sicherheit zu garantieren und ansonsten frei von Zwängen die selbstbestimmte Entfaltung der individuellen Kräfte der Bürger zu ermöglichen habe. Siehe Humboldt, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Stuttgart 1995/Erstdruck wohl erst 1841; ausführlich zur Bedeutung Humboldts für den Liberalismus siehe Roberts, Wilhelm von Humboldt and German Liberalism, Oakville 2009. Zu Humboldts Standpunkt in der Judenfrage siehe auch sogleich im Anschluss. 87 Langewiesche, S. 21, 38. 88 Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 281. Zur Bedeutung der Paulskirchenverfassung für den deutschen Bundesstaat siehe Kühne, NJW 1998, 1513 (1516). 89 Langewiesche, S. 21; dies findet sich so auch in der juristischen Germanistik, siehe S. 262 ff. 90 Langewiesche, S. 34.

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für Männer und lediglich aufschiebendes Vetorecht im Gesetzgebungsverfahren für die Regierung […] mit den Zielen des politischen Liberalismus“ verband, „die den Einzelstaaten eine erhebliche Kompetenzeinbuße zugunsten des Nationalstaates auferlegte[n], die Rechtskontinuität mit der dynastisch-föderativen Vergangenheit aber wahrte[n] und gleichwohl den Weg in eine parlamentarische Monarchie öffnete[n]“.91 Es kam also nicht zum vollständigen Bruch mit der althergebrachten Herrschaftsordnung, die bald wieder ihre alte Stärke zurückgewinnen sollte und sodann die Reaktionsära in Gang setzte. Nach der gescheiterten Revolution und den Jahren der Reaktion92 zeigte sich mehr und mehr die Entfremdung von Staat und Gesellschaft durch die „Alternative von Monarchie und Volkssouveränität und de[n] scharfe[n] Gegensatz von monarchisch-bürokratischem Staat und bürgerlich-liberaler Gesellschaft“.93 Der Liberalismus entwickelte sich weg vom gesamtgesellschaftlichen Akteur hin zu einem an der Verfassung orientierten konstitutionellen und (wirtschafts-)politischen Liberalismus. Das liberale Prinzip der organischen Einheit von Gesellschaft und Staat im Rahmen einer umfassenden Volksfreiheit94 wurde zugunsten realmonarchistischer Machtverhältnisse aufgegeben. Auch der bedingungslose frühliberale Ansatz der „klassenlosen Bürgergesellschaft“ durch das Konzept einer „Reformpolitik ,von unten‘, durch politische Emanzipation der Gesellschaft“, wurde nicht mehr von allen Vertretern des nun politischen Liberalismus aufrechterhalten.95 Diese seit 1789 auf der französischen Aufklärung gründende allgemeine politische Emanzipation, im Sinne eines Zugewinns von Gleichberechtigung und Freiheit, war stets flankiert von weiteren Emanzipationsbewegungen, insbesondere der jüdischen Emanzipation.96 2. Emanzipationsgesetzgebung Die Politik gegenüber Minderheiten ist stark mit ihrer rechtlichen Stellung verknüpft. In Preußen waren Juden einem äußerst dynamischen und zugleich äußerst widersprüchlichen Prozess ausgesetzt. Die Minderheitenpolitik Albert Hänels steht dabei nicht im leeren Raum, sondern knüpft an historische Vorbilder und Traditionen an. Dies gilt insbesondere für sein Verhältnis gegenüber Juden. Dabei bezieht sich Hänel nicht nur auf die Freiheitsideale der Märzrevolution, sondern er legte womöglich auch ältere altliberale Vorstellungen zu Grunde. Ob dies der Fall ist, lässt 91

Langewiesche, S. 60 ff., insb. S. 64. Zur Ideenwelt des Liberalismus der Revolution siehe Fenkse, Liberalismusgeschichte, S. 235 – 308. Zur Reaktionszeit siehe Langewiesche, S. 65 ff. 93 Vgl. hier und im Folgenden Böckenförde, Forschung, S. 178. 94 Zum „organischen“ Liberalismus, siehe Böckenförde, Forschung, S. 93 – 96, 147 – 176. 95 Gall, HZ 220 (1975), 324 (334). 96 Ausführlich zur Judenemanzipation siehe Toury, Soziale und politische Geschichte der Juden in Deutschland 1847 – 1871, Düsseldorf 1977; Katz, Out of the Ghetto. The social background of Jewish Emancipation 1770 – 1870, Cambridge 1973; Erb/Bergmann, Die Nachtseite der Judenemanzipation, Berlin 1989. 92

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sich besonders gut am Gang der Judengesetzgebung untersuchen. Diese war schon immer ein umstrittenes Feld und bot so auch den Stammvätern des politischen Liberalismus in Deutschland die Gelegenheit, ihre Ansichten profiliert darzustellen. Fraglich ist, ob die These einer Traditionslinie von den preußischen Reformern bis hin zu Hänel haltbar ist. Wie in der Einigungsbewegung eine Vielzahl von Motiven und Idealen zusammenfloss, so gilt Gleiches auch für die jüdische Identität, die, je nach Geistesauffassung und regionalen Rahmenbedingungen, in unterschiedlichster Ausprägung und Ausgestaltung vorliegen konnte. Diese Heterogenität des Judentums in Deutschland blieb für den gesamten Emanzipationsprozess charakteristisch und stützte sich dabei auf eine Vielzahl von Ursachen, angefangen von regionalen Besonderheiten, über fundamental-religiöse, bis hin zu soziokulturellen Unterschieden.97 Geprägt wird die Phase der Judenemanzipation des 18. Jahrhunderts durch die von Mendelssohn und Friedländer98 propagierten aufklärerischen Ideale, deren Auswirkungen auch als die theoretische Grundlage und Keimzelle der Judenemanzipation zu Beginn des 19. Jahrhunderts zu charakterisieren sind. So wirkt Lessings Rezeption der Vernunft als Basis der Menschlichkeit auch bei Mendelssohn fort, als dieser wechselseitig die Trennung von Vernunft und (jüdischer) Geschichte konzipierte.99 Dieser innerjüdische Konflikt steht dabei neben dem Konflikt mit der christlichen Mehrheitsgesellschaft um gesellschaftliche Gleichberechtigung. Ziel der als Haskala bezeichneten jüdischen Aufklärung war die Säkularisierung sowie die Öffnung des Judentums im Sinne einer echten Integration in die christliche Mehrheitsgesellschaft. Dies führte einerseits zu Spannungen mit dem orthodoxen Judentum und andererseits zu Konflikten mit Gegnern der jüdischen Gleichberechtigung.100 Diese allgemein liberalisierte Grundstimmung fand ihren Ausdruck in der Emanzipationsgesetzgebung der preußischen Reformen. Die Entwicklung der Judengesetzgebung, welche in das Judenedikt von 1812 mündete, war ein Teil der gesamtstaatlichen Reformbewegung, welche auch als Stein-Hardenbergsche-Reformen101 bekannt sind. Das Freiheitsstreben der Bürger seit der Französischen Revolution musste im Sinne des preußischen Staates katalysiert werden und der Freiheit ein entsprechender Raum im Staatssystem zugestanden werden. Diese 97

Strauss, in: LBIYB 11 (1966), S. 107 (133 f.). Zur Verbindung der jüdischen Aufklärer Moses Mendelssohn (1729 – 1786) und David Friedländer (1750 – 1834) als Wegbereiter der Haskala siehe Schoeps, David Friedländer, Hildesheim 2012. 99 Arendt-Stern, ZGJD 4 (1932), 65 (65, 68); zur Vorstellung von Toleranz und Humanismus siehe vor allem Lessing, Nathan der Weise, Berlin 1779. 100 Ausführlich zur Haskala siehe Feiner, Haskala, Hildesheim 2007. 101 Zu den preußischen Reformen siehe Frotscher/Pieroth, S. 97 ff. und Hubatsch, Die Stein-Hardenbergschen Reformen, Darmstadt 1977. 98

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Emanzipationsgesetzgebung stellt einen äußerst vielfältigen Prozess dar, der sich mit dem Erlass des Preußischen Judenedikts von 1812 bis zur formalrechtlichen Gleichstellung 1869/71 hinzog.102 Für Juden bestanden etwa starke Beschränkungen im Hinblick auf die Niederlassungs- und Gewerbefreiheit, die Möglichkeit Staatsämter zu bekleiden, Militärdienst zu leisten und sie waren gezwungen, Sondersteuern zu zahlen. Bei den Diskussionen um die rechtliche Gleichstellung von Juden standen sich sowohl emanzipationsfreundliche als auch emanzipationsfeindliche Kräfte gegenüber. Diese beiden Gegenpole sollten für die nächsten 60 Jahre den Diskurs nicht beilegen können. Das in der Intention emanzipationsfreundliche Judenedikt von 1812, was den Juden zahlreiche Erleichterungen und eine Rechtsangleichung in Aussicht stellte, blieb unvollendet. Durch die Änderung der politischen Machtverhältnisse wurde es durch eine ausufernde Änderungspraxis praktisch wirkungslos gemacht und später durch andere Regelungen ersetzt. Gleichwohl blieb das Versprechen einer formalrechtlichen Gleichstellung von Christen und Juden stets präsent. Den Vertretern einer sofortigen Gleichstellung standen die Vertreter gegenüber, die eine rechtliche Gleichstellung erst dann ermöglichen wollten, wenn von den Juden eine entsprechende Bringschuld erbracht worden sei. Ihr Ziel war es, Juden durch „Erziehungsedikte“ in ihrem Sinne zu formen, das heißt sie unter Aufgabe ihrer jüdischen Identität zu assimilieren. Diese Frage belastete auch die öffentliche Meinung und es kam zu ersten publizistischen Kontroversen und Schriftenkämpfen.103 Das Spektrum der Forderungen reichte also von einer sofortigen unbeschränkten Gleichstellung bis hin zum Aufruf einer wie auch immer gearteten „Entjudung“.104 Bevor das Judenedikt 1812 in Kraft trat, waren in der preußischen Staatsverwaltung aufgeklärte Reformer wie Karl August von Hardenberg und Wilhelm von Humboldt vertreten, die den Rahmen für die formalrechtliche Gleichstellung vorgaben. So hatte das Edikt von 1812 nicht bloß reinen Symbolcharakter, sondern auch tatsächliche Auswirkungen auf das Selbstverständnis vieler Juden. Diese identitätsstiftende Wirkung kann in ihrer Bedeutung gar nicht genug betont werden. Trotz der bisherigen Restriktionen der Obrigkeit waren die Betroffenen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Edikts meist schon langjährig in Preußen ansässig. Es ist daher also nicht verwunderlich, dass ein Wunsch nach Anerkennung bestand. Bemerkenswert ist dennoch, mit welch Begeisterung und Elan das Preußentum als Reaktion auf die 102

Zur Emanzipationsgesetzgebung vgl. hier und im Folgenden ausführlich Brammer, Judenpolitik und Judengesetzgebung in Preußen 1812 – 1848. Mit einem Ausblick auf das Gleichberechtigungsgesetz des Norddeutschen Bundes von 1869, Berlin 1987. Zur Bedeutung des Emanzipationsediktes siehe Brechenmacher, in: Das Emanzipationsedikt von 1812 in Preußen, Berlin 2013, S. 309 – 332. 103 Grattenauer, Über die physische und moralische Verfassung der heutigen Juden, Leipzig 1791; Grattenauer, Wider die Juden, Berlin 1803. 104 Purschwitz, S. 107. Für eine ausführliche Auseinandersetzung mit der publizistischen Debatte und der öffentlichen Meinung siehe insgesamt Purschwitz, Jude oder preußischer Bürger?, Göttingen 2018.

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offizielle Anerkennung als Staatsbürger angenommen wurde.105 Für den neu zur Schau gestellten Patriotismus lässt sich eine Vielzahl von Belegen finden106, die von der Freude über den neuen Status zeugen. Obgleich weiterhin keine echte Gleichberechtigung verwirklicht werden konnte, war das einhellige Urteil der vom Edikt begünstigten Zeitgenossen doch positiv.107 Für viele wog das Preußentum schwerer als ihre jüdische Identität, so dass als Reaktion eine Bestrebung zur Anpassung an die Mehrheitsgesellschaft zu verzeichnen war, welche in der steigenden Zahl von Konversionen ihren Ausdruck fand.108 3. Liberale Vordenker Aufgrund ihrer entscheidenden Einflussnahme auf die Reform der preußischen Judengesetzgebung im Geiste der Aufklärung bietet sich ein Vergleich mit den Positionen Wilhelm von Humboldts und Karl August von Hardenbergs an, um aufzuzeigen, inwieweit auch preußisch-frühliberale Vorstellungen von Hänel übernommen wurden. Außerdem ist auf Niels Nikolaus Falck109 zu blicken, der sich in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts in Schleswig-Holstein für die Judenemanzipation einsetzte. Eine Tradition, die Hänel später gewissermaßen fortführte. a) Wilhelm von Humboldt Ganz im liberalen Sinne hatte Wilhelm von Humboldt110 das Edikt mitkonzipiert. Er, der für seinen aufklärerischen Standpunkt bekannt ist, vertrat die Ansicht, dass nur eine sofortige Gleichstellung111 von Juden und Christen hinsichtlich aller Rechte in Frage kommen könne, da ansonsten die schrittweise Aufhebung der Sonderstel-

105 Für die zeitgenössische jüdische Reaktion auf das Emanzipationsedikt vgl. ausführlich Jost, Die Geschichte der Israeliten, Band 9, Berlin 1828 und Jost, Kulturgeschichte, Breslau 1847. Für die nachträgliche Bewertung innerhalb der jüdischen Gemeinden siehe Rieger, Zur Jahrhundert-Feier des Judenedikts vom 11. März 1812, Berlin 1912 und Dubnow, Weltgeschichte des Jüdischen Volkes, Band 8 und 9, Berlin 1828/1829. 106 Beispielhaft bei Ludwig Lesser, zit. nach Diekmann/Götze, in: Das Emanzipationsedikt von 1812 in Preußen, S. 279 (286, 307). 107 Hahn, in: FS Berding, S. 183 (184). 108 Kotowski/Schoeps/Wallenborn/Bruer, Bd. 1, S. 60. 109 Für Niels Nikolaus Falck siehe ausführlich S. 80 ff. 110 Der preußische Reformer Wilhelm von Humboldt (1767 – 1835) prägte die Kulturgeschichte Deutschlands und ist vor allem für das nach ihm benannte humboldtsche Bildungsideal bekannt. Siehe ausführlich Masur/Ahrens, von Humboldt, Wilhelm, NDB 10 (1974), S. 43 – 51 sowie Borsche, Wilhelm von Humboldt, München 1990; zu Humboldts Beitrag zur Judenemanzipation siehe Goozé, A Journal of Germanic Studies 48 (2012), 317 – 332. 111 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 270 ff.

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lung diese nur erst recht zelebrieren und zementieren würde112. Humboldt ging so weit, den bisherigen Reformentwürfen eine dahingehende Hybris vorzuwerfen, dass es sich nur um eine Art des Hinhaltens handele. Die stufenweise Gleichberechtigung sei eine bloße Absichtserklärung ohne wahre Substanz, anders ließe sich nicht erklären, woran eine positive Entwicklung der Juden gemessen werden solle und wann der Zeitpunkt einer vollständigen rechtlichen Emanzipation tatsächlich erreicht sei. Statt auf die willkürliche Subjektivität des Staates zu vertrauen, kam es für Humboldt darauf an, das Vorurteil aus der Bewertung herauszulösen und den Einzelnen allein individuell an seinen Eigenschaften und nicht seiner Religionszugehörigkeit zu messen. Die individuelle Eignung von Juden als Staatsdiener, Soldat oder Zeuge vor Gericht mit der Art der mehrheitlich ausgeübten Berufe aller Juden (vor allem die negativ konnotierte Händlertätigkeit war weit verbreitet) zu verknüpfen, sei nach Humboldt ein derart grob inkonsequentes und ungerechtes Verhalten, dass es als Verstoß gegen die Menschlichkeit selbst zu werten sei.113 Humboldt konkretisierte seine Vorschläge dahingehend, dass ein Verbot von traditioneller Kleidung und Barttracht ebenso unzulässig sei wie die Listenerfassung von Juden in den einzelnen Gemeinden.114 Auch war ihm eine Zulassung von Juden zu Staatsämtern unter dem Gesichtspunkt einer Bewertung des einzelnen Individuums anhand seiner Kenntnisse und Fähigkeiten wünschenswert.115 Humboldt trat dafür ein, Juden bei Eignung zu Staatsämtern zuzulassen, und wandte sich116 gegen die Sonderbestrafung von Juden bei Desertion117 sowie gegen Sonderregeln, etwa in der PrGO118, die eine Aberkennung der Staatsbürgerschaft von Juden ermöglichte. Religiös geprägte Schulen wollte Humboldt insgesamt abgeschafft sehen.119 Diese Maßnahme diente ihm also nicht als repressive Maßnahme gegenüber jüdischem Leben, sondern als Methode zur Säkularisierung der Bildung und damit des Staates selbst. Humboldt ist deshalb in seiner Ablehnung der Nutzung der Mittel des Staates als repressives Instrument der Erziehungspolitik im Sinne der Staatsführung, im Gegensatz zu dem von ihm präferierten Modell des modernen Rechtsstaats, dessen Aufgabe die Schaffung gleicher Bedingungen für alle sei120, besonders bemerkenswert. 112

Vgl. hier und im Folgenden das Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 272; siehe auch Humboldt, Über den Entwurf zu einer neuen Konstitution für die Juden v. 1809, abgedr. in: Flitner/Giel, S. 95 ff. 113 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 271, 272. 114 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 276. 115 Vgl. Treß, in: Das Emanzipationsedikt von 1812 in Preußen, S. 219 (222 f.). 116 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 277 f. 117 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 278. 118 Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten v. 06. 07. 1793 (PrAGO), abgedr. in: Vierhaus, S. 1 – 245; alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. 119 Gutachten Humboldts v. 17. 7. 1809, abgedr. in: Freund, Emanzipation II, S. 281. 120 Brammer, S. 46 f.

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D. Politische Positionen

Die Forderung Humboldts nach einer Gleichstellung der Juden durchzieht sein gesamtes Wirken. Humboldt war und blieb selbst immer Fürsprecher von Juden.121 Eine antijüdische Weltsicht ließ Humboldt auch im Privaten nicht unwidersprochen stehen und er war bereit, bestehende Meinungsverschiedenheiten auch im engsten Kreise auszudiskutieren122, obgleich er selbst durchaus auch unterschiedliche Signale in seinem Verhältnis zum Judentum aussandte123. Dabei lässt sich zum einen seine echte Überzeugung belegen, aus welcher heraus er die Emanzipation der Juden betrieb, zum anderen aber auch eine gewisse Ambivalenz seines Verhaltens ablesen, die sich vor allem der Sache an sich verpflichtet sah und dabei eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber dem einzelnen Individuum erkennbar werden lässt. Teilweise wird vorgebracht, dass sein Eintreten für Juden sich aus seinem persönlichen Kontakt mit den Berliner Salonnières erklären ließe.124 Im Hinblick auf ein persönliches Verhältnis zu Juden stellt Humboldt selbst unumwunden fest: „Ich liebe aber eigentlich auch nur die Juden en mass, en Detail gehe ich ihnen sehr aus dem Wege.“125 Dies wird auch durch die Ablehnung von Dankesgeschenken belegt, welche ihm von vermögenden Vertretern der jüdischen Gemeinde angetragen wurden.126 Dies ist ein Beleg für die Uneigennützigkeit des Handelns Humboldts und gleichzeitig ein Beweis für seine Distanz im individuellen Kontakt. Sein Engagement entsprang einer aufklärerischen Grundüberzeugung, offenbart aber genauso auch judenskeptische Tendenzen, ohne dabei als antisemitisch im engeren Sinne gelten zu können. Dennoch sah Humboldt in seinem Eintreten für die Belange der Judenschaft eine gewisse Kontinuität, welche er ohne Rücksicht auf seinen eigenen Vorteil auch dann stets weiter zu verfolgen gedachte, wenn die öffentliche Meinung in Judenfeindlichkeit umschlagen sollte.127 An dieser Prämisse hat Humboldt dann sein Handeln auch tatsächlich ausgerichtet, etwa als er seine Bemühungen während des Wiener Kongresses128 auch dann noch aufrecht erhielt, als es überwiegend bereits aussichtslos erschien, die gesetzten Ziele noch erreichen zu können. Fortschrittlich und seiner Zeit voraus ist die Charakterisierung und Hervorhebung des „jüdischen Nationalcharakters“ als eine rein religiöse Identität, die er neben und nicht im Gegensatz zur nationalen deutschen Identität verortete.129 Den auch in der Oberschicht weit verbreiteten Judenhass hielt er für ein großes Übel, ohne dass er sich der Illusion

121

Caroline von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 219. Caroline von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 233. 123 Wilhelm von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 236. 124 Katz, S. 56. 125 Wilhelm von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 236. 126 Wilhelm von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 565 ff. 127 Wilhelm von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 209. 128 Für die vollständigen Debatten des Wiener Kongresses bzgl. der Judenfrage vgl. ausführlich Klüber, Acten des Wiener Congresses in den Jahren 1814 – 1815, Band 1 und 2, Osnabrück 1966/Erstdruck 1815. 129 Goozé, A Journal of Germanic Studies 48 (2012), 317 (319). 122

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hingab, diesen in irgendeiner Art und Weise kurzfristig bekämpfen zu können.130 Seine Bemühungen zielten auf den Abbau von Vorurteilen durch den Prozess der Emanzipation selbst. Angeregt durch die rechtliche Emanzipation sollten die Unterschiede im Auftreten und Erscheinungsbild so weit abgebaut werden, dass nach Humboldts Ansicht eine Angleichung der Lebenswirklichkeit unter gleichzeitigem Abbau der Segregation die Vorstufe zu echter gleichberechtigter Koexistenz bilden würde. Dabei verfolgte er den Ansatz der sofortigen rechtlichen Gleichstellung und war ein Gegner der stufenweisen Emanzipation, strebte aber nicht die pluralistische Gesellschaft an, sondern das Aufgehen der Juden in der Mehrheitsgesellschaft im Rahmen der Assimilation und insbesondere den Übertritt zum Christentum.131 Humboldt wandte sich gegen ein Erziehungsedikt und verfolgte in seiner eigenen Konzeption einen Ansatz sofortiger Gleichstellung.132 Er trat für die Bewertung des Individuums frei von jedem Vorurteil einer Rassenzugehörigkeit ein. Er wandte sich gegen den edukativen Ansatz, da er im Staat „kein Erziehungs- sondern ein Rechtsinstitut“ sah und der Staat „die Bürger in den Stand setzen müsse, sich selbst zu erziehen“.133 Auch sah er die Folgen einer allmählichen Rechtsangleichung vorher, indem er sich wie folgt zur Etablierung eines „Belohnungssystems“ äußerte: „In die höchsten Schwierigkeiten verwickelt man sich nun aber gar, wenn man den Fortschritt der Nation zum Bessern beurteilen will. Woran soll z. B. erkannt werden, dass die Juden der öffentlichen Achtung würdiger sind? Etwa an gesammelten einzelnen Handlungen […,] offiziellen Rapporten […] oder gar durch Tabellen, wie viele Juden dieses oder jenes Handwerk erlernt haben, Ackerbauern oder Soldaten geworden sind? Wenn nach solchen Äußerlichkeiten die allgemeine Achtung einer ganzen, nur unglücklichen Nation abgewogen, nach ihnen bestimmt werden soll, ob der unbescholtenste Juden nun ein ebenso gültiger Zeuge sein kann als der erste beste Christ? so ist das, glaube ich, auch mit den schlichtesten Gefühlen von Menschenwürde unverträglich.“134

Humboldts Ausführungen sind beinahe singulär. Zwar erkannte auch er in Juden eine eigene Nation,135 dennoch verfolgte er konsequent die Prämisse der sofortigen rechtlichen unbeschränkten Gleichstellung auf Basis allgemeingültiger Menschenrechte. Ironischerweise wurde die von Humboldt als unerträglich bezeichnete Praxis zur Bestimmung der Entwicklung der Juden bald Wirklichkeit. Humboldts Eintreten 130

Wilhelm von Humboldt, abgedr. in: Sydow, 1815 – 1817, S. 236. Goozé, A Journal of Germanic Studies 48 (2012), 317 (321 ff.). 132 Vgl. hier und im folgenden Humboldt, Über den Entwurf zu einer neuen Konstitution für die Juden v. 1809, abgedr. in: Flitner/Giel, S. 95 – 112 (insb. S. 96, 100). 133 Humboldt, Über den Entwurf zu einer neuen Konstitution für die Juden v. 1809, abgedr. in: Flitner/Giel, S. 95 – 112 (98). 134 Humboldt, Über den Entwurf zu einer neuen Konstitution für die Juden v. 1809, abgedr. in: Flitner/Giel, S. 95 – 112 (99). 135 Dies bot späteren antisemitischen Darstellungen einen Ansatzpunkt zur Umdeutung der Humboldtschen Position zur „Judenfrage“, auch wenn der Aspekt der Menschenwürde die Humboldtsche Position eindeutig bestimmte, so dass dieser Aspekt ausgeblendet wurde oder nur in Form der Polemik angegriffen werden konnte. Beispielhaft für dieses Vorgehen Grau, S. 65 ff. 131

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war also von einer gewissen Ambivalenz zwischen privatem und öffentlichem Auftreten gekennzeichnet. Ohne die Motive seines Handelns weiter zu vertiefen, lassen sich dennoch sein unbedingtes Eintreten für die Belange der rechtlichen Gleichstellung und seine Verdienste um das objektive Vorantreiben aller Emanzipationsbemühungen auf höchster politischer Ebene festhalten. Obgleich er den Ausgang zunächst nicht entscheidend beeinflussen konnte, so war die kurze Phase der liberalen Hegemonie über den Emanzipationsdiskurs maßgeblich vom Wirken des Dreigestirns Hardenberg-Humboldt-Stein geprägt und sie legten so auch die Basis für das Edikt von 1812. Obgleich darin die Stufenemanzipation die Überhand behielt, ist dies weniger auf mangelnden Willen zurückzuführen, sondern lässt sich vielmehr durch den Verlust des politischen Gestaltungsspielraums erklären. Dieses Edikt seinerseits bildete dann die Basis für alle nachfolgenden Entwicklungen. Humboldts Wirken führte so mittelfristig zur Ausbildung neuer Bürgerrechtsvorstellungen im Kontext der Universalisierung der Menschenrechte, die sich auf der Idee von individuellen Freiheitsrechten des Individuums gründeten.136 Seine Position ist insgesamt weitreichend und singulär und im Rahmen der Emanzipationsdebatte auch noch viele Jahrzehnte später fortschrittlich und vorbildhaft. b) Fürst von Hardenberg 1807 entwickelte Karl August von Hardenberg137 in seiner Rigaer Denkschrift138 auf Bitten des Königs ein Konzept zur Reorganisation des Staates. Darin skizzierte Hardenberg bereits viele der später verwirklichten Reformen, wie die Mobilisierung des Grundeigentums, die Liberalisierung der Niederlassungs- und Gewerbefreiheit oder die Ausweitung der Konskription hin zu einer allgemeinen Wehrpflicht. Alte Vorrechte des Adels wurden hinterfragt und zugunsten der Bürger und Bauern aufgehoben. Zur Religionsfreiheit schrieb er darin: „Der Staat übe Toleranz, er mische sich nicht in die Sache des Gewissens und dulde jeden Gottesdienst, der nicht öffentliches Ärgernis gibt und den anderen stört, verfolge keine Religionssekte, sobald sie nicht der bürgerlichen Ordnung widerstrebt.“139 Nach seiner vorläufigen Entlassung auf Druck Napoleons konnte Hardenberg frei von Zwängen sein Konzept weiterentwickeln und legte dies in der so genannten

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Goozé, A Journal of Germanic Studies 48 (2012), 317 (330). Karl August von Hardenberg (1750 – 1822) zeichnete sich mit Freiherr vom und zum Stein verantwortlich für die Reorganisation des preußischen Staates. Siehe Haussherr/Bußmann, von Hardenberg, Carl August, NDB 7 (1966), S. 658 – 663 und Gall, Hardenberg. Reformer und Staatsmann, München 2016. 138 Siehe hier und im Folgenden Hardenberg, Über die Reorganisation des Preußischen Staates v. 12. 09. 1807 (Rigaer Denkschrift), abgedr. in: Puschner/Dehmel, S. 86 – 97; vollständig abgedr. bei Winter, S. 302 – 363. 139 Hardenberg, abgedr. in: Puschner/Dehmel, S. 96. 137

V. Die Judenemanzipation und Hänels Rückgriff auf liberale Traditionen

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Braunsberger Denkschrift nieder.140 Darin unterstützte er Freiherr vom Steins Konzept eines Staatsrates, wollte zuvor aber vor allem dem König unmittelbar unterstellte Ministerien errichten, deren Besetzung er ausführlich darlegte (Braunsberger Denkschrift Nr. 3, 4). Die Gliederung erfolgte nicht nach Paragraphen, sondern anhand von Nummern. Dabei betrieb er die Entlassung Steins (Nr. 1). Die Teilhabe der Nation an den Angelegenheiten des Staates sah er skeptisch und mahnte zur Vorsicht, um revolutionäre Entwicklungen wie in Frankreich zu vermeiden (Nr. 10). Die Beteiligung des Nationalgefühls bei der Niederwerfung Napoleons begrüßte er allerdings und sah auch die Notwendigkeit zur demokratischen Beteiligung in Form von Stadträten (Nr. 10). Bei der Auseinandersetzung mit Personalien bewertete er einzelne Akteure kritisch (Nr. 4, 12), was sich auch bei der Reform der Judengesetzgebung fortsetzen sollte. Gegen die preußischen Reformen brachte sich der Adel in Stellung, der seine alten Privilegien durch die Reformen, durchaus zu Recht, als bedroht ansah. Hardenbergs Finanzedikt von 1810 bedrohte die Steuerfreiheit des Adels und sein Regulierungsedikt141 führt die von Freiherr vom Stein eingeleitete Mobilisierung des Grundeigentums fort. Die Adelsopposition wandte sich zunächst per Denkschrift an Hardenberg,142 bevor sie ihre bekannteste Denkschrift an den König selbst richtete, in welcher Friedrich August von der Marwitz, General und Führer der Adelsopposition, an den König folgende Zeilen schrieb: „Diese Juden, wenn sie wirklich ihrem Glauben treu sind, die notwendigen Feinde eines jeden bestehenden Staates (wenn sie ihrem Glauben nicht treu sind, Heuchler), haben die Masse des baren Geldes in den Händen, sobald also das Grundeigentum so in seinem Werte gesunken sein wird, dass es für sie mit Vorteil zu akquirieren ist, wird es sogleich in ihre Hände übergehen, sie werden als Grundbesitzer die Hauptrepräsentanten des Staates und so unser altes ehrwürdiges Brandenburg-Preußen ein neumodischer Judenstaat werden.“143 Darin wird zum einen die Gefahr eines jüdischen Staats heraufbeschworen, während gleichzeitig den Juden der preußische Nationalcharakter abgesprochen wird und ihnen in starker Übertreibung die Masse des im Umlauf befindlichen Geldes zugesprochen wird. Hardenberg vermerkte selbst am Rande: „Diese ganze Tirade ist ebenso ungerecht als unpassend“144 und beweist so seine differenzierte Sicht auf das Judentum, das im Rahmen der Reformen zum Feindbild der privilegierten Stände avancierte. Hardenberg hingegen stellt sich gegen diese Verallgemeinerung und 140 Siehe hier und im Folgenden Hardenbergs Braunsberger Denkschrift v. 12. 11. 1808, abgedr. in: Hassel, S. 568 – 575. 141 Edikt die Regulierung der gutsherrlichen und bäuerlichen Verhältnisse betreffend v. 14. 09. 1811, abgedr. in: Demel/Puschner, S. 337 – 345. Gegen Entschädigung der ehemaligen Gutsherren wurden die Bauern dadurch zu Eigentümern ihres bewirtschafteten Landes. 142 Denkschrift der Adelsopposition, abgedr. in: Marwitz, Bd. 1, T. 1, S. 252 – 263. 143 Letzte Vorstellung der Stände des lebusischen Kreises an den König v. 8. 5. 1811, abgedr. in: Marwitz, Band 2, Teil 2, S. 1 – 22 (20 ff.). 144 Hardenberg, zit. nach Kampmann, S. 138.

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D. Politische Positionen

macht sich die Charakteristika eines „Finanzjudentums“ nicht zu eigen. Diese frühantisemitische Erfindung sollte auch bei den modernen Antisemiten nahezu unverändert Verwendung finden. Hardenberg war schließlich auch entscheidend für das Zustandekommen des Edikts von 1812 verantwortlich und trat für dessen umfangreiche Einführung auf dem Wiener Kongress ein. Die Bedeutung des Edikts in seiner Konzeption und Intention für die jüdische Emanzipation ist maßgeblich Hardenberg zu verdanken. c) Niels Nikolaus Falck Ein wichtiger Vorgänger Albert Hänels in Kiel war Niels Nikolaus Falck (1784 – 1850).145 Falck war einer der bedeutendsten Rechtshistoriker seiner Zeit sowie bedeutender Vertreter der Wissenschaft und Staatsmann an der Christian-AlbrechtsUniversität zu Kiel, der sich, gemeinsam mit Friedrich Dahlmann und Georg Waitz, maßvoll in der Schleswig-Holstein-Frage zugunsten der Augustenburger Herrschaft im Rahmen der Erbfolgestreitigkeiten gegen Dänemark positionierte.146 Er setzte sich für eine Verbesserung der Rechtsstellung von Juden aus einem Gefühl der „Menschenliebe“ heraus ein.147 Er verfolgte mehrere Ansätze zur Verbesserung ihrer rechtlichen Stellung. Ihre Fremdheit wollte er durch Assimilation und Einverleibung in die Bürgergemeinschaft überwinden und die Rechtsgleichheit zu einer Öffnung des jüdischen Wirtschaftslebens zugunsten von Ackerbau und Handwerk nutzen.148 Er vertrat dabei keinen wirklich erzieherischen Ansatz, sondern sah in der rechtlichen Benachteiligung die Ursache für Fremdheit und Absonderung, so dass er in Schleswig-Holstein insbesondere für die Niederlassungs-, Gewerbe- und Berufsfreiheit von Juden plädierte.149 Er trat für die Ermöglichung der Ehe zwischen Christen und Juden ein, ebenso wie für ihre Zulassung zur Anwaltschaft und als Notar. Auch plädierte er für den freien Erwerb von Grundeigentum und die Gewährung des aktiven Wahlrechts zur Wahl der Ständeversammlung. Die öffentliche Ämterzulassung stellte er unter die einzige Bedingung, dass die Ämter ohne Kirchenbezug blieben (so vor allem Kirchen- und Patronatsämter, aber auch das Richteramt, durch die Abnahme christlicher Eide). Ansonsten stand er einer allgemeinen Ämterzulassung offen gegenüber.

145 Siehe dazu hier und im Folgenden Schliesky, Niels Nikolaus Falck, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, S. 35 – 62; Falcke, Falck, Nikolaus, ADB 6 (1877), S. 539 – 543; Döhring, S. 108 ff. 146 Falcke, Falck, Nikolaus, ADB 6 (1877), S. 539 – 543. 147 Falck, Neues Staatsbürgerliches Magazin, Bd. 1, H. 1 (1832), 760 (821). 148 Falck, Neues Staatsbürgerliches Magazin, Bd. 1, H. 1 (1832), 760 (823). 149 Vgl. hier und im Folgenden Falck, Neues Staatsbürgerliches Magazin, Bd. 1, H. 1 (1832), 760 (824).

V. Die Judenemanzipation und Hänels Rückgriff auf liberale Traditionen

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4. Traditionslinien bis zu Hänel? Hänel sah sich ganz im Zeichen der liberalen Reformer. Er verstand sich nicht als Garant einer hinhaltenden oberflächlichen Gleichberechtigung, sondern war, wie oben gezeigt, ehrlicher Vertreter von gleichen Rechten und gleichen Pflichten für alle Bürger des Staates. Das Bürgerverständnis knüpfte dabei nicht an ethnische oder religiöse Zugehörigkeiten. Für Hänel waren, wie gesehen, neben Deutschen auch Dänen gleichberechtigte Teile des Staates. Indem Hänel die Nation von jeder konfessionellen Kategorie entkoppelte, bezog er Juden nicht nur vollständig in den Nationalstaat mit ein, sondern begriff sie auch als Teil des eigenen Volkes.150 Dabei dachte er konsequent den Einigungsprozess weiter. Aus der Vielzahl der deutschen „Stämme“ gelang es, ein einheitliches Staatsgebilde zu bilden. Das Bekenntnis zur Nation als einigende Identität konnte dabei auch auf andere Bevölkerungsgruppen ausgeweitet werden. Dort, wo es nicht geteilt wurde, wie etwa bei schleswig-holsteinischen Dänen, gewährte das Reich Freiheitsrechte, welche diesem langfristig die Existenz sichern sollten. Hänel war dementsprechend auch ein Vertreter der Reichsidee, das Reich insofern übernationale Instanz. Gleichwohl kann auch das Hänelsche Reich praktisch nur durch preußische Macht und deutsches Nationalstaatsstreben gedacht werden. Dennoch sah Hänel immer die Vereinigung aller deutschen Stämme, inklusive Österreichs, als sein Ziel und das Reich als Garant von Selbstbestimmung und persönlicher Freiheit an. Als Bekenntnis zu dieser Freiheit äußerte Hänel, er sei „bereit[,] der Gewissens- bzw. Religionsfreiheit jede Bürgschaft zu gewähren, die ihr noch mangeln kann.“151 Für Hänel war das Reich und die Nation damit inklusiv. Repressionsgesetzen jeglicher Art bescheinigte er stets Erfolglosigkeit und lehnte sie schon deshalb ab.152 Er ist damit konsequent in eine Linie des aufgeklärten liberalen Reformismus zu stellen, der bereits viele Jahrzehnte zuvor eine unbeschränkte Gleichbehandlung der Konfessionen forderte. Er ging darüber hinaus und ergänzte diese Prämisse um ein modernes Verständnis von Gewissens- und Religionsfreiheit, die heute grundgesetzlich garantiert werden. Seine Vorstellungen der unbeschränkten konfessionellen Gleichberechtigung rezipieren direkt Humboldt und seine Vorstellungen von Rechtsgleichheit. Im Hinblick auf die liberalen Argumentationsmuster in den folgenden Emanzipationsdebatten gibt Humboldt als Stammvater des Liberalismus die Argumente vor. Ihm und den anderen Reformern war es gemein, dass sie nicht nur liberales Gedankengut verkörperten, sondern auch an entscheidender Stelle tätig waren, um ihre öffentliche Position in Einfluss auf die rechtliche und auch gesellschaftliche Entwicklung umzumünzen. Ein Vorteil, welcher vielen anderen liberal Gesinnten, insbesondere Juden selbst, verwehrt blieb. Nicht umsonst war es Humboldt, der seine Überzeugungen im persönlichen Kontakt mit Betroffenen gewonnen 150

Hänel/Stoecker/Loewe, S. 12 f. Ansprache Hänels an seinen Wahlkreis 1883 (Itzehoer Nachrichten, XX, 66. Jg./NF, Nr. 82, 19. 7. 1883, S. 3), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 46. 152 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 63. 151

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D. Politische Positionen

und verfestigt hatte153, wie auch Hänel stets bemüht war, den persönlichen Austausch zu suchen. Auch Hänel konnte Einfluss auf die Reichspolitik nehmen. Die stärker demokratisierten Zeitumstände limitierten dabei seine Einflussmöglichkeiten im Gegensatz zu Humboldt. Einerseits trat Hänel für weitreichende Mitbestimmungsrechte ein, andererseits gelang es ihm aber nicht immer, mit seinen persönlichen Ansichten mehrheitsfähig zu sein. Anders als Humboldt, der eine unbeschränkte Gleichstellung als Utopie heraufbeschwor, oder gar Stein, der von pragmatischen Praxisbestrebungen im Kontext der Verwaltungsreform geprägt blieb154, steht Hardenberg als Reformer für einen Mittelweg. Zum einen vereinte er eine große Machtfülle und übte so den gewichtigsten Einfluss auf die Reformen aus. Sein Handeln prägte ein scharfer realpolitischer Verstand, der seine Motivation aus der Zukunftsfähigkeit des preußischen monarchischen Staates bezog. Im Gegensatz zu Stein war er dabei weniger Vertreter des überkommenen Ständesystems und zu einschneidenden diesbezüglichen Reformen bereit. Steins Konzept der Selbstverwaltung billigte er zunächst nicht die gleiche Wichtigkeit zu wie dieser selbst. Anders als Stein positionierte er sich aber eindeutig in der Frage der rechtlichen Gleichstellung von Juden. Als ranghoher Vertreter Preußens war er während des Wiener Kongresses mit zahlreichen anderslautenden Meinungen konfrontiert. Gleichwohl prägte die von ihm bestimmte Formel „Gleiche Rechten – Gleiche Pflichten“ die preußische Judenpolitik. Gegen den Willen vieler Verwaltungsvertreter konnte er sein Emanzipationskonzept dem Grunde nach durchsetzen. Er trat für eine praktische, vorwärtsgewandte und vorurteilsfreie Reform der Judengesetzgebung ein. Ungeachtet der von ihm als wichtiger erachteten Themenfelder trug er in jedem Fall keine Schuld an dem Scheitern der Verhandlungen über die Reform der Judengesetzgebung auf dem Wiener Kongress. Mit Hardenberg verbindet Hänel die grundsätzlich vorurteilsfreie Herangehensweise und die Konzeption anhand praktischer Erfordernisse, gepaart mit Kompromissbereitschaft zur Erreichung des maximal Möglichen unter den realpolitischen Gegebenheiten. Ihn unterscheidet eine politische Positionierung, die zwar den Staat stützte, dabei aber eine Randposition blieb, ohne dass dies den Nutzen seiner praktischen Tätigkeit schmälerte. Im Sinne von Kompromisslösungen war Hänel stets bereit, konsensfähig zu arbeiten, wenngleich er selten seine weitreichenden Forderungen in Gänze durchzusetzen vermochte. Der später geborene Falck ist ein Beispiel für den Liberalismus im frühen 19. Jahrhundert, der zwar als emanzipationsfreundlich galt, dabei aber stets ein Assimilationskonzept verfolgte. Insofern ist Hänels Konzept eher eine Weiterentwicklung und setzt stärker auf integrative Komponenten. Alle Genannten sind lediglich Beispiele für inhaltliche Vorläufer, die einerseits recht treffend die gemeinsamen Grundlagen und andererseits die Weiterentwicklung 153

Liebeschütz, in: SchrLBI 35, S. 3. Zur Bezugnahme Hänels auf Stein siehe noch ausführlich die Ausführungen zur kommunalen Selbstverwaltung, S. 128 ff. 154

VI. Zwischenresümee – Die politische Sonderrolle

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der liberalen Position bei Hänel aufzeigen. Bei der Verwendung liberaler Grundsätze sah sich Hänel in einer gesamtgeschichtlichen Tradition des Liberalismus. Gleichwohl übernahm er keinesfalls bloß historische Meinungen. Bei den inhaltlichen Übereinstimmungen zeigen sich die Abweichungen, die nicht nur allein kontextgebunden sind. Aufgrund seiner Erfahrungen aus dem Vormärz übernahm er vor allem die Vorstellungen, die ein besonders hohes Maß an persönlicher Freiheit und Selbstbestimmung voraussetzten. Andere Punkte entwickelte er weiter, so vor allem die Wandlung vom Konzept der Judenassimilation hin zur Idee der Integration.

VI. Zwischenresümee – Die politische Sonderrolle Hänel interpretierte seine Rolle in der Minderheitenpolitik aufbauend auf den Vordenkern des Liberalismus im Geiste der Aufklärung. Sein Denken war nicht allein durch das familiäre und akademische Umfeld bestimmt und entsprang auch nicht ausschließlich dem vormärzlichen Liberalismus, sondern knüpfte im Rahmen der Judenemanzipation an ältere Konzepte an. Er selbst sah sich in einer Traditionslinie, die ihren Beginn bereits im 18. Jahrhundert nahm.155 Als Verteidiger der Errungenschaften des Liberalismus stellte er sich in diesem Sinne gegen jede Beschneidung der religiösen, geistigen oder politischen Freiheit aufgrund willkürlicher Grundsätze und trat jederzeit für die vollständige Gleichberechtigung ein.156 Im Rahmen der Debatte über die Sozialistengesetze äußerte er folgenden bemerkenswerten Gedanken: „Was heißt religiöse, was heißt politische Glaubensfreiheit? Meine Herren, es heißt: dass die herrschende Gesellschaft und die herrschenden Staatsgewalten nicht berufen sind, ein Urteil darüber auszusprechen, ob eine bestimmte Lehre unsittlich, ob sie staatsuntergrabend, ob sie rechtlich verwerflich sei. Über den Inhalt einer Lehre, über ihre Verbreitung mit geistigen Mitteln steht den herrschenden Kräften nicht Urteil und Verbotsrecht zu, sondern wir sagen, die Grenze dieser Lehrfreiheit dürfe nur gefunden werden da, wo die Lehre sich umsetzt zur strafbaren, verbotswürdigen Tathandlung nach allgemein zu charakterisierenden Rechtssätzen.“157 Und an gleicher Stelle heißt es weiter: „Es gibt keine Glaubensfreiheit im politischen und religiösen Sinne nur für einen Glauben.“158 Darin kommen die wichtigsten Hänelschen Positionen komprimiert zusammen: Zunächst das unbedingte Bekenntnis zum Rechtsstaat, und zwar sowohl in der Beachtung der geltenden Gesetzgebung als auch in der Ausgestaltung des rechtlich durchformten Staates, der das Recht ganz grundlegend zum Garanten der Freiheit erhob. Der Staat darf nur auf Basis der geltenden Rechtsordnung tätig werden. Jegliche pragmatischen und opportunistischen Gründe im politischen Wettbewerb müssen hinter das Recht zurücktreten. Rechtliche und politische Willkür blieb für Hänel in jedem Fall un155 156 157 158

Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62. Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 63. Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62. Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62.

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D. Politische Positionen

haltbar.159 Der Staat ist für Hänel damit der Garant der Rechtsordnung und der Freiheitsrechte des Einzelnen. Alle Mitglieder des Staates sind unbeschränkt gleich zu behandeln. Bei gleichem Sachverhalt sei eine Ungleichbehandlung aufgrund äußerer Unterscheidungskriterien (sowohl des religiösen als auch des politischen Bekenntnisses) unzulässig und jede Gesinnungsstrafbarkeit hielt er für unvereinbar mit dem Rechtsstaat.160 Seine Überzeugungen setzte er auch praktisch in die Tat um. So erhielt nicht nur der jüdische Rechtshistoriker Otto Lenel einen Ruf nach Kiel, sondern auch der ebenfalls jüdische Rechtsgelehrte und als fachlicher Außenseiter geltende Schlossmann.161 Diese Berufungen können nicht ohne Beteiligung der Juristischen Fakultät erfolgt sein, welche maßgeblich von Hänel geprägt war. Seine liberale Haltung kann so als wichtiges Agens für die Einstellungspraxis der Universität Kiel gelten. Diese tolerante Einstellungspraxis stand dem damaligen Zeitgeist diametral entgegen. Die Universität Kiel war seit jeher als besonders unangepasst und tolerant bekannt, so dass Hänel hier das Wirken seiner liberalen Vorgänger wie Falck fortsetzen konnte. Anders als noch bei Falck, war Hänels Vorstellung von Gleichberechtigung bedingungslos, so dass er – auch anders als die Mehrheit der Liberalen – keine Assimilation anstrebte. Aufgrund seiner starken Einbindung in das liberale Establishment kann nicht von einer Außenseiterrolle, sondern treffender von einer Sonderrolle gesprochen werden. Diese Sonderrolle gilt auch angesichts seiner grundsätzlichen Überzeugungen. Zwar hatte er seinen Platz innerhalb der liberalen Parteien, bewegte sich hinsichtlich seiner Positionen zu politischer und religiöser Gleichheit inhaltlich in einer Randlage. Nicht verborgen werden darf, dass Hänel seine programmatischen Ziele in vielen Fällen angesichts der politischen Verhältnisse nicht verwirklichen konnte. Hänel bediente sich einerseits historischer Vordenker und wurde durch sein Schaffen und seine Positionierungen gleichsam zum Vorbild im Sinne moderner Staats- und Weltanschauung. Seine Konzepte waren geprägt von der Ausgestaltung des neuen Staates im Sinne der Ideen der Paulskirchenverfassung. Gleichheit, Mitbestimmung und Rechtsstaatlichkeit sind die Begriffe, die sein Bemühen aus demokratischer Sicht besonders interessant erscheinen lassen. Angesichts seines Lebenswegs und der Entwicklung, die diesem zugrunde lag, ist sein Einsatz für Einigung, Rechts159 Vgl. insbesondere bereits die Ausführungen zu den Beschuldigtenrechten, S. 54 ff. und zum Sozialistengesetz, S. 63 ff. 160 Hänel, RT-Prot., II, 1, 1874, 3, S. 1055. 161 Döhring, S. 162; Otto Lenel (1849 – 1935) studierte wie auch Hänel u. a. in Heidelberg und Leipzig, wo gleichermaßen von Wächter zu seinen Lehrern gehörte. Er wurde Rechtsprofessor in Kiel, Straßburg und Freiburg. Als Zivilrechtler und Rechtshistoriker war er einer der bedeutendsten Interpolationenforscher. Siehe dazu Bund, Lenel, Otto, NDB 14 (1985), S. 204 f.; Alexander Siegmund Schlossmann (1844 – 1909) war Professor für Römisches Recht in Kiel und 1907 einer der Autoren der Festschrift zu Ehren Albert Hänels. Vgl. dazu Festgabe der Kieler Juristen-Fakultät ihrem hochverehrten Senior Albert Hänel dargebracht zum fünfzigjährigen Doktor-Jubiläum, Kiel/Leipzig 1907. Zur Biographie Schlossmanns siehe Blangstrup, S. 26.

VI. Zwischenresümee – Die politische Sonderrolle

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vereinheitlichung, Rechtsstaatlichkeit und die Modernisierung der Staatsorganisation die folgerichtige Konsequenz. Besonders hervorzuheben sind dabei die Bemühungen um Parlamentarismus und Gleichberechtigung von Minderheiten, denen er sich besonders verschrieben hatte und auf die auch im weiteren Verlauf der Arbeit noch erneut einzugehen sein wird. In dieser biographischen Gemengelage wurzelt die liberale Grundlage, die Hänel zu einem der Träger des deutschen Kaiserreichs erwachsen ließ. Seine Positionen sind es, die beweisen, dass eine Parlamentarisierung, Demokratisierung, kurz gesagt eine umfassende Modernisierung im heutigen Sinne durchaus möglich war und auf höchster Ebene vertreten wurde. Auch wenn ein historischer Tatbestand nur aus seiner Zeit heraus bewertet werden darf, so ergeben sich doch gerade deshalb erstaunliche Parallelen. Die Hoffnungen, welche er in das Deutsche Reich setzte, lassen sich an seiner Hinwendung zum Reichsstaatsrecht erkennen. Im Kaiserreich erblickte Hänel die Möglichkeit zur Vervollkommnung der gewonnenen staatlichen Einheit durch die Implementierung vormärzlicher Grundsätze. Dass Hänel damit nicht nachhaltig erfolgreich war, ist schlussendlich nicht ihm anzulasten. Hänels Einfluss erwuchs dabei eher aus seiner Tatkraft, seinem wissenschaftlichen Rang und vor allem seiner organisatorischen Verflechtung und weniger aufgrund seiner politischen Positionen. Dies gilt auch innerhalb der eigenen Parteistruktur. Insofern vertrat Hänel eine politische Sonderrolle, wobei es ihm aber stets gelang, echte realpolitische Veränderungen in seinem Sinne zu erwirken, ohne sich dabei von andersdenkenden Kreisen zu isolieren. Hänel ist daher als Außenseiter in der Positionierung, aber nicht als kompromissloser Ideologe zu charakterisieren. Auch ist er kein Opportunist, sondern realpolitischer Pragmatiker.

E. Die Interpellation Hänel Diese politische Sonderrolle im Kontext der Minderheitenpolitik, bei der sich Hänel auf seine vormärzliche Prägung und den Rückgriff auf liberal-aufgeklärten Traditionen stützt, war ursächlich für sein Engagement gegen den Antisemitismus. Es leitet über zu dem politischen Ereignis, das in der Regel als erstes mit Hänel verbunden wird: Die „Interpellation Hänel“ im Rahmen des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881)1. Aufgrund der besonderen Bekanntheit und Verknüpfung mit der Person Albert Hänels wird die Debatte um die Interpellation im Folgenden in Gänze vorgestellt und Hänels konkreter Beitrag beleuchtet.

I. Antisemitismus und Judenemanzipation im Kaiserreich Nach dem Scheitern der Revolution und der fortgesetzten Kleinstaaterei ging die Entwicklung der Judenemanzipation in der Folge des Judenedikts von 1812 sehr unterschiedlich voran. Die Rechtszersplitterung und die restaurative Bewegung vermochten zwar die Entwicklung zu hemmen, die stetige Zunahme der Emanzipationsentwicklung aber nicht vollständig zu verhindern. Die Zeit kurz vor der Reichseinigung war gekennzeichnet von schweren außenpolitischen Auseinandersetzungen. Innerhalb weniger Jahre wurden drei Kriege geführt. Nach dem Sieg Preußens und der Reichsproklamation von 1871 stand innenpolitisch eine schwierige Phase der Integration der Einzelstaaten in ein deutsches bundestaatliches Einheitsgebilde bevor, begleitet von wirtschaftlichen Krisen, wie dem Gründerkrach 1873, und flankiert von divergierenden Zielsetzungen der zahlreichen politischen Strömungen im Reich. Der Prozess der Judenemanzipation konnte nach langen Jahren der Unsicherheit schlussendlich mit der vollständigen rechtlichen Gleichstellung abgeschlossen werden. Die Emanzipation war damit in rechtlicher Hinsicht erfüllt, das gesellschaftliche Anerkenntnis dieser Emanzipation stand aber noch aus. Nach den vielen Vorbereitungen und Zwischenschritten stellt das Jahr 1869 eine rechtliche Zäsur dar. Bismarck unterzeichnete für den Norddeutschen Bund das Gesetz betreffend die Gleichberechtigung der Konfessionen. Das Gesetz erlangte nach der Reichseinigung als eine reichseinheitliche Regelung grundlegenden Charakter. Anders als noch 1815 konnte aufgrund der preußischen Hegemonie der Emanzipationsansatz nun umfassend zur Geltung gebracht werden. Liberale Wortführer 1 Siehe dazu ausführlich Boehlich, Der Berliner Antisemitismusstreit, Frankfurt am Main 1965 und Krieger, Der „Berliner Antisemitismusstreit“ 1879 – 1881. Kommentierte Quellenedition, Bd. 1 und 2, München 2003.

II. Die Antisemitismus-Debatte ab 1871

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hatten seit Anbeginn der modernen Emanzipationsgesetzgebung ihre Stimme zugunsten einer formalrechtlichen Gleichstellung erhoben. Nun, knapp 60 Jahre nach den ersten Versuchen, hatten diese Forderungen ihr Ziel vorläufig erreicht.

II. Die Antisemitismus-Debatte ab 1871 Antijüdische Ressentiments waren damit freilich nicht beseitigt und der Konflikt bestand unterschwellig fort. 1. Anfänge und Allgemeines Trotz der formalrechtlichen Gleichstellung 1869/71 wurden Juden durch die Verwaltungspraxis weiterhin eingeschränkt. So blieb ihnen der Zutritt zum Offizierskorps, dem Auswärtigen Dienst oder zur Staatsanwaltschaft versperrt und die jüdischen Gemeinden waren Sondersteuern unterworfen. Auch eine wissenschaftliche Karriere war ohne Taufe kaum möglich. Die formalrechtliche Gleichstellung besaß so lange nur Symbolcharakter, wie führende Stellen in Politik und Verwaltung nicht an einer tatsächlichen Durchsetzung interessiert waren. Politisch fanden zu dieser Zeit kaum weitere diesbezügliche Bestrebungen statt. Man begnügte sich mit der formalrechtlichen Regelung, ohne ihre Einhaltung sicherzustellen. 2. Wirtschaftskrise und Niedergang des Liberalismus Antijüdische Ressentiments wurden zunächst öffentlich vorrangig durch Zeitschriften von „zweifelhaftem Ruf“ gepflegt, welche die jüdische Emanzipation grundsätzlich in Frage stellten.2 Im Rahmen der Großen Depression, der so genannten Gründerkrise, kam es im Jahre 1873 zu einem Börsenkrach, welcher zu einem verlangsamten Wirtschaftswachstum und einer Phase der Deflation führte. Dies hatte insbesondere Auswirkungen auf die Lebensmittelpreise und es kam zu einem Erliegen des Kulturbetriebes. In dieser wirtschaftlichen Krisenphase griff der bis dahin zumindest öffentlich eher als Randphänomen existierende Antisemitismus auch auf andere Medien über. So kam es, dass im ersten deutschen Massenmedium3, der als grundsätzlich liberal4 einzuordnenden „Gartenlaube“, eine Artikelserie von Otto Glagau erschien, welche, neben einer Generalkritik an Liberalismus und Manchesterkapitalismus5, vor allem Angriffe gegen Juden, als angebliche Nutz2

Krieger, S. XI. Wassermann, in: LBIYB 23 (1978), S. 47 (49). 4 Wassermann, in: LBIYB 23 (1978), S. 47 (48). 5 Glagau, zit. nach Claussen, S. 95; zu Otto Glagaus Rolle als Wegbereiter des politischen Antisemitismus in Deutschland siehe Weiland, Otto Glagau und „Der Kulturkämpfer“. Zur Entstehung des modernen Antisemitismus im frühen Kaiserreich, Berlin 2004. 3

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E. Die Interpellation Hänel

nießer der prekären wirtschaftlichen Lage, enthielt6. Glagau forderte ein energisches Vorgehen gegen Juden, welche als „fremder, an Zahl so kleiner Stamm, die große eigentliche Nation beherrscht[en]“7. Alte sozialdemokratische Vorbehalte gegen Banken und Börse ließen sich mit neuen antisemitischen Komponenten vermengen und fielen bei den Betroffenen der Krise auf fruchtbaren Boden.8 Dabei wurde eine angebliche Verflechtung von Kapitalmarkt und Judentum zum Nachteil des Volkes propagiert, welche später unter dem Schlagwort „Finanzjudentum“, vielfach kolportiert werden sollte. Durch die Verbreitung in auflagenstarken Medien wie der „Gartenlaube“ gelangten solcherlei Ansichten erstmalig auch in die Mitte der Bevölkerung. Die Wirtschaftskrise 1873 führte insgesamt dazu, dass das Vertrauen in die bis dahin vorherrschende wirtschaftsliberale Politik erodierte. Zeitgenossen terminieren diese Phase später als den Beginn der Judenhetze.9 Die Schwäche des Liberalismus lässt sich an den Stimmverlusten der Fortschrittspartei und der Nationalliberalen Partei in den Wahlen 1878 und 1879 ablesen, als sich das Wahlergebnis beinahe halbierte und die Sozialistengesetze die Sozialdemokratie niederhielten, während sich Bismarck verstärkt den Konservativen und der Zentrumspartei zuwandte, da er glaubte, seine wirtschaftlichen Ziele mit den Liberalen nicht mehr verwirklichen zu können.10 Diese innenpolitische Wende gipfelte in der Abkehr von den Liberalen, mit welchen bisher eine Freihandelspolitik verfochten wurde. Durch das verlorene Vertrauen in den Wirtschaftsliberalismus begann Bismarck eine Schutzzollpolitik zur Stabilisierung der Wirtschaft voranzutreiben. An dieser Belastungsprobe zerbrach die geschwächte Nationalliberale Partei.11 Der Antisemitismus diente bei vielen vom wirtschaftlichen System Benachteiligten als Ventil der sozialen Unzufriedenheit.12 Diese Schwäche des Liberalismus, politisch die Heimat vieler Juden, manifestiert sich nicht nur in Wahlen, sondern auch in einer Abkehr der Öffentlichkeit von einer liberalen Grundhaltung. Erst so wurde eine neue Qualität der Judenfeindlichkeit salonfähig. Im Jahr 1879 kam es dann erstmals zur Ausprägung des Begriffes „Antisemitismus“13 als Beschreibung der neuen Zustände. Als politisches Schlagwort wurde der Antisemitismus wahrscheinlich durch Wilhelm Marr eingeführt, dessen „Antisemitenliga“ erstmals ein Sammelbecken für alle politische Antisemiten bildete und dessen sehr auflagenstarke Kampfschrift14 entscheidend dazu beitrug, den Antisemitismus zum politi6

Glagau, zit. nach Claussen, S. 99, 103. Glagau, zit. nach Claussen, S. 194. 8 Nipperdey, 1866 – 1918, S. 295. 9 Breßlau, S. 6. 10 Rebenich, S. 169. 11 Rebenich, S. 169. 12 Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (220). 13 Berding, S. 85. 14 Marr, Der Sieg des Judenthums über das Germanenthum, Bern 1879. 7

II. Die Antisemitismus-Debatte ab 1871

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schen Machtmittel zu erheben. Explizit löste sich Marr darin vom bisherigen konfessionellen Antisemitismus. Nicht ohne Zufall ging die Schwäche des Liberalismus Hand in Hand mit dem Aufstieg des Antisemitismus. So nutzten Glagau und seine Mitstreiter die wirtschaftliche Lage dazu, ihre Ablehnung der Freihandelsbewegung und des Manchesterliberalismus15 mit ihrem Antisemitismus zu verbinden. Tatsächlich ordneten sich viele Juden politisch dem Liberalismus zu, einem der wenigen Verbündeten im Streben um die Emanzipation. Juden und Wirtschaftsliberalismus wurden in der Argumentation gleichgesetzt und der Antisemitismus damit als politische Waffe gegen dessen Vertreter, etwa gegen Eugen Richter, in Stellung gebracht. Der Antisemitismus nutzte also nicht nur den Niedergang des Liberalismus, sondern trug im Nachgang der Wirtschaftskrise aktiv zu seiner Schwächung bei. 3. Adolf Stoecker und die Antisemitenpetition Zehn Jahre nach der formalrechtlichen Gleichstellung der Konfessionen drängte der Antisemitismus verstärkt in den politischen Diskurs und brach sich Bahn, als der christliche Hofprediger16 Adolf Stoecker17 begann, agitatorisch gegen das Judentum in Deutschland zu wirken. Zunächst als christlich-sozialer Politiker angetreten, bemerkte Stoecker schnell, dass mit antijüdischer Demagogie Stimmen gewonnen werden konnten und er brachte den Antisemitismus so auf die Bühne des politischen Wahlkampfes.18 Seinen Antisemitismus inszenierte Stoecker so, als ob diesem kein generell antijüdischer Charakter innewohne, sondern baute diesen auf vermeintlich rein logischen Schlussfolgerungen auf. So geißelte Stoecker, insoweit den Sozialisten gleich, die Kapitalkonzentration in den Händen Weniger und verortete diese Konzentration dann vor allem auf jüdischer Seite.19 Unter Rückgriff auf alte sozialistische Argumentationsmuster waren auch viele Sozialisten und Sozialdemokraten empfänglich für antisemitische Polemik.20 Zur Verbesserung der sozialen Frage empfahl sich nach dieser Logik ein Vorgehen gegen Juden als Hauptvertreter des ausufernden Kapitalismus. Das im Kern anti15

Glagau, zit. nach Claussen, S. 95. Frank, S. 30. Stoecker war ab 1874 Teil der Hofgeistlichkeit am preußischen Königshof, siehe Stöcker, Stoecker, Christian Adolf, NDB 25 (2013), S. 377 – 378. 17 Der protestantische Theologe und christlich-soziale Politiker Adolf Stoecker (1835 – 1909) begründete die Berliner Bewegung, mit der er einen antikapitalistischen Antisemitismus als Leitziel etablierte und erstmals als Mittel in der politischen Auseinandersetzung nutzte. Siehe Puschner, Adolf Stoecker, BBKL 10 (1995), Sp. 1507 – 1511 sowie ausführlich Brakelmann/Greschat/Jochmann, Protestantismus und Politik. Werk und Wirkung Adolf Stoeckers, Hamburg 1982. 18 Boehlich, S. 237. 19 Frank, S. 77. 20 Richter, Erinnerungen, S. 176. 16

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totalitäre Bürgertum21 ließ sich erst durch einen Antisemitismus gewinnen, welcher unter dem Deckmantel abwägender Besonnenheit auftrat. Beispielhaft dafür sind Stoeckers Forderungen gegenüber Juden nach Bescheidenheit, Toleranz und „etwas mehr Gleichheit“.22 Mit diesen positiv besetzten Begriffen gelang es ihm, die öffentliche Meinung in seinem Sinne zu beeinflussen. Ohne den Einfluss eines bremsenden Liberalismus konnte die Demagogie eines Stoeckers ihren Einfluss auf den politischen Diskurs ab 1879 zunehmend ausbauen. In die Lücke des politischen Systems stießen unterschiedlichste Gruppierungen, die nur vordergründig durch einen radikalen Antisemitismus verbunden waren, allerdings stetig an Einfluss gewannen.23 Daraus bildete sich die „Berliner Bewegung“, welche als Sammelbecken für eine Vielzahl von Antisemiten fungierte. Stoecker wirkte als ihr Sprachrohr und regte in der Folge in den Jahren 1880/81 die so genannte Antisemitenpetition an, welche in kurzer Zeit hunderttausende24 Unterstützer fand. Darin wurden die Einschränkung der jüdischen Einwanderung25, eine Abkehr von dem Prinzip der Gleichstellung26, Zulassungsbeschränkungen für jüdische Lehrkräfte sowie die Wiederaufnahme amtlicher Statistiken über Juden gefordert,27 insofern eine Absage an das Gleichstellungsgesetz und die explizite Forderung nach Rücknahme der Emanzipation. 4. Heinrich von Treitschke und „Unsere Aussichten“ Noch entscheidender prägte gleichzeitig Heinrich von Treitschke den Prozess.28 Der 1834 in Dresden geborene Treitschke, der im Jahr 1866 kurzzeitig Professor in Kiel gewesen war, saß zunächst als nationalliberaler Abgeordneter im Reichstag, entfremdete sich aber zunehmend vom Liberalismus und war daher ab 1879 parteilos.29 Während seiner Zeit in Kiel (vor der Reichsgründung) setzte sich Treitschke für eine stärkere Anlehnung Schleswig-Holsteins an Preußen ein30 und war damit von Hänels politischem Ansatz nicht weit entfernt. Da Hänel und Treitschke zeitgleich 21

Boehlich, S. 238. Boehlich, S. 239. 23 Vgl. hier und im Folgenden Berding, S. 87. 24 Berding, S. 99. 25 Berding, S. 99. 26 Philippson, AZJ 35 (1880), 551. 27 Zur Antisemitenpetition siehe Judenfrage vor dem Preußischen Landtage, S. 1; ebenfalls abgedr. in: Krieger, S. 579 – 583. 28 Ausführlich zu Treitschke siehe Langer, Heinrich von Treitschke. Politische Biographie eines deutschen Nationalisten, Düsseldorf 1998 und Gerhards, Heinrich von Treitschke: Wirkung und Wahrnehmung eines Historikers im 19. und 20. Jahrhundert, Paderborn 2013; zu Treitschkes Antisemitismus vgl. Zechner, in: Gedächtnispolitik – Eine kritische Zwischenbilanz, S. 94 – 113. 29 Langer S. 273. 30 Kiehl, S. 131. 22

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Professoren in Kiel waren, ist davon auszugehen, dass sie sich auch persönlich kannten. Treitschke war zunächst selbst stark liberalrevolutionär geprägt. So wurde er in Bonn Mitglied der besonders revolutionsfreundlichen Burschenschaft Frankonia und geriet unter den Einfluss des dort lehrenden Friedrich Christoph Dahlmann, der als Mitglied der Göttinger Sieben und Abgeordneter der Frankfurter Nationalversammlung einer der Köpfe hinter der Ausgestaltung der Paulskirchenverfassung war.31 Nach der Reichsgründung zeigte sich eine immer größer werdende Distanz zu den in Bonn gewonnenen liberalen Ansätzen. Treitschke stellte seinen patriotischen Unitarismus32 über die Ideen des Liberalismus und verließ folgerichtig nach Bismarcks Bruch mit den Liberalen die Nationalliberale Partei.33 Bereits zuvor hatte er aus realpolitischen Erwägungen die Machtfrage im Reich im Sinne der preußischen Hegemonie unterstützt und sein Engagement von Beginn an aus einer Ablehnung der Märzrevolution heraus betrieben.34 Auch Hänel unterstützte bis zu einem gewissen Grad die preußische Hegemonie, wenn auch aus anderen Motiven heraus. Als Lehrstuhlnachfolger Leopold von Rankes an der Friedrich-Wilhelms-Universität zu Berlin35 galt Treitschke dabei als einer der profiliertesten und meistgelesenen Historiker seiner Zeit. Anders als Glagau oder Stoecker war Treitschke also Teil des liberalen Establishments, das bisher die Politik des Kaiserreichs bestimmt hatte.36 Durch seine überragende wissenschaftliche und politische Reputation war der Einfluss, den Treitschke auf das Bürgertum ausübte, ungleich höher37 als der anderer antijüdischer Akteure. Hänel begegnete Treitschkes Ausführungen auch im staatsrechtlichen Kontext und bezog diese in seine Überlegungen mit ein.38 Hier zeigt sich die Bedeutung und der Einfluss von Treitschkes Werk. Treitschkes großer Einflusssphäre ist es geschuldet, dass der Antisemitismus Eingang in die bis dahin als liberal geltenden Universitäten fand. Durch einen starken Anstieg der Studentenzahlen befanden sich die Bildungsstätten ab 1860 in einer Umbruchphase, die sich auch auf das liberale Selbstverständnis auswirkte. So war 1880 bereits ein Viertel aller Studenten Unterzeichner der Antisemitenpetition.39

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Gundel, Treitschke und Onken um 1870, in: NGH 35 (1966), S. 169 (169); Friedrich Christoph Dahlmann (1785 – 1860) war von 1812 bis 1829 außerordentlicher Professor für Geschichte an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel, siehe Knelangen, in: Kontinuität und Kontroverse, S. 149 – 162 und Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 180 – 182 32 Langer, S. 247. 33 Krieger, S. XVIII. 34 Langer, S. 67. 35 Wehler, Historiker, S. 185. 36 Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (222). 37 Boehlich, S. 238. 38 Hänel, Staatsrecht, S. 207. 39 Krieger, S. XVII.

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Ähnlich wie Stoecker bediente sich Treitschke eines oberflächlich differenzierenden Antisemitismus,40 um das Bürgertum zu gewinnen. Der Antisemitischen Bewegung fühlte er sich trotz inhaltlicher Überschneidungen selbst nicht zugehörig.41 Er sprach in „Unsere Aussichten“ aus dem Jahr 1879 davon, dass eine „Zurücknahme […] der vollzogenen Emanzipation […] ein offenbares Unrecht [wäre]“42. Seine Argumentation verfolgte eine Linie, in der einzelne jüdische Bürger positiv bewertet wurden, etwa wenn Treitschke bescheinigte, dass „da und dort […] jüdische Vereine gegen den Wucher [bestehen], die im Stillen viel Gutes wirken“43. Im Ergebnis wurde Wucher damit allerdings wieder verallgemeinernd in einen Zusammenhang mit Juden gebracht. Das heißt, „in seinen Prämissen kannte er Ausnahmen, in seinen Schlüssen verallgemeinerte er“.44 Seine im gleichen Text veröffentlichten Worte: „Die Juden sind unser Unglück!“45 lösten 1879 den ersten großen Streit über die „Judenfrage“ – den Berliner Antisemitismusstreit – aus.

III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881) Dieser Streit war eine politische Auseinandersetzung in den Jahren 1879 bis 1881 zwischen Parteien und Intellektuellen. Anders als der Name vermuten lässt, war der Streit weder auf Berlin noch auf den Antisemitismus begrenzt. Politische Forderungen der Berliner Bewegung nach einer Begrenzung der Judenemanzipation erhielten, so wie die gesamte antijüdische Bewegung, ein Forum. War es Treitschke in seinen antijüdischen Veröffentlichungen anfangs noch um Identitätsfindung im Reich gegangen, so entwickelte sich der Konflikt später zu einem Machtkampf zwischen Liberalen und Nationalkonservativen über die politische Hoheit im Reich46, in dem der Antisemitismus als Mittel der Auseinandersetzung genutzt wurde.47 1. „Treitschkiade“ Wegen der abfälligen Konnotation der Artikel wurde die Auseinandersetzung bei Zeitgenossen unter dem Namen „Treitschkiade“ bekannt. Kern der Auseinandersetzung war die Frage nach einer jüdisch-deutschen Identität. Die deutschen Juden wurden von Treitschke nicht als Glaubensgemeinschaft, sondern als eigenes Volk 40 41 42 43 44 45 46 47

Boehlich, S. 238. Boehlich, S. 242. Treitschke, Unsere Aussichten, in: Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (575). Treitschke, Unsere Aussichten, in: Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (575). Boehlich, S. 238. Treitschke, Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (575). Krieger, S. XVIII f. Krieger, S. XXIII.

III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881)

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begriffen. Dabei waren sie in ihrem Charakter für ihn „undeutsch“ und fremd. Besonders deutlich wird dies in seinem Vergleich von französischen, das heißt „europäischen Juden“ mit, von ihm so bezeichneten, deutschen „Ostjuden“48, die er durch eine slawische Herkunft charakterisierte und deren Eingliederung in das deutsche Volk er für unmöglich hielt. Die Trennung von Ost- und Westjuden hatte trotz einer großen zeitlichen Differenz zwischen Märzedikt und Antisemitismusstreit inhaltlich keinerlei Veränderung erfahren. Insofern stellt sich der Antisemitismus argumentativ mit der Kritik an der Judenemanzipation am Anfang des 19. Jahrhunderts in eine Kontinuitätslinie. Gemäß Treitschke galt es nach der Reichsgründung, dass die unterschiedlichen deutschen Volksstämme, unter Aufgabe ihrer jeweiligen autonomen Identität, im Gesamtstaat aufgehen müssten. Für Juden legte er vordergründig den gleichen Maßstab an wie etwa für Sachsen oder Bayern. Besonders Juden galt seine Forderung nach Assimilation.49 Der Mehrzahl an Juden sprach Treitschke allerdings von vorneherein einen deutschen Charakter ab, so dass für ihn eine wahrhaftige Möglichkeit zur Assimilation gar nicht bestand.50 Auch die direkte Verengung auf die Assimilation zeigt, dass integrative Vorstellungen kaum noch vorkamen. Die Frage nach einer jüdischen Identität war daher tatsächlich keine Frage der konfessionellen Zuordnung, sondern eine völkische Frage, in der Juden als eigenes, fremdes Volk betrachtet wurden. Die deutschen Juden lebten zwar auf deutschem Staatsgebiet, wurden von Treitschke und anderen aber nicht als Teil des Volkes begriffen. Sie galten als Fremdkörper, welcher sich nicht assimilieren ließ und daher abzusondern oder auszustoßen war. Als Ziel wurde die homogene Einheit im Staat angestrebt. Christlich motivierter Antisemitismus existierte demgegenüber nur noch am Rande. 2. Stellungnahmen und mediale Auseinandersetzung In Reaktion auf „Unsere Aussichten“ kam es zunächst zu einer begrenzten Auseinandersetzung mit jüdischen Intellektuellen. So wehrte sich beispielhaft der Berliner Börsenkurier, welcher in antisemitischen Organen als „Judenblatt“51 verschrien war, massiv gegen die Anschuldigungen Treitschkes und warf ihm seinerseits Judenhetze52 vor. Treitschke wurde vorgehalten, er versuche mit der Gleichberechtigung ein allgemein gültiges Menschenrecht umzustoßen.53 Der Breslauer Rabbiner Joel reagierte mit einem offenen Brief, in dem er Treitschke die Bedienung einer mittelalterlichen Sündenbocktheorie vorwarf.54 48 49 50 51 52 53 54

Treitschke, Unsere Aussichten, in: Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (572). Treitschke, Unsere Aussichten, in: Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (573). Treitschke, Unsere Aussichten, in: Pr. Jbb. 44 (1879), S. 559 (576). Krieger, S. 21. BBC, zit. nach Krieger, S. 22. BBC, zit. nach Krieger, S. 23. Boehlich, S. 13.

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Der Versuch der Verdrängung aus dem öffentlichen Leben wurde von Joel als tiefer Angriff auf die eigene Menschlichkeit empfunden: „Soll man uns die geschenkten Menschenrechte – eine wundervolle Vorstellung vom Wesen des Rechts […] wieder nehmen? Nun, wir haben auch Gefühle, der Jude ist sozusagen auch ein Mensch.“55 Viele Juden betrachteten sich in ihrer Selbsteinschätzung durchaus als Teil des deutschen Volkes. Unter dem Eindruck der siegreichen Kriege und Einigung von 1870/71 war auch unter der jüdischen Bevölkerung ein nationales Bewusstsein erwacht. Der Rabbiner Joel stellt in seiner Reaktion klar, dass es gerade kein homogenes Judentum gäbe, sondern Juden in ihrer Heterogenität „national zu den verschiedensten Völkern gehören und die verschiedensten Sprachen und Sitten aufweisen“56 und sie lediglich durch das Band der Konfession lose verbunden wären. Durch ihre Sozialisation und ihrem Selbstverständnis nach begriffen sich viele Juden sehr wohl als Deutsche und unterschieden sich in ihrem ausgeprägten Patriotismus57 nicht von der vorherrschenden Grundhaltung dieser Zeit. 3. Contra Stoecker Im Vorfeld des eigentlichen Antisemitismusstreits trat Adolf Stoecker bereits durch diffamierende Äußerungen in Erscheinung, durch die er mit dem Abgeordneten der Linksliberalen Ludwig Loewe58 in Streit geriet. In dieser Debatte des preußischen Abgeordnetenhauses vom 11. Februar 1880 offenbart sich das Argumentationsmuster Stoeckers und gibt so den Rahmen vor, der für die weitere Auseinandersetzung prägend wurde. Neben Loewe richtete sich Stoecker vor allem auch gegen Wolfgang Straßmann.59 Die Berliner Stadtverordnetenversammlung, welche nachhaltig für die Modernisierung der Berliner Verwaltung wirkte, wurde zum Feindbild Stoeckers, da ihr mit Straßmann zum einen ein Jude vorstand und zum anderen eine negative Haltung bezüglich Synode und christlicher Kirche nachgesagt wurde.60 Loewe lobte das Volksschulwesen um seiner konfessionellen Neutralität willen und hob besonders die gemischt-konfessionelle Zusammensetzung der Schuldeputation hervor.61 In bewusster Verschleierung des Kontextes zitierte Stoecker daraufhin Loewe mit einem Ausspruch, welcher den Anschein erweckte, dass dieser das Schulwesen zur „Pflanzstätte der Verdummung der Heuchelei und der Unsittlich55

Boehlich, S. 25. Joel, zit. nach Boehlich, S. 15. 57 Boehlich, S. 250. 58 Zu Loewe siehe bereits S. 35 Fn. 70. 59 Wolfgang Straßmann (1821 – 1885) war als Jude Mitglied der Deutschen Fortschrittspartei und gemeinsam mit Virchow vor allem in der Berliner Stadtverordnetenversammlung engagiert, der er zeitweise als Stadtverordnetenvertreter vorstand. Siehe Strassmann, S. 47 ff. 60 Vgl. Strassmann, S. 54 ff. 61 Hänel/Stoecker/Loewe, S. 3. 56

III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881)

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keit“ verkommen lassen wolle.62 Dabei verschwieg Stoecker, dass Loewe dieses Szenario gerade im Kontext der Ergebnisse einer kürzlichen Kirchenkonferenz entworfen hatte, die sich von der konfessionellen Neutralität zu lösen gedachte und zu deren Vertretern Adolf Stoecker selbst zu zählen ist.63 Stoecker verknüpfte seine Kritik am Berliner Volksschulwesen nicht mit sachlichen Argumenten, sondern stellte das jüdische Glaubensbekenntnis von Loewe und Straßmann in den Vordergrund und schloss mit der Frage: „Können wir diesen Menschen Gleichberechtigung zugestehen?“64 Die Vorwürfe der beiden Männer wurden also als Reaktion auf die „evangelischlutherische Konferenz“, der so genannten Augustkonferenz vom 27. August 1879, laut. Sie äußerten ihre Befürchtungen, dass, sofern sich diese Gruppierung durchzusetzen vermöge, das Berliner Schulwesen insgesamt gefährdet wäre. Stoecker verschwieg bewusst diesen Zusammenhang und stellte allein das jüdische Glaubensbekenntnis beider Beteiligten und ihre Ablehnung des konfessionell-christlichen Unterrichts in den Vordergrund. Insofern schürte er Vorurteile in Vorbereitung seines christlich-sozialen Programms. Durch Verurteilung der politischen Zielsetzung, ja durch eine Kombination von Judentum und Politik und einem dadurch heraufbeschworenen Szenario der inneren „Zersetzung“, gelang es ihm in geschickt agitatorischer Methode, das Judentum zum politischen Angriffspunkt zu machen. Die liberale Partei, der beide Angesprochenen angehörten, tat ihr Möglichstes, um diese Hintergründe offenzulegen, wozu auch der Abdruck und die Verbreitung der Broschüre gehörte, in welcher sich diese Episode heute nachweisen lässt. Noch war der liberale Einflussbereich so groß, um ein entsprechendes Publikum zu erreichen. Die Wählerstrukturen, die Stoecker ansprach, konnten dadurch freilich nur eingeschränkt erreicht werden. Durch Nachrichtenselektion und frühe Formen der Parteibindung war auch damals schon eine Ausblendung kritischer Meinungen möglich. Insofern verstand Loewe seine Reaktion auch als direkte Antwort auf die Provokation Stoeckers, dem er entgegenhielt, dass er beileibe nicht für das Judentum Politik mache, sondern allein für die hunderttausend Wähler, die ihm ihre Stimme schenkten und zu deren Interessenvertretung er angetreten sei.65 Offenkundig wird sein durchaus selbstbewusster Versuch, den persönlichen Angriff Stoeckers zu einem Angriff auf alle seine Wähler zu machen. Richtig erkannte er die anthropologische und rassistische Komponente in Stoeckers Argumentation, die sich nicht inhaltlich, sondern bloß aufgrund des konfessionellen Bekenntnisses gegen ihn richtete. Loewe entgegnete daraufhin: „Wir stehen hier nicht als Juden (wir schämen uns unseres Glaubensbekenntnisses nicht), sondern wir stehen hier unter Ihnen, als Ihre deut-

62 63 64 65

Hänel/Stoecker/Loewe, S. 5. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 5. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 1, 5. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 6.

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E. Die Interpellation Hänel

schen Mitbürger“.66 Loewe beschwor eindrücklich die gemeinsame Herkunft, gemeinsame Prägung und den gemeinsamen Einsatz für das Vaterland, welches die Konfession in den Hintergrund treten lasse. Damit griff er zum einen auf die alten Argumentationsmuster zurück, die sich schon seit Anbeginn der Emanzipationsdebatte immer wieder finden lassen. Auf der einen Seite stand Stoecker, der in Juden ein fremdes Volk, eine fremde Nation erblickte. Auf der anderen Seite standen Juden und Liberale, für welche das Deutschtum die verbindende Komponente war, ohne dass dieses von christlicher oder jüdischer Identität beeinträchtigt werden würde. Bereits 1812 kamen die gleichen Gedanken im Rahmen des Märzediktes zur Sprache und zogen sich wie ein roter Faden durch die Jahre und Jahrzehnte der Emanzipationsdebatte. Dass der Faden freilich zu einem Kreis geflochten war, offenbarte sich 60 Jahre später eindrücklich an dieser Stelle. Sämtliche Argumente hatten insoweit verfangen, als die Gleichberechtigung in rechtlicher Hinsicht den Juden nicht mehr abgesprochen werden konnte. Gleichwohl war dies mit einem tief verwurzelten Unbehagen in vielen Bevölkerungsschichten verbunden. Ganz zu Recht wies Loewe darauf hin, dass diejenigen, die vorgeben, für das Christentum einzutreten, bloß „Hass und Unzufriedenheit säen“, wo es doch die „Toleranz“ wäre, die zwischen „Brüdern einer Nation“ herrschen müsse.67 Er schloss mit den Worten, dass auch er der Toleranz huldige und sie nicht bloß einfordere, sondern auch entgegenbringe. Sein Schlussappell war ein Angebot des Schulterschlusses mit den politischen Gegnern zum Wohle der Nation. Obgleich er sich damit in eine Tradition der großen liberalen Aufklärer stellte, zwang Stoecker Loewe doch erfolgreich, sein politisches Engagement für den Liberalismus mit einem Eintreten für das Judentum zu verknüpfen. Diese Strategie, eine jüdisch-liberale Konnexität heraufzubeschwören, war es, die Stoecker eigentlich antrieb. Er war sich grundsätzlicher antijüdischer Vorbehalte in der Bevölkerung wohl bewusst. Nicht das Wohl des Christentums, nicht das Wohl des Vaterlandes war es, das Stoecker eigentlich im Sinn hatte. Auch wenn er dies wahrscheinlich für sich selbst voraussetzte, so offenbart seine Agenda doch eine antithetische Programmatik, die sich vor allem aus Ablehnung und Negativdefinition bestimmte. Insofern war Stoecker ein früher Vertreter der Antipolitik, welche sich destruktiv gegen einzelne Prämissen richtete. Was er an die Stelle der konfessionellen Gleichbehandlung, der Neutralität und der Gleichberechtigung zu setzen gedachte, konnte, bei aller vordergründiger Beschwichtigung, nur destruktiven Charakters sein. In seiner vorgebrachten Replik in Reaktion auf Loewe verwies Stoecker zunächst auf seine friedlichen Absichten, für welche er „Israeliten“ als Leumundszeugen anzuführen vermochte.68 Auffällig ist dabei die Verwendung der Bezeichnung „Israelit“. Dies macht Stoeckers verbale Zurückhaltung besonders augenfällig. Seine 66 67 68

Vgl. hier und im Folgenden Hänel/Stoecker/Loewe, S. 6. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 6. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 7.

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Absichten zeigten sich allerdings, als er nur wenige Atemzüge später „jüdische[s] Großkapital, den jüdischen Wucher, […] das jüdische Literatentum, das unsere Ideale zerreißt, und die jüdische Presse, die unsere Heiligtümer untergräbt“69, geißelte. Unverhohlen endete er mit der Drohung, dass der Minoritätenstatus zur Bescheidenheit verpflichte.70 Stoecker kritisierte vor allem die Simultanisierung der Schulen, das heißt die Loslösung von der konfessionellen Komponente. Darin sah er eine einseitige Benachteiligung des christlich-protestantischen Glaubens, da die jüdischen Schulen ihre Eigenständigkeit zu bewahren gedachten.71 Sein liberalismuskritischer Politikansatz wird im folgenden Ausspruch deutlich: „Der Gott der Liebe ist auch der Gott des Gerichts und er richtet nicht bloß Personen, er richtet auch Systeme, er richtet Weltanschauungen und hat auch das System unseres modernen Liberalismus gerichtet, und zwar da zuerst gerichtet, wo es am meisten gesündigt hat, in der Kirche und Schule“.72 Er offenbarte damit die eigentliche Intention seiner Kritik. Nicht die mangelhafte konfessionelle Ausbildung ist es, die vordergründig seine Aufmerksamkeit erfährt. Er nutzte diese vielmehr als Angriff auf das, was er weltanschaulich verabscheute, den politischen Liberalismus des Kaiserreichs. Dazu bediente er sich des Antisemitismus als neuer politischer Waffe, deren Schärfe mit Ausweitung der gesellschaftspolitischen Auseinandersetzung noch zunehmen sollte. Bereits hier zeigt sich Stoeckers so erfolgreiche Methode. In der persönlichen Debatte trat er stets verbal zurückhaltend auf und rühmte sich der friedlichen Absichten. Auch das Anführen von Gewährsmännern jüdischen Glaubens ist dafür typisch, ohne dass er diese je namentlich benannte. Nicht belegbare Äußerungen wies er zurück. Er profitiert davon, dass öffentliche Versammlungen nicht durch protokollarische Begleitung belegbar waren. So wurde es schwer, ihm seine Intention direkt nachzuweisen. 1883 äußert er allerdings entlarvend auf einer antisemitischen Massenveranstaltung, dass er hoffe, „Herrn Strassmann mit seiner ganzen Stadtverordnetenversammlung [zu] zermalmen.“73 Die wenigen Einblicke in diese Art von Veranstaltungen offenbaren einen starken Bruch zwischen seinem Auftreten in offiziellen protokollierten Veranstaltungen und nichtoffiziellen Veranstaltungen ohne protokollarische Begleitung. Hänel selbst, der sich bereits im Kulturkampf in Zurückhaltung geübt hatte und auch in diese Debatte zunächst nicht einzugreifen gedachte, sah sich nun durch den offenkundig zur Schau getragenen „Fanatismus“ zu einer Reaktion gezwungen.74 69 70 71 72 73 74

Hänel/Stoecker/Loewe, S. 7. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 7. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 8 ff. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 11. Stoecker, zit. nach Strassmann, S. 60. Vgl. hier und im Folgenden Hänel/Stoecker/Loewe, S. 11 f.

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Gegenüber konfessioneller Alleinvertretung trat Hänel für eine paritätische Ausrichtung aller Schulen und für die „Autorität des Rechts und Staats“ ein sowie gegen jede Infragestellung derselben. Richtig erkannte er, dass die grundsätzliche Infragestellung der konfessionellen Gleichbehandlung nur ein gegen die geltenden Gesetze gerichteter Angriff Stoeckers war. Das Judengesetz von 1869/71 wurde nur wenige Jahre nach seinem Inkrafttreten nun auf politischer Ebene wieder grundsätzlich in Frage gestellt. Auch wenn die Angriffe zunächst nur im kultuspolitischen Rahmen daherkamen, so offenbart sich in der vorangestellten Negierung der Gleichberechtigung von Juden aufgrund liberalpolitischer Programmatik doch bereits die Stoeckers Überlegungen innewohnende Prämisse. Hänel hingegen erschienen die vielfältigen „konfessionellen Vorstellungen, […] die ethischen Vorstellungen“ als ein Schatz des deutschen Volkes.75 Insofern formuliert Hänel hier einen meinungspluralistischen Ansatz, der Vielfalt als Chance begreift. Wer an diesen Grundsatz Hand anlege, drohe das einigende Band der Nation zu zerschneiden und zerreiße sie [die Nation] anhand bloßer konfessioneller Kategorien.76 Sein Einwand wog schwer, entsprang jedoch der historischen Realität – freilich eine ganz andere Realität als die, welche Stoecker durch seinen Rückgriff auf antike Judenfeindlichkeit zu konzipieren suchte.77 Ein mehrkonfessioneller Staat, wie er sich im Deutschen Reich wiederfand, konnte sich nicht auf Grundlage einer einzigen wahren Konfession gründen, ohne dass dies erhebliche Verwerfungen nach sich ziehen würde. Diese drohenden Verwerfungen erkannte Hänel in der Frühphase der Konsolidierung als besonders gefährlich. Scharf wandte er sich gegen Stoecker, dessen Verteidigungsversuchen er jede Tauglichkeit absprach und „welche vielleicht in irgend einer Volksversammlung irgend einen Eindruck hervorrufen könnte, aber doch wahrhaftig nicht in einer Versammlung solcher Männer, wie sie hier sind“.78 Kaum verhohlen sprach dabei die Erregung aus Hänel, die, wie er sogleich selbst zugab79, ihn angesichts der Verbindung von Großkapital, Wucher und Literatentum mit dem Judentum ergriffen hatte. Der sonst so besonnene Hänel offenbart hier eine Erregung, die den tiefen Widerspruch zeigt, die solche Äußerungen in ihm provozierten. Die Intention Stoeckers ziele nach Hänel darauf, „dass wir uns bekämpfen, […] dass wir uns als ganz fremde […] gegenüberstehen“.80 Hänel gelang es kraft seines rhetorischen Geschicks, einen bleibenden Eindruck bei den Abgeordneten zu hinterlassen.81 Auch wenn sich Stoecker verbal gemäßigt präsentierte, so legte Hänel doch in aller 75

Hänel/Stoecker/Loewe, S. 12. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 12 f. 77 Hänel/Stoecker/Loewe, S. 15 f. 78 Hänel/Stoecker/Loewe, S. 14. 79 Hänel/Stoecker/Loewe, S. 14. 80 Hänel/Stoecker/Loewe, S. 15. 81 Davon künden die zahlreich vermerkten Zustimmungsbekundungen des Plenums, insb. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 16. 76

III. Der Beginn des Berliner Antisemitismusstreits (1879 – 1881)

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Klarheit offen, welche Konsequenz für das innere Verhältnis des deutschen Volkes aus der Befolgung der Stoeckerschen Lehren erwachsen würde. Innere Konflikte und Segregationsbestrebungen wären die Folge und würden die innere Einheit gefährden, die im Zuge der äußeren Einheit erst mühsam aufgerichtet wurde. Ein Zugeständnis an Stoecker wäre damit nicht nur ein Verrat an aufklärerischen Idealen, sondern auch ein Verlust an innerer Einheit. Nicht bloß aus der Position des aufgeklärten Liberalen, dem Gleichberechtigung und Gleichbehandlung wirklich etwas bedeuteten, sondern auch von der Position des nationalstaatlichen Patrioten82 trat Hänel den Ansichten Stoeckers daher nachhaltig entgegen. Dass diese Komponente bei einigen dezidiert deutsch gesinnten Parlamentariern des konservativen Spektrums zunächst nicht verfangen konnte, spricht gegen einen tief verwurzelten Patriotismus. Mit Verweis auf Stoeckers Argumentation schloss Hänel seine Rede mit einem Hinweis auf die Anmaßung Stoeckers, der sich selbst zum Richter in Gottes Namen aufschwang, was bei Hänel nur den „Verdacht der Heuchelei und Überhebung“ nährte.83 Aufgrund dieses Schlusssatzes erhielt Hänel eine Rüge des Parlamentspräsidenten. Dies zeigt erneut, welche tiefe Ablehnung die Rede Stoeckers bei Hänel hervorrief, dass er sich zu einem solchen Vorgehen genötigt sah. Ähnliche Verstöße gegen die parlamentarische Ordnung lassen sich bei Hänel ansonsten kaum finden. 4. Erklärung der Notabeln Waren es bisher beinahe ausschließlich jüdische Akteure gewesen, welche gegen die Vorwürfe Treitschkes opponierten, so begannen nach einiger Zeit verstärkt auch weitere Personen des öffentlichen Lebens in den Konflikt einzugreifen. So veröffentlichten am 12. 11. 188084 zahlreiche Berliner Tageszeitungen eine Erklärung, welche die antijüdische Agitation als Wiederkehr mittelalterlicher Verhältnisse geißelte, an das Zusammengehörigkeitsgefühl aller Bürger im Reich appellierte und „gleiche Anerkennung […] für Christen und Juden“ forderte.85 Als Gegengewicht zur antisemitischen Publizistik und als fortschrittliches Bekenntnis zur Gleichberechtigung ist die Notabeln-Erklärung anliegend im Volltext abgedruckt: „Heiße Kämpfe haben unser Vaterland geeint zu einem mächtig aufstrebenden Reiche. Diese Einheit ist errungen worden dadurch, dass im Volksbewusstsein der Deutschen das Gefühl der notwendigen Zusammengehörigkeit den Sieg über die Stammes- und Glaubensgegensätze davontrug, die unsere Nation wie keine andere zerklüftet hatten. Solche Unterschiede den einzelnen Mitgliedern entgelten zu lassen, ist ungerecht und unedel und trifft vor Allem diejenigen, welche ehrlich und ernstlich bemüht sind, in treuem Zusammengehen mit der Nation die Sonderart abzuwerfen. Von ihnen wird es als ein Treubruch derer empfunden, mit denen sie nach gleichen Zwecken zu streben bewusst sind, und es wird 82 83 84 85

Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 65. Hänel/Stoecker/Loewe, S. 16. Boehlich, S. 204. Antisemiten-Spiegel, S. 20.

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E. Die Interpellation Hänel

dadurch verhindert, was das gemeinsame Ziel ist und bleibt: Die Ausgleichung aller innerhalb der deutschen Nation noch von früher nachwirkenden Gegensätze. In unerwarteter und tief beschämender Weise wird jetzt an verschiedenen Orten, zumal den größten Städten des Reichs, der Rassenhass und der Fanatismus des Mittelalters wieder ins Leben gerufen und gegen unsere jüdischen Mitbürger gerichtet. Vergessen wird, wie viele derselben durch Fleiß und Begabung in Gewerbe und Handel, in Kunst und Wissenschaften dem Vaterlande Nutzen und Ehre gebracht haben. Gebrochen wird die Vorschrift des Gesetzes wie die Vorschrift der Ehre, dass alle Deutschen in Rechten und Pflichten gleich sind. Die Durchführung dieser Gleichheit steht nicht allein bei den Tribunalen, sondern bei dem Gewissen jedes einzelnen Bürgers. Wie eine ansteckende Seuche droht die Wiederbelebung eines alten Wahnes die Verhältnisse zu vergiften, die in Staat und Gemeinde, in Gesellschaft und Familie Christen und Juden auf dem Boden der Toleranz verbunden haben. Wenn jetzt von den Führern dieser Bewegung der Neid und die Missgunst nur abstrakt gepredigt werden, so wird die Masse nicht säumen, aus jenem Gerede die praktischen Konsequenzen zu ziehen. An dem Vermächtnis Lessings rütteln Männer, die auf der Kanzel und dem Katheder verkünden sollten, dass unsere Kultur die Isolierung desjenigen Stammes überwunden hat, welcher einst der Welt die Verehrung des einigen Gottes gab. Schon hört man den Ruf nach Ausnahmegesetzen und Ausschließung der Juden von diesem oder jenem Beruf und Erwerb, von Auszeichnungen und Vertrauensstellungen. Wie lange wird es währen, bis der Haufen auch in diesen einstimmt? Noch ist es Zeit, der Verwirrung entgegenzutreten und nationale Schmach abzuwenden; noch kann die künstlich angefachte Leidenschaft der Menge gebrochen werden durch den Widerstand besonnener Männer. Unser Ruf geht an die Christen aller Parteien, denen die Religion die frohe Botschaft vom Frieden ist; unser Ruf ergeht an alle Deutschen, welchen das ideale Erbe ihrer großen Fürsten, Denker und Dichter am Herzen liegt. Verteidiget in öffentlicher Erklärung und ruhiger Belehrung den Boden unseres gemeinsamen Lebens: Achtung jedes Bekenntnisses, gleiches Recht, gleiche Sonne im Wettkampf, gleiche Anerkennung tüchtigen Strebens für Christen und Juden.“86

Unterzeichnet wurde die Erklärung, neben vielen angesehenen Persönlichkeiten auch von dem Berliner Oberbürgermeister Forckenbeck sowie Werner von Siemens, Friedrich Kapp, August Wilhelm von Hoffmann, Heinrich Rickert, Rudolf Virchow, Max Weber Senior, dem Bismarckvertrauten Gustav von Wilmowski und Theodor Mommsen.87 Unter den Unterzeichnern finden sich also mit Virchow, Rickert und Mommsen gleich mehrere prominente Parteikollegen Hänels. Sein Fehlen ist vor allem mit dem regionalen Berlinbezug zu erklären. Die meisten der Unterzeichner waren direkt in Berlin tätig, was bei Hänel aufgrund seiner Doppelrolle zwischen Berlin und Kiel bekanntlich nicht immer der Fall war. Es handelt sich keineswegs nur um Politiker, sondern auch um Vertreter der Wissenschaft, der Industrie und der rechtspflegenden Berufe. Nicht verwunderlich ist daher die strenge Argumentationslinie am geltenden Recht und der drohende Rechtsbruch, der den judenfeindlichen Agitatoren zu Recht vorgeworfen wird. Der Antisemitismus wird in einen Gegensatz zum Patriotismus gestellt, da er als mittelalterliche Erscheinung die Errungenschaften der Nation und das Vermächtnis Lessings auf dem Gebiet der 86 87

Antisemiten-Spiegel, S. 19 ff. Antisemiten-Spiegel, S. 20 f.

IV. Die Interpellation

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Aufklärung und Toleranz bedrohe und damit die Ehre der Nation selbst angreife. In Anbetracht der Zahlen von mehreren hunderttausend Unterzeichnern der Antisemitenpetition handelte es sich freilich um eine kleine Zahl von Personen, die hier Stellung bezogen. Insbesondere im Hinblick auf die große Unterstützung für die Antisemitenpetition aus der Studentenschaft kann die Bedeutung der hoch angesehenen Mitglieder dieser Stellungnahme dennoch nicht geringgeschätzt werden. Der Aufruf der Autoritäten sollte die aufgeheizte Lage entspannen und ein Gegengewicht zum Antisemitismus bilden. Zuvor waren es überwiegend die antisemitischen Akteure gewesen, die die öffentliche Debatte durch eine Vielzahl von Wortmeldungen bestimmt hatten. Durch diesen Aufruf aus der Trägerschaft des Reiches selbst konnte eine Vorbildfunktion erfüllt werden, die aufgrund der Verknüpfung von Toleranz und Patriotismus auch breite Bevölkerungsschichten, inner- und vor allem auch außerhalb des universitären Lehrbetriebs, zu erreichen vermochte.

IV. Die Interpellation An die Notabeln-Erklärung anschließend stellte Albert Hänel am 20. November 1880 eine Interpellation, also eine formell-parlamentarische Anfrage, in welcher er die Staatsregierung aufforderte, Stellung zur Antisemitenpetition und der Forderung nach Rücknahme der Emanzipation zu beziehen.88 Der zeitliche Zusammenhang zur Notabeln-Erklärung lässt eine koordinierte Aktion liberaler Kräfte vermuten. Hänel war also aller Wahrscheinlichkeit nach auch in die Notabeln-Erklärung involviert oder zumindest im Vorfeld informiert worden. Die Debatte selbst begann mit der Verlesung der von Hänel gestellten Interpellation betreffend die Agitation gegen die jüdischen Staatsbürger: „Seit geraumer Zeit macht sich gegen die jüdischen Staatsbürger Preußens eine Agitation geltend, welche zu bedauerlichen Ausschreitungen und zu einer weiter greifenden Beunruhigung Anlass gegeben hat. In Verfolg dieser Agitation wird eine an den Herrn Reichskanzler und Ministerpräsidenten gerichtete Petition verbreitet, welche die Anforderungen erhebt: 1. dass die Einwanderung ausländischer Juden, wenn nicht gänzlich verhindert, so doch wenigstens eingeschränkt werde, 2. dass die Juden von allen obrigkeitlichen (autoritativen) Stellungen ausgeschlossen werden, und dass ihre Verwendung im Justizdienste – namentlich als Einzelrichter – eine angemessene Beschränkung finde; 3. dass der christliche Charakter der Volksschule auch wenn dieselbe von jüdischen Schülern besucht wird, streng gewahrt bleibe und in derselben nur christliche Lehrer zugelassen werden, dass in allen übrigen Schulen aber jüdische Lehrer nur in besonders motivierten Ausnahmefällen zur Anstellung gelangen;

88

Die Judenfrage/Hänel, S. 4.

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4. dass die Wiederaufnahme der amtlichen Statistik über die jüdische Bevölkerung angeordnet werde. In Veranlassung dessen erlaubt sich der Unterzeichnete, an die Königliche Staatsregierung die Anfrage zu richten: welche Stellung nimmt dieselbe Anforderungen gegenüber ein, die auf Beseitigung der vollen verfassungsmäßigen Gleichberechtigung der jüdischen Staatsbürger zielen? Berlin, den 13. November 1880 Dr. Hänel.“89

Insgesamt waren die folgenden Abgeordneten an der Debatte beteiligt.90 Für die Zentrumspartei: Julius Bachem, August Reichensperger, Adolph Franz, Ludwig Windthorst und August Ferdinand Maria Graf von Schmising-Kerssenbrock. Für die Nationalliberale Partei: Robert von Benda, Arthur Hobrecht, Heinrich Rickert und Alexander Meyer. Für die Deutsche Fortschrittspartei: Albert Hänel, Walter Lejeune Dirichlet, Paul Langerhans, Eugen Richter, Ludwig Loewe, Wilhelm Seelig, Rudolf Virchow und Albert Träger. Für die Liberale Vereinigung: Ludwig Wilhelm Seyffarth. Für die Deutschkonservative Partei: Wilhelm von Heydebrand und der Lasa, Jordan von Kröcher, Wilhelm von Minnigerode, Adolf Stoecker, Georg von Köller, Otto Graf zu Stollberg-Wernigerode (als Regierungsvertreter) und Karl Strosser. In seiner begründenden Stellungnahme führte Hänel zunächst das Vertragswerk des Berliner Kongresses an, welches den neuen südosteuropäischen Staaten eine völlige Gleichstellung ihrer jüdischen Bevölkerung auferlegte und so einen Rahmen des Zusammenlebens der europäischen Völkergemeinschaft festschrieb.91 Die Regelung „der vollen Gleichberechtigung für alle Konfessionen [habe] eine europäische Anerkennung gefunden“ und bilde damit eine „wesentliche Grundlage der europäischen Zivilisation, ja der staatlichen Ehre“92. Damit entwickelte Hänel den Gedanken einer allgemeingültigen europäischen Wertegemeinschaft, welche sich in europäischen Verträgen manifestiert und das unumstößliche Fundament des Zusammenlebens in den Nationalstaaten Europas bildet. Hänel warf den Antisemiten eine verallgemeinernde Grundhaltung vor, aus der heraus sie den Antisemitismus als politisches Kampfmittel gegen Juden und Liberale nutzten. Der damals gängige Wahlkampfspruch „Wählt keine Juden“93 bezeugt diese Geisteshaltung. Die Stoßrichtung der Antisemiten sah Hänel „gegen das Judentum als solches“ gerichtet und 89

Judenfrage vor dem Preußischen Landtage, S. 1. Für die folgende Übersicht vgl. Mann, Biographisches Handbuch für das Preussische Abgeordnetenhaus 1867 – 1918, Düsseldorf 1988; Kühne, Handbuch der Wahlen zum Preussischen Abgeordnetenhaus 1867 – 1918, Düsseldorf 1994. 91 Die Judenfrage/Hänel, S. 4. 92 Die Judenfrage/Hänel, S. 6 f. 93 Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (221). 90

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erkannte darin eine Form von Rassenhass, losgelöst von der religiösen Frage,94 welcher mit den fundamentalen Grundwerten der europäischen Zivilisation95 breche. In dieser Analyse zeigte er sich bemerkenswert weitsichtig, da erst kurz zuvor die Entwicklung vom rein religiös bzw. politisch motivierten hin zu einem rassistisch geprägten Antisemitismus vollzogen wurde. Zahlreiche bezeugte Störrufe96 zeigen die Schärfe der Auseinandersetzung als Resonanz auf Hänels Darstellungen. Die Zwischenrufe beinhalten dabei in Teilen antisemitische Klischees und Vorurteile. Auf liberaler Seite ergriff anschließend Ludwig Wilhelm Seyffarth das Wort und rügte vor allem die agitatorische Methode der Petition, welche darauf abziele, Unfrieden auch dort zu säen, wo bisher keiner herrsche, und Christen gegen die Juden auszuspielen versuche.97 Mit Nachdruck zitierte er Friedrich den Großen im Sinne eines toleranten Christentums der Nächstenliebe, welches allein zur Lösung der „Judenfrage“ und gleichzeitig zur Lösung der sozialen Frage geeignet sei.98 Ganz richtig erkannte er auch, dass die Antisemitenpetition als Mittel politischer Instrumentalisierung fungierte. Die religiösen Motive waren dabei vielfach vorgeschoben, zielten sie doch vor allem auf die Beantwortung wirtschaftlicher und sozialer Fragen ab. Die wirtschaftlichen und sozialen Fragen sind es, welche stets das größte Mobilisierungspotential besitzen und die Verknüpfung der vorhandenen Missstände mit dem Judentum bot eine einfache Ursache-Wirkung-Konstellation, welche zur Wählerbindung und Wählergewinnung eingesetzt werden konnte. Gegen Hänel ergriff sodann der Zentrumspolitiker August Reichensperger Partei.99 Er bekannte sich vordergründig zur Rechtsgleichheit der Konfessionen, beschränkte seine Argumentation allerdings auf die Herausstellung einer Bringschuld von Juden für die gewährte Gleichberechtigung. Keinesfalls sah er diese als berechtigt an, so lange der Emanzipationsprozess nicht die gewünschten Erfolge in Form kultureller und vor allem wirtschaftlicher Angleichung erzielt habe, an gleichen Rechten zu partizipieren. Dabei bediente er sich gängiger Vorurteile und bezog klar antisemitische Positionen, welche er vorrangig aus seiner konfessionellen Weltanschauung herleitete. Mit Reichensperger war Hänel bereits im Rahmen des Sozialistengesetzes aneinandergeraten, als dieser für ein Verbot der Lehre des Atheismus und ein „Verbot der Lehre des Rechts der Revolution“ eintrat.100

94

Die Judenfrage/Hänel, S. 9 f. Die Judenfrage/Hänel, S. 18. 96 Die Judenfrage/Hänel, S. 14. 97 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Seyffarth, S. 18. 98 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Seyffarth, S. 20. 99 Vgl. im Folgenden Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Reichensperger, S. 10 ff. 100 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62. 95

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E. Die Interpellation Hänel

Stolberg-Wernigerode als Vertreter der Regierung konstatierte nüchtern, dass eine Gesetzesänderung nicht beabsichtigt sei.101 Dies war die Äußerung, auf die es Hänel eigentlich ankam. Als Vertreter für die Deutschkonservative Partei wandte sich sodann Wilhelm von Heydebrand und der Lasa gegen die Juden. Er bemühte das bekannte Argumentationsmuster, persönlich gut mit Juden auszukommen, wies aber insbesondere der Presse eine jüdisch beeinflusste Berichterstattung zu und sah das Judentum als selbstverantwortlich für den feindseligen Zustand im Land an.102 Anders als teilweise zu lesen ist, kann es sich bei dieser ersten kritischen Wortmeldung nicht um Ernst von Heydebrand und der Lasa handeln (dessen Wirken in enger Anlehnung an den völkischen Alldeutschen Verband auch radikaler als die in Teilen differenzierte Kritik Wilhelms ist), da dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt Abgeordneter für die Deutschkonservativen wurde.103 Diese Pressekritik wurde auch von Ludwig von Windthorst als Führer der Zentrumspartei geteilt, wenngleich er seine Beanstandung zurückhaltend und maßvoll äußerte und sich vor allem auf die Benachteiligung von Katholiken während des Kulturkampfes und eine generelle Entfremdung der Gesellschaft von Gott bezog.104 Hervorzuheben ist dabei insbesondere die Betonung der rein persönlichen Stellungnahme durch Windthorst selbst sowie der Grundsatz: „Was du nicht willst das man dir tut, das tue auch keinem anderen“.105 Die grundlegende Kritik am Auftreten und den Inhalten der Antisemitischen Bewegung wurde von ihm also durchaus verurteilt. Wenngleich er dabei vor allem auch die Benachteiligung der Katholiken im Blick hatte, so trat er hier dennoch für die religiöse Gleichberechtigung von Juden ein. Schärfer äußerte sich am folgenden Tag sein Parteikollege Julius Bachem, der die Antisemitische Bewegung gerade nicht verurteilte, sondern in ihr vielmehr die legitime Antwort auf angebliches jüdisches Fehlverhalten zu erkennen meinte und im Hinblick auf die politische Programmatik der Fortschrittspartei gar einen „fortschrittlich-jüdischen Terrorismus“ zu erkennen glaubte106, der seinen Ausdruck auch in einer jüdisch dominierten Hauptstadtpresse finde107. Der Ton wurde schärfer und kulminierte in ungenierter antisemitischer Polemik, welche so in Volksvertretungen bisher nicht zu hören war. Hier wird auch die Überschneidung vom Kampf gegen das 101

Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Stolberg-Wernigerode, S. 10. Zur Biographie des Vizekanzlers Stolberg-Wernigerode (1837 – 1896) siehe Breitenborn, Im Dienste Bismarcks. Die politische Karriere des Grafen Otto zu Stolberg Wernigerode, Berlin 1990. 102 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Heydebrand und der Lasa, S. 21. 103 Vgl. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage, S. 83. Für die Zusammensetzung des Preußischen Abgeordnetenhauses siehe Mann, S. 178 f. 104 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Windthorst, S. 38. 105 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Windthorst, S. 41. 106 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Bachem, S. 48 f., 52. 107 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Bachem, S. 53.

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Judentum und dem Kampf gegen den Liberalismus besonders deutlich. Denn dort, wo Bachem den Liberalen vorwarf, aus ihrem Eintreten für die Gleichberechtigung bloß politisches Kapital schlagen zu wollen, benutzte er ebenso die vorhandene Judenfeindlichkeit im Volk als eigenes Machtmittel zur Diskreditierung des politischen Gegners. Obgleich sowohl Deutschkonservative als auch Zentrumspartei sich grundsätzlich zur Beibehaltung der Gleichberechtigung bekannten,108 wurde die Ausübung dieser Rechte, vor allem in Hinblick auf das Streben nach Staatsämtern sowie die Besetzung von Positionen im Bereich Kultus und Justiz durch Juden, durch Wilhelm von Heydebrand und der Lasa heftig kritisiert109. Gleichberechtigung ja, aber nur theoretisch und nicht in praktischer Konsequenz, lautete seine Devise. Diese Argumentation, die zwar eine Gleichberechtigung anerkannte, aber eine tatsächlich gelebte Gleichberechtigung verhindern wollte, ist bereits aus den vorkaiserzeitlichen Emanzipationsdebatten bekannt. Auch vorliegend wurde wieder jüdische Zurückhaltung gefordert und eine gewisse Bringschuld erwartet, bevor eine tatsächliche Gleichberechtigung überhaupt als möglich erachtet wurde – ein Argument, das im Hinblick auf rechtsstaatliche Grundsätze freilich nicht haltbar ist. Schließlich war die rechtliche Gleichstellung formal bereits vollzogen. Es wurden sogar Stimmen laut, die offen die Behinderung der Gleichberechtigung von Juden im Staatsapparat forderten. So wurde der Verweis auf das passive Widerstandsrecht in religiösen Fragen nach dem Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten (PrALR) laut110 und die tatsächliche Benachteiligungspraxis durch verwaltungsinterne Entscheidungsträger so nicht bloß apologisiert, sondern auf Basis einer vermeintlich rechtlichen Grundlage sogar aktiv eingefordert. Freilich steht auch dies im Widerspruch zur Verfassung, zeigt aber so klar, dass das hierarchische Verhältnis zwischen Allgemeinem Landrecht und der Verfassung auch 1880 noch nicht vollumfänglich geklärt war. Die ungebrochene Autorität des PrALR wurde allerdings auch auf liberaler Seite anerkannt.111 Zuvor hatte Virchow bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass die Rechte bezüglich der Ausübung von Staatsämtern grundsätzlich schon 1812 im Rahmen des Märzediktes gewährt wurden und deren volle Nutzung nun legitim, ja sogar gewünscht sein müsse.112 Wer echte Angleichung der interreligiösen Verhältnisse anstrebte, der konnte nur schwerlich gegen die Übernahme hoheitlicher Aufgaben durch Juden argumentieren. Erst durch die Negierung der Nationalität und die Konstruktion eines natürlichen Gegensatzes von Juden und Deutschen konnte ein solcher Bedeutungszuwachs kritisch betrachtet werden. Dort, wo die linksliberalen Seyffarth, Virchow oder Rickert Juden kompromisslos als Deutsche ansahen,113 108 109 110 111 112 113

Vgl. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage, S. 23, 40, 54. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Heydebrand und der Lasa, S. 23. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Strosser, S. 97. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Hobrecht, S. 38. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Virchow, S. 26 ff. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Seyffarth/Virchow/Rickert, S. 20, 25, 88.

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E. Die Interpellation Hänel

wurde diese Identität von der Gegenseite vollständig bestritten. Insbesondere der christlich-konservative Karl Strosser verneinte die Möglichkeit einer jüdisch-deutschen Identität deutlich und beharrte auf dem Gegensatz von deutscher und jüdischer Nationalität.114 Dabei bezog er sich neben Kant und Savigny vor allem auch auf Theodor Mommsen,115 der diese Vereinnahmung wahrscheinlich zumindest teilweise zum Anlass für sein bald darauf folgendes Eingreifen in den Streit nahm. Den schärferen zweiten Debattentag eröffnete zunächst Alexander Meyer, welcher der Liberalen Vereinigung angehörte (später Deutsche-freisinnige Partei). Er wies vor allem auf die integrative Kraft der Ausübung von Staatsämtern hin, um gleichzeitig die negative Wirkung in der deutschen Emanzipationsdebatte auf die öffentliche Wahrnehmung im Ausland zu geißeln.116 Als Reaktion auf den Auftritt Bachems folgte die Rede Eugen Richters, welcher die allgemeinen Vorurteile und Anschuldigungen seines Gegners scharf angriff.117 Auch gelang es ihm, größere Überschneidungspunkte zwischen christlich-sozialer Bewegung und Sozialdemokratie aufzuzeigen. So verortete Richter dort, wo bei den Sozialisten der Klassenhass regiert, bei den Christlich-Sozialen den Rassenhass.118 Tatsächlich war die Arbeiterklasse in gewisser Weise empfänglich für antijüdische Propaganda, da sie besonders vielfältig unter wirtschaftlichen Problemen zu leiden hatte. Diese negative Begeisterungsfähigkeit wurde sowohl von der Sozialdemokratie als auch den Antisemiten aufgegriffen, da sie einfache Antworten auf komplexe Fragen zu vermitteln wusste. Es kann in gewisser Weise vom Übergang des sozialistischen Klassenkampfes in den antisemitischen Rassenkampf119 gesprochen werden. Diese beiden Begrifflichkeiten entspringen dem gleichen Nährboden und bilden eine Konstante, welche auch die zukünftige Politik mitbestimmen sollte. Entscheidend ist dabei die Etablierung eines Feindbildes zur Bestimmung der eigenen Position. Nicht zu Unrecht wies Eugen Richter auf diese Überschneidungs- oder zumindest Anknüpfungspunkte hin. Der Wucher als stereotypische Charakterisierung von Juden, gepaart mit tatsächlicher Einflussnahme wie im Bankwesen, machte es leicht, Juden als Prototyp des Kapitalisten darzustellen. Das Klassendenken war vom Rassendenken somit nur noch einen Gedankenschritt entfernt. Die Ursachen für Judenfeindlichkeit liegen insgesamt freilich tiefer und lassen sich nicht auf bloß sozialer Ebene verorten. Dennoch führte diese verwurzelte Judenfeindlichkeit zur einfachen Übertragbarkeit 114

Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Strosser, S. 97. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Strosser, S. 104. Für Savignys Antijudaismus siehe Henne/Kretschmann, Friedrich Carl von Savignys Antijudaismus, Jahrbuch für die Universitätsgeschichte 5 (2002), S. 217 – 225. 116 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Meyer, S. 45 ff. 117 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Richter, S. 56. 118 Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Richter, S. 61. 119 Die Bedeutung von Klassen- und Rassenkampf kombinierte erstmals Moses Hess, Rom und Jerusalem, 2. Auflage, Leipzig 1899/Erstdruck 1862. 115

IV. Die Interpellation

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der sozialen Probleme auf bereits bekannte vermeintlich Verantwortliche, mithin wurden Juden leicht Adressaten derartiger Kapitalismuskritik. Richter legte zum Schluss der Debatte nochmals Wert auf die Reaktion der Regierung als Zielrichtung der Interpellation, die jeden Eindruck vermeiden müsse, die antisemitische Bewegung zu protegieren, ja auch nur zu tolerieren.120 Sodann ergriff Hofprediger Adolf Stoecker das Wort, indem er die Judenfrage tatsächlich als rein sozial-ethische Frage zu konstruieren versuchte. Er ging aber bald dazu über, allgemeine antisemitische Klischees, angereichert um tagesaktuelle Anekdoten, zu kolportieren, welche ihm in der Folge von Ludwig Loewe weitgehend widerlegt wurden.121 Loewe gelang erneut die Herausarbeitung der Komponenten des Rassenkampfes in Stoeckers Werk durch die Darstellung außerparlamentarischer Veröffentlichungen Stoeckers und er schloss kämpferisch mit den Worten: „Das deutsche Volk weiß jetzt, wo die Freunde und Feinde seiner Kultur stehen, diejenigen, die auf wahrhaft freisinnige Weise eine Fortentwicklung haben wollen, und diejenigen, die, wie hier ausgeführt worden ist, mit Mord und Totschlag ihre Mission ausführen müssen“.122 Die zunächst radikal fatalistisch anmutende Charakterisierung gewinnt durch die bekannte historische Entwicklung jede Berechtigung. Stoecker, der seine antisemitische Rede auch als Generalangriff auf eine vermeintlich jüdisch-liberale Presse nutzte,123 machte den entscheidenden Fehler, als er auf Zuruf die Unterzeichnung der Petition leugnete, woraufhin ihm vom Fortschrittspolitiker Paul Langerhans sogleich seine veröffentliche Unterschrift im „Der Reichsbote“ entgegengehalten wurde.124 Auch der Versuch der Beschwichtigung durch Jordan von Kröcher, von der Deutschkonservativen Partei, misslang.125 In der Folge war die Glaubwürdigkeit Stoeckers nachhaltig erschüttert, da er in einem so wichtigen Punkt der Unwahrheit überführt war. Die Widerlegung der allgemeinen Aussagen Stoeckers, die dieser auf Basis unverfänglicher und nicht protokollierter öffentlicher Auftritte und verkürzter Zeitungsartikel vorbrachte, war während der Debatte vom 11. Februar 1880 noch nicht geglückt. Erstmals gelang dies nun während der Debatte um die Interpellation Hänel als Kerndebatte des Antisemitismusstreits. Über diese Widerlegung stürzte dann auch das gesamte Argumentationskonstrukt Stoeckers zusammen. Dieser Verlust an Glaubwürdigkeit glich einem Ehrverlust, welcher sich insgesamt auf die Intention der gesamten antisemitischen Bewegung übertrug. Heinrich Rickert, ein Führer des Linksliberalismus, ließ sich diese Chance nicht entgehen und verstärkte den Druck

120 121 122 123 124 125

Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Richter, S. 65. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Loewe, S. 79, 80 ff. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Loewe, S. 84 ff. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Stoecker, S. 66, 69, 71 f. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Langerhans, S. 74, 80. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Kröcher, S. 86 f.

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E. Die Interpellation Hänel

auf Stoecker, indem er ihm weitere Unwahrheiten nachwies.126 Abermals wird der eigentliche Charakter der Debatte deutlich, als seine Feststellung: „Die Juden sind deutsch!“, lebhaften Widerspruch hervorrief und auf die Nachfrage, was sie denn sonst seien, vielfach der Zwischenruf: „Juden!“ ertönte.127 Die Debatte war bestimmt von einer hitzigen Atmosphäre, welche durch die vielen Störrufe und persönlichen Angriffe deutlich wird. Insbesondere zum Ende hin gewann die Debatte auch aufgrund ihrer unüblichen Ausdehnung nocheinmal an Fahrt, nachdem verschiedene Schlussanträge scheiterten und erinnert schlussendlich weniger an eine parlamentarische Debatte, sondern tatsächlich an eine massenpolitische Versammlung.128 Die Interpellationsdebatte war bestimmt von der Auseinandersetzung zwischen Deutschkonservativen, Linksliberalen und dem Zentrum. Dem Zentrum war in einigen Teilen ein gewisser christlich geprägter Antisemitismus zu eigen, so dass die Beschränkung der Rechte von Juden durchaus befürwortet wurde. Windthorst als Führer der Zentrumsfraktion äußerte sich hingegen maßvoll und verurteilte die antisemitischen Entgleisungen und Ausschreitungen. Gleichzeitig nutzte der Zentrumspolitiker Bachem die Diskussion um die Beschränkung der Rechte von Minderheiten zu einer Generalabrechnung mit dem Liberalismus, dem man vorwarf, während des Kulturkampfes nicht in gleicher Weise Partei für die Katholiken ergriffen zu haben, wie er es jetzt für die Juden versuche. Die Deutschkonservativen schließlich teilten vielfältig die Ziele und Intention der antisemitischen Bewegung. Auch ihnen ging es vordergründig aber um die Diskreditierung des politischen Gegners. Die Nationalliberalen blieben erstaunlich teilnahmslos und ergriffen weder eindeutig für die eine noch für die andere Seite Partei. Von den nationalliberalen Politikern, die sich zu Wort meldeten, wechselten mehrere später zur linksliberalen Liberalen Vereinigung, so etwa Alexander Meyer, Ludwig Wilhelm Seyffarth und Heinricht Rickert.129 Stillschweigend billigten Teile der Nationalliberalen Partei gewisse antisemitische Positionen oder teilten sie selbst. Diejenigen, die sich dadurch nicht angesprochen fühlten, verließen teilweise folgerichtig die Partei, bildeten dabei aber eine Minderheit. Geprägt war die Interpellationsdebatte von zwei inhaltlichen Komponenten. Zum einen der Frage nach der Identität von Juden, also der Frage, ob Juden Deutsche sein könnten oder ob Juden immer bloß Juden blieben – mithin einer Frage, ob dem Judentum eine ethnische Komponente zugrunde lag, die Grundlage eines kosmopolitischen Zusammenhalts der Diaspora war oder ob es sich um ein bloß konfessionelles Band handelte. Zum anderen kreiste die Debatte um die Frage, inwieweit der Antisemitismus und der Anti-Antisemitismus als bloßes Machtmittel politischer 126

Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Rickert, S. 92. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Rickert, S. 89. 128 Dies zeigt sich beim Versuch, die Debatte zu schließen, vgl. Judenfrage vor dem Preußischen Landtage, S. 123. 129 Vgl. dazu die biographischen Angaben bei Kühne, S. 943. 127

V. Beendigung des Antisemitismusstreits

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Parteien zur Bekämpfung des politischen Gegners fungierte oder, wie Richter es ausdrückte: „Die Juden schlägt man, die Liberalen meint man“.130 Ersteres lässt sich einfach beantworten. Obgleich die jüdische Religion tradierte Formen des Zusammenlebens mit sich brachte und so identitätsstiftend wirkte, belegen vielfältige Tatsachen131 die Selbstwahrnehmung vieler Juden als Deutsche. Dies mag freilich nicht für die Gesamtheit aller Juden gelten, im Hinblick auf die unterschiedlichen regionalen und historischen Hintergründe der jüdischen Gemeinschaft erscheint es aber ohnehin schwer, von einer gemeinsamen jüdischen Identität zu sprechen, erst recht wenn man an die Unterscheidung von „Ost- und Westjuden“ denkt, welche ja gerade von den Emanzipationsgegnern vielfach hervorgehoben wurde. Gleiches gilt für die orthodoxen Anhänger, welche sich kaum mit Anhängern des Reformjudentums oder gar getauften oder atheistischen Juden vergleichen lassen. Die jüdische Identität ist also zweifach durch die Regionalität und den Grad der Ausprägung der Konfession bestimmt. In der Rückschau erscheinen die liberalen Argumente treffender und gewinnen auch, losgelöst von der historischen Entwicklung, durch ihre inhärente vernunftbasierte Moralität gegenüber den eher praktischen Beschränkungsbestrebungen der antisemitischen Bewegung. Es wird aber auch deutlich, wie weit der Antisemitismus in die akademischen Schichten vordringen konnte. Auch wenn etwa ein Wilhelm von Heydebrand und der Lasa, als späterer Spitzenbeamter in der preußischen Landesverwaltung, kein Anhänger eines radikalen Antisemitismus der Straße war und fachlich über jeden Zweifel erhaben blieb, so war es doch gerade diese inhaltliche Fachkompetenz, welche insgesamt zu einer Aufwertung des antisemitischen Gedankens beitrug.

V. Beendigung des Antisemitismusstreits Im Parlament allein gelang es nicht, die antisemitische Stimmung in der Gesamtöffentlichkeit zu bändigen. 1. Mommsens Eingreifen Theodor Mommsen132 war als Absolvent der Kieler Universität genauestens mit der Schleswig-Holstein-Frage vertraut. Darin und in seinem Engagement für Na130

Die Judenfrage vor dem Preußischen Landtage/Richter, S. 57. Beispielhaft bei Ludwig Lesser, zit. nach Diekmann/Götze, in: Das Emanzipationsedikt von 1812 in Preußen, S. 279 (286, 307). 132 Der Historiker, Literaturnobelpreisträger und liberale Politiker Theodor Mommsen (1817 – 1903) war einer der bedeutendsten und einflussreichsten Gelehrten im deutschen Kaiserreich. Er war Mitbegründer der Deutschen Fortschrittspartei und langjähriger Abgeordneter im Preußischen Abgeordnetenhaus und Reichstag. Siehe ausführlich Rebenich, Theodor Mommsen, München 2002. 131

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E. Die Interpellation Hänel

tionalverein und Liberalismus133 ähnelte er Hänel. Mommsen, der sich bereits früh über die antisemitischen Angriffe Treitschkes echauffierte134 und auch universitätsintern gegen Treitschke Stellung bezogen hatte135, ergriff in seinem Aufsatz „Auch ein Wort über unser Judenthum“136 erst vergleichsweise spät öffentlich das Wort. Trotz der Anspielung im Titel auf Treitschke war dies keine reine Replik, sondern vielmehr eine Gesamtverteidigung des politischen Liberalismus, dem Mommsen angehörte. Mit Mommsen war Treitschke ein Gegner erwachsen, dessen Eingreifen zu einer Polarisierung der gesamten deutschen Öffentlichkeit führte.137 Eine Einordnung als Historikerstreit liegt aufgrund der beruflichen Ausrichtung beider Professoren nahe, greift aber zu kurz, da sich der Debatte ein alle Gesellschaftsbereiche umfassender öffentlicher Diskurs anschloss. An diesem Streit zerbrach die Freundschaft der Kollegen Mommsen und Treitschke.138 Mommsens späte öffentliche Reaktion ist wohl damit zu erklären, dass dieser den zunächst als demagogisch empfundenen Streit nicht durch eine Stellungnahme aufzuwerten gedachte. Auch hatte er hinsichtlich seiner Position bereits zuvor schon Stellung bezogen. Als die Debatte nun allerdings vor dem Abgeordnetenhaus fortgesetzt wurde, erschien es auch Mommsen legitim, öffentlich das Wort zu ergreifen. Dies gilt umso mehr, als auf Seiten der Unterstützer Stoeckers namentlich auf Mommsen als Referenz verwiesen wurde. Insofern ist der von den Gegnern vielfach kolportierte Vorwurf der Aussichtslosigkeit der Interpellation nicht bloß durch die umfangreiche Debatte selbst, sondern auch durch ihre unmittelbare und mittelbare Wirkung widerlegt. Mommsens Eingreifen markierte den Scheitelpunkt der Auseinandersetzung und resultierte daraus, dass Treitschke den Antisemitismus als Angriffsmittel gegen den Liberalismus wandte. Mommsen selbst war zunächst Politiker für die linksliberale Fortschrittspartei139, der auch Hänel angehörte, später dann der Nationalliberalen Partei. Mommsen kritisierte Treitschke vor allem für die Art und Weise seiner Artikulation140, die zur Herabwürdigung von Juden „als Mitbürger zweiter Klasse“141 führe. Dass Mommsen die Verteidigung von Juden vor allem als Verteidigung seiner politischen Position betrachtete, geht daraus hervor, dass er ausdrücklich Wert darauf legte, ebenso wie kein „Judenhasser“ auch kein „Judenschmeichler“ sein zu wollen.142 So bekräftigte auch er die Verschiedenheit von Juden gegenüber anderen deutschen „Stämmen“143 und näherte sich an diesem Punkt Treitschkes Position an. 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143

Rebenich, S. 165. Brief Nietzschs v. 19. 12. 1879, abgedr. in: Krieger, S. 138. Mommsen, in: Reden und Aufsätze, S. 89 (92). Mommsen, Auch ein Wort über unser Judenthum, Berlin 1880. Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (223). Rebenich, S. 172. Rebenich, S. 165. Mommsen, Auch ein Wort, S. 10. Mommsen, Auch ein Wort, S. 12. Mommsen, Auch ein Wort, S. 9. Mommsen, Auch ein Wort, S. 8.

V. Beendigung des Antisemitismusstreits

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Mommsen teilte zwar Treitschkes Einschätzung, dass die „Judenfrage“ vorrangig als eine Frage der Identität im Reich zu behandeln sei, anders als Treitschke begriff er Juden aber als Teil des eigenen Volkes und nicht als fremdes Volk144 und er stellt heraus, dass das Judentum integraler Bestandteil einer deutschen Identität sei.145 Dadurch unterstrich er die Notwendigkeit einer Rechtsgleichheit.146 Als Voraussetzung zur vollen Partizipationsmöglichkeit hielt Mommsen die erfolgte Taufe,147 als Zeichen der Zugehörigkeit zur Nation, für nötig. Mommsen steht damit in der Tradition des demokratischen Liberalismus, welcher bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts die Taufe zur Verbesserung der bürgerlichen Stellung der Juden propagierte. Prominentestes Beispiel einer Taufe in dieser Zeit ist Heinrich Heine. Auch 1880 wählten einige Juden diesen Weg. Gleichwohl wurde dabei verkannt, dass jüdische Deutsche eben nicht landsmannschaftlich wie etwa Baden oder Bayern behandelt werden konnten. Dies war unter diesen Voraussetzungen nur unter zusätzlicher Aufgabe ihrer religiösen Identität möglich, was ungleich schwerer wog als der Verlust landsmannschaftlicher Eigenständigkeit. So fiel die jüdische Reaktion auf Mommsen angesichts dieser Gleichsetzung in ihrer Gesamtheit auch eher zurückhaltend aus.148 2. Haltung der Reichsregierung Die Interpellation Hänel zielte formal auf eine Stellungnahme der Reichsregierung ab. Graf zu Stolberg-Wernigerode antwortete in seiner kurzen Stellungnahme für die Reichsregierung, dass die bestehenden Gesetze eine Gleichberechtigung der Konfessionen vorsehen und eine Änderung des Rechtszustandes nicht beabsichtigt sei.149 Richter warf insbesondere Bismarck vor, dass dieser aus wahltaktischen Gründen nicht gegen die antisemitische Bewegung Partei ergreife.150 Zwar gab Bismarck seine Ablehnung der antisemitischen Bewegung zu Protokoll, bedankte sich gleichfalls aber für ein an ihn gesandtes Dankesschreiben der Antisemiten, was die Liberalen als „wohlwollende Neutralität“ bezeichneten.151 Bismarcks Handeln blieb doppeldeutig und ohne letzte Konsequenz. In der Forschung wird vertreten, dass er den Antisemitismus als „massenwirksames Agitationsinstrument“152 gegen den politischen Gegner nutzte. Im Rahmen seiner Abkehr vom Liberalismus erscheint dies wahr144 145 146 147 148 149 150 151 152

Mommsen, Auch ein Wort, S. 5. Mommsen, Auch ein Wort, S. 10. Mommsen, Auch ein Wort, S. 14. Mommsen, Auch ein Wort, S. 15. Philippson, AZJ 52 (1888), 819 (820). Die Judenfrage/Stolberg-Wernigerode, S. 18 f. Richter, Erinnerungen, S. 178. Richter, Erinnerungen, S. 183. Jochmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 177 (177).

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E. Die Interpellation Hänel

scheinlich. Obwohl sicher kein überzeugter Antisemit, versäumte es Bismarck aus parteipolitischen Erwägungen heraus, der antisemitischen Bewegung, kraft seiner Autorität, frühzeitig den Boden zu entziehen. In dieser Beziehung blieb er ganz Machtmensch. Der Kaiser selbst betrachtete die Bewegung nicht mit Wohlwollen, schritt aber erst 1881 nach antisemitischen Ausschreitungen ein und verfügte von da an, dass ein energischeres behördliches Vorgehen gegen antisemitische Agitatoren gewünscht sei.153 Lediglich der Kronprinz hatte sich früh und eindeutig gegen antijüdische Bestrebungen positioniert. So hatte er bereits 1879 zu Beginn des aufkommenden Streits den Antisemitismus als eine „Schmach für Deutschland“154 und „verwerfliche Agitation“155 bezeichnet. Durch die abwartende Haltung an der Spitze des Reiches gelang es der Antisemitischen Bewegung zwischenzeitlich, weiter zu expandieren. Die Kritik kam zu vorsichtig, um in der heißen Phase der Auseinandersetzung entscheidenden Einfluss nehmen zu können und bremsend zu wirken. 3. Nachwirkungen Die Antisemitismus-Debatte war damit allerdings nur kurzfristig beendet. Langfristig erwuchs dem Antisemitismus durch den Antisemitismusstreit ein nachhaltiger Bedeutungszuwachs. Durch Treitschke wurde der Antisemitismus einer breiten Öffentlichkeit als politisches Mittel bekannt und salonfähig gemacht und führte dazu, dass eine Weltanschauung entstehen konnte, in der sich „Antiliberalismus, Antimodernismus, Antisemitismus und Nationalismus zu einem wirkungsvollen Gemisch verbanden“.156 Auf der Suche nach nationaler Identität bahnte Treitschke den Weg in eine Richtung, in der die Selbstdefinition in Abgrenzung gegenüber äußeren Einflüssen stattfand. Mit dem Erreichen der deutschen Einigung ging auch ein Funktionswandel des Nationalismus einher. War der deutsche Nationalismus vor 1848 eine liberale Oppositionsbewegung mit nationaldemokratischer Tradition gewesen, so wurde die Identitätsfrage im neuen Reich drängender, da einerseits die Fixierung auf die Volks- und Kulturnation beibehalten wurde und man gleichzeitig aber den Weg zur kleindeutschen Staatsnation einschlug.157 Die Frage nach Deutschtum und „Deutschsein“ war nun zur beherrschenden Kraft des deutschen Nationalismus geworden, der dabei seine demokratische Tradition weitgehend aufgab. Aus dem liberalen Nationalismus war ein konservativer Nationalismus geworden, mithin ein Funktionswandel des Nationalismus selbst eingetreten. Die an153

Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (225). Friedrich III., zit. nach Richter, Erinnerungen, S. 177. 155 Friedrich III., zit. nach Richter, Erinnerungen, S. 182. 156 Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (226). 157 Wehler, S. 947. Für den Inhaltswandel des Nationalismus vom Linksnationalismus zum Reichsnationalismus siehe ausführlich ebd., S. 946 – 965. 154

V. Beendigung des Antisemitismusstreits

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gestrebte homogene Einheit von Volk und Nation führte zu Überlegenheitsgefühlen und Ausgrenzungstendenzen. In seiner Replik auf Treitschke stellte der nationalliberale Bamberger fest, dass es „von diesem Hass gegen das fremdartige jenseits der Grenze bis zum Hass gegen das […] fremdartige in der Heimat […] nur ein Schritt [sei]“158. Von Bamberger wird hier bereits die Veränderung des deutschen Nationalismus skizziert, welcher nun Deutschtum und Judentum als unversöhnliche Gegensätze gegenüberstellte. Dieses Geschichtsbild der Stigmatisierung von allem potentiellen „Undeutschen“ propagierte Treitschke159 in seinen populären historischen Werken, so dass sich ein national-chauvinistisches Selbstverständnis weiter festigen konnte. Treitschke kann daher in seinem Abgrenzungsverhalten als der Archetyp eines Nationalisten in der Prägung des aufkommenden 20. Jahrhunderts gelten. Sein starker Einfluss auf Meinungsbildungsmultiplikatoren wie Studenten oder Offiziere160 führte zu einer weiten Verbreitung seiner Ansichten im kollektiven Selbstverständnis der Bevölkerung. Durch Treitschkes wissenschaftlichen Nimbus gelangte der Antisemitismus verstärkt und nachhaltig in das gemäßigte Bürgertum, welches für einen totalitären „Radau-Antisemitismus“ nicht zu begeistern war. Diese Abneigung zeigte sich noch 1938 nach den Novemberpogromen, in einer ablehnenden Reaktion großer Teile der Bevölkerung.161 Die Treitschkesche Prägung einer neuen Generation führte langfristig dazu, dass ein gemäßigter Antisemitismus und akademische Vorurteile Teil des deutschen Selbst- und Weltverständnisses162 wurden. Den Liberalen mit Mommsen an der Spitze gelang im Antisemitismusstreit die Eindämmung konkreter antijüdischer Bestrebungen unter Berufung auf ein freiheitliches Selbstbild, gegründet auf den Idealen der Aufklärung und der Märzrevolution. Auf den vermeintlichen Sieg über die Antisemiten folgte eine Phase der Ruhe. Unter veränderten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen lebte aber bereits ab 1890 die Debatte wieder auf und die Wahlergebnisse der Antisemiten vervielfachten sich.163 So charakterisierte ein resignierender Mommsen den Antisemitismus später als „eine schauerliche Epidemie, wie die Cholera – man kann ihn weder erklären noch heilen.“164

158 159 160 161 162 163 164

Bamberger, zit. nach Boehlich, S. 157. Krieger, S. XXVIII. Krieger, S. XXX. Mairgünther, S. 165. Krieger, S. XXX. Boehlich, S. 262. Mommsen, zit. nach Bürger, S. 386.

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E. Die Interpellation Hänel

4. Bewertung der Interpellation in ihrer Auswirkung auf die Antisemitismus-Debatte Die Interpellation Hänel war der Beginn einer koordinierten Kritik des liberalen Lagers am Antisemitismus. Durch Hänel wurde erstmals eine Stellungnahme im Abgeordnetenhaus gegen den Antisemitismus abgegeben. In der sich anschließenden Debatte gelang es, die antisemitische Bewegung in die Defensive zu drängen. Auch wurde Mommsen zu einem verstärkten Eingreifen bewegt, dessen Reputation wohl als einzige der von Treitschke ebenbürtig, wenn nicht überlegen war. Insgesamt führte erst dieses Eingreifen zu einer Ausweitung der Debatte und die Frage nach der Stellung von Juden wurde in der Öffentlichkeit erstmals als gesamtgesellschaftliche Fragestellung begriffen. Mommsen betrieb sein Engagement gegen den Antisemitismus zwar vorrangig aus politischen Gründen, gleichzeitig war dies aber der wohl gewichtigste Beitrag zur Eindämmung eines grassierenden „Radau-Antisemitismus“ der Straße, wie ihn Stoecker propagierte und führte vordergründig zur Beruhigung der aufgepeitschten Lage. In ihrer Bewertung, die Stellung der Juden betreffend, waren Mommsen und Treitschke trotz ihrer gegensätzlichen Positionen im Kern nicht so weit auseinander, wie die Härte der Auseinandersetzung vermuten ließe. Sowohl Treitschke als auch Mommsen beschäftigte die Frage nach der Stellung von Juden im neuen Reich. Beide verfolgten als Ziel die Assimilation von Juden. Treitschke hielt Juden grundsätzlich nicht zur Assimilation fähig, so dass diese seiner Idealvorstellung einer religiösen, ethnischen Homogenität165 im neuen Reich entgegenstanden. Im Gegensatz dazu fühlte sich Mommsen mehr den Freiheitsidealen von 1848 verbunden und hielt das von Treitschke geforderte Ausstoßen von Juden aus der Gesellschaft für unvereinbar mit seinen Wertvorstellungen. Gleichwohl vertrat auch Mommsen kein pluralistisches Deutschlandbild. Im Hinblick auf die Identitätsdebatte im Reich hielt Mommsen Juden unter bestimmten Voraussetzungen für assimilationsfähig. Freilich bedurfte es auch nach Mommsen dieser Assimilation, um ein wirklicher Teil des Volkes werden zu können. Dies verdeutlicht die Problematik der antisemitischen Dynamik im Kaiserreich, da selbst liberale Kräfte Juden in ihrer damaligen Position nicht vorbehaltlos für gleichberechtigt erachteten. Hänel hingegen vertrat anknüpfend an das Humboldtsche Gleichstellungsideal einen Liberalismus der vollständigen und umfassenden Gleichberechtigung im Rahmen des deutschen Bürgertums.166 In einer nachträglichen Verteidigung Stoeckers wurde Hänel wie folgt beschrieben: „Ein besonders wichtiges Elemente dieses Bürgertums, wenn nicht der Kern, ist für ihn das Judentum […] Niemand hat eine tiefere Verachtung für den Antisemitismus als er, niemand spottet so wie er jeder parlamentarischen Schranke, jedes Ordnungsrufes […] ja der ordinärsten Um-

165 166

Rebenich, S. 171. Siehe bereits S. 74 ff.

V. Beendigung des Antisemitismusstreits

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gangsformen, wenn er Stoecker sich gegenüber sieht.“167 Diese tendenziöse Veröffentlichung ist unverkennbar vom Versuch bestimmt, Hänel durch sein Eintreten für die Judenfrage zu diskreditieren. Entgegen der Intention ihres Verfassers ist diese Beschreibung aber geeignet, Hänels Einsatz für das deutsche Judentum sowie seine unbedingte Ablehnung der Antisemiten und seine kompromisslose Haltung ihnen gegenüber zu bezeugen. Erst mit Mommsens Eingreifen gelang es allerdings den Liberalen, die antisemitische Bewegung zunehmend in die Defensive zu drängen. Die Reichsregierung reagierte nicht auf die gestellte Petition und sah keinen Grund für eine Rücknahme der formalrechtlichen Emanzipation. Im ausgehenden Jahr 1881 ließ der Kaiser verstärkt gegen antisemitische Ausschreitungen vorgehen.168 Bei den anstehenden Wahlen blieben die Antisemiten eine Randerscheinung, hatten aber auch Teile des sozialdemokratischen Wählerspektrums auf sich vereinigen können.169 Das Thema verschwand in der Folge zunächst von der politischen Bühne. Der Berliner Antisemitismusstreit war damit beendet und die antisemitischen Bestrebungen vorerst gescheitert.

167

Robolsky, S. 199; Der Oberlehrer Hermann Robolsky (1822 – 1901), der etliche tendenziöse Arbeiten veröffentlichte, wendet sich darin vor allem polemisch gegen Hänel. Zu Robolsky siehe Wagner-Kyora, HA 15, 3 (2007), 339 (346 Fn. 19). 168 Hoffmann, in: Vorurteil und Völkermord, S. 219 (225). 169 Scheil, S. 74.

F. Das Frühwerk Die biographischen und politischen Umstände strahlen auch in das wissenschaftliche Schaffen Hänels aus. Die vormärzlichen Einflüsse lassen sich an vielfältigen Stellen in seiner Arbeit wiederfinden. Fraglich ist, ob die Hänelsche Rechtswissenschaft solitär existiert oder stets kontextgebunden ist. In der chronologischen Darstellung lässt sich das Werk zunächst in Früh- und Hauptwerk unterteilen. Das Frühwerk zerfällt dabei noch weiter in die wissenschaftlich-rechtshistorischen Abhandlungen aus dem akademischen Umfeld und die politischen Stellungnahmen im Angesicht zeitgenössischer Fragestellungen.

I. Die akademischen Arbeiten Die ersten überlieferten Arbeiten Hänels sind naheliegend akademischer Natur. 1. Die rechtshistorische Phase Im universitären Kontext entstanden zunächst theoretische Werke mit stark rechtshistorischer Komponente. Seine mit Mitte Zwanzig verfassten wissenschaftlichen Qualifikationsschriften stellen rechtshistorische Erörterungen in den Vordergrund, wie dies überhaupt für alle seine ersten Veröffentlichungen gilt. Seine Dissertation stellte eine Abhandlung über Gemeinsamkeiten und Unterschiede der mittelalterlichen Rechtsquellen Sachsenspiegel und Schwabenspiegel dar.1 Darauf aufbauend ist die Habilitationsschrift eine Erweiterung dieser Untersuchung.2 Das zweibändige Werk ist vollständig auf Latein verfasst und thematisiert ausführlich den aus heutiger Sicht antiquiert anmutenden Rechtsvergleich. Insgesamt sind die Arbeiten recht kurz gehalten und vorrangig von akademischem Interesse im zeitlichen Kontext. Ihre Rezeption ist daher in der historischen Auseinandersetzung mit diesen Rechtsquellen, losgelöst vom Entstehungszeitraum, auch nicht besonders reichhaltig ausgefallen.

1 Hänel, Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant, Ps. 1: Commentatio quam pro summis in Utroque iure, 1857. 2 Hänel, Speculum Saxonicum et Suevicum quatenus in iure probandi inter se discrepent sive congruant, exponitur, Ps. 2: Commentatio Qua Praelectionem Pro Venia Legendi Rite Capessenda, 1858.

I. Die akademischen Arbeiten

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Hänels Untersuchungen zum Recht der ehelichen Gütergemeinschaft3 fallen in einen Zeitraum, der gekennzeichnet war von der Kollision der verschiedenen regionalen, gesetzlichen Regelungen.4 So galten im Güterrecht etwa das Dotalsystem, als ein dem römischen Recht entnommenes Treuhandsystem, die Verwaltungseinheit sowie die Gütergemeinschaft nebeneinander. Hänel betrachtet in seiner Abhandlung die unterschiedlichen regionalen Rechtsquellen und umreißt darin umfassend die Regelungen für sämtliche Rechtsprobleme der Gütergemeinschaft, von Kindern bis zur Erbschaft. Insbesondere erfolgt auch eine Gegenüberstellung von deutschem und römischem Recht.5 Deutsches Recht meint dabei den Rückgriff auf die Traditionen des germanischen Stammesrechts. Die Auseinandersetzung mit der Synthese der unterschiedlichen Rechtsquellen und insbesondere die Identifizierung der für die untersuchte Region charakteristischen mittelalterlichen Rechtsquellen, wie Sachsenspiegel und Stadtrechte, ist nur bei regionalen Spezialinteressen relevant. Diese partikularrechtlichen Sonderprobleme haben sich spätestens mit Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches durch die Rechtsvereinheitlichung verflüchtigt. Diese Vorliebe für Historisches zeigt sich auch in seiner Monographie zum Beweissystem des Sachsenspiegels. Die Themenwahl verwundert aufgrund seiner Leipziger Herkunft kaum. Dieses umfangreiche Werk baute Hänel auf den Arbeiten von Wilhelm Eduard Albrecht und Johann Julius Wilhelm Planck – dem Vater Max Plancks – auf.6 Eine von Hänel angefertigte Auseinandersetzung mit Philipp Melanchthon7 ist aus protestantischer und juristischer Perspektive für Hänel interessant gewesen. Melanchthon, der als Praeceptor Germaniae, als Lehrer Deutschlands, berühmt wurde, ist neben Luther einer der großen theologischen Reformatoren und Humanist gewesen.8 Sein Werk zeichnet sich vor allem durch sein Engagement für die Hochschulen und seine Abhandlungen über Ethik, Philosophie, Geschichte oder Moral aus. Für den angehenden Hochschulprofessor Hänel mag es deshalb auch unter reformpädagogischen Gesichtspunkten interessant gewesen sein. Als Jurist waren die Ausführungen Melanchthons für Hänel lehrreich, etwa im Hinblick auf das „moralische Gesetz“ oder seinen universellen Gerechtigkeitsbegriff.9 Die Auseinandersetzung mit Melanchthon regte auch eine erste kritische Auseinandersetzung 3

Hänel, Die eheliche Gütergemeinschaft in Ostfalen, ZRG 1 (1861), S. 273 – 344. Für die verschiedenen Güterstände vor Inkrafttreten des BGB siehe MüKo-BGB/Koch, vor § 1363 Rn. 12 m.w.N. 5 Hänel, ZRG 1 (1861), 273 (65 [keine fortlaufende Zählweise, sondern gesonderte Zählung beim Beitrag Hänels]). 6 Hänel, Sachsenspiegel, S. VI. Zu Planck vgl. ausführlich Claussen, Johann Julius Wilhelm Planck (1817 – 1900). Leben und Werk, Frankfurt am Main 2015. Zum Einfluss des germanistischen Zweigs der historischen Rechtsschule auf Hänel siehe ausführlich S. 262 ff. 7 Hänel, ZRG 8 (1869), 249 – 270. 8 Zu Philipp Melanchthon (1497 – 1560) vgl. hier und im Folgenden, Stupperich, Melanchthon, Philipp, NDB 16 (1990), S. 741 – 745; insbesondere zu seiner Bedeutung für das deutsche Bildungssystem siehe Greschat, Philipp Melanchthon – Theologe, Pädagoge und Humanist, Gütersloh 2010. 9 Hänel, ZRG 8 (1869), 249 (257). 4

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F. Das Frühwerk

mit dem Begriff des positiven Rechts an.10 Auch Melanchthon sah sich mit der Frage nach der Stellung der Kirche im Staate und der Freiheit des Individuums konfrontiert.11 Später knüpfte Hänel an Melanchthon an12 und beantwortete etwa die Frage nach dem Verhältnis von Kirche und Staat für sich mit einem starken Rechtsstaat gegenüber allen kirchlichen Ansprüchen und dem Status einer selbstverwalteten, freien Kirche in einem freien Staat.13 Gerechtigkeit, Ethik, die Frage nach der Stellung und Funktion der Kirche im Staat, die Konstruktion eines „gerechten Krieges“ gegenüber Unrechtsherrschaft,14 all das sind Überlegungen Melanchthons, welche von Hänel auch in seinem späteren politischen Leben angestellt wurden. Die historische Auseinandersetzung mit den Errungenschaften des Reformators konnte eine Wissensbasis für die eigene Entscheidungsfindung schaffen, deren Ergebnisse in den konkreten Entscheidungsprozess, etwa in die Kritik am Positivismus oder Hänels Positionen im Kulturkampf, mit einflossen. 2. Die weitere Entwicklung Erfahrungsgemäß macht die Erfassung der weniger nachhaltigen Arbeiten zunächst die größte Mühe. Es soll hier daher in aller Kürze ein vollständiges bibliographisches Abbild der frühen eigenständigen Werke Hänels vermittelt werden. Zunächst sind die oben erwähnten Qualifikationsschriften über mittelalterliche Rechtsquellen zu nennen, deren erster Band (Dissertation) 1857 erschien, an den sich der zweite Band (Habilitationsschrift) anschloss und auf den bereits 1858 das „Beweissystem des Sachsenspiegels“15 folgte. In diese Reihe der rechtshistorischen Werke gehören auch die ebenfalls bereits erwähnten Arbeiten zum ehelichen Güterrecht in Ostfalen (1861), eine Auseinandersetzung mit den Goslarer Rechtsquellen (1862)16 sowie die schon besprochene Darstellung Philipp Melanchthons (1869). Daneben widmete sich Hänel zeitgenössischen politischen Fragestellungen im jeweiligen historischen Kontext, insbesondere mit schleswig-holsteinischem Regionalbezug. So veröffentlichte er zwischen 1863 und 1865 insgesamt sechs diesbezügliche Werke im Rahmen der Loslösung von Dänemark.17 Es folgte sodann 1871 10

Hänel, ZRG 8 (1869), 249 (257, 269). Hänel, ZRG 8 (1869), 249 (265). 12 Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62. 13 Vgl. Kiehl, S. 123; Hänel, Staatsrecht, S. 150 ff. 14 Hänel, ZRG 8 (1869), 249 (268). 15 Hänel, Beweissystem des Sachsenspiegels in Beschränkung auf den bürgerlichen Proceß, Leipzig 1858. 16 Hänel, Decisiones consulum Goslariensium, Leipzig 1862. 17 Hänel, Aus Schleswig-Holstein an das Preußische Haus der Abgeordneten, Berlin 1863; Hänel, Das Recht der Erstgeburt in Schleswig-Holstein, Kiel 1864; Hänel, Die Garantien der Grossmächte für Schleswig-Holstein, Leipzig 1864; Hänel, Über die Theilungen von 1564 und 1582, Kiel 1865; Hänel, Die Verhandlungen des schleswig-holsteinischen Landtages im Jahre 1616, Kiel 1865; Hänel, Über das Wahlrecht der schleswig-holsteinischen Stände und dessen Ersetzung durch das Recht der Erstgeburt, Kiel 1865. 11

II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext

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„Zur Frage der stehenden Gefälle in Schleswig-Holstein“18, worin Hänel die preußischen Bemühungen zur Aufhebung direkter Staatssteuern auf Grundbesitz (stehende Gefälle) und ungleicher Verteilungen im schleswig-holsteinischen Steuersystem unterstützte.19 Regionalpolitisch im Sinne der kommunalen Selbstverwaltung positionierte er sich mit einem Werk zur Aufgabe der Kreistage (1868)20 und er war maßgeblicher Konzipient der Schleswig-Holsteinischen Städteordnung von 186921, so dass auch dieses Werk als Gesetzestext in die hier vorgestellte Reihe aufgenommen wird. Daneben trat er durch einige Zeitungsartikel und parlamentarische wie auch öffentliche politische Reden in Erscheinung, die im weiteren Verlauf der Arbeit thematisiert werden. Gleiches gilt für seine drei großen staatsrechtlichen Studien, mehrere kleinere staatsrechtliche Veröffentlichungen sowie seine große Monographie zum deutschen Staatsrecht. Gemeinsam mit Theodor Lesse22 veröffentlichte er schließlich ein Handbuch zum Konsularwesen und Schifffahrtsrecht.23

II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext Es gilt zunächst, die regionalpolitischen Arbeiten Hänels als ebenso politische wie staatsrechtliche Beiträge zu untersuchen. Albert Hänel nahm nach dem Ruf an die Universität Kiel seine neue Heimat schnell an und machte sich deren Befindlichkeiten zu eigen. Die Schleswig-Holstein-Frage war Blaupause für die Verselbstständigung der Idee der nationalen Identität und von allgemeinem Interesse im Hinblick auf die nationalstaatliche Entwicklung in allen deutschen Territorien. Im Zuge der Loslösung von Dänemark kam eine Vielzahl von Änderungen auf Schleswig-Holstein zu. Hänel beteiligte sich maßgeblich und umfangreich an diesem Prozess. Einerseits in seiner Rolle als Rechtsgelehrter und Professor, andererseits als Politiker. Konsens fast aller deutschen Schleswig-Holsteiner war die Loslösung von Dänemark. Über alles Weitere bestand große Uneinigkeit. Verschiedenste Gruppierungen stritten im Wandel der Zeit um die richtige Art und Weise der Loslösung. War man in der Phase der Fremdherrschaft noch vereint im Willen, die Freiheit zu 18

Hänel, Zur Frage der stehenden Gefälle in Schleswig-Holstein, Kiel 1871. Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (350); Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 33; Hänel erwarb sich „Verdienste um die Einführung der preußischen Ablösungsgesetze, um die Grundsteuerregulierung“, siehe Kiehl, S. 124. 20 Hänel, Die Aufgabe der Kreistage in Schleswig-Holstein, Kiel 1868. 21 Scheyhing, Hänel, Albert, NDB 7 (1966), S. 441; Döhring, S. 170 f.; Baumgarten/ Jellinek/Liepmann, S. 5; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (348). 22 Theodor Lesse (1827 – 1904) war Jurist und liberaler Politiker für die Deutsche Fortschrittspartei und später für die Nationalliberale Partei. Als Sachverständiger für Handels-, Konsular- und Seerecht war er vielfach Berichterstatter im Reichstag. Siehe dazu Schwarz, Lesse, Theodor, ApB 1 (1941), S. 393. 23 Hänel/Lesse, Die Gesetzgebung des Deutschen Reichs über Konsularwesen und Seeschifffahrt, Berlin 1875. 19

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F. Das Frühwerk

erlangen, so spitzen sich diese Konflikte mit der preußischen Annexion zu. Innerhalb der schleswig-holsteinischen Bewegungen war es vor allem der Gegensatz zwischen einer staatlichen Unabhängigkeit im Geiste des Selbstbestimmungsrechts der Völker und Stämme und der strukturellen und politischen Annäherung an Preußen, die den Konflikt bestimmten. 1. Die Schleswig-Holstein-Frage Dänemark hatte als Vielvölkerstaat seit jeher ein Interesse an der Arrondierung als Gesamtstaat. Diese Notwendigkeit bezog sich nicht nur, aber vor allem auch, auf die Herzogtümer Schleswig und Holstein. Bereits 1848–1851 kam es in SchleswigHolstein zum Aufstand gegen die dänische Herrschaft, in welchem Dänemark siegreich blieb und der durch das Londoner Protokoll beendet wurde.24 Darin wurde der Verbleib in Personalunion bei Dänemark festgelegt und die Erbfolge zur Sicherung dieses Status geändert. Die schleswig-holsteinische Unteilbarkeit wurde festgehalten, aber sowohl die Bildung eines schleswig-holsteinischen Gesamtstaates innerhalb des Deutschen Bundes als auch eine stärkere Bindung Schleswigs an Dänemark untersagt. Eine Unabhängigkeit Schleswig-Holsteins war damit praktisch unmöglich. Erst recht, als die dänische Gesamtstaatsverfassung in Kraft trat, welche für den dänischen Gesamtstaat (Königreich Dänemark, Herzogtümer Schleswig, Holstein und Lauenburg) galt, obgleich die Gültigkeit dieser Verfassung aufgrund der Ablehnung durch den Deutschen Bund überwiegend nur auf Dänemark und Schleswig begrenzt blieb. Die fortgesetzten Loslösungsbestrebungen der SchleswigHolsteiner manifestierten sich in der Unterstützung der dynastischen Ansprüche der Augustenburger.25 Für den Prätendenten Herzog Friedrich VIII. von SchleswigHolstein-Sonderburg-Augustenburg, der von breiten Bevölkerungskreisen unterstützt wurde, war Hänel als Berater tätig.26 Er wandte sich gegen die dänischen Ansprüche und unterstützte diese Unabhängigkeitsbestrebungen mit seiner juristischen Expertise.27 Obwohl die Erbansprüche des Augustenburger Herzogs weder von Dänemark noch von Preußen anerkannt wurden, war er sich doch der Unterstützung des Deutschen Bundes und der Herzogtümer selbst sicher. Hinsichtlich der umstrittenen Erbfrage bezog Hänel eine eindeutige Position, indem er die Erbfolge mit Rückblick auf die staatsrechtlichen Verhandlungen 1616 in Schleswig-Holstein

24 Zur Schleswig-Holsteinischen Erhebung siehe Stolz, Die schleswig-holsteinische Erhebung. Die nationale Auseinandersetzung in und um Schleswig-Holstein von 1848/51, Husum 1996 und Scharff/Jessen-Klingenberg, S. 71 ff. 25 Nipperdey, 1800 – 1866, S. 770 f. 26 Vgl. Kiehl, S. 122. 27 Hänel, Wahlrecht, S. 5 ff.; Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 40, S. 1, 20; Hänel, Nachweisung, S. 3 ff.

II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext

121

gutachterlich darlegte und Friedrich VIII. als einzigen legitimen Erben bezeichnete.28 Das wachsende Nationalbewusstsein hatte auch und vor allem zunehmend Schleswig-Holstein ergriffen, dessen Landesteile unter verschiedener Herrschaft existierten und das zunehmend als ungewöhnliches Konstrukt einer zweigeteilten Herrschaft eines ungeteilten Landes erschien. So war etwa der dänische König in seiner Funktion als Herzog von Holstein und Lauenburg auch deutscher Bundesfürst. Die Regelungen des Londoner Protokolls29 wurden, wenn auch unter dem Eindruck der nationalen Bestrebungen, seitens Dänemark mit Inkrafttreten der Novemberverfassung 1863, als Ersatz für die wirkungslose dänische Gesamtstaatsverfassung, gebrochen. Die Novemberverfassung zielte auf die engere Verbindung von Schleswig und Dänemark und wollte eine fortschreitende Loslösung von Holstein erwirken. Dieser Vorgang stellte eine erhebliche Zäsur dar, da nun die Einheit Schleswig-Holsteins offen gefährdet wurde und der Konflikt um den staatsrechtlichen Status erneut ausbrach. Die Schleswig-Holsteiner sahen die ihnen heilige Unteilbarkeit bedroht, was zu erheblicher Erregung führte. So war nun also die Zeit der Entscheidung gekommen. Für Hänel konnte es fortan an nur noch ein entweder oder, ein für Deutschland oder für Dänemark geben.30 In seiner Flugschrift an das preußische Abgeordnetenhaus suchte er Einfluss auf die Abgeordneten im Sinne der schleswig-holsteinischen Sache zu gewinnen. Nicht ohne Pathos beschwor er darin das deutsche Nationalbewusstsein31 als Gegengewicht zum dänischen „Joch“32 und „Terrorismus“33. So gelang es ihm, auch parteipolitisch den Einfluss der auf eine stärkere Autonomie zielenden Nationalvereine zurückzudrängen und eine Anlehnung an Preußen zu forcieren.34 Vor allem suchte er mit seiner Veröffentlichung Einfluss auf seine liberale Fortschrittspartei zu gewinnen, die ohnehin mit dem Bündnis mit Bismarck unzufrieden war und ihre politischen Ziele gefährdet sah. Besonders interessant ist dabei Hänels Bewertung, dass Parteiinteressen nie im Interesse aller Bürger seien und dass demgegenüber der Staat selbst, als dessen Teil die Partei fungiere, im speziellen „die Machtstellung, das Interesse und die Ehre“, immer 28 Hänel, Wahlrecht, S. 42; in seinem Gutachten bezieht sich Hänel auf die Verhandlungen des Landtages im Jahr 1616. Dort wurde im Rahmen der Neuordnung der Nachfolgeordnung das ständische Wahlrecht aufgehoben und durch das Recht der Erstgeburt ersetzt. Siehe dazu Samwer, S. 157 ff. 29 Das Londoner Protokoll war ein völkerrechtlicher Vertrag fast aller europäischen Großmächte, der den Status des dänischen Gesamtstaates regelte. Vgl. Baudissin, S. 438 ff.; zu Schleswig-Holstein im Gesamtstaat siehe Scharff/Jessen-Klingenberg, S. 60 ff. 30 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 3. 31 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 4, 7. 32 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 3. 33 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 6. 34 Vitzthum, S. 29; Hänel, Antritt des Rektorats, S. 1. Zur Bedeutung der Annexion durch Preußen im Rahmen der Schleswig-Holstein-Frage für den Liberalismus siehe Fenske, Der deutsche Liberalismus, S. 361 – 378.

122

F. Das Frühwerk

Vorrang haben müsse.35 Dafür müsse man „selbst Herrn Bismarck zu folgen“ bereit sein.36 Er hatte erkannt, dass die Sache der Schleswig-Holsteiner als Frage der Zeit nur durch Preußen entschieden werden konnte.37 Hier wird Hänels realpolitische Auffassungsgabe deutlich, der die Zukunft Schleswig-Holsteins organisch mit der Zukunft Preußens verwachsen sah38 und in Preußens Zukunft auch Deutschlands Zukunft erblickte. In Preußen war man nach dem siegreichen Krieg gegen Dänemark 1864 nicht bereit, die im Wiener Frieden gewonnenen Rechte an Friedrich VIII. abzutreten.39 Der Annexion stellte sich die Augustenburgische Bewegung weiterhin entgegen, die vorläufig an den Forderungen nach einer staatlichen Unabhängigkeit Schleswig-Holsteins festhielt. Diese politischen Aktivitäten steigerten sich in der Folgezeit,40 wurden mit erfolgter Reichsgründung allerdings zunehmend aussichtsloser. Dem preußischen Willen zur Eingliederung war das kleine SchleswigHolstein nicht gewachsen, zumal auch ein großer Teil der beherrschenden Parteien der preußischen Lösung zugeneigt war. Die Autonomiebestrebungen waren also schon lange zuvor unrealistisch geworden. Hänel, der möglicherweise diesbezüglich durchaus Sympathien hegte, verwarf dies schnell als ein unrealistisches Szenario und bekämpfte jede dahingehende Bestrebung als vergebliche Kraftverschwendung. Spätestens mit dem Zusammengehen der LPSH mit der Fortschrittspartei war die partikularistische Phase im liberalen Lager weitgehend überwunden und eine Fokussierung auf Preußen zur Sicherung der Einheit vollzogen.41 Hänel behielt die Interessen „seiner“ Schleswig-Holsteiner im Blick, war aber auch der Überzeugung, dass diese einer erfolgreichen Einigung Deutschlands nicht entgegenstehen dürften.42 Als sein Verdienst muss es gelten, dass es ihm gelang, „im Ringen um den deutschen Nationalstaat die partikularistischen Strömungen zurückzudrängen“43, und so die schleswig-holsteinische Ausprägung eines nicht oktroyierten Nationalgefühls ermöglicht wurde. Anstelle der staatlichen Unabhängigkeit trat Hänel für das Zusammenwirken aller Teile des deutschen Volkes zur Schaffung einer untrennbaren staatlichen Verbindung ein.44 Hänels politisches Programm der Nachkriegszeit vor der Reichsgründung war daher auch geprägt von einem patriotischen Wahlkampf, der die Sache Schleswig-Holsteins nicht mehr als reinen Kampf für die Unabhängigkeit begriff, sondern mit der Loslösung von Dänemark nun auch die nationale 35

Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 13, 14. Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 14. 37 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 6. Zur Vereinigung Schleswig-Holsteins mit Preußen siehe Scharff/Jessen-Klingenberg, S. 77 ff. 38 Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 8. 39 Reiners, S. 50 f., 81. 40 Kiehl, S. 90 f. 41 Kiehl, S. 122; Åberg, S. 57. 42 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (346, 350 f.). 43 Kiehl, S. 85. 44 Antwortschreiben Hänels an das Lokalwahlkomitee Rendsburg 1867 (KZ Nr. 1731, 03. 06. 1870, S. 785), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 22. 36

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Einheit verknüpfte.45 Im Hinblick auf das übergeordnete Ziel der Befreiung Schleswig-Holsteins war Hänel also bereit, ein Stück weit auch seine eigenen politischen Vorstellungen in Bezug auf Freiheit und Selbstbestimmung hinter den Einheitsgedanken zurückzustellen. 2. Die Garantien der Großmächte für Schleswig-Holstein Hänels Gutachten über die Garantien der Großmächte für Schleswig-Holstein erschien 1864 in einer Phase der akuten Spannungen zwischen Dänemark einerseits und den Schleswig-Holsteinern und dem Deutschen Bund andererseits. Seine Brisanz gewann die Thematik neben der umstrittenen Herrschaftszugehörigkeit und der Unabhängigkeitsbewegung auch durch die Möglichkeit der Anwendbarkeit von Sicherheitsgarantien der Großmächte im Hinblick auf den Erhalt der dänischen Herrschaft in Schleswig-Holstein. Dies hätte eine Ausweitung des militärischen Konfliktes oder die Eingliederung Schleswigs in den dänischen Staat, bei Ausbleiben einer deutschen militärischen Reaktion, zur Folge haben können. Diese historischen Garantien bedrohten die deutschen Ambitionen, da sie eine Sicherheitsgarantie für den dänischen Herrschaftsstatus beinhalteten. Obgleich diese Garantien bereits aus dem vorangegangenen Jahrhundert stammten und ihre Gültigkeit kontrovers beurteilt wurde, waren sie doch ein gewichtiges Politikum auf dem weiten Weg zur schleswig-holsteinischen Loslösung von Dänemark. Die Stellungnahme Hänels bietet hier einen vielsagenden Einblick in sein persönliches Verhältnis zur Unabhängigkeit und zum Umgang mit Dänemark und den Dänen betreffend. Eine genauere Erörterung des Gutachtens erscheint also gewinnbringend. Zunächst wurde von Hänel eine Analyse der historischen Gegebenheiten vorgenommen. Mit dem Tode Johann des Älteren am 1. Oktober 1580 kam es im Rahmen der Erbfolgestreitigkeiten zum Flensburger Vergleich.46 Diese Aufteilung der Herrschaft in den schleswig-holsteinischen Territorien im Jahr 1581 führte zur Etablierung zweier paralleler Herrschaftslinien in Schleswig und Holstein, namentlich der „königliche Linie“ (weiter aufgespalten in den „regierenden Zweig“, die „Augustenburger“ und die „Glücksburger“) und der „herzogliche Linie“ der Gottorfer47, welches für Hänel einem Verstoß gegen den schleswig-holsteinischen Verfassungsgrundsatz der ewigen Unteilbarkeit gleichkam. Der Vertrag von Ripen aus dem Jahr 1460 sprach erstmals von „Up ewig ungedeelt“ (auf ewig ungeteilt). Diese Formulierung erwuchs in den 1840er Jahren zum schleswig-holsteinischen Grundsatz und diente als Begründung in der Auseinandersetzung um die Selbstständigkeit der Herzogtümer gegenüber Dänemark. Die Gesamtheit wurde durch die verschiedenen Landeshoheiten dabei aber in ihrem Grundsatz nicht angetastet, da die wesentlichen Institutionen gemeinschaftlich blieben und etwa ein militärisches Offensiv- wie Defen45 46 47

Programm der LPSH 1867, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 9. Christiani, S. 469. Hänel, Garantien, S. 6; Wippermann, S. 142.

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sivbündnis zur Rückversicherung Dänemarks weiterhin gemeinschaftlich für ganz Schleswig-Holstein galt.48 Eine zusätzliche Belastung dieses Doppelherrschaftssystems ergab sich daraus, dass Holstein deutsches Reichslehen und Schleswig dänisches Lehen49 war, sowie insbesondere daraus, dass sich die Spannungen der herrschenden Linien mehrfach in militärischen Konflikten untereinander entluden.50 Vier Mal, so Hänel, wurde durch Dänemark der Anlauf genommen die Herrschaft der Gottorfer Herzöge mit Gewalt zu beenden, was jedesmal scheiterte.51 In der Folge innereuropäischer Konflikte mit wechselseitigen Bündniskonstellationen kam es zum Ende des 17. Jahrhunderts wiederholt zu ersten Garantien in Bezug auf die Souveränität der herzoglichen Linie der Gottorfer in Schleswig-Holstein durch verbündete Mächte, namentlich Frankreich, England und die Generalstaaten (Niederlande) aber auch durch Brandenburg, Hannover, Schweden und den deutschen Kaiser.52 Somit schienen die herzoglichen Herrschaftsansprüche und die Souveränität zunächst gesichert. Als dann später der Nordische Krieg ausbrach kam es zu einer veränderten Herrschafts- und Interessenlage. Der dänische König übernahm die herzogliche Herrschaft und in der Folge wurde nun von Frankreich und England gegenteilige Garantien ausgesprochen, womit dem dänischen König die Herrschaft über die ehemals herzoglichen Besitzstände gesichert wurde.53 Umstritten war dabei die Frage, ob sich die Garantien auf die neu in Besitz genommenen ehemals herzoglichen Landesteile beziehen oder ob diese ganz Schleswig umfassen.54 Jedenfalls sah er eine Außerverhältnismäßigkeit, wenn die lange zurückliegenden Garantien nun auch im aktuellen Spannungsfall zur Anwendung gelangen sollten, für welche sie keinesfalls vorgesehen waren.55 Die Garantien erfolgten laut dieser Stellungnahme also nur für den damaligen Fall der Absicherung der dänischen Besetzungen. Mit dem Friedensschluss mussten nach Hänel die damaligen Garantien als eingelöst gelten, ohne im aktuellen Streitfall noch eine Wirkung entfalten zu können,56 umso mehr, da durch den Verzicht auf die Mitregentschaft durch die Gottorfer Herzöge sowohl das Subjekt, also die herzogliche Linie selbst, gegen welche die Garantien gerichtet waren, als auch das Objekt der Garantien weggefallen waren und somit die Garantien durch Erledigung ihrer Grundlage beraubt blieben.57 Er stützt diese An48

Hänel, Garantien, S. 7. Bohn, S. 52. Zur Geschichte Schleswig-Holsteins siehe insgesamt Bohn, Geschichte Schleswig-Holsteins, München 2015 und Scharff/Jessen-Klingenberg, Geschichte SchleswigHolsteins. Ein Überblick, 5. Auflage, Freiburg 1991. 50 Hänel, Garantien, S. 8 f. 51 Hänel, Garantien, S. 13. Für den Konflikt zwischen Dänemark und Gottorf siehe Scharff/ Jessen-Klingenberg, S. 52 ff. 52 Hänel, Garantien, S. 10. 53 Hänel, Garantien, S. 16. 54 Hänel, Garantien, S. 20. 55 Hänel, Garantien, S. 21. 56 Hänel, Garantien, S. 23. 57 Hänel, Garantien, S. 25. 49

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sicht auf die Verhandlungsprotokolle sowie das englisch-dänische Verhältnis, welches in jüngster Vergangenheit selbst gegen die Grundlagen der alten Garantieverträge verstoßen hatte58 und bewies so, dass diese nicht mehr als gültig betrachtet werden konnten. Somit waren die Garantien nach Hänel nicht anders als überkommen zu bewerten. Sie mussten daher als machtpolitisches Instrument raumfremder Mächte gedeutet werden. Er verwehrte sich in seinem Gutachten also gegen jede Einmischung von außen. Dennoch entfalteten die Garantien noch ihre Wirkung beim Einfluss der Großmächte zugunsten des Londoner Protokolls von 1852. Den Versuch des Machterhalts durch Dänemark griff Hänel argumentativ aktiv an. Im Gutachten arbeitete er die nachteiligen Auswirkungen auf Schleswig-Holstein heraus. Hänel charakterisierte das dänische Schleswig-Holstein als künstliches Konstrukt59, zerrissen zunächst von innenpolitischen Machtinteressen und später als Spielball der Machtpolitik der Großmächte, welches ohne diese äußere Einmischung in der damaligen Form nicht mehr existenzfähig sei. Diese Charakterisierung ist kaum von der Hand zu weisen, betrachtet man etwa allein die Doppelfunktion des dänischen Königs, der in seiner Stellung als Herzog des in Personalunion stehenden Schleswigs zeitgleich sein eigener Vasall und Lehnsherr war. Die Bezugnahme auf den Vertrag von Ripen war von Hänel nicht als reine Souveränitätsforderung gemeint. Er nahm die historische Realität wahr, dass im ursprünglichen Vertragssinne lediglich die Zersplitterung der Landesherrschaft vermieden und die Einigkeit erhalten werden sollte. Gleichwohl bezog er sich in seiner Stellungnahme subtil auf das berühmte „up ewig ungedeelt“60, wenn er gerade in der dänischen Herrschaftsausübung die Quelle für die Problematik verortet, dass nicht die Einheit der Landesherrschaft, sondern die Einzelinteressen der machtpolitischen Akteure im Vordergrund standen. Er sprach damit eine historische Tatsache an, welche mitnichten unter einen häufig kolportierten Missbrauch der Einheitsformel aus dem Vertrag von Ripen im Hinblick auf die nationalstaatliche Einigungsbewegung zu fassen ist. So ist die strukturelle Gesamtheit eine wesentliche Voraussetzung für eine langfristig einheitliche Landeshoheit. Gerade die Gemeinschaft von Schleswig und Holstein als Gesamtheit galt ihm als ein verfassungsgemäß verbrieftes Recht, welches für Dänemark nur noch den Weg der Personalunion vorsehen könne.61 Die Bestrebungen Hänels gingen dabei einher mit der Absicht der Wahrung der Interessen der einzelnen Bevölkerungsgruppen, auch unter Berücksichtigung der Interessen der Dänen in Schleswig-Holstein.62 Hänel bezog sich also auch auf die aktuellen nationalstaatlichen Bestrebungen, leitete diese aber aus dem ursprünglichen Vertragsverständnis, anstelle der umstrittenen Neuinterpretation des zentralen Einheitsversprechens im Hinblick auf eine unbedingte Loslösung von 58 59 60 61 62

Hänel, Garantien, S. 26, 27. Hänel, Garantien, S. 8. Zur Bedeutung der Einheitsformel siehe ausführlich Riis, in: FS Salewski, S. 158 – 167. Hänel, Garantien, S. 29. Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (352).

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Dänemark, her. Bereits zuvor bekräftigte Hänel die Unteilbarkeit der Herzogtümer, so dass eine Aufteilung als Kompromisslösung für ihn nie tragbar war.63 3. Nationale Einheit als politische Prämisse Alle Bemühungen Hänels in Schleswig-Holstein lassen sich zunächst unter den Oberbegriff der Einheit zusammenfassen. Zur äußeren Einheit der Herzogtümer, welche eine gesamtdeutsche Einheit vorbereiten sollte, kam später auch die innere Einheit im Sinne eines gesellschaftlichen Zusammenhalts, unter dem Eindruck verschiedener politischer Interessen- und Bevölkerungsgruppen hinzu. Dieses Bestreben zum inneren Zusammenhalt als Garant des Reiches zieht sich auch bis in die spätere Wirkungsphase, als divergierende Gruppierung verstärkt das Trennende zwischen den einzelnen Bevölkerungsgruppen zu betonen begannen. Sei es, geprägt durch den Aufstieg der Sozialisten, also ein Auseinanderfallen in Gesellschaftsklassen im vermeintlichen Antagonismus von Arbeiterklasse und Bürgertum, oder in religiöser und ethnischer Hinsicht im Verhältnis von Mehrheitsbevölkerung zu Minderheiten, wie Dänen (in Schleswig-Holstein) oder Juden (Antisemitische Bewegung). All diese Konfliktfelder lassen sich unter dem Schlagwort „Einheit“ zusammenfassen. Ziel Hänels vor zuvorderst die Einheit der Nation. Bereits in den Anfängen seiner politischen Sammlungsbewegung in Schleswig-Holstein formulierte er das Ziel der Verbindung des Norddeutschen Bundes mit den süddeutschen Staaten auf Basis eines föderalen Systems, das durch selbstständige Gliedstaaten, die sich als gleichberechtigte Teile einem Bundessystem unterordnen, gekennzeichnet wird.64 Darin nimmt er seine Bestrebung zur Etablierung eines deutschen Bundesstaates vorweg, ohne allerdings ein unitarisches Gebilde zu intendieren. Gleichwohl akzeptiert er etwa den Verlust eines Grundrechtskatalogs, wie er noch 1848 vorgesehen war. Hier zeigt sich Hänels Bereitschaft, die Verwirklichung von Freiheitsrechten zunächst der Errichtung des Nationalstaates unterzuordnen. Als die tatsächliche Möglichkeit bestand, die Einheit zu schaffen, wurden die Freiheitsrechte zunächst zweitrangig behandelt, da die Chance auch von Hänel als zu einmalig begriffen wurde, um nicht am Schopfe gepackt zu werden. So stand für Hänel die tatsächliche Verwirklichung des Bundesstaates zunächst über der Art und Weise seiner Ausprägung.65 Hänel war nicht bereit, die einmal gewonnene Einheit leichtfertig wieder Preis zu geben. Dies beinhaltete auch ethnisch gemischte Territorien (v. a. Nordschleswig), wobei Hänel besonderen Wert auf die Gleichberechtigung aller Einwohner des neuen Staates legte. Als Anhänger der Ideen von 1848 hatte Hänel stets Sympathien für die Einigung aller Angehörigen der Kulturnation in einem gemeinsamen Staate. Die Aufnahme anderer Volksgruppen hielt er für akzeptabel, sofern diesen die gleichen Freiheitsrechte gewährt werden würden 63

Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 4. Einladung des Zentrahlwahlkomitees, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 1. Zur Bedeutung des Bundesstaates in Hänels Denken siehe ausführlich zur ersten Studie, S. 148 – 177. 65 Vitzthum, S. 190. 64

II. Die Rechtswissenschaft im regionalpolitischen Kontext

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wie den deutschen Bürgern. Seiner Minderheitenpolitik lag ein wohlwollender Schutzgedanke zugrunde, so dass sich der Einheitsbegriff auch auf die innere Einheit in Form der Gleichheit erstreckte. 4. Zwischenergebnis – Schleswig-Holstein Hänels Interesse galt jeher den drängenden politischen Fragen der Zeit im Zusammenspiel mit gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Komponenten. Insofern trat er als politischer Professor auf, der seine Wissenschaft ganz im Sinne ideeller Überzeugungen betrieb. Der Wechsel von der Rechtsgeschichte zur Staatsrechtswissenschaft erscheint anfangs noch nicht vorherbestimmt. Das Hänelsche Wirken erschöpfte sich zunächst in der Beschäftigung mit der Geschichte, wenngleich auch, um sie für die Gegenwart nutzbar zu machen. Seine juristischen Methoden erscheinen dabei modern. Erst mit dem Ruf nach Kiel wurde seine Tätigkeit auf eine neue Ebene gehoben. Nun war es die tagesaktuelle Politik, die auch sein wissenschaftliches Arbeiten bestimmte. In der Auseinandersetzung mit Dänemark im Spannungsfeld zwischen Fremdherrschaft, Unabhängigkeit und preußischem Expansionsbestreben schärfte Hänel die Waffen, um sie gegen seine Feinde zu richten. Dazu zählt zunächst Dänemark. Hänels Verhalten zeigte hier bereits die typischen Züge, die zunächst das drängendste und zeitnächste Problem anzugehen gedachten. Erst mit der erfolgten Loslösung widmete er sich der zweiten Stufe in der Auseinandersetzung mit Preußen. Diese Anpassungsfähigkeit war es auch, die ihn nicht in Dogma und Ideologie verharren, sondern ihn seine Ziele angepasst an die realpolitischen Bedingungen verfolgen ließ. Hänel bezog eine eindeutige Position im Hinblick auf das angestrebte Ziel, bewahrte aber in der Wahl der von ihm vorgeschlagenen Mittel die für ihn charakteristische Ausgeglichenheit. Dies darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass Hänel unverhohlen auch eine kriegerische Auseinandersetzung mit Dänemark in Betracht zog. Die Großmachtsgarantien wären gerade erst im Falle der militärischen Auseinandersetzung zur Anwendung gekommen. Dies ist insoweit verständlich, da Krieg damals zwar als radikales Mittel, aber durchaus als letztes Mittel der Politik wahrgenommen wurde. Somit war der militärische Konflikt geradezu ein Normalfall in der Lösung außenpolitischer Differenzen und lässt somit keinen Umkehrschluss auf Hänels Mäßigungsgebot zu. Hänel agierte hier im Sinne des schleswig-holsteinischen Nationalbewusstseins und war darüber hinaus sogar zu Zugeständnissen und sogar zu schmerzhaften Bündnissen (mit Bismarck) unter Missachtung parteipolitischer Interessen bereit, um ein übergeordnetes Ziel zu erreichen. In der Auseinandersetzung der widerstreitenden Interessengruppen in Bezug auf die staatsrechtliche Stellung Schleswig-Holsteins bezog Hänel später klar zugunsten Preußens Position. Die endgültige Aussöhnung mit den Partikularisten erfolgte dann aber erst 1880 mit der Verlobung der Prinzessin Auguste Viktoria von Schleswig-HolsteinSonderburg-Augustenburg mit dem späteren Kaiser Wilhelm II., was gleichzeitig die Versöhnung der Augustenburger mit der preußischen Krone bedeutete. Ganz in der

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F. Das Frühwerk

Tradition mittelalterlicher Heiratspolitik steht diese Hochzeit auch als Symbol für die Vereinigung Schleswig-Holsteins mit Preußen als Teil der deutschen Staatsnation. Die realpolitische Ergebnispolitik anstelle von starrer Ideologie bildete hier unverkennbar die Hänelsche Handlungsmaxime und leistete damit einen Beitrag für die politischen Voraussetzungen, so dass sich die Schleswig-Holsteiner nicht nur als Deutsche, sondern auch als Preußen begriffen. Hänel hatte maßgeblichen Anteil daran, dass ab 1870/71 der Einfluss der antipreußischen Tendenzen zusehends schwand und die Augustenburger zugunsten der nationalstaatlichen Einigungsbewegung an Rückhalt verloren. Dieses Bekenntnis zur deutschen Nation wurde öffentlichkeitswirksam auch von Hänel in seiner Funktion als Professor gegenüber Preußen und vor der Öffentlichkeit vertreten.66 Erst durch einen Wandel des öffentlichen Stimmungsbildes und die wohlwollende Anlehnung an Preußen wurde eine friedliche und nachhaltige Aussöhnung ermöglicht.

III. Die kommunale Selbstverwaltung Die Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf andere Verwaltungsträger war im Rahmen der preußischen Reformen ein Modernisierungskonzept der Staatsverwaltung zur Einbindung der Bürger in die Aufgaben des Staates. Zum einen sollte dabei sowohl die Verwaltung modernisiert und zukunftsfähig gemacht werden und zum anderen dem Wunsch nach stärkerer Beteiligung der Bürger Rechnung getragen werden. Dieser Wunsch war bereits Anfang des Jahrhunderts aufgekommen und während der 48er Revolution immer deutlicher hervorgetreten. Am 24.12.1866 erging das Gesetz betreffend die Vereinigung der Herzogtümer Schleswig und Holstein mit der Monarchie.67 Es folgte die Einverleibung als preußische Provinz mittels königlichen Patents nur wenig später, in welchem versprochen wurde, die angestammten Rechte der neuen Untertanen zu schützen.68 SchleswigHolstein war durch seine ungeklärte Zugehörigkeit und seinen umstrittenen Status seit jeher wechselnden Bedingungen ausgesetzt, welche sich auch in einer uneinheitlichen und unübersichtlichen Gesetzeslage widerspiegelten. So hatte Schleswig im Gegensatz zu Holstein keine eigene einheitliche Städteordnung aufzuweisen.69 Es war somit nicht nur im preußischen Interesse, diese Gesetzeslage zu vereinheitlichen und so die Vereinigung der Herzogtümer als Gesamtprovinz zu manifestieren, sondern es entsprach auch dem Bedürfnis der Schleswig-Holsteiner selbst. Die Bestrebungen zur Eigenverwaltung stießen auf breite Zustimmung, waren in der Bevölkerung tief verwurzelt und zeigten sich in der Gründung von Kommunalvereinen, welche sich der Dezentralisierung von Verwaltungsangelegenheiten im Sinne 66 67 68 69

Hofmann/Jaeger/Schmidt-Künsemüller, S. 23. PrGS 1866 Nr. 68 (6489), S. 875. PrGS 1867 Nr. 8 (6525), S. 129 – 130. Ohlen, S. 24.

III. Die kommunale Selbstverwaltung

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der kommunalen Selbstverwaltung verschrieben hatten.70 Auch Hänel wollte möglichst weitgehende Reformen der inneren Verwaltung als Basis und Schutz der staatsbürgerlichen Rechte vorantreiben.71 Die Frage nach der Selbstverwaltung war gekoppelt an die Frage der nationalen Einheit. So stellte Hänel fest, dass „die Entscheidung näher [rückt], ob Deutschland unter Preisgabe seiner Grenzstriche in Nord, Süd und Ost zersplittere, oder in nationaler Größe alle seine Stämme zusammenfasse […], ob das verfassungsmäßige Recht und die Freiheit des Volkes, ob das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden, Provinzen, Stämme zur Geltung komme.“72 Die Verknüpfung mit der großen nationalen Frage seiner Zeit beweist, welche Bedeutung Hänel der kommunalen Selbstverwaltung zumaß. Im Kontext der Neustrukturierung nach der Annexion Schleswig-Holsteins wurde von höchster Stelle die provinzielle Selbstverwaltung zugesichert73 und es wurden vielfältige Gesetzgebungsaktivitäten unternommen, um dem neuen Status innerhalb Preußens gerecht zu werden. Fortan sollte der neue Status als preußische Provinz auch anhand der Gesetze manifestiert werden. Relevante Verwaltungsinstrumente dieser Zeit waren die Etablierung einer neuen Kreisordnung sowie die Schaffung der schleswig-holsteinischen Städteordnung von 1869. Durch einseitiges Verwaltungshandeln der preußischen Administration sah sich Hänel in der Befürchtung bestätigt, die neue preußische Oberhoheit könne zur Aushöhlung der schleswig-holsteinischen Rechte und zur Beschneidung der Selbstverwaltungsmöglichkeiten führen, welche ihm besonders am Herzen lagen.74 Hänel institutionalisierte seine Bestrebungen im Rahmen der Gründung des Kieler Kommunalvereins75 und unterstrich so seinen ambitionierten kommunalpolitischen Ansatz als emanzipatorischen Akt im Dienste der Schleswig-Holsteiner. Diese Reformarbeiten waren es, die ihm lange Zeit die Anerkennung großer Bevölkerungsteile sicherten.76 In diese Frühphase vor der Reichseinigung fielen seine Bemühungen zur Konsolidierung der schleswig-holsteinischen Besonderheiten sowie der kommunalen und persönlichen Freiheitsrechte über die Etablierung kommunalrechtlicher Ordnungen. 1. Kreistage Der Kreis als Korporation innerhalb des Staates, heute gemeinhin als Gemeindeverband bezeichnet, müsse nach Hänels Vorstellungen bezüglich einer neuen Kreisordnung nun zu selbstständigen Beschlüssen, zwar unter Aufsicht des Staates,

70 71 72 73 74 75 76

Kiehl, S. 178. Wahlaufruf der LPSH, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 44. Hänel im Rundschreiben des Kreis-Comités 1867, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 14. Hänel, Kreistage S. 25. Ohlen, S. 13. Kiehl, S. 178. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 35.

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F. Das Frühwerk

dafür aber unter eigener Verantwortung berechtigt sein.77 Dieser Wunsch nach kommunaler Selbstverwaltung wich der Ernüchterung, als bei Analyse der von Preußen in Aussicht gestellten Kreisordnung die Kompetenzen des Kreises sich überwiegend in Steueraufgaben erschöpften, welche ihrerseits nicht Zwecken der Selbstverwaltung, sondern vielmehr der örtlichen Staatsverwaltung zugutekommen sollten.78 Die Kreisstände wurden somit vorrangig zur Erfüllung ihrer Pflichten gegen den Staat79 gebildet, statt ein echtes Instrument der Selbstverwaltung zu werden. Die steuerlichen Einnahmen sollten nicht für die Aufgabe der Selbstverwaltung zweckgebunden bleiben, sondern direkt dem Staat für dessen Kommunalverwaltung zufließen, wie auch die Kompetenz über die Polizeiverwaltung nicht im Bereich der Kreisstände liegen sollte.80 Die neue Verordnung sah als Recht der Kreisstände, in ihrer Funktion als Organ der Kreise, eine Mitaufsicht über die Kommunalverwaltung, demnach ein reines Erklärungs- und Anhörungsrecht gegenüber der entscheidungsbefugten Staatsbehörde vor, obgleich Hänel ein viel weitergehendes Selbstverwaltungsrecht vorgeschlagen hatte, das angelehnt an andere Kommunalverfassungen dieser Zeit, ein Genehmigungsrecht in Fiskalangelegenheiten, die Aufsicht über Einstellung und Entlassung der Gemeindevertreter, ein Genehmigungsrecht bei der Gewähr des Bürgerrechts sowie ein außerordentliches Entscheidungsrecht in internen Streitfragen beinhaltete.81 Erst dies hätte eine wirkliche kommunale Selbstverwaltung ermöglicht. Die getroffenen Regeln genügten ihm daher bei weitem nicht, um die Selbstverwaltung der Gemeinden in dem gewünschten Maße an Freiheit gegenüber dem Einfluss der Regierung zu stärken. Kommunale Selbstverwaltung im Hänelschen Sinne meint „alles das, was das Interesse der Gemeinde zunächst berührt und innerhalb ihrer Grenzen durch ihre eigenen Kräfte besorgt und durchgeführt werden kann“.82 Bei der in Aussicht gestellten Kreisordnung handelte es sich, für ihn ernüchternd, um ein Regelwerk zur überwiegenden Beschränkung der Kreise, wobei ihm die weitreichendsten Regelungen sogar ausschließlich zur Einschränkung der Eingriffsmöglichkeiten in die Verwaltung geeignet schienen.83 Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass selbst die gutachterliche Stellungnahme der Kreisstände noch unter dem Vorbehalt der Regierung stehen sollte.84 Auch im Rahmen einer möglichen Mobilmachung war der Kreis mit erheblichen Aufgaben belastbar.85 Selbstverwaltung bedeutet für Hänel aber neben der Eigenverwaltung auch die Mitwirkung im dem Staate vorbehaltenen Verwaltungsbereich, um die „Wechselwirkung zwischen Staatsfunktion und Inter77 78 79 80 81 82 83 84 85

Hänel, Kreistage, S. 4. Hänel, Kreistage, S. 6. Hänel, Kreistage, S. 7. Hänel, Kreistage, S. 13. Hänel, Kreistage, S. 17. Hänel, Kreistage, S. 12. Hänel, Kreistage, S. 7. Hänel, Kreistage, S. 8, 18. Hänel, Kreistage, S. 11.

III. Die kommunale Selbstverwaltung

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esse des Volkes“ zu erhalten.86 Umso mehr solle dies gelten, als durch die bisher unterschiedlichen Rechtslagen, die Verwaltung vor Ort auch unter Effizienzgesichtspunkten am ehesten von den direkt Betroffenen geleistet werden könne.87 Als positive Regelung sah Hänel das vom Kreistag zu beschließende Petitionsrecht im Hinblick auf alle Gesetze und Beschwerungen, welche Auswirkungen auf die Kreisinsassen entfalten konnten, sowie darüber hinaus das den Kreisständen zustehende Beschwerderecht.88 Das Petitionsrecht war dabei sehr weitgehend ausgestaltet, da es nicht auf spezifische Kreisangelegenheiten beschränkt sein sollte und so den Einfluss und die Mitwirkungsmöglichkeiten der Bürger auf den Staat bestärkte. Diese Petitions- und Beschwerderechte bedeuteten eine „fortlaufende Kontrolle nicht nur der Verwaltung des Landrats, sondern auch der allgemeinen Gesetze und Einrichtungen des Staates unter dem Gesichtspunkte der Wohlfahrt oder der Schädigung des Kreises“.89 Dies war Ausfluss der Wechselwirkung zwischen Volk und Staat und somit die Basis für die Selbstverwaltung an sich aber auch für die Partizipation an der gesamtstaatlichen Verwaltung und integrierte den Bürger durch regionale Mitbestimmungshandlungen so auch in die übergeordnete Politik. Letzteres war eine Entwicklung ganz im Sinne Hänels. 2. Die Schleswig-Holsteinische Städteordnung von 1869 Eigenen Einfluss auf die Selbstverwaltung konnte Hänel durch die Schaffung der neuen Städteordnung von 186990 nehmen. a) Die Steinsche Städteordnung Die Steinsche Städteordnung von 180891 gilt als epochemachendes Ereignis und, wie Gierke92 es ausdrückte, als „Umbildungsprozess […] dessen Ziel die Zurück86

Hänel, Kreistage, S. 12. Hänel, Kreistage, S. 16. 88 Hänel, Kreistage S. 14. 89 Hänel, Kreistage, S. 15. Zur tatsächlichen Ausgestaltung der Kreisordnung und Provinzialordnung vgl. Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (271 ff.). 90 PrGS 1869 Nr. 35 (7399) S. 589 – 622; alle nachfolgen §§ sind hiernach zitiert. 91 NCC, Band 12 (1807 – 1810), Nr. 57, S. 471 – 526; alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. Heinrich Friedrich Karl Freiherr vom und zum Stein (1757 – 1831) war gemeinsam mit Karl August von Hardenberg der entscheidende preußische Reformer nach der Niederlage gegen Napoleon. Vgl. Fuchs, Stein, BBKL 10 (1995), Sp. 1286 – 1288 sowie ausführlich Fenske, Freiherr vom Stein. Reformer und Moralist, Darmstadt 2012. Siehe auch Botzenhart/ Hubatsch/Thielen, Freiherr vom Stein Briefe und amtliche Schriften, Zweiter Band, Erster Teil, 1804 – 1807. Zum Reformwerk siehe insgesamt Frotscher/Pieroth, S. 97 ff. und Hubatsch, Die Stein-Hardenbergschen Reformen, Darmstadt 1977. 92 Otto von Gierke (1841 – 1921) war nach dem Studium in Berlin und Heidelberg Rechtsprofessor an den Universitäten Berlin, Breslau und Heidelberg. Als Rechtshistoriker und Positivismuskritiker widmete er sich vor allem dem germanistischen Zweig der deutschen 87

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verlegung des Staates in das Volk, die Wandlung des anstaltlichen Staates in den genossenschaftlichen Staat war“93. Die Städteordnung von 1808 wertete den Status der Gemeinden erheblich auf und knüpfte an das alte Konzept der Selbstverwaltung an. Stein hatte bereits in der Nassauer Denkschrift eine völlige Neuausrichtung bei der Verwirklichung des Staatszwecks beschworen. Stein hatte seine Gedanken zur Reorganisation des absolutistischen Kabinettsystems zugunsten von verantwortlichen Ressortministerien bereits 1806 in einer ersten Denkschrift dargelegt.94 Wenig später besiegelte die Schlacht bei Jena und Auerstedt das vorläufige Schicksal Preußens und auch das Schicksal Steins. Aus den Staatsämtern zunächst entlassen, veröffentlichte Stein im Juni 1807 seine Nassauer Denkschrift.95 Darin vertiefte er sein Konzept der Reorganisation der Verwaltung auf allen staatlichen Ebenen. Die obersten Staatsbehörden sollten nach dem Sachprinzip umgebildet werden und die Geschäfte nicht länger nach Bezirken oder Provinzen verteilt werden. Der so zu bildende Staatsrat sollte verantwortlich ausgestaltet sein und die Ministerposten mit erfahrenen Experten aus den jeweiligen Fachgebieten besetzt werden. Die Verteilung nach Geschäften sollte nach Stein in eine „Verwaltung des öffentlichen Einkommens“ und eine „Verwaltung der obersten Staatspolizei“ mit jeweiligen Untergliederungen geteilt werden.96 Die von Stein geforderte Errichtung eines modernen Staatsministeriums mit Fachressorts wurde dann 1808 durchgeführt.97 Auch plädierte er für die Einrichtung einer einheitlichen Staatskasse, der sämtliche Einnahmen zufließen und von dort auf die Departements verteilt werden sollten.98 Stein positionierte sich zugunsten der Bürgerbeteiligung an der lokalen Provinzialverwaltung, indem er feststellte, dass, sofern „der Eigentümer von aller Teilnahme an der Provinzial-Verwaltung ausgeschlossen [ist], so bleibt das Band, das ihn an sein Vaterland bindet, unbenutzt; die Kenntnisse, welche ihm seine Verhältnisse zu seinen Gütern und Mitbürgern verschaffen, unfruchtbar; seine Wünsche um Verbesserung […] verhallen oder werden unterdrückt […]. Man tötet also, indem man den Eigentümer von aller Teilnahme an der Verwaltung entfernt, den Gemeingeist und den Geist der Monarchie, man nährt den Unwillen gegen die Regierung, man vervielfältigt die Beamtenstellen und verteuert die Kosten der Verwaltung […]“.99 Die Bürgerbeteiligung wird hier also in Rechtswissenschaft und gilt als der Vater des deutschen Genossenschaftsrechts. Siehe zu Gierke Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 359 – 363; Bader, Gierke, Otto von, NDB 6 (1964), S. 375 – 375; Rennert, S. 29 – 31. 93 Gierke, Steinsche Städteordnung, S. 5. 94 Darstellung der fehlerhaften Organisation des Kabinetts und der Notwendigkeit der Bildung einer Ministerialkonferenz v. 27. 04. 1806, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 206 – 214. 95 Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 380 – 403. 96 Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 386. 97 Stein, Verordnung v. 16. 12. 1808, NCC 1808, S. 527 – 544. 98 Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 388. 99 Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 390.

III. Die kommunale Selbstverwaltung

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ihrer Bedeutung für das Funktionieren des Staates selbst, insbesondere aus Effizienzgründen, propagiert. Gleichwohl handelt es sich um eine privilegierte Mitbestimmung weniger Begünstigter, deren Einfluss sich auf das Eigentum gründete und sie dadurch zur Teilnahme an der Provinzialverwaltung berechtigte. Eine echte umfassende Bürgerbeteiligung sah Stein also nicht vor. Die unteren Ebenen der Verwaltung waren zuvor im Rahmen der Provinzialverwaltung je nach Provinz sehr unterschiedlich ausgestaltet. Stein entwickelte sein Konzept der Selbstverwaltung wie folgt: „An die Stelle der Bürokratie muss nicht eine auf kümmerlichen und schwachen Fundamenten beruhende Herrschaft weniger Gutsbesitzer errichtet werden, sondern es kommt die Teilnahme an der Verwaltung der Provinzial-Angelegenheiten sämtlichen Besitzern eines bedeutenden Eigentums jeder Art zu, damit sie alle mit gleichen Verpflichtungen und Befugnissen an den Staat gebunden sind. Auf den Kreistagen erscheinen daher die adligen Gutsbesitzer und Deputierten, so aus den übrigen städtischen und bäuerlichen Kontinuitäten gewählt sind; wahlfähig zu den Stellen von Landtags-Deputierten sind aber nur Besitzer eines Eigentums […] Die inneren Angelegenheiten der Provinz werden auf den aus Deputierten der Kreise bestehenden Landtagen verhandelt […] Der Landtag schlägt Deputierte vor, aus denen der König […] wählt, die als Mitglied der KammerKollegien die Provinzial-Angelegenheiten bearbeiten […] Alle diejenigen Angelegenheiten, welche die Provinz insofern betreffen, als sie ein Teil des großen Staatskörpers ist, werden in den Kammerkollegien von Räten bearbeitet, die der König ohne alle Dazwischenkunft der Landstände ernennt […].“100 Soweit also Steins Selbstverwaltungskonzeption, welche dem Ziel „der Belebung des Gemeingeistes und Bürgersinns, die Benutzung der schlafenden oder falsch geleiteten Kräfte und der zerstreut liegenden Kenntnisse, der Einklang zwischen dem Geist der Nation, ihren Ansichten und Bedürfnissen und denen der Staatsbehörden, die Wiederbelebung der Gefühle für Vaterland, Selbstständigkeit und Nationalehre“101 dienen sollte. Die Partikularrechte und städtischen Hoheitsrechte wurden in der Folge zugunsten einer einheitlichen Regelung abgeschafft. Anstelle der obrigkeitlichen Verwaltungsherrschaft stand eine unmittelbare Bürgerbeteiligung, welche durch Wahlen Einfluss zu nehmen vermochte. Die kommunale Autonomie sollte zur Keimzelle eines neuen Staatwesens werden, in welchem der Bürger als kleinste und gleichzeitig wichtigste Basiseinheit im Staat zu fungieren hatte, mithin die Etablierung einer Verwaltungsherrschaft vor Ort, durch den, den es angeht, als Ausdruck staatlichen Gemeinwesens. Die neue Autonomie drückte sich neben der direkten Partizipationsmöglichkeit auch durch die Verwaltungshoheit sowie Hoheitsrechte auf dem Gebiet von Kultusangelegenheiten und durch das Budgetrecht aus. Insbesondere die Gerichtsbarkeit wurde allerdings als staatliches Hoheitsrecht der Stadt entzogen. Dies wurde vor allem durch die Aufgabe der staatlichen Leitungsfunktion zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung nötig und betraf auch die polizeilichen 100 101

Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 393. Stein, Nassauer Denkschrift, abgedr. in: Botzenhart/Hubatsch/Thielen, S. 394.

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Aufgaben. Die Stadt erlangte im Gegenzug als eine vom Staat verschiedene Korporation ihre körperschaftliche Selbstständigkeit durch dessen Anerkennung. Die in den Kommunalwahlen gewählten besoldeten Stadtverordneten hatten die Aufgabe, den (überwiegend unbesoldeten) Magistrat (Bürgermeister, Stadträte) zu bestimmen. Die Wahl bedurfte gemäß § 152 der Bestätigung durch die Regierung. Der Magistrat fungierte als das exekutive Vollzugsorgan der Stadtverordnetenversammlung (§§ 47, 170, 174).102 Dabei wurde der Magistrat durch Kommissionen unterstützt, welche sich aus Vertretern der Stadtverordnetenversammlung zusammensetzten, vom Magistrat selbst allerdings zu bestätigen waren. Auch die Polizeiverwaltung war gemäß § 166 Teil der Befugnisse des Magistrats, wenn ihm diese vom Staat übertragen wurde. Sie hatte gemäß § 167 die Kosten zu tragen. Dabei war der Magistrat aber von der Stadtverordnetenversammlung abhängig und kein Organ im Sinne einer Gewaltenteilung. Die Abhängigkeit als Vollzugsorgan führte vielmehr zu einer einheitlichen Gemeindegewalt. In der Unterscheidung „vermöge Auftrags“ gemäß §§ 165, 166 liegt die erste positiv-rechtliche Unterscheidung von eigenem und übertragenem Aufgabenkreis.103 Übertragene Aufgaben sind der Natur nach staatliche Aufgaben, die von der Gemeinde übernommen werden und dabei nach Art und Weise der Durchführung der übertragenen Aufgaben der Gemeindehoheit unterliegen. Die Stadtverordnetenversammlung hatte gemäß § 108 die allgemeine Zuständigkeit über öffentliche Angelegenheiten inne und wurde wiederum unterstützt von eingerichteten Kommissionen. Ausgeschlossen von den höheren Ämtern waren gemäß § 116 Anwälte und Staatsbeamte, was Steins Intention unterstreicht, die durchschnittlichen Stadtbürger zum Träger der Selbstverwaltung zu erheben.104 Der Staat hatte sich das oberste Aufsichtsrecht über die Stadt vorbehalten (§ 1), beschränkte sich neben der Bestätigung der Wahl zum Magistrat aber überwiegend auf die Kontrolle des Haushalts und der Rechnungslegung und bediente sich dabei der Provinzialbehörden (Regierung).105 Der Staat übertrug einen Teil dieser Kontrollrechte bei Prüfung des Etats und Rechnungswesens sowie bei der Kontrolle der Kommissionen gemäß § 178 an den Magistrat. Somit war die Stadt intern ein weitgehend autonomes Verwaltungssystem, in welchem sowohl exekutive als auch kontrollierende Befugnisse angesiedelt waren. Bei Nichteinhaltung konnte der Staat freilich intervenieren. Auf dem Gebiet von Budget- und Steuerrecht bestand dennoch ein hohes Maß an Autonomie, da eine Mitwirkung des Staates an sich nicht erforderlich war. Anstelle einer Leitungsfunktion wurde ein bloßes Interventionsrecht im Rahmen der staatlichen Aufsichtsfunktion implementiert.

102 Für die Befugnisse und Aufgaben des Magistrats siehe Stein, zit. nach Becker, in: FS Hugelmann, S. 36 (56 f.). 103 Thiel, S. 26; vgl. Vogelsang/Lübking/Jahn, S. 26. 104 Thiel, S. 17. 105 Becker, in: FS Hugelmann, S. 36 (57).

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Die Bedeutung des Bürgers wurde durch die verhältnismäßig niedrigen Anforderungen an das Wahlrecht unterstrichen, ohne dass es zur Einführung eines allgemeinen Wahlrechts gekommen wäre. Vorrangig kam es auf das Vorhandensein des Bürgerrechts an. Dieses wurde großzügig geregelt (§ 17), obgleich die grundsätzliche Trennung zwischen Bürgern und Schutzverwandten, also den Untertanen, welche den Bürgerrechtsstatus nicht erwerben konnten, beibehalten wurde. Daneben war für die Wahlberechtigung ein geringer Zensus vonnöten, in der Regel ein Grundstück. Die Stadt als Bürgergemeinde unterstrich den Status der (Staats)Bürgerschaft für die Mitwirkung am Staatswesen. Juden, sofern sie nicht bereits naturalisiert waren, und andere bloße Einwohner sowie Bürger ohne Stimmrecht, blieben somit ausgeschlossen.106 Partizipationsrechte waren und blieben immer an den Bürgerstatus geknüpft. Die ständische Gliederung nach Geburt wurde abgeschwächt und stärker an das Grundeigentum angelehnt. Gewählt wurde nunmehr nach Bezirken und nicht mehr nach einer ständischen Gliederung (Zünfte, Korporationen etc.). Dennoch war die Städteordnung von Stein der einzige Versuch einer Heranführung von Juden an das Staatsbürgertum, da er sie grundsätzlich wahlberechtigt und wählbar machte, obgleich dies vorläufig eine kurzfristige Episode blieb.107 Das Steinsche Städteordnungskonzept wurde von vielerlei Seiten vereinnahmt oder auch abgelehnt und war einer organischen Entwicklung ausgesetzt.108 Die Städteordnung blieb nur einige Jahrzehnte in Kraft, gilt aber dennoch bis heute als „Vorbild für die Wiederbelebung der gemeindlichen Selbstverwaltung in Deutschland“.109 Stein war maßgeblicher Ideengeber für das Reformwerk, stützte sich in der praktischen Ausführung dabei aber auf kompetente Mitarbeiter wie Friedrich Leopold von Schrötter110, der auch in der Reform der Judengesetzgebung eine entscheidende Rolle spielen sollte. Im Gegensatz zur vorangehenden Regelung kam es also zu einer erheblichen Abschwächung der Befugnisse des Magistrats, der weitgehend in Abhängigkeit von der Stadtverordnetenversammlung geriet. Der Staat selbst zog sich auf eine Aufsichtsfunktion zurück und überließ die praktische Verwaltung in weiten Teilen den kommunalen Behörden. Die direkte Beteiligung der Bürger wurde durch unmittelbare Wahlen mit geringen Hürden eingeführt. Die Stadtverordnetenversammlung fungierte als Beschlussorgan und der Magistrat als (abhängiges) Exekutivorgan. Die Macht sollte sich weg von den ständischen Gliederungen hin zur tatsächlichen Mehrheitsbevölkerung verlagern und auch der staatliche Einfluss im Sinne einer 106 Naturalisierten Juden nahmen ihre neuen Möglichkeiten hingegen vielfältig wahr, vgl. Wenzel, S. 200 ff. 107 Purschwitz, S. 395. 108 Zur vollständigen Entwicklung der Steinschen Städteordnung siehe Rönne, Die preußischen Städte-Ordnungen vom 19. November 1808 und 17. März 1831 mit ihren Ergänzungen und Erläuterungen durch Gesetzgebung und Wissenschaft, Breslau 1840. 109 Becker, in: FS Hugelmann, S. 36 (49). 110 Becker, in: FS Hugelmann, S. 36 (60).

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Selbstverwaltung schwinden. Ziel blieb die Verwirklichung der konstitutionellen Monarchie. Durch die Praxis der ständigen Anpassung, das Redigieren, wurde die Selbstverwaltung durch Ausweitung der staatlichen Aufsichtsrechte zunehmend wieder eingeschränkt.111 Auch galt auf dem Land die bisherige gutsherrschaftliche Aufsicht fort, so dass es sich tatsächlich um eine bloße Städteordnung im engeren Wortsinne handelte. b) Die revidierte Städteordnung von 1831 Die Steinsche Städteordnung von 1808 brachte große Veränderungen auf dem Gebiet der kommunalen Selbstverwaltung und hatte erhebliche Auswirkungen auf andere deutsche Staaten. In der Zeit nach ihrem Inkrafttreten war sie im Rahmen der Restauration etlichen Änderungen ausgesetzt, welche die Selbstverwaltung und die Mitbestimmungsrechte der Bürger wieder einschränkten. Am 17. März 1831 wurde durch allerhöchste Kabinettsorder (A.K.O.) die neue revidierte Städteordnung verabschiedet.112 Dies entsprach zum einen dem Geist der Revision von als zu freiheitlich empfundenen Regelungen und zum anderen den Bedürfnissen der neuen territorialen und politischen Gegebenheiten. So wirkte in den preußischen Rheinprovinzen noch das französische Mairiesystem fast unverändert fort. Dieses zeichnete sich durch ihre zentralistische Machtverteilung aus und stand somit im grundlegenden Gegensatz zum Steinschen Modell. Die revidierte Städteordnung kann vielfach als Zwischenpunkt dieser rückwärtsgewandten Entwicklung gedeutet werden. So wurde zum einen der Zensus für das Bürgerrecht (§ 15) und das Wahlrecht erhöht und der Vorrang der Stadtverordnetenversammlung gegenüber dem Magistrat abgeschwächt (§§ 84 ff.; das Verhältnis zwischen Stadtverordnetenversammlung und Magistrat ist in den §§ 110 ff. geregelt). Besonderes Augenmerk wurde auf die staatlichen Aufsichtsrechte gelegt, welche wieder ausgebaut wurden (§ 139). Zielsetzung war dabei die Sicherung der preußischen Herrschaft durch staatliche Machtmittel in den neu erworbenen Provinzen, für welche die neue Städteordnung ebenso gelten sollte. Es werden allerdings auch erste Ansätze sichtbar eine Einwohnergemeinde anstelle einer Bürgergemeinde (§§ 28 ff.), also gleiche Rechte für alle Einwohner der Stadt, zu etablieren. Wie schon 1808 wurde Juden auch 1831 das aktive und passive Wahlrecht in den bürgerlichen Gemeinden, wenngleich auch gegen erheblichen Widerstand, zugestanden, so dass Juden sowohl Stadtverordnete als auch Mitglieder des Magistrats werden konnten.113 Zuvor war die Möglichkeit, Magistratsmitglied zu werden, noch an die Zugehörigkeit zu einer der beiden christlichen Konfessionen geknüpft. 111 112 113

Frotscher/Pieroth, S. 113 Rn. 238. PrGS 1831 Nr. 3 (1281), S. 9 – 40. Alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. Schneider, S. 196 f.

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c) Die Situation auf dem Land und die Gemeindeordnung von 1850 Die Gemeindeordnung vom 11. März 1850114 sollte nun endlich auch die Regelungen der Städteordnungen auf die Landgemeinden übertragen und die Verwaltung im Rahmen einer einheitlichen Regelung für Stadt und Land modernisiert werden. Dort, wo in den Städten die Städteordnungen von 1808 bzw. die revidierte Städteordnung von 1831 galt, waren auf dem Land noch das Allgemeine Preußische Landrecht (PrALR) oder spezielle territoriale Ordnungen wie in den Westprovinzen anzuwenden. Der Art. 105 der revidierten preußischen Verfassung von 1850115 sah eine Selbstverwaltung auch für die Landgemeinden vor. Die Einführung dieser fortschrittlichen Gemeindeordnung scheiterte allerdings, so dass sie wenige Jahre später bereits wieder aufgehoben wurde.116 Es kam dann ersatzweise zur provinzweisen Einführung spezieller Regelungen, etwa als 1856 im Rahmen der Einführung der neuen Städteordnungen auch neue Landgemeindeordnungen für Westfalen und die Rheinprovinz eingeführt wurden. Das Allgemeine Landrecht für die außerstädtischen Regionen („plattes Land“) wurde 1856 nicht ersetzt, sondern durch ein entsprechendes Änderungsgesetz ergänzt.117 1872 wurde eine Kreisordnung für die östlichen Provinzen (Altpreußen) eingeführt (zwischen 1884 und 1889 wurden Kreisordnungen eingeführt, so etwa 1888 in Schleswig-Holstein) und 1891 kam es dann zur Einführung einer Landgemeindeordnung in den östlichen Provinzen.118 d) Die Städteordnung von 1853 Am 30. Mai 1853 wurde die Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen der preußischen Monarchie,119 also für das altpreußische Kernland, erlassen. Der Magistrat wurde weiter befreit und erhielt die Vormachtstellung gegenüber der Stadtverordnetenversammlung zurück, wodurch er vermehrt eigenständig agieren konnte (§§ 10, 20 ff., 56 ff., 66 ff.). Auch wurden die Partizipationsrechte der Bürger wieder stärker eingeschränkt. Die Städteordnung von 1853 verzichtete nun erstmals auf die Unterscheidung von Bürgern und Schutzverwandten, welche sowohl die Steinsche Städteordnung von 114

PrGS 1850 Nr. 18 (2354), S. 213 – 251. PrGS 1850 Nr. 3 (3212), S. 17 – 35. 116 Gesetz v. 24. 05. 1853 betreffend die Aufhebung der Gemeindeordnung und Aufhebung der Kreis-, Bezirks- und Provinzialordnung v. 11. 03. 1850, PrGS 1850 Nr. 21 (3755), S. 238 – 239. 117 Die Landgemeindeordnung nach dem PrALR wurde ergänzt durch das Gesetz v. 14. 04. 1856, PrGS 1856 Nr. 25 (4414), S. 359 – 364. 118 Für die Kreisordnung der östlichen Provinzen siehe PrGS 1872 Nr. 41 (8080), S. 661 – 716. Für die schleswig-holsteinische Kreisordnung siehe PrGS 1888 Nr. 19 (9289), S. 139 – 190. Für die Landgemeindeordnung für die östlichen Provinzen siehe PrGS 1891 Nr. 23 (9468), S. 233 – 278. Auf dem Land hatte sich Hänel bereits zuvor für die Abschaffung der Staatssteuern auf Grundbesitz und die Egalisierung des Steuersystems eingesetzte, siehe oben S. 118 f. 119 PrGS 1853 Nr. 24 (3763) S. 261 – 290; alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert. 115

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1808 (§ 5) als auch die revidierte Städteordnung von 1831 (§ 21) noch beibehalten hatten. Die Städteordnung ähnelt an vielen Stellen der Gemeindeordnung von 1850, hatte aber insgesamt eine weniger liberale Ausrichtung, was sich durch die fortschreitende Reaktion nach der Märzrevolution erklären lässt. Gemäß § 5 wurde das Bürgerrecht zwar erweitert, dabei aber von entsprechenden Eigentumsverhältnissen oder einen vorgeschriebenen Gewerbebetrieb abhängig gemacht. Nur das Bürgerrecht berechtigte zur Teilnahme an Wahlen, zur Bekleidung von Ämtern der Gemeindeverwaltung und zur Gemeindevertretung. Ein entsprechender Zensus führte zu einer Privilegierung des Besitzbürgertums, wodurch die alte Herrschaftsschicht begünstigt blieb. e) Die Städteordnung von 1869 für Schleswig-Holstein Im Zuge der territorialen Gebietsgewinne durch den Sieg über Napoleon seit 1815 wurden 1856 im Rahmen der restaurativen Revision und Vereinheitlichung im Sinne des preußischen Verwaltungssystems die Städteordnung für die Provinz Westfalen und die Städteordnung für die Rheinprovinzen erlassen.120 Nachdem im Rahmen der erneuten preußischen Gebietsgewinne 1867 in Schleswig-Holstein eine fortschrittliche Landgemeindeverfassung eingeführt worden war, folgte dann 1869 die Schleswig-Holsteinische Städteordnung. Der unübersichtlichen Gesetzeslage in den schleswig-holsteinischen Territorien, welcher der historische Einigungsprozess zugrunde lag, war es geschuldet, dass die Städteordnung von 1869 ein kompliziertes Machwerk war, welches auch in der Folge immer wieder redigiert und mit zahlreichen Sonderbestimmungen versehen wurde.121 Die Machtverschiebung durch die Weimarer Reichsverfassung (WRV) machte auch später noch einen Blick auf die schleswig-holsteinische Städteordnung lohnenswert, da diese wie kaum eine andere für das beispielhafte Bekenntnis zur kommunalen Selbstverwaltung steht.122 Die Städteordnung war ein maßgeblich von Hänel erarbeitetes Werk123, welches die realen Zustände an diese in Preußen anzupassen suchte, wobei er insbesondere bemüht war, die regionalen Besonderheiten beizubehalten.124 Obgleich Hänels Entwurf nicht in Gänze als Grundlage der Neuregelung übernommen wurde, so sind doch auf seine Initiative hin viele der schleswig-holsteinischen Eigenheiten des Verwaltungssystems beibehalten worden, wobei insbesondere der Verzicht auf das preußische Dreiklassenwahlrecht hervorzuheben ist, wie dieses noch in der preußischen Städteordnung von 1853 geregelt 120

Für Westfalen siehe PrGS 1856 Nr. 20 (4400), S. 237 – 264. Für die Rheinprovinz siehe PrGS 1856 Nr. 28 (4424), S. 406 – 434. 121 Loewe, S. V. 122 Ohlen, S. 9 f. 123 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (349); Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 33. 124 Ohlen, S. 10; Hänel/Seelig, Segeberger Rede, S. 6.

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war.125 In dieser Frage erweiterte Hänel das Steinschen Vorbild und sah eine möglichst breite und gleichwertige Möglichkeit der Partizipation vor. Hänel, als Vertreter Schleswig-Holsteins in die Kommission für das Gemeinwesen berufen, trat den Versuchen, die Ernst- und Sinnhaftigkeit der Forderungen der Schleswig-Holsteiner auf Erhalt ihrer Eigenheiten in Frage zu stellen, wie folgt entgegen: „Ich habe den Eindruck von denjenigen Herren Redner, die dagegen gesprochen haben, dass sie verhältnismäßig arm an Erfahrungen sind über das, was anderswo besteht und dass in dem Augenblick, wo ihnen eine Einrichtung entgegentritt, die nicht vollständig übereinstimmt mit ihren preußischen Schablonen und Erfahrungen, sie sich sofort gedrungen fühlen, eine Unsumme von Schreckensbildern zu entwickeln, was irgend aus diesen Dingen hervorgehen könnte.“126 Die Schärfe mit der Hänel hier auftrat, verdeutlicht, wie groß der Widerstand gegen den Erhalt der schleswig-holsteinischen Sonderregelungen bei den Preußen gewesen sein muss und beweist zugleich, wie engagiert Hänel als Verfechter der schleswig-holsteinischen Sache aufzutreten vermochte.127 Entstanden war die Städteordnung unter Bezugnahme auf die holsteinische Städteordnung von 1854. Im Alltag hatte sich in Schleswig aufgrund der vielschichtigen Gesetzeslage128 eine Praxis zum Nachteil der Selbstverwaltung herausgebildet, in welcher die Bürgermeister unmittelbar vom König ernannt wurden und auch eine königliche Bestätigung bei der Wahl der Magistrate erforderlich war, so dass diese Regelungen nicht geeignet waren, als Grundlage einer Städteordnung zu dienen, die sich der Selbstverwaltung verschreiben wollte.129 Hänel plädierte für die gleiche Wahl von Bürgermeistern und Beigeordneten durch die Bürgerschaft130 und sah sich in der Pflicht, die kommunale Selbstverwaltung im Sinne Steins zur Verwirklichung zu bringen.131 Die bestehenden Hoheitsrechte wollte Hänel im Entwurf seiner Städteordnung abschwächen und die Ernennung der Bürgermeister durch eine bloße Bestätigung im Anschluss an eine gesamtbürgerschaftliche Wahl ersetzen lassen, womit er freilich in Preußen auf wenig Gegenliebe stieß, da man dort kaum dazu neigte, die eigenen Machtbefugnisse vorschnell aufzugeben.132 Anders als noch bei Stein im Jahr 1808 sollte die Städteordnung Geltung für einen regionalen Bereich entfalten, der außerhalb des ursprünglichen preußischen Herrschaftsgebietes angesiedelt war. Die politischen Einflussmöglichkeiten durch die Praxis der direkten königlichen Ernennung waren erheblich und man war sich dieser Bedeutung auf preußischer Seite bewusst. Insbesondere in einer Phase, wo man sich der Loyalität der Schleswig125

Ohlen, S. 19. Hänel, zit. nach Ohlen, S. 21. 127 Vgl. auch Kielmansegg, S. 156. 128 Ohlen, S. 24 ff. 129 Ohlen, S. 27. 130 Ohlen, S. 35; üblich war eine Bürgermeisterwahl durch die Stadtverordneten, siehe Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (349). 131 Hänel, Das zweite Ministerium, S. 21. 132 Ohlen, S. 29, 32. 126

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Holsteiner zu Preußen noch nicht sicher sein konnte, fiel der Verzicht auf eine solch weitreichende Ernennungspraxis schwer. Die direkten Wahlen vor Ort für den Ort, wie sie bei Hänel vorgeschlagen wurden, entsprechen dem Steinschen Gedanken der Selbstverwaltung. Hänel, der sich seiner Verantwortung gegenüber Preußen im Sinne der Einheit der Nation bewusst war,133 argumentierte ausschließlich aus der Perspektive der Effizienz der Verwaltung und der Wirkung für die Zukunft. Nicht zuletzt aufgrund seines vehementen Eintretens für die Wahlrechte der gesamten Bürgerschaft, welche er mit dem „Vertrauen, dazu dass die betreffenden Bürger wirklich ihre Pflicht und Schuldigkeit erfüllen“134 begründete, setzte er dann beim endgültigen Beschluss seine Ansicht durch. Die Regelungen zum Magistrat gemäß §§ 28 ff. entsprachen den Forderungen Hänels daher nahezu vollständig. So regelt der § 31, dass sämtliche Mitglieder des Magistrats von der wahlberechtigten Bürgerschaft (§ 37) in gleichem Verfahren, wie solches für die Wahlen der Stadtverordneten vorgeschrieben wurde (§§ 42 bis 45), gewählt werden.135 Die Gewählten waren dann gemäß § 32 durch die Regierung respektive den König nur noch zu ernennen. An die Stelle des preußischen Dreiklassenwahlrechts trat ein gleiches Wahlrecht für alle Bürger, wenn auch durch einen Zensus begrenzt, das sich vor allem durch seine Wahlgrundsätze der unmittelbaren Wahl und das eng begrenzte staatliche Bestätigungsrecht auszeichnete.136 Hänels Engagement für die Städteordnung war aus dem Gedanken heraus geboren, dass mit Etablierung der rein preußischen Regeln auch die Neueinführung des preußischen Dreiklassenwahlrechts zu befürchten stünde, was von ihm abgelehnt wurde.137 In Schleswig-Holstein galt stets ein System der gleichen Wahl, was Preußen so nicht kannte.138 So wurden neben dem gleichen Wahlrecht vor allem erstmals auch kommunale Wahlen im modernen Sinne möglich.139 So ist auch der Grundsatz der relativen Stimmmehrheit gemäß § 44 der schleswig-holsteinischen Städteordnung im Gegensatz zur preußischen absoluten Mehrheit hervorzuheben.140 Hänel sah in Ausnahmefällen auch das Recht einer Volksversammlung vor.141 Damit ist die Regelung der schleswig-holsteinischen Städteordnung weitergehend als das preußische Pendant, auf welchem sie aufbaute und stellt sich bemerkenswert modern dar. Gleichzeitig ähnelt sie in ihrer Intention stark dem Steinschen Entwurf vor seiner Überarbeitung. Die fortschrittliche Komponente ergibt sich aus 133

Hänel, Das zweite Ministerium, S. 22. Hänel, zit. nach Ohlen, S. 37. 135 Loewe, S. 13. 136 Kiehl, S. 177. 137 Ohlen, S. 14. 138 Ohlen, S. 27. 139 Pust, in: Demokratie in Schleswig-Holstein, S. 143 (145 f.); zur Demokratisierung durch die Städteordnung von 1869 siehe insgesamt Pust, in: Demokratie in Schleswig-Holstein, S. 143 – 162. 140 Vgl. Ohlen, S. 57. 141 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (349). 134

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diesem Zusammengreifen von Steins preußischer Intention und den weitreichenden schleswig-holsteinischen Besonderheiten in der Selbstverwaltungspraxis, insbesondere beim Wahlrecht. Im systematisch spiegelbildlich angelegten § 31 der damals gültigen preußischen Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen142 von 1853 wurde hingegen geregelt, dass die Wahl des Bürgermeisters und der weiteren Magistratsmitglieder allein durch die Wahl der Stadtverordnetenversammlung erfolgen solle und auch das Erfordernis der Bestätigung wurde zusätzlich auf Schöffen und besoldete Magistratsmitglieder ausgedehnt. Diese Vorschriften gleichen oberflächlich denen Steins, haben im Ergebnis allerdings eine erhebliche Regulierungsfunktion auf die Wahl und begrenzten somit eine demokratische Entwicklung. Als weitere Besonderheit der schleswig-holsteinischen Verwaltungsorganisation hat sich das gemeinschaftliche Zusammenwirken von Stadtverordnetenversammlung und Magistrat durch die Einrichtung gemischter Kommissionen und gemeinschaftlicher Beratungs- und Beschlusssitzungen auf dem gesamten Gebiet der öffentlichen Verwaltung erhalten.143 Die Versammlungen, Verhandlungen und Beratungen von Stadtverordneten und Magistrat konnten gemäß §§ 50, 51 nur gemeinschaftlich erfolgen. Gemäß § 52 bedurfte es für einen gültigen Gemeindebeschluss der Mehrheit in beiden Kollegien. Hänel votierte gegen die Trennung von Beschlussfassung und Ausführung zugunsten dieses gemeinschaftlichen Zusammenwirkens beider Körperschaften.144 Hier fand eine Weiterentwicklung im Verhältnis von Stadtverordnetenversammlung und Magistrat statt, das nicht mehr in ein einseitiges, sondern beiderseitiges Abhängigkeitsverhältnis mündete und so die Kompetenzverteilung auf eine gemeinschaftliche Grundlage stellte. Hinsichtlich der nur gemeinschaftlichen Beschlussfähigkeit von Stadtverordnetenversammlung und Magistrat nach der schleswig-holsteinischen Städteordnung kann sich nicht uneingeschränkt den Lobbekundungen angeschlossen werden, wie sie teilweise vorgetragen wurden.145 So ist die Zustimmung für diese Regelung an entscheidungserheblicher Stelle weniger als Anerkenntnis einer fortschrittlichen Regelung, im Hinblick auf eine effiziente und bürgernahe Regionalverwaltung zu verstehen,146 sondern entsprang wohl eher den Überlegungen, dass diese Regelung nur formalrechtlich im Widerspruch zur Preußischen Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen stand. So konnte man seitens der preußischen Obrigkeit, als scheinbares Zugeständnis, auf die schleswig-holsteinischen Forderungen eingehen, ohne am tatsächlichen Rechtszustand zu viele Änderungen zu akzeptieren. Der Beweis dafür ist in § 20 und § 36 der Preußischen Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen normiert, nach denen zwar die Stadtverordnetenversammlung allein beschlussfähig war, im Hinblick auf diejenigen Angelegenheiten, welche 142 143 144 145 146

PrGS 1853 Nr. 24 (3763) S. 261 – 290; siehe auch Ohlen, S. 39. Ohlen, S. 41 f. Ohlen, S. 43. So bei Ohlen, S. 42 f. Ohlen, S. 43.

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exekutiv dem Magistrat unterstanden, aber auf die Zustimmung des Magistrats angewiesen blieb. Die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung konnten also in keinem dieser Fälle allein ausgeführt werden. Bei Uneinigkeit konnte von beiden Seiten die Einsetzung einer Kommission verlangt werden. Zumindest in diesem Fall wäre dann eine ebensolche gemeinschaftliche Beratungssituation hergestellt, welche der in der schleswig-holsteinischen Städteordnung vorausgesetzten Regelung de facto gleichkäme. Somit ist in der Übernahme dieser Regelung also weniger eine reformorientierte und fortschrittliche Grundhaltung in der preußischen Verwaltungshierarchie zu sehen, sondern vielmehr eine Möglichkeit, um den SchleswigHolsteinern symbolisch entgegenzukommen, ohne größere Veränderungen an der tatsächlich herrschenden Praxis zuzulassen. Hänels Vorschläge zur weitergehenden Überschreibung der Kompetenzen der Ortspolizei an die Gemeinden, wie diese bereits der holsteinischen Städteordnung, z.B. im Hinblick auf Gewerbeangelegenheiten, innewohnte, scheiterten am preußischen Verständnis der Polizei als alleinige Staatsaufgabe.147 Allerdings konnte sich die Aufspaltung der Polizei in eine staatliche Sicherheitspolizei und eine kommunale, so genannte Wohlfahrtspolizei etablieren, was zumindest in Teilen Hänels Vorstellungen entsprach, wenn es auch nicht im Dienste der kommunalen Selbstverwaltung geschah.148 Wohlfahrtspolizei ist hier im Sinne einer Verwaltungspolizei zu verstehen, die im Gegensatz zur Sicherheitspolizei im Verwaltungsinteresse tätig war, dabei aber gerade nicht als Instrument der kommunalen Selbstverwaltung eingesetzt wurde. Nichtsdestoweniger handelte es sich dennoch um eine Kompetenzabgabe und die Ansiedlung entsprechender Befugnisse auf regionaler Eben. Hänel spiegelte das Handeln des Staates in das Individuum, so dass auch der Staat zu ethischer Entwicklung verpflichtet sei, das heißt zur ethischen Entwicklung seiner Organisations- und Machtstrukturen, zur Kultur- und Wohlfahrtpflege sowie zur Rechtspflege.149 Hänel knüpft also auch in seiner Staatszweckbestimmung an Stein an, wenn er die Machtentfaltung des Staates immer im Dienste der ihm innewohnenden Kultur, immer im Sinne des Volkes und der Wohlfahrt desselben verortete. Hier stellt Hänel ebenso wie Stein den Einklang zwischen Bürgern und Staatsbehörden her, die im Sinne eines übergeordneten Zieles (Staatszweck) zur gemeinschaftlichen Entwicklung schreiten. Gefördert durch den Gleichklang von Geist und Handlungen ist so die verantwortliche Einbindung des Bürgers im Rahmen der Selbstverwaltung die logische Konsequenz. Nichts wäre schädlicher zur Erfüllung des Staatszwecks, als einen Gegensatz zwischen Bürger und Staat zu konstruieren. Durch hinreichende Partizipationsmöglichkeiten wird und wurde diesem, zumindest inneren, Gegensatz entgegengewirkt.

147 148 149

Ohlen, S. 50 f. Ohlen, S. 54 ff.; Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (277 ff.). Hänel, Gesetz, S. 247.

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Besonders wertvoll erachtete Hänel das Rechenschaftssystem in Steins Städteordnung.150 In Kenntnis der Abhängigkeit des restlichen Deutschlands von der Entwicklung in Preußen151 folgte Hänel in seinem Entwurf zur Städteordnung oft dem preußischen Regelungswerk, angereichert um notwendige Änderungen, welche er der preußischen Städteordnung für die sechs östlichen Provinzen vom 30.05.1853 entlieh.152 Dies hatte zunächst praktische Bedeutung, da er so auf vorhanden Teilen aufbauen konnte. Der preußischen Städteordnung entnahm er auch die Regelungen zum Erwerb des Bürgerrechts. Hänel schloss sich hier dem Regierungsentwurf an, der später in der Städteordnung verwirklicht wurde.153 Die Städteordnung von 1869 bezeichnete er selbst „unbestritten als die beste Städteordnung in Preußen.“154 Vor allem die Bewunderung155 für Freiherr vom Stein156 prägte Hänels politisches Wirken im kommunalen Bereich. Stein gilt als Schöpfer der deutschen Selbstverwaltung, welcher er zur „Belebung des Gemeingeistes und Bürgersinns“157 essenzielle Bedeutung für das Funktionieren staatlicher Strukturen auf freiheitlicher Grundlage beimaß. Mit Stein teilte Hänel die Überzeugung, den Menschen die Verantwortung schrittweise durch einen Gewöhnungsprozess zu übertragen.158 Stein hatte diese Entwicklung an die Einführung einer Dienst- und insbesondere Wahlpflicht gekoppelt, welche erzieherischen Charakter auf die Bürger ausüben sollte. So war auch Hänel bestrebt, die Stellung der Gemeinden gegenüber dem Staat zu stärken159, die kommunale Selbstverwaltung sowie politische Teilhabemöglichkeiten voranzutreiben und so den eigenen Verantwortungsbereich des Bürgers, im Rahmen individueller Freiheiten, zu erweitern. 3. Zwischenergebnis – Kommunale Selbstverwaltung Die regionalen Gesetzgebungen im Rahmen einer kommunalen Selbstverwaltung in Gestalt von Kreis- und Provinzialordnungen waren für Hänel Mittel, um die staatsbürgerlichen Rechte zum Abschluss zu bringen.160 Dabei baute er auf Steins Selbstverwaltungskonzeption auf.

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Hänel, Das zweite Ministerium, S. 18. Hänel, Das zweite Ministerium, S. 22. 152 Ohlen, S. 14. 153 Ohlen, S. 59. 154 Hänel/Seelig, Segeberger Rede, S. 4. 155 Hänel, Das zweite Ministerium, S. 6 ff. 156 Zu Stein siehe bereits S. 131 Fn. 91. 157 Stein, zit. nach Ohlen, S. 62. 158 Hänel, Das zweite Ministerium, S. 10. 159 Ohlen, S. 61. 160 Von Hänel unterzeichneter Wahlaufruf der LPSH 1876 (KZ Nr. 5375, 12. 10. 1876, S. 1981), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 44. 151

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F. Das Frühwerk

a) Stein als Vorbild für Hänel Für Stein knüpft die Teilhabe an der Selbstverwaltung also nicht nur an praktische Erwägungen, sondern beschwor die untere Verwaltungsebene als Träger des Staates selbst. Sehr ähnlich hatte auch Hänel sein Konzept der Selbstverwaltung entworfen. Dort, wo Stein die Teilhabe noch an das Eigentum knüpfte, ging Hänel einen Schritt weiter. Auch für Stein galt die preußentypische Ablehnung der französischen Revolution. Seine Reformbestrebungen richteten sich an der starken Stellung des Monarchen aus, die auch im Rahmen der Selbstverwaltung gewahrt bleiben sollte. Ebenso agierte Hänel, der zwar einen breiteren und damit demokratischeren Ansatz verfolgte, im Ergebnis sich aber an einem parlamentarischen-konstitutionellen System nach englischem Vorbild orientierte, in welchem der Monarch ebenfalls mit starken Machtbefugnissen ausgestattet blieb. Die Teilhabe war für Hänel Garant der Monarchie und die Monarchie Garant der Selbstverwaltung, in einem sich wechselseitig bedingenden System. Stein begriff die Selbstverwaltung also einerseits als Mittel der Modernisierung der Verwaltung in administrativer und praktischer Hinsicht und stellte andererseits ein neues Staatsverständnis in den Raum. Darin sollte der Einzelne durch Teilhabe an den Staat gebunden werden und im Interesse des Allgemeinwohls handeln. Stein erweiterte den Teilhabekreis von wenigen Gutsbesitzern um die Klasse der Eigentümer. Für die damalige Zeit ein tiefgreifender Einschnitt, der aus heutiger Sicht aber wenig demokratisch erscheint. Stein als Demokraten zu bezeichnen, geht daher fehl. Politik war für ihn vorrangig die Arbeit auf administrativem Wege. Auch Hänel sah die Verwaltungsaufgaben am besten dort aufgehoben, wo sie tatsächlich anfielen. In diesem Sinne trat er für eine regionale Verwaltung für und durch sich selbst ein. Noch stärker als Stein betonte er die Bindungswirkung durch Partizipationsrechte und die wechselseitige Beziehung zwischen Staat und Bürgern. Dort, wo Stein den Eigentümer sah, verortete Hänel den Bürger. Aus dem Steinschen Besitzbürger wurde bei Hänel der Vollbürger. Partizipationsrechte und Teilhabe sollten nicht mehr an materielle Voraussetzungen geknüpft sein. Durch das weitreichende Wahlrecht entwickelte er das Steinsche System insofern zu einem parlamentarischen System weiter. Für die Stärkung des Wahlrechts sorgte etwa ein Verzicht auf das Dreiklassenwahlrecht zugunsten des allgemeinen Wahlrechts, so auch gesehen bei seiner Konzeption des Wahlrechts der Bürgerschaft. Die Wahlen wurden allgemein wichtiger, da gleichzeitig staatliche Hoheitsrechte (z. B. bei der Ernennung) eingeschränkt wurden. Stein hatte dem staatlichen Ernennungsrecht noch einen großen Raum gewährt und so die hoheitlichen Einflussmöglichkeiten auf die Selbstverwaltung viel stärker als Hänel gewichtet. Von Stein hatte Hänel aber auch Anregungen über das Rechenschaftssystem gewonnen. Die Frage nach der Verantwortlichkeit sollte eine bestimmende Frage Hänelscher Politik werden.161 Anders als bei Stein ist das Hänelsche Selbstverwal161

Vgl. ausführlich zum Stellvertretergesetz S. 179 ff.

III. Die kommunale Selbstverwaltung

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tungskonzept stark durch eine mitbestimmende Komponente geprägt. Es geht insofern über Stein hinaus, baut aber in vielen Punkten auf dessen Grundlagen auf. Als Weiterentwicklung zu Stein, dessen Konzept vor allem eine Verwaltungsmodernisierung auf dem Verwaltungswege darstellt, ist die Hänelsche Selbstverwaltung bereits als demokratisches Konzept zu klassifizieren. Insbesondere seine Städteordnung von 1869 ist Beleg für diese demokratische Tendenz der Selbstverwaltung bei Hänel. Die Trennung von Exekutive und Legislative war bei Stein im modernen Sinne noch nicht vorhanden. Ohne die Reformschritte Steins ist die moderne Entwicklung hin zur Demokratisierung des Staatswesens allerdings nicht denkbar, so dass die Bemühungen Albert Hänels ganz unmittelbar an die Gedanken Steins anknüpften und so beide Männer in eine gewisse Kontinuitätslinie stellt. Freilich gingen sie dabei aber von anderen Prämissen aus. Diese Unterschiede sind kontextgebunden und an die unterschiedlichen Wirkungszeiträume gekoppelt. Sie können die tieferliegenden Gemeinsamkeiten allerdings nicht überdecken. b) Selbstverwaltung als Freiheitsmaxime Hänels Vorstellung von Selbstverwaltung war ein kommunaler Ansatz. Die Delegierung staatlicher Aufgaben auf kommunaler Ebene war es, die ihm am vielversprechendsten für die Zukunft erschien. Der Staat sollte sich, überall wo möglich, aus der Regionalverwaltung zurückziehen, die Entscheidung den Behörden vor Ort überlassen und sich weitgehend auf ein Aufsichtsrecht beschränken. Im Sinne moderner Kommunalordnungen wollte er den Kreistag zum bestimmenden Hauptorgan der Selbstverwaltung erheben. Insbesondere die Hoheit über die eigene Finanzverwaltung war ihm wichtig, so dass er eine diesbezügliche Dezentralisierung vorantrieb. Neben der Übernahme von Aufgaben und Verantwortung durch regionale Organe der Exekutive empfahl er eine stärkere Einbindung der Bürger selbst. Diese Übernahme von Verantwortung sah er gerechtfertigt durch ein organisches Verweben von Staat, Verwaltung und Bürgerschaft. Die entsprechenden Rahmenbedingungen suchte er auch durch sein Engagement für die Schleswig-Holsteinische Städteordnung zu schaffen. Hänel, der durchaus noch viel weitergehende Kompetenzen für die Selbstverwaltung für wünschenswert hielt und diese auch entsprechend einforderte, konnte insoweit also dennoch zufrieden sein, da sich die Darstellung der Städteordnung deutlich von anderen geltenden Ordnungen unterschied. Insbesondere im Hinblick auf das Wahlrecht war eine größere Freiheit gewonnen und ein höheres Maß an Partizipationsmöglichkeiten erreicht, als dies anderswo in Preußen der Fall war. Hänels Engagement für die Städteordnung war auch aus dem Gedanken des gleichen Wahlrechts geboren. Etwa die Direktwahl des Bürgermeisters ermöglichte ein höheres Maß an Mitbestimmung und so auch eine gewisse Kontrolle der Verwaltungsbehörden durch die Bevölkerung selbst. Diese Liberalisierung auf unterer Verwaltungsebene sollte der Grundstock für eine organisch wachsende politische Freiheit von unten nach oben werden, welche den Untertanen zum selbstständig

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F. Das Frühwerk

agierenden Staatsbürger erheben wollte.162 Darin knüpfte er an die Konzeption der preußischen Reformen an. Obwohl kein Schleswig-Holsteiner von Geburt an, trat Hänel hier als einer der engagiertesten Fürsprecher für die regionale Sache auf und erwarb sich breite Anerkennung unter den Schleswig-Holsteinern. Es ist nicht nur zu einem unerheblichen Maße ihm zu verdanken, dass die neuen Regelungen auch den norddeutschen Geist atmeten und nicht eine bloße Reproduktion preußischer Regelungen darstellten. Er und viele andere taten sich in diesem nun innerpreußischen Ringen um die Ausgestaltung der neuen Provinzen hervor und bewahrten die schleswig-holsteinischen Eigenheiten, die in Form der Städteordnung noch bis ins Jahr 1935 fortgelten sollten. Die Beschneidung staatlicher Bevormundung ermöglichte ein hohes Maß an Selbstverwaltung und war durch ihren freiheitlichen Geist eine der fortschrittlichsten in ganz Preußen.163 Es wurden das gleiche Wahlrecht und erstmals kommunale Wahlen im modernen Sinne eingeführt. Diese Städteordnung stellt in den Augen vieler Schleswig-Holsteiner Hänels wichtigstes Vermächtnis dar, nicht umsonst wurde ihm in Anbetracht dieser Verdienste die Ehrenbürgerschaft der Stadt Kiel verliehen.164 Hänel bewertete die Entwicklung der Selbstverwaltung einige Jahre später für Schleswig-Holstein dennoch als ausbaufähig.165 Es zeigt sich aber auch, dass Hänels Vorstellung von Gemeindeverwaltung eine solche der kurzen Wege ist. Wo immer möglich, sollten die Bürger über ihr Schicksal selbst bestimmen können, um einerseits die direkt Betroffenen mit den Entscheidungen zu betrauen und andererseits auch die Effektivität sowie die Bindung des Einzelnen an die Institutionen zu erhöhen. Hänel traute dem Einzelnen ein höheres Maß an Verantwortung zu, als dies in den staatlichen Institutionen bisher üblicherweise der Fall war. Wie seine Argumentation deutlich macht, sah er in der Mitgestaltung durch den Bürger nicht das Risiko, sondern vielmehr eine große Entwicklungsmöglichkeit für den Staat selbst. Die Staatsbürgertreue und Bürgerpflicht vermag als belebende Kraft auch und gerade in die Kommunalverwaltung auszustrahlen und ist so geeignet, die vorteilhaftesten Ergebnisse für die Region zu erzielen. Das Ringen um die Städteordnung ist einerseits also eine Absichtserklärung als Startschuss für eine gewünschte Liberalisierungs- und Dezentralisierungswelle der unteren Verwaltung und sollte im Idealfall weitere diesbezügliche Bestrebungen nach sich ziehen. Andererseits ist die Städteordnung aber auch ein Gesetzeswerk, das ganz praktisch mit den oben genannten Verbesserungen aufwarten konnte und so bereits selbst als ein erster Baustein der Liberalisierung der Verwaltung fungierte. Angestrebt wurde hier nicht nur ein freiheitliches Gesetzeswerk für bestimmte Einzelregionen, sondern vielmehr eine grundlegende Neustrukturierung der Ver162

Vitzthum, S. 40. Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (349). 164 Volbehr/Weyl, S. 49; Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (350); Nachweise finden sich außerdem im Hänel-Nachlass. 165 Von Hänel unterzeichneter Wahlaufruf der LPSH 1873 („74er Erklärung“; KZ Nr. 3334, 12.6. 1873, S. 1089), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 35 f. 163

III. Die kommunale Selbstverwaltung

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waltung, die nach Hänels Willen als erster Schritt einer weitreichenden Modernisierung der bürgerlichen Partizipationsmöglichkeiten dienen sollte. Über die Selbstverwaltung sollten die als Leitziel propagierten Freiheitsrechte in den Lebensalltag der Menschen einfließen. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsmöglichkeiten auf regionaler Ebene mit direkt sichtbaren Ergebnissen sollten die Grundlage für eine Etablierung von demokratischen Strukturen von unten her bilden. Die Selbstverwaltung ist eine der frühesten und zentralsten Forderungen Hänels, die ihn von der Zeit in Schleswig-Holstein bis hin zum Wirken auf höchster Reichsebene begleiteten.166 Über diese Selbstverwaltung sollten die Bürger mit dem neuen Staate verflochten werden, um durch das persönliche Engagement eine Identifizierung mit ihm zu erreichen. Das Reich sollte als Garant der Partizipations- und Freiheitsrechte begriffen werden. So sollte nicht mehr nur der Staat die Freiheitsrechte des Einzelnen garantieren, sondern die Freiheitsrechte als Funktionsgaranten der unteren staatlichen Ebenen auch den Bestand des Staates selbst garantieren. Selbstverwaltung war für ihn gleichbedeutend mit Fortschritt, welcher für Hänel den Wechsel vom „Absolutismus zum konstitutionellen Rechte, von der Herrschaft der Bürokratie zur Selbstverwaltung von dem Bedruck durch Klassenprivilegien zur staatsbürgerlichen Gleichberechtigung“ bedeutete.167 In der intendierten Wirkung auf die übergeordneten Strukturen durch die Gewährung von Teilhaberechten im Rahmen der Selbstverwaltung kann davon gesprochen werden, dass Hänel beabsichtigte, im moderne Sinne eine gesellschaftliche Basisbewegung anzustoßen. Selbstverwaltung war das Mittel zum Zweck zur Emanzipation. Auch Juden konnten von den kommunalen Partizipationsrechten profitieren, welche gleichzeitig die Umsetzung der rechtlichen Emanzipation im nationalen Rahmen vorbereiteten. Klares Ziel von Hänels Selbstverwaltungskonzeption ist die Garantie von Teilhaberechten. Sein Eintreten für Provinzial- und Kreisordnung war auch wieder ein Einsatz für den Parlamentarismus, da diese Normwerke für Hänel das „Lebensprinzip des Parlamentarismus“ verkörperten.168 Die Bemühungen um die Städteordnung zeigen eine, gegenüber dem gesetzgeberischen Zeitgeist, freiheitliche Grundhaltung. Die Städteordnung trug die Ideale von 1848 in die preußische Verwaltung, wodurch Hänel zum geistigen und auch praktischen Wegbereiter der Demokratisierung wurde.

166 Rundschreiben des Vorstandes des schleswig-holsteinischen Wahlvereins der liberalen Partei 17. 10. 1867 (KZ Nr. 934, 22.10.67, S. 1447), abgedr. in: Kiehl, Anhang S. 27. 167 Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 10. 168 Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 11.

G. Das staatsrechtliche Hauptwerk Nach seinen akademischen Arbeiten und den Veröffentlichungen zu praktischen Regionalfragen verlagerte Hänel zunehmend seinen Interessen- und Arbeitsschwerpunkt. Bereits durch sein Engagement für die kommunale Selbstverwaltung und die Schleswig-Holsteinische Städteordnung hatte er bewiesen, dass es ihm möglich war, praxistaugliche Lösungen für die zeitgemäßen Bedürfnisse zu entwickeln. Im Zuge der Reichseinigung stellte sich nun die neue Frage nach der Ausgestaltung des neuen Staates, so dass sich Hänel verstärkt dem Staatsrecht zuwandte. Die in der Folge entstandenen staatsrechtlichen Arbeiten bilden sein wissenschaftliches Hauptwerk, welches sein staatsrechtliches Renommee begründete. Es besteht vor allem aus seinen drei Studien und dem ersten Band der Monographie „Deutsches Staatsrecht“. Daneben ist Hänel als Verfasser eines Praxiskommentars zum Konsularwesen und zur Reichsschifffahrt1 in Erscheinung getreten. Es liegt in der Natur der Sache, dass es hier vorrangig auf die Auseinandersetzung der staatsrechtlichen Grundlagen ankommt. Die Schaffung des Reiches führte zur Etablierung des neuen Reichsstaatsrechts als Teil der Staatsrechtswissenschaft, das zwar auf historische Vorbilder zurückgreifen konnte, in vielen Punkten aber völliges Neuland betrat und die entscheidenden Grundbegriffe so erst an den Erfordernissen der Praxis unter Berücksichtigung der bekannten staatsrechtlichen Kategorien selbstständig definieren musste. Hänels Denken kreiste um die Frage der Gestalt des Deutschen Reiches, seiner Ausgestaltung als Bundesstaat, der Kompetenzen der Einzelstaaten in ihrem Verhältnis zum Reich auf abstrakter Ebene genauso, wie um die Verteilung der Kompetenzen zwischen Einzelstaaten und obersten Bundesorganen in der praktischen Wirklichkeit. Zum einen ging es also darum, das Staatsrecht des Deutschen Reiches auf eine theoretische Grundlage zu stellen. Zum anderen darum, aus dieser Grundlage die praktischen Werkzeuge zu entwickeln, welche die Funktionsfähigkeit des Staates langfristig sicherstellen und zukunftssicher machen sollten.

I. Erste Studie – Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung Unter dem Eindruck des neu geschaffenen Reiches und den gerade erst abgeschlossenen Verhandlungen über die Verfassung, die nun die Notwendigkeit mit sich 1 Hänel/Lesse, Die Gesetzgebung des Deutschen Reichs über Konsularwesen und Seeschifffahrt, Berlin 1875.

I. Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung

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brachten, den Verfassungstext in und mit der Praxis zu erproben, veröffentlichte Hänel 1873 seine erste Studie zum Deutschen Staatsrecht.2

1. Hintergrund Er griff damit in die staatsrechtliche Auseinandersetzung um den Charakter des Deutschen Reiches ein. Durch die Konstituierung der Vereinigten Staaten von Amerika 1787, die Gründung der Schweizer Eidgenossenschaft 1848 und schließlich des Deutschen Reiches 1871 waren Staaten entstanden, zu deren Einordnung weder der klassische Staatsbegriff noch der Begriff des aus souveränen Einzelstaaten bestehenden Staatenbundes genügten. Die Lösung der Staatsrechtswissenschaft war die Etablierung einer neuen Staatsform: der Bundesstaat. Es galt sodann in der Grundsatzfrage zu entscheiden, welche Staatsform für das Deutsche Reich Geltung erlangt habe. In Deutschland gibt es eine lange föderale Vorläufertradition. Bereits das Heilige Römische Reich Deutscher Nationen war föderal strukturiert, ohne dass es sich aus Sicht eines modernen Staatsverständnisses heraus klar als Bundesstaat oder Staatenbund charakterisieren ließe.3 Andererseits lässt sich das Heilige Römische Reich bereits als „bundesstaatsähnliches Gebilde“4 bezeichnen, so dass schon hier die Wurzeln für die bundesstaatliche Entwicklung Deutschlands liegen.5 Es zeigt sich aber, dass auch aus der Betrachtung ex post, keine eindeutige Einordnung in staatsrechtliche Kategorien möglich ist. Der Untergang des Heiligen Römischen Reiches im Zuge der napoleonischen Eroberungen unterbrach zunächst die Kontinuität dieser Entwicklung. Der 1815 gegründete Deutsche Bund entstand sodann als Bund souveräner Einzelstaaten. Er war keine Wiedergründung des Heiligen Rö2 Hänel, Studie I: Die vertragsmäßigen Elemente der Deutschen Reichsverfassung, Leipzig 1873. 3 Dies hatte bereits zeitgenössisch kritisch Pufendorf beschrieben: „Welche Staatsform man aber dem ganzen deutschen Reich zuschreiben soll, darüber sind sich die deutschen Schriftsteller nicht einig […] Es bleibt uns also nichts anderes übrig, als das deutsche Reich, wenn man es nach den Regeln der Wissenschaft von der Politik klassifizieren will, einen irregulären und einem Monstrum ähnlichen Körper zu nennen, der sich im Laufe der Zeit durch die fahrlässige Gefälligkeit der Kaiser, durch den Ehrgeiz der Fürsten und durch die Machenschaften der Geistlichen aus einer regulären Monarchie zu einer so disharmonischen Staatsform entwickelt hat, dass es nicht mehr eine beschränkte Monarchie, wenngleich der äußere Schein dafür spricht, aber noch nicht eine Föderation mehrerer Staaten ist, vielmehr ein Mittelding zwischen beiden.“ Siehe dazu Pufendorf, cap. VI, §, 9, S. 106 f.; vgl. auch Holste, S. 44 f.; Samuel Freiherr von Pufendorf (1632 – 1694) war Philosoph und Jurist, der als einer der Väter des Vernunftrechts gilt, siehe Luig, Pufendorf, Samuel Frhr. v., NDB 21 (2003), S. 3 – 5 und Aring, Pufendorf, Samuel Freiherr v., BBKL 7 (1994), Sp. 1064 – 1066 sowie zu seinem Werk Hüning, Naturrecht und Staatstheorie bei Samuel Pufendorf, Baden-Baden 2009. 4 Stern, Staatsrecht I, S. 654. 5 Holste, S. 31 ff. Zum Ausgangspunkt der Entwicklung der Bundesstaatstheorie siehe Stolleis, Öffentliches Recht I, S. 237 ff. und Stern, Staatsrecht I, S. 647 ff., 654 f.; zur Entwicklung der vorkonstitutionellen germanischen Bundesstaatslehre siehe Gorskiy, S. 36 – 55.

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G. Das staatsrechtliche Hauptwerk

mischen Reiches und wies insofern noch schwächere bundesstaatliche Tendenzen auf als das alte Reich. Insofern ähnelte der Deutsche Bund wieder stärker dem reinen Staatenbund. Gleichwohl blieben die Einzelstaaten in politischer, wirtschaftlicher und vor allem kultureller Hinsicht eng verbunden. Diese föderale Verbindung über den Deutschen Bund hatte nur noch einen überwiegend formalen Charakter. Die immer stärker werdende Nationalbewegung und der Wunsch nach Einheit verstärkten allerdings zusehends den Druck in Richtung einer Föderalisierung, also einer stärkeren politischen Verbindung der deutschen Einzelstaaten. Der Versuch der nationalen Einigung war auch ein „Ringen um die rechte Form des Föderalismus“.6 Ganz deutlich zeigt sich dies in der Paulskirchenverfassung 1848, welche die Errichtung eines Bundesstaates vorsah7 und dabei erstmalig nach §§ 131 ff. ein Reichsbürgerrecht im Gegensatz zum föderalen Angehörigkeitsrecht der Einzelstaaten beinhaltete. So konnten die Staatsrechtstheoretiker der Kaiserzeit zwar auf eigene historische Vorbilder zurückgreifen, blieben aber mangels Erfolges der Paulskirchenverfassung für die Frage der konkreten Einordnung des neuen Deutschen Reiches auf eigene Ansätze oder praktische ausländische Beispiele angewiesen. Erst die Verfassung des Norddeutschen Bundes ließ einen – zumindest Teile Deutschlands umfassenden – Bundesstaat Wirklichkeit werden.8 Der Norddeutsche Bund war dabei allerdings nur ein kurzlebiger Zwischenschritt auf dem Weg zum Deutschen Reich. Anders als in Deutschland gelang 1848 der Schweiz mit der Bundesverfassung9 der erfolgreiche Übergang vom Staatenbund der Kantone hin zum Schweizer Bundesstaat, so dass fortan auch in unmittelbarer räumlicher und kultureller Nähe ein realer Bundesstaat existierte. Ein noch gewichtigerer ausländischer Impuls war bereits die Konstituierung der Vereinigten Staaten auf Grundlage der amerikanischen Verfassung von 1787 als der erste „echte“ Bundesstaat gewesen.10 Ihrer bedienten sich auch die deutschen Bundesstaatstheoretiker in der Auseinandersetzung mit den Verfechtern einer einzelstaatlichen Souveränität, die das Deutsche Reich als bloßen Staatenbund verstanden wissen wollten. Zunächst ging es also darum, den grundsätzlichen staatsrechtlichen Charakter des Deutschen Reiches festzustellen. Letztlich stellte sich dies als Machtfrage zwischen Bundesstaat und Einzelstaaten dar und wurde je nach politischer Ausrichtung unterschiedlich bewertet. 6

Isensee/Kirchhof/Kimminich, HStR I, § 26 Rn. 29 f. RGBl. 1849, S. 101 – 147, abgedr. mit Anmerkungen in Huber, Dokumente I, S. 375 ff.; siehe in Auszügen auch Frotscher/Pieroth, S. 165 ff. Rn. 236; zur Bedeutung der Paulskirchenverfassung für den deutschen Bundesstaat siehe Kühne, NJW 1998, 1513 (1516); zum Sinn und Zweck des bundesstaatlichen Prinzips siehe Stern, Staatsrecht I, S. 657 – 666. 8 Vgl. Holste, S. 95 ff., 116 ff.; zur Verfassung siehe BGBl. des Norddeutschen Bundes Nr. 1/1867, S. 1 – 23; zum heutigen Bundesstaatsverständnis siehe Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2010, 873. 9 Stern, Staatsrecht I, S. 654 f. 10 Zur bundesstaatlichen Struktur der USA siehe Welz, in: Regierungssystem der USA, S. 69 – 89. 7

I. Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung

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2. Die Vereinigten Staaten als Blaupause Seine Ausführungen zur Bundesstaatlichkeit beginnt Hänel konsequent mit einer Darstellung der Verfassungsstreitigkeiten der Vereinigten Staaten. Unter Rückgriff auf die praktischen Erfahrungen der USA arbeitete Hänel rechtsvergleichend.11 Die immanente Vorbildfunktion der amerikanischen Realität legt Hänel den Ausführungen im Hinblick auf seine eigene Bundesstaatskonzeption zugrunde. Sie soll deshalb kurz angerissen werden. In den USA herrschte im Süden die Auffassung vor, es bei der Union mit einem Zusammenschluss unabhängiger Staaten zu tun zu haben.12 Die südstaatliche Auffassung ähnelte damit dem Bedürfnis der deutschen Einzelstaaten, die eigene Souveränität zu bewahren. Dieses traditionelle unionsrechtliche Verständnis stellte die Eigenstaatlichkeit in den Vordergrund. Streitpunkt war die Frage der Nullifikation, also inwieweit ein (souveräner) Einzelstaat das Recht besaß, Bundesgesetzte innerhalb seines eigenen bundesstaatlichen Gebietes zu nullifizieren (aufzuheben). Diese bereits um die Jahrhundertwende aufgetauchte Fragestellung sollte ihre Bedeutung insbesondere in den Zollstreitigkeiten ab dem Jahr 1828 entfalten. Das Verhältnis des einzelnen Bundesstaates gegenüber der Union war zu dieser Zeit noch unklar. Mit Erklärung der Unabhängigkeit 1776 vom Mutterland herrschte nachvollziehbar ein großes Unbehagen gegen jede Form von mächtiger Zentralgewalt. Auch die Unterschiede in kultureller und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen den Einzelstaaten bestimmten die Wahrnehmung und intendierte Ausrichtung als bloßer Staatenbund. Alle zentralistischen Bestrebungen wurden mit der Unterdrückung durch Großbritannien assoziiert, weshalb die Ablehnung eines starken Zentralismus zunächst konsensuell verbreitet blieb. Die erste verfassungsrechtliche Grundlage der Vereinigten Staaten waren so auch nicht die eigentliche Verfassung, sondern die so genannten Konföderationsartikel13, welche vor allem für die Eigenstaatlichkeit und Souveränität der Einzelstaaten standen. Auch in Deutschland war aus historischen Gründen ein zentralistischer Einheitsstaat, zumindest im Wege einer freiwilligen Einigung, nie optional. Dieser Ausrichtung geschuldet, krankte das erste amerikanische Verfassungswerk von vornherein an einer zu starken Autonomie der Einzelstaaten. Die Organe der Konföderation blieben bloße Scheinorgane, so wie der Kontinentalkongress, der seiner legislativen Funktion mangels Durchsetzungsmöglichkeiten nie zur Wirksamkeit verhelfen konnte. Besonders nachteilig wirkte sich aus, dass die Konföderation nicht berechtigt war, Steuern zu erheben, und diese Aufgabe den Einzelstaaten übertrug, welche dieser Pflicht dann freilich nur zögerlich nachkamen. Von einem funktionierenden Staatswesen kann daher nicht gesprochen werden, so dass es 11 Vgl. Hänel, Staatsrecht, S. 212; siehe auch Hänel, Unions-Verfassung, in: Annalen des Deutschen Reichs 1878, S. 796 – 806. 12 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 2. Zur Verfassungsgeschichte der Vereinigten Staaten siehe Currie, Die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika, Frankfurt am Main 1988. 13 Zu den Konföderationsartikeln siehe Farrand, S. 211 ff.

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G. Das staatsrechtliche Hauptwerk

zeitnah zur Ausarbeitung einer neuen Verfassung kam. Die eigentliche Verfassung der Vereinigten Staaten beinhaltet in Reaktion auf diese Entwicklung eine gestärkte Zentralgewalt mit erheblichen Befugnissen. Als Zugeständnis an die Einzelstaaten wurde aber weiterhin auf eine klare Abgrenzung der Kompetenzen und eindeutige Regelungen zum Verhältnis von Einzel- und Bundesstaat verzichtet. Das dieser Regelung innewohnende Konfliktpotential entzündete sich anhand von Auslegungsstreitigkeiten in Zollfragen, als sich der Süden zunehmend durch die Zollpolitik benachteiligt sah. Ging es einzelnen Staaten um die Wahrung ihrer eigenstaatlichen Interessen, so war die grundlegende Fragestellung für Hänel, ob dem Einzelstaat das Recht auf ein völkerrechtliches Verhalten gegenüber der Union gegeben sei oder nicht.14 Im Süden wurde der eigene Souveränitätsstatus durch die Delegierung von Rechten an die Union als nicht berührt angesehen.15 Die Veranlassung eines eigenmächtigen Abfalls von der Union war die Folge. Unter Berufung auf die eigene Souveränität sah man in der Union ein bloßes Vertragsverhältnis souveräner Einzelstaaten. Dem trat eine antagonistische Position entgegen, für welche die Union eine wahre Staatsgewalt darstellte und außerhalb der Union für die Einzelstaaten daher kein gesetzlicher Status mehr bestünde.16 Die Nullifikationskrise und die Krise von 185017 im Rahmen der Sklavenhalterproblematik führten zum Bürgerkrieg, welcher mit dem bekannten Ausgang zugunsten des Nordens entschieden wurde. Der Krieg markierte den militärischen Höhepunkt um die Auseinandersetzung der Verfassung und die Frage vom Verhältnis zwischen Einzelstaat und Zentralgewalt. Erst zweitrangig handelte es sich um einen moralischen Konflikt über die Freiheit von Sklaven. Der Status des unionsrechtlichen Hoheitsanspruchs war für die Zukunft fortan gefestigt. Sowohl die Übertragung der Regierungsgewalt durch das Volk der jeweiligen Einzelstaaten auf den Einzelstaat selbst als auch auf den Zentralstaat führte zu einem Gleichberechtigungsverhältnis, also dem Nebeneinander von Partikular- und Zentralregierung, anstelle eines Über-Unterordnungs-Verhältnisses.18 Vielsagend für den weiteren Gang der Untersuchung ist Hänels Bevorzugung des unionsrechtlichen Standpunktes.19 Die gesamte Darstellung zeigt zunächst die breite 14

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 12. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 25; einen Ansatz größtmöglicher Souveränität der Einzelstaaten vertrat insbesondere der Südstaatler John C. Calhoun. Für Calhoun galt im Geiste der Konföderationsartikel folgendes: „Sovereignty is an entire thing; – to divide, is, – to destroy it […] and, also, that not a particle of sovereignty was intended to be transferred“ und gleichlautend weiter: „in delegating powers to the United States, [the articles of confederation] did not intend to declare that the several States had parted with any portion of their sovereignty“, siehe Calhoun, S. 146, 149; vgl. dazu auch Vitzthum, S. 186 f.; ausführlich zu Calhoun vgl. Spain, S. 164 ff. 16 Lincoln, zit. nach Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 21. 17 Siehe dazu ausführlich Freehling, The road to disunion, Bd. 1: Secessionists at Bay, 1776 – 1854, Oxford/New York 1991. 18 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 25; Hänel, Staatsrecht, S. 209. 19 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 9, 12. 15

I. Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung

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historische Perspektive Hänels und die Bereitschaft, das bereits Vorhandene zur eigenen Verwendung fruchtbar zu nutzen. Weiterhin wird bereits hier der Konflikt in der deutschen Staatsrechtswissenschaft im Spannungsfeld zwischen Bundesstaat und Einzelstaat offenkundig. Die plastische Anschauung der Entstehungsgeschichte und eine zeitlich-historische Koinzidenz sind es gewesen, die Hänel ausführlich auf dieses geschichtliche Beispiel zurückgreifen ließ. Anhand des Vorbilds der Vereinigten Staaten und der Schweiz wurde die Praktikabilität des Bundesstaates in seiner tatsächlichen Ausgestaltung von Hänel nachvollzogen und für nachahmungswürdig befunden. Er hielt den Bundesstaat stets für die natürliche Gestalt des deutschen Staates.20 Zu klären war allein die Frage, ob ein Bundesstaat zwischen souveränen Einzelstaaten oder als souveräner Gesamtstaat existieren kann und wie die Souveränität in der bundesstaatlichen Ausprägung verteilt werden sollte. Die Frage nach dem Bundesstaat ist immer auch die Frage nach der Souveränität. Diese grundsätzliche Abgrenzungsfrage, welche eine staatsrechtliche Einordnungsfrage des neu zu konzipierenden Staatengebildes blieb, war nun auch in der deutschen Realität angekommen. 3. Die Gestalt des Staates und die Hänelsche Begriffsbestimmung Der Begriff „Staatenbund“ bezeichnet keinen souveränen Staat, sondern den bloßen Zusammenschluss souveräner Einzelstaaten. Insofern kann der Staatenbund die historische Vorstufe eines Bundesstaates sein. Verfechter der Souveränität der Einzelstaaten sehen im Staatenbund die vorzugswürdigere Alternative bei der Verbindung von Einzelstaaten. Die Frage ist, was den Bundesstaat vom Staatenbund unterscheidet und wie es sich mit der Souveränität im Verhältnis zu den Einzelstaaten verhält. Im Rahmen der verschiedenen Bundesstaatstheorien existieren verschiedene Konzepte zur Verteilung der Souveränität zwischen Bund und Gliedstaaten. a) Staatenbund Hänel nimmt in seiner Studie zunächst eine eigene Begriffsdefinition vor. Entscheidend für das Verlassen der Ebene bloßer staatlicher Verbundenheit ist für ihn das Zustandekommen eines Gesamtwillens, der über die Summe der Einzelwillen hinausgeht, wie ihn beispielhaft die Bundesversammlung verkörpert, deren Beschlüsse den Gesamtwillen des Bundes abbilden.21 Der Staatenbund erscheint so als völkerrechtliche Korporation, deren Einzelstaaten nach außen in ihrer Souveränität eingeschränkt sind, nach Innen hin aber volle Souveränität genießen, wohingegen 20

S. 29.

Programm der liberalen Partei (KZ Nr. 1717, 17.05. 1870, S. 699), abgedr. in: Kiehl,

21 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 41; die Bundesversammlung des Deutschen Bundes war das oberste und einzige Organ des Bundes (bestehend aus Gesandten der Einzelstaaten) ohne Exekutivgewalt, dessen Beschlüsse Bundesrecht erzeugten.

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G. Das staatsrechtliche Hauptwerk

umgekehrt nach Innen die Souveränität des Bundes insofern eingeschränkt ist, als dieser nicht in eine direkte Beziehung mit den Untertanen der Einzelstaaten zu treten vermag.22 Der Staatenbund stellt sich für Hänel als eine vertragsbasierte gewillkürte Gemeinschaft dar, welche prinzipiell durch die Teilnehmer auflösbar ist, dabei aber gleichzeitig auch juristische Person und somit eigenständiges Rechtssubjekt bleibt, die über ein rein vertragsmäßiges Verhältnis der Einzelstaaten hinausgeht.23 Er fasst damit bereits den Begriff des Staatenbundes sehr weit. Die Auslegung als Staatenbund war es, aufgrund derer es die Südstaaten als berechtigt ansahen, die Union aufzukündigen. In einer gewissen Überbetonung24 der Gemeinsamkeiten geht Hänel von einer grundsätzlichen Übereinstimmung von Konföderationsartikeln und Deutschem Bund im Sinne einer Vorstufe der Bundesstaatswerdung aus. Immer wieder werden die USA und die Schweiz in vielfältig vergleichender Methode herangezogen. Der Deutsche Bund in der Nachfolge des HRRDN speist sich allerdings aus einer völlig andersgearteten historischen und politischen Realität und ist insofern nur eingeschränkt mit dem Amerika der Konföderationsartikel vergleichbar. Beiden zu eigen ist allerdings die zeitliche Vorläuferrolle eines Bundesstaates. Die starke Betonung des amerikanischen Vorbilds mag im historischen Kontext naheliegen, befreit aber nicht von der eigenen Konzeptualisierung eines genuin deutschen Bundesstaates. Diese Konsequenz hat freilich auch Hänel erkannt. In jedem Fall diente ihm die rein staatenbündische Lösung der Konföderationsartikel als abschreckendes Beispiel für jeden weiteren deutschen verfassungsrechtlichen Einigungsprozess. b) Bundesstaat Der Bundesstaat allein ist es also, auf den Hänels Überlegungen hinführen. Zu dieser Zeit existierten verschiedene Bundesstaatstheorien nebeneinander. aa) Georg Waitz Die von Georg Waitz25 geprägte und lange Zeit vorherrschende TocquevilleWaitzsche Bundesstaatslehre ging zunächst von einer zweigeteilten Organisationsform aus, welche die Souveränität als teilbare Größe außerhalb eines Subordinati22

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 42 f.; Hänel, Staatsrecht, S. 194. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 40, 45; Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (82). 24 Diese vergleichende Perspektive, die nahezu in allen Hänelschen Arbeiten auftaucht, findet sich zusammengefasst in Hänel, Unions-Verfassung, in: Annalen des Deutschen Reichs 1878, S. 796 – 806. 25 Georg Waitz (1813 – 1866) war Alumnus der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel und bedeutender Rechtshistoriker, der seine Bundesstaatstheorie auf den Arbeiten Alexis de Tocquevilles aufbaute. Siehe dazu Frensdorf, Waitz, Georg, ADB 40 (1896), S. 602 – 629 sowie Böckenförde, Forschung, S. 99 – 134. 23

I. Staatsorganisation und Rechtsnatur von Bundesstaat und Verfassung

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onsverhältnisses zwischen Zentral- und Gliedstaat verortet.26 Waitz ging davon aus, dass auch in den USA eine geteilte Souveränität vorliege.27 Er knüpft so an das Nebeneinander von Partikular- und Zentralregierung an. Beim Bundesstaat solle das staatliche Leben, die staatlichen Aufgaben, zweifach zwischen Bundesstaat und Gliedstaat geteilt sein, welcher seinerseits für den eigenen Kompetenzbereich jeweils selbstständig souverän sei.28 Der Gliedstaat besteht demnach als gleichberechtigter Teil neben dem Zentralstaat und unterscheidet sich von diesem durch unterschiedliche Kompetenzen. Die Tocquville-Waitzsche Bundesstaatslehre geht von einer Teilung der staatlichen Aufgaben zwischen Zentralstaat und Gliedstaaten aus, während jeder für sich in seiner eigenen Sphäre souverän ist. Besondere Aufmerksamkeit erhält diese Problemstellung freilich erst, als die historischen Umstände eine umfassende Neubewertung in Deutschland erforderlich machten. bb) Georg Jellinek und Paul Laband Nach der neueren von Georg Jellinek29 und Paul Laband30 vertretenen Bundesstaatslehre ist allein der Bundesstaat souverän, nicht aber die Gliedstaaten.31 Laband charakterisiert diese Lehre, die sich zukünftig als herrschend durchsetzen sollte, wie folgt: „Das Reich habe die Kompetenz-Kompetenz, eine Aufteilung der Staatsfunktionen auf Reich und Länder sei damit ebenso vereinbar, wie eine institutionalisierte Mitwirkung der Länder bei den Reichsangelegenheiten [um] auch die Länder an der (ungeteilten) Souveränität des Gesamtstaates teilhaben zu lassen.“32 Im Unterschied zu Waitz ist demnach einzig der Bundesstaat souverän, der Gliedstaat jedoch nicht. Freilich lässt sich diese Lehre erst in der Rückschau als die herrschende Lehre qualifizieren. Zeitgenössisch war diese Frage nach der Verteilung der Sou26 Waitz, S. 43 ff.; Harbich, S. 23; auch Hänels Lehrer Robert von Mohl vertrat die Teilbarkeit der Souveränität, sprach dem Reich als Bundesstaat aber auch eine KompetenzKompetenz zu, vgl. Mohl, Reichsstaatsrecht, S. 37. 27 Waitz, S. 171. 28 Waitz, S. 43 f. 29 Georg Jellinek (1851 – 1911) ist als österreichischer Rechtspositivist vor allem für seine „Allgemeine Staatslehre“ bekannt. Er galt als einer der führenden Staats- und Völkerrechtler seiner Zeit. Vgl. Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 450 – 455 und Kersten, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 77 – 86 sowie ausführlich Kersten, Georg Jellinek und die klassische Staatslehre, Tübingen 2000 und Paulson/Schulte, Georg Jellinek, Tübingen 2000. 30 Paul Laband (1838 – 1918) ist der bestimmende Staatsrechtler des Deutschen Kaiserreichs. Ursprünglich aus dem Zivilrecht kommend, entwickelte er den Rechtspositivismus Gerbers weiter zu der herrschenden Methode des deutschen Staatsrechts schlechthin. Er erschuf ein in sich geschlossenes System und entfaltete dabei auch große literarische Kraft. Siehe Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 341 – 350 sowie Mußnug, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 21 – 46. 31 Jellinek, Staatenverbindungen, S. 36 – 58; Laband, Staatsrecht I, S. 75; überblicksartig bei Gorskiy, S. 143 ff. 32 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 367.

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veränität zwischen Einzel- und Gliedstaaten zunächst offen und es wurden vielfach auch andere Ansichten vertreten. cc) Max von Seydel Der bayerische Staatsrechtler Max von Seydel (1846 – 1901) trat etwa für die einzelstaatliche Souveränität ein.33 Er bezieht sich in seinen Ausführungen auf den sezessionistischen amerikanischen Ansatz und billigt dem Einzelstaat die alleinige Souveränität im Verhältnis zum Bundesstaat zu, ein System zweigeteilter Souveränitäten lehnt er ab.34 Dies wohl weniger aus bayerischem Partikularismus, sondern aus der begriffsjuristischen Überzeugung heraus, dass die „Unteilbarkeit“ bereits dem Begriff der Souveränität innewohne.35 Auch Hänel erkennt, dass für Seydel Staatsgewalt schon ihrem Begriff nach nur unbeschränkt Geltung haben könne und Seydel aufgeteilte Staatsgewalt daher nicht als Staatsgewalt im eigentlichen Sinne begreife.36 Seydel lehnt somit den Bundesstaat insgesamt ab. Folgt man der Tocqueville-Waitzschen Bundesstaatslehre und nimmt eine Teilung der Souveränität an, so verstößt dies gegen die von Seydel postulierte Einheitlichkeit des höchsten Staatswillens. Folgt man hingegen der „Neuen Bundesstaatlehre“ von Laband und Jellinek und nimmt an, dass nur der Bundesstaat aber nicht die Einzelstaaten souverän sind, dann kann nach Seydel aufgrund der Unteilbarkeit der Souveränität auch nur der Bundesstaat ein Staat sein und die Gliedstaaten sinken zu bloßen Selbstverwaltungskörpern herab. Da ein Staat nach dieser Begriffsbestimmung nur als Einheitsstaat oder Staatenbund zu existieren vermag, wird der Bundesstaat so zur Unmöglichkeit. Seydel sieht im Reich daher ausschließlich ein Vertragsverhältnis souveräner Staaten, den Bund damit als die bloße Summe der Einzelstaaten.37 Er offenbart hier seine Sympathien für die südstaatliche Auffassung von Souveränität und rezipiert in seinen Darstellungen insbesondere die Doktrin John C. Calhouns als Vertreter der einzelstaatlichen Souveränität. Ausgehend von dieser Grundannahme ergibt sich für die Verfassung bloß ein Geltungsrang auf Ebene des Landesrechts. Aufbauend auf dem konservativen Ansatz, der sich an klassischen Kategorien orientierte, war das Deutsche Reich für Seydel damit kein Bundesstaat. Für ihn war es überhaupt kein Staat, sondern lediglich ein bloßer Staatenbund souveräner Einzelstaaten.

33 Vgl. Nachruf von Laband, DJZ 6 (1901), 227 (229); ausführlich dazu bei Becker, Max von Seydel und die Bundesstaatstheorie des Kaiserreichs, Frankfurt am Main 2009. 34 Harbich, S. 24. Für Seydels Verständnis vom Bundesstaat vgl. ausführlich Seydel, ZgS 28 (1872), 185 (185 – 256). 35 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 288. 36 Hänel, Staatsrecht, S. 201. 37 Seydel, S. 6, 12, 25 ff.; Becker, S. 191. Für die Gegenüberstellung Hänels und Seydels vgl. Becker, S. 184 ff.

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dd) Hänels Stellungnahme Seydels Vertragstheorie ist es, die Hänel zu seiner Auseinandersetzung mit der Frage nach der Rechtsnatur des Bundesstaates veranlasste.38 Die Frage zur Natur bzw. zur Existenz des Bundesstaates richtet sich daher zunächst nach der Bewertung der Einzelstaaten. Die Tocqueville-Waitzsche Bundesstaatslehre beantwortet diese Frage mit dem Prinzip der geteilten Souveränität. Die Reichsverfassung hält diese erdachte Trennung der Sphäre zwischen Bundes- und Gliedstaat in der Praxis nicht aufrecht, es sei etwa an die Besetzung des Bundesrates (als oberstes Bundesorgan) mit Vertretern der Einzelstaaten oder an die Zusammensetzung des Heeres aus einzelstaatlichen Kontingenten erinnert.39 Es kommt so zu einer Kollision von Realität und der bis dahin vorherrschenden Bundesstaatslehre, welche die Fehlerhaftigkeit der Waitzschen Lehre offenbart. Auch in den Vereinigten Staaten hatte sich der Grundsatz der geteilten Souveränität zugunsten einer einheitlichen Souveränität aufgelöst. Mit dem Sieg der Nordstaaten hatte sich der „Gedanke der nationalen Souveränität im schroffen Gegensatz zur Staatensouveränität“ durchgesetzt.40 Seydels Theorie der Unteilbarkeit der Souveränität wurde sodann nicht nur von der herrschenden Lehre, sondern auch von Hänel übernommen.41 Gleichwohl war der Streit damit noch nicht erledigt, da die Souveränität zwar auf Bundesebene verortet werden sollte, die Gliedstaaten aber trotzdem nicht zu bloßen Selbstverwaltungskörpern hinabsinken durften. Ansonsten hätte Seydel Recht behalten und der Bundesstaat wäre ein bloß verhüllter Einheitsstaat geworden. Nach Hänel ist der Bundesstaat dann als Staat zu werten, wenn neben der Souveränität und der staatsartigen Aufgabe auch die staatsartigen Machtmittel zur Durchsetzung seiner abgegrenzten Kompetenzen hinzutreten.42 Hänel durchbricht das Souveränitätsprinzip des bloßen Staatenbunds nach innen, indem er dem Zentralstaat das Recht und die Macht zuspricht, durch die Schaffung eigener Organe oder durch eine Gehorsamspflicht der einzelstaatlichen Organe gegenüber dem Bund direkt auf die Untertanen einzuwirken.43 Damit knüpft er grob an die Abgrenzung zwischen der bundesstaatlich ausgerichteten Verfassung und den staatenbündischen Konföderationsartikeln an. Hänel hält den Einheitsstaat für nicht erstrebenswert44, gleichwohl weiß er um die Bedeutung der freien Entfaltung des Gesamtstaates, welche sich frei von jeder Behinderung durch die Gliedstaaten darstellen müsse.45 Auch im Zuge der Märzrevolution war schließlich bereits versucht worden, eine 38

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 29; Hänel, Staatsrecht, S. 200 ff. Vgl. Becker, S. 5. 40 Triepel, Hegemonie, S. 166. 41 Seydel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1876, S. 641 (642 f.); Grassmann, AöR 12 (1897), 284 (284 f.); Hänel, Staatsrecht, S. 241 f., 804. 42 Hänel, Staatsrecht, S. 203; Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (85). 43 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 40, 46; Hänel, Staatsrecht, S. 196. 44 Hänel/Seelig, Neumünstersche Rede, S. 8; Hänel, Erinnerungsfeier, S. 8. 45 Hänel, RT-Prot., I, 1, 1871, 1, S. 159. 39

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Bundesexekutive zu etablieren. Hänel weiß allerdings auch um die Bedeutung und Macht der Einzelstaaten, die in die Konzeption der neuen Staatsform entsprechend eingebunden werden müssen. Hänel beginnt seine Darstellung zunächst mit einer dezidierten Aufbereitung der oben dargestellten Bundesstaatstheorien.46 Anders als Seydels grundsätzliche Negierung des Bundesstaates wurde dessen Prinzip der ungeteilten Souveränität zum staatsrechtlichen Konsens. So fand Seydels Souveränitätstheorie Eingang in die herrschende Lehre.47 Die Antwort durch Laband und Jellinek liegt in der Lösung des Staatsbegriffes von dem Begriff der Souveränität. So waren die Einzelstaaten zwar nicht souverän, da sie dem Reich untergeordnet waren, blieben aber auch als nichtsouveräne Staaten gleichwohl Staaten. Zunächst übereinstimmend mit Seydel führt Hänel aus, die Souveränität liege zwar allein beim Bundesstaat, um sodann mit Verweis auf Laband und Jellinek Seydel anzugreifen, indem er darstellt, dass die Einzelstaaten dazu in der Lage seien, staatliche Rechte ohne Kontrolle auszuüben, nationale statt regionale Zwecke zu verfolgen und mit zwingender Gewalt zu befehlen.48 Dadurch ergibt sich zwar keine eigenständige Souveränität der Einzelstaaten, allerdings übernehmen sie staatliche Aufgaben, die außerhalb der Sphäre eines bloßen Selbstverwaltungskörpers verortet sind. Der Einzelstaat fungiert in Hänels Staatsverständnis als Gliedstaat des Gesamtstaates. Durch die Zuschreibung eigener Kompetenzen erhält der nichtsouveräne Einzelstaat damit seine eigene Staatlichkeit. Dass Seydels Ansichten zur logischen Unmöglichkeit des Bundesstaates schlussendlich keine Anhänger fanden, ist vor allem dieser Hänelschen Auseinandersetzung mit der Bundesstaatsproblematik zu verdanken.49 Die staatliche Organisationsform der USA, der Schweiz und des Deutschen Reiches, deren Einzelstrukturen über die von reinen Selbstverwaltungskörpern hinausgehen und welche bereits auf Ebene eines Staates operierten, sei, so Hänel, gemeinhin als Bundesstaat zu bezeichnen.50 Dabei steht der Bundesstaat für Hänel begrifflich und organisatorisch zwischen dem Staatenbund und Einheitsstaat. Die praktische Realität der neuartigen Staatsform wird so auch theoretisch untermauert und Hänel schafft so das Fundament für die moderne Bundesstaatstheorie.

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Hänel, Staatsrecht, S. 204 – 208 m.w.N. Vgl. hier und im Folgenden Neumann, S. 30; dort auch ein Zitat von Laband, wonach Souveränität als „die oberste, höchste, nur sich selbst bestimmende Macht […] das Merkmal der Unbeschränktheit logisch ein[schließe und] folglich auch das Merkmal der Unteilbarkeit“, siehe Neumann, a.a.O. 48 Hänel, Staatsrecht, S. 205 f. 49 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 45. Für die Auseinandersetzung mit der Seydelschen Theorie vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 770 Fn. 1 und Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 50 ff. 50 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 39. 47

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4. Der deutsche Bundesstaat Wie gelang ihm dies also? In der Reichsverfassung fehlt es – wie auch noch in der Weimarer Reichsverfassung – an einer zu Art. 20 Abs. 1 GG äquivalenten verfassungsrechtlichen Regelung zur Bundesstaatlichkeit. Auch fehlt es an einer allgemein anerkannten Definition, was die Annäherung an die Begrifflichkeiten schwierig macht. Gleichwohl ist vom juristischen Standpunkt die Begriffsdefinition entscheidend um einen konkreten Lebenssachverhalt unter den einheitlich abstrakten Begriff subsumieren zu können. Die Begriffsbestimmung des Bundesstaates wurde in der Abgrenzung zum Einheitsstaat und Staatenbund versucht. Diese Abgrenzung unter Berücksichtigung des Verhältnisses vom Bundesstaat zu den Einzelstaaten nimmt Hänel anhand der Kategorien Souveränität, Kompetenz und Hegemonie vor. Während Souveränität und Kompetenz universal sind, stellt sich die (preußische) Hegemonie als eine besondere Ausprägungsform des deutschen Bundesstaates dar. a) Souveränität Nach Jellineks Drei-Elemente-Lehre ist für einen Staat das Vorhandensein von Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt kennzeichnend.51 Entscheidendes Kriterium in Betrachtung des Bundesstaates ist dabei die Souveränität. Kennzeichnend für den Grundbegriff des Bundesstaates ist für Hänel das Anerkenntnis einer von den einzelnen Staaten verschiedenen Gesamtheit, welche rechtliche Anerkennung gefunden hat.52 Das heutige Verständnis vom Bundesstaat übernimmt ausdrücklich die Bundesstaatstheorie Hänels und geht davon aus, dass ein Nebeneinander zweier Ebenen der Staatlichkeit existiert.53 Einerseits können so beide staatlichen Ebenen den Bürger zum Adressaten von Hoheitsakten machen, andererseits können auch beide staatlichen Ebenen zum Adressaten subjektiv-öffentlicher Rechte des Bürgers gegen den Staat werden. Diese Nebenordnung steht somit im Gegensatz zum klassischen Subordinationsverhältnis. Die Konzeption der Souveränität ist weiterhin sinnvoll, sofern sie als Abgrenzung gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber fremden Staaten erfolgt, wohingegen sie allerdings im Verhältnis von Zentralstaat zu Gliedstaat (also Bund zu Ländern) aufgrund dieser Nebenordnung zunehmend weniger geeignet erscheint.54 Fraglich ist nun, wie Hänel sein Souveränitätskonzept vom Subordinationsverhältnis löste und einen anderen Ansatz verfolgte, welcher noch weitere Aspekte berücksichtigte. Sein Staat setzt sich aus Bundesstaat und Einzelstaaten zusammen. Bundes- und Einzelstaaten bestehen dabei in einem Ergänzungsverhältnis55 und 51 52 53 54 55

Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 394 ff. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 41. Vgl. hier und im Folgenden Maunz/Dürig/Grzeszick, GG Art. 20 IV. Rn. 33. Vgl. Maunz/Dürig/Grzeszick, GG Art. 20 IV. Rn. 39. Hänel, Staatsrecht, S. 210; Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 46.

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verfügen beide über Machtmittel zur direkten Durchsetzung ihrer Befugnisse. Die Reichsgewalt ist damit mehr als die Summe der Rechte der Einzelstaaten und gleichzeitig ist der Gliedstaat damit auch mehr als ein bloßer Selbstverwaltungskörper.56 Auch die Willensbildung der zentralen Organisationseinheit erfolgt in einem Doppelsinne, so dass sich die Willensbildung der Gesamtheit im Rahmen des konstitutionellen Systems sowohl unter dem Einfluss und der Beteiligung der Bürger57 als auch unter dem Einfluss der Einzelstaaten vollzieht.58 Nicht bloß die Einzelstaaten sind es damit, die den Bundesstaat als juristische Person bilden, sondern das Volk tritt hinzu. Das Grundverhältnis des deutschen Bundesstaates zeichnet sich durch ein Miteinander von mehreren, staatsartigen Organisationen aus.59 Das Subordinationsverhältnis nach Hänel ist demnach strukturell bestimmt und nicht umfassend gemeint. Träger der Souveränität sind Bundesrat und Kaiser als die Organe, welchen an oberster Stelle das Recht zuerkannt wurde, das Wollen und Handeln des Staates zu bestimmen.60 Das, was Hänel Bundesstaat nennt, ist allerdings nach Seydels Einwendung lediglich „die Verhüllung des Einheitsstaates“.61 Nicht ganz zu Unrecht zeigt er auf, dass der Bundesstaat die Tendenz zum Einheitsstaat aufweist, wenn das „Einzelstaatsgefühl hinter das Gesamtnationalgefühl zurückgedrängt“62 wird. Als noch Mitte der 1880er Jahre der Bundesrat verlauten ließ, dass die Souveränität im Reich durch die verbündeten Regierungen bestimmt sei, trat Hänel dem entschieden entgegen. Dies könne nur insofern Geltung haben, als damit gemeint sei, dass die verbündeten Regierungen lediglich durch den Bundesrat und den Kaiser repräsentiert werden, die Souveränität im Deutschen Reich also eine verfassungsmäßig zwischen dem Kaiser und dem Bundesrat geteilte sei.63 Dass er die Souveränität allein auf Ebene des Bundes verortet sah, hatte er so hinlänglich dargelegt. Anders als von Seydel vorgebracht, war der Einheitsstaat aber nie das Ziel Hänels. Es ist möglich, die Staatsgewalt zwischen den obersten Organen zu teilen, ohne einen Widerspruch zur Einheitlichkeit der Staatsgewalt zu provozieren. Einheitlichkeit der Staatsgewalt bedeutet für Hänel nicht Unteilbarkeit. Unteilbarkeit aber nur in dem Sinne, dass sie von verschiedenen Organen desselben Souveränitätsträgers (Kaiser 56

Hänel, Staatsrecht, S. 795. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 46. 58 Hänel, Staatsrecht, S. 200, 208. 59 Hänel, Staatsrecht, S. 209. 60 Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (89). 61 Grassmann, AöR 12 (1897), 284 (285); insbesondere die Verteilung der Souveränität an zwei verschiedene Träger bedeutete auch für Laband und Jellinek die Gleichstellung von Einheits- und Bundesstaat, vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 770 Fn. 3; tatsächlich geht Hänel bei seinem systematischen Staatsentwurf dann auch im Grundsatz vom Einheitsstaat aus, siehe Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270. 62 Triepel, Hegemonie, S. 166. 63 Hänel, RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1, S. 2028; ausdrücklich hat Hänel eine Souveränität der Einzelstaaten als „Quadratur des Kreises“ bezeichnet, siehe Hänel, Erinnerungsfeier, S. 8. 57

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und Bundesrat als Organe des Reiches) ausgeübt werden könne. Damit unterscheidet sich Hänel nicht substanziell von der Mehrheitsmeinung der Unteilbarkeit der Staatgewalt. Eine genuin einzelstaatliche Souveränität liegt auch ihm fern. Die Einzelstaaten sind auch nach Hänel nicht souverän. Das Ziel des Souveränitätsbegriffs der modernen Staatslehre liegt auch für Hänel allein darin, die Anwendbarkeit des Begriffes „Staat“ neben dem souveränen Gesamtstaat auch auf den nichtsouveränen Gliedstaat auszudehnen.64 Insofern erweitert auch Hänel hier den klassischen Staatsbegriff. Die Frage nach der Souveränität ist vor allem für das Außenverhältnis relevant. Für das Verhältnis von Bundes- und Einzelstaaten im Innenverhältnis ist die Souveränität anders als die Staatlichkeit keine relevante Größe und stößt daher bei der zweifachen Zuteilung staatlicher Hoheitsgewalt an ihre Grenze. b) Kompetenz Der Hänelsche Bundesstaat zeichnet sich dadurch aus, dass eine klare Kompetenzabgrenzung zwischen Zentral- und Partikulargewalt existiert, wobei Gesamtund Gliedstaat nicht bloß nebengeordnet existieren, sondern der Gesamtstaat sich als „übergreifende Potenz“ darstellt.65 Durch dieses Verhältnis, das für die Ausübung von Herrschaft erforderlich ist, ergibt sich nach Hänel bereits der Übergang von bloßer völkerrechtlicher Korporation hin zur „staatsrechtlichen Potenz“ des Bundesstaates.66 Insofern plädiert Hänel im Sinne der freien Entfaltungsmöglichkeit auch für eine Stärkung der Bundesebene. Stellt man nun die Frage, wer der Inhaber der Souveränität ist, so muss dies mit Blick auf die Kompetenz-Kompetenz beantwortet werden. aa) Kompetenz-Kompetenz Die Kompetenz Zuständigkeiten zuzuweisen und Kompetenzen abzugrenzen, wird als Kompetenz-Kompetenz bezeichnet. Souverän ist der Inhaber dieser Kompetenz-Kompetenz ist. Im Bundesstaat bezeichnet dies grundsätzlich die Möglichkeit, den Wirkungskreis des Bundesstaates auf Kosten der Gliedstaaten zu erweitern. Die Kompetenz-Kompetenz ist Ausdruck der Souveränität selbst und der Bundesstaat als übergreifende Potenz ist es, der in Gestalt der Verfassung die Verteilung der Aufgaben zwischen Gesamtstaat und Einzelstaat vornimmt.67 Die KompetenzKompetenz erscheint somit synonym zur Souveränität. Dies ergibt sich positiv64

Hänel, AöR 5 (1890), 457 (468). Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 66. 66 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 47; Becker, S. 208. 67 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 154 f.; Hänel, Staatsrecht, 225; auch wenn Souveränität und Kompetenz-Kompetenz nicht inhaltsgleich sind, so besteht doch jedenfalls ein innerer Zusammenhang zwischen beiden Begriffen, siehe Usteri, S. 94 ff.; Mayer, VVDStRL 75 (2015), 7 (52 Fn. 229). 65

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rechtlich auch mit Blick auf Art. 78 RV.68 Art. 78 Abs. 1 RVermöglicht es dem Reich, sich Kompetenzen auf Kosten der Einzelstaaten anzueignen. Dies macht das Reich, also den Bundesstaat, zum alleinigen Inhaber der Souveränität. Die Kompetenz-Kompetenz eines Bundesstaates kann dessen staatsrechtlichen Charakter bedrohen und Tendenzen ermöglichen, die den Bundesstaat zum Einheitsstaat wandeln.69 Um dem entgegen zu treten und für die Funktionsfähigkeit dieses zusammengesetzten Staates bedarf es für Hänel der klaren Abgrenzung der einzelnen Teile, wobei die Kompetenzen des Reiches die Rechtssätze bilden, welche das Zusammenspiel der staatsartigen Organisationen zur Erreichung der Staatsaufgaben, mithin der übrigen Kompetenzen, bestimmen.70 In jedem Fall hält er die scharfe Abgrenzung der Kompetenzen erforderlich, um zu verhindern, dass durch eine Vermischung der Kompetenzsphären ein Interesse der Einzelstaaten gegen das Interesse des Reiches ausgespielt werden könne.71 Gleichzeitig muss der Bundesstaat auch daran gehindert werden, sämtliche Kompetenzen der Einzelstaaten nach und nach zu übernehmen. Das Reich als Bundesstaat erscheint nach Hänel als ein Gemeinwesen mit selbstständiger Rechtspersönlichkeit.72 Hänel betont den Charakter des Bundesstaats als Gesamtstaat in Form des Reiches, in dessen Gesamtheit sich die Einzelstaaten in ihrer Totalität einfügen.73 Der Gesamtstaat „hat die Funktion, die Einzelstaaten einem Ganzen als Glieder einzureihen und diese Glieder dauernd und fortbildend zu erhalten, so ist um dieser seiner Funktion willen, die ihm neben der unmittelbaren Erfüllung der ihm zugewiesenen Staatsaufgaben obliegt, der Gesamtstaat […] der Bundesstaat selbst“.74 Hieran wird deutlich, dass Hänel nicht Urheber der so genannten Dreigliederungslehre ist, wofür er teilweise gehalten wurde.75 Die veraltete Dreigliederungslehre baut auf dem so genannten doppelten Reichsbegriff auf und geht davon aus, dass neben den einzelnen Gliedstaaten und dem aus ihrem Zusammenschluss gebildeten Zentralstaat, zusätzlich noch ein „dritter“ Gesamtstaat existiert, in dem Zentralstaat und Gliedstaaten zusammengefasst sind.76 68

RGBl. 1871, Nr. 16, S. 63 – 85, alle nachfolgenden Artikel sind hiernach zitiert. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 149, 162. 70 Hänel, Staatsrecht, S. 210. 71 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 3, S. 2247. 72 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 61; Hänel, Staatsrecht, S. 207. 73 Liepmann, DJZ 23 (1918), 381 (382). 74 Hänel, Die Vertragsmäßigen Elemente, S. 66. 75 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 793; Kielmansegg, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät, S. 145 (158); Neumann, S. 31; Usteri, S. 214. 76 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 792; das BVerfG hat mit dem Hessen-Urteil vom 10. 07. 1961 (BVerfGE 13, 54 [77 ff.]) die Dreigliederungslehre verworfen und sich zum zweigliedrigen Aufbau des Bundesstaates unter dem Grundgesetz bekannt; zum Hessen-Urteil vgl. Dörfer, S. 32 ff.; die Dreigliederungslehre bietet allerdings bis heute für das Verständnis dafür, dass sich Bund und Länder im Rahmen eines einheitlichen Gemeinwesens kooperativ 69

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Der Gesamtstaat ist für Hänel aufgrund dieser Funktion „nicht etwas vom Bundesstaat Verschiedenes, sondern der Bundesstaat selbst“77. Somit ist Hänels Gesamtstaatsbegriff mit dem Begriff des Zentralstaates der Dreigliederungslehre deckungsgleich. Dort, wo Hänel von Gesamtstaat spricht, meint er also keine zusätzliche Einheit oberhalb von Zentralstaat und Einzelstaaten, sondern, in Bezeichnung als Bundesstaat, den Zentralstaat selbst.78 Obwohl sowohl der Einzelstaat als auch der Gesamtstaat nach der Weise von Staaten organisiert seien, so könne doch nur der Bundesstaat als die Totalität beider als Staat schlechthin bezeichnet werden.79 Verwirrend ist hier die begriffliche Verwendung von Totalität, die eine dritte Ebene impliziert. Das Zusammenfallen von Gesamtstaat und Bundesstaat bei Hänel schließt diese dritte Gliederung aber aus. Die dritte Ebene ist bei Hänel nur die theoretische Stütze zur Verdeutlichung seines Gedankens. Anders als bei Huber80 angenommen, verneint Hänel zwar die Staatlichkeit der Einzelstaaten (als bloß „staatsartige Organisation“), allerdings bestreitet er nicht die Staatlichkeit des Zentralstaates. Der Zentralstaat (dieser wird in Hänels Terminologie Gesamtstaat genannt) wird durch den Bundesstaat gebildet, der damit Staat schlechthin ist. Anstatt eine zusätzliche Gliederung zu schaffen, tritt der Bundesstaat an die Stelle des Zentralstaats (Gesamtstaat). Die Einzelstaaten konstituieren sich gemeinsam zu einem Zentralstaat, der als Bundesstaat bezeichnet wird. Auch bei Hänel zeichnet sich das Reich als Gesamtstaat mithin durch eine bloße Zweigliederung von Einzelstaaten und Bundesstaat aus. Daneben existiert kein „Doppelbund“ zwischen Einzelstaaten und dem Zentralstaat zur Verbindung zu einer zusätzlichen dritten Gliederung („Gesamtstaat“).81 Auch wenn die Terminologie verwirrend ist, so existiert auch bei Hänel im Ergebnis neben den Einzelstaaten nur noch der Bundesstaat, mithin ein Aufbau in zweifacher Gliederung.

und nicht als Antagonisten gegenüberstehen Vorteile, siehe dazu Maunz/Dürig/Grzeszick, GG Art. 20 IV. Rn. 59 – 65 (insb. 62, 65) m.w.N.; auch Harbich kommt zu dem Ergebnis, dass die Dreigliederungslehre besser geeignet sei, zu verdeutlichen, dass im Bundesstaat Bund und Länder im Rahmen einer gesamtstaatlichen Einheit zusammenfallen, siehe Harbich, S. 87 f.; zur Dreigliederungslehre siehe außerdem Stern, Staatsrecht I, S. 650 – 652. 77 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 66. 78 So auch Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 48 f. 79 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 63; Hänel, Staatsrecht, S. 223, 793 f., 798. 80 Der Schmitt-Schüler Ernst Rudolf Huber (1903 – 1990) war einflussreicher Staatsrechtler und ab 1933 Teil der so genannten Kieler Schule. Bekannt ist er vor allem auch für seine rechtsgeschichtlichen bzw. verfassungsgeschichtlichen Arbeiten. Siehe Gusy, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 763 – 776. Für sein Hauptwerk siehe Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789, 8 Bände, 1957 – 1991. Zur Kieler Schule siehe Eckert, in: Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus, S. 37 ff. 81 Genauso Hempel, S. 241.

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bb) Die Besonderheit des Einzelstaates Hänel überwindet den Seydelschen Ansatz,82 ohne den Bundesstaat zum Einheitsstaat zu machen. Vielmehr zeichnet sich seine Konzeption durch das organische Miteinander bei klar abgegrenzten Kompetenzsphären aus. Aus dieser Kompetenz erwuchs die Stellung der Einzelstaaten, die nach eigenen Rechten agieren konnten. In gegenseitiger Bedingung ist ausschließlich das Reich als Inhaber der KompetenzKompetenz souverän.83 Da die Einzelstaaten insofern nicht eigenständig souverän sind, kann es nur die Kompetenz sein, an welche Hänel die besondere Stellung der Einzelstaaten im Bundesstaat anknüpft. Richtig ist, dass, soweit die Kompetenz des Bundesstaates reicht, die Gliedstaaten ihren staatlichen Charakter einbüßen.84 Dies gilt aber auch tatsächlich nur soweit, wie diese Bundeskompetenz reicht. Die besondere Stellung der Einzelstaaten wird anhand der Verfassung deutlich, so etwa augenfällig bei der Ausgestaltung des Bundesrates als oberstes Bundesorgan und seiner Besetzung mit Vertretern der Einzelstaaten, der besonderen Bedeutung der Hegemonie des Einzelstaates Preußens oder auch durch die Beibehaltung von Reservatrechten (besondere Mitgliedschaftsrechte bestimmter Einzelstaaten). Als staatsartige Organisationseinheit hatten die Gliedstaaten grundsätzlich das Recht auf Anerkennung und Erhalt ihrer staatlichen Einheit (Existenzrecht), das Recht auf Mitwirkung bei der Ausübung gesamtstaatlicher Funktionen (Mitgliedschaftsrecht) und das Recht zur Ausübung eigener staatlicher Hoheitsrechte im Rahmen des eigenen Kompetenzbereichs (Hoheitsrechte).85 Die Kompetenz ist nicht von vornherein festgeschrieben, sondern kann durch Verfassungsänderungen erweitert werden. Diese Erweiterung gestaltete sich im Deutschen Reich gemäß Art. 78 RV im Rahmen der Gesetzgebung unter Mitwirkung der bundesstaatlichen legislativen Faktoren (Bundesrat und Reichstag), ohne dass es gemäß Art. 5 RVauf die Mitwirkung der einzelstaatlichen Legislativen im formellen Sinne ankäme.86 Aus dieser verfassungsrechtlichen Möglichkeit der Kompetenzerweiterung ergibt sich die Kompetenz-Kompetenz. Die Mitsprachemöglichkeit der Einzelstaaten ist auf ihre Teilhabe am Bundesrat (als Reichsorgan) beschränkt. Es bestand eine Sperrminorität von 14 Stimmen. Die Kompetenz-Kompetenz bedurfte zu ihrer Entfaltung also der Mitwirkung der Vertreter der Einzelstaaten im Bundesrat. Der Bundesstaat war Inhaber der Kompetenz-Kompetenz. Die Kompetenz-Kompetenz stellt sich für Hänel als „gleichartig mit dem Einheitsstaat dar“.87 Indem der Bundesstaat aber den Gliedstaaten Mitwirkungsmöglichkeiten einräumte, bewahrt er 82 83 84 85

808.

Vgl. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 46 ff. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 224, 240; Hänel, Staatsrecht, S. 778, 793 f. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 771; Hänel, Staatsrecht, S. 547 ff. Für die Rechtsstellung der Einzelstaaten siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 802 –

86 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 168, 177 ff.; vgl. auch Hänel, Staatsrecht, S. 773 ff. 87 Hänel, Staatsrecht, S. 793.

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damit die bundesstaatliche Natur gegenüber dem Einheitsstaat. Die Verfassungsänderung sollte der Intention nach unbeschränkt in dem Sinne möglich sein, dass allein eine fehlende Stimmmehrheit im Bundesrat die Verfassungsänderung verhindern konnte. Der Bundesrat war dabei die einzelstaatliche Vertretung. Auch die von Art. 78 RV umfassten Normen (Reservatrechte) waren allein im Rahmen der Gesetzgebung abzuändern, mit der modifizierenden Bestimmung, dass sich unter den Stimmen auch die Stimme des berechtigten Einzelstaates finden musste.88 Insofern handelt es sich um ein Sicherungssystem auf mehreren Ebenen zur Wahrung der einzelstaatlichen Hoheitsrechte. Die Staatlichkeit an sich blieb in Gestalt der staatsartigen Organisationsform konserviert. Die Kompetenzabgrenzung bedingt einerseits die Herabstufung der Einzelstaaten zu einer bloß staatsartigen Organisation und führte damit zu einem Verlust an Qualität von Staatlichkeit. Andererseits war die staatsartige Organisation der Einzelstaaten gleichzeitig aber auch der Garant des langfristigen Erhalts einer eigenen staatlichen Hoheitsgewalt. Das, was das Reich als Bundesstaat vom Einheitsstaat trennt, ist die freiere Stellung und die Mitwirkung der zum Staatszweck berufenen Organisationen.89 Der Hänelsche Bundesstaat lief also nie Gefahr, seinen bundesstaatlichen Charakter zugunsten eines Einheitsstaates zu verlieren. cc) Reichskompetenz Als Charakteristika für den Bundesstaat als Staat formulierte Hänel die unmittelbare Wirksamkeit der Reichsgesetze, eine eigene Militär- und Finanzhoheit sowie ein Reichsbeamtentum.90 Er trat bereits früh für die Ausdehnung der Reichskompetenz ein. Kern der Reichskompetenz ist für ihn die Gesetzgebung, welche die Mitwirkung der Einzelstaaten auf ihre Teilhabe am Bundesrat beschränkt.91 Die Einzelstaaten verfügten demgegenüber über ein eigenes Verordnungsrecht im Rahmen der einzelstaatlichen Vollziehung, allerdings nur soweit dieses nicht durch die Ausübung der Kompetenz seitens des Reiches aufgehoben wird.92 Das Reich verfügte neben der Gesetzgebung über ein Beaufsichtigungsrecht93 und ihm standen in Durchbrechung des Prinzips der einzelstaatlichen Vollziehung auch einzelne Befugnisse der vollziehenden Gewalt (z. B. die völkerrechtliche Vertretung, die Prärogative der Krone gegenüber dem Bundesrat, die Dienstgewalt gegenüber den Bundesbeamten, insbesondere die Ernennung des Bundeskanzlers und die Aus-

88 89 90 91 92 93

322.

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 214 ff. Hänel, Staatsrecht, S. 805. Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (83, 86). Hänel, Staatsrecht, S. 238 ff., 242. Hänel, Staatsrecht, S. 294. Hänel, Staatsrecht, S. 276; zum Beaufsichtigungsrecht siehe Hänel, Staatsrecht, S. 299 –

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führung und Verkündung der Gesetze im Gesetzesblatt) zu.94 Für Hänel war also nicht bloß alles Äußere Angelegenheit des Reiches,95 sondern er forderte auch, sämtliche Militärverwaltungen einem Reichskriegsministerium zu unterstellen und dass ebenso die Aufgaben für Post- und Telegraphenwesen sowie Auswärtiges ihre höchste Organisationsform auf Reichsebene finden sollten.96 Der Versuch, ein einheitliches Reichsheer als ultimative Kompetenz des Reiches zu schaffen, scheiterte freilich. Die preußische Armee als Kerntruppe des Reichsheeres blieb bis zu dessen Auflösung 1919 dem Preußischen Kriegsministerium unterstellt. Die Wehrhoheit ging also erst nach dem Weltkrieg auf das Reich über. Dieses Eintreten für die kaiserliche Befehlsgewalt über das Heer war auch ein Bekenntnis zum monarchischen Prinzip, da ansonsten eine kontingentierte Teilung der Befehlsgewalt anhand der gestellten Truppen, das monarchische Prinzip insgesamt untergraben hätte.97 Wichtig ist, das „monarchisches Prinzip“ hier allein im Sinne bundesstaatlicher Kompetenzsteigerung zu verstehen. Der Erhalt der Staatsordnung war für Hänel eng mit dem Kaisertum verbunden. So sah er darin nicht die Einheitsgewalt eines autoritären Zentralismus, sondern vielmehr das Symbol der Einheit eines beweglichen, föderalistischen Staates.98 Die Stellung des Kaisers als oberster Befehlshaber blieb insofern geschwächt. Die entscheidenden diesbezüglichen Befugnisse ergaben sich nicht aus der Position des Kaisers des Deutschen Reiches, sondern stattdessen aus der Position des Königs von Preußen. In diesem Punkt blieb hier die von Hänel formulierte Anforderung unerfüllt, der Bundesstaat war damit unvollständig. Gegen diese Abschwächung der kaiserlichen Kompetenz opponierte Hänel wiederholt, etwa wenn er über den Umweg der Finanzverwaltung auch in Militärangelegenheiten nach Art. 62 RV den Kaiser in seinem Einfluss auf die Militärverwaltung zu stärken suchte.99 Ebenso gelang es ihm nicht, die Exekutivbefugnisse des Reiches als Zentralorgan gegenüber Preußen durch die Etablierung eines Reichseisenbahnamtes entscheidend zu stärken.100 Zumindest das Auswärtige Amt wurde als einheitliche deutsche Auslandsinteressenvertretung unter Leitung eines Staatssekretärs etabliert, ohne dass es allerdings vollständig die außenpolitische Vertretung der Einzelstaaten übernahm.101 Gleichwohl war das Reich grundsätzlich zur völkerrechtlichen Vertretung nach Außen berufen.102 94

Hänel, Staatsrecht, S. 277. Hänel, RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1, S. 139. 96 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 123. 97 Hänel, RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 2, S. 1151. 98 Hänel, Antritt des Rektorats, S. 16. 99 Hänel, RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 3, S. 2009 f. 100 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 322. Zum Reichseisenbahnamt im Rahmen der Ausweitung der Reichskompetenz siehe Weichlein, S. 53 ff. 101 Zur einzelstaatlichen Außenpolitik im Kaiserreich etwa durch Bayern siehe Hetzer, in: Die Außenpolitik der deutschen Länder im Kaiserreich, S. 25 – 56 oder durch Sachsen siehe Ludwig, in: Die Außenpolitik der deutschen Länder im Kaiserreich, S. 57 – 78. 95

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Hier offenbarten sich erneut die unitarischen Komponenten in Hänels Bemühungen. Souveränität verstand Hänel nicht als omnipotenten Willen des Staates, sondern sah dessen Herrschaft allein durch den Zweck des Gemeinwesens „sittlich und rechtlich begründet“, wodurch sich in der gesamtplanerischen Kulturentwicklung die Aufgaben des Staates verwirklichen.103 Zur Erfüllung dieses Gesamtplans bedurfte es in seinem Verständnis aber einer weitreichenden Kompetenz der Bundesebene. Die oben aufgeworfene Gefahr, dass durch die Ausweitung der Kompetenzen des Reiches die Bundesstaatlichkeit zulasten eines Einheitsstaates gefährdet wäre, stellte sich praktisch nicht, da die Gliedstaaten im Vergleich zum Bundesstaat zunächst mit sehr weitreichenden Kompetenzen ausgestattet waren. c) Hegemonie Die Entwicklung des Deutschen Reiches blieb bei allen bundesstaatlichen Vorbildern singulär. Zur Begriffsbestimmung des Bundesstaates tritt neben die Souveränität und Kompetenz als drittes charakterisierendes Merkmal die Hegemonie (dazu sogleich noch ausführlich im Rahmen der Darstellung der zweiten Hänelschen Studie). Eine besondere Ausgestaltung des deutschen Bundesstaates ist die der preußischen Hegemonie, welche durch die Übermacht Preußens erforderlich wurde. Diese Übermacht, die vor allem ab 1866 auch eine zahlenmäßige und politische Übermacht war, war es, die auch in der Organisation des Bundesstaates ihren Ausdruck fand. Freilich war dies ein Zugeständnis an Preußen, welches unter dem Eindruck der historischen Prozesse, zumindest unter dem Gesichtspunkt einer friedlichen Einigung Deutschlands, nicht schwerfiel. Die preußische Vorherrschaft erstreckte sich zuvorderst auf militärischem Gebiet, so dass an einer ausgleichenden sachgerechten Lösung gerade die verbündeten Staaten interessiert waren. Schließlich war eine militärische Annexion bis zuletzt nicht völlig auszuschließen. Durch die Manifestation der preußischen Vorherrschaft in der Deutschen Reichsverfassung erhielt das bundestaatliche Gebilde sein spezielles deutsches Gepräge und wurde erstmals über ein abstraktes Schema hinausgehoben.104 In Anbetracht der preußischen Vorherrschaft war es Bismarck, dem es gelang, einen bundessstaatlichen Verfassungskompromiss zwischen zentralstaatlichen Unitaristen und staatenbündischen Partikularisten durchzusetzen.105 Obwohl Preußen ein gewaltsamer Weg der Einigung oder Angliederung möglich gewesen wäre, sollte die freie Entfaltung des deutschen Volkes die Basis des neuen Reiches bilden. Bismarck hätte nur schwerlich den Makel in Kauf genommen, den ein gewaltsames Vorgehen bedeutet hätte, so dass er gegenüber den süddeutschen Staaten besonders zurückhaltend auftrat. Der Wille der Bevölkerung zielte auf die Einigung. Eine zentralstaatliche Lösung durch 102

Vgl. ausführlich Hänel, Staatsrecht, S. 531 – 562 (insb. 547 ff.). Hänel, Staatsrecht, S. 113. 104 Hänel, Staatsrecht, S. 208. Für die Ausgestaltung der preußischen Hegemonie im deutschen Bundesstaat sogleich ausführlich sowie Triepel, Hegemonie, S. 541 – 578. 105 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 656. 103

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Aufnahme in den preußischen Staat wäre dabei kaum friedlich zustande gekommen und schied so als Grundlage zunächst und schlussendlich aus, blieb im Hintergrund aber als Drohkulisse durchaus präsent. d) Zusammenfassende Charakteristika der Hänelschen Bundesstaatstheorie Hänel vertrat unitaristische Positionen. Seine Intention war es, den Bundesstaat zukunfts- und funktionsfähig zu gestalten. Seine Konzeption enthält institutionalisierte Garantien im Rahmen der Kompetenzzuschreibung, um den Erhalt einer gewissen Form von Staatlichkeit der Gliedstaaten zu gewährleisten. Diese nennt er staatsartige Organisationen. Insofern ist es auch zutreffend, wenn Hänel Souveränität zwar auf Ebene des Bundesstaates verortet, dies allerdings nicht automatisch zu einem vollständigen Verlust von Staatlichkeit der Einzelstaaten führt. Gleichzeitig erscheint dabei die paradoxe Situation, dass verschiedene Arten der „Souveränität“ existieren, die dennoch nicht zu einer geteilten Souveränität führen. Die Souveränität der Einzelstaaten stellt sich daher auch nicht als Souveränität im eigentlichen Sinne dar, da ihnen die Kompetenz-Kompetenz fehlt. Es handelt sich vielmehr um eine eigene Staatlichkeit, die sich durch eigene Kompetenzen auszeichnet. Die Hoheit der Einzelstaaten bleibt eine landeshoheitliche Staatlichkeit. Obwohl in seiner Deutung auch andere Schlüsse angelegt sind, bleibt für Hänel allein das Reich Träger der ungeteilten Souveränität im engeren Sinne. Die Souveränität ist lediglich zwischen den obersten Bundesorgen geteilt. Der Gliedstaat steht nach Hänel in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Bundesstaat. Innerhalb der Reichskompetenz verhält sich der Gliedstaat analog zum bloßen Selbstverwaltungskörper im Einheitsstaat. Außerhalb der Kompetenzsphäre des Reiches stellt sich der Gliedstaat als staatsartige Organisation mit einer eigenen Kompetenzsphäre und eigenen Mitteln zur Durchsetzbarkeit seiner Rechte dar, ohne dabei vom Reich abhängig zu sein. Die Einzelstaaten sind über den Bundesrat in den Gesetzgebungsprozess eingebunden und könnten insofern auch eine zu ausufernde Kompetenzübertragung im Rahmen der Kompetenz-Kompetenz des Bundes verhindern. In ihrer Selbstverwaltung agieren die Einzelstaaten auf Landesebene wie ein Staat. Diese staatsartige Organisation ist es, welche die besondere Stellung des Einzelstaates im Bundesstaat ausmacht. Der Bundesstaat unterscheidet sich seinerseits vom Einheitsstaat außerdem durch die staatszweckorientierte Mitwirkung seiner Institutionen. Die Kompetenz, soweit nicht die Kompetenz des Reiches reicht, wird durch die Landesverfassung vorgegeben. 5. Die Natur der Verfassung Um den Charakter des Deutschen Reiches als Bundesstaat zu untermauern und der These Seydels, dass das Reich nur ein Vertragsverhältnis souveräner Einzel-

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staaten sei, endgültig und für die Zukunft den Boden zu entziehen, sah sich Hänel zu einer rechtsdogmatischen Auseinandersetzung mit dessen Argumenten veranlasst. Für Seydel, in seiner Ablehnung des Bundesstaates, basiert die Verfassung auf dem Kontrahieren der Einzelstaaten. Sie ist damit vom Willen der Einzelstaaten abhängig und stellt ein bloß vertragsmäßiges Rechtsverhältnis dar. Damit fehlt es ihr am Geltungsvorrang im Sinne einer Normenhierarchie. Die Einzelstaaten werden demnach in ihrem Handeln nicht objektivrechtlich durch die Verfassung gebunden. In der Konsequenz bricht Verfassungsrecht nicht Landesrecht. Hänel wollte aufklären, dass die Reichsverfassung gesetzlicher Natur sei und sich nicht als reines Vertragswerk charakterisieren ließe, dessen vertragsmäßigen Elemente zwischen den Einzelstaaten und zum Reich hin aufgelöst werden können.106 a) Rechtsnatur In der Widerlegung der Seydelschen Interpretation stellt Hänel zunächst auf den Begriff des Vertrags selbst ab. Ihm kommt es darauf an, die Verfassung als Reichsgesetz zu klassifizieren und so die Theorie Seydels, welche die Verfassung auf den Rang von Landesrecht hinabdrückt, zu widerlegen. Auch wendet er sich damit gleichzeitig gegen Laband, der den (kaiserlich) ausgefertigten Reichsgesetzen eine stärkere Geltungskraft als den verfassungsmäßigen Bestimmungen zumaß.107 Hänel bedient sich bei seiner Darstellung zivilrechtlicher Kategorien. So ist der Vertrag privatrechtlich anders gekennzeichnet als staatsrechtlich. Dort, wo der Staat seine genuine Aufgabe der Herrschaft ausübe, könne er seinen Herrschaftsanspruch nur absolut verstehen und negiere somit jedes gleichberechtigte konsensuelle Kontrahieren, wie es für den privatrechtlichen Vertrag kennzeichnend sei.108 Aufgrund des Subordinationsverhältnisses zwischen Staat und Bürger erscheint der Vertrag in diesem Kontext als Regelungsgrundlage zwischen den beiden Akteuren ungeeignet. Anders stellte sich die Situation auf zwischenstaatlicher Ebene dar. Aber auch dort erscheine die korporative Vereinigung zu einer neuen Gesamtheit in einem Über- und Unterordnungsverhältnis, wie es die Vereinigung von souveränen Einzelstaaten zu einem neuen Gesamtstaat erforderlich mache, auf vertraglicher Ebene grundsätzlich möglich.109 Die organische Gliederung zu einer Gesamtheit gewinne ihre Rechtsverbindlichkeit durch das Über- und Unterordnungsverhältnis selbst110, das heißt auch die Unterordnung der Einzelstaaten unter den Bundesstaat. Eine vertragsmäßige Grundlage ist nur dort gegeben, wo der Einzelstaat gleichberechtigt mit anderen Einzelstaaten über die Delegierung streng umgrenzter Hoheitsrechte 106

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 31, 182. Badura, in: FS-Fröhler, S. 321 (329). 108 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 33. 109 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 34. 110 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 38, 93; Stengel, ZBlRW 121 (1891), 334 (336 f.). 107

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verfügt und dabei über den Status des bloßen Staatenbundes nicht hinauskommt. Der Staatenbund in dieser Ausprägung könne, laut Hänel, im Interesse eines funktionierenden Staates nur Vorstufe eines Bundesstaates sein.111 Der Bundesstaat kann im Gegensatz zum Staatenbund demnach nicht auf einer vertraglichen Grundlage fußen, ohne die Struktur und Funktion des Bundesstaates zu verletzen. Der Bundesstaat an sich kann in seiner funktionalen Ausgestaltung nicht auf den Vertrag als Grundlage zurückgreifen, ohne seine Gestalt entscheidend zu schwächen. Andererseits ergibt sich daraus noch nicht, dass dem Zusammenschluss der deutschen Staaten tatsächlich kein Vertrag zugrunde liegt. Die Lebensfähigkeit des Bundesstaates im Hänelschen Sinne hängt zwar davon ab, dass er ohne vertragliche Grundlage auskommt, allerdings genügt die Zielsetzung allein noch nicht zur Begründung einer fehlenden vertraglichen Einigung. Das Ziel kann keine hinreichende Begründung liefern und der Zweck nicht die Mittel definieren, ohne einen unzulässigen Zirkelschluss zu bilden. Vielmehr bedarf es der Analyse des Zustandekommens der Reichsverfassung, um ihre Grundlage zu erfassen. Etwas anderes kann für die vertragliche Grundlage nur dann gelten, wenn das eigentliche Rechtsverhältnis von seinem Entstehungsgrund vollständig unabhängig gemacht werden kann. Es ist allerdings fraglich, wie die den Norddeutschen Bund begründende Verfassung ihrerseits als Gesetz bezeichnet werden kann. Die Verfassung begründet erst die rechtliche Grundlage des Staates, steht ihrerseits aber folgerichtig außerhalb dieser Rechtsordnung. Als begründende Grundlage können keine, die Verfassung begründenden, eigenen Rechtssätze bestehen. Die Grundlage der Grundlage wäre ebenso ein Zirkelschluss.112 Der pouvoir constituant, die verfassungsgebende Gewalt, vollzieht den verfassungsgebenden Akt als originären Gründungsakt. Die Legitimität des verfassungsgebenden Aktes ergibt sich am ehesten aus der tatsächlichen Wirksamkeit, also auf Basis allgemeiner Akzeptanz und politischer Durchsetzung der Verfassung. Änderungen der Verfassung können dann im nächsten Schritt bereits von der geschaffenen Rechtsordnung umfasst sein. Für den Gründungsakt selbst gilt dies nicht. Hänel nennt sodann grundsätzlich zwei Möglichkeiten für eine Verfassungsänderung, zum einen in Form eines Gesetzes und zum anderen in Form der Zustimmung zu einem Vertrag.113

111 112 113

Hänel, Staatsrecht, S. 195, 197. Vgl. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 47. Hänel, RT-Prot., V, 3, 1883, S. 11.

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Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich auch hier die Frage nach der ursprünglichen Rechtsnatur der Verfassung. Die Rechtsnatur der Verfassung könnte sich bereits aus dem rechtlichen Entstehungsgrund ergeben. Ein Vertrag ist gekennzeichnet durch übereinstimmende gleichberechtigte Willensbekundungen. Es ist allerdings so, dass auch ein vertraglicher Entstehungsgrund im Ergebnis ein von diesem Entstehungsgrund verschiedenes Rechtsverhältnis hervorbringen kann. Etwa im Rahmen des Zusammenschlusses einzelner Staaten zu einem korporativen Verband könne sich, so Hänel, ein vertraglich begründetes, völkerrechtliches Rechtsverhältnis als Subordinationsverhältnisses darstellen, obgleich es auf vertraglicher Grundlage basiere,114 mithin also ein vom Entstehungsgrund rechtlich unabhängiges Rechtsverhältnis vorliegen. Das dann dort vorliegende Subordinationsverhältnis ist gegensätzlich zur Natur des Vertrages (der sein Zustandekommen begründet) und bezeugt so die Existenz eines vom Entstehungsgrund verschiedenen Rechtsverhältnisses. Ferner hat, so führt Hänel aus, auch der privatrechtliche vertragliche Zusammenschluss zu einer juristischen Person die Folge, dass eine von der vertraglichen Grundlage divergierende rechtliche Wirkung erreicht werden kann.115 Der Zusammenschluss zu Personen- oder Kapitalgesellschaften beispielsweise erfolgt auf Basis des Gesellschaftsvertrags, wohingegen sich ihre rechtlichen Wirkungen nach den jeweiligen Gesetzen richtet. So gelingt Hänel die Beweisführung, dass die rechtliche Entstehungsform nicht zur Unterscheidung des tatsächlichen Rechtsverhältnisses geeignet ist. Dies bedeutet, dass eine vertragsmäßige Grundlage des Zusammenschlusses der Einzelstaaten zu einem gemeinsamen Verbund keinen Rückschluss auf die Natur des neu begründeten Rechtsverhältnisses zulässt, sich die Reichsverfassung also nicht bereits durch ihren rechtlichen Entstehungsgrund einordnen lässt. Ungeachtet dessen beruht die Gründung des Norddeutschen Bundes nicht allein auf Rechtsakten oder Verträgen der verbündeten Regierungen, sondern gleichzeitig auch auf dem Einheitswillen des Volkes und die Vereinbarungen des Augustbündnisses zielten bereits auf die bundesstaatliche Föderation.116 Nötig war die Schaffung eines Herrschaftsgremiums in Form des Bundesrates und die Abbildung des Gemeinwillens in Form des Parlaments, was zur Folge hatte, „dass sich in der Gründung des Norddeutschen Bundes zusammen mit dem Hervortreten einer neuen Machtordnung zugleich auch eine neue Rechtsordnung bildete, [die] den Bund erst zum wahren Staat [machte].“117 Die Bundesverfassung war im Ergebnis dann lediglich die Erfüllung dieser vertraglichen Verbindlichkeiten, die sich aus den Augustverträgen ergaben und nicht

114

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 34. Hänel, Die vertragsmäßige Elemente, S. 36. 116 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 645. Das Augustbündnis war ein militärischer Beistandspakt, der als Vorvertrag der Gründung des Norddeutschen Bundes voranging. 117 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 678 ff. 115

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das Eingehen eines neuen Vertrages selbst.118 Insofern relativiert sich auch die Bedeutung des Vertrags für die Verfassung. Dies ist relevant, da die Bismarksche Reichsverfassung aus der Umwandlung der Verfassung des Norddeutschen Bundes hervorging. Die Bestimmungen, welche für die Organisation und Kompetenz des Bundes verantwortlich sind, sind nach Hänel als rechtsverbindliche Regelung für die Gliederung eines organischen Ganzen nicht vertragsmäßiger Natur, sondern Verfassung und Gesetz.119 Das Majoritätsprinzip der gewillkürten Gemeinschaft ist es, welche das Bestehen von verträglichen Verhältnissen auch dann ausschließt, wenn die gewillkürte Gemeinschaft, auf die das Majoritätsprinzip angewandt wird, selbst durch Vertrag entstanden ist.120 Der Unterschied liegt damit in der Existenz eines Herrschaftsverhältnisses. Im Deutschen Reich vollzieht sich dieses Majoritätsprinzip im Rahmen der Verfassungsänderung. Da die Verfassungsänderung laut Verfassung nur im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens möglich war, ergibt sich daraus die folgende Konsequenz: Die Mitsprachemöglichkeit der Einzelstaaten wurde in ein Reichsorgan, den Bundesrat, überführt. Durch die Überführung des Majoritätsprinzips in die Reichsorganschaft wurde ein Über- und Unterordnungsverhältnis etabliert,121 welches charakteristisch für Herrschaft ist. Ein rein vertragsmäßiges Rechtsverhältnis genügte nicht zur Beschreibung des neuen deutschen Staates. Die Grenze zwischen Gesetz und Vertrag ist damit in der Form eines übergeordneten Herrschaftsverhältnisses anstelle der Gleichrangigkeit der Kontrahierenden vorgezeichnet, sie verläuft dort, wo die Mehrheit der Beschlussfähigkeit die Einstimmigkeit als Beschlussfassung ablöst.122 Bereits bei der Umwandlung der norddeutschen Verfassung in die Reichsverfassung im Rahmen der Novemberverträge erfolgte dies, wie Hänel darlegt, auf verfassungsmäßigem Wege nach Art. 79 der Norddeutschen Bundesverfassung, ohne dass es zu einem vertragsmäßigen Verhältnis der Einzelstaaten untereinander gekommen wäre, da der Norddeutsche Bund in seiner Gesamtheit – und gerade nicht die jeweiligen Einzelstaaten – kontrahierte.123 Der Norddeutsche Bund agierte somit als Gesamtheit. Die Reichsverfassung konnte bereits deshalb nicht als Vertragsverhältnis gleichberechtigter Staaten gelten, da diese nicht als eigene Vertragspartner auftraten, sondern ihrerseits bereits in einem größeren Zusammenschluss kontrahierten. Der Vertragsschluss mit dem Norddeutschen Bund als Gesamtheit konnte in der Wirkung nur die „Ausdehnung seiner 118 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 78. Einen Staatsbegründungvertrag, der ohne Zustimmung der Einzelstaaten nicht abänderbar sei, bezeichnet Hänel als bloße Fiktion, siehe Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270 (271). 119 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 42; Hänel, Staatsrecht, S. 795 f. 120 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 50, 67. 121 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 50, 67. 122 Becker, S. 188 f. 123 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 96 f., 104; dies übernahm auch Brie, S. 131.

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Verfassung auf die Beitretenden“ bedeuten.124 Diese damals herrschende Deutung, der sich Hänel hier anschloss, kann allerdings nicht die Frage beantworten, wie die konstituierende Verfassung ihrerseits bereits Reichsgesetz sein konnte. Die Antwort ergibt sich erst aus der historischen Betrachtung. Der Anschluss der süddeutschen Staaten an den Norddeutschen Bund begründete, insbesondere auf Drängen Bayerns, ein neues Rechtsverhältnis, das gerade nicht die Fortdauer der unter den Norddeutschen Staaten beschlossenen Verträge beinhaltete, so dass das Deutsche Reich nicht mit dem Norddeutschen Bund identisch war, sondern zu dessen Rechtsnachfolger wurde.125 Diese Rechtsnachfolge hatte zur Folge, dass die Norddeutschen Bundesgesetze als Reichsgesetze fortgalten.126 Dennoch behalten die grundsätzlichen Schlussfolgerungen Hänels, dass aufgrund des Gesamtauftretens des Norddeutschen Bundes keine Verträge der Einzelstaaten untereinander bestanden, ihre Gültigkeit. Da einerseits kein gleichberechtigtes Vertragsverhältnis der Einzelstaaten untereinander existierte und andererseits auch keine sonstigen Verträge zwischen den Einzelstaaten bestanden, konnte der Entstehungsgrund der Reichsverfassung in jedem Fall kein vertraglicher sein. Hänel kommt so zu dem Schluss, dass die Reichsverfassung Gesetz ist. b) Vertragsmäßige Elemente Tatsächlich waren dennoch einzelne vertragsmäßige Elemente in der Reichsverfassung vorhanden. Die diesbezügliche ausführliche Darstellung nimmt bei Hänel einen umfangreichen Raum ein, ist heutzutage aber vorrangig von einem spezialhistorischen Interesse.127 Zu den vertragsmäßigen Elementen zählen beispielsweise die militärrechtlichen Sonderrechte Württembergs, deren Abänderung nur mit der Zustimmung des jeweils betroffenen Einzelstaates, also auf vertraglichem Wege, möglich war.128 Bei diesen seltenen Sonderrechten handelt es sich nach Hänels Interpretation um ein außerhalb und neben der Verfassung stehendes Vertragsverhältnis.129 Die Änderung der Verfassung ist gemäß Art. 78 Abs. 1 RV bereits durch ein Reichsgesetz möglich, wenn nicht 14 Stimmen im Bundesrat (Sperrminorität als Schutz der Einzelstaaten gegenüber der Zentralgewalt) dagegen votieren. In Art. 79 GG ist heutzutage die Änderung der Verfassung normiert, so dass sich eine Verfassungsänderung im Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich wie bei einem einfachen Gesetz vollzieht. Anders als heute war nach der Reichsverfassung eine Verfassungsänderung durch verfassungsdurchbrechende Gesetze, das heißt ohne ex124 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 82; Hänel, Erinnerungsfeier, S. 4; dies wurde so auch von Laband vertreten, vgl. Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 760. 125 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 764 f. 126 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 765. 127 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 46. 128 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 115 ff., 255. 129 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 210; Hänel, Staatsrecht, S. 774 ff.

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plizite Änderung des Verfassungstextes, möglich. Auch die Abänderung der Sonderrechte hatte im Rahmen der Verfassungsänderung zu erfolgen. Die Kopplung an die Zustimmung des betroffenen Einzelstaates gemäß Art. 78 Abs. 2 RV ist Ausfluss der Sicherungsgarantie der Einzelstaaten. Rein vertragsmäßige Elemente sind demnach in sehr engen Grenzen auch innerhalb der Reichsverfassung vorhanden und betreffen spezielle Bestimmungen zugunsten der süddeutschen Staaten.130 Unter den Vereinbarungen die Zollvereinigung betreffend, befinden sich weitere dieser Bestimmungen von verfassungsmäßiger Geltung. So galt etwa das Erfordernis der Antragstellung zum Einschluss in das gemeinschaftliche Zollgebiet aus Art. 34 RV als Bestimmung mit verfassungsmäßiger Geltung, wohingegen die Mehrzahl der Bestimmungen nur eine einfachgesetzliche Kraft oder die Kraft von Verwaltungsvorschriften aufwiesen.131 Innerhalb ihrer engen zollrechtlichen Befugnisse konnten die Einzelstaaten untereinander weiterhin Verträge abschließen, ohne dass die Bezugnahme der Reichsverfassung auf die Zollverträge ein vertragsmäßiges Rechtsverhältnis der Einzelstaaten untereinander oder zum Reich hin begründet hätte.132 Dem Reich war es auch selbst nicht möglich, seine Kompetenzen im vertraglichen Wege mit den Einzelstaaten zu erweitern, ebenso wie ihm ein vertraglicher Kompetenzverzicht unmöglich blieb.133 Die Kompetenzerweiterung ist stets nur im Wege der Verfassungsänderung möglich. Die vertragsmäßigen Elemente berühren die Reichsverfassung in ihrem Kern also nicht. c) Gesetz statt Vertrag Auch die einzelstaatlichen Sonderrechte stehen einer Einordnung der Reichsverfassung als Gesetz statt Vertrag nicht entgegen. Im Hinblick auf ihre Sonderrechte stehen die Einzelstaaten nicht in einem vertragsmäßigen Verhältnis zum Reich, dessen Einwirkung laut Hänel nur formell erschwert werde, aber immer auf der verfassungsmäßigen Grundlage selbst erfolge.134 Die Sonderrechte der Einzelstaaten seien weitgehend durch bloße Zustimmungsregeln gesichert. Somit genieße ausschließlich das Reich als Inhaber der KompetenzKompetenz Souveränität. Die Sonderrechte bilden eine bloße Ausnahme zur allgemeingültigen Kompetenz des Bundes. Im Ergebnis ist das Hänelsche Argumentationsmodell darauf ausgelegt, der Theorie der vertragsmäßigen Grundlage der Entstehung der Reichsverfassung den Boden zu entziehen und ihren rein gesetzlichen Entstehungscharakter zu betonen. Bereits die Übergeordnetheit des Bundes steht einer vertragsbasierten Verfassung 130

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 237 f. Vgl. Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 128, 135 f., 144. 132 Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 138, 144. 133 Hänel, Staatsrecht, S. 782. 134 Vgl. hier und im folgenden Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 224, 240; Hänel, Staatsrecht, S. 793 f. 131

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entgegen. Gleiches ergibt sich aus dem Entstehungsgrund. Hier tritt Hänel den Beweis an, dass die Reichsverfassung durch das Reichsgesetz entstand, der Reichstag an ihr zumindest verfassungsvereinbarend135 mitwirkte und dass die vertragsmäßigen Teile der Verfassung, welche sich vereinzelt noch finden lassen, bloße partikulare Teilregelungen, die ihrerseits außerhalb der eigentlichen Verfassung bestehen, betreffen. Aus parlamentarischen Überlegungen heraus setzte sich Hänel hier in einen Gegensatz zur Theorie einer bloß verfassungsberatenden Funktion, welche die Bedeutung des Reichstags schmälerte. Eine bloße Verfassungsberatung bedarf anders als die Verfassungsgebung einer zusätzlichen Ratifikation. Jedenfalls klassifiziert er die Verfassung als konstitutionelles Gesetz.136 Die Rechtsnatur des Reiches ist damit nach Hänel durch eine rein gesetzliche Natur gekennzeichnet und die Lehre der vertragsmäßigen Grundlage auf das Vorhandensein bloßer vertragsmäßige Elemente herabgesunken, deren Existenz nur eine Randerscheinung außerhalb des Regelungsbereichs der eigentlichen Verfassung darstellt. Er verwissenschaftlich so sein liberal-konstitutionelles Staatsverständnis anhand juristischer Kategorien. Im Verhältnis zu Laband war das Ergebnis der von Hänel postulierte Gesetzesqualität der Verfassung, dass sich der behauptete Geltungsvorrang von Reichsgesetzen gegenüber der Verfassung nicht aufrechterhalten ließ. 6. Zwischenergebnis – Der Bundesstaat als Funktionsgarant Hänels Absicht war nicht weniger, als die Bundesstaatskonzeption des Deutschen Reiches zukunftsfähig zu gestalten. Ihm kam es darauf an, der Interpretation der Souveränität der Einzelstaaten entgegenzutreten. Sprach er vordergründig von einer „geteilten Souveränität“, meinte er die Teilung auf Ebene des Bundesstaates zwischen den Organen, im Ergebnis also trotz gegenteiliger Diktion eine einheitliche Souveränität im engeren Sinne. Der Einzelstaat war nach Hänel nicht souverän, dies war allein der Bundesstaat. Sprach er davon, dass nur der Bundesstaat souverän sei, so beinhaltet dies nicht gleichzeitig das Aufgehen der Einzelstaaten im Einheitsstaat. Dieser Gefahr trat er durch das Konzept der staatsartigen Organisation entgegen, welches die föderalistische Komponente seines Staatsentwurfs bildet. Dies bedeutete die gleichzeitige Widerlegung des Seydelschen Modells. Der Einheitsstaat lag ihm fern, ebenso der Staatenstaat als Ausdruck bloßer Suzeranität (Schutzherrschaft). Er bewies die Existenz des Bundesstaates, ohne die Staatlichkeit der Einzelstaaten zu negieren. Oberster Abgrenzungsmaßstab der Kompetenz war für Hänel die Bundesverfassung. Aus ihr ergab sich die Kompetenz-Kompetenz und damit die Souveränität des Bundesstaates. So war auch nur der Bundesstaat Staat schlechthin. Insofern schien bei aller Differenzierung immer ein gewisses Subordinationsverhältnis durch. Dem 135 136

Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 72 f. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 47.

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versuchte er entgegenzutreten, indem er den Einzelstaaten feste Kompetenzen zuschrieb. Als alleiniger Träger der Souveränität blieb der Bundesstaat den Einzelstaaten allerdings stets hierarchisch übergeordnet, so dass die Konzeption Hänels einen Widerspruch zwischen dem bundesstaatlichen Herrschaftsverhältnis und seinem postulierten Verhältnis der Nebenordnung offenbart.137 Die Verbindung beider Komponenten über die Konzeption der staatsartigen Organisation, mit dem Ziel, die Staatlichkeit der Einzelstaaten zu erhalten, kann diesen Widerspruch nicht vollends überdecken. Sie genügt aber den Erfordernissen einer praxistauglichen Bundesstaatskonzeption. Hänels Verdienst bleibt es dabei zuvorderst, aus den bekannten staatsrechtlichen Begrifflichkeiten anhand des neuen Bundesstaatsbegriffes ein Staatskonzept zu formen, das sowohl die Interessen der Einzelstaaten wahrt und gleichzeitig die Funktionsfähigkeit des Bundesstaates gewährleistet, indem es die Einzelstaaten in einem neuen Verhältnis zum Bundesstaat ordnet. In der Überwindung der Seydelschen Theorie gelang es ihm, die Erhebung der Verfassung zum Reichsgesetz zu verwissenschaftlichen. Hänels Kompetenz-Kompetenz des Bundes, die sich aus der Verfassung selbst ergibt und welche die Kompetenz der Einzelstaaten hierarchisch überlagert, wurde so zu einer Grundlage der Bundesstaatstheorie des Kaiserreichs. Mit der Niederlage Österreichs 1866 hatte sich das Kräfteverhältnis im Reich einseitig zugunsten Preußens verschoben. Insbesondere unter Berücksichtigung dieses numerischen Ungleichgewichts138 ging es Hänel politisch bei der Konstruktion des Bundesstaates von Anfang an um die Einhegung Preußens als gleichberechtigter Teil neben allen anderen Einzelstaaten, im Kern also um die Unterwerfung unter eine zentrale Bundesgewalt.139 Die Schärfe der Rhetorik ergibt sich aus der anfänglichen Schwäche des Bundesstaates und richtet sich nicht grundsätzlich gegen die Eigenstaatlichkeit der Gliedstaaten. Die Überlegungen zum Bundesstaat haben einen föderativen Charakter, der über die bisherige Verbundenheit hinausgehen muss. Das Reich konnte und sollte keine Neuauflage des Deutschen Bundes sein, sondern darüber hinaus ein neues eigenstaatliches Gebilde werden. Hänel begriff daher das Kaisertum im Sinne der Revolution von 1848 als Symbol und Garant für die nationale Einheit. So war er an der Überwölbung des neuen Deutschen Reiches im Sinne einer „erhabenen Monarchie“ interessiert, um dem Reich den nötigen mythischen Rahmen zu geben, den die Entstehungsgeschichte selbst vorgab und die auf breites Interesse in der bürgerlichen Gesellschaft stieß.140 Auch die Bedeutung des 137

Nawiasky, S. 210. Der Hänel hier kritisierende österreichische Staatsrechtler Hans Nawiasky (1880 – 1961) ist ein Vertreter der Reinen Rechtslehre. Zu Nawiasky siehe Zacher, Nawiasky, Hans, NDB 19 (1999), S. 4 – 6. Zur Weiterentwicklung der Reine Rechtslehre Kelsens durch Nawiasky siehe Groh, in: Verfassungsdenker – Deutschland und Österreich 1870 – 1970, S. 239 – 261 138 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 9. 139 Vgl. auch Rundschreiben des schleswig-holsteinischen Wahlvereins der liberalen Partei 1867 (KZ Nr. 934, 22.10.67, S. 1447), abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 26. 140 Hänel, Kaiserthum, S. 6.

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Parlamentarismus unterstrich Hänel bereits in seiner Darstellung der verfassungsgebenden (oder zumindest verfassungsvereinbarenden) Funktion141 und er wollte diese Bedeutung daher auch in der Praxis gewahrt wissen. Trotz lückenhafter Begründung setzte er sich mit seiner Auffassung zur Reichsverfassung als Reichsgesetz durch. Die Verfassung stand damit vom Rang her über dem Landesrecht. Die erste Studie unterstreicht so die Bedeutung der Reichs- gegenüber der Landesebene. Diese Darstellung zur Gestalt des Reiches als Bundesstaat und seiner Ausgestaltung sowie die Ausführungen zur Rechtsnatur der Reichsverfassung führten dazu, dass der Bundesstaat ein stärker unitarisches Gepräge erhielt.

II. Zweite Studie – Verantwortlichkeit zwischen Föderalismus und Unitarismus Die zweite Studie erschien 1880142 und knüpft an die sieben Jahre jüngere erste Studie an. Das theoretische Fundament für den deutschen Bundesstaat war zu dieser Zeit bereits gelegt. Unter Zugrundelegung der bisherigen Verfassungsentwicklung breitete Hänel in der zweiten Studie nun vor allem die Problematik aus, die sich aus der Konstruktion der Bundesorgane im Spannungsverhältnis zwischen preußischer Hegemonie und bundesstaatlicher Autonomie, insbesondere in Gestalt des Reichskanzlers, praktisch ergaben. Auch diese Gedanken griff er später in seinem monographischen Lehrbuch erneut auf. Im Mittelpunkt dieser zweiten Studie steht der Begriff der Hegemonie und das Verhältnis des Einzelstaates Preußen zum Bundesstaat. 1. Verfassungsrechtliche Vorüberlegungen Als Basis für die folgenden Ausführungen und Ausprägungen der Hänelschen Argumentation zur Ausgestaltung des Deutschen Reiches wird im Sinne einer besseren Verständlichkeit zunächst die Konzeption der Norddeutschen Bundesverfassung und der Reichsverfassung in Form eines kurzen verfassungsgeschichtlichen Überblicks vorangestellt. a) Die Verfassung des Norddeutschen Bundes Das 1866 siegreiche Preußen konnte von Österreich das Ausscheiden aus dem Deutschen Bund verlangen. Gleichzeitig stimmte Österreich im Frieden von Prag der Neuordnung Deutschlands zu.143 Die Norddeutsche Bundesverfassung beabsichtigte, 141

Zur Verfassungsberatung siehe Pollmann, Parlamentarismus, S. 198 ff. Hänel, Studie II, 1: Die organisatorische Entwicklung der deutschen Reichsverfassung, Leipzig 1880. 143 Vgl. Huber, Dokumente II, Nr. 185. 142

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unter der offiziellen Bezeichnung als Bundesstaat eine Bundessouveränität zu schaffen und unter Beibehaltung der Autonomie der Einzelstaaten eine bundesstaatliche Zentralgewalt und ein Bundesparlament zu etablieren.144 Dabei kam es darauf an, eine Kompromisslösung zwischen den widerstreitenden Positionen zu finden, die auf der einen Seite die zentralistisch-unitarische Neigung hin zu einem starken Gesamtstaat sowie die partikularistischen Interessen an einem losen Staatenbund befriedigen und zum anderen attraktiv für die süddeutschen Staaten bleiben musste, um sie später im Rahmen der nationalen Einigung in den Norddeutschen Bund integrieren zu können. aa) Der preußische Vorschlag Ziel des preußischen Entwurfs145 war dementsprechend ein zeitnah zu verabschiedendes Verfassungswerk, das zum einen die preußische Vorherrschaft manifestieren und es gleichzeitig den verbündeten süddeutschen Staaten möglichst leicht machen sollte, dem Norddeutschen Bund beizutreten. Der Entwurf beabsichtigte, den Bundesrat als Träger der zentralen Bundesgewalt zu etablieren, in welchem die preußische Stellung durch den preußischen Stimmenzuwachs aufgrund der erfolgten Annexionen (Hannover, Kurhessen, Holstein, Nassau, Frankfurt) ein hegemoniales Übergewicht erhielt. Der Bundesrat sollte als Faktor der Legislative fungieren und gleichzeitig auch administrative Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, dessen Beschlüsse im Rahmen von ministeriell arbeitenden dauerhaften Ausschüssen umgesetzt werden sollten.146 Anstelle des Bundesrates sollte ein Bundespräsidium in Gestalt des preußischen Königs den Bund nach Außen, nach Innen (Bundesexekution) und als Oberbefehlshaber vertreten, mithin sämtliche Exekutivbefugnisse des Bundes wahrnehmen. Das Präsidium sollte auch den Bundeskanzler ernennen, der ohne eigene Organstellung147 nur mit dem Vorsitz des Bundesrates und dessen Geschäftsleitung betraut sein sollte. Keinesfalls sollte diesem die Position eines obersten Bundesbeamten zugesprochen werden. Der Reichstag sollte als Einkammersystem aus allgemeinen, gleichen und freien Wahlen hervorgehen und dabei mit dem Bundesrat für die Gesetzgebung zuständig sein. Er sollte weiterhin Inhaber eines parlamentarischen Budgetrechts sein, das allerdings nicht die Bundesausgaben in militärischen Angelegenheiten umfasste.

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Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 650. Die in diesem Absatz gemachten Ausführungen beziehen sich auf den Preußischen Entwurf, abgedr. in: Huber, Dokumente II, S. 234 – 326; vgl. auch Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 651. 146 Vgl. Böckenförde/Meisner, S. 76 f.; zur Geschichte der Verfassung und ihrer Entwürfe siehe ausführlich Triepel, in: FS Gierke, S. 589 – 644. 147 Frotscher/Pieroth, S. 198 Rn. 398. 145

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bb) Änderungen Im konstituierenden Reichstag kam es dann zu Änderungsdebatten, in denen in einigen Punkten ein Nachgeben Preußens erzielt werden konnte. Bundespräsidium und Bundesrat blieben im Sinne des preußischen Entwurfs, so dass die preußische Hegemonie im Bundesrat durch den Stimmenzuwachs gewahrt blieb.148 Das oberste Bundesorgan als „Bundespräsidium“ folgte somit dem föderalen Grundsatz anstelle einer unitarischen Monarchie. Dies war für Bismarck wichtig, da das föderative System einer demokratischen Parlamentarisierung unüberwindbar im Wege stand und jegliche dahingehenden Tendenzen unterband. Das Parlament setzte allerdings durch, dass der vom Bundespräsidium zu ernennende Bundeskanzler, die Stellung eines verantwortlichen Bundesministers erhielt, der nun entgegen dem Verfassungswortlaut, als selbstständiges oberstes Bundesorgan fungierte und dabei einer Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament ausgesetzt war, die sich zwar nicht im engeren juristischen Sinne über die Möglichkeit eines Klageverfahrens, aber über die öffentliche Kontrolle in Form von Parlamentsdiskussion und Interpellation ausüben ließ.149 Auch ohne das den Parlamentarismus kennzeichnende Element des Misstrauensvotums etablierte sich im Wege der Kanzlerkontrolle ein relativ effektives Kontrollinstrument durch die freie öffentliche Diskussion im Parlament.150 Diese Änderung, die auf die Bemühungen Bennigsens zurückgingen (Lex Bennigsen) waren es, die dem ursprünglichen Entwurf Bismarcks entschieden widersprach, die den Bundeskanzler zum verantwortlichen obersten Bundesorgan machte und das gesamte Verfassungssystem vom föderativ-hegemonialen hin zum konstitutionellen und stärker unitarischen Regierungssystem wandelte.151 Formell geschah dies durch die Einführung von Art. 17 S. 2 RV, in welchem dem Kanzler nun die Verantwortlichkeit übertragen wurde. Der Reichstag erhielt ein demokratisches Wahlrecht und lehnte die von Bismarck geforderte Unvereinbarkeit von Staatsamt und Parlamentsmandat ab.152 Diese Regelung hätte ansonsten auch Hänel betroffen. b) Die Bismarcksche Reichsverfassung Dem Sieg über Frankreich im Deutsch-Französischen Krieg folgte der Abschluss der Novemberverträge. Diese waren Staatsverträge der süddeutschen Staaten mit dem Norddeutschen Bund zur Schaffung eines Deutschen Bundes unter weitge-

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Vgl. hier und im Folgenden Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 657. Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 660 f. 150 Laufs, S. 308. 151 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 659; Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 45. 152 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 662. 149

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hender Beibehaltung der Verfassung des Norddeutschen Bundes (NBV).153 Es wurde kurz darauf beschlossen, den Verfassungstext erstmals zu ändern. Diese Verfassung trat am 1. Januar 1871 als Verfassung des Deutschen Bundes (DBV) in Kraft. Die Reichsverfassung ist im Wesentlichen auf der Kompromisslösung der Norddeutschen Bundesverfassung aufgebaut und so auch inhaltlich weitgehend deckungsgleich. Prägnant ist die Umbenennung des Bundespräsidiums gemäß Art. 11 NBV. Das Bundespräsidium firmierte von nun an unter der Bezeichnung „Deutscher Kaiser“ und schuf so auch eine sprachliche Klarheit, die das bundesstaatliche Gebilde mit einer zentralen Identifikationsgewalt überwölbte. Der Kaiser war in Personalunion mit dem König von Preußen verbunden und neben dem Reichstag ein unitarisch angelegtes Reichsorgan, obgleich anfangs zunächst weiterhin die föderalistischen Elemente überwogen. Die Novemberverträge bildeten gemeinsam mit den Schlussprotokollen und den Verfassungsänderungen die Verfassung des Deutschen Reiches. Die Reichsverfassung wurde dann per Gesetz vom 16. April 1871 in einer einheitlichen Verfassungsurkunde, der Bismarkschen Reichsverfassung (RV), zusammengefasst.154 Eine übersichtsartige Darstellung der Funktionsweise der Reichsverfassung von 1871 anhand der Grundbegriffe und Grundfunktionen der verschiedenen Organe ist zum besseren Verständnis der verfassungsrechtlichen Streitfragen förderlich. Die Ausgestaltung der Verfassung insbesondere in der Frühphase des Kaiserreichs war nicht eindeutig und musste sich erst an den Erfordernissen der Praxis messen. Dabei bestanden einige relevante Unterschiede im Vergleich zur anfänglichen Ausgestaltung der Verfassungen und dem Wortlaut. aa) Der Kaiser Auch wenn bereits die DBV die Bezeichnung „Deutscher Kaiser“ etablierte, so orientierte sie sich in der Ausgestaltung noch vollständig an der NBV. Dort, wo die NBV die Funktion der Bundesspitze noch dreifach, in die Funktion des Bundespräsidenten (Art. 11 NBV), des Bundesfeldherrn (Art. 62 – 65 NBV) und des Königs von Preußen als Befehlshaber der Marine (Art. 53 NBV) unterschied, vereinigte die RV alle diese zivilen und militärischen Funktionen bzw. Exekutivkompetenzen in einem Amt, dem Kaiseramt.155 Der Kaiser als Bundespräsidium ernannte (und entließ) den Reichskanzler. Er war dabei keiner weiteren Kontrolle unterworfen, ebenso wie er grundsätzlich keiner Verantwortlichkeit einem anderen Organ gegenüber unterlag. Der Reichskanzler war so im Rahmen des konstitutionellen Regierungssystems darauf angewiesen, den Willen des Kaisers zu beachten. Er über153

Für die Novemberverträge siehe Huber, Dokumente II, Nr. 219, 220, 223, 232; vgl. auch Frotscher/Pieroth, S. 206 ff. Rn. 417; BGBl. des Norddeutschen Bundes Nr. 1/1867, S. 1 – 23; alle nachfolgenden Artikel sind hiernach zitiert. 154 RGBl. 1871, Nr. 16, S. 63 – 85; alle nachfolgenden Artikel sind hiernach zitiert. 155 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 813.

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nahm die völkerrechtliche Vertretung156 des Reichs nach außen und war im Innern für die Vollstreckung der Bundesexekution zuständig. Er hatte das Recht, den Bundestag und den Reichstag zu berufen, zu eröffnen, zu vertagen und zu schließen, und konnte im Zusammenwirken mit dem Bundesrat den Reichstag auflösen. bb) Der Reichskanzler Der Reichskanzler war üblicherweise in Personalunion auch Preußischer Ministerpräsident. Er unterlag der Gegenzeichnungspflicht aller kaiserlichen Rechtsakte und gelangte so in die Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament. Das Reichskanzleramt war zunächst in der Art eines allein verantwortlichen obersten Bundesministers ausgestaltet. Eigenverantwortliche Ministerien gab es nicht. Als Bundesratsvorsitzender oblag dem Reichskanzler die bloße Geschäftsleitung. Er hatte kein Rederecht, durfte keine Gesetzesentwürfe vorlegen, konnte den Reichstag nicht auflösen und verfügte auch nicht über ein Vetorecht. Da der Reichskanzler zugleich aber auch preußischer Ministerpräsident war, konnte der mit dem Amte in Personalunion stehende Reichskanzler über diesen Umweg auch auf das Initiativ- und Vetorecht des Bundesrates zugreifen. Dafür konnte er das dortige preußische Stimmenübergewicht in seinem Sinne nutzten. Aus dieser Doppelrolle speiste sich die Macht des Reichskanzlers. Er gewann sie daher weniger aus seiner Stellung als Reichsorgan, sondern vielmehr als Vertreter der preußischen Hegemonie. cc) Der Bundesrat Die Gesetzgebung gestaltete sich in der Form, dass sich Reichstag und Bundesrat gleichberechtigt ergänzten (Art. 5 Abs. 1 RV). Beide konnten Gesetze vorschlagen und mussten für ihre Annahme zustimmen. Der Bundesrat setzte sich aus Vertretern der Einzelstaaten zusammen und war mit gesetzgeberischen Initiativ- und Vetorechten ausgestattet. Außerdem besaß er gemäß Art. 9 RV ein Rederecht vor dem Reichstag. Preußen war Inhaber von 17 der insgesamt 43 Stimmen des Bundesrates, von denen 14 für ein Veto bei Verfassungsänderungen ausreichend waren. Die Stimmen eines Einzelstaates konnten gemäß Art. 6 Abs. 2 RV nur einheitlich abgegeben werden, was dem heutigen Art. 51 Abs. 3 GG entspricht. Über diese Möglichkeit nahm der Reichskanzler als gleichzeitiger Vertreter Preußens wichtige Machtbefugnisse des Bundesrates wahr. Daneben war der Bundesrat für den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften sowie für den Beschluss der Bundesexekution zuständig und fungierte als eine Art Reichsgerichtshof (Art. 76 f. RV) bei Verfassungsstreitigkeiten zwischen den Gliedstaaten. 156 Vgl. hier und im Folgenden, Laband, Reichsstaatsrecht, S. 59 f.; ausführlich zur auswärtigen Gewalt und dem Verhältnis von innerer zu äußerer Kompetenz siehe Hänel, Staatsrecht, S. 531 – 547 sowie S. 559 – 562.

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dd) Der Reichstag Die Verantwortlichkeit wurde durch den Reichstag kontrolliert, war dabei aber keine juristische Verantwortlichkeit im engeren Sinne, sondern ausgestaltet in der Form der Rechtfertigung gegenüber dem Parlament. Diese Verantwortlichkeit konnte durch parlamentarische Anfragen eingefordert werden. Neben einem (eingeschränkten) Budgetrecht war der Reichstag auch mit Initiativ- und Vetorechten im Gesetzgebungsprozess ausgestattet. Die klassische Kontrollmöglichkeit über das Budgetrecht war somit unter heutigen Gesichtspunkten insgesamt eingeschränkt. Das Parlament verfügte über die Kompetenz zur Wahl seines Präsidiums und zum Erlass bzw. zur Abänderung der Geschäftsordnung. Als in Preußen noch das Dreiklassenwahlrecht galt, bestimmte das Bundeswahlgesetz von 1869 für Reichstagswahlen das allgemeine Wahlrecht. Gewählt wurde nach dem Mehrheitswahlrecht. Der Reichstag wurde also in allgemeinen, gleichen und freien Wahlen, zunächst alle drei Jahre, später alle fünf Jahre gewählt. Abgeordnete wurden direkt gewählt. Dafür war die Erlangung der absoluten Mehrheit in einem Wahlkreis erforderlich. Wurde diese nicht erreicht, erfolgte eine Stichwahl zwischen dem Erst- und Zweitplatzierten. Es handelte sich beim Reichstag somit um ein demokratisch legitimiertes Parlament, dessen Wahlrecht157 im weltweiten Vergleich unter demokratischen Gesichtspunkten als sehr fortschrittlich gelten muss. Das Kaiserreich sorgte demnach für eine beträchtliche Demokratisierung, was oft verkannt wird. Der Kaiser des Deutschen Reichs war mitnichten ein Monarch von Gottes Gnaden, sondern erfüllte seine Aufgabe als Bundespräsidium. Anstelle des Kaisers führte der Reichskanzler die Regierungsgeschäfte, so dass die Stellung des Kaisers auch nicht die eines „plebiszitär legitimierten Inhabers der ungeteilten Regierungsmacht“158 war. Der Kaiser war dem Grunde nach, und so verstand auch Hänels dessen Rolle159, ein Repräsentant des demokratisch verfassten Bundesstaates. 2. Die Stellung des Reichskanzlers und seine Substitutionsbefugnisse Das Reichskanzleramt, das ursprünglich gar nicht vorgesehen war, wurde zu einer Schlüsselstelle im neuen Staat.

157 Zum Wahlrecht im Kaiserreich siehe Anderson, Lehrjahre der Demokratie. Wahlen und politische Kultur im Kaiserreich, Stuttgart 2009. 158 Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 814. 159 Hänel, Kaiserthum, S. 12 ff.

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a) Konzeption Hänel problematisiert in seiner Darstellung zunächst die Konzeption des neuen deutschen Staates anhand geschichtlicher Vorbilder (Schweiz, USA, Paulskirchenverfassung), in denen die singuläre Position der erdrückenden preußischen Vorherrschaft, wie sie sich im Norddeutschen Bund darstellte, allerdings nicht enthalten ist, so dass in der neuen Verfassung ein Ausgleich zwischen absoluter preußischer Hegemonie und dem herkömmlichen Bundesstaatsprinzip gesucht werden musste.160 Die ersten Verfassungsentwürfe sahen für diesen Ausgleich eine Zweigliederung an Bundesorganen in Form von Bundesrat und Reichstag vor. Das allein vom preußischen König zu besetzende Bundespräsidium blieb dabei der Natur der Sache nach eine preußische Einrichtung unter anderem Namen. Im Kern verblieben also zwei Bundesorgane, die sich ihrerseits in zwei Kompetenzsphären einteilen ließen. Zum einen der Bundesrat selbst, der überwiegend frei operieren konnte, und zum anderen die preußischen Hegemonialrechte. Diese waren zum einen die Befugnisse im Bereich Kriegswesen und Bundesexekution, welche unter verschiedenen Bezeichnungen dem preußischen König zustanden, zum anderen die Bundeskompetenzen im Bereich Zoll, Auswärtiges sowie Handels-, und Postwesen, welche allerdings von den Bundesorganen abgekoppelt waren und welche den über den Bundesrat hinausgehenden Bundesbefugnissen die Rolle bloßer formeller Repräsentation zudachten.161 Die Begriffsbestimmungen, die sich im Verfassungsentwurf in Form von „Bundespräsidium“, „Bundeskriegswesen“, „Bundesmarine“ und ähnlichem manifestierten, suggerieren eine Ausgestaltung des Bundesstaates im herkömmlichen Sinne, die aber gerade nicht von Preußen intendiert war. So bezeichnete Hänel diese Vorgehensweise auch folgerichtig als künstliche Verschleierung des Wortlautes im Sinne einer preußischen Hegemonie über die Bundesgewalt und damit als die Negierung entscheidender Machtbefugnisse des Bundes.162 Für die spätere Verfassungsentwicklung und somit auch für Hänel war die Stellung des Kanzlers entscheidend. War dieser zunächst im preußischen Verfassungsentwurf gar nicht vorgesehen, kam es zur Änderung der geplanten Regelung in Form des späteren Art. 17 NBV. Erst durch die Intervention des Reichstags in Bezug auf die Formulierung des entsprechenden Verfassungsartikels gelang es, mit dem Bundeskanzler ein Amt zu schaffen, welches nicht als preußischer Beamter, sondern als ein oberster Bundesbeamter angelegt war, dessen Verantwortlichkeit für sämtliche Anordnungen und Verfügungen galt, die nun im Namen des Bundes zu erlassen waren und der so die Exekutivfunktion des obersten (und einzigen) Bundesministers übernahm.163 Hänels vorbildliche164 Aufdeckung der Bedeutung dieses historischen Prozesses wurde so 160 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 10. Für den Vergleich Deutscher Bund und amerikanische Union siehe Hänel, Staatsrecht, S. 195 ff. 161 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 11 f. 162 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 15. 163 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 20. 164 Kaufmann, S. 42.

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zur „Grundlage der klassischen Theorie des Reichskonstitutionalismus, wie sie die übergroße Mehrzahl der namhaften Autoren […] vertrat“.165 Insofern ist Hänel hier der Urheber der herrschenden verfassungsgeschichtlichen Lehre. b) Stellvertretergesetz 1878 kam es zu den Auseinandersetzungen um das Stellvertretergesetz.166 Bismarck war die Arbeitsbelastung des Reichskanzlers zu hoch geworden. Es sollten nun Stellvertreter bestimmt werden, welche die Gegenzeichnungspflicht des Reichskanzlers übernehmen konnten. Dabei sollte sowohl eine Stellvertretung in einzelnen Sachgebieten als auch eine Gesamtvertretung des Stellvertreters möglich sein. Ziel Hänels und der Liberalen war allerdings die Einsetzung von verantwortlichen Reichsministern an der Spitze von eigenständigen Ressorts.167 Bismarck konnte sich durchsetzen, so dass § 3 Stellvertretergesetz vorschrieb, dass der Reichskanzler durch Antrag beim Kaiser Stellvertreter bestimmen konnte, welche befugt waren, die Anordnungen des Kaisers gegenzuzeichnen und so die Verantwortlichkeit übernehmen konnten. Der Stellvertreter sollte dann tätig werden, wenn der Reichskanzler verhindert war. Vor diesem Kontext führte Hänel zunächst den historischen Prozess aus, um die Bedeutung des Verantwortlichkeitsprinzips für die Verfassung zu veranschaulichen. Er hielt das Stellvertretergesetz für verfassungswidrig und sah in diesem einen Verstoß gegen eben jenes Verantwortlichkeitsprinzip des Reichskanzlers aus Art. 17 RV, welches Bismarck ursprünglich gar nicht erst in die Verfassung hatte aufnehmen wollen. In Art. 17 RV heißt es, dass die im Namen des Reiches durch den Kaiser erlassenen Anordnungen und Verfügungen ihre Gültigkeit durch die Gegenzeichnung des Reichskanzlers erlangen, welcher dadurch die Verantwortlichkeit übernimmt. Hänel befürchtete eine Teilung der Verantwortlichkeit zwischen Reichskanzler und Stellvertretern, was dem konstitutionellen Erfordernis der Verantwortlichkeit widersprochen hätte.168 Gemäß Hänel war eine solche Aufteilung der Verantwortlichkeit mit der Verfassung unvereinbar. Das Erfordernis, bestimmte Aufgaben zu delegieren, war allerdings augenfällig geworden. Die gesamten Regierungsgeschäfte der Verantwortlichkeit eines Mannes zu übertragen, konnte langfristig nicht funktionieren. Hänels Lösung war eine kollegiale Verknüpfung der Stellvertreter mit dem Reichskanzleramt, um so das Verantwortlichkeitsprinzip zu wahren und die Funktionsfähigkeit zu gewährleisten.169 165

Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 51; zum Reichskonstitutionalismus siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 3 ff., 775 ff. 166 RGBl. 1878, Nr. 4, S. 7 – 8; alle nachfolgenden §§ sind hiernach zitiert; dieses kam Maßgeblich auf Anregung Hänels zustande, siehe Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 18. 167 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 124. 168 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 323 f. 169 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 22; Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 324.

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Die als Stellvertreter benannten Staatssekretäre waren ursprünglich nur als Ausnahmefall vorgesehen, wurden aber, wie Huber ausführt, bald zum Normalfall im Regierungsbetrieb.170 Durch die Übernahme der Gegenzeichnung übernähmen die Stellvertreter auch eine eigenständige Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament und würden so zu einer Art untergeordnetem Minister. Da der Reichskanzler aber jederzeit in die Geschäfte der Stellvertreter eingreifen könne und jede Entscheidung auch bei bestehender Stellvertretung selbst treffen dürfe (§ 3 Stellvertretergesetz), wären die Stellvertreter weder formal noch faktisch selbstständige Minister. Anstelle von Reichsministern seien die Stellvertreter damit strukturell nicht neben, sondern unter dem Reichskanzler angesiedelt. Gleichwohl sähe sich dieser freilich selbst nur für die ordnungsgemäße Auswahl verantwortlich, so dass eine Umgehung des Verantwortlichkeitsprinzips drohe. Statt die Verantwortlichkeiten klar zu regeln und sie bei Bedarf unter die verfassungsmäßig geforderte Oberaufsicht des Reichskanzlers zu stellen, wurde, für Hänel unverständlich, der Weg einer Stellvertreterregelung gesucht, die den Reichskanzler allgemein ermächtigte, Ämter zu schaffen, abzuschaffen und zusammenzulegen, wodurch die Gefahr einer Willkürherrschaft durch dieses Amt heraufbeschwor wurde, die gar einer „Diktatur“ Tür und Tor zu öffnen drohe.171 Freilich handelte es sich dabei nicht um einen ausgeprägten Zustand, sondern um eine bloß latente Gefahr. Die explizite Wortwahl, die der immer besonnene Hänel hier wählte, zeigt dennoch eindrücklich die Tragweite, welche er der Stellvertreterregelung zuschrieb. In Reaktion auf Bismarck, der die Alleinverantwortlichkeit ablehnte und seine Stellung allein als die eines jeweils verantwortlichen Ressortministers begriff (der nur für Auswahl der Leitung zuständig war und als bloßer Funktionsgarant fungierte), beharrte Hänel darauf, dass der Reichskanzler nach der Verfassung einer juristisch-rechtlichen Verantwortlichkeit und nicht allein einer moralisch-historischen unterliege.172 Es ging ihm um die Etablierung einer allgemeinen obersten Verantwortlichkeit gepaart mit besserer Kontrollmöglichkeit durch das kollegiale Verantwortlichkeitsprinzip. Zum einen erklärte § 3 Stellvertretergesetz für Hänel die Eigenverantwortlichkeit des Ressortministers zur bloßen Fiktion, zum anderen führte die Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen Reichskanzleramt und Ressortchef dazu, dass die Verantwortlichkeit schlussendlich bei „jedem und keinem“ liege.173 An die Stelle des Stellvertretergesetzes wäre besser ein „Ministerverantwortlichkeitsgesetz“ getreten. Hänel befürchtete durch die Änderung des ursprünglichen Gedankens der Verantwortlichkeit durch das Stellvertretergesetz, dass der Reichskanzler die technische Verantwortlichkeit gar nicht mehr zu übernehmen

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Vgl. hier und im Folgenden, Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 824 f. Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 324. Hänel, RT-Prot., I, 1868, 1, S. 157; Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 324, 407. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 324 ff.

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in der Lage sei und Teile der Regierung, mangels eigenverantwortlicher Ressortchefs, damit nicht mehr durch das Verantwortlichkeitsprinzip gedeckt wären.174 Es drohte der Verlust jeder parlamentarischen Kontrollbefugnisse. Diese Befürchtungen haben sich historisch nicht gänzlich bewahrheitet. Das Stellvertretergesetz war ein Kompromiss zwischen geteilter Bismarckscher Verantwortlichkeit und liberal geforderter kollegialer Ministerverantwortlichkeit. Im Rahmen des Stellvertretergesetzes wurde schlussendlich nicht nur der Reichskanzler, sondern auch dessen Stellvertreter mit gewisser Verantwortlichkeit gegenüber dem Reichstag ausgestattet und so zumindest die Vorstufe einer kollegial verantwortlichen Reichsregierung etabliert.175 Durch die Gegenzeichnung der Stellvertreter übernahmen diese eine gewisse eigene parlamentarische Verantwortlichkeit, welche vom Parlament durchaus effektiv, auch und vor allem über das Budgetrecht, kontrolliert werden konnte.176 Es wurde neben den Staatssekretäre als ressortbezogene Stellvertreter auch ein allgemeiner Stellvertreter in Gestalt eines Vizekanzlers bestimmt.177 Gleichwohl blieben die Befugnisse des Reichskanzlers unangetastet, da er auch während einer Stellvertretung sämtliche Entscheidungen selbst treffen konnte. Das Stellvertretergesetz war es, das den Reichskanzler und in gewissen Grenzen auch seine Staatssekretäre in enger Verantwortlichkeit an den Reichstag band und so dazu führte, dass der Fokus nicht mehr auf die föderalistischen preußischen, sondern auf die unitarischen Reichsorgane gelegt werden musste, da diesen gegenüber die Verantwortlichkeit galt, so dass die preußische Hegemonie mit der Zeit praktisch erheblich abgeschwächt wurde.178 Im Ergebnis handelte es sich also trotz aller Befürchtungen um eine Entwicklung im Sinne Hänels. Hänel kritisierte immer wieder die alles beherrschende Stellung des Reichskanzlers. In Gestalt Bismarcks war dies ein Zustand, der gute Ergebnisse brachte, allerdings sah er völlig zu Recht die Gefahr, die bei einer Besetzung mit einem anderen Kandidaten drohte. Die konkreten Befürchtungen Hänels bezüglich des Stellvertretergesetzes bewahrheiteten sich historisch nicht. Anstatt die Machtfülle des Kanzlers zu manifestieren, kam es zur Vorstufe einer, insbesondere von den Liberalen geforderten, Reichsregierung. Dennoch behalten Hänels Einwendungen ihre Berechtigung. Die Regelung des § 3 Stellvertretergesetz änderte den Verfassungswortlaut nicht. Die als Ausführungsbestimmung zu Art. 17 RV geltenden Regelungen des Stellvertretergesetzes sind daher Beispiel einer Verfassungsdurchbrechung. Eine Verfassungsdurchbrechung liegt dann vor, wenn ein Gesetzgeber unter Einhaltung der sonstigen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen ein Gesetz 174

Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 123 f. Triepel, Hegemonie, S. 570; Laband, Staatsrecht I, S. 385. 176 Huber, Verfassungsgeschichte IV, S. 155 f. 177 Der Vizekanzler war in der Verfassung ebenfalls nicht vorgesehen. Die Ernennung eines „Vizekanzlers ohne Geschäftsbereich“ führte zu einer Konkurrenzsituation im Verhältnis zum Reichskanzler und hat sich in der Praxis nicht bewährt, siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 824. 178 Triepel, Hegemonie, S. 568, 570. 175

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in Verfassungsrang erhebt, so dass die Verfassung zwar inhaltlich geändert wird, der Verfassungstext aber gleich bleibt.179 Die inhaltliche Änderung der Verfassung dergestalt, dass die gültigen Regelungen nicht mehr dem Verfassungswortlaut entsprechen, hat Hänel kritisiert. Die Probleme ergeben sich also vorliegend nicht so sehr aus dem Stellvertretergesetz selbst, sondern vielmehr aus der Gestalt seines Regelungsgehalts als verfassungsdurchbrechendes Gesetz. Dies führt zu einer gewissen Entwertung der Verfassung, da ihr Text nicht mehr als allgemeingültig ausgelegt werden kann und zu einer erheblichen Unübersichtlichkeit des Verfassungsrechts führt. In Weimar rief die Frage nach der Zulässigkeit eines verfassungsdurchbrechenden Gesetzes dann auch vielfältige Reaktionen hervor.180 Als Besonderheit der Verfassungsänderung nach der RV tritt neben die fehlende Einwirkungsmöglichkeit der Einzelstaaten außerhalb des Bundesrates zusätzlich die formelle Uneindeutigkeit des verfassungsdurchbrechenden Gesetzes. Uneindeutig in dem Sinne, dass nicht sofort deutlich wird, ob es sich um ein einfaches Gesetz oder ein verfassungsänderndes Gesetz handelt. So kommt es bei letzterem auf die Einhaltung der gemäß Art. 78 RV verschärften Majorität im Bundesrat an. Sofern die fehlende Anordnung dieser Majorität im Bundesrat erst nachträglich erkannt wurde, ändert es an der Rechtsgültigkeit des einmal erlassenen Gesetzes nichts. Insofern erkannte Hänel hier früh diesen verfassungsrechtlichen Schwachpunkt. c) Die Natur des Reichskanzleramtes Möchte man die Frage nach der Natur des Reichskanzleramtes als Bundesorgan beantworten, stellt sich zunächst die Frage, inwieweit der Reichskanzler selbst gleichzeitig auch Bevollmächtigter Preußens im Bundesrat sein konnte. In der Regel war der Reichskanzler auch gleichzeitig preußischer Ministerpräsident, wie Huber in seiner Darstellung zur Natur des Reichskanzleramtes treffend herausarbeitete.181 Der Reichskanzler sei dabei Vorsitzender des Bundesrates, ihm oblag die Geschäftsführung des Bundesrates. Als Bevollmächtigter Preußens sei er aber auch gleichzeitig, in Funktion des preußischen Ministerpräsidenten, für die Führung der preußischen Stimme im Bundesrat erforderlich. Zwar sei der Reichskanzler, wie Huber richtig anmerkt, seiner Funktion nach nicht für die Führung der preußischen Stimme im Bundesrat verantwortlich, allerdings ergäbe sich aus der Doppelfunktion als oberster Bundesvertreter und Vertreter eines Einzelstaates und der damit verbundenen Personalunion beider Ämter faktisch doch eine preußische Präsidialstimme. Gemäß Art. 5, 7 und 37 RV entschied bei Stimmgleichheit des Bundesrats, die Stimme des Präsidiums. Auch wenn der Reichskanzler nur in einer Reichsfunktion tätig war, könne, so kritisiert Hänel, die Ausübung der Stimme des Präsidiums nicht 179 180 181

Badura, S. 495 ff. Vgl. dazu Huber, Verfassungsgeschichte IV, S. 422 ff. Vgl. hier und im Folgenden Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 826.

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losgelöst von seiner Funktion als preußischer Stimmenführer im Bundesrat erfolgen.182 Er arbeitete damit die Existenz der Präsidialstimme heraus. Problematisch war für ihn vor allem, dass die Personalunion konsequenterweise zu einer interessengeleiteten Entscheidung führen musste, obgleich es doch gerade beim Reichskanzler in seiner Funktion als oberster Bundesbeamter darauf ankäme, allein die Rechte und den Willen des Bundesrates zu vertreten.183 Auch wenn die Funktionen formal getrennt waren, erkannte Hänel richtig, dass sich ein faktischer Interessenkonflikt kaum vermeiden ließ, sofern der Reichskanzler auch Ministerpräsident war. Die inhaltliche Trennung beider Ämter ließ sich praktisch nur schwerlich aufrechterhalten. Die Natur des Reichskanzleramtes war somit gespalten. Der Reichskanzler war faktisch oberster Bundesbeamter, Bundesratspräsident und Bevollmächtigter Preußens im Bundesrat. Hänel nahm allerdings fälschlicherweise an, dass der König von Preußen (ebenfalls in einer Doppelrolle) nicht in der Lage wäre, seinen Bevollmächtigten für den Bundesrat abzuziehen, ohne diesem zeitgleich in seiner Funktion als Deutscher Kaiser auch das Amt des Reichskanzlers zu entziehen.184 Dieses Ergebnis war nicht zwingend, da beide Ämter nicht notwendigerweise in Personalunion besetzt werden mussten.185 Gleichwohl identifizierte Hänel auch hier wieder mögliche Schwachpunkte der Verfassung. d) Substitutionsbefugnisse Aus Art. 15 Abs. 2 RV ergibt sich, dass sich der Reichskanzler durch jedes Mitglied des Bundesrates vertreten lassen konnte. Dort heißt es im Wortlaut in Absatz 1: Der Vorsitz im Bundesrate und die Leitung der Geschäfte steht dem Reichskanzler zu, welcher vom Kaiser zu ernennen ist. Und weiter in Absatz 2: Der Reichskanzler kann sich durch jedes Mitglied des Bundesrates vermöge schriftlicher Substitution vertreten lassen. In Bezug auf seine Substitutionsbefugnisse war der Kanzler grundsätzlich frei.186 Streitig war, ob sich die Substitutionsbefugnisse nur auf den Vorsitz im Bundesrat beschränkten oder auch die übrigen Geschäfte des Reichskanzlers, losgelöst vom Bundesrat, betrafen. Im Zuge der Diskussionen um den Wortlaut der Verfassung kam es zu durchaus unterschiedlichen Vorschlägen, welche die Verantwortlichkeit des Reichskanzlers genau bezeichnet sehen wollten und etwa hinter „Leitung der Geschäfte“ den Zusatz „des Bundesrates“ hinzufügen wollten.187 Die Ursprungsfassung ohne diesen Zusatz 182 183 184 185 186 187

Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 27. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 32. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 28. Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 825 f. Laband, Staatsrecht I, S. 383 ff. Für ein Übersicht aller Änderungsanträge siehe Kaatz, S. 1 – 11.

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entstammte noch dem preußischen Entwurf, der nach dieser Konzeption für den Reichskanzler außerhalb des Bundesrates gar keine weiteren Befugnisse vorsah. Auch ohne diese explizite Wortlautänderung gelang Hänel überzeugend der Nachweis, dass sich die „Leitung der Geschäfte“ aus Art. 15 Abs. 1 RVallein auf die Geschäfte im Rahmen des Bundesrates bezog.188 Auch wenn zunächst unklar war, ob dem Reichskanzler seine Funktion als oberstes Reichsorgan aus Art. 15, Art. 17 RV oder aus beiden erwuchs, konnte Art. 15 Abs. 2 RV sich nur auf den Reichskanzler in seiner Funktion als Präsidium des Bundesrates beziehen. Gemeinhin ergibt sich diese Wertung bereits aus einer genauen Lektüre des Verfassungstextes, dessen Bedeutung aber durch die vorangegangenen Änderungsdebatten und die Vermutung einer möglicherweise abweichenden Zielsetzung des Gesetzgebers uneindeutig war und sich eine Wortlautauslegung daher allein nicht durchzusetzen vermochte. Eine eindeutige Positionierung war erst durch die Neuregelung im Rahmen des Stellvertretergesetzes möglich geworden, die Hänel hier nun überzeugend herausgearbeitet hatte. Aber auch damit waren die Diskussionen um das verfassungsmäßige Verantwortlichkeitsprinzip noch nicht erloschen. Die Substitutionsbefugnisse betrafen nur die Funktion des Reichskanzlers als Präsident des Bundesrates, wohingegen sich eine Stellvertretung des Reichskanzlers als Reichsregierung nur aus dem Stellvertretergesetz ergeben konnte, da die Stellvertretung anfangs verfassungsmäßig nicht vorgesehen war. Erst 1918 kam es per Gesetz zu einer weiteren Konkretisierung.189 Darin wurde festgelegt, dass erstens der Reichskanzler zur Amtsführung das Vertrauen des Parlaments bedarf, dass zweitens der Reichskanzler für alle Handlungen von politischer Bedeutung, die dem Kaiser nach der Reichsverfassung zustehen, die Verantwortung übernimmt, und drittens, dass der Reichskanzler und seine Stellvertreter für ihre Amtsführung beim Bundesrat und beim Reichstag verantwortlich sind. Die Substitutionsbefugnisse des Reichskanzlers sind also ein Beispiel, wie dem Grundsatz nach eindeutige Verfassungsregelungen durch komplizierte Begleitumstände nicht sofort verbindlich auslegbar waren. Dies war eine Folge der unfertigen Verfassungskonstruktion einerseits und andererseits ein Ergebnis der Unübersichtlichkeit, welche verfassungsdurchbrechende Gesetze für das Verfassungsrecht mit sich brachten. Aufgrund der historischen Umstände wurden die Verfassungsänderungen von 1918 (diesmal mit einer Änderung des Verfassungstextes) nicht mehr relevant. Die Ergebnisse der Wertung Hänels waren es also, die den verfassungsrechtlichen Zustand im Kaiserreich im Hinblick auf die Substitutionsbefugnisse des Reichskanzlers beschrieben und gleichzeitig die Undurchsichtigkeit des Verfassungstextes kritisierten. 188 Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 34 f.; genauso Laband, Staatsrecht I, S. 380; die Einschätzung, dass die Substitutionsbefugnisse die gesamten Geschäfte des Reichskanzlers betrafen, vertrat vor allem Joel, in: Annalen des Deutschen Reiches 1878, S. 402 – 421. 189 Gesetz zur Abänderung der Reichsverfassung, RGBl. 1918 Nr. 144 (6504), S. 1274 – 1275.

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3. Reichskanzler und Reichstag Wie beschrieben, erschien Hänel die maßgeschneiderte Ausgestaltung des Reichskanzleramtes für die Person Bismarcks besonders kritikwürdig. Er befürchtete Probleme für die Zukunftsfähigkeit der Organe des Reiches, wenn es nicht zuvor zu einer Umgestaltung der Organisation des Reichskanzleramtes zugunsten einer echten obersten Reichsbehörde in Gestalt eines Reichsministeriums käme.190 Die Kompetenzen des Reichskanzlers ergaben sich vorliegend aus der exzeptionellen Stellung, die Bismarck durch seine vergangenen Verdienste einzunehmen vermochte, ohne Existenz einer Garantie, dass einem Nachfolger die Behauptung dieser Stellung gelingen könnte, so dass Hänel die Entkoppelung von der Person und die Institutionalisierung der Befugnisse im Rahmen des Amtes forderte.191 Wie ebenfalls bereits beschrieben, konnte der Reichstag als Kontrollinstanz des Reichskanzlers nur auf eine öffentliche Kontrolle zurückgreifen, ohne über tatsächliche Kontrollinstrumente außerhalb des Interpellationsrechts zu verfügen. Dafür war das Parlament allerdings zwingend auf eine hinreichende Information angewiesen, die nach Hänels Einschätzung oft nicht im ausreichenden Maße zur Verfügung stand.192 Diese Ausübung der Kontrolle durch das bloße Mittel der Öffentlichkeit erachtete Hänel als unzureichend. Vielmehr hätte es für Hänel einer organischen Berührung der Regierung mit der Majorität der Volksvertretung bedurft.193 Dies wäre im Rahmen des kollegialen Zusammenwirkens einer verantwortlichen Reichsregierung möglich gewesen. Nach Hänel sollte die Einrichtung der Reichsministerien nicht nur das Parlament, sondern auch die Regierung stärken, da die Vertreter des Bundesrates im Reichstag oft ohne Einfluss waren.194 Sie besaßen lediglich ein Rederecht. Bei der Etablierung von Reichsministerien handelte es sich für Hänel um die „Organisierung des legitimen Einflusses der Reichsregierung auch auf diese Versammlung [Anm.: das Parlament].“195 Auch der Bundesrat solle durch verantwortliche Reichsministerien in die Lage versetzt werden, sich in einen natürlichen Kontakt mit dem Parlament zu setzen. Einseitige Eingriffe ohne eine Einflussmöglichkeit des Parlaments lehnte Hänel ab, denn „wo in den Verantwortlichkeitsverhältnissen der Volksvertretung durch die Organisation etwas geändert werden soll, da bedarf es einer Mitwirkung der Volksvertretung“196. Nur durch einen Austausch (über die verantwortlichen Minis190

Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 122 ff., 420. Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 125. 192 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 418. 193 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 322. 194 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 124; tatsächlich führte das Fehlen von Reichsministerien zu einer einseitigen Bevorteilung Preußens im Rahmen der Reichsgewalt und so zur Schwächung der Stellung der anderen Gliedstaaten, siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 834. 195 Vgl. hier und im folgenden Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 125. 196 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 325. 191

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terien) war das von Hänel befürchtete Auseinanderfallen zwischen den Parteien und das Auseinanderfallen zwischen Reichstag und Reichsregierung zu verhindern und der Einfluss der Reichsregierung auf den Reichstag zu erhalten. Mitnichten handelte es sich also bei der Forderung nach der Errichtung von Reichsministerien um die Beschneidung der Einzelstaaten und die Vorbereitung zum Einheitsstaat. Ganz im Gegenteil sollten so Reichskanzler, Bundesrat und Reichstag im produktiven Austausch gehalten werden. Diese Überlegungen galten insbesondere hinsichtlich einer möglichen Nachfolge Bismarcks. Ohne eine solche besondere Stellung wie der Bismarcks, waren seine Nachfolger auf ein institutionell funktionsfähiges System besonders angewiesen. Da der Reichskanzler bei seiner Ernennung von den Parteien unabhängig war, war er schließlich nicht automatisch mit einem parteipolitischen Einfluss ausgestattet. Tatsächlich zur Stärkung des Reichstags war das Budgetrecht, als maßgebliches Kontrollrecht, gedacht. Bismarck, der zuvor für einen dreijährigen Haushaltsplan plädiert hatte, musste auf Druck des Parlaments einer einjährigen Dauer zustimmen (Art. 69 RV). Auch später noch wurde versucht, die Dauer zu verlängern und so die Möglichkeit des Parlaments zur Einflussnahme weiter einzuschränken.197 Die kurze Legislaturperiode wurde ebenfalls als Schranke gegenüber der allumfassenden Macht des Reichskanzlers betrachtet. Schließlich konnte ein Reichskanzler nicht ohne Gesetze regieren und er konnte Gesetze nicht ohne Zustimmung des Reichstags beschließen. Zwar handelt es sich bei der Abstrafung durch Wahlen um eine allenfalls mittelbare Kontrollinstanz, gleichwohl sah Hänel darin die „einzige konstitutionelle Fessel, die ihm [Anm.: Bismarck] überhaupt noch gegeben ist“198. Dem Parlament konstatierte Hänel eine zu schwache Stellung, ja gar einen „embryonalische[n] Zustand der deutschen Volksvertretung“.199 Hauptziel für Hänel war bei all seinen Bemühungen vor allem die Stärkung der parlamentarischen Rechte des Reichstags. 4. Die persönliche Beziehung zu Bismarck Die Beziehung von Hänel und Bismarck war durch den Dissens in der Frage bestimmt, welche Bedeutung das parlamentarische System für das Kaiserreich haben sollte. Die Streitfrage kulminierte im Konflikt um die Stellung des Parlaments und die Stabilität des gesamten verfassungsmäßigen politischen Systems. Bismarck ist dabei nicht bloßer Reibungspunkt, sondern verkörpert für Hänel das elementare Hindernis für die Verwirklichung eines liberalen Politikansatzes. Als Hindernis galt er vor allem auch in den persönlichen Vorstellungen Hänels von der Ausgestaltung des neuen Staates. War zunächst im Rahmen der Einigungsbewegung die beherrschende Stellung Bismarcks auf die Reichspolitik noch akzeptiert worden, so 197 198 199

Hänel, RT-Prot., IV, 4, 1881,1, S. 209 f. Hänel, RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1, S. 273. Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 122 f., 417.

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wandelte sich dieses Bild notgedrungen mit dessen Abkehr von den Liberalen und der Hinwendung zum politischen Konservatismus. Im Rahmen eines übergeordneten, durchaus patriotischen Interesses an der nationalen Einigkeit war Hänel im nationalen Sinne zu einer Zusammenarbeit mit Bismarck bereit, obwohl er dessen politische Vorstellungen nachhaltig ablehnte.200 Aus diesem Grund war zunächst auch erst die Stützung der bismarckschen Politik durch den Liberalismus möglich. Erst als sich der Fokus von außenpolitischen Themen mehr und mehr zu innenpolitischen Fragestellungen verschob, wurden die Probleme offenkundig. In seinen Bemühungen, die parlamentarischen Freiheiten zu schützen, geriet Hänel immer wieder mit Bismarck in seiner Funktion als Reichskanzler aneinander.201 So rügte Hänel wiederholt, dass Bismarck, gestützt auf seine Verdienste um die Einheit Deutschlands, dem Parlament mit mangelndem Respekt begegne.202 Durch die vollzogene konservative Wende Bismarcks 1878/79 wurde der Bruch deutlich. Entsprechend hart im Ton warf Hänel dem Reichskanzler vor, die Parteien bloß in seinem Eigeninteresse gegeneinander auszuspielen, die Regierung zu einer Art ministeriellen Diktatur umbauen zu wollen und dabei jeden Parlamentarismus verkümmern zu lassen.203 In diesem Kontext fällt auch die Aussage, in der Hänel Bismarck vorwarf, „keine Faser eines parlamentarischen Staatsmannes“ zu besitzen.204 Diese Aussagen sind in ihrer Schärfe wohl das deutlichste, was man von Hänel gegen Bismarck gerichtet finden kann. Dass er damit nicht Unrecht hatte, zeigt sich in Bismarcks Ausführungen zur Theorie des so genannten legalen Staatsstreichs und seiner Bereitschaft 1889/90 einseitig die Verfassung zu ändern.205 In Hänels Aussagen schwingt insbesondere die Sorge mit, dass das neue Deutschland nicht die erhoffte Ausrichtung erhalten könnte, wie dies nur wenige Jahre zuvor noch möglich schien. Insbesondere eine freiheitliche Grundausrichtung, die sich an den Idealen von 1848 orientierte, war Hänel wichtig. Der fehlende Grundrechtskatalog war als anfängliches Verfassungshindernis akzeptiert worden, aber stets mit der Absicht verbunden, nach erfolgreicher Konsolidierung die entsprechenden Grundfreiheiten nachträglich zu implementieren. Da dies schon nicht im Rahmen der liberalpolitischen Vorherrschaft gelungen war, war nun unter den veränderten politischen Machtverhältnissen umso weniger mit einer Rückbesinnung auf diese freiheitlichen Grundsätze zu rechnen. Zeitlich war fast eine Dekade seit der 200 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 19; Hänel, in: Kleine Schleswig-Holsteinische Schriften 37, S. 14. 201 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 1, S. 279; Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 586 ff., 592; Brief Haessels v. 05. 12. 1875, in: Lukas/Zeller, Bd. 4,2, S. 33; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 19 f. 202 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 122. 203 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 3, S. 2249; Hänel, RT-Prot., IV, 4, 1881, 1, S. 212. Zumindest retrospektiv verteidigte Bismarck allerdings die Bedeutung des allgemeinen Wahlrechts als Korrektiv für die Exekutive, siehe Bismarck, Gedanken und Erinnerungen II, S. 58 ff. 204 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 3, S. 2249. 205 Siehe dazu ausführlich, Zechlin, Staatsstreichpläne Bismarcks und Wilhelm II. 1890 – 1894, Stuttgart 1929.

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Reichsgründung vergangen, ohne dass sich das politische System in Richtung der avisierten Liberalisierung entwickelt hatte. Die Reichsverfassung blieb ohne Grundrechte und auch die Grundstruktur der Verfassung kann aus liberaler Perspektive als problematisch bezeichnet werden. Die Verfassung zeichnete sich vor allem durch die beherrschende Stellung des Reichskanzlers in seiner Funktion als einzig verantwortlicher Reichsminister in der Leitung des Reiches aus. Durch die überragende Autorität und Stellung, welche bei Bismarck vorrangig in seiner Person begründet lag, sah Hänel die Zukunftsfähigkeit des Reiches gefährdet, wenn eines Tages ein Mann mit geringerer Autorität die Funktion des Reichskanzlers zu erfüllen habe.206 Unter dem Eindruck der politischen Entzweiung und des vorläufigen Endes aller reichspolitischen Machtoptionen des institutionalisierten Liberalismus ging Hänel noch einen Schritt weiter und erklärte den Reichstag unter Bismarck zu einem bloßen Schaustück, das allein dazu diene, dessen diktatorischen Absichten zu verschleiern.207 Andererseits zeichnet es ihn und seine um Ausgleich bemühte Art des politischen Diskurses aber gerade aus, dass er nach Bismarcks Tod dessen Lebenswerk für die Nation würdigte und ihm seine Dankbarkeit für die großen historischen Verdienste um die Einheit Deutschlands aussprach.208 Außerdem stützte er Bismarck im Reichskanzleramt entgegen der Mehrheitsmeinung seiner Partei, als er durch dessen drohenden Rücktritt die Reichsgeschäfte in Gefahr sah.209 Die persönlichen Unstimmigkeiten stellte er hinter dem Wohl des Landes zurück. Umgekehrt war Bismarck ungeachtet aller inhaltlichen Differenzen von großem Respekt für Hänel durchdrungen.210 Hänel war immer dann streitbar und unnachgiebig, wenn er die verfolgte Sache selbst gefährdet sah, blieb auch bei größter politischer Gegensätzlichkeit aber stets ein großer Versöhner im Persönlichen. 5. Verhältnis von Bundesrat und Reichstag In diesem Sinne blieb die zweite Studie stets sachorientiert und richtet sich gegen die von Hänel ausgemachten inhaltlichen Mängel. Art. 9 S. 2 RV normierte die Unvereinbarkeit einer Mitgliedschaft im Bundesrat mit einer Mitgliedschaft im Reichstag. Diese Inkompatibilität war eine explizite Regelung, welche das Verhältnis von Bundesrat und Reichstag bestimmte und so einer Parlamentarisierung des Bundesrates im Wege stand. Der Reichstag, als vom Volk gewählte Interessenvertretung, kann als Ausfluss des Unitarismus gelten, wohingegen der Bundesrat, als Gremium der monarchisch geführten Gliedstaaten, überwiegend der Interessensicherung Preußens diente. Die preußische Hegemonie entfaltete sich durch die 206 207 208 209 210

Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 125. Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879, 3, S. 2250. Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 20. Zur Kanzlerkrise und Hänels Position siehe Rachfahl, ZfP 5 (1912), 261 (291). Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 20.

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Stimmmehrheit im Bundesrat am deutlichsten. Diese Undurchlässigkeit führte dazu, dass der parlamentarische Einfluss auf den Bundesrat gering blieb. Der Reichstag war aufgrund der Öffentlichkeit der Sitzungen und der wiederkehrenden Wahlen beim Volk weitaus populärer. Hänel stufte den Bundesrat als Instrument des Reichskanzlers ein, der von seinem Recht, Verfassungsänderungen anzuschieben, ausschließlich zum Nachteil des Parlaments Gebrauch mache.211 Dies war, wie noch zu sehen sein wird, auch der Fall bei den Diskussionen um das Budgetrecht und die Beschränkung der Redefreiheit des Abgeordneten. Auch das Verordnungsrecht des Bundesrates hielt Hänel für zu weitreichend und er forderte, dem Reichstag ein Vetorecht bezüglich der Verordnungen zuzugestehen.212 Diese Wertung war weniger gegen den Bundesrat selbst gerichtet, sondern zielte auf die Nutzung der Bundesratsbefugnisse durch den Reichskanzler ab. In Bezug auf Beschlüsse des Bundesrates war der Reichskanzler nämlich keiner Kontrolle unterworfen und konnte durch seine Einflussnahme auf den Bundesrat über dessen Verordnungsrecht ohne parlamentarische Kontrollinstanz agieren. Allerdings kritisierte Hänel den Bundesrat auch als anmaßend durch die Überschreitung seiner verfassungsmäßigen Kompetenzen, etwa wenn dieser sich gleichzeitig als gesetzgebender Faktor und als Regierung gebäre.213 Hänels Vorstellungen zum Zusammenwirken von Bundesrat und Reichstag wurden im vorangehenden Abschnitt bereits beleuchtet. Der Bundesrat übernahm im Lichte von Art. 76 RV die Funktion als „Hüter der Verfassung“ und hatte bei Streitigkeiten zwischen den Bundesstaaten zu entscheiden. Dies wurde von Hänel scharf kritisiert, da der Bundesrat bloß als Interessenvertretung der Einzelstaaten auftrat und damit der Verlust des letzten bisschen „Heiligkeit“ der Verfassung drohe.214 Erst in Weimar etablierte sich mit dem Staatsgerichtshof ein entscheidungsbefugtes Verfassungsgericht in staatsorganisationsrechtlichen Fragen. Eine Möglichkeit zur abstrakten oder konkreten Normenkontrolle sowie zur Entscheidung von Organstreitigkeiten auf Reichsebene bestand auch hier nicht. Als Hüter der Verfassung wurde entweder der Reichspräsident angesehen oder alternativ auf eine (zu stärkende) Verfassungsgerichtsbarkeit verwiesen.215 Im Kaiserreich von 1871 existierte keine verfassungsgerichtliche Institution außerhalb des Bundesrates, dessen praktische Bedeutung diesbezüglich aber ohnehin gering war.216 Eine Streitigkeit innerhalb der Einzelstaaten, zwischen mehreren Einzelstaaten oder zwischen Einzelstaaten und Reich wurde im Kaiserreich von dem gemäß Art. 76 S. 2 211

Hänel, RT-Prot., IV, 4, 1881,1, S. 212. Hänel, RT-Prot., V, 2, 1882/83, 3, S. 1811 f. 213 Hänel, RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1, S. 272; Hänel schloss aus der Zuständigkeitsfülle des Bundesrates sogar, dass sich das Reich nicht auf dem Grundsatz der Gewaltenteilung gründe, siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 850 Fn. 5; gegenläufig kritisierte Laband hingegen eine von Hänel postulierte Zuständigkeitsfülle des Reichstags Laband, Staatsrecht IV, S. 550 f. 214 Hänel, RT-Prot., IV, 2, 1879,1, S. 282. 215 Wirkungsmächtig vor allem bei Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Berlin 1931; Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein?, Berlin 1931. 216 Grote, S. 78 ff.; vgl. auch Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 660. 212

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RV eigentlich zuständigen Bundesrat – zur Ermöglichung von rechtlichen Organstreitigkeiten und Normenkontrollverfahren217 – an unabhängige Schiedsgerichte wie das Oberappellationsgericht der vier freien Städte in Lübeck218 und ab 1879 auch an einzelne Zivilsenate des neu geschaffenen Reichsgerichts überwiesen, so dass de facto eine Verfassungsgerichtsbarkeit geschaffen wurde.219 Die Verfassung selbst sah allerdings eine verfassungsrechtliche Kontrolle staatlichen Handelns nicht explizit vor. Neben den legislativen und exekutiven Befugnissen des Bundesrats trat so auch eine judikative Funktion hinzu. Dadurch, dass Hänel dem Haushaltsgesetz Rechtssatzqualität zubilligte220, zielte er auch auf eine verfassungsrechtliche Überprüfbarkeit im Rahmen des Normenkontrollverfahrens durch Gerichte ab. Was ihm vorschwebte, war die Bindung an objektives Recht und eine weitreichende richterliche Prüfungsmöglichkeit.221 Ganz im Gegensatz zu Laband, der angesichts eines möglichen Konflikts zwischen Legislative und Exekutive die Schiedsfunktion der Judikative, auf welche die Regierung kaum Einfluss zu nehmen gekonnt hätte, weitgehend ausschließen wollte, indem er das richterliche Prüfungsrecht umfassend verneinte.222 In der Diskussion um die Etablierung eines Reichsgerichts plädierte Hänel für den Standort Leipzig anstelle von Berlin. Die Verlegung der Reichsgerichtsbarkeit war für ihn dabei eine Schwächung der preußischen Hegemonie, da so auch äußerlich der Beweis erbracht wurde, dass Preußen sich einer selbstständigen Organisation oberhalb der Einzelstaaten unterzuordnen wisse.223 Die Hegemonie sicherte Preußen als Einzelstaat eine besondere Stellung zu, ohne dass diese Macht die Kompetenzen der Reichsebene zukünftig gefährden durfte. Das Deutsche Reich war dem preußischen Staate im Hänelschen Sinne als staatsrechtliche Potenz von Anfang an

217 Zur frühen Anwendung des richterlichen Prüfungsrechts in Deutschland, das heute besser als Normenkontrolle bekannt ist, siehe Frotscher, Staat 10 (1971), 383 – 402; ein richterliches Prüfungsrecht von Gesetzen am Maßstab der Verfassung wurde im Kaiserreich abgelehnt bzw. war umstritten, wohingegen dem Richter bei Verordnungen ein Recht zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit zugestanden wurde, siehe RGZ 9, 232 [235] und RGZ 24, 1 [3]; zur Etablierung der Normenkontrolle in Weimarer Zeit siehe Wittreck, ZRG 121 (2004), 415 – 470. 218 Das Oberappellationsgericht war zwischen 1820 und 1879 als dritte Instanz für die vier freien Städte Lübeck, Hamburg, Bremen und Frankfurt tätig. Siehe dazu Polgar, Das gemeinschaftliche Oberappellationsgericht der vier freien Städte Deutschlands zu Lübeck (1820 – 1879) und seine Richterpersönlichkeiten, Frankfurt am Main 2007. 219 Eckert, in: Deutsche Erinnerungsorte. Eine Auswahl, S. 275 (285); zur Funktion des Bundesrates als Reichsverfassungsgericht siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 1064 ff. 220 Siehe ausführlich Abschnitt G.III.5.d), S. 237 ff. 221 Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270 (271). 222 Waldecker, AöR 52 (1927), 59 (74); nach Laband sei es die kaiserliche Ausfertigung, welche die Verfassungsmäßigkeit bindend bezeuge, da gemäß Art. 78 RV jedes Reichsgesetz Geltungsvorrang vor der Verfassung besitze, siehe Badura, in: FS-Fröhler, S. 321 (329). 223 Hänel, RT-Prot., III, 1, 1877, 1, S. 341 f.

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ebenbürtig.224 Sein Ziel war die Überformung des hegemonialen Aspektes des Bundesstaates durch einen Bedeutungszuwachs des Reiches. 6. Die Stellung des Kaisers im Verhältnis zum Reichskanzler Das Bundespräsidium wurde seiner Struktur nach auch nach der Reichsgründung beibehalten, semantisch aber zum „Deutschen Kaiser“ hin gewandelt. Diese Begrifflichkeit unterstreicht die Wandlung vom bloßen geschäftsführenden Präsidialorgan hin zum obersten Reichsorgan. Auch wenn diese Entwicklung zunächst noch nicht absehbar war, befürwortete Hänel neben der kaiserlichen Begrifflichkeit auch früh die Bezeichnung „Reichsgebiet“, um so im unitarischen Sinne die unabhängige Souveränität des Reiches von den Gliedstaaten zu unterstreichen.225 Nur das Reich war Staat schlechthin. Ungeklärt blieb die verfassungsrechtliche Problematik, die sich aus der Doppelrolle des Deutschen Kaisers und Preußischen Königs gemäß Art. 11 RV im Hinblick auf die Bundesexekution ergab. So war gemäß Art. 19 RV die Bundesexekution zum Zwang der Erfüllung der Bundespflicht durch den Kaiser zu vollstrecken, was Preußen de facto zu einem nicht exekutionsfähigen Staat erhob,226 da der Kaiser auf diesem Weg andernfalls gegen sich selbst als preußischer König hätte vorgehen müssen. So blieb die Bundesexekution Ausfluss der preußischen Hegemonie, die dazu führte, dass die Politik des Kaisers deckungsgleich mit der Politik Preußens blieb. Eine fortwährende Schwächung des unitarischen Ansatzes war die Folge. Das Problem der Stellung des Kaisers wird aber auch an weniger offensichtlichen Stellen deutlich. Dies wird klar, wenn man die Frage nach einem verfassungsmäßigen Vetorecht des Kaisers im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens stellt. Entscheidend waren dabei die verfassungsrechtlichen Auslegungsschwierigkeiten im Hinblick auf dieses Vetorecht. Denn obgleich umstritten blieb, ob dem Kaiser ein formelles verfassungsrechtliches Vetorecht zustand, ergab sich dieses Vetorecht faktisch aus der Personalunion mit dem preußischen König. Dieser konnte in Gestalt der Präsidialstimme sämtliche preußischen Stimmen im Bundesrat einsetzen, um gemäß Art. 78 RV ein Veto im Gesetzgebungsprozess durchzusetzen. Faktisch bestand bereits also durch diesen legislativen Einfluss des Kaisers als König von Preußen im Gesetzgebungsprozess selbst ein „verstecktes“ Vetorecht. Neben diesem faktischen Vetorecht war umstritten, ob Art. 17 RV dem Kaiser ein verfassungsrechtliches Vetorecht zugestand oder nicht. Zwischen den zwei gegensätzlichen Positionen, dass dem Kaiser ein rein formelles Ehrenrecht in der Verkündung des Gesetzes, mithin eine Verkündungspflicht, also kein Vetorecht zustand, und der Gegenmeinung, die dem Kaiser ein unbedingtes Vetorecht zusprach, setzte sich die 224 225 226

Hänel, RT-Prot., II, 4, 1876, 1, S. 935. Hänel, RT-Prot., I, 1, 1871, 1, S. 95. Zum Begriff der Souveränität siehe bereits S. 159 ff. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 57.

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vermittelnde Ansicht durch, welche dem Kaiser neben der Verkündung auch das Recht und die Pflicht auferlegte, das verfassungsmäßige Zustandekommen zu überprüfen.227 Da kaiserliche Entscheidungen ihrerseits nicht mehr überprüfbar waren, erwuchs aus dieser Prüfungspflicht faktisch auch ein verfassungsmäßiges Vetorecht. Richtig erkannte Hänel, dass der Kaiser zwar den Reichskanzler, nicht aber dessen Stellvertreter kraft eigener Rechte bestimmen konnte.228 So konnte der Kaiser zwar paradoxerweise seinen obersten Berater, nicht aber dessen Stellvertreter selbstständig bestimmen oder abberufen. Dieses Missverhältnis wurde durch Hänel offengelegt. Das komplizierte Konstrukt der Doppelbesetzung zwischen dem Einzelstaat Preußen und dem Bund führte dazu, dass es zu unbilligen Ergebnissen in der Praxis kam. Auch führten die unvollendeten Verfassungsregelungen dazu, dass die verfassungsmäßig gebotene konstitutionelle Verantwortlichkeit des Reichskanzlers durch die Vertreterregelungen in Frage gestellt wurde. Es drohte der Eintritt eines verfassungswidrigen Zustands. Die Personalunion von Kaiser und König führte in letzter Konsequenz nach Hänel auch dazu, dass sich der Kaiser nie vom Preußischen König emanzipieren konnte und zum bloßen Ausfluss der preußischen Hegemonie innerhalb der bundesstaatlichen Organe zu werden drohte.229 So blieb eine Bundesexekution gegen Preußen stets undenkbar.230 Dabei verkörperte die Doppelrolle aber gleichzeitig im Hinblick auf die organische Verflechtung von Kaiser und König und insbesondere vom Reichskanzler, sowohl mit dem Bund als auch mit Preußen, den Versuch des Ausgleichs zwischen bundesstaatlichen und preußischen Interessen. Von einem Interessengleichgewicht kann dabei aber nur schwerlich die Rede sein. Die organische Überschneidung von preußischen Funktionen und denen des Bundes führte zu einer Sonderstellung Preußens in der Form, dass die Bundesorgane im Sinne Preußen befangen blieben oder aber gar nicht erst zur Handlung berechtigt waren, wie die Beispiele der Bundesexekution oder der einzelstaatlichen Militärverwaltung verdeutlichen. Auch nach der Loslösung des Präsidiums von Preußen blieben die hegemonialen Rechte innerhalb des Bundesrates (wie Veto- und Initiativrecht) unverändert beim Einzelstaat Preußen.231 Dies wird insbesondere deutlich aus der obigen dargestellten Regelung zum Vetorecht, für welches allein die preußischen Stimmen im Bundesrat genügten.

227 228 229 230 231

Für die Diskussionen um das kaiserliche Vetorecht vgl. Malorny, S. 68 ff. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 32. Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 322. Triepel, Reichsaufsicht, S. 709 f. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 41.

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Für Hänel, der sich dieser Deutung des Vetorechts anschloss232, erschien es angesichts der verfassungsrechtlichen Realitäten dann nur konsequent, wenn das Vetorecht des Kaisers wie üblich am Ende des Gesetzgebungsprozess ausgeübt werden würde.233 Am Ende dieser Deduktion der Verfassungswirklichkeit stand sein Vorschlag eines ausdrücklichen Vetorechts. So sollten die bundesstaatlichen Prinzipien gegenüber der preußischen Hegemonie stärker hervorgehoben werden. Wenn die Exekutive schon Einfluss auf die gesetzgeberischen Aktivitäten der Legislative gewann, dann sollte dies wenigstens auf Ebene des Reiches erfolgen und diesem zu einem Bedeutungszuwachs gegenüber Preußen verhelfen. Dies sollte durch die verstärkte Abkoppelung des Kaisers von seiner preußischen Doppelfunktion erreicht werden. Darin folgte Hänel seinem Grundsatz, dass das Reich ohne Einzelstaaten besteht, der Einzelstaat aber niemals ohne das Reich bestehen könne und solle.234 Der Kaiser, der als primus inter pares, nur geschäftsführendes Präsidialorgan des Reiches sein sollte, war tatsächlich als oberstes Reichsorgan in einer übergeordneten Funktion angesiedelt, die ihren Ausdruck in der zunehmenden Verlagerung der Reichsexekutive auf den Kaiser selbst fand und so Beispiel einer unitarischen Verschiebung der Verhältnisse wurde.235 Interessant ist Hänels Deutung des Kaisers im Sinne einer Verfassungskontinuität, bei welcher die Stellung des Kaisers in der RV an die Verfassung von 1849 anknüpft.236 In jedem Fall war der Kaiser für Hänel ein Schlüssel zur Unitarisierung des Bundesstaates. 7. Zwischenergebnis – Unitarischer Konstitutionalismus Im Ergebnis lassen sich an der zweiten Studie verschiedene Ebenen der Hänelschen Staatsrechtsdoktrin verdeutlichen. Zunächst die historische Komponente, in der es Hänel gelang, die entscheidende Bedeutung in der Verfassungsänderung vom preußischen Entwurf bis hin zum endgültigen Verfassungswerk darzulegen. Durch kleinste Stellschrauben im Wortlaut wurde das gesamte Verfassungssystem neu ausgerichtet. Durch die Einführung des Verantwortlichkeitsprinzips in Art. 17 RV gelang es, den hegemonialen Systementwurf der preußischen Vorherrschaft, der sich auf einen ausgeprägten Föderalismus stützte, umzustoßen. Es wurde ein Bundespräsidium geschaffen und mit der Position des Bundeskanzler- respektive Reichskanzleramtes ein oberster Bundesbeamter eingesetzt, der dem System eine unitarische Ausprägung gab. Die Kontrollrechte, die über das Verantwortlichkeitsprinzip implementiert wurden, verliehen dem System darüber hinaus eine konstitutionelle Komponente. Die Kontrollrechte dienten dabei als das theoretische und praktische 232

Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 46, 51 ff. Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 53. 234 Hänel, RT-Prot., III, 2, 1878, 1, S. 326. 235 Vgl. Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 812. 236 Hänel, Antritt des Rektorats, S. 15; die RV knüpft inhaltlich auch an die amerikanische Unionsverfassung an, siehe Hänel, Staatsrecht, S. 198. 233

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Fundament des konstitutionellen Staates selbst.237 Um die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit wurde schwer gerungen und nicht immer im Sinne des liberalen Hänel entschieden. Im Ergebnis erwies sich die Teilung der Verantwortlichkeit zwischen Reichskanzler und Stellvertretern aber als Stärkung der Kontrollbefugnisse des Parlaments. Hänel bezeichnete sich selbst als Föderalisten und betonte die föderalen Wurzeln Deutschlands. Gleichwohl offenbaren seine Ausführungen auch hier wieder seine starke unitarische Komponente. Die Forderung nach Reichsministerien sollte zum einen die Verflechtung von Regierung und Bundesrat stärken und von der Einzelperson des Reichskanzlers unabhängiger machen. Ganz richtig hatte Hänel wahrgenommen, dass die Erfüllung von Reichsaufgaben durch preußische Verwaltungsbeamte eine „Borussifizierung“ der Regierungsgewalt zur Folge hätte. Der Widerstand gegen diese „Verpreußung“ des Reiches war seine Triebfeder. Tatsächlich entfaltete sich ein gesellschaftlicher Prozess, in dem der Bundesrat als Vertretung der Einzelstaaten zunehmend an Einfluss verlor bzw. den vorgesehenen Einfluss nie richtig ausüben konnte. Dadurch hatte der Bundesrat seine vorgesehene Funktion als zentrales Organ des deutschen Reiches nie einzunehmen vermocht.238 Die preußische Hegemonie wurde allerdings nicht nur durch das Übergewicht der Stimmen im Bundesrat besonders deutlich. Auch der Reichstag bestand überwiegend aus preußischen Abgeordneten, die allerdings fast ausnahmslos dem liberalen Milieu entstammten und sich daher verstärkt dem Parlamentarismus verpflichtet fühlten, darunter auch Hänel. Nach und nach wurden immer mehr Funktionen auf die Ebene des Reiches verlagert. Dazu zählten auch die Stellvertreter, welche zumindest in Teilen auch dem Parlament gegenüber verantwortlich waren. Erst durch die Entkoppelung der Reichsämter von Preußen konnte die Kontrolle der Verantwortlichkeit sichergestellt werden. So waren Hänels Bemühungen im Ergebnis ein Paradoxon. Das Bestreben der Unitarisierung führte, neben der Stärkung des Reiches, tatsächlich auch zu einer Stärkung des Föderalismus. Dadurch, dass das Reich stärker unitarische Züge annahm, wurde es unabhängiger von Preußen, so dass die zunehmende Unitarisierung gleichzeitig auch zu einer Egalisierung der Mitgliedstaaten beitrug. Die preußischen Hegemonialrechte wurden verstärkt als Reichsrechte durch Kaiser und Reichskanzler verwendet. Die Aufbereitung der unitarischen Konstitutionalisierung und ihre Einbettung in den historischen Kontext gelang erstmals Hänel in dieser Studie. In der Darstellung des historischen Prozesses der Wandlung der Ausgestaltung der Verfassung von der föderativen Hegemonie zum unitarischen Konstitutionalismus liegt die historische und damit erste Bedeutungsebene Hänels zweiter Studie. Daneben steht die verfassungsrechtliche Dimension der zweiten Studie, in der Hänel die bestehenden Mängel in der Unfertigkeit und Uneindeutigkeit des Ver237

Vgl. Hänel, Gesetz, S. 158. Für die Unitarisierung der Nachkriegszeit in der BRD durch Verlagerung staatlicher Aufgaben auf die Bundesebene siehe Hesse, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962; einen umfassenden Überblick zur Bundesstaatstheorie in der frühen BRD bietet Schmidt, Der bundesstaatliche Aufbau der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main 1961. 238

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fassungswerks darstellt. Die gesamte zweite Hälfte der Studie ist eine Auseinandersetzung mit den Auswirkungen dieser Unzulänglichkeiten der Verfassung. Als Antwort auf diese Unzulänglichkeiten und für das Verhältnis zwischen Regierung und Volksentwicklung erschien Hänel eine Fortentwicklung in der Art eines „konstitutionelle[n] modus vivendi“ maßgeblich.239 Das Abbild der praktischen Verfassungswirklichkeit anhand der Befugnisse des Kaisers im Hinblick auf die Gesetzgebung offenbart, dass die Reichsverfassung gerade kein in sich geschlossenes fertiges Verfassungswerk war, sondern, dass sich die intendierte Ausrichtung erst in der Praxis und auch vorbei am engeren Verfassungswortlaut auszubilden hatte. Gleiches gilt für die Stellvertreterregelung. Ohne dass der Wortlaut der Verfassung dies vorsah, wurde durch § 3 Stellvertretergesetz die Einrichtung eines Vizekanzlers ermöglicht. Hänel, der im Sinne der „Erhabenheit“ des kaiserlichen Amtes als oberstes Bundesorgan einen Bedeutungszuwachs der bundesstaatlichen Organe stets für wünschenswert, geradezu geboten hielt, konnte aufzeigen, dass sich diese Befugnisse nicht eindeutig aus der Verfassung ergaben. Die organische Verknüpfung der verschiedenen Organe und ihre Besetzung führten dazu, dass es durch Personenidentität und Ämtermehrheit zu kaskadierenden und komplizierten Überschneidungen der einzelnen Funktionen kommen konnte. So ergab sich aus der Person des Reichskanzlers als oberster Bundesbeamter und gleichzeitig Bevollmächtigter Preußens im Bundesrat, ebenso wie aus der Personalunion des Deutschen Kaisers mit dem König von Preußen, verfassungsrechtliches Konfliktpotential in Form eines inhärenten Interessenkonflikts. Die Verfassung selbst trug gerade nicht zu einer Erhellung dieser Zustände bei. Anhand des kaiserlichen Vetorechts im Gesetzgebungsprozess wird deutlich, wie diese Unschärfe der Verfassung dazu führte, dass sich die tatsächlich erforderlichen verfassungsrechtlichen Befugnisse erst durch die Praxis ausbilden mussten und eben nicht durch den Verfassungswortlaut vorgegeben waren. Auch wenn Hänel diese Entwicklung im konkreten Fall durchaus befürwortete, so beweist seine Darstellung auch, dass das deutsche Verfassungswerk einen provisorischen Charakter aufwies. Es war eine fortlaufende Arbeit an der Verfassung erforderlich. So markierte die Verfassungsänderung anhand des Art. 17 RV für Hänel den Beginn einer wünschenswerten Neuausrichtung der Verfassung, deren innewohnenden Prämissen nicht mit Vollendung des Verfassungswerks ihren endgültigen Ausdruck gefunden hatten. Der unfertige Charakter der Reichsverfassung war es, der gerade im Hinblick auf die staatsrechtlichen Intentionen, in vergleichender Anlehnung an die Erfordernisse der Praxis, erst bestimmt werden und an die spezifischen Besonderheiten des hegemonial überformten Bundesstaates angepasst werden musste. Dabei ist insbesondere problematisch, dass die Grundkonstruktion der Verfassung mit der Änderung des Art. 17 RV verschoben, der übliche Wortlaut des Entwurfs dabei aber in Gänze beibehalten wurde, was aufgrund der Gestalt der Verfassung zu den ihr innewohnenden Wi-

239

Hänel, RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 2, S. 1150.

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dersprüchen führte, die Hänel offenzulegen und zu überwinden angetreten war.240 Es ging ihm in der Auseinandersetzung mit der verfassungsrechtlichen Dimension um den Erhalt der Zukunftsfähigkeit des Reiches im Rahmen einer tragfähigen Verfassung, welche durch die Ausgestaltung zentralstaatlicher Machtbefugnisse auch das Parlament über dessen Kontrollrechte stärken sollte. Schlussendlich kennzeichnet auch diese Stärkung der Kontrollrechte die Hänelsche Studie. Sie entstand in Reaktion auf das Stellvertretergesetz und widmet sich so auch einer politischen Dimension. In seiner Darstellung der Verfassungswidrigkeit der Bismarckschen Stellvertreterregelung plädierte Hänel dafür, die konstitutionellen Rechte zu stärken, indem die preußische Hegemonie zugunsten der Bundesgewalt abgeschwächt wurde. Im Kern ging es ihm um die Behauptung der Kontrollrechte des Parlaments, welche diesem gegenüber Bismarck nur in dessen Funktion des Reichskanzlers zustanden. In diesem Sinne sind auch Hänels unitarische Tendenzen zu deuten. Die parlamentarische Kontrollarbeit konnte erst dann sinnvoll geleistet werden, wenn das zu kontrollierende bundesstaatliche Organ mit entsprechenden Machtbefugnissen auf Reichsebene ausgestattet wurde. Andernfalls blieb jede Kontrolle sinnlos. Eine preußische Verantwortlichkeit gegenüber dem Reichstag bestand schließlich nie. Dieses Verhältnis vom Reich zu Preußen kennzeichnet daher auch den Kern der Problematik um die Verantwortlichkeit. So genügte für Hänel als Ausdruck der preußischen Hegemonie allein die preußische Stimmenmehrheit im Bundesrat. Gleichwohl sollen die Ausführungen nicht darüber hinwegtäuschen, dass es zwar gelang, der Verfassung eine unitarischere Ausprägung zu geben und das Parlament mit Kontrollrechten gegenüber dem Reichskanzler auszustatten, die preußische Hegemonie aber weiterhin vielgestaltig auftrat. Deren Bedeutung speiste sich vor allem aus der Doppelfunktion, so dass Reichskanzler und Kaiser die Macht nicht nur aus ihren Reichsfunktionen, sondern auch aus ihren preußischen Ämtern bezogen. Durch die Stärkung der Rolle des Kaisers beabsichtigte Hänel ein bundesstaatliches Gegengewicht zu Preußen zu schaffen. Der Kaiser, der ursprünglich nur als geschäftsführendes Präsidialorgan vorgesehen war, konnte aufgrund der Gegenzeichnungspflicht des Reichskanzlers nicht an diesem vorbei regieren. Seine Stellung war insofern eine konstitutionelle. Hänels Bemühungen um die Stärkung des Kaisers zielten dann auch auf das kaiserliche Vetorecht ab. Auch dieses war ein konstitutionelles kaiserliches Recht. Der Reichskanzler, dem kein Recht zustand, eine Gesetzesinitiative des Bundesrates zu verweigern, war auf den Kaiser angewiesen. Das kaiserliche Vetorecht stärkte dessen faktischen Einfluss und seine verfassungsmäßige Position. Insofern ist die Beschreibung der zunehmenden Verschiebung vom Bundesrat als oberstes Reichsorgan, hin zum Kaiser, auch ein Ergebnis dieser Hänelschen Studien. Erst diese Arbeit Hänels legte den tatsächlichen kaiserlichen Einfluss offen. Die Fortentwicklung der Verfassung anhand der praktischen Erfordernisse, auch gegenüber dem normativen Verfassungsrecht, lässt sich anhand der Funktionsänderung des Kaisers greifbar machen. 240

Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 51 f.

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Der Hänelsche Unitarismus war ein Mittel, um den Reichstag im Sinne einer antihegemonialen und konstitutionellen Funktion zu stärken. In der Überzeugung einer Fehlkonstruktion der Verfassung in Gestalt des Bundesrates241 war Hänel bestrebt, den Reichstag zum eigentlichen Entscheidungsträger zu erheben, indem er das Gebot der Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament sukzessive zu stärken suchte. Die Implementierung der Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament führte zur Schwächung der preußischen Hegemonie und einer zunehmenden Verlagerung der entscheidenden Debatten und Entscheidungen auf die Reichsebene. Durch die vom Reichstag beschlossenen Kompetenzerweiterungen des Bundes konnte der Bund dann tatsächlich einen starken Bedeutungszuwachs erzielen, welcher durch die Etablierung weiterer Reichsinstanzen noch wuchs.242 Damit erfüllte sich die unitarische Komponente der Hänelschen Studie. Freilich muss auch festgehalten werden, dass diese Entwicklung weder von Hänel allein erdacht noch von ihm alleinverantwortlich vorangetrieben wurde. Es ist allerdings auch richtig, dass er die Notwendigkeit bestimmter Entwicklungen bereits frühzeitig voraussah und so die tatsächliche Entwicklung ein Stück weit vorwegnahm. Für sein Vordenkertum gebührt Hänel Anerkennung. Er beschränkte sich nicht nur auf die theoretische Grundlage, sondern bemühte sich, befähigt durch seine politische Stellung, aktiv in den Prozess der Verfassungsentwicklung einzugreifen. Die historische Entwicklung gibt ihm in der Rückschau Recht. Für die Hänelsche Konzeption ist der Begriff des unitarischen Konstitutionalismus treffend. Der angestrebte Verfassungsstaat richtete sich dann tatsächlich auch zunehmend an diesem Grundbegriff aus.

III. Dritte Studie – Das formelle und materielle Gesetz Nach achtjähriger Pause erschien 1888 die letzte der Hänelschen staatsrechtlichen Studien als Angriff auf die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff.243 1. Hintergrund Im Zeitalter der Aufklärung erwuchs auf Basis des individualistischen rationalen Naturrechts eine staatsrechtliche Methodik, bei der Kant das von historischen Erfahrungen und außerrechtlichen Einflüssen geprägte überzeitliche Vernunftrecht (vernunftrechtliche Methode) schaffen wollte und Hegel sodann eine Staatslehre

241

Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (63). Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 663. Für eine Übersicht und Darstellung der Entwicklung und Funktion der Reichsämter siehe Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 833 – 847. 243 Hänel, Studie II, 2: Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, Leipzig 1888. 242

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postulierte, welche Staat und (bürgerliche) Gesellschaft voneinander trennte (sachund zweckbezogene Methode).244 Mit der Romantik setzte ein weiterer Wandel im staatsrechtlichen Denken ein. Der Staat sei demnach nicht allein durch einen schöpferischen Akt erstanden, sondern bereits geschichtliche und natürlich gewachsene Realität, in der Staat und Gesellschaft untrennbar verbunden bleiben (Organismustheorie).245Auch der doppelte Gesetzesbegriff entstammt diesem neuen Denken der Romantik und wurzelt dabei in der Historischen Rechtsschule. Deren Begründer Friedrich Carl von Savigny246 lehnte zunächst die Kodifikation als unwissenschaftliche Manifestation Wolffschen247 Vernunftrechtdenkens ab und gab so den Rahmen für die deutsche Rechtswissenschaft vor. Im Kontext von Romantik und Volkstum war allein das historisch Gewachsene entscheidend und setzte sich damit in einen Gegensatz zum überzeitlichen Vernunftrecht. In der Historischen Rechtsschule verwirklichte sich das Primat der Geschichtswissenschaft innerhalb der deutschen Rechtswissenschaft.248 Die Historische Rechtsschule legte die Grundlage für ein Rechtsverständnis, das sich aus festen Formen und logischen Schlüssen selbst konzipierte und systematisieren ließ. Die Pandektenwissenschaft als historisch-systematische Exegese der altrömischen Pandekten zur Schaffung eines positiven (Privat-)rechts etablierte sich als Rechtswissenschaft schlechthin. Der juristische Formalismus wurde mehr und mehr zur herrschenden Methode. Als Methode abstrakter Begrifflichkeiten, wie sie durch die Pandektenwissenschaft vorgegeben wurde, entwickelte sich unter Puchta249 die Begriffsjurisprudenz. Aus dieser „zweiten Rezeption“250 des römischen 244 Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 85 f. m.w.N.; 124 ff.; zur sach- und zweckbezogenen Methode siehe auch Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 127 ff. Für Kants staats- und rechtsphilosophische Grundanschauung siehe Kant, Die Metaphysik der Sitten, Königsberg 1797. Zur Eigenständigkeit der bürgerlichen Gesellschaft zwischen Familie und Staat siehe Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Berlin 1821. Dort legte Hegel auch seine Gedanken zu einer „Vernunftgeschichte“ dar, nach der sich die gesamte historische Entwicklung in einem „Weltgeist“ verwirkliche. 245 Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 87 – 90 m.w.N., 115 ff.; zur Romantik als einer transformativen Strömung in Reaktion auf die Aufklärung siehe Berlin, Die Wurzeln der Romantik, Berlin 2004. 246 Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861) ist der Begründer der historischen Rechtsschule, der für das positive Recht eintrat und entscheidend die Verwissenschaftlichung der deutschen Rechtswissenschaft einleitete. Ausführlich siehe Savigny, Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814. Ausführlich zur Biographie siehe Rückert, Savigny-Studien, Frankfurt am Main 2011 und Denneler, Friedrich Karl von Savigny, Berlin 1985. Zur Historischen Rechtsschule siehe Wieacker, S. 348 – 430 sowie Eisenhardt, S. 322 ff. 247 Der Aufklärer Christian Wolff (1679 – 1754) gilt als einer der bedeutendsten Vertreter des Naturrechts, siehe Schmitt, Christian Wolff, BBKL 13 (1998), Sp. 1509 – 1527. 248 Vitzthum, S. 92 ff. 249 Georg Friedrich Puchta (1798 – 1846) gilt als bedeutender Vertreter der Pandektenwissenschaft und als einer der Begründer der Begriffsjurisprudenz. Vgl. Puchta, Cursus der

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Rechts entsprang auch das Bürgerliche Gesetzbuch, welchem deshalb systematisch u. a. der Allgemeine Teil vorangestellt wurde. Die abstrakte Betrachtung, welche eine dauerhafte Anwendbarkeit bedingen sollte, hing stark am System von Wortlaut, Obersatz und Definition, so dass die Begrifflichkeiten als Ausprägung des formalistischen Positivismus einen eigenen Geltungsanspruch aus sich selbst heraus gewannen.251 Carl Friedrich von Gerber252 übertrug die grundlegenden Überlegungen vom Privatrecht auf das öffentliche Recht und entwarf eine neue Konzeption der Staatsrechtswissenschaft auf Basis eigener und abgeleiteter Begrifflichkeiten.253 Paul Laband schlussendlich knüpfte an Gerbers Überlegungen an und entwickelte ein eigenes einheitliches Staatsrechtskonzept für das Deutsche Reich. Im Gegensatz zur Historischen Rechtsschule scheidet Laband alles Äußere aus seiner Konzeption aus und bediente sich nicht länger der Wirklichkeit, sondern suchte sein Heil in einer rein logischen Denktätigkeit.254 2. Grundbegriffe Als formelles Gesetz wird heute gemeinhin jeder Willensakt der Legislative (Parlament) bezeichnet, der nach den Vorschriften des Gesetzgebungsverfahrens (Art. 76 GG) zustande gekommen ist, ohne Rücksicht auf den materiellen Inhalt der Norm. Formelle Gesetze werden daher auch Parlamentsgesetze genannt. Als materielles Gesetz wird jede abstrakte und generelle Anordnung verstanden, welche allgemeinverbindlich ist, sich mithin also an einen unbestimmten Personenkreis richtet. Die meisten formellen Gesetze sind auch materielle Gesetze. Als ein Beispiel für ein rein formelles Gesetz gilt der Haushaltsplan, da dieser keine Allgemeinverbindlichkeit entfaltet und nur innerhalb des Parlaments gilt (Parlamentsgesetz). Institutionen, Bd. 1 und 2, Leipzig 1893/Erstdruck 1841/42 sowie Bohnert, Über die Rechtslehre Georg Friedrich Puchtas (1798 – 1846), Karlsruhe 1975. 250 Dazu ausführlich Krüper/Schuster, S. 132 – 151. 251 Verknüpft mit der Begriffsjurisprudenz ist auch der Verzicht auf jede rechtsschöpferische Tätigkeit des Richters, vgl. Hassemer/Neumann/Saliger, S. 107 ff. 252 Carl Friedrich von Gerber (1823 – 1891) war Staatsmann und Rechtsprofessor in Sachsen. Sein juristisches Werk ist geprägt von der Suche nach übergeordneten Prinzipien und strenger Systematik. Den Staat konzipierte er als juristische Person und vertrat das monarchische Prinzip im Gegensatz zu Parlamentarismus und Bürgerwillen. Siehe dazu Maack, von Gerber, Carl Friedrich, NDB 6 (1964), S. 251 – 253; vgl. ausführlich zu Gerbers staatsrechtlichen Arbeiten auch Kremer, Die Willensmacht des Staates, Frankfurt am Main 2008; zu Gerbers oft vernachlässigter Bedeutung für das Privatrecht siehe Schmidt-Radefeldt, Carl Friedrich von Gerber (1823 – 1891) und die Wissenschaft des deutschen Privatrechts, Berlin 2003. 253 Gerber, S. 8, 30; siehe dazu ausführlich bereits bei Vitzthum, S. 99 – 109; zur Entstehungsgeschichte der „Juristischen Methode“ der Staatsrechtslehre des Kaiserreichs siehe Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 330 – 348. 254 Pollmann, Repräsentation und Organschaft S. 53; vgl. auch Böckenförde, Forschung, S. 190.

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Formell-materielle Gesetze sind grundsätzlich Gesetze, welche von der Legislative im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens erlassen werden und allgemeinverbindlich sind (z. B. BGB, StGB). Das formelle Recht, dessen Rechtsgeltung an die Einhaltung von Zuständigkeit, Verfahren, Form anknüpft und welches das „Recht bekommen“ regelt (insbesondere Gerichtsorganisations- und Gerichtsverfahrensgesetz) ist mit dem materiellen Recht, dessen Rechtsgeltung an den Inhalt knüpft und welches bestimmt, was Rechtssubjekte tun dürfen und was nicht, eng verwoben.255 3. Die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff Es war Laband, der die Theorie der Zweiteilung des Gesetzesbegriffs in ein formelles und materielles Gesetz, mithin den doppelten Gesetzesbegriff, begründete.256 Damit ist er Urheber der fortan herrschenden Lehre257, wobei der doppelte Gesetzesbegriff später von Georg Jellinek und Gerhard Anschütz258 noch weiter konkretisiert werden sollte. Laband formulierte diese Zweiteilung aber vor allem aus dem Gedanken heraus, einen Vorrang der Exekutive vor der Legislative zu begründen, was den Widerspruch Hänels provozierte. Es trafen so zwei Meister des Staatsrechts aufeinander. „Der sonnigen Klarheit Labands“ stand die „quellende Tiefe Hänels“ gegenüber.259 a) Urheberschaft Der doppelte Gesetzesbegriff Labands entstand in der Auseinandersetzung mit der Problematik rund um das Budgetrecht des Parlaments. Die Notwendigkeit zur Begriffstrennung ergab sich aus den unterschiedlichen Bedeutungen, welche dem Begriff des Gesetzes in der Verfassung zukamen. Laband unterscheidet zwischen Gesetzesinhalt und Gesetzesbefehl.260 Allein der Monarch ist es demnach, dem im Sinne der ungeteilten Staatsgewalt der Gesetzesbefehl zukommt. Laband reduziert den Gesetzesbegriff auf das Befehls- und Zwangsmoment und erklärt die Sanktion 255

Aulehner, S. 17 ff. Die Trennung zwischen dem formellen und materiellen Gesetzesbegriff wurde 1871 entwickelt, vgl. Laband, Budgetrecht, S. 3 – 6; siehe dazu auch Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 211 ff. 257 Rehm, KritV 14 (1892), 425 (433); Anschütz, Studien, S. 41 ff.; Meyer, S. 640; Kelsen, Hauptprobleme, S. 540; Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (285); Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 242 ff. 258 Gerhard Anschütz (1867 – 1948) gilt in Abgrenzung zu Gerber, Laband und auch Kelsen als „gemäßigter“ Rechtspositivist und als der führender Kommentator der Weimarer Reichsverfassung. Vgl. Anschütz, Aus meinem Leben, Frankfurt am Main 1993 und Waldhoff, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 129 – 146 sowie Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 352 – 354. 259 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 27. 260 Laband, Staatsrecht II, S. 8 f., 29 f.; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 228 ff. 256

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zum Kern des Gesetzesbegriffs.261 Sanktion bedeutet, dass der parlamentarische Gesetzesbeschluss durch die Genehmigung des Monarchen Gesetzeskraft gewinnt. Die Sanktion stand allein dem Monarchen zu, wohingegen sich das Parlament mit der Teilnahme an der Feststellung des gesetzlichen Inhalts begnügen musste. Sowohl Art. 5 RV als auch Art. 62 der revidierten preußischen Verfassung262 sprachen allerdings von einer gemeinschaftlichen Ausübung der gesetzgebenden Gewalt, so dass insofern eine Überformung des Wortlautes durch die Labandsche Theorie erfolgte. Bereits in der revidierten preußischen Verfassung findet sich als Reaktion auf die Revolutionsverfassung der Art. 109, welcher besagt, dass die einmal festgestellten Steuern auch ohne Einigung mit dem Parlament bis zum Erlass eines neuen Gesetzes weiter erhoben werden können. Insofern schuf sich die Exekutive hier die Möglichkeit, gegen das Parlament zu agieren. Offenkundig wurde das Dilemma, als die Fortsetzung der preußischen Heeresreform im Sinne einer Modernisierung der Armee und zur Herstellung einer erhöhten Wehrgerechtigkeit ab 1859 zu einem Konflikt zwischen Monarch und Parlament über die Macht im Staat führte, der als Preußischer Verfassungskonflikt bekannt wurde.263 Das stark liberal dominierte preußische Abgeordnetenhaus verweigerte die erforderlichen Mittel für die Heeresreform. 1862 setzte der König Bismarck als Ministerpräsidenten ein. Da der Fall, dass sich Monarch und Parlament gemäß Art. 62 der preußischen Verfassung von 1850 nicht auf einen Haushalt einigen konnten, verfassungsrechtlich nicht genau geregelt war, drohte ein Stillstand des Staatslebens. Bismarck stützte sich sodann auf die so genannte Lückentheorie und übernahm eigenmächtig im Sinne des Königs die Regierungsgewalt.264 Ohne parlamentarisch festgestelltes Budget kam es in der Folge zu einer Herrschaft am Parlament vorbei. Dies stand im Gegensatz zum Verfassungswortlaut nach Art. 99 der preußischen Verfassung. Erst im Zuge der Einigungskriege und durch die nachträgliche Bestätigung des Haushalts im Rahmen des Indemnitätsgesetzes wurde der Konflikt beigelegt. Im Rahmen dieses Konfliktes kulminierte die Machtfrage zwischen Regierung und Parlament. In Labands Argumentation manifestiert sich das monarchische Prinzip im Rahmen der Kompetenzabgrenzung zwischen Monarch und Parlament zugunsten des Monarchen. Nach dem monarchischen Prinzip standen sich Monarchie und Volkssouveränität alternativ gegenüber.265 Der lückentheoretische Ansatz hatte offenbart, vorauf es den Vertretern des monarchischen Prinzips ankam. Es ging um nicht weniger, als allein den Monarchen als „Träger der einheitlichen Staatsgewalt zu legitimieren und alle verfassungsmäßigen Rechte des 261

Laband, Staatsrecht II, S. 8 f., 29 f.; so auch Anschütz, Studien, S. 44. Die revidierte Preußische Verfassung v. 31. 01. 1850, PrGS 1850 Nr. 3 (3212), S. 17 – 35; alle nachfolgenden genannten Artikel sind hiernach zitiert 263 Vgl. ausführlich Huber, Verfassungsgeschichte III, S. 333 ff. oder kompakter bei Frotscher/Pieroth, S. 193 – 196. Ausführlich zur Stellung des Parlamentarismus zu dieser Zeit in Preußen siehe Grünthal, Parlamentarismus in Preußen, Düsseldorf 1982. 264 Zur Lückentheorie vgl. Kraus, Staat 29 (1990), 209 – 234. 265 Zum monarchischen Prinzip siehe Böckenförde, Forschung, S. 178 f. 262

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Volkes nur als Mitwirkung an deren Ausübung zu qualifizieren“.266 Diese Positionsbestimmung ist es auch, welche den Widerspruch der konstitutionellen Parlamentarier herausforderte. b) Begriffsbestimmung Soweit der Monarch allein als souveräner Träger der Staatsgewalt auftrat, stellte sich diese Machtfrage nicht. So war aber auch nach Laband nicht jede staatliche Willensäußerung als Gesetz zu qualifizieren, sondern nur diejenigen Äußerungen, „deren Inhalt ein Rechtssatz, eine Norm zur Regelung der Entscheidung von Rechtsverhältnissen“ ist.267 Das Eingehen völkerrechtlicher Verträge oder Entscheidungen seien demnach keine Gesetze. Der Gesetzesbegriff knüpfe an den Inhalt (mithin den materiellen Charakter) der Äußerung des Staatswillens an und bedürfe daher keiner bestimmten Form. So sei in vorkonstitutioneller Zeit sowohl (königlichen) Edikten, Ordern und Erlassen Gesetzesqualität zuzuschreiben gewesen. Gleichzeitig stellte sich Laband mit der Gleichsetzung von Staatswillen und Gesetz gegen das Konzept der gemeinsamen Rechtsüberzeugung und den „Volksgeist“ bzw. das Gewohnheitsrecht.268 Mit der Fokussierung auf den Willen des Staates löste Laband den Gesetzesbegriff von der etablierten Rechtstradition. Durch die Einführung der konstitutionellen Staatsform trat in Gestalt des Parlaments nun ein zusätzliches Organ hinzu, welches in den Gesetzgebungsprozess einzubinden war. Der Gesetzesbegriff war nicht länger allein durch seinen Inhalt bestimmt, sondern auch an die äußere Form seines Zustandekommens geknüpft. Gesetz im formellen Sinne nach Laband ist jeder Willensakt, der unter Mitwirkung der Volksvertretung zustande gekommen ist, auch dann, wenn der Wille die Anordnung eines Rechtssatzes inhaltlich nicht enthält.269 Dabei führt nicht jedes Zusammenwirken der gesetzgebenden Organe zur Schaffung einer neuen höchsten Autorität (Gesetz), sondern durch das gesetzgeberische Zusammenwirken sei auch die bloße Ausführung einer bereits zuvor geschaffenen Autorität möglich.270 Es ergeben sich daher zwei neue Komponenten. Zum einen kann nach der Terminologie Labands die Form der Gesetzgebung auch auf Akte angewandt werden, die keine Gesetze dem Inhalt nach sind, er nennt z. B. Ernennung, Begnadigung und Verleihung von Dotationen.271 Formelle Gesetze können daher ohne Rechtssatzinhalt sein. Laband vertrat so eine Theorie von Gesetzen ohne materiellen Inhalt. Umgekehrt existierten auch Verordnungen mit Rechtssätzen als Inhalt. Das materielle 266

Böckenförde, Forschung, S. 178. Vgl. hier und im Folgenden Laband, Budgetrecht, S. 3 ff. 268 Laband, Staatsrecht II, S. 68 ff.; zum Volksgeist als Ausprägung der germanistischen gemeinsamen Rechtsüberzeugung siehe S. 263. 269 Laband, Staatsrecht II, S. 62. 270 Rehm, KritV 14 (1892), 425 (432). 271 Laband, Budgetrecht, S. 6. 267

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Gesetz erscheint damit nur als ein möglicher Inhalt des formellen Gesetzes, der Inhalt des formellen Gesetzes konnte hingegen beliebig sein. Die Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Gesetzen erfolgt nicht in einem Hierarchieverhältnis, sondern durch ein Nebeneinander anhand der charakteristischen Unterscheidungsmerkmale von Form (formell) und Inhalt (materiell) des Willensaktes.272 Dabei kann das formelle Gesetz sowohl inhaltlich einen Rechtssatz abbilden als auch einen vollständig anderen Inhalt aufweisen. „Als Gesetz kann eine Regel nur dann bezeichnet werden, wenn sie einen Rechtsinhalt hat, wenn sie in irgendeiner Beziehung die Rechtssphäre des Einzelnen oder der staatlichen Gesellschaft betrifft.“273 Nach dieser Definition des Gesetzesbegriffes ist das bloß parlamentsinterne Haushaltsgesetz demnach ohne Rechtssatzinhalt und als bloß formelles Gesetz kein Gesetz im eigentlichen Sinne. Die erforderliche Mitwirkung des Parlaments wird so zum bloßen Zustimmungsakt herabgestuft, auf den im Krisenfall – wie im Verfassungskonflikt – zu verzichten möglich ist.274 Zusammengefasst ist das formelle Gesetz jedes Ergebnis des Gesetzgebungsprozesses. Um ein materielles Gesetz handelt es sich demgegenüber nur dann, wenn es einen Rechtssatz beinhaltet. Die Konzeption des doppelten Gesetzesbegriffs ist Labands Antwort auf die neue konstitutionelle Verfassungsform und Reaktion auf den preußischen Verfassungskonflikt. Sie überführte die verfassungsrechtliche Notwendigkeit in die staatsrechtliche Terminologie. 4. Rechtssatz und Verordnung bei Laband und Jellinek Für die Anwendung einer formal-juristischen Methode bedurfte es zunächst der Bestimmung des begrifflichen Rahmens, von welchem die logische Methode ausgehen konnte. Laband unterschied nicht bloß zwischen dem formellen und materiellen Gesetz, sondern setzte die Trennung auch bei den Verordnungen fort. a) Begrifflichkeiten Eine Verfügung im heutigen Verständnis ist die Entscheidung einer Behörde in einem Einzelfall. Neben den Verfügungen nach außen (Verwaltungsakt) gibt es auch Verfügungen nach innen (z. B. Anweisungen oder Schlussverfügungen). Von den Verfügungen nach außen ist noch die Allgemeinverfügung aufgrund ihres gemischt konkret-generellen Charakters herauszustellen. Rechtsverordnungen sind Rechtsnormen, die durch die Regierung oder die Exekutive erlassen werden. Aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Parlaments 272 273 274

Laband, Staatsrecht II, S. 63 f. Laband, Budgetrecht, S. 12. Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (280).

III. Das formelle und materielle Gesetz

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handelt es sich um materielle Gesetze. Entscheidend für die Frage, ob es sich um eine Verordnung oder ein Gesetz handelt, ist die Art des Zustandekommens. Rechtsverordnungen sind in der Normenhierarchie unterhalb von förmlichen Parlamentsgesetzen angesiedelt, werden aber vielfältig aus Praktikabilitätsgründen erlassen. Sie stehen dabei oberhalb von Satzungen. Gemeinsam mit den Verwaltungsvorschriften bilden Rechtsverordnung und Satzung die drei Möglichkeiten exekutiver Normsetzung. In der Praxis macht die Abgrenzung von Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung kaum Probleme. Die Rechtsverordnung ist heute umfassend in Art. 80 GG (bzw. in den Länderverfassungen) normiert. Per Gesetz kann gemäß Art. 80 Abs. 1 GG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen delegiert werden. Dafür müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz genau bestimmt werden. Sie bedürfen darüber hinaus der Voraussetzung des Art. 82 GG. Seinerzeit teilte Laband die Verordnungen in formelle (Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen) und materielle Verordnungen.275 Die materielle Verordnung hat eine Verwaltungsanordnung zum Inhalt, wohingegen die formelle Verordnung ein materielles Gesetz, das heißt einen Rechtssatz zu ihrem Inhalt haben kann.276 Die Unterscheidung bezüglich der Verordnungen enthält keine Loslösung vom Inhalt. Auch der formelle Gesetzesbegriff definiert sich bei genauer Betrachtung inhaltlich, nämlich negativ durch einen rechtssatzlosen Inhalt. Insofern knüpft auch Laband das formelle Gesetz an inhaltliche Kriterien, welche er als den Willen des Staats definiert.277 In der Folge ist die Fokussierung auf die Form bereits begrifflich nicht vollends überzeugend und bietet Raum für Fehlinterpretationen. b) Rechtssatzbegriff Labands Rechtssatzbegriff basiert auf seinem Rechtsbegriff, den er als Wille des Staates definiert.278 Den Rechtssatz als Ausdruck der Anordnung rechtsverbindlichen Sollens, bestimmt er durch die Abgrenzung der Befugnisse und Pflichten einzelner Subjekte.279 Laband setzt Rechtssatz und materielles Gesetz synonym. Gesetze, die keinen Rechtssatz zum Inhalt haben, sind rein formelle Gesetze. Das Kriterium der Allgemeinheit ist nach Laband nicht wesentlich und kennzeichnet daher nicht notwendigerweise einen Rechtssatz bzw. den Gesetzesbegriff selbst.280 275

Vgl. Laband, Staatsrecht II, S. 85 ff. Laband, Staatsrecht II, S. 86. 277 Anschütz, Studien, S. 9. 278 Laband, Staatsrecht II, S. 75 f.; vom am Volksgeist orientierten Gesetzesbegriff der Historischen Rechtsschule hatte sich zuvor ein grundsätzlicher Verständniswandel vom Recht als gemeinschaftliche Überzeugung hin zu einem willensbezogenen Rechtsbegriff („erklärter Wille“) vollzogen, siehe Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (275 f.). 279 Laband, Staatsrecht II, S. 179 ff. 280 Laband, Budgetgesetz, S. 6; Laband, Staatsrecht II, S. 2; auch Jellinek hält konkrete Rechtssätze ausdrücklich für möglich, siehe Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 240. 276

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Mit seiner Definition vom Rechtssatzbegriff bedient sich Laband aus dem Zivilrecht, in welchem sich bloß isolierte Subjekte gegenüberstehen und dessen Ursprung noch in der Vorstellung eines naturrechtlichen staatenlosen Zustands liegt.281 Die Funktion des materiellen Gesetzes und seines Rechtssatzinhalts ist damit die Abgrenzung subjektivrechtlicher Sphären. Gleichwohl handelt es sich um keine eindeutige Rechtssatzdefinition, vielmehr ersetzt er diese durch bloße Andeutungen. Am konkretesten wird Laband, wenn er davon spricht, dass der Rechtssatz dazu dient, die „Schranken und Grenzen der natürlichen Handlungsfreiheit des Einzelnen zu bestimmen.“282 Labands Überlegungen sind Ausdruck des positivistischen Ansatzes, der die Rechtswissenschaft ihrer außerrechtlichen (v. a. wirtschaftlicher, moralischer, sozialer) Einflüsse zu bereinigen suchte, um sich einer „reinen“ juristisch-formalen und abstrakten Methodenlehre zu bedienen. Die Staatsrechtswissenschaft soll dabei ihrem zeithistorischen und politischen Kontext entzogen283 und im Sinne der neuen Methodologie kategorisiert und abstrahiert werden.284 Gesetze mit einem Rechtssatz als Inhalt, mithin materielle Gesetze, dienen dazu, die Befugnisse und Pflichten des als geschlossene Staatsperson verstandenen Staates auf der einen Seite gegen die Befugnisse und Pflichten des Bürgers auf der anderen Seite abzugrenzen, so dass in der Folge alle Vorgänge im Innenbereich des Staates aus dem Rechtsbegriff herausfallen.285 Auch wenn sich die herrschende Lehre hinsichtlich des doppelten Gesetzesbegriffs bemerkenswert einheitlich darstellt, so besteht bezüglich der einzelnen Begrifflichkeiten doch ein großer Bewertungsspielraum. Was dem einen als formelles Gesetz gilt, kann dem anderen als materielles Gesetz gelten. Entscheidend ist die eigene Auffassung des Rechtssatzbegriffs. Bei Georg Jellinek wird der Rechtssatz als „soziale Schrankenziehung“ definiert286 und dient, wie bei Laband, der Abgrenzung der Tätigkeiten von Subjekten. Jellinek stellt dabei auf den Zweck des Gesetzes ab. Sofern das Gesetz zum Zwecke der sozialen Schrankenziehung erlassen wurde, enthält es einen Rechtssatz und ist nur dann ein Gesetz im materiellen Sinne.287 Es 281

Hänel, Gesetz, S. 207; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 235; Vitzthum, S. 124; die Begrifflichkeiten des staatsrechtlichen Positivismus bedienen sich regelmäßig des zivilrechtlichen Begriffssystem des Pandektenrechts, siehe Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 218, 346 f. 282 Laband, Staatsrecht II, S. 73. 283 Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 277. 284 Zu den Schwierigkeiten, welche die Etablierung allgemeiner Kategorien und bloß abstrakter Rechtsbegriffe mit sich brachte siehe Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 216 – 218. 285 Laband, Budgetrecht, S. 3, 12; vgl. Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (9). 286 Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 240; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 609; auch Anschütz knüpfte an den zweckbezogenen Rechtssatzbegriff Jellineks an, siehe Anschütz, Studien, S. 36. 287 Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 213 f., 240.

III. Das formelle und materielle Gesetz

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kommt Jellinek also entscheidend auf die Zweckbestimmung des Inhalts an, insofern bestimmt sich sein Unterscheidungskriterium nach dem Zweck selbst. Auch für das formelle Gesetz wird so wieder eine Inhaltsbestimmung relevant. Ob hingegen eine Verwaltungsnorm vorliegt oder nicht, bestimmt sich dabei nicht positiv, sondern nur negativ danach, ob auch ein Rechtssatz vorliegt oder nicht. „Hat ein Gesetz den nächsten Zweck, die Sphäre der freien Tätigkeit von Persönlichkeiten gegeneinander abzugrenzen, ist es der sozialen Schrankenziehung wegen erlassen worden, so enthält es die Anordnung eines Rechtssatzes, […] hat es jedoch irgendeinen anderen Zweck, so ist es kein materielles, sondern nur ein formelles Gesetz“.288 Anstelle von Verwaltungszwecken bleibt die ursprüngliche Zweckbestimmung der Schrankenziehung maßgeblich. Es kommt dabei auf den nächsten unmittelbaren Zweck und nicht den Endzweck an.289 Jellinek vereint so über die soziale Schrankenziehung und den Zweck in seinem Rechtssatzbegriff objektive und subjektive Komponenten. Aus dieser Kombination der Rechtssatzdefinition beider Hauptvertreter, lässt sich ein grundsätzlicher Konsens bezüglich des Rechtssatzbegriffs ableiten. Aus dem Befehls- und Zwangsmoment Labands und dem Rechtssatzbegriff der sozialen Schrankenziehung zieht Anschütz eine Konsequenz, welche den Rechtsbegriff vollständig in Einklang mit dem Eingriffsbegriff bringt, indem er sagt, dass „Rechtsnorm […] nur die Norm [ist], welche mit Gebot oder Verbot in die Freiheit oder das Eigentum des Individuums eingreift“.290 Insofern führt die herrschende Rechtssatzdefinition der sozialen Schrankenziehung durch ihre Fokussierung auf den Eingriffsbegriff im Ergebnis zu einem Gegensatz von Freiheit und Recht. Das Recht wird immer erst dann relevant, wenn es um eine Einschränkung der Freiheit geht. 5. Das Problem und die Kritik Hänels Als Hänel seine Kritik veröffentlicht, ist der doppelte Gesetzesbegriff einhellig als herrschend anerkannt.291 Dennoch hat die Methode Labands vielfältig Kritik erfahren.292 Im Sinne einer zeithistorischen Standortbestimmung ist vorliegend jedoch allein auf Hänels Stellungnahme einzugehen. 288

Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 240; vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 245. 289 Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 242; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 245. 290 Anschütz, Theorien, S. 97; vgl. Morgenthaler, S. 193. 291 Rehm, KritV 14 (1892), 425 (433); Anschütz, Studien, S. 41 ff.; Meyer, S. 640; Kelsen, Hauptprobleme, S. 540. 292 Als wichtigste Kritikpunkte werden „der logische Formalismus, die logisch-mathematische Begriffsbildung und die Denaturierung der Rechtsbegriffe zu Gattungsbegriffen, die positivistische Isolierung der Rechtsnorm, der Mangel historischer Grundlegung, die Trennung von Staatsrecht und Politik, der Verzicht auf teleologische und wertende Rechtsbetrachtung, die Scheinobjektivität der ,rein logisch‘ gewonnenen Ergebnisse und die stille Vorwegnahme der

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G. Das staatsrechtliche Hauptwerk

Kernproblem bei der Unterscheidung des formellen und materiellen Gesetzesbegriffs ist die Schwächung des Parlaments. Diesem kommt demnach allein die Funktion zu, materielle Gesetze zu erlassen. Das Haushaltsgesetz ist im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses durch das verfassungsmäßige Zusammenwirken der gesetzgebenden Organe zustande gekommen. Gleichwohl beharrt Laband darauf, Form nicht mit Befugnis gleichzusetzen293. Die Volksvertretung hat allein die Befugnis, materielle Gesetze zu erlassen, das heißt Gesetze mit einem Rechtssatz zum Inhalt. Die unbedingte parlamentarische Mitwirkungshandlung am formellen Gesetz ohne Rechtssatzinhalt bedeutet demnach eine Überschreitung der parlamentarischen Befugnisse. Es handelt sich nach Laband um keine obligatorische Mitwirkungshandlung des Parlaments, sondern um ein bloßes Zustimmungserfordernis. Der Haushaltsplan berührt nur innerstaatliche Sphären. Davon ausgehend hat er nach der herrschenden Definition keinen Rechtssatz zum Inhalt. Er ist damit bloß formelles Gesetz. Das Haushaltsgesetz war nach Laband nicht die gesetzliche Grundlage zur Etatisierung, sondern bloß das formalisierte Einverständnis zwischen Regierung und Parlament, so dass Laband die Machtfrage zwischen dem Monarchen und dem Parlament zugunsten des erstgenannten entschied.294 Eine Oktroyierung des Budgetrechts am Parlament vorbei machte Laband durch seine Interpretation des Haushaltplans zu einer von der Rechtsordnung gedeckten Erscheinung. Ziel von Labands doppelten Gesetzesbegriff war es, das formelle Gesetz von jeder parlamentarischen Genehmigung unabhängig zu machen. Eine gleichberechtigte Teilnahmemöglichkeit der Volksvertretung an der formellen Gesetzgebung besteht dann nicht mehr. Der „formale“ Zustimmungsakt des Parlaments im Rahmen eines bloß formellen Gesetzes kann im Bedarfsfall umgangen werden und der Monarch auf diesem Gebiet daher unabhängig agieren. Die Funktion des Parlaments ist zu einer unverbindlichen Zustimmung herabgesunken. Mit dieser Zweiteilung des Gesetzesbegriffs legitimierte Laband den Vorrang der Exekutive vor der Legislative während des preußischen Verfassungskonfliktes295 als Ausdruck seiner persönlichen politischen Überzeugung. Die Bestimmung des Gesetzesbegriffs ist daher kein Selbstzweck, sondern dient schlussendlich der Abgrenzung der Exekutive von der Legislative aus politischen Gründen. Als Schöpfer des konstitutionellen Gesetzespolitischen Entscheidung sowie die legitimistische Funktion der ,juristischen‘ Methode“ genannt, siehe Wilhelm, S. 13 Anm. 22 m.w.N. 293 Roellecke, S. 161. 294 Auch wenn Laband damit eine monarchische Position bezog, teilte er doch nicht vollständig den Ansatz Friedrich Julius Stahls und Bismarcks, welche bei Uneinigkeit zwischen Parlament und Regierung, allein dem Monarchen die Entscheidungskompetenz zubilligten, siehe Laband, Budgetrecht, S. 81. Der Jurist und konservative Politik Friedrich Julius Stahl (1802 – 1861) ist vor allem für seine Definition des Rechtsstaats bekannt. Er formulierte erstmals den Ansatz des monarchischen Prinzips, dessen sich später Bismarck bediente, siehe dazu Stahl, Das Monarchische Prinzip, Heidelberg 1845. Zu Stahl vgl. Füßl, Professor in der Politik: Friedrich Julius Stahl (1802 – 1861), Göttingen 1988 und zu seinem Verständnis vom „christlichen Staat“ siehe Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 152 – 156. 295 Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (7).

III. Das formelle und materielle Gesetz

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begriffes des deutschen Kaiserreichs wird hier Labands Ansatz deutlich, ein geschlossenes terminologisches System zu entwerfen, das auf vorkonstitutionellen Begrifflichkeiten ruht, die ihrerseits nun zur Lösung aktueller verfassungsrechtlicher Fragestellungen herangezogen werden. Den Zweck der Zweiteilungslehre beschreibt später treffend Heller.296 Dieser sei demnach verknüpft mit der Zuordnung der drei materiellen Hoheitsrechte, welche formal an verschiedene Organe verteilt sind. Die Legislative sei materielle Rechtsetzung und die Justiz Rechtsprechung. Verwaltung und Vollziehung können nur negativ als der Rest der staatlichen Tätigkeit bestimmt werden. Aufgrund einer bloß lockeren Gewaltenteilung sei die Legislative, z. B. im Rahmen des Haushaltsgesetzes, aber auch verwaltend tätig. Es bedürfe also unterschiedlicher Begrifflichkeiten für diese Tätigkeiten: das formelle und das materielle Gesetz. Ziel dieser Lehre sei es, durch die Aufstellung des materiellen Gesetzesbegriffs eine Schranke zwischen Gesetzgebung auf der einen sowie Rechtsprechung und Verwaltung auf der anderen Seite zu ziehen, um den Vorrang des Gesetzes zu bestimmen. Zuvorderst entscheide der Rechtssatz damit über die Stellung des Parlaments. Konsequent führte Anschütz den Labandschen Gedanken in der Richtung weiter, dass ein Verstoß gegen ein bloß formelles Gesetz noch keine Rechtsverletzung sein müsse.297 Das Regieren ohne Haushaltsgesetz wurde so als von der Rechtsordnung gedeckt charakterisiert. Die rechtliche Entwertung des bloß formellen Gesetzes wird so offenkundig. Dieser Trennung von formellen und materiellen Gesetzen tritt Hänel kritisch entgegen. Gegen die Behauptung Labands, dass das festgestellte Budget ohne rechtlich relevanten Inhalt sei, da nach dessen Interpretation die Finanzverwaltung auch ohne Haushaltsgesetz rechtlich existieren könne, wandte sich Hänel entschieden.298 Für seine Begründung war ihm ebenfalls die Bestimmung der Begrifflichkeiten von Rechtssatz und Form entscheidend, so dass er sich der Frage nach der Existenz von formellen und materiellen Gesetzen auf Basis von Begriffsbestimmungen und der Analyse des Inhalts nähert.299 Hänel beginnt seine Darstellung mit einer umfassenden Darstellung des Literaturstands. Die Klärung von Grundbegriffen ist ihm entscheidende Grundlage für die Terminologie und Systematik des öffentlichen Rechts, als oberste Anschauung über Staat und Recht selbst.300 Den Staat versteht Hänel als Schöpfung des „menschlichen Willens“, so dass die Begriffsbe296

Vgl. hier und im Folgenden Heller, VVDStRL 4 (1928), 98 (100 f.); Hermann Heller (1891 – 1933) war demokratischer Staatsrechtler jüdischer Abstammung und Gründungsmitglied der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer. Im Prozess „Preußen contra Reich“ trat er für die SPD gegen Carl Schmitt an. Vgl. zu Heller Volkmann, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 471 – 488 und zum Preußenschlag Bay, Der Preußenkonflikt 1932/33, Erlangen 1965. 297 Anschütz, Studien, S. 29, 39, 79 f.; vgl. Heller, VVDStRL 4 (1928), 98 (111). 298 Hänel, Gesetz, S. 294 ff.; Laband, Staatsrecht II, S. 189. 299 Hänel, Gesetz, S. 107, 115. 300 Hänel, Gesetz, S. 104.

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stimmung auch der Beachtung des der Schöpfung innewohnenden Zweckes bedarf.301 Diese Bindung an den gesellschaftlichen Willen verbietet jede juristische Konstruktion, deren Begriffsbestimmung sich ohne Beachtung dieser willensgebundenen Zweckbestimmung vollzieht. Die Gesellschaft als Manifestation historischer und sozialer Wirklichkeit ist es, die für Hänel den Rahmen auch für das Recht vorgibt. Das Recht erfüllt auf Basis dieser Grundlage eine Ordnungsfunktion innerhalb der Gesellschaft und bleibt so inhaltlich mit der gesellschaftlichen Wirklichkeit verbunden. Hier werden erste Ansätze seiner korporativen Staatskonstruktion sichtbar, die auf einem germanistisch-historischen Gemeinschaftsgedanken fußt, auf den noch gesondert einzugehen sein wird. Ein Recht, losgelöst vom Inhalt existiert, unter Berücksichtigung der Verknüpfung von Recht und Gesellschaft, für Hänel nicht, so dass ihn die Trennung von Form und Inhalt des Gesetzes bereits von diesem Standpunkt aus nicht überzeugt. Die Frage nach der Richtigkeit der Annahmen Labands, dass erstens die Form des Gesetzes auch einen Inhalt aufweisen kann, der einen Rechtssatz nicht darstellt, sowie zweitens die Verordnung auch einen Rechtssatz zum Inhalt haben kann, ist für Hänel daher die entscheidende Frage in der Auseinandersetzung.302 Von diesen beiden Thesen erkennt Hänel die letzte an, wendet sich aber entschieden gegen die erste. Die inhaltliche Entleerung des Staatsrechts ist es, gegen die er vorgeht. Seine kritische Studie gilt zeitgenössisch daher als wichtigster Angriff auf die Lehre vom doppelten Gesetzesbegriff.303 Nachdem Hänel also die Existenz von Rechtssätzen in Form von Verordnungen anerkennt, richtet sich sein Angriff ausschließlich gegen die Aussage, dass die Form des Gesetzes einen Nichtrechtssatz beinhalten kann. Im Gegensatz zu Laband hat nach Hänel vielmehr die Form des Gesetzes den Rechtssatz zum notwendigen Inhalt. Der Inhalt des formellen Gesetzes ist für Hänel gerade nicht beliebig. Gesetz ist für ihn der Oberbegriff für eine Willensanordnung, die einen Rechtssatz beinhaltet. Wenn jedes formelle Gesetz aber einen Rechtssatz beinhaltet, so ist es gleichzeitig auch materielles Gesetz, was eine Unterscheidung obsolet macht. Soweit der grundsätzliche Ansatz Hänels. Wie kommt er allerdings zu dieser Einschätzung? a) Die Form des Gesetzes Zum Beweis dieser Annahme stellt Hänel zunächst auf die Form selbst ab. Die Form des Gesetzes bestimmt er in einem Doppelsinn nach der Form der staatlichen Willensbildung, die das Gesetz erzeugt, und nach der Form des Gesetzes selbst.

301 302 303

Hänel, AöR 5 (1890), 457 (476 ff.). Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 107. Rehm, KritV14 (1892), 425.

III. Das formelle und materielle Gesetz

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Bei der staatlichen Willensbildung kommt es für den Gesetzescharakter auf die Mitwirkung der Volksvertretung an, einseitige Akte des Souveräns (oder der Volksvertretung) entsprechen nicht der Gesetzesform.304 Diese wird nur durch das unabhängige Zusammenwirken der obersten konstitutionellen Organe bestimmt. Gleichwohl erfüllt nicht jede Mitwirkung der Volksvertretung automatisch die Form des Gesetzes, wie dies etwa beim Abschluss völkerrechtlicher Verträge i.S.v. Art. 11 RV deutlich wird.305 Entscheidender Unterschied ist, ob das verfassungsmäßige Recht des Souveräns nur der Zustimmung durch Hinzutreten der Volksvertretung bedarf oder ob es sich um eine gesetzgeberische Mitwirkung der Volksvertretung anstelle bloßer Zustimmung handelt. Nur bei gesetzgeberischer Mitwirkung sind die Anforderungen an die Form des Zustandekommens des Gesetzes erfüllt und es kann von einem Gesetz im eigentlichen Sinne gesprochen werden. Eine bloße parlamentarische Genehmigung oder Zustimmungshandlung genügt dafür nicht. Dieses Ergebnis entspricht dem konstitutionell-monarchischen Staat, der das einseitige Herrschaftsverhältnis der absoluten Monarchie in ein „zweiseitiges, das gesamte Staatsleben durchdringendes gegenseitiges Rechts- und Pflichtverhältnis“ umwandelt.306 Es ist also entscheidend, dass ein von der Verfassung vorgesehenes, gleichberechtigtes Zusammenwirken der obersten Staatsorgane von Souverän und Parlament zur Normierung eines obersten Willensaktes erfolgt. Dies kennzeichnet im ersten Sinne die Form der staatlichen Willensbildung. Die Form des Gesetzes im zweiten Sinne wird, neben der Form des Zustandekommens, durch die besondere Gestalt des sprachlichen Darstellungsmittels mithilfe von Promulgation (Bekanntgabe) und Publikation bestimmt, woraus sich dann die Form des Gesetzes im Sinne des positiven Rechts ergibt.307 Die Gesetzgebungshandlung zerfällt damit selbst in zwei Teile. Die Promulgation ist die Bestätigung durch das zuständige Organ, dass es sich um die verfassungsmäßig zustande gekommene Willensäußerung der gesetzgebenden Organe handelt. Die Publikation ist schließlich die Veröffentlichung dieser Willensäußerung, welche die Rechtsverbindlichkeit begründet. Form des Gesetzes ist nach Hänel nur das, was unter der Formel „Wir verordnen und wir verkünden rechtsverbindlich“ darstellbar sei und was „Nachachtung und Gehorsam“ heische.308 Insofern greift auch Hänel hier bezüglich der Verkündungsformel auf die Imperativentheorie309 zurück, nach welcher sich die Rechtsordnung aus präskriptiven Befehlen des Staats konstituiert. Alles, was nicht unter die Befehlsformel zu fassen ist, scheidet aus dem Gesetzesbegriff aus. Dies betrifft insbesondere die formellen Gesetze ohne rechtsverbindlichen Inhalt. Gleichzeitig erkennt er an, dass der Gesetzgeber nicht 304 Hänel, Gesetz, S. 146 f., 156. Für Anschütz genügt dies hingegen, siehe Anschütz, Studien, S. 64 f. 305 Hänel, Gesetz, S. 152; Hänel, Staatsrecht, S. 780. 306 Hänel, Gesetz, S. 157. 307 Hänel, Gesetz, S. 162 f.; vgl. auch Kelsen, Hauptprobleme, S. 542. 308 Hänel, Gesetz, S. 160. 309 Siehe dazu Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (277) m.w.N.

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bloß Befehle, sondern auch alles andere, was sprachlich darstellbar sei, in die Form des Gesetzes zu bringen vermöge, freilich nur in der Verkennung der gesetzgeberischen Aufgabe.310 Laband erkennt hier nicht ganz zu Unrecht einen Widerspruch, da Hänel die faktische Möglichkeit zur Schaffung eines Gesetzes ohne Rechtssatzinhalt einräumt, zuvor aber behauptete, dass nur das in Form des Gesetzes darstellbar sei, „was Wille des Staates ist und was Nachachtung und Gehorsam heischt“.311 Gesetze mit rechtlich irrelevantem Inhalt lassen sich nach Hänel nur auf einen unlogisch handelnden Gesetzgeber zurückführen.312 Er bezeichnet einen solchen Gesetzgeber als „Narren“ und hält sich wissenschaftlich „weder für verpflichtet noch auch nur für berechtigt, auch noch für den Unsinn, mag er auf Unverstand oder auf Bosheit beruhen, wissenschaftliche Kategorien bereit zu halten.“313 Wenn Gesetze mit rechtlich irrelevantem Inhalt, wie er anerkennt, aber eine Erscheinung der praktischen Wirklichkeit sind, dann ist der Versuch, diese Erscheinung mit dem Verweis auf eine bloße Unvernünftigkeit zu übergehen, zumindest konstruiert.314 Ein schlüssiger Beweis ergibt sich daraus noch nicht. Dort setzt dann auch dankbar die Antikritik an. Nicht frei von böser Ironie führt Laband aus, dass, wenn Hänel die Existenz des unvernünftigen Gesetzgebers nicht bezweifele, den unvernünftigen Gesetzen aber die Gesetzesqualität abspreche, ob dann „vielleicht mit der Hänelschen Monographie die Ära der vernünftigen Gesetzgebung beginnen wird“.315 Siegessicher erschöpft sich die Gegenrede weitgehend in der Feststellung dieser Widersprüchlichkeit. Aber auch Hänels Darstellung spart nicht mit angriffslustiger Kritik, wie sich an seinen scharfen Formulierungen zeigt. Gerade die Verweigerung einer wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der praktischen Erscheinung des positiven Rechts macht seine Argumentation hier allerdings angreifbar. Kritisch wurde weiterhin darauf hingewiesen, dass Hänel der Verkündungsformel zu viel Gewicht beimesse und inkonsequent in der Auslegung sei.316 Dabei wurde nicht unberechtigt der Hinweis bemüht, dass seine Verkündungsformel sprachlich

310

Hänel, Gesetz, S. 169. Hänel, Gesetz, S. 160; vgl. Laband, Staatsrecht IV, S. 591. 312 Hänel, Gesetz, S. 172; auch wenn der unvernünftige Gesetzgeber eine Erscheinung der Wirklichkeit ist, taugt nach Hänel gleichwohl eine derartige Grundannahme nicht zur Begründung einer wissenschaftlichen Theorie, da auch Despotie, Absolutismus, Staatsstreich und Revolution als pathologische Erscheinungen nicht zur Bildung normaler Begrifflichkeiten geeignet seien, siehe Hänel, Gesetz, S. 218. 313 Hänel, Gesetz, S. 172. 314 Kopp, S. 81. 315 Laband, Staatsrecht IV, S. 591 ff.; siehe zu ähnlicher Kritik an Hänel Rehm, KritV 14 (1892), 425 (432); Anschütz, Studien, S. 44; Roellecke, S. 164. 316 Obwohl nach Hänel nichtnormative Inhalte nicht unter die Verkündungsformel zu fassen seien, spreche er nichtnormativen Verfassungsartikeln die Gesetzesform nicht ab, siehe Anschütz, Studien, S. 41 ff. 311

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einen Vorrang des Monarchen vor dem Parlament begründen würde,317 was von Hänel ja gerade nicht gewollt sei. Die Gleichsetzung von Form und Befugnis bei Hänel318 entspricht dabei allerdings eher dem Verfassungswortlaut, so dass Hänel eine aus dem positiven Recht abgeleitete Alternative vorgibt, die er gegen das nicht im Wortlaut angelegte Konstrukt des formellen Gesetzes von Laband stellt. Hier zeigt sich, dass Hänel teilweise stärker positivistisch argumentiert als Laband. Im Ergebnis ist das Gesetz im formellen Sinne für Hänel lediglich Ausfluss eines unkundigen oder bewusst rechtmissachtenden Gesetzgebers und niemals Gesetz im Sinne einer erstrebenswerten Rechtsordnung. Ein Gesetz ohne Inhalt erscheint ihm als ein bloßes Nichts, dass „nicht mehr als rechtliches Nichts zu sein und zu bleiben“319 vermag. Das formelle Gesetz ist für ihn bloß sprachliches Ausdrucksmittel der Form an sich, die sich durch Promulgation und Publikation bestimmt. Wenn das verfassungsmäßig vorgesehene Zusammenwirken der Gesetzgebungsfaktoren zu einem Ergebnis führt, dann wäre es treffender, anstelle von formellen Gesetzen, lediglich von der Form des Gesetzes zu sprechen.320 Auch sofern Hänels etwas angreifbare Argumentation bezüglich der Inhaltsbestimmung zunächst verworfen werden sollte, so führt er zumindest den Nachweis, dass sich aus der Form des Gesetzes noch kein Rückschluss auf den Inhalt ergibt. b) Der Rechtssatz Sodann wendet sich Hänel dem Inhalt zu und sucht nachzuweisen, dass Gesetze ohne Rechtssatzinhalt nicht existieren. Der Rechtssatzbegriff wird zum neuralgischen Punkt, an welchem Hänels Kritik an der Trennung des formellen vom materiellen Gesetzesbegriff ansetzt. Neben der Form tritt in Gestalt des Rechtssatzes nun die Inhaltsbestimmung hinzu. Hier versucht Hänel nachzuweisen, dass sowohl gemäß des, durch die Abgrenzung von Rechten und Pflichten einzelner Subjekte durch den Willen des Staates geprägten, Labandschen Gesetzesbegriffs als auch nach der am Zweck orientierten Rechtssatzdefinition Jellineks, nur rechtsverbindliche Anordnungen in Gesetzesform existieren, die einen Rechtssatz zum Inhalt haben.321 Insofern wendet er sich gegen die Verengung des Gesetzesbegriffs durch Laband und Jellinek. Das formelle Gesetz scheiden beide durch dessen rechtssatzlosen Inhalt aus dem Gesetzesbegriff aus. Hier setzt Hänel an und sucht den Nachweis zu erbringen, dass auch jedes so genannte formelle Gesetz einen Rechtssatz beinhaltet und dem Gesetzesbegriff unterfällt. 317

Kelsen, Hauptprobleme, S. 546 f.; Kopp, S. 81. Hänel, Gesetz, S. 185; Laband hingegen verneinte entschieden eine Gleichsetzung von Form und Befugnis, siehe Roellecke, S. 161; vgl. Friedrich, S. 61. 319 Hänel, Gesetz, S. 173. 320 Kelsen, Hauptprobleme, S. 543. 321 Hänel, Gesetz, S. 256 f. 318

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aa) Objektives Recht Entscheidendes Mittel dafür sind wieder die Begrifflichkeiten. Die Funktion eines Rechtssatzes ist gemäß Hänel die Schaffung objektiven Rechts, das Rechte und Pflichten begründet und welches die Grundlage schafft, auf der „sich subjektive Rechte und Pflichten entwickeln“.322 Hänel nimmt hier eine Bestimmung des objektiven Rechts vor, welche zur Grundlage für die weiteren Ausführungen wird. Das subjektive Recht bezeichnet demgegenüber zwar Gebot oder Verbot, eine Berechtigung oder Ermächtigung, ohne dabei aber Rechtssatz zu sein.323 Das subjektive Recht hat das objektive Recht zu seiner Voraussetzung. Der Unterschied von subjektivem und objektivem Recht ist ein fundamentaler Unterschied in Hänels Gesamtverständnis.324 bb) Der Rechtssatzbegriff Der Rechtssatz ist das Darstellungsmittel des objektiven Rechts. Zwar knüpft Hänel den Rechtssatz vordergründig an die Grammatik, als Darstellungsmittel des staatlichen Willens325, allerdings stellt er am Beispiel des strafrechtlichen Rechtssatzes fest, dass erst die Kombination von Tatbestand und Rechtsfolge sowie die Verknüpfung beider Teile den Rechtssatz formen, welcher durch einen einzelnen grammatischen Satz gar nicht abzubilden wäre.326 Insofern wird der Rechtssatz zum Gemenge aus Tatbestand, Definitionen und Rechtsfolge. Hänel stellt der herrschenden Lehre eine eigene Rechtssatzdefinition entgegen: „Rechtssätze sind Sätze, welche dazu bestimmt sind, an einem vorausgesetzten Tatbestand subjektive Rechte und Pflichten zu begründen oder mit einem gewissen Tatbestand gewisse Rechte und Pflichten zu verknüpfen.“327 Anders als Laband wagt er also eine umfassende Begriffsdefinition. Die „spezifische Funktion des Rechtes“ ist für Hänel die „Abgrenzung und Zusammenordnung gesellschaftlich wirksamer Willenskräfte“.328 Insofern versteht er unter dem umfassenden Rechtssatzbegriff die Schaffung objektiven Rechts. Das objektive Recht dient dabei als „Richtschnur, Regel und Maßstab“.329 Rechtssätze fallen allein in die Sphäre des objektiven Rechts. Rechtssprüche330 können ebenso 322

Hänel, Gesetz, S. 121. Hänel, Gesetz, S. 117. 324 Hänel, Gesetz, S. 135. 325 Vitzthum, S. 127. 326 Hänel, Gesetz, S. 123. 327 Hänel, Gesetz, S. 122. Für die Kategorisierung des Hänelschen Rechtssatzbegriffes als Rechtsvoraussetzungsbegriff siehe erstmals Vitzthum, S. 129 Fn. 51. Für einen theoriegeschichtlichen Überblick siehe von Bernstorff, S. 75 ff. 328 Hänel, Gesetz, S. 221. 329 Hänel, Gesetz, S. 121. 330 Hänel, Gesetz, S. 118. 323

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wenig Rechtssätze beinhalten wie Rechtsgeschäfte331. Aus der Unterscheidung von objektivem und subjektivem Recht ergibt sich, dass die „Schaffung von Rechtssätzen die […] übergeordnete Tätigkeit im Staate ist“, welche im „Verfassungsstaat […] von Rechts wegen der Gesetzgebung vorbehalten ist, die wegen ihres objektiven Unvermögens, sich selbst subjektive Rechte und Pflichten zuzuschreiben und selbst Ausführungshandlungen vorzunehmen, auch überhaupt keine andere Möglichkeit hat als die Schaffung von Rechtssätzen für andere“.332 In seiner Rechtssatzdefinition geht Hänel damit über die soziale Schrankenziehung seiner Antipoden hinaus und erweitert die Gesetzgebung um eine Ordnungsfunktion des Rechts. cc) Das Merkmal der Allgemeinheit Das Merkmal der Allgemeinheit ist für Hänel nicht abschließend, sondern kann etwa aus Rücksicht auf spezialgesetzliche Regelungen, die eine bestimmte Rechtsfolge mit einem individuellen Fall verknüpfen, auch eine individuelle Komponente beinhalten.333 Für Georg Meyer beinhaltete der Rechtssatz in Abgrenzung zur individuell wirkenden Verfügung hingegen noch eine allgemeine statt einer individuellen Regel mit Wirkung auf eine unbestimmte Zahl von Fällen.334 Hänel wendet sich in seiner Darlegung gegen diese Prämisse Meyers und gelangt zum gegenteiligen Ergebnis. Dass Hänels Unterscheidung sinnvoll ist, ergibt sich bereits aus der Annahme, dass die abstrakte Norm immer auch den individuellen Fall mitregelt und daher einer individuellen Regelung genauso der Charakter eines Rechtssatzes innezuwohnen vermag. Der praktische Nutzen einer rein individuellen Regelung für einen einzigen Fall ist freilich begrenzt. Allein dadurch wird die Rechtssatzqualität des Inhalts der Individualnorm aber noch nicht in Frage gestellt. Insofern verwirft Hänel das Kriterium der Allgemeinheit als wesensbestimmendes Charakteristikum des Rechtssatzes. Er stellt sich damit auf einen Standpunkt mit der herrschenden Lehre, für die, wie gesehen, das Merkmal der Allgemeinheit ebenfalls nicht entscheidend ist.

331 Hänel, Gesetz, S. 265 271; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 285 Fn. 19. 332 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 61. 333 Hänel, Gesetz, S. 125 ff., 139. Zu den Schwierigkeiten des Kriteriums der „Allgemeinheit“ siehe Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 139 ff. Für eine Übersicht vgl. Volkmar, S. 34 ff.; Carl Schmitt griff später das Merkmal der Allgemeinheit erneut auf, siehe Schmitt, Parlamentarismus, S. 31 ff. 334 Meyer, Grünhut 8 (1881), 1 (15, 30); die Existenz von Individualnormen wurde in der Folge allerdings als herrschend anerkannt, vgl. dazu Meyer, S. 640. Der Staatsrechtler und nationalliberale Politiker Georg Meyer (1841 – 1900) bezog in das positive Recht historische und politische Argumente mit ein und setzte sich auch mit dem neuen Bundesstaatsrecht auseinander. Vgl. dazu Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 351 – 352.

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dd) Individualgesetze Eine scharfe Trennung von allgemeinen und speziellen Gesetzen vollzieht Hänel nicht. So heißt es bei ihm: „Ob ein Fideikommiss, das Staatsbürgerrecht, das Expropriationsrecht [Anm.: Enteignungen], eine Staatsanleihe oder die Staatsgarantie sich gründet auf ein allgemeines oder spezielles Gesetz, ob ein staatlicher Verleihungsakt auf einer allgemeinen oder speziellen gesetzlichen Ermächtigung beruht, ist inhaltlich vollkommen gleichgültig.“335 Die Existenz von Individualnormen vermag die Trennung des formellen vom materiellen Gesetzesbegriff allein nicht zu begründen.336 Im engeren Sinne erscheint ein Gesetz zunächst nur dann als Rechtssatz, wenn es allgemein, d. h. generell-abstrakt wirkt. Es existieren allerdings auch individuell-abstrakte Mischformen, wie die Allgemeinverfügung, die trotz abstrakten Teilcharakters kein Gesetz sind und die eine Einordnung erschweren. Hänel bejaht jedenfalls die Existenz des Individualgesetzes. So ist es nicht das Kriterium der abstrakt-generellen Regelungen, welches allein über die Rechtssatzqualität entscheidet. Auch Individualnormen vermögen es, subjektive Rechte und Pflichten zu begründen. Ihr Inhalt ist losgelöst vom Merkmal der Allgemeinheit und insofern kann das Individualgesetz auch einen Rechtssatz beinhalten, ohne im Widerspruch zur Natur der Individualregelungen zu stehen. Hänel plädiert hier bereits für die Existenz von Individualgesetzen. ee) Der Rechtssatzinhalt von Rechtsgeschäft und Urteil Bereits bei seiner Rechtssatzdefinition hatte Hänel den Rechtsgeschäften abgesprochen, Gesetze zu sein. Auch Laband führt Beispiele (etwa Schenkung, Bürgschaftsübernahme, Auftrag, Kauf oder Verkauf) an, anhand derer er zu dem Ergebnis gelangt, dass jeder Verwaltungsbefehl, jeder Befehl an die Untertanen („Verfügung“) die materielle Wirkung von Rechtsgeschäften hat und damit selbst ein Rechtsgeschäft ist.337 Ein Rechtsgeschäft nach Laband bleibt zunächst jeder Willensakt, jede Anordnung, die „nicht Rechtssätze zum Inhalt hat, sondern subjektive Rechte und Pflichten“ begründet.338 Laband erklärt alles, was er aus dem Rechtssatzbegriff ausscheiden lassen möchte, zum Rechtsgeschäft, so zählt er den Verwaltungsakt, Vertrag, die Verwaltungsverordnung und die gesetzliche Ermächtigung zur Vornahme von Rechtsgeschäften dazu.339 Beim Begriff des Rechtsgeschäfts an sich bedient er sich, wie immer, zivilrechtlicher Kategorien. In Übereinstimmung mit Laband bezeichnet Hänel das Rechtsgeschäft als Erscheinung des subjektiven Rechts und weist zutreffend darauf hin, dass die Rechtswirkung des Rechtsgeschäfts immer auf einem übergeordneten Rechtssatz 335 336 337 338 339

Hänel, Gesetz, S. 136. Thon, AöR 5 (1890), 149 (168). Laband, Staatsrecht I, 2. Auflage, S. 579 ff., 690; Hänel, Gesetz, S. 263. Laband, Staatsrecht I, 2. Auflage, S. 513; Hänel, Gesetz, S. 263. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 227 Fn. 7.

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beruhe und daher auch die gesetzgeberische Willensbestimmung nur dann Rechtsgeschäft sein könne, wenn ihr ein übergeordneter Rechtssatz zugrunde liege.340 Hänel stellt dar, dass ein Rechtsgeschäft seine Rechtskraft aus dem über ihm stehenden objektiven Recht bezieht und damit das Rechtsgeschäft allein nicht zur rechtlichen Begründung, zur Feststellung einer Rechtsfolge gereicht, wenn ein übergeordneter vorangehender Rechtssatz fehlt.341 Hänel verweist hier auf die Anleihegesetze von 1867 und 1882 sowie das Kaufgesetz von 1877, welche bestimmte Reichsorgane zur Vornahme von Rechtsgeschäften berechtigen. Diese Gesetze sind es, welche anstelle der Beispiele Labands die gesetzliche Grundlage für die Vornahme der Rechtsgeschäfte bilden. Im Anleihegesetz vom 15. Februar 1882 heißt es gemäß § 1, dass der Reichskanzler ermächtigt wird, die Geldmittel aufzunehmen und Schatzanweisungen auszugeben.342 Bei Laband sind es die Rechtsgeschäfte als formelle Gesetze, die das Rechtsgeschäft selbst „vollziehen“. Sofern ein solches Gesetz, wie von Laband behauptet, ein Rechtsgeschäft zum Inhalt hat, so ist nach Hänel das subjektivrechtliche Rechtsverhältnis allerdings nur in der Regelung des Verhältnisses zwischen dem Gesetzgeber und dem ermächtigten Organ denkbar, da dort nicht eine objektivrechtliche Grundlage geschaffen, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen Staat und Untertan geregelt wird.343 Auch organschaftliche Befugnisse sind keine subjektiven Rechte im klassischen Sinne. Laband legt ein Mandatsverhältnis analog zur zivilrechtlichen Vollmacht zugrunde, wenngleich eine imperative Ermächtigung doch eher auf eine staatliche Norm hindeutet.344 Der Reichskanzler in einem subjektivrechtlichen Verhältnis zum Gesetzgeber, um im obigen Beispiel zu bleiben, erscheint allerdings bereits als künstliche Gedankenkonstruktion. Laband verwischt so die Grenze zwischen objektivrechtlicher Ermächtigung einerseits und der subjektivrechtlichen Ermächtigung andererseits, so dass ein Rechtsgeschäft im Sinne Labands nach der Deutung Hänels nur dann den Inhalt eines Gesetzes bilden könne, wenn auch die allgemeine Trennung zwischen dem objektiven und subjektiven Recht verwässere.345 Unter dieser Prämisse ist die Konstruktion Labands nur unter der Aufgabe fundamentaler Grundprinzipien möglich. Die Rechtsgeschäfte beinhalten daher nicht die Ermächtigung, sondern stützen sich ihrerseits auf objektivrechtliche Grundlagen. Die Rechtsgeschäfte selbst sind dabei von den zugrundeliegenden Bestimmungen sowohl in Hinsicht auf ihren Errichtungsakt als auch auf die beteiligten Staatsorgane verschieden, da der übergeordnete Rechtssatz seine Rechtswirkung kraft eigener Autorität entfaltet.346 Bei Rechtsgeschäften gilt dies gerade nicht. Die Rechtswirkung ist aber nun nicht die 340

Hänel, Gesetz, S. 264 f. Hänel, Gesetz, S. 265. 342 PrGS 1882 Nr. 14 (1474), S. 68; darauf verweist Hänel, Gesetz, S. 266. 343 Hänel, Gesetz, S. 267 f.; vgl. auch Vitzthum, S. 144. 344 Anschütz, Studien, S. 65; Laband, Staatsrecht III, S. 191 f.; kritisch auch Martitz, ZgS 36 (1880), 207 (220 f.). 345 Hänel, Gesetz, S. 135; Kelsen, Hauptprobleme, S. 550 f. 346 Hänel, Gesetz, S. 266, 271. 341

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direkte Begründung subjektiver Rechte und Pflichten. Sofern die Gesetze aber Ermächtigungen und Verpflichtungen zur Vornahme von Rechtsgeschäften enthalten, dann enthalten sie objektives Recht. Die formellen Gesetze, die Laband als Rechtsgeschäfte bezeichnet sind es daher, die die Rechte und Pflichten erst bestimmen. Sie „vollziehen“ die subjektiven Rechte nicht selbst und enthalten daher Rechtssätze. Mithin sind sie nach der gesamten Argumentation Hänels objektives Recht. Nach Hänel enthält ein Urteil die Zuerkennung, dass etwas sei oder nicht sei, wohingegen das Gesetz die verbindliche Anordnung enthalte, dass etwas sein oder nicht sein solle.347 Das eine ist Ausdruck des subjektiven, das andere Ausdruck des objektiven Rechts. Auch ein Urteil, sei es richterlich oder eine Verwaltungsentscheidung, kann für Hänel nicht Gesetz sein, sondern muss immer auf einen Rechtssatz zurückgeführt werden, der ein Begriff des objektiven Rechts bleibt.348 Die Urteilsformel „Wir erkennen für Recht“349 steht im Sinne dieser Wesensverschiedenheit daher auch im Gegensatz zur Verkündungsformel „Wir verordnen und verkünden rechtsverbindlich“. Hänel differenziert so eindeutig zwischen der Regel und dem Geregelten. Das Vorgehen der herrschenden Lehre, ein Gesetz, das materiell einen Rechtsspruch enthält, als formelles Gesetz zu bezeichnen, wurde daher später auch von Heller in Zweifel gezogen.350 Rechtssprüche seien demnach bloß konstatierend (nach Gerhard Anschütz), vom geltenden Recht abhängig (nach Georg Jellinek) oder bloß die rechtsverbindliche Feststellung eines Rechtsverhältnisses (nach Paul Laband). Jedes Rechtsgeschäft, jedes Urteil und jeder Verwaltungsakt basiere auf einem zugrundeliegenden Rechtssatz und individualisiere diesen. Von unten betrachtet stelle sich dieses ohnehin als Rechtssatz dar. Auch Gesetzgebung sei Individualisierung, sei es durch die Individualisierung von Rechtsgrundsätzen oder die Individualisierung von bereits existenten positiven Gesetzen in Gestalt der gebundenen Gesetzgebung. Dadurch versucht Heller den Beweis zu erbringen, dass ein fundamentaler Unterschied zwischen Rechtsetzung und Rechtsprechung nicht existiere. Demgegenüber stellt Hänel stärker den oben entwickelten Unterschied von objektiven und subjektiven Rechten bezüglich der Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung in den Vordergrund. Das Urteil kann nur aufgrund des Rechtes, also des Gesetzes als positives Recht, entscheiden. Nach Hänel ergibt sich stattdessen im Vergleich mit Heller die andersgeartete Konsequenz, dass nicht Rechtssetzung und Rechtsprechung deckungsgleich sind, sondern dass auf Basis logischer Kate-

347 348 349 350

Hänel, Gesetz, S. 118. Hänel, Gesetz, S. 118, 177 ff. Hänel, Gesetz, S. 271. Vgl. hier und im Folgenden Heller, VVDStRL 4 (1928), 98 (114 ff.).

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gorien die Rechtsprechung vielmehr von der Vollziehung nicht wesentlich verschieden ist. Die Gleichsetzung von Rechtsetzung und Rechtsprechung erkennt Hänel vielmehr nur für Ausnahmen an. Eine solche ist in Art. 76 Abs. 2 RV geregelt. Das „Urteilsgesetz“ schlichtet Streit zwischen den Einzelstaaten, nicht dadurch, dass es subjektive Rechte und Pflichten zu- oder aberkennt, sondern deshalb, da es die streitentscheidende Vorschrift „verordnet und verkündet“, insofern unter Rückgriff auf die Verkündungsformel einen Rechtssatz für den Streitfall aufstellt.351 Ein fundamentaler Unterschied existiert für Hänel nur in diesem konkreten Fall nicht. Die scharfe Trennung von objektivem und subjektivem Recht überlagert bei Hänel ansonsten jede Gleichsetzung von Gesetzgebung und Rechtsprechung. c) Gesetzgebung, Vollziehung und Verwaltung Die Gesetzgebung im deutschen Staatsrecht des konstitutionellen Staates hängt nach Hänel vom gemeinschaftlichen Zusammenwirken der konstitutionellen Organe ab.352 Bei bloßer Zustimmung oder Genehmigung eines der konstitutionellen Organe sei der Weg der konstitutionellen Gesetzgebung versperrt. So gelte dies etwa für Art. 11 RV, welcher die Kompetenz des Kaisers zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge normiert, zu welcher ein bloßes Zustimmungsrecht der Volksvertretung hinzutritt. Wenn die gleichberechtigte Mitwirkung im Gegensatz zur bloßen Zustimmungshandlung zur Voraussetzung der Gesetzgebung erhoben werden würde, so wäre das nur formelle Gesetz, das gerade nicht von der Mitwirkungshandlung abhängt, unnötig. Ein Gesetz kann nur dann geschaffen werden, wenn sich das Handeln der gesetzgebenden Organe gleichberechtigt in gleicher rechtlicher Kraft gegenseitig bedingt. aa) Gesetzgebung und Vollziehung Bei der Unterscheidung von formellen Hoheitsrechten der Regierung, mithin der Gesetzgebung und Vollziehung, sowie den materiellen Hoheitsrechten, mithin der Verwaltung, vollzieht Hänel grundsätzlich die schematische Trennung auf dem 351 Vitzthum, S. 144; Hänel, Gesetz, S. 265 ff. Später wurde hingegen „das doppelte Rechtsantlitz“ eines jeden Rechtsaktes postuliert, bei dem jeder Rechtsakt, also auch Urteile, neben vollziehenden gleichzeitig auch rechtssetzende Elemente aufweise und damit die Grenze zwischen Rechtsetzung und Vollziehung nicht klar zu ziehen sei. Diese Gedanken entwickelte Adolf Merkl in seinem Aufsatz „Das doppelte Rechtsantlitz. Eine Betrachtung aus der Erkenntnistheorie des Rechts“, siehe Merkl, JBl 1918, 425 ff., 444 ff., 463 ff., abgedr. in: MayerMaly/Schambeck/Grussmann, Adolf Merkl – Gesammelte Schriften, Band I/1, Berlin 1993. 352 Vgl. hier und im Folgenden, Hänel, Gesetz, S. 150 ff.; Rehm, KritV 14 (1892), 425 (434 f.); Hänel, Organisatorische Entwicklung, S. 36 ff. Darin wendet sich Hänel gegen die Interpretation, dass trotz des in der Verfassung normierten „gemeinschaftlichen Zusammenwirkens“ die Stellung des Monarchen gegenüber dem Parlament herausgehobene sei, so vertreten durch Meyer, S. 651 f.

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formellen und materiellen Gebiet mit, bezieht aber gleichzeitig auch die zur Verwaltung erforderliche Gesetzgebung in die Verwaltung an sich mit ein.353 Darin zeigt sich die Doppelrolle, die Hänel dem Recht zugesteht. Hänel führt zunächst aus, dass sich die Terminologie Labands als verwirrend darstellt.354 Die Trennung von formellen und materiellen Gesetzen lasse sich schon beim Verordnungsrecht nicht aufrechterhalten. Eine formelle Verordnung würde dort rein begrifflich alle Willensakte umfassen, die sich im Wege der Verordnung, d. h. ohne Mitwirkung der Volksvertretung vollziehen. Dies ist aber bei Verordnungen bereits ihrer Natur nach der Fall. Durch diese Begriffsbedeutung wird die an sich nicht bereits durch Klarheit glänzende Zweiteilungslehre weiter verkompliziert und die Durchdringung und Anwendbarkeit unnötig erschwert. Besonders kritisiert Hänel die Aufhebung der Unterscheidung zwischen Gesetzgebung und vollziehender Gewalt bei Laband. Dieser bezeichnet ein Gesetz am Anfang einer verwaltungsinternen Handlungskette, an dessen Ende ein konkreter Verwaltungsakt steht, als Verwaltungsakt im materiellen Sinne.355 Laband unterscheidet zwischen dem Willen (Gesetzgebung) und der Handlung (Verwaltung). Der Beginn einer solchen Ausführungshandlung kann für Hänel im Gegensatz zur Ausführungshandlung selbst aber nie den Charakter eines Verwaltungsaktes aufweisen, ohne damit jeder staatlichen Initiativhandlung die Qualität eines Verwaltungsaktes zuzubilligen und damit die Unterscheidung obsolet zu machen, ob es sich um eine Initiativhandlung mit „Kraft und Geltung des Anfangs“ handelt oder um „solche Handlungen, welche in irgend welchem Abhängigkeitsverhältnis zu jenen Initiativhandlungen stehen“.356 Die so entwickelte Unterscheidung zwischen regulativen und ausführenden Willensbestimmungen besteht auf der klaren Trennung zwischen Gesetzgebung und vollziehender Gewalt, welche bei Laband zu verwischen droht. Laband sieht das Wesen der Verwaltung nicht in der bloßen Ausführung von Gesetzen, vielmehr dienen die Gesetze als selbst gesetzte Schranke der staatlichen Tätigkeit, ohne dass die Gesetze die Tätigkeit selbst bestimmen würden.357 Die Verwaltung bei Laband entzieht sich damit einer Abhängigkeit vom objektiven Recht. Kennzeichnend für die Hänelsche Unterscheidung von Gesetzgebung und Vollziehung ist hingegen das Abhängigkeitsverhältnis. Bei Hänel klingt dies wie folgt: „Die Gesetzgebung bildet die regulativen Willenshandlungen des Staates […] in der Form von rechtlichen Geboten, Verboten und Ermächtigungen, welche die Tätigkeiten und das Verhalten der Organe des Staates und seiner Untertanen bestimmen. 353

Hänel, Gesetz, S. 180 f.; Hänel, Staatsrecht, S. 119 ff., 239. Vgl. hier und im Folgenden, Hänel, Gesetz, S. 106 ff.; diese Behauptung erscheint seinen Kritikern allerdings als zu wenig substantiiert, siehe Anschütz, Studien, S. 9. 355 Hänel, Gesetz, S. 190 f.; Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270. 356 Hänel, Gesetz, S. 192 f. 357 Laband, Staatsrecht II, S. 190. 354

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Die Vollziehung bilden die Willenshandlungen der Staatsorgane, welche in Bindung an die regulativen Gebote, Verbote und Ermächtigungen der Gesetzgebung die Aufgaben des Staates ausführen.“358 Die Vollziehung erfüllt ihre Funktion in bloßer Ausführung der einfachen Gesetze und der gesetzesvertretenden Rechtsverordnungen (regulative Willensbestimmungen) des Staates. Dass es bei der Vollziehung auf den materiellen Gegenstand und nicht allein auf die Tätigkeitsform des Staates ankommt, belegt Hänel damit, dass ansonsten die Grenze von Rechtsprechung und (vollziehender) Verwaltung verschwinde.359 So bindet Hänel alle vollziehende Gewalt an das objektive Recht. Vollziehung kann daher niemals selbst Rechtssätze erzeugen, da die Gesetzgebung im konstitutionellen System von der vollziehenden Gewalt scharf in Kompetenz, Organisation und Form der Willensbildung geschieden sei.360 Vollziehung nach Hänel ist die gesetzlich gebundene Ausführung der regulativen Willensbestimmungen. Umgekehrt stellen sich ferner aber bei genauer Betrachtung auch einfache Gesetze als Vollziehung der Verfassung dar361, so dass die Trennung von Gesetzgebung und Vollziehung schon begrifflich keine absolute ist, sondern eine fließende Tendenz aufweist. Was Hänel hier schlussendlich aber beschreibt, ist die Abhängigkeit aller Erscheinungsformen des Staates, inklusive seiner Verwaltung, vom Recht. bb) Verordnungsrecht Auch Rechtsverordnungen als gesetzesvertretende Verordnungen erzeugen nach Hänel objektives Recht.362 Die Abgrenzung zwischen Gesetzgebung und Verordnungsrecht müsse sowohl im Verwaltungsrecht auch im Staatsorganisationsrecht erfolgen.363 Während im Einheitsstaat das Verordnungsrecht ausschließlich organisatorische Bedeutung habe, sei es im Bundesstaat eine Frage der Kompetenzverteilung.364 Rechtsverordnungen erzeugen objektives Recht, wohingegen Vollzugsverordnungen „Ausfluss subjektiver, in dem objektiven Recht bereits begründeter 358 Hänel, Gesetz, S. 201; vgl. auch Hänel, Staatsrecht, S. 122 ff. Für Kelsen etwa ist jede Verordnung eine „Ausführungsverordnung“ Kelsen, Hauptprobleme, S. 556. 359 Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270. 360 Hänel, Gesetz, S. 234 f. 361 Hänel, Staatsrecht, 125 ff. Merkl begreift Hänel als Vordenker der Stufentheorie Merkl, S. 189; a. A. Sander, S. 14 f. Aufgrund der verfassungsvollziehenden Funktion des Gesetzgebers und der gesetzesvollziehenden Funktion der Rechtsprechung und Verwaltung bezeichnet Merkl Hänel ebenfalls als „unerkannte[n] Begründer der Lehre von der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers“, siehe Merkl, S. 189. Adolf Merkl (1890 – 1970) war ein Schüler Hans Kelsens und als Staats- und Verwaltungsrechtler an den Universitäten Wien und Tübingen, siehe Schambeck, Merkl, Adolf Julius, NDB 17 (1994), S. 156 f. Zur Stufenlehre Merkls, siehe Borowski, in: Hans Kelsen – Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, S. 122 – 159. 362 Hänel, Staatsrecht, S. 275. 363 Hänel, Gesetz, S. 282 ff. 364 Hänel, Staatsrecht, S. 275.

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Herrschaftsrechte sind, welche die Inanspruchnahme subjektiver im objektiven Recht bereits begründeter Gehorsamspflichten zur Absicht und zum Erfolg haben“.365 Sie seien als „General-Dienstverfügung“ (Instruktion) Ausfluss der Dienstgewalt über Behörden und Beamten; und als „Generalverfügung“ (Verwaltungsverordnung) Ausfluss der Amtsgewalt über die Untertanen. Die Bildung des Staatswillens kann üblicherweise auch an andere als die gesetzgebenden Faktoren delegiert werden. Der Erlass von Verordnungen, auch der organisatorischen, ist für Hänel nicht natürlich der vollziehenden Gewalt zugeordnet, sondern bedarf der Ermächtigung durch Verfassung und Gesetz.366 Kein Verordnungsrecht des Reiches könne sich unmittelbar auf Art. 4 RV (Beaufsichtigung seitens des Reiches und der Gesetzgebung) stützen, vielmehr können sich die Verordnungen nur aus Gesetzen ergeben, welche sich ihrerseits auf Art. 4 RV stützen.367 Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatz sieht Hänel in einer Spezialklausel der Verfassung. Eine solche Spezialklausel sei Art. 48 RV, welcher die in Art. 4 RV vorgesehene Gesetzgebung des Reichs in Post- und Telegraphen-Angelegenheiten dergestalt einschränke, dass die Gesetzgebung sich nicht auf die Gegenstände erstrecke, deren Regelung nach den in der Norddeutschen Post- und Telegraphenverwaltung den reglementarischen Festsetzungen oder administrativen Anordnungen überlassen sei. Dass die reglementarischen Festsetzungen und administrativen Anordnungen nicht dem Wege der Gesetzgebung unterworfen sei, sei eine Ausnahme vom Regelfall. Die Abweichung vom Wege der Gesetzgebung nach Art. 4 RV werde nur ausnahmsweise durch diese verfassungsrechtliche Spezialklausel bewirkt. Das Verordnungsrecht des Reiches ist von einzelnen Ausnahmen abgesehen368 ein mittelbares Verordnungsrecht, welches die Einzelstaaten verpflichtet, kraft ihrer eigenen Autorität tätig zu werden.369 Das Verordnungsrecht der Einzelstaaten wird erst durch die Ausübung der Kompetenz seitens des Reiches aufgehoben.370 Das Reich als „Ermächtiger“ bzw. „Aufheber“ wird zum höchsten Maßstab und versperrt so jede Möglichkeit, seine oberste Rechtsetzungsfunktion durch das Verordnungsrecht der Einzelstaaten zu umgehen. Trotz der ungewöhnlichen Begriffswahl unterscheidet Hänel hier letztlich auch zwischen den Vollzugsverordnungen, welche nicht selbstständig Rechtssätze schaffen, und den gesetzesvertretenden Rechtsverordnungen. Rechtsverordnungen haben den gleichen Inhalt wie Gesetze, stehen demnach aber in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis. Das Abhängigkeitsverhältnis basiert auf den Gesetzen, die ihrerseits auf der Verfassung beruhen und nicht unmittelbar auf der Verfassung selbst. 365

Vgl. hier und im Folgenden, Hänel, Staatsrecht, S. 275 f. Hänel, Gesetz, S. 290. 367 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 276 ff.; Hänel, Staatsrecht, S. 237, 285. 368 Siehe oben S. 165 ff. 369 Hänel, Staatsrecht, S. 289. Der Bund hat kein unmittelbares Verordnungsrecht auf Verfassungsbasis, siehe Hänel, Staatsrecht, S. 275. 370 Hänel, Staatsrecht, S. 294. 366

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Die Vollzugsverordnung hingegen ist bereits durch das natürliche Verhältnis von Gesetzgebung und Vollziehung in ein Abhängigkeitsverhältnis gesetzt, so dass es nicht erst auf ein konkretes Gesetz ankommt.371 Die Ermächtigung ergibt sich aufgrund allgemeiner Vorschriften zum Verhältnis von Gesetzgebung und Vollziehung. Die Form des Gesetzes kann weiterhin im Wege der einfachen Gesetzgebung mittels ihrer besonderen Ermächtigung in die Form der Verordnung umgewandelt werden.372 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Vollziehung ihre Funktion in bloßer Ausführung der einfachen Gesetze und gesetzesvertretenden Rechtsverordnungen (regulative Willensbestimmungen) des Staates erfüllt. Sie kann daher niemals selbst Rechtssätze erzeugen. Dies ist allein Aufgabe der Gesetzgebung zur Schaffung der regulativen Willensbestimmungen. Allerdings genügen auch Hänel oberste Rechtsgrundsätze, so dass die Schaffung objektiven Rechts auch per Ermächtigung durch Rechtsverordnungen erfüllt werden kann. Oberster Maßstab bleibt aber das Reich, so dass die Gesetzgebung nicht selbstständig durch das Verordnungsrecht der Einzelstaaten umgangen werden kann. cc) Verwaltung Die Verwaltung berührt in Form der Verwaltungsgesetzgebung und der vollziehenden Verwaltung sowohl Gesetzgebung als auch Vollziehung. Die Verwaltung ist für die Vollziehung der Aufgaben des Staates, welche Hänel als Staats-, Wohlfahrtsund Rechtspflege definiert, maßgeblich.373 Die Verwaltung wird durch organisatorische Vorschriften geregelt. Sie ist der Inbegriff aller staatlichen Aufgabenerfüllung. Wenn der Rechtssatz nur den Zweck der sozialen Schrankenziehung, der Sphärentrennung von Staat und Bürger dient, dann wäre die Verwaltung bloß innerstaatliches Handeln ohne jeden Rechtssatzinhalt und damit ohne rechtsverbindliche Qualität. Hier ist sodann auch der Kern der Auseinandersetzung berührt. Wenn die herrschende Lehre die verwaltungsorganisatorischen Regelungen den Verwaltungsvorschriften zuweist und ihnen den Rechtscharakter abspricht,374 entzieht sie diese dem Begriff des materiellen Gesetzes und damit der Notwendigkeit, im Wege der verfassungsmäßigen Gesetzgebung festgestellt zu werden. Im Sinne der Imperativentheorie (Recht kraft Befehls) ist das Gesetz Befehl des Staats und daher von anderen Befehlen zu unterscheiden. Fraglich ist, wie sich die organisatorischen Verwaltungsnormen tatsächlich klassifizieren lassen. Zur Klärung ihrer rechtlichen Natur bedarf es wieder der Frage nach dem Rechtssatz. Beinhalten die organisatorischen Verwaltungsvorschriften einen Rechtssatz oder nicht? Bei einem Rechtssatzinhalt würde es sich um ein materielles Gesetz handeln, welches den Weg der Gesetzgebung im verfassungsmäßigen Verfahren einfordern würde. 371 372 373 374

Hänel, Staatsrecht, S. 285. Hänel, Staatsrecht, S. 297. Hänel, Staatsrecht, S. 128. Hänel, Staatsrecht, S. 283; Anschütz, Studien, S. 75.

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Die Organisation der Verwaltung vollzieht sich nach Hänel ebenso als Teil der Rechtsordnung wie die Normen, welche Rechte und Pflichten der Untertanen direkt berühren.375 Verwaltung sind nach Laband alle staatlichen Handlungen und Willensbetätigungen, welche „der Leitung des Staatsoberhauptes unterliegen.“376 All diejenigen Normen, welche ihre Wirkung nur innerhalb der Verwaltung entfalten, klassifiziert er als Verwaltungsakt.377 Laband unterscheidet im Sinne seiner Funktionenlehre Gesetzgebung und Verwaltung anhand der Form der Tätigkeit des Staates und nicht der Aufgabe.378 Der Grundsatz der Gewaltenteilung dient im Sinne moderner Funktionenlehre379 der Vermeidung staatlicher Machtkonzentration zur Sicherung der Freiheit und basiert auf der Aristotelischen trias politica von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung. Im Sinne der Machtbegrenzung werden diese Funktionen verschiedenen Organen zugeordnet. Der Gewaltenteilungsgrundsatz steht aber der Unterscheidung von formellen und materiellen Gesetzen noch nicht im Wege.380 Nach Laband ist der staatliche Wille die Gesetzgebung und die staatliche Handlung die Verwaltung. Alles, was die Untertanen nicht direkt berührt, soll nach Laband keinen Rechtssatz beinhalten. Insofern fallen die verwaltungsinternen und organisatorischen Vorschriften aus Labands Rechtssatzbegriff heraus. Als Beispiel kann das Gerichtsverfassungsgesetz dienen, welches bloß die Geschäftsverteilung der Gerichte und das Verhältnis zur Staatsanwaltschaft betrifft, ohne den Bürger selbst zu tangieren. Da Laband aber anderen organisatorischen Regelungen auf höchster Staatsebene (z. B. der verfassungsmäßigen Gegenzeichnungspflicht als die notwendige Form königlicher Willensakte) durchaus auch den Charakter von Rechtssätzen zubillige, macht Hänel deutlich, dass die Trennung von Rechtsakt respektive rechtssatzloser Verwaltungsvorschrift bei bloß innerverwaltungsrechtlichen Regelungen willkürlich erfolgt.381 Hänel erscheint es widersinnig, wenn die Rechte des Kaisers, etwa zur Berufung, Eröffnung, Schließung und Auflösung des Reichstags oder die Befugnis des Reichstags zur Wahl seines Präsidiums und zum Erlass seiner Geschäftsordnung, als bloße innerorganisatorische Vorschriften einen geringeren Stellenwert erhalten als diejenigen Normen, welche auf den Untertanen außerhalb der Staatsverwaltung

375

Hänel, Gesetz, S. 224 f., 233. Laband, Staatsrecht II, S. 175. 377 Hänel, Gesetz, S. 226, 231. 378 Hänel, S. 183. Zur Grundlage und zum logisch-abstrakten Hintergrund der Funktionenlehre siehe Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 94 – 111; anders Hänel, der den materiellen Gegenstand und nicht die Tätigkeitsform des Staates zum Ausgangspunkt seiner Überlegung macht, siehe Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270. 379 Vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 595 ff. 380 Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 609 Fn. 1. 381 Hänel, Gesetz, S. 229; Laband nennt auch Strafprozess- und Zivilprozessordnung Laband, Staatsrecht II, S. 69. 376

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wirken, obgleich den erstgenannten Regelungen ein viel entscheidenderer Anteil an der Gestaltung der Rechtsordnung zukomme.382 Die Argumentation, dass Rechtssätze nur dort bestehen, wo fremde Willensbestimmungen gegeneinander abgegrenzt werden, nimmt Hänel auf und wendet sie gegen Laband, indem er sagt, dass auch innerhalb der Verwaltung fremde Willensbestimmungen existieren, sich die Organe des Staates gerade durch die gesetzgebenden Organe selbst gegeneinander abgrenzen, um ihre Befugnisse, das heißt die Befugnisse der einzelnen am Staatszweck ausgerichtet handelnden Organe, Behörden und letztlich Beamten, zu bestimmen.383 Insofern ist dies ein Hinweis auf Hänels organische Staatskonzeption, die im Innenverhältnis, also dem Verhältnis der Organe zueinander, dem Außenverhältnis, also dem Verhältnis zwischen Staat und Untertan, ähnelt. Unter der Zugrundelegung, dass nach Ansicht der herrschenden Lehre die (Innen-)organisation der Behörde nur ein bloßer Verwaltungsakt sei384, ergibt sich sodann die Konsequenz, dass der Begriff des Verwaltungsaktes gerade nicht durch eine Außenwirkung gekennzeichnet ist. Hänel beschreibt hier, wie die Sphärentrennung zwischen Innen- und Außenbereich aufgehoben wird und sich so die Begriffswahl der herrschenden Lehre als missverständlich erweist. Demgegenüber postuliert Hänel, dass das Recht auch innerhalb des Staates die Mehrheit an Willensträgern gewährt und beschränkt, genauso wie die individuellen Befugnisse, wie dies auch im Verhältnis vom Staat zum Bürger der Fall ist.385 Immer dort, wo eine hierarchische Kompetenzbestimmung durch Abgrenzung, in positivem (Befugnis, Ermächtigung) wie negativem (Begrenzung) Wege, vorgenommen werde, lägen Rechtssätze vor. Zur Untermauerung seiner Argumentation wendet sich Hänel gegen Jellineks inhaltliche Dreiteilung von Rechtsetzung, Rechtsprechung und Verwaltung.386 In Rechtsetzung und Rechtsprechung verwirkliche sich für Jellinek der „Rechtszweck“ des Staates, wohingegen jede andere Tätigkeit des Staats bloße Verwaltung sei. Insofern erfolge bei Jellinek eine Tätigkeitsgliederung des Staates anhand von Negativmerkmalen. Rechtsetzung und Verwaltung sind für Hänel allerdings kein Widerspruch, sondern spiegeln die Doppelrolle des Rechts in der Tätigkeit des Staates wider.387 Nach der Zweckbestimmung Jellineks ist jedes Gesetz, das der sozialen Schrankenbeziehung dient, materielles Gesetz und enthält einen Rechtssatz. Sofern es einem anderen Zweck dient, ist es bloß formelles Gesetz ohne Rechtssatzinhalt. Im Kontext der Einteilung Jellineks sucht Hänel nun den Nachweis zu erbringen, dass jede 382 383 384 385 386 387

Hänel, Staatsrecht, S. 225 f. Hänel, Gesetz, S. 230 f.; Hänel, Staatsrecht, S. 91. Hänel, Gesetz, S. 259. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 175 ff., 234, 289. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 248 ff. Hänel, Gesetz, S. 246, 254; Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270.

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rechtsverbindliche Anordnung in Gesetzesform, die Zwecke der Verwaltung verfolgt, auch einen Rechtssatz zum Inhalt hat. Zunächst wendet er sich gegen die von Jellinek vorgebrachten Beispiele (Aufnahme einer Staatsanleihe, Errichtung von Universitäten, die Unterstützung aus Staatsmitteln im Katastrophenfall, Konzessionierungen und Zuwendung von Dotationen, die Aufnahme von Fremden in den Staatsverband oder die Gestattung zur Errichtung eines Fideikommisses)388, um nachzuweisen, dass auch diese einen Rechtssatz beinhalten. Sodann wendet er sich der Auseinandersetzung mit den konkreten Beispielen zu.389 Zwar sind die Rechtsfolgen der vorgebrachten Beispiele bereits durch das objektive Recht vorgegeben, allerdings fehlt es an einem Rechtssatz, der diese Rechtsfolgen nun mit einem konkreten Tatbestand verknüpft.390 Eine allgemein-abstrakte Regelung scheidet diesbezüglich aus, so dass die grundsätzliche Rechtssatzqualität von Individualnormen hier Relevanz gewinnt. Der Einzelakt füllt diese Lücke, er bezweckt, „den Kreis der freien Wirksamkeit der Persönlichkeit zu erweitern“.391 Insofern dient dieser Einzelakt als Akt der sozialen Schrankenziehung und enthält daher auch nach Jellineks eigener Definition einen Rechtssatz. Die von Jellinek genannten Beispiele haben, wie Hänel feststellt, als Zweck die Rechtsetzung im Rahmen sozialer Schrankenbeziehung, zwar als Gesetzgebung für einen Einzelfall, aber dennoch als Akte der Gesetzgebung. Hänel führt den Negativbeweis gegen Jellinek, indem er so den Nachweis erbringt, dass die aufgeführten Beispiele, die Verwaltungsnormen in Gesetzesform enthalten, der von Jellinek selbst festgelegten Rechtssatzdefinition der sozialen Schrankenziehung entsprechen und insofern keinen anderen Inhalt als den von Rechtssätzen aufweisen können. Diese konkreten Einzelakte sind daher als Individualgesetze (und damit materielle Gesetze) zu klassifizieren. Das Recht hat neben der negativen Ordnungsfunktion in Bezug auf die Begrenzung der Wirkung auf Willenskräfte auch eine positive Ordnungsfunktion innerhalb der Gesellschaft, indem es die „aufeinander wirkenden Willenskräfte […] verbinde[t], verstärk[t], zusammensetz[t], in den mannigfachen Kombinationen, um durch planmäßige und berechenbare Vereinigung aller Kräfte das zu erreichen, was den nur gegeneinander abgegrenzten Willen unerreichbar ist.“392 Die gleiche Argumentation im Hinblick auf eine stärkere Betonung des positiven Elements gegenüber dem Negativen übernimmt Hänel nicht nur für das Privatrecht, sondern auch für das Verhältnis von Staat und Verwaltung.393 Keinesfalls ist die Verwaltung nach Hänel frei, all das zu tun, was ihr gesetzlich nicht verboten sei, sondern sie sei angewiesen 388

Jellinek, S. 257. Vgl. ausführlich zur Auseinandersetzung mit Jellineks Beispielen Hänel, Gesetz, S. 257 – 261; auch Kelsen unterstreicht die Bedeutung dieser Widerlegung des auf dem Zweckmoment basierenden Rechtssatzbegriffs Kelsen, Hauptprobleme, S. 552 f. 390 Hänel, Gesetz, S. 258. 391 Hänel, Gesetz, S. 259. 392 Hänel, Gesetz, S. 208. 393 Hänel, Gesetz, S. 210. 389

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auf die positivrechtliche Ermächtigung.394 Dass Hänel die Ermächtigung stärker hervorhebt und sich nicht allein auf die Beschränkung fokussiert, hat seine Ursache in seinem Verständnis von der Bedeutung des Rechts. Das Recht als Organisator einer übergeordneten Willensentität, die sich aus dem Zusammenspiel der Einzelwillen speist, ist im Sinne eines zukunftsweisenden Systems der „sozialen Schrankenziehung“ besser durch ein positives Mittel zu leisten, das dem Einzelnen „die freie Gestaltung seiner Lebensverhältnisse nach den ethischen, wirtschaftlichen und technischen Bestimmungen, die seiner Einsicht und seinem Bedürfnisse entsprechen“, zusichert.395 Zur positiven Ordnungsfunktion gesellt sich daher eine Leitungsfunktion des Rechts hinzu. Wird der Definition der herrschenden Lehre gefolgt und angenommen, dass organisatorische Vorschriften keinen Rechtssatz beinhalten, so muss dies selbst für die Verfassung gelten. Soweit die Verfassung selbst organisatorische Vorschriften enthält, müssten diese mangels Außenwirkung als bloß formelles Gesetz gelten. Darin spiegelt sich die Geringschätzung gegenüber der Verfassung wider, da konsequent zu Ende gedacht, die Verfassungsnorm als bloß formelles Gesetz nicht rechtsverbindlich wäre. Dass auch die herrschende Lehre die Verfassung freilich nicht als bloß formelles Gesetz bezeichnet, beweist nicht, dass sie der Verfassung einen besonderen Wert zumaß, sondern zeigt ihre Inkonsequenz auf. Kompetenzbegründende Verwaltungsvorschriften sind „Rechtsverordnungen“, wohingegen die „Verwaltungsverordnungen“ als Vollzugsverordnung bloß ausführende Bestimmungen sind. Rechtsverordnungen meint Verordnungen, die Rechtssätze enthalten. Bei Hänel sind es allein die kompetenzbegründenden Rechtsverordnungen, denen objektivrechtliche Qualität zukommt. Auch innerorganisatorische Verwaltungsvorschriften, welche die herrschende Lehre als bloß formelles Gesetz bezeichnet, enthalten bei Hänel Rechtssätze und sind daher objektives Recht. Die innere Verwaltung stellt Hänel damit als rechtlich durchformt dar. Nur so kann das Recht die von Hänel vorgesehene gesellschaftliche Leitungs- und Ordnungsfunktion ausüben. Dass die Verwaltungsvorschriften und auch der Verwaltungsakt vom objektiven Recht abhängen396, zeigt sich auch an der Etablierung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Überprüfung, ob eine in der Anwendung der Gesetze und Verordnungen ergangene Einzelfallentscheidung rechtlich begründet ist, soll verwaltungsgerichtlich überprüfbar sein,397 genauso wie die Ausübung der Ermächtigung innerhalb der erteilten Kompetenz durch ein Beschwerderecht nachprüfbar ist.398 Aus der verwaltungsgerichtlichen Überprüfbarkeit ergibt sich der für Hänel besonders bedeutsame Schutz von Bürgern und Selbstverwaltungskörpern gegen394

Hänel, Jenaer Literaturzeitung 20 (1879), 270 (271). Hänel, Gesetz, S. 212. 396 Zur Bindung des Verwaltungsaktes an das objektive Recht bei Hänel siehe auch Merkl, S. 192. 397 Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (289). 398 Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (291). 395

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über Übergriffen der Verwaltung.399 Bereits 1880 gebrauchte er den Begriff der Anfechtungsklage als Rechtsmittel gegen staatliche Übergriffe.400 Mit der Bekämpfung der Sphärentrennung von Außen- und Innenbereich, welche die konstitutionelle Staatslehre als rechtsfreien Innenbereich definierte, konnte sich Hänel schlussendlich durchsetzen, so dass mittlerweile die rechtliche Durchformung des Innenbereichs auch im Rahmen des „besonderen Gewaltverhältnisses“401 anerkannt ist.402 Seit dem so genannten Strafgefangenenurteil403 steht fest, dass derjenige, der in einem Sonderrechtsverhältnis zum Staat steht, gleichwohl grundrechtsberechtigt ist und Einschränkungen der Grundrechte daher auch im Sonderrechtsverhältnis einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Hierfür legte Hänel mit seiner vollständigen Abhängigkeit vom objektiven Recht die theoretische Grundlage. dd) Dienstgewalt Die Dienstgewalt ist die Macht des Staats oder eines Selbstverwaltungskörpers, die gegenüber einem Dienstpflichtigen in Form des Dienstbefehls ausgeübt wird. Im Rahmen der einzelstaatlichen Vollziehung verfügen die Einzelstaaten über eine eigene Dienstgewalt.404 Hänel spricht von General- und Spezialverfügung, um im Endzweck zwischen objektivem und subjektivem Recht zu unterscheiden. Das, was Hänel Generalverfügungen nennt, sind die Verwaltungsverordnungen, welche den untergeordneten Behörden und Beamten die Handhabung ihrer Dienstgewalt gegenüber den Untertanen konkretisieren.405 Spezialverfügungen seien Dienstbefehle für individuell bestimmte Fälle. Bei erster Betrachtung weist der Dienstbefehl Ähnlichkeiten zur Gesetzgebung auf. Hänel erkennt an, dass die Gesetzgebung im Verhältnis der Über- und Unterordnung von Gesetzgeber und Unterworfenem ein subjektives Rechtsverhältnis

399

Hänel, in: SHJbb. 1 (1884), S. 271 (295). Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 22. 401 Vgl. dazu Mayer, AöR 3 (1888), 1 (53 f.). Der Verwaltungs- und Kirchenrechtler Otto Mayer (1846 – 1924) schuf die maßgeblichen Grundlagen des deutschen Verwaltungsrechts. So lassen sich u. a. der Begriff des Verwaltungsaktes und die Subordinationstheorie auf ihn zurückführen. Siehe dazu insgesamt Heyen, Otto Mayer, Berlin 1981; zum Gewaltverhältnis im öffentlichen Recht bei Mayer vgl. Schmidt-De Caluwe, S. 119 ff. 402 Isensee/Kirchhof/Ossenbühl, HStR V, § 104 Rn. 4 ff.; Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (18); Hengstschläger, in: FS Messner, S. 397 (401 f.); Klaas, S. 39. 403 BVerfGE 33, 1. Darin entschied das Bundesverfassungsgericht entgegen der bis dahin herrschenden Meinung, dass für grundrechtseinschränkende Maßnahmen auch im besonderen Gewaltverhältnis ein Gesetzesvorbehalt gilt. Das besondere Gewaltverhältnis stellt dabei im Gegensatz zum allgemeinen Gewaltverhältnis eine Bindung des Bürgers an den Staat über das normale Maß hinaus dar. 404 Hänel, Staatsrecht, S. 291. 405 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 238; Hänel, Staatsrecht, S. 275 f.; zeitgenössisch zur Dienstgewalt siehe auch Mayer, S. 234 ff. 400

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darstellt.406 Die ausführenden Beamten im Dienstverhältnis sind nur Gehilfen des Dienstgewaltinhabers ohne eigene Kompetenz, mit deren Hilfe der Dienstgewaltinhaber seine eigene Kompetenz zur Ausführung bringt.407 Demgegenüber hat „das subjektive Recht des Gesetzgebers […] zum Inhalte und zur Absicht: Rechtssätze, objektive Maßstäbe für die Auseinandersetzung subjektiver Rechte und Pflichten zu schaffen. Die Dienstgewalt hat zum Inhalt und zur Absicht, ein durch einen Rechtssatz begründetes subjektives Recht zur Ausübung, zur Bestätigung zu bringen.“408 Die Dienstgewalt ist nach Hänel damit Ausfluss der Gehorsamspflicht als subjektives Recht des Dienstgewaltinhabers im Gegensatz zur objektiven allgemeinen Gehorsamspflicht gegenüber dem Gesetz. Insofern handelt es sich bei der Gesetzgebung in der Rollenverteilung der verfassungsmäßig beteiligten Staatsorgane zwar bei enger Betrachtung auch um ein subjektives Rechtsverhältnis, allerdings um ein von der Dienstgewalt grundsätzlich verschiedenes Rechtsverhältnis. „Der Unterschied zwischen einer Vorschrift für die vollziehende Verwaltung als Dienstbefehl kraft der Dienstgewalt und zwischen einer solchen Vorschrift als Gesetzesbefehl kraft der gesetzgebenden Gewalt […, ist der] Unterschied zwischen objektivem und subjektivem Recht, zwischen Rechtssetzung und Rechtsausübung“.409 Die Beschreibung der Dienstgewalt dient Hänel so zur Schrankenziehung zwischen dem objektiven und subjektiven Recht. Das postulierte subjektive Rechtsverhältnis der Gesetzgebung ist nicht gleichbedeutend mit subjektivem Recht, sondern ähnelt diesem nur äußerlich. Es wurde allerdings vorgebracht, dass Hänel damit Widerspruch provoziert.410 Anders als von Hänel behauptet, könne auch die Ausführung eines subjektiven Rechts die Befugnis zur Setzung neuen objektiven Rechts beinhalten. So gelte dies etwa beim Satzungsrecht der Gemeinden. Die Dienstgewalt könne dort die Befugnis enthalten, Anordnungen zu erlassen. Anschütz fügt hinzu, dass der Gesetzgeber über Dienstbefehle in die Sphäre der vollziehenden Gewalt eingreift, ohne sich an deren Stelle zu setzen und dass die Dienstbefehle des Gesetzgebers durch Anwendung der Gesetzesform in ein Gesetz umgewandelt werden können.411 Hänel arbeitet hier zu wenig mit einer klaren Beweisführung, um sich gegen diese Argumentation verwahren zu können. Er stützt sich auf die bloße Behauptung, dass ein Befehl eines Dienstgewaltinhabers niemals ein Gesetz sei und dass das subjektive Recht keine Befugnis zur Setzung neuen objektiven Rechts enthalten könne. Eine weitergehende Begründung bleibt er schuldig. Das, was für die Gemeindesatzung gilt, gilt auch für weitere Gebiete. Auch anderen Körperschaften des öffentlichen 406 407 408 409 410 411

Hänel, Gesetz, S. 244. Hänel, Gesetz, S. 240. Hänel, Gesetz, S. 244 f.; Hänel, Staatsrecht, S. 127. Hänel, Gesetz, S. 244 f. Vgl. hier und im Folgenden Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 290. Anschütz, Studien, S. 87.

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Rechts wie Landkreisen, Hochschulen oder öffentlich-rechtlichen Stiftungen steht eine eigene Rechtsetzungsbefugnis im Rahmen des Satzungsrechts zu. Das Bundesverfassungsgericht führt dazu später aus, dass Satzungen objektives Recht sind und mit den Rechtsverordnungen gemein haben, dass sie nicht in dem von der Verfassung für die Gesetzgebung vorgeschriebenen Verfahren zustande kommen, sich von den Rechtsverordnungen jedoch dadurch unterscheiden, dass sie von einer nichtstaatlichen Stelle erlassen werden.412 Satzungen sind also, als zumeist abstraktgenerelle Regelungen, materielle Gesetze, welche auf einer eigenen, nicht vom Staat delegierten Rechtsetzungsmacht beruhen. Auch das (subjektive) Satzungsrecht begründet Rechte und Pflichten mit einem vorausgesetzten Tatbestand. Das Satzungsrecht ergibt sich dabei heute nicht unmittelbar aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, sondern muss zunächst per Ermächtigung verliehen werden. Dieses Recht der Exekutive stellt eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung dar. Insbesondere die Missachtung der eigenen Rechtssatzdefinition ist es, welche Hänels Argumentation hier inkonsequent erscheinen lässt. Diese Konsequenz, im Satzungsrecht objektives Recht zu etablieren, erkennt er nicht. Dies ist bemerkenswert, da die Satzungsautonomie in diesen Fällen Ausdruck der Selbstverwaltung ist. Insofern muss dies auch für Hänel als Streiter für die kommunale Selbstverwaltung ein vielversprechender Gedanke gewesen sein, der hier allerdings hinter seiner grundsätzlichen Kritik am doppelten Gesetzesbegriff zurücktritt. Wichtiger erschien ihm die Aufrechterhaltung der Trennung von objektiven und subjektiven Rechten, ohne dabei auf Ausnahmen einzugehen. Die subjektivrechtliche Dienstgewalt kann also im Rahmen des Satzungsrechtes Befugnisse enthalten, die neues objektives Recht zu schaffen vermögen. Hänel hält dies hingegen nur im Rahmen der Kompetenzübertragung durch eine übergeordnete Behörde für möglich.413 Erst dann handele es sich nicht mehr um eine bloße Instruktion, sondern die organisatorische Kompetenzverordnung markiere den Übergang vom Dienstbefehl zum Rechtssatz. Sei die Kompetenz das entscheidende Maß für das subjektive Befehls- und Gehorsamsrecht, so beinhalten Vorschriften, welche Kompetenzen begründen, Rechtssätze. Die Ausnahme der Satzungen ließ er unberücksichtigt. Dienstanweisungen ergehen demnach als bloßer Ausfluss der Dienstgewalt an unselbstständige Beamte, die als Gehilfen der übergeordneten Behörde im Sinne eines Subordinationsverhältnisses ohne eigene Kompetenz tätig werden.414 Wichtig ist hier die Möglichkeit der Wandlung des Dienstbefehls zum Rechtssatz. Komplexe (im Gegensatz zu allgemeinen) Verwaltungsapparaten bedürfen nach Hänel einer zunehmend differenzierten Kompetenzbestimmung, um so vom „Gegenstand der subjektiven Dienstgewalt zu einem Bestandteil der objektiven Rechtsordnung“ zu werden.415 Der 412 413 414 415

BVerfGE 10, 20 [49 f.]. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 241 ff. Hänel, Gesetz, S. 235 f. Hänel, Gesetz, S. 242.

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Unterschied wird dabei durch den Übergang der bloßen Instruktion hin zur kompetenzregelnden Verordnung bestimmt. Im Rahmen des organisatorischen Verwaltungsrechts wird die Instruktion durch Kompetenzübertragung zur Kompetenzverordnung. Die Kompetenzverordnung ist Rechtsverordnung und damit objektives Recht. Hänels Begründung bietet so Raum für Kritik, schließt aber schlussendlich nicht kategorisch den Übergang subjektiver Rechte in objektives Recht aus. Hänel verweist auf die Trennung von gesetzgebender und vollziehender Gewalt im konstitutionellen System und kommt zu dem Schluss, dass eine Vorschrift, welche die hierarchische Stellung und den Wirkungskreis einer Behörde bestimmt und die in Form des Gesetzes erlassen wird, niemals nur der bloße Ausfluss der instruktionalen Dienstgewalt sein könne. Vielmehr erfahre die Instruktion, welche durch Kompetenzübertragung in Form des Gesetzes gebracht werde, eine fundamentale Umwidmung ihrer rechtlichen Natur.416 Gesetze, die organisatorische, kompetenzregelnde Verwaltungsvorschriften zum Inhalt haben, enthalten für Hänel jedenfalls Rechtssätze und sind damit Gesetze schlechthin.417 Die Kritik an Hänel mag dabei im Einzelfall berechtigt sein, beeinträchtigt aber nicht die grundsätzliche Gültigkeit seiner Ausführungen. ee) Ergebnis der Abgrenzung Die herrschende Lehre arbeitet, wie beschrieben, mit einer bloß negativen Bestimmung von Verwaltung und Vollziehung als jede sonstige staatliche Tätigkeit, die nicht Rechtsetzung und Rechtsprechung ist. Auch verweigert sie sich einer verbindlichen Rechtssatzdefinition und begnügt sich mit diesbezüglichen Andeutungen. So verweist Laband lediglich auf die soziale Schrankenziehung, die Jellinek sehr ähnlich als den Zweck der sozialen Schrankenziehung definiert. Selbst das formelle Gesetz bestimmt sich bloß negativ durch seinen rechtssatzlosen Inhalt. Die vorgenommene Trennung des Gesetzesbegriffs nimmt aufgrund der Variabilität des Rechtssatzbegriffs daher tatsächlich den von Hänel postulierten willkürlichen Charakter an. Hänel hat unter Bezugnahme auf die Argumente Labands und Jellineks den Nachweis erbracht, dass auch die Normen, welche das Verhältnis der Verwaltung intern regeln, Rechtssätze enthalten, dass zwischen „Verfassungs- und Verwaltungsorganisation, zwischen Innen- und Außenverhältnis“ kein Unterschied besteht.418 Auch die verwaltungsinternen Anordnungen beinhalten daher Rechtssätze

416

Hänel, Gesetz, S. 252; Laband verspottete dies als das „Dogma von der mystischen Transsubstantiation durch die mystische Wunderkraft der Gesetzesform“, siehe Laband, Staatsrecht IV, S. 458. 417 Hänel, Gesetz, S. 246, 262. 418 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 286; Hänel, Gesetz, S. 262.

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und fallen unter den Rechtssatzbegriff. Einer innentheoretischen Betrachtung wurde so die Grundlage entzogen. Der doppelte Gesetzesbegriff ist nach Hänel ungeeignet für jegliche Abgrenzung, so dass er hier eigene allgemeine Kriterien zur Abgrenzung von Gesetzgebung und vollziehender Gewalt entwickelt. Wenn das konstitutionelle Prinzip besagt, dass Verordnungen nur aufgrund von Gesetzen erlassen werden, dann bedeutet dies, dass jede Verordnung nur eine ausführende Verordnung sein könne.419 Allerdings enthalten nach Hänel zumindest kompetenzbegründende Verwaltungsvorschriften Rechtssätze. Dies gilt insbesondere auch für verwaltungsinterne Organisationsregeln. Die gesetzesvertretende Ausführungsverordnung hat per Delegation die Kraft zur Erzeugung von Rechtssätzen erlangt. Ihr kommt daher ein objektivrechtlicher Charakter zu. Für den Verwaltungsakt als Verfügung gilt dies nicht. Er bleibt an die objektivrechtliche Grundlage gebunden, ohne Rechtssätze zu erzeugen. Gesetze können also niemals direkt selbst vollziehen. Verfügungen dienen der Vollziehung, bleiben aber abhängig vom objektiven Recht. Es existiert ein Unterschied zwischen der Organisation der Verwaltung im Innenverhältnis und der Vollziehung. Erstere schaffen als kompetenzbegründende Verwaltungsvorschriften selbst objektives Recht, zweitere sind bloß ausführend und abhängig vom objektiven Recht. Nicht nur Gesetzgebung und Vollziehung, sondern auch Verwaltung und Vollziehung werden so zusätzlich unterscheidbar. Auch bei der Verwaltung ist zwischen regulativen und ausführenden Bestimmungen zu unterscheiden. Verwaltung und Vollziehung sind damit nicht synonym und nur die ausführenden (Verwaltungs-)Bestimmungen (vollziehende Verwaltung) unterfallen begrifflich der Vollziehung. Diese Trennung nimmt den Unterschied von Gubernative und Administration vorweg.420 Dies ist zum einen relevant im Verwaltungsrecht, bei der Unterscheidung zwischen organisatorischen Bestimmungen und ausführenden Bestimmungen sowie im Staatsrecht, da allein die ausführenden Verwaltungsbestimmungen in den Kompetenzbereich der Länder fallen. Dadurch, dass den organisatorischen Verwaltungsvorschriften ein Rechtssatzinhalt zugewiesen wird und sie so zu objektivem Recht aufsteigen, wird durch Hänel zum einen der Einfluss der Legislative auf die Verwaltung gestärkt und zum anderen die Abhängigkeit jedes vollziehenden Verwaltungshandelns vom objektiven Recht postuliert, was schlussendlich erst die gerichtliche Überprüfbarkeit ermöglicht.

419

Hänel, Gesetz, S. 282 ff. Das politische Handeln der Gubernative steht der weisungsunabhängigen Regierung als staatsleitendes Verfassungsorgan zu, betrifft also die Regierungsgewalt, während die Administration ihre Aufgabe in der Verwaltung im eigentlichen Sinne, nämlich der vollziehenden Verwaltung findet. Relevant wird diese Unterscheidung sowohl im Verwaltungsrecht als auch im Staatsrecht. Siehe dazu Maunz/Dürig/Kirchhof, GG Art. 83 Rn. 45 m.w.N.; ausdrücklich weist Hänel auf diese doppelte Bedeutung hin, siehe Hänel, Gesetz, S. 282 ff. 420

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d) Das Budgetgesetz Ganz bewusst widmet sich Hänel dem Budgetgesetz, an welchem sich der Streit um den doppelten Gesetzesbegriff entzündete, erst zum Ende der Studie.421 Aufgrund seiner besonderen Stellung ist gerade dieses Gesetz prädestiniert dafür, eine Erweiterung des Gesetzesbegriffs zu rechtfertigen. Das Budgetgesetz nach Laband begründet keine Verpflichtungen zu Einnahmen oder Ausgaben, sondern stellt lediglich den Haushaltsplan zusammen. Der erlassene Haushaltsplan beinhaltet keine gesetzliche Ermächtigung des Parlaments. Vielmehr hat es einen Nichtrechtssatz zum Inhalt und ist insofern bloß formelles Gesetz im Sinne Labands. Auch später spricht er unumwunden aus, worum es ihm geht, nämlich dem Parlament die Hoheit über die Verwendung der Einnahmen zu entziehen,422 indem er den König in einen Gegensatz zum „die Wahlen beherrschenden Demagogentum“ der Volksvertretung setzt.423 Diese Ausrichtung und die Geringschätzung des Parlaments ist es, die nach Hänels Ansicht sein Eingreifen erforderlich machte. Wie Hänel insbesondere mit dem Verweis auf § 9 des Rechnungskammergesetzes vom 27. März 1872 feststellt, widerspricht diese Interpretation dem Wortlaut des Gesetzgebers, welcher den Etat ausdrücklich als Gesetz bezeichnet.424 Der Wortlaut ist eindeutig. Nur wenn man dem Gesetzgeber eine andersgeartete Intention unterstellt, ist eine Annahme im Sinne Labands möglich. Laband, der den Etat in seiner eigenen Definition als eine Richtschnur für die Verwaltung bezeichnet, welche von der Verwaltung zu befolgen sei, widerspricht sich damit selbst.425 Hänel verweist zu Recht darauf, dass das Budgetgesetz die Rechtsgrundlage für die Matrikularbeiträge (Finanzbeitrag der Gliedstaaten zum Reichshaushalt) und die Erhebung von Einnahmen aus der Veräußerung von Grundstücken, Materialien usw. bildet.426 Die Ausgabenposten enthalten die gesetzliche Ermächtigung und Verpflichtung, die entsprechenden Summen zu den festgesetzten Zwecken zu verwenden. Dabei differenziert Hänel ausführlich zwischen den verschiedenen Etatpositionen und Ausgaben. Das Dotationsgesetz, dem Laband den Rechtssatzinhalt abspricht, offenbart sein Verhältnis zur parlamentarischen Finanzhoheit.427 Labands Begrifflichkeiten entstammen, wie immer, dem Zivilrecht. Eine Gleichsetzung privatrechtlicher und staatlicher Finanzhoheit erscheint bereits grundsätzlich fraglich. Wenn das Dotationsgesetz aber bloß formelles Gesetz ohne Rechtssatz ist, dann ist die darin fest421 Hänel, Gesetz, S. 291 – 351; Laband erkannte in seiner Replik darin scharfsinnig die eigentliche Zielsetzung der Hänelschen Studie, siehe Laband, Staatsrecht IV, S. 591 ff. 422 Laband, Staatsrecht IV, S. 597 f. 423 Laband, Staatsrecht IV, S. 600. 424 Hänel, Gesetz, S. 313. 425 Laband, Budgetrecht, S. 12; Heller nennt dies den Labands „ganze Theorie aufhebenden Satz“, VVDStRL 4 (1928), 98 (128). 426 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 317 ff., 330; siehe auch Zorn, S. 449. 427 Laband, Budgetrecht, S. 6.

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gelegte Vergabe von Schenkungen nicht rechtsverbindlich geregelt. Die Schenkung hat demnach eine bloße Handlung und keine Rechtsregel zum Inhalt. Eine willkürliche Verfügungsmöglichkeit der Exekutive über Teile des Staatsvermögens im Rahmen von Dotationen wäre die Folge. Diese in der Höhe kaum begrenzte Verfügungshoheit trägt absolutistische Züge in sich und ist typisch für Laband. Laband führt als Beweis für die Unzulänglichkeit der Hänelschen These an, dass in Bayern ein Haushalt existiere, der nicht materielles Gesetz sei, dabei aber genauso Rechtspflichten für die Regierung begründe.428 Mit Rückblick auf Hänels Ausgangspunkt des „unvernünftigen Gesetzgebers“ lässt sich dieser Kritikpunkt aber sehr wohl übergehen. Die Fehler des einzelstaatlichen Gesetzgebers sollen freilich nicht auf das Reich übertragen werden. Sofern man dieses Argument Hänels grundsätzlich infrage stellt, vermag man zu einem anderen Schluss zu kommen. Das Argument Labands bleibt dabei dennoch ein rein historisches und kann daher ebenfalls nicht vollends überzeugen. Auch in Art. 69 RV heißt es, dass der Reichshaushalts-Etat jährlich durch ein Gesetz festgestellt wird. Laband sieht die Rechtsgrundlage für Ein- und Ausnahmen, mit Ausnahme der Matrikularbeiträge, in aller Regel in dauerhaften Gesetzen verortet.429 Die Spezialgesetze sind es, welche die eigentliche Rechtsgrundlage der Finanzverwaltung bilden, das Haushaltsgesetz bleibt dadurch ohne rechtlich relevanten Inhalt und ist als bloß formelles Gesetz gekennzeichnet. Hänel hält Laband diesbezüglich entgegen, dass „das Budgetgesetz […] die oberste, alle gesetzlichen Einzelbestimmungen zusammenordnende und damit ergänzende, verfassungsmäßig notwendige Ermächtigung für die Finanzverwaltung behufs der Verwendung aller voraussehbaren Einnahmen und behufs der Bewirkung aller voraussehbaren Ausgaben des Etatjahres [sei]“.430 Die konsequente Anwendung der Labandschen Regel hätte noch andere Folgen. Zu Recht verweist Hänel darauf, dass im Umkehrschluss, wenn das Budgetgesetz aufgrund der Spezialgesetze ohne rechtliche Relevanz bliebe, auch die rechtliche Relevanz der Verfassung selbst geschmälert sei.431 Damit verneint Hänel nicht die Existenz von weiteren Finanz- und Verwaltungssetzen, die eine Grundlage der Finanzverwaltung bilden. Was Hänel meint, ist vielmehr, dass es Aufgabe des Haushaltsplans sei, den „Gesamtplan“ der Finanzverwaltung vorzugeben.432 Das Haushaltsgesetz gibt nicht nur die Richtung vor, sondern begründet Rechte und Pflichten. Es schafft die rechtliche Ermächtigung zur organschaftlichen Vornahme von Ein- und Ausgaben für das jeweilige Haushaltsjahr. Insofern enthält das Haushaltsgesetz nach Hänels eigener Definition Rechtssätze und damit objektives Recht. Auch das Argument, dass das Budgetgesetz aufgrund eines bloß innerverwaltungsorganisatorischen Regelungsbereichs keine Rechtsätze enthält, hatte 428 429 430 431 432

Laband, Staatsrecht IV, S. 594 ff. Laband, Staatsrecht IV, S. 597 f. Hänel, Gesetz, S. 328. Hänel, Gesetz, S. 329; schließlich bliebe dann Art. 69 RV unbeachtet. Hänel, Gesetz, S. 327.

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Hänel, durch die soeben dargestellte rechtliche Durchformung der Verwaltung, widerlegt. Gemäß Hänel ist die „Führung der Finanzverwaltung ohne einen gesetzlichen Staatshaushaltsetat unter allen Umständen bewusstes und zurechenbares Handeln und darum bewusste und zurechenbare Verfassungswidrigkeit“.433 Nach einem Exkurs zur konstitutionellen Verantwortlichkeit434, in welchem Hänel an seine Vorstellungen von parlamentarischer Kontrolle im deutschen Konstitutionalismus anknüpft, wendet er sich sodann dem Kern der Betrachtung, der Budgetlosigkeit zu. Dieser Zustand hatte im Rahmen des Preußischen Verfassungskonfliktes zu einer Haushaltsführung ohne Beteiligung des Parlaments geführt. Das Haushaltsgesetz wurde aufgrund seines rechtssatzlosen Inhalts als rechtlich unverbindlich erachtet. Insofern sank die Bedeutung des Parlaments im Rahmen des Haushaltsplans herab. Dass sich die Ermächtigung, die Ein- und Ausnahmen vorzunehmen, aber aus dem Haushaltsgesetz ergibt, lässt sich auch noch an einem weiteren Punkt festmachen. Das Haushaltsgesetz dient als wichtigster Kontrollmechanismus des Parlaments. Sofern in der Verfassung diese Kontrollmöglichkeit angelegt ist, was Hänel zurecht voraussetzt, dann bedeutet die Negierung der Ermächtigungsqualität des Haushaltsgesetzes gleichzeitig auch eine Abschwächung der Verfassung durch Nichtbeachtung der Kontrolle. Hänel wandte sich gegen jede Interpretation, welche Ausgaben am Budgetgesetz vorbei ermöglichte.435 Eine Finanzverwaltung ohne Haushaltsgesetz verlässt den Boden der Rechtmäßigkeit. Nicht bloß die Spezialgesetze sind es, die in einer Situation der Budgetlosigkeit verletzt werden. Da es an dem aufgestellten Gesamtplan fehlt, sind es vielmehr die Verfassungsvorschriften selbst, die missachtet werden. Daraus zieht Hänel den Schluss, dass, soweit man Labands Budgettheorie folgt, das einfache Gesetz in diesem Fall so gilt, als wenn die Verfassung nicht existent wäre, das einfache Gesetz daher die Verfassung zu brechen vermöge und die Verfassung so selbst zum „formellen Gesetz“ ohne rechtliche relevanten Inhalt hinabsinken würde.436 Deutlicher als hier kann sich der Widerspruch zur herrschenden Lehre nicht artikulieren. Was schon für die organisatorischen Normen galt, wäre auch beim Haushaltsplan der Fall. Hier offenbart sich erneut die konstitutionelle Komponente des Hänelschen Denkens, welche die Verfassung zum Kernpunkt aller Staatlichkeit macht. Er vertritt damit implizit den Grundsatz vom Vorrang der Verfassung. Insofern ist seine staatsrechtliche Darstellung auch eine grundsätzliche Arbeit über das Verhältnis von Gesetz und Verfassung. Die Verfassung wird zum Ausgangspunkt aller staatsrechtlichen Interpretation. Hänel wendet sich durch seine Interpretation der rechtlichen Natur des Budgetgesetzes gegen jede Interpretation an der Verfas433

Hänel, Gesetz, S. 351. Hänel, Gesetz, S. 330 – 346. 435 Hänel, Gesetz, S. 347; dies wurde höchstrichterlich so erst in der BRD übernommen, vgl. BVErfGE 20, 56 [91]. 436 Hänel, Gesetz, S. 350 f. 434

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sung vorbei. Letztlich richtet er sich gegen das monarchische Prinzip selbst. Trotz gleichlautender Formulierung ist das von Hänel postulierte monarchische Prinzip in diesem Kontext scharf vom monarchischen Prinzip im staatsrechtlichen Denken Labands zu unterscheiden. Nicht damit zu verwechselt ist auch Hänels monarchistische Parteinahme im Sinne des unitarischen Bundesstaates mit dem monarchischen Prinzip im Staatsrechtsdenken Paul Labands. Diesem stellte sich Hänel vehement entgegen. Die Notwendigkeit des Kaisertums bestand für Hänel in seiner Strahlkraft als einigendes Symbol437 und wurde so als notwendige Bedingung für einen einigen Staat begriffen. Zwar blieb Hänel zeit seines Lebens entschiedener Anhänger und Verfechter der deutschen Monarchie438, da ihm das Kaisertum als Quelle der Kraft erschien, welche allein die nationale Einheit ermöglichen konnte.439 Der Monarch sollte allerdings nur Symbol und Organ des Bundesstaates sein, ohne über absolutistische Machtbefugnisse zu verfügen. Die Nation war für Hänel die „Einheit von Herrscher und Volk“.440 Das zunächst preußische Kaisertum wurde durch die Kompetenzverlagerungen auf Reichsebene zunehmend unitarisiert und der Kaiser das Symbol einer nationaldemokratischen Entwicklung, während seine Machtbefugnisse durch die in der Verfassung vorgegebenen Form beschränkt blieben. 6. Zwischenergebnis – Oppositionelle Staatsrechtslehre Hänel argumentiert vom gleichen Standpunkt aus wie seine Gegner. Er bedient sich der abstrakten Methode und logischer Kategorien. Seine Kritik am doppelten Gesetzesbegriff konkretisiert er an den Begrifflichkeiten selbst. Seine Vorstellungen sind freilich auch durch politische Einstellungen geprägt, allerdings scheinen diese nicht so offenkundig hindurch, wie dies bei Labands Argumentation der Fall ist. Dort, wo Laband unverhohlen das monarchische Prinzip zur Grundlage seiner Argumentation macht, bedient sich Hänel schärfer der logisch-deduktiven Methode, ohne seine juristische Argumentation mit weltanschaulichen Begriffsbestimmungen zu überwölben. Sein Staatsverständnis ist es, das ihn zum Widersacher Labands werden lässt, ohne dass dadurch die juristische Argumentation leidet. Hänel ist dabei kein Vertreter der sach- und zweckbezogenen Methode, sondern auch für ihn ist das Staatsrecht „eine abstrakte, interpretative und konstruktive Normwissenschaft“.441 Insofern ist er konsequenter in der Anwendung der Mittel, ohne grundsätzlich den

437

Hänel, Kaiserthum, S. 4 Hänel, Erinnerungsfeier, S. 14 f.; Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 17 f.; siehe insgesamt Hänel, Das Kaiserthum. Rede zum Antritt des Rektorats der Christian-AlbrechtsUniversität in Kiel am 5. März 1892, Kiel 1892. 439 Hänel, Erinnerungsfeier, S. 10. 440 Hänel, Erinnerungsfeier, S. 10. 441 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 296; vgl. auch Henkel, S. 196 Fn. 86. 438

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Bereich seiner Gegner zu verlassen. Seine Kritik ist (noch) keine Methodenkritik.442 Dies ist es aber auch, was seinen Angriff für die herrschende Lehre umso gefährlicher machte. Vom reinen Formalismus Labands unterscheidet sich Hänel zwar nicht so sehr methodisch, jedoch vom einheitlichen Ansatz her. Nach Hänel dient das Gesetz dem Staatswillen zur Erzeugung objektiven Rechts durch Schaffung von Rechtssätzen. Gesetze, die keinen Rechtssatz zum Inhalt haben, können nach Laband ein Gesetz sein, nämlich ein formelles Gesetz. Anders als sich zunächst von der Begrifflichkeit her vermuten ließe, knüpft das formelle Gesetz Labands in der Verkörperung des Staatswillens doch auch an inhaltliche Kriterien an. Formelle Gesetze nach Laband sind ohne rechtsverbindlichen Inhalt. Bei Hänel hingegen ist das formelle Gesetz ohne inhaltliche Bestimmung treffender als bloße Gesetzesform zu bezeichnen und damit tatsächlich ohne Aussage für die Rechtsverbindlichkeit. Wenn der Inhalt des formellen Gesetzes aber durch den Willen des Staates bestimmt ist, dann kann das formelle Gesetz keinen vollständig beliebigen Inhalt aufweisen, wie dies Laband vorgibt. Hänel geht insofern von einer Verknüpfung des Gesetzes mit dem imperativen Staatswillen aus. Bei Bestimmung des Staatswillens verbinden sowohl Hänel als auch Laband die Form mit dem Inhalt. Wenn nur dieser Staatswille durch Promulgation und Publikation in Gestalt der Form des Gesetzes darstellbar ist und sich dieser Wille inhaltlich nur als Rechtssatz gebärden kann, dann hat in der Konsequenz jede Willensäußerung des Staates in Form des Gesetzes einen Rechtssatz zum Inhalt – und zwar nur einen Rechtssatz. Ist aber jeder beliebige Inhalt im formellen Gesetz darstellbar, so bedarf es nicht mehr eines staatlichen Willens. Sobald das formelle Gesetz also vom gesetzgeberischen Willen gelöst wird, verliert das formelle Gesetz seinen rechtsverbindlichen Charakter, mehr noch, es verliert die rechtliche Natur selbst. Der Labandschen Einengung des Rechtssatzbegriffs tritt damit eine nach Hänel unzulässige Ausweitung des Gesetzesbegriffs zur Seite. Dieser unzulässigen Erweiterung durch den doppelten Gesetzesbegriff setzt Hänel eine eigene Rechtssatzdefinition entgegen, welche den Rechtssatzbegriff weiter ausdehnt und im Ergebnis dazu führt, dass jedes Gesetz auch einen Rechtssatz zum Inhalt haben muss. Gesetze ohne Rechtssatzinhalt existieren für Hänel nicht. Dreh- und Angelpunkt seiner Kritik ist seine eigene Rechtssatzdefinition. Von dieser ausgehend widmet er sich geduldig den vorgebrachten Beispielen seiner Gegner und widerlegt diese induktiv. Urteile, Verwaltungsakte und Rechtsgeschäfte in Gesetzesform ohne Rechtssatzinhalt existieren demnach nicht. Sie beinhalten den Rechtssatz als Ausdruck des staatlichen Willens und sind insofern materielle Gesetze. Dadurch, dass für Laband formelle Gesetze unabhängig von der Mitwirkung der Volksvertretung sind, untergräbt dessen Interpretation die Verfassung zugunsten 442

Vgl. Hänel, Gesetz, S. 114; so auch Stolleis, Öffentliches Recht, S. 357; a.A. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 609, Fn. 1; eine echte Methodenkritik brachte Otto von Gierke vor, siehe Gierke, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 7 (1883), S. 1097 – 1195 und Hesse, JuS 1985, 170 – 174; vgl. zu Gierke (1841 – 1921) auch Rennert, S. 29 – 31 und Böckenförde, Forschung, S. 147 – 176.

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des monarchischen Prinzips. Diese Deutung ist im Wortlaut selbst der Verfassung nicht angelegt und offenbart so Labands Voreingenommenheit. Er argumentiert nicht so streng logisch, wie es seine Methode eigentlich voraussetzt, sondern agiert wenig ergebnisoffen im Geiste weltanschaulicher Überzeugung. Es wird deutlich, dass sich seine juristische Argumentation nur vordergründig der logischen Deduktion bedient, dabei das Ergebnis aber schon vorweggenommen feststeht. Der gleiche Vorwurf, den Laband Hänel macht443, ist diesem auch selbst vorzuhalten. Alles das, was die herrschende Lehre aus dem Rechtssatzbegriff auszuscheiden trachtet, sucht Hänel mit seiner erweiterten Definition wieder in diesen zu überführen und es so der Gesetzgebungskompetenz des Parlaments zu unterwerfen. Hänels Erweiterung des Rechtssatzbegriffes führt zur Verengung des durch die herrschende Lehre überdehnten Gesetzesbegriffs. Der Angriff auf den doppelten Gesetzesbegriff speist sich aus den Erfahrungen des preußischen Verfassungskonfliktes. Hänel lässt seine dritte Studie daher in einer Darstellung des Budgetrechts gipfeln. Er führt aus, dass sich das Verhältnis von Verfassung zu Gesetz nach der Labandschen Theorie in sein Gegenteil verkehrt. Diese Verkehrung der Verhältnisse ist es, die einer „rechtsverachtenden Willkür Tür und Tor“444 öffnet. Zum einen raube es der Verfassung die Verbindlichkeit, zum anderen stelle es die Rechte des Parlaments in Frage. Hänels Argumente zur Rechtssatzqualität des Haushaltsgesetzes wurden zur späteren Grundlage für die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Auch dem während des Verfassungskonflikts offenkundig gewordenen „rechtsstaatliche[n] Dilemma[s] eines budgetlosen Zustands“ wird durch die heutige Möglichkeit, das Haushaltsgesetz im Normenkontrollverfahren zu überprüfen, vorgebeugt.445 Dadurch zeigt sich auch das Prinzip vom Vorrang der Verfassung, welches Hänel vorgab. Insofern ist auch die dritte Studie Hänels eine politische Arbeit. Nach seiner vom positivistischen Standpunkt vorgetragenen Kritik und unter Anwendung aller Methoden, die auch seine Gegner voraussetzen, kommt Hänel im Ergebnis zu einem gegenteiligen Schluss. Das konstitutionelle Gesetz ist ihm gekennzeichnet durch ein gleichberechtigtes Zusammenwirken der konstitutionellen Organe. Bloße Mitwirkungshandlungen und Zustimmung zu einem Vorgang reichen für Hänel nicht zur Begründung des Weges der Gesetzgebung aus. Es wird überdeutlich, dass Hänel die Widerlegung der Labandschen Lehre im Sinne der Stärkung der parlamentarischen Rechte vorträgt. Alle Argumentationslinien, mit der Ausweitung des Rechtssatzbegriffes die Unterscheidung von formellen und materiellen Gesetzen anzugreifen, laufen schlussendlich auf dieses Ziel zu. Das Haushaltsgesetz ist als Rechtsgrundlage für die Finanzverwaltung ein materielles Gesetz. Eine Gesetzgebung ohne Mitwirkung der Volksvertretung lehnt Hänel ab. Die Finanzverwaltung ohne parlamenta443 444 445

Laband, Staatsrecht IV, S. 597 ff. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Gesetz, S. 329. Rinken, in: Demokratie als Organisationsform der Bürgergesellschaft, S. 117 (133).

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rische Mitwirkung am Haushaltsgesetz wird so zur Verfassungswidrigkeit deklariert. Das, worauf es ihm ankommt, ist, die Gesetzgebungskompetenz des Parlaments zu bewahren und rechtsfreie Räume zu beseitigen. In den Auseinandersetzungen um das Budgetgesetz vertritt Hänel einen Gegenstandpunkt zum monarchisch-absolutistischen Prinzip Labands und etabliert den Vorrang der Verfassung als Grundlage seiner staatsrechtlichen Theorie. Auch bezüglich der Zwecktheorie Jellineks stellt sich Hänel auf den gegnerischen Standpunkt und widerlegt unter Beachtung des Zweckmoments induktiv die von Jellinek entworfene Trennung von Rechtsetzung und Verwaltung, indem er nachweist, dass der Einzelakt der Verwaltung in Gestalt des Individualgesetzes der Rechtssatzdefinition unterfallen kann. Dies ist erneut ein Beispiel dafür, wie er sich der Mittel seiner Gegner bedient und durch logische Deduktion deren Ergebnisse in Frage stellt. Gleichzeitig ist die Existenz des Individualgesetzes, deren Nichtrechtssatzinhalt Hänel widerlegen kann, ein weiterer Beleg für die Fortgeltung Hänelschen Denkens unter dem Grundgesetz. Gleichwohl hängt die Hänelsche Argumentation vom selbst definierten Rechtssatzbegriff ab, so dass der Grundbegriff bereits das Ergebnis vorwegnimmt und so die Wirkung der Studie schwächte. Für Hänel ist nicht die Rechtsetzung mit der Rechtsprechung identisch, sondern vielmehr postuliert er eine Wesensgleichheit der Rechtsprechung mit der Vollziehung, da beide vom objektiven Recht abhängen. Hänel entwirft außerdem ein Konzept der inneren Verwaltung, welches er auch losgelöst von der Außenwirkung in Gestalt kompetenzbegründender Rechtsverordnungen als rechtlich durchdrungen darstellt. Insofern implizieren Hänels Gedankengänge in der Auseinandersetzung mit dem Rechtssatz gleichzeitig auch den Vorgriff „einer einheitlichen Theorie der Rechtserscheinung“.446 Er erbringt den Nachweis, dass die verwaltungsinternen kompetenzregelnden und organisatorischen Vorschriften auch dann Rechtsvorschriften sein können, wenn die Rechtssphäre der Untertanen nicht direkt berührt wird. Das Recht und die Rechtssätze dienen damit zur positiven Bestimmung der Verwaltung und nicht bloß zu der von Laband behaupteten negativen Beschränkung. Auch dies ist ein Beitrag zur umfassenden rechtlichen Durchdringung von Staat und Gesellschaft. Ergebnis der rechtlichen Durchformung ist die Bindung allen Verwaltungshandelns an das objektive Recht. Im Sinne des umfassenden Rechtsstaats werden so Lücken geschlossen und die Rechte von Bürgern und auch Selbstverwaltungskörpern gegen willkürliche Verwaltungsentscheidungen gestärkt. Erst die Etablierung dieser Rechtsbindung ermöglichte einen effektiven Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der doppelte Gesetzesbegriff erscheint ihm zur Abgrenzung der gesetzgebenden und vollziehenden Gewalt nicht geeignet, so dass er eigene Merkmale zur Trennung der Sphären anhand der Kategorien von regulativen und ausführenden Willensbe446 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 57 f.; dies betrifft nicht nur den einheitlichen Gesetzesbegriff, sondern bedeutet im germanistischen Sinne auch die Einheit von Staat und Volk, siehe ausführlich S. 252 ff., 262 ff.

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stimmungen entwirft. Im Kern geht es auch hier um die Wahrung der Einflusssphäre des Parlaments, die sich im Verordnungsrecht abzuschwächen droht, wenn dieses nur mittelbar vom Parlament abhängt. Sofern der Nachweis vom Rechtssatzinhalt von Gesetzen und Verordnungen anerkannt wird, sofern der Beweis erbracht wird, dass jedes Gesetz auch einen Rechtssatz enthält, dann wandelt sich der Gesetzesbegriff zu einem bloß materiellen und damit einheitlichen Gesetzesbegriff. Dies ist es, was die Bedeutung des Parlaments steigert. Mit der Ausweitung der Rechtssatzdefinition leistet Hänel einen Beitrag zur Überwindung der Gegenüberstellung von Bürger und Staat. Das Recht entfaltet seinen Geltungsbereich nicht bloß in der Abgrenzung äußerlicher Sphären, sondern strahlt in den Innenbereich aus. Auch die innere Staatsverwaltung ist dem Recht unterworfen. Es wird ein genuin deutsches Staatsverständnis sichtbar, welches im Staat mehr als eine von der gesellschaftlichen Sphäre abgetrennte Institution begreift, sondern diese Sphären vielfach durch das Recht durchdrungen sieht und so in ein Austauschverhältnis überführt. Ziel seiner Arbeit ist die Gestaltung des Staates durch das Recht. Verwaltung und Vollziehung sind diesbezüglich nicht deckungsgleich, sondern trennbar. Seine Kritik an der Unterscheidung von Form und Inhalt hat sich hingegen nicht in letzter Konsequenz durchgesetzt und nicht zu einer nachhaltigen Erschütterung des doppelten Gesetzesbegriffs gereicht.447 Auch provozierte sie Ein- und Widerspruch, der manchmal mehr, manchmal weniger berechtigt daherkommt. Dennoch bietet Hänels vielgestaltige Bearbeitung der Thematik einen reichhaltigen Fundus an Begriffsbestimmungen, Definitionen und Merkmalen, welche die weitere Entwicklung der Staatsrechtswissenschaft voranbrachten. Die fortlaufende Verwendung der positivistischen Begrifflichkeiten beweist auch im Kontext der heutigen Betrachtung die Bedeutung, welche der Begriffsdeutung zukommt. So basiert die Trennung des Staatsrechts von der allgemeinen Staatslehre beispielsweise erst auf der Lehre von der Rechtspersönlichkeit des Staates, welche entscheidend von der Begriffsbestimmung abhängt. Nach dem überwunden geglaubten Weimarer Methodenstreit und den Erfahrungen des Nationalsozialismus erfreut sich der Rechtspositivismus Kelsens unerwartet einer zunehmend wohlwollenden Rezeption.448 Daher rückt auch das Gedankengut von früheren Rechtspositivisten wie Laband, Jellinek, Anschütz oder Thoma wieder stärker in den Fokus, was gleichzeitig auch für

447 So wich weder Laband vom doppelten Gesetzesbegriff ab, noch erkannte die herrschende Lehre in der Folge den Widerlegungsversuch Hänels an, siehe Rehm, KritV 14 (1892), 425 (433); Anschütz, Studien, S. 41 ff.; Meyer, S. 640; Kelsen, Hauptprobleme, S. 540; Thon, AöR 5 (1890), 149 – 168; Dyroff, VVDStRL 4 (1928), 91 (197 f.); Merkl bezeichnete die Kritik Hänels gar als bloß „destruktiv“, S. 203. 448 Siehe dazu ausführlich Frick, in: Politik und Recht, S. 133 – 154. Für die Wurzeln des Methodenstreits der Staatsrechtslehrer in der Weimarer Republik siehe Möllers, Der Methodenstreit als politischer Generationenkonflikt, Staat 43 (2004), 399 – 423.

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ihre Kritiker gilt.449 Und auch wenn sich die grundsätzlichen Fragestellungen zum Inhalt von Rechtssätzen und Nichtrechtssätzen in dieser Form heute nicht mehr stellen, so offenbaren die Auseinandersetzungen der Vergangenheit doch die Basis, welche auch bei kommenden Fragestellungen Nutzen verspricht, in jedem Fall aber als Grundlagenwissen erforderlich ist. Erstaunlich ist, dass teilweise sogar die Einheit von Staat und Recht bei Kelsen im Rahmen der reinen Rechtslehre bereits als im Werk Hänels angelegt betrachtet wird.450 Kelsen knüpft an die Methode Labands an, welcher die rein juristisch-formale und abstrakte Methode frei von äußerlichen Einflüssen vorgibt. Als immanentes Verdienst Hänels muss dabei gelten, dass er die Grundlagen der Labandschen Methode offenlegte. Der doppelte Gesetzesbegriff entstand als Ergebnis des preußischen Verfassungskonfliktes. Das ihm zugrundeliegende monarchische Prinzip steht im Gegensatz zum formulierten Selbstverständnis und offenbart einen Geburtsfehler, der nicht ohne Bedeutung für die gesamtmethodische Bewertung bleiben kann. Die Offenlegung dieses inneren Widerspruchs ist nicht zuletzt ein Verdienst Hänels.

IV. Reichsstaatsrecht Anders als zur Zeit des Deutschen Bundes wandelte sich das positive öffentliche Recht von der Darstellung des partikularen Verfassungsrechts hin zu einem komplexen Verfassungswerk, in welchem zu den Einzelstaaten ein Bundesstaat mit eigenen Kompetenzen hinzutrat, so dass das Staatsrecht des Deutschen Reiches einer völlig neuen Gestalt bedurfte.451 Hänel bemängelt die mangelnde Einstellung der Universitäten auf diesen neuen komplexen Lernstoff, da die bisherige Unterrichtung als kombiniertes Fach oder Nebenfach schlicht nicht mehr ausreichend sei, um den nächsten Schritt hin zu einer wissenschaftlichen Bearbeitung zu gewährleisten.452 Hänel, der eine neue Professur unter dem Namen „Reichsstaatsrecht“ errichtet sehen wollte, begriff den wissenschaftlichen Auftrag als einen fortlaufenden, der nach der monographischen Stoffbearbeitung im Sinne der Erfordernisse der Praxis eine entsprechende Kommen449 Ein wachsendes Interesse zeigt sich bereits durch die Aufnahme Hänels in die neue Auflage des Sammelbands der wichtigsten Staatsrechtslehrer, siehe Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, 2. Auflage, Berlin 2018, S. 3 – 20. 450 Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 58; vgl. Vollmeyer, S. 73 ff. Für Kelsens Staatsverständnis siehe Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 142 ff. und ausführlich zu seinem Werk siehe Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden 1990; zur Entwicklung der Reinen Rechtslehre bei Kelsen vgl. Paulson, in: Kölner Juristen im 20. Jahrhundert, S. 53 – 74; zum Stufenbau des Rechts bei Kelsen siehe sodann Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (281 – 284). 451 Hänel, Denkschrift über die Errichtung einer Professur für das deutsche Reichsstaatsrecht vom 14. 7. 1895, GStA-PK, VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff A I, Nr. 78, Bl. 9 – 15; vgl. auch Rebenich/Franke, S. 746 – 749. 452 Rebenich/Franke, S. 747.

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tierung erforderlich machte. Um das Staatsrecht entsprechend weiterzuentwickeln, bedurfte es genauer verfassungsrechtlicher Kenntnisse, um die vertiefte spezialgesetzliche Kommentierung praxistauglich leisten zu können. Der Stoff des deutschen Staatsrechts ergab sich für Hänel aus der Kombination von zentralstaatlicher Verfassung des Reiches, den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Regelungen in organischer Ergänzung zum zentralstaatlichen Verfassungsrecht und ferner aus dem Völkerrecht in Gestalt völkerrechtlicher Verträge.453 Auch 1895 war die Frage nach der Gestalt des Staatsrechts in der Ausprägung des hegemonialen deutschen Bundesstaates im Spannungsverhältnis von Einzelstaaten und Bundesstaat immer noch nicht abschließend geklärt. Die Notwendigkeit zur Aufwertung des Staatsrechts im universitären Kontext war allgemein anerkannt, allerdings vermutete etwa Mommsen, an entscheidungserheblicher Stelle sitzend, in Hänels Argumentation die Absicht, die Einzelstaaten im Rahmen der Verfassungsfortbildung zu bloßen Organen des einheitlichen Organismus werden zu lassen, was gegen sein strenges Wissenschaftsverständnis verstieß.454 Nach Mommsens Verständnis war die Wissenschaft reiner Selbstzweck und sollte sich nicht an praktischen Bedürfnissen orientieren. Zur Bewältigung der ständig wachsenden Stoffmenge und regen Gesetzgebung schlug Hänel, in Anbetracht der inneren Bedeutung für den Staat selbst, die Errichtung zumindest einer Professur in Preußen vor und bekräftigte dabei nochmals den politischen Willen zur Fortgestaltung der Verfassung anhand praktischer Erfordernisse.455 Den damaligen Stand des Staatsrechts kennzeichnete Hänel als ein „trübe[s] Gemenge politischer, historischer, statistischer, juristischer Betrachtungen“ und formulierte es als „wesentliche Aufgabe des deutschen Reiches, seine Organisation weiter zu entwickeln in der Richtung der wesentlichen Verstärkung der kaiserlichen Rechte und der eigenen, unmittelbaren Exekutivgewalt des Reiches möglichst auf allen Gebieten seiner Kompetenz“.456 Diese verfassungsrechtliche Fortentwicklung als Ziel der Lehre war es, gegen welche sich Mommsen verwahrte. An seiner Heimatuniversität Kiel war Hänel bereits seit langem für das öffentliche Recht zuständig. Er wurde im Völkerrecht durch Theodor Niemeyer unterstützt und 1908 wurde ausdrücklich zur Entlastung Hänels ein zweites Ordinariat für Staats-, Verwaltungs-, Kirchen- und Völkerrecht geschaffen, welches 1912 nochmals um die Errichtung eines Extraordinariats für öffentliches Recht erweitert wurde.457 Die universitären Lehrverpflichtungen Hänels stellten aufgrund der gewachsenen Stoffmenge eine große zeitliche Belastung dar 453 454

18.

Rebenich/Franke, S. 747. Mommsen an Althoff, GStA-PK, VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff Nr. 78, Bl. 16 –

455 Hänel, Denkschrift über die Errichtung einer Professur für das deutsche Reichsstaatsrecht v. 14. 7. 1895, abgedr. in: GStA PK, VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff Nr. 78, Bl. 9 ff. 456 Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (92). 457 Döhring, S. 181 ff.

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und offenbaren die damals grundsätzliche Notwendigkeit zur Restrukturierung des öffentlich-rechtlichen Wissenschaftsbetriebs in Preußen und insbesondere in Schleswig-Holstein. Als Staatsrechtler der ersten Reihe458 konnte Hänel seinen Bestrebungen besonderes Gewicht verleihen. Auch mehr als 20 Jahre nach der Reichsgründung hatte sich abschließend noch kein verfassungsrechtlicher Konsens gebildet. Die Ausrichtung an den Erfordernissen der Praxis bedeutete im Sinne Hänels die Fokussierung auf das positive Verfassungsrecht, das „föderalistischen Lockerungen oder unitarischen Tendenzen feste Grenzen“ setzen müsse.459 1. „Deutsches Staatsrecht“ Im Sinne der Verwissenschaftlichung der Lehre ist auch Hänels unvollendete Arbeit zum Reichsstaatsrecht zu verstehen. Von diesem als „Deutsches Staatsrecht“ bezeichneten Werk erschien 1892 der erste und einzige Band über die Grundlagen des deutschen Staates und die Reichsgewalt in Bindings Systematischen Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft. Über die Gründe, warum das Werk unvollendet blieb, kann nur spekuliert werden. Gleichwohl handelt es sich um ein äußerst umfangreiches Werk. a) Systematisches Handbuch In dieser großen Gesamtdarstellung bündelte Hänel seine zuvor bereits entwickelten Gedanken und versuchte eine systematische Abbildung des positivrechtlichen Stoffes. Der erste Band offenbart sich in epischer Breite und einer Stofffülle, wie er auch anderen monographischen zeitgenössischen Darstellungen eigen ist. Vorangestellt ist auf den ersten 216 Seiten ein Abschnitt über die Grundlagen des deutschen Staates, an welchen sich die Darstellung der „Kompetenzen des Reiches oder die Reichsgewalt“ anschließt. Vorgesehen waren gemäß der Gliederung insgesamt noch drei weitere Bände zur Vervollständigung des Gesamtwerkes. Dass mit dem vorliegenden ersten Band nur ein Viertel der gesamten Stoffmenge erschienen sein soll, kann angesichts des Umfangs nur verwundern. An vielen Stellen greift Hänel inhaltlich auf seine bereits entwickelten Konzepte zurück. Die Bedeutung des „Deutschen Staatsrechts“ für die in seinen Studien ausgebreiteten Fragestellungen460 wurde überwiegend bereits dort an entsprechender Stelle erörtert. Die Übernahme von Gedanken aus seinen vorangegangenen Arbeiten 458

Liepmann, DJZ 23 (1918), 381 (382). Hänel, Denkschrift über die Errichtung einer Professur für das deutsche Reichsstaatsrecht v. 14. 7. 1895, GStA-PK, VI. HA Nl. Althoff A I, Nr. 36, Bl. 9 – 15; siehe auch Rebenich/ Franke, S. 748. 460 Dieser bloße Rückgriff auf die eigenen Ergebnisse wurde in der zeitgenössischen Kritik ambivalent aufgenommen. So wurde einerseits die Qualität der Studien hervorgehoben, bemängelt wurde allerdings eine unzureichende Weiterentwicklung der Gedanken in „Deutsches Staatsrecht“, siehe Zorn, JLitBl V (1893), 57 (58). 459

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gilt etwa für die Bundesstaatstheorie und die Ausführungen zur Kompetenz und Souveränität sowie für die Unterscheidung von gesetzgebender und vollziehender Gewalt. Insgesamt erscheinen seine neuerlichen Ausführungen nicht in einem so wirkungsmächtigen Gewand, wie dies noch bei den Einzelarbeiten der Fall war. Diese bleiben zum Verständnis des Buches daher erforderlich. Wird aber aus diesem chronologischen Blickwinkel auf das Gesamtwerk geblickt, so offenbart sich im Zusammenhang ein Mehrwert. Dort, wo Hänels Staatsrecht argumentativ und stringent hinter den Studien zurückbleibt, gewinnt es durch sachliche Verkürzung und verdichtete, komprimierte Darstellung an Übersichtlichkeit. Insofern ergibt sich aus der Kombination von Studien und Monographie ein zusammenhängendes Gesamtwerk. Eingeschränkt wird diese inhaltliche Übersichtlichkeit dann dadurch, dass Hänel an verschiedenen Stellen des Buches Ausführungen macht, etwa bezüglich der Kompetenz, die zusammengehören und auch einheitlich gelesen werden müssen. Dem durchschnittlichen Betrachter muss eine derart gestückelte Argumentation im Sinne eines Handbuchs verfehlt erscheinen. Dies erst recht, wenn zusätzlich noch die Studien zum Gesamtverständnis heranzuziehen sind. Insofern ist diese Arbeit eine Einordnung der in den Studien gewonnenen Ergebnisse in ein Gesamtsystem mit systematischen Schwächen. Das Hänelsche Staatsrechtssystem erhebt sich in einer vierfach gegliederten Struktur, die in „Reichsgewalt“, „Verfassung des deutschen Staates“, „die Regierung des deutschen Staates in Gesetzgebung und Vollziehung“ sowie die „Verwaltung des Deutschen Staates“ unterteilt ist und damit der systematischen Gliederung der Verfassung von 1849 entspricht.461 b) Die Grundlagen des Staates Bedeutendster Mehrwert des Hänelschen Opus magnum ist die Ausformulierung seines Staatsverständnisses. aa) Die Staatspersönlichkeit – Der Staat als korporativer Verband und juristische Person Dieses Verständnis entstand wieder in Reaktion auf die Arbeit Labands. Laband gewinnt die Rechtspersönlichkeit des Verbandes nicht „induktiv-empirisch“, sondern mithilfe „rein logischer Denktätigkeit“.462 Rechtspersönlichkeit und Rechtsfähigkeit fallen bei ihm zusammen. Auch der Staat unterfällt demnach als öffentlichrechtliche Korporation im Sinne der herrschenden Lehre dem Begriff der Rechtspersönlichkeit und wird zum Rechtssubjekt.463 Damit wird die Staatspersönlichkeit von jedem außerrechtlichen Einfluss befreit, insbesondere der Staatszweck spielt in 461 462 463

Hänel, Staatsrecht, S. 212. Pollmann, Repräsentation und Organschaft, S. 53. Laband, Staatsrecht I, S. 55 ff.; Anschütz, Studien, S. 73.

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Labands Vorstellungen keine Rolle. Historische und politische Grundlagen werden ausgeblendet. Gleichzeitig wird die Begriffsbildung in den strengen Kategorien des Zivilrechts vollzogen. Der Staat wird zur bloßen juristischen Person. Er unterscheidet sich insofern nicht von anderen zivilrechtlichen Kategorien. Der Staat wird zum „Menschen im Großen“464 und zur impermeablen, nach außen abgeschlossenen Größe, die ihre Singularität im Verhältnis zu anderen Rechtspersönlichkeiten verliert. Die Lehre von der Persönlichkeit des Staats hatte Hänel ebenfalls bereits in seinen Studien entwickelt, diese im „Deutschen Staatsrecht“ dann aber tatsächlich um neue Erkenntnisse angereichert. Anders als die konservative Staatsrechtslehre, die den Staat als imperative Willenseinheit ausgestaltete, deren Befehlen sich alle partikulären Willen zu unterwerfen hatten,465 setzte Hänel der geschlossenen Staatsperson ein flexibleres Verständnis entgegen, welches im Recht die Aufgabe sieht, „das Zusammenwirken in der menschlichen Gesellschaft zu ordnen; jene festen Regeln oder Formen zu schaffen, welche die aufeinander wirksamen Willenskräfte nicht – negativ – abgrenzen, beschränken, sondern welche sie positiv – verbinden, verstärken, zusammensetzen in den mannigfachen Kombinationen, um durch planmäßige und berechenbare Vereinigung der Kräfte das zu erreichen, was den nur gegeneinander abgegrenzten Willen unerreichbar ist.“466 Auch Hänel knüpft die Gestalt des Staates an zivilrechtliche Begrifflichkeiten. Sein Personenbegriff unterscheidet sich dabei aber von dem Labands. Das Deutsche Reich ist zwar auch juristische Person, allerdings wird deren Substrat nicht allein durch die einzelstaatlichen Mitglieder, sondern auch durch das deutsche Volk gebildet.467 Er steht damit bereits im Widerspruch zu Laband, geht dann aber noch weiter darüber hinaus. Das Wesen des Staates ist nach Hänel nicht hauptsächlich durch die juristische Person, sondern durch den Charakter des korporativen Verbandes gekennzeichnet, welcher durch die Organe, die Mitglieder und das Grundverhältnis, in welchem beide zueinanderstehen, gebildet wird.468 Die Konzeption des korporativen Verbandes steht mit dieser Gliederung der Organisationsform der zivilrechtlichen Korporation nahe und setzt sich so in der Verbindung von organischer und anorganischer Staatslehre in Gegensatz zur Vermischung der Begrifflichkeiten von Korporation, Rechtsfähigkeit, Rechtssubjektivität und Rechtspersönlichkeit.469 Dem korporativen Verband liegt ein Gemeinzweck zugrunde, der das notwendige Motiv für das Wollen und Handeln aller seiner Angehörigen bildet und um dessen Willen diese dem Staat Anerkennung und Gehorsam 464 465 466 467 468 469

Hänel, Gesetz, S. 215. Stolleis, in: WGF-S 32, S. 47 (63); Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 356. Hänel, Gesetz, S. 208. Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (87 f.). Hänel, Staatsrecht, S. 84. Siehe dazu ausführlich Vitzthum, S. 157 – 159.

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zollen.470 Der Staat ist bloß eine unter mehreren Organisationsformen menschlicher Gesellschaft.471 Die freie Verteilung von Regelungsgebieten (z. B. Handel, Verkehr, Gewerbe, Landwirtschaft) auf unterschiedliche Ebenen wird durch die Anpassungsfähigkeit der Organisation des korporativen Verbandes ermöglicht und ist so für das gesellschaftliche Leben vorteilhaft.472 Die Umgehung einer Konzentration auf einer einzigen Ebene ist dabei schon aus Effizienzgesichtspunkten sinnvoll. Das, worauf es Hänel ankommt, ist die Scheidung des staatlichen korporativen Verbands von ähnlichen bloß zivilrechtlichen Erscheinungsformen. Mit dem Versuch, eine allgemeine Organisationenlehre zu entwerfen, knüpft Hänel an die Verwaltungslehre Lorenz von Steins an.473 Die Organe des Hänelschen korporativen Verbandes können sowohl durch Einzelpersonen (monarchische oder bürokratische) oder Personenmehrheiten formiert sein. Die Rechte und Pflichten des Organs stehen diesem aufgrund der objektiven Rechtsordnung zu und sind nicht aus der Rechtsstellung der Einzelnen abgeleitet, welche das Organ ausmachen.474 Insofern entkoppelt sich der Hänelsche Staat vom Individualismus. Der Gemeinwille ist von der rechtlichen Disposition Einzelner unabhängig, so dass Hänel hier einen klaren Unterschied zum gesellschaftsrechtlichen Bevollmächtigungsverhältnis im Zivilrecht beschreibt. Jedes Organ des korporativen Verbandes ist durch eine doppelte Rechtssphäre gekennzeichnet, nämlich zum einen durch die Kompetenz des Organs, welche die Rechte und Pflichten bestimmt, und zum anderen durch die individuelle Rechtssphäre (Individualsphäre), welche es den Organen ermöglicht, untereinander in einen Austausch zu treten, so dass sich die Unterscheidung zur zivilrechtlichen Personenmehrheit aus dem Gemeinzweck speist, welcher die Richtung zur Bildung des Gemeinwillens vorgibt.475 Abgesondert von den Staatsorganen sieht Hänel die Selbstverwaltungskörper des Staates, die zwar in einem Abhängigkeitsverhältnis zu den Staatsorganen stehen, dabei aber über eigene Organe verfügen. Dies entspricht der Körperschaft des öffentlichen Rechts (v. a. die Gemeinden, welche sich insbesondere durch eigene Organe auszeichnen). Der korporative Verband erhält seine spezielle rechtliche Stellung aus der Einordnung der Mehrheit an Organen in ein System der hierar470

Hänel, Staatsrecht, S. 81 ff. Hänel, Gesetz, S. 208; Hänel, Staatsrecht, S. 76. 472 Liepmann, DJZ 23 (1918), 381 (382). 473 Bieback, S. 390; Lorenz von Stein (1815 – 1890) war Burschenschafter, Staatsrechtler und Nationalökonom/Volkswirtschaftler. Er setzte sich für die schleswig-holsteinische Bewegung ein und war zunächst Professor in Kiel und dann für lange Jahre in Wien, wo er sich verstärkt dem Verwaltungsrecht widmete. Das Lorenz-von-Stein-Institut für Verwaltungswissenschaften in Kiel ist nach ihm benannt. Siehe dazu Wurzbach, S. 35 – 40 und Schliesky/ Schlürmann, Lorenz von Stein, Kiel/Hamburg 2015. Für Stein und sein Werk siehe insgesamt die entsprechenden Beiträge im Tagungsband Brüning/Schliesky, Lorenz von Stein und die rechtliche Regelung der Wirklichkeit, Tübingen 2015. Dort insbesondere zum „organischen Staat“, Grawert, S. 69 – 130. 474 Hänel, Staatsrecht, S. 87 ff. 475 Hänel, Staatsrecht, S. 87 ff. 471

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chischen Gliederung durch die Rechtsordnung, welche die Kompetenzen der einzelnen Organe im Sinne der am Gemeinzweck orientierten Gesamtleitung regelt.476 Was den Staat sodann von der zivilrechtlichen Stiftung unterscheidet sind die Mitglieder. Denn auch die Stiftung verfolgt nach Hänel einen gemeinnützigen Zweck und kann ihre Rechte und Pflichten nur durch Organe gewinnen.477 Die Stiftung verfüge über Destinatäre, welche ihre individuellen Interessen als Zweck verwirklichen. Was ihr aber mangele, seien die Mitglieder, welche durch eine Rechts- und Pflichtenstellung zur Verwirklichung des gemeinnützigen Zwecks nicht berufen seien. Die Mitglieder des Staates seien von Seiten ihrer Pflichtenstellung Untertanen, von Seiten ihrer Rechtsstellung Staatsbürger. Das Leitungsprinzip offenbart sich am deutlichsten gegenüber den Selbstverwaltungskörpern, welche den obersten staatlichen Leitungsfunktionen unterworfen sind, dabei aber ansonsten autonom zu agieren vermögen. Der Staat ist angesichts seiner Struktur der höchste, weil umfassendste, korporative Verband478 und stellt sich als unabhängig von zivilrechtlichen Personenkategorien dar. Seine besondere Prägung erhält er aus dem Gemeinzweck. Das Gesamtverhältnis von Organen und Mitgliedern ist seiner Form nach ein Verhältnis der Über- und Unterordnung, welches durch den Gemeinzweck vorgegeben wird.479 Schließlich ist es das Beteiligungsverhältnis der Mitglieder am Gemeinzweck, das den korporativen Verband als Verhältnis zusammenwirkender menschlicher individueller Willen darstellt.480 Biebacks Kritik an Hänels zu starker Reduzierung des korporativen Verbandes auf das Element der Organe481 verfängt insoweit, als Hänel das korporative Verbandskonzept vorrangig an den Organen ausrichtet und das demokratische mitgliedschaftliche Element der Organe vernachlässigt. Allerdings bestehen die Rechte und Pflichten der Organe nach Hänel nur im kollegialen Zusammenwirken einzelner Individuen. Die Verbindung dieser Individuen ist der Gemeinzweck, mithin eine geistlich-sittliche Verbindung, welche die Grundlage der „realen Gesamtheit“ des korporativen Verbandes bildet.482 Insofern sind die Organe mit den Mitgliedern ihrerseits über den Gemeinzweck verbunden. Es ist allerdings richtig, dass es nicht der Individualismus ist, an den Hänels Staatsverständnis knüpft, was sich bereits aus seinem germanistischen Grundverständnis ergibt. Der Staat verkörpert selbst nicht bloß die Summe der Einzelwillen, sondern bedeutet einen sich wechselseitig bedingenden Zusammenhang „menschlicher Zwecke“, die in ihrer Gesamtheit die Gesellschaft bilden.483 Dies entspricht nicht dem von Bieback an476 477 478 479 480 481 482 483

Hänel, Staatsrecht, S. 92 ff. Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Staatsrecht, S. 94 f. Hänel, Staatsrecht, S. 114. Hänel, Staatsrecht, S. 97. Hänel, Staatsrecht, S. 99. Bieback, S. 390 f. Hänel, Staatsrecht, S. 101 f. Hänel, Gesetz, S. 205, 215 f.

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gesprochenen demokratischen Legitimationsprinzip, was angesichts Hänels Verhaftung im Konstitutionalismus des Kaiserreichs auch nicht verwundern kann. Gleichwohl beinhaltet die Ausrichtung am Gemeinzweck eine Anlehnung aller Organtätigkeit an der Lebensrealität der Mitglieder. Auch wenn Hänels Konzept nicht genuin demokratisch ist, so ist im korporativen Verband zumindest eine individuell ausgerichtete Staatsfürsorge angelegt, welche auf die Beteiligung ihrer individuellen Mitglieder angewiesen ist. Staatliche Einheit sei damit keine substantielle, apriorische Einheit, sondern bloße am Gemeinzweck ausgerichtete Ordnungs- und Wirkungseinheit, die sich erst im Außenverhältnis als Organisationseinheit darstelle.484 Nach innen ist der staatliche korporative Verband eine auf sich selbst ruhende Erscheinung, nach außen stellt er sich als durch die innere Verfassung wesentlich bedingte, juristische Person dar.485 Die juristische Persönlichkeit des Staates ist damit eine bloße Fiktion, die der Wirksamkeit im Außenverhältnis dient und der gewichtige Unterschied gegenüber Laband. Die Souveränität ist dann das entscheidende Unterscheidungsmerkmal, das den Staat von anderen gesellschaftlichen Organisationsformen, auch von anderen korporativen Verbänden, trennt.486 Die Souveränität des Staates gründe sich dabei auf den Dreiklang von der Gebietskörperschaft, Gemeinzweck und Selbstgenügsamkeit. Gebietskörperschaft sei die äußere Begrenzung des Gemeinwesens, der Gemeinzweck fungierte als Schöpfer und Garant der Rechtsordnung, der im Sinne eines Gesamtplanes die Kulturentwicklung des Volkes ordne. Selbstgenügsamkeit bedeute, dass sich die staatliche Herrschaft auf diese Gebiete beschränke und darüber hinaus das Herrschaftsgebiet nicht erweitert werde. Die Selbstgenügsamkeit ergebe sich dabei nicht aus dem selbst eingeschränkten Staatswillen, sondern aus der Begrenzung durch das Recht. So beschreibt Hänel den Rechtsstaat, der nicht schrankenlos ist, sondern sich durch das Recht limitiert präsentiert. bb) Recht und Staatszweck Für Hänel ist das Recht die Basis für die Gesellschaft, die als menschlicher Zweckverband Garantien für einen „irgendwie gesicherten Wirkungskreis“ des Einzelnen und „berechenbare Formen des Zusammenwirkens gewähren“ muss.487 Das Recht wird zu der „dem Staate notwendige[n] Erscheinungsweise“ erhoben, ist aber gleichzeitig auch seine Gründungsquelle und damit nicht Beschränkung der 484

Vitzthum, S. 158 f. Siehe ausführlich zur juristischen Persönlichkeit des korporativen Verbandes Hänel, Staatsrecht, S. 102 – 107 (insb. 106 f.). 486 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Staatsrecht, S. 110 ff. 487 Hänel, Gesetz, S. 217. 485

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menschlichen Freiheit, sondern Erfüllung derselben.488 Für Hänel existiert Freiheit nicht außerhalb des Rechts, so dass das Recht auch nicht als Schranke der Freiheit fungiert, sondern zu seiner Voraussetzung gemacht wird.489 Während es bei Individuen auch eine nach innen gekehrte Seite gibt, existiert der Staat in allen seinen Organen und Prozessen nur als Gesellschaft. Darum ist das Recht die „notwendige Erscheinungsweise“ des Staates.490 Das Recht habe eine doppelte Funktion. Die negative Funktion des Rechts sei es, die Individuen vor Eingriffen des Staats zu schützen, die positive Funktion sei es, die menschlichen Willensbestimmungen so zusammenzuordnen, dass ein Zusammenwirken möglich werde. Der engen Fokussierung des durch Eingriff und Zwang bestimmten Rechtsbegriffs der herrschenden Lehre491 stellt Hänel damit ein eigenes Verhältnis von Freiheit und Recht gegenüber, dass den aufgeworfenen Gegensatz beider Begriffe zu überwinden sucht. Die Freiheit wird nicht durch das Recht eingeschränkt, sondern durch das Recht garantiert bzw. sogar erst ermöglicht. Diese am Ordnungsdenken orientierte Positivdefinition Hänels, im Gegensatz zum bloßen Eingriffs- und Schrankendenken, ermöglicht erst die Überwindung des Verständnisses der Grundrechte als bloße Abwehrrechte und schafft so die Basis einer Grundrechtstheorie, die Leistungsrechte vorsieht und den Anforderungen des modernen Sozialstaates genügt.492 Dies ist nicht ein unbeabsichtigtes Supplement der Hänelschen Arbeit, sondern die Funktion der Grundrechte als „positive Richtung im Interesse der staatsbürgerlichen Rechte“493 ist von Hänel bewusst intendiert. Der Hänelsche Staat durchbricht mit dieser Argumentation auch die Sphärentrennung von Staat und Gesellschaft. Staat ist Gesellschaft und Gesellschaft ist Staat. Beide sind über das Bindeglied des Rechts und den Gemeinzweck verbunden. Der Gemeinzweck ist es, der die Souveränität des Staates beschränkt. Nur der despotische Staat strebt nach Hänel eine Erweiterung seiner Ermächtigung über das Maß seiner Aufgaben an.494 Wie gesehen, kommt es zur Konstituierung des staatlichen korporativen Verbandes auf das Vorhandensein eines Gemeinzwecks an. Hänel knüpft das Ziel von Rechtsetzung und Rechtsprechung, mithin den Rechtszweck, direkt an den Kanon der Staatszielbestimmungen an und verweist auf die soziale Funktion im Rahmen der 488

Hänel, Gesetz, S. 217 f. Hänel, Gesetz, S. 207 ff.; zu dieser Loslösung des Rechts vom bloßen Eingriffselement bei Hänel vgl. auch Häberle, S. 225 f. 490 Vgl. hier und im Folgenden Hänel, Staatsrecht, S. 115 f.; Hänel, Die vertragsmäßigen Elemente, S. 61 f. Das hier gezeigte Verständnis von der Ordnungsfunktion des Rechts hatte Hänel bereits in seinen Studien ausgearbeitet, siehe oben S. 230. 491 Vgl. Häberle, S. 154 ff.; zur Verengung des Rechtsbegriffs durch die Rechtssatzdefinition der herrschenden Lehre siehe bereits S. 209 ff. 492 Rinken, in: Staatsrechtlehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (18); Häberle, S. 156 ff. 493 Hänel, Staatsrecht, S. 358. 494 Hänel, Staatsrecht, S. 227. 489

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Wohlfahrtspflege als Staatszweck.495 Dabei baut Hänel wieder auf der Arbeit Lorenz von Steins auf, der erstmalig den Begriff des Sozialstaates prägte.496 Die Fokussierung auf die soziale Komponente wirkt sich auch auf das Recht aus, das nicht frei und losgelöst existiert, sondern durch seinen Zweck bestimmt wird. Das Recht ist Mittel für das Individuum und „Endzweck“ für den Staat, der in Gestalt der Setzung und Durchsetzung des Privatrechts den Rahmen für die individuelle Entfaltung und Lebenszielbestimmung des einzelnen Individuums in Übereinstimmung mit dem Gesamtplan vorgibt.497 Nicht umsonst bezeichnete Hänel Otto von Gierkes Genossenschaftstheorie als „Stütze und Stab“ seiner eigenen Theorie.498 Gierke setzte dem herrschenden anorganischen Staatspersönlichkeitsbegriff seinen körperschaftlichen Verbandspersonenbegriff entgegen.499 Das körperschaftliche Element findet sich in Hänels Konstruktion des korporativen Verbandes wieder. cc) Staat und bürgerliche Gesellschaft Das öffentliche materielle Recht dient dem Staat als Mittel der Machtentfaltung und zur Machterhaltung der inneren Ordnung seiner Organe und im Verhältnis zu seinen Untertanen.500 Privatrecht und öffentliches Recht stehen sich dabei nicht gegenüber. Wenn der Staat sich nicht impermeabel darstellt, erstreckt sich dies auch auf das Verhältnis von öffentlichem und privatem Recht. Diese Durchbrechung hatte Hänel bereits in der Überwindung der sozialen Schrankenziehung der Labandschen Rechtssatzdefinition durch die Überbrückung des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft vorbereitet. Der Staat ist dabei nicht Gesellschaft schlechthin, sondern nur eine von mehreren Organisationsformen menschlicher Gesellschaft.501 Der Staat ist nicht die Vervollkommnung der menschlichen Gesellschaft, sondern angereichert um eigenständige Gesellschaftsformen wie Familie oder andere korporative Verbände und bezieht seine staatliche Besonderheit aus der Leitung des Zusammenwirkens aller gesellschaftlichen Elemente auf der Grundlage des Rechts.502 Aus dieser einheitlichen Leitung aller Staatskomponenten erwächst die Einheitlichkeit des Staates, so dass sich Hänel vom Primat der rechtssubjektiven Einheit des Staates löst und an diese 495

Hänel, Gesetz, S. 248 f. Dobner, S. 99; ausführlich zum Sozialstaat bei Lorenz von Stein siehe die Beiträge in Koslowski, Lorenz von Stein und der Sozialstaat, Baden-Baden 2014. 497 Hänel, Gesetz, S. 250 f. 498 Hänel, AöR 5 (1890), 457 (458); Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 25 m.w.N. 499 Zum organischen körperschaftlichen Verbandspersonenbegriff bei Gierke siehe Friedrich, Geschichte, S. 268 und Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 142 ff. sowie Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 117 ff. 500 Hänel, Gesetz, S. 251. 501 Hänel, Staatsrecht, S. 76. 502 Hänel, Gesetz, S. 220; Hänel, Staatsrecht, S. 131. 496

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Stelle die Funktion des Staates im Gemeinwesen stellt.503 Auch die Leitungsfunktion hatte Hänel bereits in seiner ersten Studie bei den Überlegungen zum Bundesstaat entwickelt. Die positive Leitungsfunktion tritt neben die bekannte negative Ordnungsfunktion, welche die gegenseitigen Willenskräfte bloß begrenzt. Neben dem Staat existieren also auch weitere nicht-herrschaftliche Organisationsformen. Mit dieser Einteilung beabsichtigt Hänel nicht eine Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht, sondern die Herausstellung von nichtstaatlichen Organisationsformen, die gleichbedeutend an der Verwirklichung des Staatszweckes mitwirken.504 Als Beispiel für die bürgerliche Gesellschaft, als eine vom Staat verschiedene Organisationsform, führt Hänel das Vereinswesen an, welches er unter den korporativen Verbänden besonders hervorhebt.505 Das Überwinden der Ständeordnung führte zu einer Stärkung des Staates (durch Abschaffung der patrimonialen Gerichtsbarkeit und patrimonialen Polizei) und gleichzeitig zu einem Erstarken der korporativen Verbände, wobei es die Natur des korporativen Verbandes sei, ein mit der Struktur des Staates wesensgleiches Gewaltverhältnis zum Zwecke des gesellschaftlichen Zusammenwirkens zu gründen.506 Staat und korporativer Verband sind über den gemeinsamen Zweck und das Gewaltverhältnis verbunden, wobei sich der Staat in ein „eigentümliches Verhältnis“ zu den korporativen Verbänden setzt, indem er „über und in der bürgerlichen Gesellschaft eine Friedensordnung“ schafft.507 Der Staat offenbart so seine organisierende, rubrizierende und leitende Funktion, ohne die Funktion der korporativen Verbände selbst inhaltlich zu beeinflussen. Das Vereinswesen ist nicht durch staatliche Organisationen ersetzbar, sondern der Verein wird vielmehr zum „notwendige[n] Element für die Kulturentwicklung jedes Volkes“ erhoben, indem dieser „dem Staate mit einer eigentümlichen und durch nichts zu ersetzenden Leistungskraft zur Seite tritt, so dass nicht nur die Anerkennung der Freiheit, sondern sachgemäße Förderung des Vereinswesens Aufgabe des Staates [werde], ja dass derselbe in jenem an entscheidendem Punkte die unentbehrliche Voraussetzung seiner eigenen Zweckerfüllung finde“.508 Insofern repräsentiert das Vereinswesen in besonderem Maße die bürgerliche Seite des am Staatszweck orientierten Zusammenwirkens von Staat und Gesellschaft. Weiter wird die Entfaltung des Vereinswesens durch staatliche Unterstützung zur notwendigen Bedingung der Erfüllung des Staatszwecks erhoben. Der Staat ist also zur aktiven Förderung des Vereinswesens im Sinne der Staatszweckbestimmung berufen. Diese Förderung ist 503

Hempel, S. 241. Bieback, S. 389 f. 505 Hänel, Staatsrecht, S. 131; zum Vereinswesen, siehe Hänel, Staatsrecht, S. 145 – 150; vgl. zum Folgenden Verhältnis von Staat und bürgerlicher Gesellschaft bereits ausführlich Vitzthum, S. 182 – 185; Hänel knüpfte bei der Vorstellung seines Vereinswesens an frühliberale Traditionen an, siehe Langewiesche, S. 34 ff. und Böckenförde, Forschung, S. 96 f. m.w.N. 506 Hänel, Staatsrecht, S. 133. 507 Hänel, Staatsrecht, S. 132 f. 508 Hänel, Staatsrecht, S. 134. 504

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keine reine ideelle, sondern auch ökonomisch gedacht.509 Hänel nimmt hier insofern bereits den Gedanken der staatlichen Subventionen bei der Übernahme von Aufgaben im öffentlichen Gemeinwohlinteresse vorweg. Beispiele für solcherlei Tätigkeiten können etwa die Armenpflege oder das außerstaatliche Schulwesen sein. Das Vereinswesen steht in einem Ergänzungsverhältnis, „welches im Gegensatz zu der Selbstverwaltung auf dem Grundsatze der Selbstbestimmung, der rechtlichen Freiheit beider Teile beruht“.510 Anders als das Vereinswesen bleibt die Selbstverwaltung trotz einer korporativen Selbstständigkeit den obersten leitenden Befugnissen des Staates unterworfen.511 Gemeinsam mit der Selbstverwaltung (Körperschaften des öffentlichen Rechts) bildet das freie Vereinswesen die bürgerliche Gesellschaft. Beide Elemente sind voneinander und insbesondere von den eigentlichen Staatsorganen zu unterscheiden. Eine Sonderrolle nehmen die rechtlich anerkannten religiösen Körperschaften des öffentlichen Rechts ein (nicht nur die christlichen Kirchen), welche Hänel keiner der bisherigen Kategorien zuordnet, sondern ihnen eine eigene Organisationsform zuschreibt.512 Der Staat schafft die rechtlichen Rahmenbedingungen für das Vereinswesen und trägt Sorge für die Gründung und freie Entfaltungsmöglichkeit der Vereine. Im Gegenzug übernehmen die Vereine ihrerseits Aufgaben im öffentlichen Interesse. Da der Rahmen für das Vereinswesen durch das Privatrecht gesetzt wird, offenbart sich an dieser Stelle die öffentliche Funktion des Privatrechts im organischen Staatsverständnis Hänels.513 Diese Gedanken zur Aufgabenteilung in der Erfüllung des Staatszwecks, in dem sich die verschiedenartigen daraufhin ausgerichteten Teile gegenseitig ergänzen und fördern, sind es, auf welche Hänel seine organische Staatskonzeption aufbaut. Das organische Verhältnis erhält hier in Gestalt des Vereinswesens eine praktisch-anschauliche Ausgestaltung. Gleichzeitig unterstreicht es die Verantwortung und Bedeutung des Staatsbürgers im Denken Hänels. Der Staat steht nicht neben der bürgerlichen Gesellschaft, sondern ist von ihr durchwachsen. In Gestalt der Vereine wird auch die individuelle Funktion der Mitglieder unterstrichen, da das Vereinswesen weniger institutionalisiert als die Selbstverwaltung daherkommt. Gleichzeitig ist die Gesellschaft integraler Staatsbestandteil. Beide sind durch den Zweck verbunden und können nicht bloß nebeneinander und erst recht nicht ohne einander existieren. Sie bedingen sich gegenseitig und erst ihr Zusammenwirken ist es, welches das Erreichen des Staatszwecks sicherstellt.

509

Hänel, Staatsrecht, S. 150. Hänel, Staatsrecht, S. 150. 511 Hänel, Staatsrecht, S. 137 ff., 145. 512 Vgl. Bieback, S. 396. 513 Vitzthum, S. 184 f.; Rinken, in: Demokratie als Organisationsform der Bürgergesellschaft, S. 117 (130); zum Verhältnis von öffentlichem und privatem Recht siehe Hänel, Staatsrecht, S. 153 ff. 510

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dd) Staatsorganisation Entscheidend für den Staat ist der Organisationsgrad, der sich aus der Organschaft, der Kompetenz und der Hierarchie zusammensetzt.514 Auch die Organe sind ihrerseits durch einen konkreten Wirkungskreis im Sinne des Staatszwecks, mithin durch Kompetenzen, sowie durch das Zusammenwirken mit anderen Organen in einem Verhältnis der Über-, Unter- oder Nebenordnung, mithin einer Hierarchie, gekennzeichnet.515 Der Staat hat außerhalb seiner Organe keine Realität, sondern ist bloße Abstraktion.516 Die Organe sind vielmehr der Staat. Konkret stellt sich diese Staatskonzeption am Beispiel des Deutschen Reiches wie folgt dar. Die Aufgabe des Staates (Staatszweck) fällt dem Deutschen Reich zu und findet ihre positivrechtliche Gestaltung in der Kompetenz-Kompetenz, so dass das Reich zum „nationale[n] korporative[n] Verband [wird], dessen Gemeinzweck die oberste Zusammenordnung und Leitung aller an der Kulturentwicklung des deutschen Volkes gesellschaftlich wirksamen Faktoren [ist].“517 Die Reichskompetenz findet ihren Ausdruck in der Reichsgesetzgebung.518 Die Mitglieder des Reiches sind zunächst die Einzelstaaten. Sie sind einerseits bloße Selbstverwaltungskörper (soweit die Kompetenz des Reiches reicht), ansonsten aber staatsartige Organisationen, die über reine Selbstverwaltungskörper hinausgehen und mit eigener Kompetenz ausgestattet sind. Ihnen beigeordnet ist das freie Vereinswesen. Weitere unmittelbare Mitglieder des Reiches sind die Untertanen, soweit die Reichskompetenz und Gesetzgebung reichen. Sie sind es aber auch mittelbar, soweit die Kompetenz der Selbstverwaltung der Einzelstaaten reicht. Der Staat stellt sich in einem Verhältnis der Über-, Neben- und Unterordnung dar. Zur Durchführung ist er nicht allein auf seine Organe angewiesen, sondern er stellt dem Behördensystem ein System von Selbstverwaltungskörpern zur Seite, die er durch ein Abhängigkeitsverhältnis in den Organismus eingliedert.519 ee) Reichsgewalt Die Summe der Kompetenzen des Reiches bezeichnet Hänel als Reichsgewalt, welche den Kern des Staatsrechts bildet.520 Die Reichsgewalt steht den Organen nicht allein aus abgeleiteten staatlichen Rechten zu. Wenn die Organe den Staat ausmachen, der Staat ansonsten Abstraktion ist, dann steht die Reichsgewalt damit den Organen selbst zu. Die Kompetenzbestimmung hatte Hänel bereits in seiner ersten 514 515 516 517 518 519 520

Hänel, Gesetz, S. 221. Hänel, Gesetz, S. 222; Hänel, Staatsrecht, S. 115. Hänel, Gesetz, S. 231; Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (90 f.). Hänel, Staatsrecht, S. 796. Zur Reichsgesetzgebung siehe Hänel, Staatsrecht, S. 238 – 243. Hänel, Staatsrecht, S. 120. Hänel, Staatsrecht, S. 210.

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Studie (zur Reichskompetenz siehe dort S. 179 ff.) entwickelt, welche er vorliegend um die Ausführungen zur Reichsgewalt erweitert. Rechtssätze, die ihrer Natur nach den Wirkungskreis und die Wirkungsweise der zentralen Organe und Einzelstaaten abgrenzen und zusammenordnen, werden nach Hänel durch die Verfassungsgesetze gebildet.521 Die Bundesverfassung ist so die scharfe Trennung der Kompetenzen. Da allgemeine Ermächtigungen nicht genügen, gibt die Bundesverfassung den positivrechtlichen Rahmen vor, der für eine konkrete Kompetenzbegründung erforderlich ist, ohne dass diese Kompetenzbestimmungen dabei explizit sein müssen.522 Als materielle Kompetenz gilt die Verwaltung, wohingegen die formelle Kompetenz durch die Gesetzgebung und Vollziehung bestimmt ist.523 Die Fähigkeit zur Zuordnung der Kompetenz wird als Kompetenz-Kompetenz bezeichnet, welche beim Bundesstaat liegt. In diesem Hauptstück seiner Ausführungen zur Reichsgewalt verfolgt Hänel also die genaue Zuordnung der Organkompetenz nach der Verfassung. Eingebettet in die rechtshistorische Betrachtung, führt er dabei einen umfassenden Überblick über die historisch intendierte Kompetenzverteilung und die tatsächliche Kompetenzverteilung im Rahmen der Verfassungsentwicklung. So sei die Reichsgewalt im Rahmen der Kompetenzerweiterung nach Art. 78 RV etwa durch die Errichtung des Reichsgerichts, verschiedener Verwaltungsgerichtshöfe und die Schaffung von reichsunmittelbaren Körperschaften ausgeweitet worden.524 Die Ausführungen zum Verhältnis von Reichsgesetzgebung zur Landesgesetzgebung525 haben trotz aller Änderung der Verfassungslage auch heute noch klärenden Wert.526 Ein Alleinstellungsmerkmal des „Deutschen Staatsrechts“ ist die akribische Untersuchung dieser Kompetenzverteilung. Die Einbettung in den rechtsphilosophischen und rechtshistorischen Kontext ist gegenüber den herrschenden Staatsrechtswerken allerdings neuartig, da Hänel seinem Werk einen allgemeinen diesbezüglichen Teil voranstellte. Dies ermöglicht einen vertieften Einstieg und die Rückführung von vielfältig angesprochenen verfassungsrechtlichen Problemen auf ihre historischen Wurzeln. 2. Zeitgenössische Rezeption und Nachwirkung Die Gesamtdarstellung wird in der Fachpresse zunächst durchweg begrüßt. Hänel wird als wissenschaftliche Autorität auf einer Ebene mit Laband und Seydel verortet.527 Trotz wohlwollender Aufnahme bleiben die Besprechungen doch merkbar zurückhaltend. Positiv aufgenommen wird teilweise die Einbettung in den rechts521 522 523 524 525 526 527

Hänel, Staatsrecht, S. 218. Hänel, Staatsrecht, S. 221 f. Hänel, Staatsrecht, S. 224. Hänel, Staatsrecht, S. 772. Hänel, Staatsrecht, S. 243 ff. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 67. Döhring, S. 171; Zorn, JlitBl V (1893), 57 (57, 59).

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historischen Kontext und die Einbindung des Verfassungswerks in die historische Kette deutscher Verfassungen sowie die rechtsvergleichende Komponente der Bundesstaatsbetrachtung.528 Es wird aber auch deutlich, dass sich die Betrachter mit der Einordnung des allgemeinen Teils schwertun. Die ausgeprägte Einbettung in den rechtsphilosophischen und historischen Kontext erscheint einigen Kritikern als zu ausschweifend.529 Diese Ausschweifung geht zu Lasten der systematischen Qualität, für welche Hänel zunächst angetreten war. Kritik finden auch die „philosophische schwere“ Sprache Hänels und die überbordende Stofffülle, die so gar nicht an den Charakter eines Handbuchs zu erinnern vermag.530 Smend bescheinigt ihm daher eine stark monographisch geprägte Arbeit.531 Mit über 800 Seiten hatte Hänel nur den ersten Teil einer als mehrbändig konzipierten Gesamtausgabe vorgestellt. Auch die ungewöhnliche Gliederung erschwert die Orientierung.532 Hänel selbst bezeichnete die strenge Anwendung der logisch-juristischen Abstraktion durch sich selbst einmal als „etwas ungenießbare Form“, welche sich allerdings aus der Notwendigkeit zur Restrukturierung des Staatsrechts im Sinne der Fortentwicklung der Organisation des Reiches zur Stärkung der Reichskompetenzen erklären ließe.533 Unter den positiven Kritiken bezeichnete Anschütz Hänel als Meister des deutschen Staatsrechts, der den Bau der deutschen Einheit aufrichten half und die Saat zur freiheitlichen Gestaltung der öffentlichen Dinge legte, indem er die Staatlichkeit des Reiches manifestierte und so zum Gelingen der deutschen Einheit beitrug.534 Hänel wurde weiterhin als „Zierde der [Kieler] Fakultät“535 sowie als einer der größten Gelehrten der Universität Kiel536 bezeichnet. Angesichts seines Werkes stand bei seinem Tod fest, dass „solange ein deutscher Staat, deutsches Recht und deutsche Wissenschaft bestehen, [der] Name Albert Hänel leuchten [wird]“.537 Heute gilt er teilweise als „zu Unrecht fast vergessene[r] Autor“.538 Ernst-Wolfgang Böckenförde539 stellte seiner Arbeit zur Entwicklungsgeschichte des staatsrechtlichen Positivismus ein Zitat Hänels voran, welches lautet: „Allein in der Wissenschaft des öffentlichen Rechts hat nun einmal jeder Schriftsteller das angeborene Recht, sich die Terminologie auf 528

Zorn, JlitBl V (1893), 57 (58). Zorn, JlitBl V (1893), 57 (58). 530 Zorn, JlitBl V (1893), 57 (57, 59). 531 Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 606. 532 Stengel, ZBlRW 121 (1891), 334 (337). 533 Hänel, in: Annalen des Deutschen Reichs 1877, S. 79 (92). 534 Anschütz, DJZ 16 (1911), 527 (528). 535 Döhring, S. 172. 536 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344. 537 Baumgarten/Jellinek/Liepmann, S. 9. 538 Rinken, in: Demokratie als Organisationsform der Bürgergesellschaft, Einleitung S. 19. 539 Der Katholik, Schmitt-Schüler, Staatsrechtler und Sozialdemokrat Ernst-Wolfgang Böckenförde (1930 – 2019) prägte als Verfassungsrichter die höchstrichterliche Rechtsprechung und wissenschaftliche Deutung des geltenden Verfassungsrechts. Siehe Gosewinkel, JZ 74 (2019), 553 f. 529

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eigene Faust, nach seinem Belieben und nach dem Bedarf seiner dogmatischen Konstruktion zu bilden. Es ist vollkommen wertlos, darüber zu streiten. Aber eben darum kann es immer nur darauf ankommen, die Terminologie auf ihren sachlichen Gehalt zurückzuführen und dessen Richtigkeit zu prüfen.“540 Er gibt darin den Rahmen vor, dass die positivistischen Grundbegriffe zur Klärung der bundesrepublikanisch staatsrechtlichen Fragestellungen541 alleine nicht mehr genügten und es daher einer Rückbesinnung auf die Grundlagen des Staatsrechts bedurfte. Diese Grundlagen konzipierte Hänel freilich ganz anders als die herrschende Staatsrechtslehre, was auch auf jüngere Kollegen ausstrahlte. Noch aus der Königsberger Zeit gilt Ferdinand von Martitz als einer seiner ersten Schüler.542 In Kiel kamen Rudolf Smend543, Erich Kaufmann544 und Heinrich Triepel545 mit Hänel in Kontakt. Er diente ihnen als Vorbild und es ist kein Zufall, „dass gerade Smend, Kaufmann und Triepel – jeder in seiner Weise – die Waffen schmiedeten, mit denen die ältere Staatsrechtslehre und ihre vorwiegend formale Arbeitsweise er540

Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 13. Angesichts der modernen Gesellschaft wird die Trennung in das formelle und materielle Gesetz teilweise für überholt gehalten und diesem ergänzend ein so genanntes reflexives Recht zur Seite gestellt, so Aulehner, S. 19 ff. Erstmals zum Begriff des reflexiven Rechts siehe Teubner, ARSP 68 (1982), 13 – 59. 542 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344; Ferdinand von Martitz (1839 – 1921) studierte in Königsberg und Leipzig und wurde sodann Professor in Freiburg, Tübingen und Berlin. Von 1898 – 1903 war er Mitglied des preußischen Oberverwaltungsgerichts. Als Mitglied des Ständigen Schiedshofes in Den Haag widmete er sich überwiegend dem Völkerrecht. Siehe dazu Friedrich, Martitz, Ferdinand von, NDB 16 (1990), S. 309 sowie Friedrich, Ferdinand von Martitz (1839 – 1921). Rechtshistoriker, Staatsrechtler und Völkerrechtler zwischen dem Ende des Deutschen Bundes und dem Beginn der Weimarer Republik, Frankfurt am Main 2012. 543 Rudolf Smend (1882 – 1975) war Staats- und Kirchenrechtler an verschiedenen deutschen Universitäten sowie Mitglied der DNVP, dessen antipositivistische Integrationslehre sich vor allem nach dem Krieg entfaltete. Er habilitierte sich 1908 in Kiel. Vgl. zum vertiefenden Überblick von Campenhausen, JZ 1975, 621 – 625; Landau, Smend, Rudolf, NDB 24 (2010), S. 510 – 511; Bogedain, JJZG 16 (2014), S. 194 – 241; Bickenbach, JuS 2005, 588 – 591. Mit Smend blieb Hänel zeitlebens verbunden. Ein Teil der Korrespondenz ist erhalten, siehe SUB Göttingen, Acc. Mss. 2006.12, Cod. Ms. R. Smend A 279. 544 Erich Kaufmann (1880 – 1972) war einflussreicher Rechtsphilosoph und Staatsrechtler während des Weimarer Methodenstreits und – nach der Vertreibung aufgrund seiner jüdischen Herkunft durch die Nationalsozialisten – auch in der frühen Bundesrepublik. Nach seiner Habilitation 1908 in Kiel wurde er dort 1912 zum außerordentlichen Professor ernannt. Vgl. dazu Friedrich, Staat 26 (1987), 231 ff.; Friedrich, Geschichte, S. 348 – 352; Lerche, AöR 98 (1973), 115 – 118; Liermann, Kaufmann, Erich, NDB 11 (1977), S. 349 – 350. Zu Kaufmanns Völkerrechtslehre siehe Degenhardt, Zwischen Machtstaat und Völkerbund, Baden-Baden 2008. 545 Heinrich Triepel (1868 – 1846) war einer der bedeutendsten Staatsrechtler des 20. Jahrhunderts und Gründer der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Triepel war zwischen 1909 und 1913 Professor in Kiel. Die DNVP verließ er später wegen deren antisemitischen Kurses. Siehe dazu Hollerbach, AöR 91 (1966), 417 – 440 sowie zu Triepels Bundesstaatsverständnis Hollerbach, AöR 91 (1966), S. 537 – 550; weiterhin Arnauld, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 165 – 182; Gassner, Triepel, Heinrich, NDB 26 (2016), S. 412 – 413; Friedrich, Geschichte, S. 345 – 348. 541

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folgreich bekämpft werden konnte“.546 Die enge Bindung an das Hänelsche Denken wird offenkundig, wenn man bedenkt, dass sowohl Kaufmann als auch Smend fast zeitgleich bei Hänel habilitierten.547 Aber auch Hermann Heller studierte kurz nach Hänels Emeritierung in dessen unmittelbarem Wirkungskreis in Kiel.548 3. Zwischenergebnis – Organische Staatskonzeption Wie schon beim Rechtssatz entwickelt Hänel ein eigenes Konzept der Staatsperson. Der impermeablen Staatsperson Labands stellt er ein eigenes flexibleres Konzept des Staates als korporativer Verband entgegen. Der Hänelsche Staat ist Personenmehrheit. Anstatt nur den Willen des Staats gegen den Willen des Bürgers abzugrenzen, bevorzugt er ein organisches Ordnungskonzept, was darauf abzielt, eine vollständige rechtliche Durchdringung unter Beseitigung rechtsfreier Zonen der Gesellschaft zu leisten.549 Durch eine bloße Abgrenzung der Willenssphären lässt sich dies nicht gewährleisten. Die Durchbrechung dieses Dualismus zeigt sich auch an der Funktion des Privatrechts. Dies erfüllt eine doppelte Funktion. Es dient nicht allein der Regelung der Rechtsverhältnisse gleichgestellter Rechtssubjekte, sondern erfüllt in der Ordnung von privatrechtlichen Organisationsformen auch eine öffentliche Funktion, indem es den Rahmen für deren Ausrichtung auf den Gemeinzweck vorgibt. Der Gemeinzweck ist es dann auch, welcher den Hänelschen Staat von jedem anderen korporativen Verband unterscheidet. Der Hänelsche Staat als korporativer Verband ist es, der durch seine Leitungs- und Organisationsfunktion alle staatlichen und gesellschaftlichen Kräfte auf den Gemeinzweck ausrichtet. Hänel entwickelte das Konzept der vollständigen rechtlichen Durchdringung bereits anhand seiner Verwaltungstheorie.550 Dieses Staatsverständnis vervollkommnet er beim Entwurf der organischen Staatspersönlichkeit. Das Recht ist allgegenwärtig und ordnet das Zusammenwirken der Gesellschaft. Durch die Lösung vom bloßen negativen Eingriffsbegriff zugunsten eines positiven Ordnungsverständnisses wird auch der Inhaltswandel im späteren Verständnis der Grundrechte von bloßen Abwehrrechten hin zu den Leistungsrechten des Sozialstaates ermöglicht. Hänels organische Staatskonzeption steht im Widerspruch zur einheitlichen Rechtspersönlichkeit bei Laband. Das äußere Erscheinungsbild als juristische Person beeinträchtigt nicht die innere Organisation als korporativer Verband. Der korporative Verband hat damit kein einheitliches Erscheinungsbild. Die äußere Gestalt ist nur eine fingierte Hilfskonstruktion, um den Staat handlungsfähig zu halten. Der 546

Döhring, S. 171 f. Kaufmann, Auswärtige Gewalt und Kolonialgewalt in den Vereinigten Staaten von Amerika, Leipzig 1908; Smend, Reichskammergericht. Geschichte und Verfassung, Weimar 1911. 548 Kielmansegg, Heller, Hermann, NDB 8 (1969), S. 477. 549 Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (9). 550 Siehe S. 227 ff. 547

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organische Staat Hänels steht nicht der Gesellschaft gegenüber, sondern ist von ihr durchwachsen, wird von ihr gebildet. Wenn Staat ohne Gesellschaft nicht existent ist, dann ist der Staat auch nicht ohne das Recht denkbar. Der Hänelsche Staat ist ein Rechtsstaat. Er ist nicht omnipotent und wird nicht allein durch sich selbst begrenzt. Vielmehr ist es der Gemeinzweck, welcher der staatlichen Souveränität Grenzen setzt. Diese am Gemeinzweck ausgerichteten Überlegungen offenbaren schlussendlich auch seinen nichtpositivistischen Ansatz. In der Auseinandersetzung mit dem doppelten Gesetzesbegriff hatte Hänel den positivistischen Boden noch nicht verlassen. Auch vorliegend bedient er sich der logisch-deduktiven Methode des Formalismus. Seine Staatstheorie baut zunächst auf den Begrifflichkeiten auf. Dennoch ist er kein Vertreter der Begriffsjurisprudenz. Er erweitert die Betrachtung um zusätzliche Komponenten. Soziale, politische und historische Aspekte fließen in die Bewertung mit ein. Diese Prämissen ziehen sich durch sein gesamtes Werk hindurch. Die vormärzliche Prägung ist es, welche ihn die Verfassung zu einem politischen Werk erheben ließ und damit einer rein zivilrechtlichen Begriffsbestimmung entzog. Dies zeigt sich auch durch die umfangreichen rechtshistorischen und rechtsphilosophischen Vorüberlegungen, welche er im allgemeinen Teil seinem Staatsrecht voranstellte. Dieser ungewohnte erste Teil wurde in der Auseinandersetzung der Zeitgenossen mit seinem Werk dann meist auch übergangen. Dabei offenbart Hänel gerade hier seinen andersartigen methodischen Ansatz. Die Übernahme politischer, sozialer und historischer Aspekte zeigt sich am deutlichsten an der Bedeutung des Gemeinzwecks und in der sozialen Funktion des Rechts, welche in Hänels Staatstheorie an die Stelle der inhaltlichen Entleerung des reinen Formalismus treten. Ließ sich aus seinen Studien noch keine Methodenkritik entnehmen, so zeigt sich hier ein Ansatz, der sich deutlich vom Formalismus Labands unterscheidet. Aufgrund dieser Zweckorientierung ist seine Staatslehre posthum als „materiale Staatsrechtslehre“551 bekannt geworden. Die Verbindung von Staat und Gesellschaft über den Begriff des Gemeinzwecks, die starke Betonung der gesetzgeberischen und kontrollierenden Funktion des Parlaments und die freiheitsbegründende Funktion des Rechts kennzeichnen Hänel als Vordenker des demokratischen Staates.

V. Juristische Germanistik Was sich bereits aufgrund der deutschrechtlichen Thematik in Hänels Qualifikationsschriften und frühen Werken andeutete, tritt nach der Beschäftigung mit seinen staatsrechtlichen Arbeiten nun deutlich hervor: Seine vielfältige Bezugnahme auf den germanistischen Zweig der Historischen Rechtsschule.552 Die Historische 551

So bereits im Titel bei Vitzthum; Stolleis, Öffentliches Recht II, S. 355; Kielmansegg, in: 350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät, S. 145 (161) m.w.N. 552 Vgl. hier und im Folgenden Schäfer, HRG II, Sp. 255 – 259 und Eisenhardt, S. 326 ff.; zum Volksrecht siehe Wieacker, S. 409 ff. und zur historischen Rechtsschule unter Savigny

V. Juristische Germanistik

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Rechtsschule entstand unter Friedrich Carl von Savigny in Abkehr vom aufgeklärten Vernunftrecht und postulierte die Geschichtlichkeit des Rechts. Vor dem Hintergrund der Romantik besann man sich auf die dem Volk innewohnenden Werte und suchte, eine dem Volksgeist, als Ausdruck von nationaler Identität und Gemeinschaftsbewusstsein, entsprechende Rechtsordnung zu etablieren. Im Rahmen der Erforschung der Traditionen des Rechts spaltete sich die Historische Rechtsschule in eine romanistische und germanistische Richtung auf. Dabei war die Germanistik mehr als eine genuin juristische Besonderheit. Vielmehr versammelten sich unter ihrem Banner Vertreter sämtlicher Wissenschaftsdisziplinen mit dem gemeinsamen Ziel, die Geschichte zur Basis der Neuerstehung der Nation zu machen. Im Gegensatz zu Frankreich gründet die deutsche Nation nicht auf einem gemeinsamen Bekenntnis, sondern auf der vorgefundenen geschichtlichen Ordnung und der kulturellen Zusammengehörigkeit.553 Eine Ausprägung dieser natürlichen Verbundenheit ist der Volksgeist. Gesetz ist demnach Ausdruck einer gemeinsamen Rechtsüberzeugung und nicht bloßer Wille des Gesetzgebers. Die Romanisten vertraten im Sinne Savignys die Position, dass dem Volksgeist am ehesten die Rezeption des Römischen Rechts entspreche. Die Germanisten hingegen wandten sich im Zuge der Nationalbewegung stärker den als typisch deutsch verstandenen mittelalterlichen Rechtstraditionen zu und bekämpften das Römische Recht als „fremdes“ Recht. Die Germanisten setzen dem Römischen Recht das deutsche „Volksrecht“ entgegen, von dem sie annahmen, dass es die nationalen Rechtsgewohnheiten bereits am deutlichsten verkörpere. Im Gegensatz zu den Romanisten traten die Germanisten für eine Kodifikation des Rechts ein, im Sinne einer Normierung des Volksrechts. Die Kodifizierung und Vereinheitlichung des Volksrechts war auch eines der Ziele der Frankfurter Nationalversammlung 1849. Den Gegensatz zwischen dem monarchischen Staat Preußens als Ausprägung der germanistischen Einheit von Staat und Gesellschaft und dem „über dem Volke stehende[n]“ und zu einer bloßen „Einrichtung und Anstalt“ verkümmerten französischen Staat hob auch Lorenz von Stein hervor.554 Bei diesem hatte sich Hänel schon im Rahmen seiner Organisationenlehre und bei der sozialen Zweckbestimmung des Staates bedient. Bedeutende Germanisten waren weiterhin u. a. Karl Friedrich Eichhorn, Otto von Gierke, die Gebrüder Grimm und Georg Beseler,555 bereits S. 203 ff.; zur germanistischen Strömung der deutschen Rechtswissenschaft siehe insgesamt Schlosser, S. 273 ff. und Böckenförde, Forschung, S. 74 – 99; zur Geschichte der juristischen Germanistik aus Sicht des Privatrechts siehe Schäfer, Juristische Germanistik, Frankfurt 2008; zur Germanistik als Erscheinung des Liberalismus siehe S. 70 ff. 553 Vgl. hier und im Folgenden Böckenförde, Forschung, S. 75; Wieacker, S. 409 ff. 554 Stein, Der Socialismus und Communismus des heutigen Frankreichs, S. 59, 171. 555 Zu Karl Friedrich Eichhorn (1781 – 1854) siehe Jelusic, Die historische Methode Karl Friedrich Eichhorns, Baden/Wien 1936 sowie Böckenförde, Forschung, S. 42 – 73. Zu Otto von Gierke (1841 – 1921) siehe bereits S. 131 Fn. 92 und S. 254. Gierke empfahl gegen die mangelnde Volkstümlichkeit und das Übergewicht des als unsozial empfundenen römischen Rechts im BGB „ein[en] Tropfen sozialistischen Öles“, siehe Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 13. Für Jacob Grimm (1785 – 1863) als Juristen vgl. Dilcher, JuS 1985,

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außerdem die bereits an anderer Stelle erörterten Friedrich Christoph Dahlmann und Georg Waitz. Hänel selbst bemühte sich um die Rezeption und Einordnung der mittelalterlichen Rechtsquellen. Seine sämtlichen frühen Arbeiten zeichnen sich durch eine tiefe Durchdringung rechtshistorischer Materien aus. Im akademischen Umfeld beschäftigte er sich nahezu ausschließlich mit deutschrechtlicher Thematik. So zeigen seine rechtsvergleichenden Arbeiten zum Sachsenspiegel, zum Güterrecht in Ostfalen, über die Goslarer Rechtsquellen oder später zu Schleswig-Holstein seine deutschrechtlichen Vorlieben.556 Pandektenwissenschaft und römisch-rechtliche Rezeption scheinen Hänels Sache nicht gewesen zu sein. Insofern steht ihm die genossenschaftlich soziale Konzeption auch näher als der römisch-rechtliche Individualismus. Das Genossenschaftsrecht ist eng mit dem Namen Otto von Gierkes verbunden, der das römische Recht als unsozial betrachtete. Hänel lehnte seine Konstruktion des korporativen Verbandes an den körperschaftlichen Verbandspersonenbegriff Gierkes an.557 In seinem Bestreben, den Staat als eine „dem Volke immanente Staatspersönlichkeit“ in „die bürgerliche Gesellschaft zurückzuverlegen“, bezeichnet Gierke den Staat als den „höchste[n] und umfassendste[n] menschliche[n] Verein“, der von dem „in ihm enthaltenen engeren Verbänden des öffentlichen Rechts, von Gemeinden und Körperschaften, nicht generisch verschieden“ ist.558 Nahezu gleichlautend heißt es bei Hänel, dass der Staat nur eine unter mehreren Organisationsformen der Gesellschaft sei559 und sich angesichts seiner Struktur nur als der höchste, weil umfassendste, korporative Verband560 darstelle. Die Bezugnahme Hänels auf Otto von Gierke ist unübersehbar und zeigt sich auch an Gierkes „organischer Verbindung von Königtum und Volksfreiheit“.561 Diese findet sich gebündelt auch in Hänels monarchischem Prinzip562 wieder. Es entspricht nicht dem monarchischen Prinzip im Sinne Paul Labands, in dem sich der monarchische Staat und die bürgerliche Gesellschaft gegenüberstehen, sondern verbindet beide Teile im Rahmen eines organischen Ganzen. Eine genuin germanistische Ausprägung ist die „geschichtliche, germanische Freiheit“, deren Inhalt durch „eine auf bodengebundener Freiheit ruhende staats931 – 936. Zu Georg Beseler (1809 – 1888) siehe Kern, JuS 1988, 598 – 601 sowie Kern, Georg Beseler. Leben und Werk, Berlin 1982. Zur germanistischen Strömung in der deutschen Rechtswissenschaft siehe insgesamt Schlosser, S. 273 ff. und Böckenförde, Forschung, S. 74 – 99. 556 Siehe zu diesem Themenkomplex bereits Abschnitt F.I.1., S. 116 ff. 557 Siehe S. 254, 256. 558 Gierke, Genossenschaftsrecht, S. 832; vgl. Böckenförde, S. 151 und Malowitz, in: Gemeinsinn und Gemeinwohl im Recht, S. 145. 559 Hänel, Gesetz, S. 208; Hänel, Staatsrecht, S. 76. 560 Hänel, Staatsrecht, S. 114. 561 Böckenförde, Forschung, S. 149. 562 Siehe S. 166.

V. Juristische Germanistik

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bürgerlich-genossenschaftliche Ordnung“ bestimmt ist.563 Dieser Ordnungsverbund ist es, der die staatsbürgerliche Freiheit garantiert und die Grenzen des Volkes definiert. Hänel verwendet dabei einen weitgefassten Volksbegriff, in den er, wie gezeigt, etwa auch Juden einschließt. Auch außerhalb des eigentlichen Volkes stehende Teile (etwa Dänen in Nordschleswig) werden nach seinem Verständnis von diesem Freiheitsverständnis umfasst, wenn sie Teil des gemeinsamen Ordnungsverbundes (Deutsches Reich) sind. Das Staats- und Volksverständnis der Germanisten definiert Waitz wie folgt: „Der Begriff des Staates steht in engem Zusammenhang mit dem des Volkes […] Das Volk ist kein zufälliger Bruchteil der Menschheit, keine willkürliche Vereinigung von Menschen […] es ist eine organische Gliederung innerhalb des Menschengeschlechts. Die Gemeinsamkeit gewisser Besitztümer, der Sitte, des Rechts, in älterer Zeit des Götterglaubens macht das Wesen des Volks.“564 Dem entspricht auch Hänel in seiner Deutung, dass der Bundesstaat seine Legitimation aus dem Volk selbst bezieht und nicht allein auf Basis vertraglicher Einigungen zwischen Regierungen ohne Volksbeteiligung zustande kommen kann. Seine Charakterisierung im Rahmen der ersten staatsrechtlichen Studie von der Reichsverfassung als Gesetz statt Vertrag beinhaltet bereits die Volksbeteiligung im konstitutionellen Rahmen, da die Gesetze unter Mitwirkung des Parlaments also der Volksvertretung entstehen.565 Die Überwindung des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft566 im Rahmen seiner organischen Staatskonzeption baut auf der germanistischen Idee auf, dass der Staat nicht künstlich geschaffen ist, sondern die bloße Formierung von bereits vorhandenen und „natürlich gewachsenen“ Strukturen darstellt. Der zu schaffende Staat hat dabei dem natürlichen Gesellschaftsmodell zu entsprechen. Dies beinhaltet auch die gleichberechtigte Funktion der Bürger im Staat, etwa durch das von Hänel vorgeschlagene Vereinswesen.567 Ähnlich wie Waitz bestimmt Ernst Moritz Arndt die Nation über die gemeinsame Sprache. In seiner berühmten Dichtung definierte er 1813 die Grenzen der Nation anhand ihrer Sprachgrenzen („Soweit die deutsche Zunge klingt“)568. Der Rückgriff auf eine germanistische Tradition zeigt sich bei Hänel daher auch bei seinen Bemühungen Österreich in einen deutschen Nationalstaat einzubinden569. Diese großdeutsche Komponente im liberalen Denken liegt auch seinem Eintreten für das zunächst noch dänische Schleswig570 zugrunde. Eng verbunden ist diese Germanistik also auch mit dem Liberalismus der nationalen Einigungsbewegung und den Ereignissen des 563 564 565 566 567 568 569 570

Böckenförde, Forschung, S. 87. Waitz, S. 6. Siehe Abschnitt G.I.5., S. 168 ff. Siehe Abschnitt G.IV.1.b), S. 248 ff. Zum Vereinswesen siehe S. 255 f. Siehe dazu Nieberle, in: Ernst Moritz Arndt (1769 – 1860), S. 121. Programm der LPSH 1867, abgedr. in: Kiehl, Anhang, S. 11. Zur Nordschleswigproblematik siehe Abschnitt F.II.1., S. 120 ff.

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G. Das staatsrechtliche Hauptwerk

Vormärzes. Der germanistische Liberalismus als organische und gewachsene Erscheinung ist dabei nicht deckungsgleich mit dem aufgeklärten Liberalismus französischer Prägung.571 Das germanistische Freiheitsverständnis basiert weniger auf individueller Freiheit, sondern stärker auf der Freiheit des Volkes und offenbart insgesamt eine stärkere Gemeinschaftsbezogenheit. Dabei zeugt auch Hänels Stellungnahme zugunsten der Geschworenengerichte572 von der Bedeutung, welche er dem natürlich gewachsenen Rechtsempfinden zumaß. An Entscheidungen, welche den Staat im Inneren berühren, wollte er stets das Volk beteiligt wissen. Die kommunale Selbstverwaltung573 und die darin implementierten Mitbestimmungsrechte dienen gleichermaßen dieser Selbstentfaltung des Volkes. Grundsätzlich gilt dies auch für den Parlamentarismus selbst als Ausdruck der Volksrepräsentation. Die Städteordnung von 1869 entwarf Hänel unter Anlehnung an das „geschichtlich Gewordene“.574 Die Einbeziehung der sozialen und wirtschaftlichen Komponente, die Ausrichtung also an den Bedürfnissen des Volkes, kennzeichnet Hänels Lehre ebenfalls als germanistisch. An die Stelle, der aus dem römischen Recht abstrahierten Rechtsnormen, stellt er die bereits „vorgefundenen“ Rechtsverhältnisse, die ihrerseits die kodifizierten Gesetzestexte mit Leben ausfüllen müssen. Dies zeigt sich sowohl am Beispiel seiner zweiten Studie, anhand der Fortentwicklung der unvollendeten Verfassung in Gestalt eines modus vivendi575, als auch bei der Ausrichtung des staatlichen Gemeinzwecks an den sozialen Bedürfnissen.576 Den Staat bestimmt er nicht allein mithilfe zivilrechtlicher (pandektistischer) Kategorien, sondern in Hänels Staatskonzeption übernimmt dieser die Leitung und Ordnung der natürlichen und bereits vorhandenen gesellschaftlichen Kräfte.577 Im Gegensatz vom germanistischen Gemeinschaftsgedanken und römisch-rechtlichem Individualismus liegt auch die Grundlage, welche ihn zum Kritiker des strikt positivistischen Formalismus Paul Labands werden lassen sollte.

571

Böckenförde, Forschung, S. 98, 177 ff. Siehe Abschnitt D.I.1.a), S. 53 ff. 573 Siehe Abschnitt F.III., S. 128 ff. 574 Jellinek, ZSHG 49 (1919), 344 (348). 575 Hänel, RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 2, S. 1150. Für Hänels Einschätzung der Reichsverfassung als unvollendetes Verfassungswerk siehe bereits S. 177 ff., 198 ff. 576 Siehe S. 250 ff. 577 Siehe dazu insb. S. 255 ff. 572

VI. Staatsrechtliches Zwischenresümee

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VI. Staatsrechtliches Zwischenresümee Als abschließendes staatsrechtliches Zwischenresümee sei hier auf die bereits an den entsprechenden Stellen erfolgten Analysen der Einzelarbeiten verwiesen.578 Zusammenfassend zeigt sich das Bild eines Staatsrechtlers in der Prägung des 19. Jahrhunderts, der einen Beitrag zur Begriffsbildung und Methodik des Staatsrechts lieferte und gleichzeitig durch ungewöhnliche und kreative Theorien die Basis der Staatsrechtswissenschaft durch neue Ansätze zu reformieren gedachte. Nicht weniger als ein neues Staatsrecht war das Ziel Hänels. Dabei war er kein Revolutionär, sondern trachtete danach, das Staatsrecht mit dessen eigener Methodik und aus dem Inneren heraus zu wandeln. Er knüpfte an ältere Konzepte an und stellte diese der herrschenden Lehre gegenüber. Er konzipierte seine Arbeiten aus einem liberalen und deutschrechtlichen Selbstverständnis heraus. Der Liberalismus als Weltanschauung ist es, der Hänels Arbeiten zugrunde liegt. Seine Theorien sind aus der juristischen Germanistik geboren und offenbaren sich als fruchtbare Quelle, die ihren Nutzen auf einzelnen Gebieten, insbesondere im Hinblick auf das Haushaltsgesetz, die Ausführungen zum Individualgesetz und das rechtlich durchformte Verwaltungsrecht bis hinein in die Bundesrepublik beweisen konnten. Seine Ausführungen zur Souveränität bleiben darüber hinaus im Kontext der europäischen Integration interessant.

578 Für das Fazit zur ersten Studie siehe S. 175 – 177, zur zweiten Studie S. 198 – 202, zur dritten Studie S. 240 – 245 und für „Deutsches Staatsrecht“ siehe soeben S. 261 – 262.

H. Resümee Die Arbeit hatte sich zum Ziel gesetzt, die Frage nach der Bedeutung Albert Hänels für den Liberalismus und die deutsche Staatsrechtswissenschaft zu beantworten.

I. Politische Bedeutung Die politische Bedeutung Albert Hänels lässt sich aus seiner Grundhaltung, seiner leitenden parteipolitischen Funktion sowie den von ihm angeregten Entwicklungen und den dabei erzielten Ergebnissen ableiten. Hänel trug die politischen Ideale der Vormärzzeit hinüber in das Deutsche Kaiserreich. Seine aufgeklärte und rechtswissenschaftlich-germanistische Prägung bestimmte stets Hänels Denken und Handeln. Er fühlte sich den großen Ideen von Einheit und Freiheit der Nation verpflichtet. In der Schleswig-Holstein-Frage stellte sich Hänel gegen Dänemark und kämpfte für die Freiheit, akzeptierte dann aber mit der Anlehnung an Preußen die realpolitischen Gegebenheiten. Er erkannte die einmalige Chance zur Erringung der deutschen Einheit und half, durch die Zurückdrängung der partikularistischen Tendenzen den Nationalstaat aufzurichten. Sein Wirken ist ursächlich für die Integration Schleswig-Holsteins in den preußischen Staatsverband und eine Aussöhnung mit den regionalen Partikularisten. Trotz seiner linksliberalen Ausrichtung blieb er zeitlebens Vertreter eines staatstragenden Liberalismus. Als führender parteipolitischer Akteur bestimmte er die Geschicke Schleswig-Holsteins und des parteipolitischen Liberalismus der Fortschrittspartei auf Reichsebene maßgeblich mit. In Schleswig-Holstein gelang ihm die Etablierung einer fortschrittlichen kommunalen Selbstverwaltung, welche sich an die preußischen Reformen unter Freiherr vom Stein anlehnte. Hänel wandte sich gegen das preußische Dreiklassenwahlrecht und plädierte für kommunale und gleiche Direktwahlen. Die Hänelsche Städteordnung reiht sich in eine ganze Reihe von Reorganisationsversuchen ein und zeichnet sich dabei durch ihren modernen und fortschrittlichen Charakter aus. Die von Hänel konzipierte Schleswig-Holsteinische Städteordnung wurde zu einer der Wurzeln einer zunehmenden Demokratisierung in Deutschland und Hänel zu einem Wegbereiter dieser Entwicklung. In dieser Positionierung zeigt sich auch erstmals die Bedeutung des Parlamentarismus für seine Politik, dem er große Teile seines Lebens widmete. Hänels politisches Wirken weist, ebenso wie sein Werk, vielfach regionalgeschichtliche Überschneidungspunkte auf, so dass sich die vorliegende Arbeit in der Darstellung der Bedeutung Hänels für die kommunale Selbstverwaltung, die Loslösung von Dänemark und den Schutz von Minderheiten auch als ein Beitrag zur schleswig-holsteinischen Landesgeschichte begreift.

II. Bedeutung für den Liberalismus

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II. Bedeutung für den Liberalismus Die politische Bedeutung Hänels erschöpft sich nicht in reiner Politikgeschichte, sondern ist auch Teil der historischen Evolution des Liberalismus selbst. 1. Minderheitenschutz Hänels unbedingter Gleichheitsgrundsatz lässt sich eindrücklich anhand seines parlamentarischen Engagements für Minderheiten verdeutlichen. Dieses ging so weit, dass Hänel durch die Wahrung dieses Grundsatzes persönliche und politische Nachteile in Kauf nahm. Beispielhaft sind sein integrativer Beitrag gegenüber der dänischen Minderheit und der Einsatz zur Wahrung der Rechtsstaatlichkeit im Umgang mit der Sozialdemokratie im Kontext der Sozialistengesetze. In seinem Einsatz für die gleichberechtigte Behandlung von Minderheiten ist besonders seine Rolle als Fürsprecher der Judenemanzipation hervorzuheben. Die Rechtsstellung von Juden wurde im Rahmen der preußischen Emanzipationsgesetzgebung im Zuge der preußischen Reformen neu geregelt. Auf der Basis aufgeklärter Ideale waren es vor allem Wilhelm von Humboldt und Karl August von Hardenberg, welche in der Judenemanzipation Akzente setzten. Inhaltlich knüpfte Hänel später an diese Idealvorstellung unbeschränkter Gleichstellung an. Die Ziele der preußischen Reformer konnten in Folge der Restauration nicht durchgesetzt werden. Auch wenn ihre praktische Wirksamkeit im historischen Kontext eingeschränkt blieb, so bot die ideelle Ausstrahlungswirkung auch später noch für Hänel Anknüpfungspunkte, als die öffentliche Grundstimmung wieder verstärkt eine gegenläufige Tendenz aufwies. 2. Die Oppositionsrolle und die Interpellation Hänel Hänel ist Vertreter eines sehr fortschrittlichen und bedingungslosen Liberalismus. Übereinstimmend mit seiner Selbstbeschreibung ist er ein „Doktrinär und Idealist, der die Freiheit, die eine hundertjährige Entwicklung [Anm.: des Liberalismus] nicht nur bei uns, sondern in der ganzen gebildeten europäischen Welt gebracht hat, in keinem Punkt antasten lässt […]“1. Die Befolgung fester rechtlicher Grundsätze ist die Basis eines modernen rechtsstaatsbasierten Zusammenlebens und erscheint auch deshalb besonders aktuell. Die Interpellation Hänel verknüpft den Namen Albert Hänels mit einem zeithistorisch bedeutsamen Ereignis. Mehr noch als seine jahrzehntelange Tätigkeit als Politiker, mehr noch als seine staatsrechtlichen Werke ist es dieses Ereignis, auf welches Hänels Nachruhm maßgeblich gründet. Die Zuspitzung einer ganzen Lebensleistung auf wenige historische Ereignisse ist häufig anzutreffen. Dabei ist die Betrachtung der Interpellation Hänel geeignet, Hänels politisches und weltanschauliches Engagement konzentriert in diesen zwei Debattentagen widerzuspie1

Hänel, RT-Prot., IV, 1, 1878, 1, S. 62.

270

H. Resümee

geln. Trotz der 1869 erfolgten formalrechtlichen individuellen Gleichstellung offenbarte sich die Schwäche des politischen Liberalismus in einer andauernden praktischen Benachteiligung von Juden. Es war Hänel, der die öffentliche Bühne nicht mehr allein den Antisemiten überließ, sondern mit seiner parlamentarischen Anfrage dafür sorgte, dass sich ein starkes Gegengewicht zum Antisemitismus formierte. Erst durch diese Debatte wurde in der öffentlichen Wahrnehmung deutlich, dass sich auch führende Personen aus Politik, Wirtschaft und Gesellschaft aktiv gegen antisemitische Bestrebungen wandten. Eine abwartende Haltung hatte den Antisemitismus bis dahin nur gestärkt. Durch diese Konfrontation vertiefte sich dann allerdings auch die politische Trennlinie zwischen Konservativismus und Liberalismus. Ganz im Duktus einer außerparlamentarischen öffentlichen Massenveranstaltung offenbarte sich im Parlament der Konflikt, der erstmals bis hinein in die Volksvertretung getragen wurde. Insofern zeigt sich an diesem Beispiel auch, dass die zunehmende Demokratisierung neue Risiken mit sich brachte. Der Möglichkeit zur Partizipation und Selbstentfaltung stellte sich schleichend eine neue Gefahr durch agitatorische Masseninstrumentalisierung zur Seite. Dieser Entwicklung entgegenzutreten, gelang vorrangig aufgrund der von Hänel angestoßenen Debatte. Er selbst zeigte sich als streitbar und gewann einen großen Einfluss auf die Volksvertretung und vor allem die Öffentlichkeit. Erst diese Debatte war es, die Mommsen zum Eingreifen bewegte und damit den Auftakt für die Niederhaltung der Antisemitischen Bewegung markierte. So sehr die Position Hänels einer zeitgemäßen Idealposition entspricht, umso mehr überrascht die gleiche Positionierung unter Berücksichtigung ihres historischen Kontextes. Anders als die große Mehrheit des liberalen Establishments positionierte sich Hänel in einer geraden Linie der Gleichberechtigung und Menschlichkeit im Geiste der Aufklärung. Dort, wo selbst Mommsen, der einer grundsätzlichen Sympathie mit dem Antisemitismus unverdächtig war, ja zu dessen Bekämpfung entscheidend beitrug, eine gewisse vorbehaltsbehaftete Argumentation verfolgte, zeigt Hänels Argumentation seinen wahrhaftigen Ansatz. Die unbedingte rechtliche Gleichstellung forderte er aus liberalaufgeklärten Motiven. Tatsächlich vertrat er einen fundamentalen Gleichheitsgrundsatz vor dem Gesetz. Sein Rechts- und Staatsverständnis, letztlich sein Rechtsstaatsverständnis ist es, das eine Ungleichbehandlung aufgrund äußerer Zuschreibungen verbietet. Dabei wählte er einen umfassenden Ansatz und dehnte diesen über die konfessionelle Gleichheit auch auf die politische Gleichheit vor dem Gesetz aus. In seinem Gesamtverständnis schloss er benachteiligte Gruppierungen jeder Art mit ein. Dies erstreckte sich über eine Bandbreite von Juden und Dänen bis hin zu Sozialisten. Immer dort, wo rechtliche Benachteiligung drohte, trat Hänel dieser entgegen. In diesem Punkt war Hänel nie Interessenpolitiker einzelner Gruppierungen, sondern Vertreter ehrlicher Grundüberzeugungen, die er ungeachtet aller persönlichen und politischen Nachteile konsequent verfolgte. Von Heinrich Laube hat Hänel sein Selbstverständnis und den selbstbewussten Umgang mit Minderheiten übernommen. Das religiöse Bekenntnis oder gar persönliche Ressentiments spielten bei ihm nie eine Rolle. Er ist nicht bloß Liberaler der Parteizugehörigkeit nach, sondern baut seinen kompromisslosen Gleichheitsgrundsatz auf

II. Bedeutung für den Liberalismus

271

den Impulsen Wilhelm von Humboldts auf. Anders als die Reformer am Anfang des 19. Jahrhunderts hatte der moderne Liberalismus unter Hänel den assimilativen Ansatz bezüglich der Judenemanzipation jedoch vollständig überwunden. Das Konzept der Hänelschen Gleichstellung zielte nicht mehr auf eine Angleichung durch Übernahme ab, sondern lässt sich erstmals als ein Integrationsmodell bezeichnen. Dieses Integrationsmodell erlaubte die Beibehaltung genuiner Eigenschaften, ohne einen Verlust von Rechten oder Pflichten befürchten zu müssen. Das moderne Staatsverständnis hatte sich insofern auch von religiösen Kategorien gelöst. An die Stelle der religiösen Exklusivität trat sodann vielfach eine ethnische Komponente. In der Positionierung Hänels hingegen war das religiöse Assimilationskonzept überwunden, ohne dass an seine Stelle eine national-chauvinistische Alternative getreten wäre. Obgleich sein Engagement auch für Minderheiten ohne genuin deutsche Identität galt, wird Hänels besondere Stellung gegenüber Juden vor allem dadurch deutlich, dass sich in seinem Verständnis jüdische und deutsche Identität nicht widersprachen. In der Rückschau zeigt sich so die Außenseiterrolle, die Hänel durch seine politische wie wissenschaftliche Tätigkeit stets begleitete. Die Kontinuitätslinie des aufgeklärten Liberalismus deutet sich hier bereits an, entfaltet aber erst in der historischen Rückschau ihre vollständige Wirkung. Die Übertragbarkeit der Hänelschen Argumentationsmuster auf die Gegenwart ist es, die seine Fortschrittlichkeit beweisen und welche den Wert seiner Minderheitenpolitik für den modernen Betrachter bestimmt. Hänel ist somit historischer und moderner Vertreter des Liberalismus zugleich. In einer Zeit der gesellschaftlichen Verwerfung zulasten von Minderheiten bemühte er einerseits den Rückgriff auf die Geschichte und wagte andererseits den Ausblick auf eine neue Zukunft. Er ist insofern ein Bindeglied zwischen den Zeiten und steht in seinem zeithistorisch bedingten politischen Außenseitertum für die Kontinuität des Liberalismus. Hänel überführte den aufgeklärten Liberalismus so in das Kaiserreich und setzte diesen dem aufkommenden Antisemitismus entgegen. Der Forderung nach Rücknahme der formalrechtlichen Gleichstellung im Rahmen des Berliner Antisemitismusstreits trat Hänel energisch und perhorreszierend entgegen. In der Auseinandersetzung mit dem modernen Antisemitismus, welcher sich vermehrt als politisches Machtmittel in Gegnerschaft zum Liberalismus setzte, gelang es Hänel, den politischen Antisemitismus zurückzudrängen. Im Rahmen der Interpellation Hänel, als koordinierte Aktion liberaler Kräfte, konnte sich die liberale Elite vorläufig behaupten. In der hier erfolgten Darstellung der Interpellationsdebatte gelang es, sämtliche handelnden Akteure zu identifizieren und ihren jeweiligen Beitrag herauszuarbeiten. Durch den wachsenden Druck auf den Liberalismus zeigte sich aber auch eine zunehmende Gesellschaftsfähigkeit des Antisemitismus, der sich im Rahmen von Multiplikatoren über die akademische Debatte auf die Gesamtheit der Bevölkerung übertrug und zur Ausprägung und Diversifizierung eines kultivierten Nationalismus führte, der dem 19. Jahrhundert in beinahe allen Gesellschaftsschichten zu eigen war. Dort, wo der antisemitische Standpunkt an Einfluss gewann, wurden die Befürworter der Gleichstellung im Spannungsfeld von Libe-

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H. Resümee

ralismus, Konservativismus, Katholizismus und Antisemitismus zunehmend geschwächt. Denn auch wenn Hänels Positionierung das Fortleben des Erbes der preußischen Reformer beweist, so zeigt sich dennoch, dass es an einer quantitativen Weiterentwicklung mangelte. Die qualitative Fortentwicklung des reformatorischen Ansatzes von der Assimilation zur Integration durch Hänel war schlussendlich nie mehrheitsfähig.

III. Staatsrechtliche Bedeutung Hänels wissenschaftliches Hauptwerk bildet die Basis für sein staatsrechtliches Renommee. Er entwarf ein in sich geschlossenes System, das sich letztlich auf Basis des staatsrechtlichen Positivismus der Verbindung von Staat und Gesellschaft über den gemeinsamen Zweck widmete. 1. Materiale Staatsrechtslehre Der Fragestellung zur Gestalt des Deutschen Reiches näherte er sich zunächst aus einer rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Perspektive. Durch einen Fokus auf die inhaltliche Darstellung von Hänels Argumentation konnten die Kernaussagen seines Werkes im Kontext ihrer Herleitung präsentiert werden. In der Überwindung der Seydelschen Bundesstaatstheorie leistete Hänel seinen Beitrag zum modernen Verständnis des Bundesstaates. Ihm ging es darum, das neu gegründete Deutsche Reich als Bundesstaat im Verhältnis zu seinen Gliedstaaten funktions- und zukunftsfähig zu gestalten. In diesem Spannungsfeld von Souveränität und Kompetenz zwischen Bundes- und Gliedstaaten gelang ihm auf der Basis eines unitarischen Konstitutionalismus eine Vertiefung der Bundesstaatstheorie. Hänels Bundesstaat war Inhaber der Kompetenz-Kompetenz, so dass er als einer der Schöpfer des allein souveränen Bundesstaates hervortritt. Gleichzeitig verwehrte er sich gegen jede rein einheitsstaatliche Interpretation. Über die Konzeption der staatsartigen Organisation sicherte er den einzelstaatlichen Gliedern des Bundesstaates durch eigene Kompetenzen ein gewisses Maß an eigener Staatlichkeit. Zur Verhinderung einer „Borussifizierung“ des Reiches trat er der Entfaltung der preußischen Hegemonie hemmend entgegen und suchte stattdessen, die Reichskompetenz zu stärken. Zur Bekräftigung seines Bundesstaatsverständnisses arbeitete er die gesetzliche Grundlage der Verfassung heraus. Die Lehre von der vertragsmäßigen Natur der Verfassung drückte er auf eine Randerscheinung im Rahmen bloß vertragsmäßiger Elemente herab und entzog ihr damit das theoretische Fundament. Er begründete das grundlegende Verständnis der Reichsverfassung als Reichsgesetz und damit den Geltungsvorrang von Bundesrecht vor Landesrecht. Hänel vertrat einen Unitarismus, der stets beeinflusst war von föderalistischen Komponenten. Als historisches Verdienst gelang es ihm, die Wandlung vom föderativ-hegemonialen hin zum konstitutionellen und stärker unitarischen Regierungssystem durch die Lex Bennigsen im konstituierenden

III. Staatsrechtliche Bedeutung

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Reichstag offenzulegen. Seine Darstellung wurde zur Grundlage der Theorie des klassischen Reichskonstitutionalismus, welche sich als herrschende Lehre verfestigte. Der Umsturz des hegemonialen Systementwurfs, welcher die preußische Vorherrschaft stärken sollte, gelang durch die Einführung des Verantwortlichkeitsprinzips des Reichskanzlers. Die Etablierung dieses Verantwortlichkeitsprinzips ermöglichte es, die preußische Hegemonie zugunsten der Reichsebene abzuschwächen und das Parlament zu stärken. Im Konflikt um das Stellvertretergesetz trat Hänel freilich für noch weitreichendere parlamentarische Kontrollbefugnisse ein. Mit seinen stark parlamentarisch geprägten Ansichten vermochte er sich allerdings nicht durchzusetzen. Sein Streben bestimmte sich daher auch an der konsequenten Weiterentwicklung der Verfassung, deren Unzulänglichkeiten er zu überwinden angetreten war. Durch das postulierte Vetorecht des Kaisers suchte er die Verbindung in Personalunion vom Kaiser als Reichsorgan und preußischem König zugunsten der Reichsebene zu entflechten. Hänels Ziel war die Schaffung des unitarischen Verfassungsstaates föderaler Prägung. In der Auseinandersetzung mit dem staatsrechtlichen Positivismus des Kaiserreichs besetzte er eine Außenseiterposition. Er erwuchs dennoch zum schärfsten Antipoden von Labands doppelten Gesetzesbegriff. Auf Basis seiner eigenen Rechtssatzdefinition wandte er sich gegen die Zweiteilung des Gesetzesbegriffs in ein formelles und materielles Gesetz und plädierte im Rahmen des preußischen Verfassungskonfliktes für einen einheitlichen Gesetzesbegriff. In Anwendung der logisch-deduktiven Methode konnte er sein Ergebnis untermauern, dass sich das formelle und materielle Gesetz decken, ohne dass es ihm gelang, die herrschende Lehre zum Einsturz zu bringen. Das Haushaltsgesetz schafft als staatlicher Gesamtplan bei Hänel die rechtliche Ermächtigung für die Finanzverwaltung. Es ist ein Gesetz mit rechtlich verbindlichem Inhalt und bedarf daher einer verfassungsmäßigen Mitwirkung der Volksvertretung. Insofern ist Hänels Theorie ein Gegenentwurf zum monarchischen Prinzip Labands. Sein Rechtssatzbegriff ermöglichte ihm weiterhin die umfassende rechtliche Durchdringung der Verwaltung, so dass der Hänelsche Staat sich vollständig als rechtlich durchformter Staat, letztlich als Rechtsstaat, präsentiert. Durch die umfassende Bindung an das objektive Recht wurde die Grundlage zur Schaffung der Verwaltungsgerichtsbarkeit gelegt. Erst durch die gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit gelang es, einen effektiven Rechtsschutz zu etablieren. Gleichzeitig schuf er allgemeine Kriterien zur Abgrenzung der Gesetzgebung von der Vollziehung und teilte die Verwaltung in die organisatorische und vollziehende Verwaltung. Den organisatorischen Verwaltungsvorschriften billigte er dabei Gesetzesqualität zu. Hänel legte offen, dass der staatsrechtliche Positivismus als Reaktion auf den preußischen Verfassungskonflikt entwickelt wurde und damit auf dem monarchischen Prinzip basiert. So belegt er den immanenten Widerspruch im Selbstverständnis des monarchischen Prinzips gegenüber seiner Entstehung. Und auch wenn seine Kritik nicht zu einer nachhaltigen Erschütterung des kaiserzeitlichen Positivismus führte, so förderte sie doch das begründende monarchische Prinzip offen zutage. Hänel selbst vertrat einen anderen methodischen Ansatz. Verharrte er zu-

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H. Resümee

nächst noch streng auf dem Boden der formalen juristischen Methode, so entwickelte er in seiner Staatskonzeption eigene weitergehende Ansätze. Der impermeablen Staatsperson stellte Hänel das Konzept des korporativen Verbandes entgegen. Er überwand so den Dualismus zwischen Staat und Gesellschaft zugunsten eines organischen Ordnungskonzeptes. Wie schon bei der Durchformung der Verwaltung stellt sich nun auch der gesamte Staat als rechtlich durchdrungen dar. Das äußere Erscheinungsbild des Staates als juristische Person ist dabei eine bloße Hilfskonstruktion und steht der inneren Organisation als korporativer Verband nicht entgegen. Hänel leistet eine Verbindung von anorganischer und organischer Staatslehre mit Übergewicht des organischen Elements. Staat und Gesellschaft bedingen sich wechselseitig, wobei sich der Staat nur als eine von mehreren Organisationsformen menschlicher Gesellschaft darstellt. Der Staat konstituiert sich aus den Staatsorganen und den Selbstverwaltungskörpern. Ihm zur Seite treten andere korporative Verbände der bürgerlichen Gesellschaft, allen voran das freie Vereinswesen. In Hänels Entwurf des Vereinswesens offenbart sich auch die öffentliche Funktion des Privatrechts. Die Grenze zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht, zwischen Staat und Gesellschaft ist damit keine absolute. Der Staat existiert allein in seinen Organen und erfüllt eine oberste Ordnungs- und Leitungsfunktion. Diese Funktion allein ist es, die ihn von anderen gesellschaftlichen Organisationsformen unterscheidet, die ihm zur Seite stehen. Diese Organisationsformen stehen dabei nicht als impermeable Rechtsubjekte nebeneinander, sondern sind organisch verbunden. Das entscheidende Element, welches die Ausrichtung vorgibt und den souveränen Staat begrenzt, ist der Gemeinzweck. Der Gemeinzweck wird geprägt durch die Leitungsfunktion des Rechts. Diese positiv zusammenordnende und verstärkende Leitungsfunktion erweitert die rein negative Ordnungsfunktion der Abgrenzung und Schrankenziehung. Insofern handelt es sich bei Hänels Staat nicht um den omnipotenten Staat, der sich selbst begrenzt, sondern um eine rechtsstaatstaugliche Begrenzung durch das Recht selbst. Der Gemeinzweck gibt die Leitungsfunktion unter Beachtung der Lebensrealität, das heißt unter Einbeziehung sozialer, historischer, wirtschaftlicher und politischer Aspekte vor. Die methodische Einbeziehung außerrechtlicher Komponenten und der Entwurf des organischen korporativen Verbandes als inhaltlicher Gegenentwurf zur subjektivrechtlichen Personenkonstruktion des Staates sind die entscheidenden Merkmale, die Hänels Staatsrechtslehre als materiale Staatsrechtslehre kennzeichnen. Anregungen für sein Denken bezog er dabei aus den germanistischen Werken, insbesondere Otto von Gierkes. So lehnte er seine Konzeption des korporativen Verbandes an den Verbandspersonenbegriff Gierkes an und verstand den Staat stets als natürlich gewachsene historische Größe, welche nicht im Gegensatz, sondern im Einklang mit der Gesellschaft steht. Der germanistische Gemeinschaftsgedanke findet sich in seinem Eintreten für eine starke Bürgerbeteiligung, sei es durch die kommunale Selbstverwaltung (Bürgermeisterwahl), größtmögliche Mitbestimmungsmöglichkeiten im Rahmen der Justiz (Geschworenengerichte) oder bei den regionalen und vor allem reichsweiten Wahlen sowie dem freien Vereinswesen, das,

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als ein korporativer Verband mit gesellschaftlichem Gepräge, dem Staat als Organisationsform menschlicher Gesellschaft zur Seite tritt. Gleiches gilt für den Gemeinzweck, der die oberste Leitungs- und Ordnungsfunktion des Staates vorgibt und der sich aus den historischen, sozialen und politischen Bedürfnissen ergibt. In seinem Entwurf zur kommunalen Selbstverwaltung knüpft Hänel an die Arbeit des preußischen Reformers Freiherr vom Stein an. Dieser Abschnitt beinhaltet gleichzeitig eine vollständige Darstellung der Geschichte und Entwicklung der preußischen Städteordnungen und ihre Auswirkungen für Schleswig-Holstein. Neben der Gleichsetzung von Staat und Gesellschaft zeigt sich Hänels germanistischer Ansatz auch in der grundsätzlichen Beurteilung des Rechts. Das Recht war für Hänel nie eine Begrenzung der Freiheit. Dies gelang durch die Loslösung vom Eingriffsbegriff. Das Recht wird so zur Voraussetzung gesellschaftlicher Freiheiten, die in ihrer gemeinschaftlichen Ausprägung dem germanistischen Freiheitsverständnis entsprechen. Darin zeigt sich auch seine Verhaftung im gesamtgesellschaftlichen Liberalismus des frühen 19. Jahrhunderts, der weit mehr als bloße Parteipolitik bedeutete. Hänels Arbeit steht damit in einem konsequenten Gegensatz zum strengen Formalismus und römisch-rechtlichen Individualismus Labands. Nahezu das gesamte Hänelsche Werk ist in Zusammenhang und als Reaktion auf die Lehre Labands zu lesen. Aus diesem Staatsverständnis wird Hänels oppositionelle Staatsrechtswissenschaft deutlich, da sein Werk nicht solitär stehen kann, sondern in Bezug auf bereits bestehende Systeme entstand. Die oppositionelle Rolle ergibt sich auch aus seinem Gegensatz zum doppelten Gesetzesbegriff. Hänel war der Hauptangriffsführer gegen die Existenz des doppelten Gesetzesbegriffs, dem sich nur wenige Akteure anschließen sollten.2 Auch wenn er sich inhaltlich nicht immer durchzusetzen vermochte, so hielt und hält das Werk Hänels doch viele Anregungen für die Fortentwicklung der Staatsrechtswissenschaft bereit. 2. Staatsrechtlicher Ausblick In der anfänglichen Überbetonung des positiven Elements einerseits und seiner Kritik an Laband andererseits erweisen sich die Hänelschen Theorien für verschiedene Strömungen der Staatsrechtswissenschaft als fruchtbar. So nimmt Kelsens Bundesstaatstheorie im Versuch der Zuordnung von Bund und Gliedern wesentliche Anleihen bei Hänel3 und mancher meint, dass die Kelsensche Einheit von Staat und

2

Neben Hänel waren dies vor allem seine Schüler. Allen voran Erich Kaufmann, siehe Stengel/Fleischmann/Kaufmann, S. 688 ff.; außerdem Ferdinand von Martitz, ZgS 36 (1880), 207 (v. a. 222 ff.); später trat Hermann Heller hinzu, siehe Heller, VVDStRL 4 (1928), 98 (v. a. 118, 134 f.). Vgl. außerdem Schröder, in: FS Laufs, S. 275 (280 Fn. 31) m.w.N. und Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 282, 296 ff. m.w.N. 3 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 199 ff.; vgl. Usteri, S. 218 ff.

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Recht4 bereits in Hänels Werk enthalten sei.5 Andererseits bildet Hänels Arbeit aber auch eine Grundlage für die spätere Weimarer Methodenkritik, die sich gerade gegen Kelsen richtet. Hänel identifizierte das monarchische Prinzip als Grundlage des Labandschen Formalismus. Diese Offenlegung der historischen Wurzel nutzten die Positivismuskritiker im Weimarer Methodenstreit6 für ihre Angriffe. Hänels Theorien bildeten damit eine der Grundlagen für den Angriff auf den juristischen Formalismus der reinen Rechtslehre. Insofern wirkt sein oppositioneller Ansatz auch nach seinem Tod fort. Hänel selbst steht dabei in einer Übergangsfunktion. So wie er selbst verschiedene Elemente des Positivismus und Nichtpositivismus in sich vereinte, so steht sein gesamtes Werk in einer Zeit des Wandels. Die großen staatsrechtlichen Umbrüche nach dem 1. Weltkrieg entstanden nicht erst aus der Kriegsniederlage heraus, sondern wurzelten in der Staatsrechtslehre des Kaiserreichs selbst. Dieser Koinzidenz des Umbruchs ist es geschuldet, dass Hänels Bekanntheit in der historischen Rückschau hinter der von anderen Akteuren zurückbleibt. Hinzu tritt eine politische Sonderrolle, welche die Bildung von Mehrheitsmeinungen im Sinne Hänels erschwerte und so nicht nur politisch, sondern auch staatsrechtlich zu einer gewissen Isolierung führte. Freilich avancierte er dabei zu einem einflussreichen Außenseiter, der insbesondere als Gegenpol zur herrschenden Lehre nachhaltige Impulse setzen konnte. Seine dritte Studie wurde später zu einer Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtssatzqualität des Haushaltsplans. Im Versuch, verfassungsrechtliche Lücken durch den Zustand der Budgetlosigkeit zu schließen, wirkte er auf eine verfassungsgerichtliche Überprüfbarkeit des Haushaltsgesetzes durch das Normenkontrollverfahren hin. Hänels Ansichten strahlen so bis in die Bundesrepublik aus. Das Staatsverständnis konstituiert sich nie völlig neu, sondern baut auf vorhandenen Vorarbeiten auf. Auch Hänels Verständnis vom Individualgesetz lebt unter dem Grundgesetz fort, das nicht allein abstraktgenerelle Regelungen als Gesetze erlaubt. Auch die von Hänel postulierte Aufhebung der Sphärentrennung von Außen- und Innenbereich der Verwaltung ist mittlerweile zugunsten einer rechtlichen Durchformung anerkannt. Hänels Rechtsverständnis überbrückt dabei den Gegensatz von Freiheit und Recht. Dieser Gegensatz war zuvor durch den Rechtsbegriff der herrschenden Lehre aufgestellt worden, welche sich allein am negativen Eingriffsbegriff ausrichtete. Sein Verständnis vom Recht im Sinne einer positiven Leitungs- und Ordnungsfunktion, die er anknüpfend an den Sozialstaatsgedanken entwickelte, ermöglichte die Entwicklung einer Theorie von Grundrechten als subjektive Rechte, die auch ohne Eingriffsmoment Wirkung zu entfalten vermögen. 4

Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 2. Auflage, Tübingen 1928. Friedrich, Positivismus und Verfassungsdenken, S. 58; vgl. Vollmeyer, S. 73 ff. 6 Zum Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre siehe Gangl, Die Weimarer Staatsrechtsdebatte, Baden-Baden 2011; Korb, Kelsens Kritiker, Tübingen 2010; Friedrich, AöR 102 (1977), 161 ff.; Stolleis, Öffentliches Recht III, S. 153 – 185; zur aktuellen Bedeutung siehe Schröder/Ungern-Sternberg, Zur Aktualität der Weimarer Staatsrechtslehre, Tübingen 2011. 5

III. Staatsrechtliche Bedeutung

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Im Rahmen einer zunehmenden Renaissance des Kelsenschen Rechtspositivismus wird auch die Auseinandersetzung mit den frühen Kritikern des Positivismus wieder interessanter. Hänels Einfluss offenbart sich hier mittelbar als Begründer einer Schule, aus der einige der einflussreichsten Positivismuskritiker des Weimarer Methodenstreits hervorgingen. Naheliegend ist dabei, zunächst an die Anknüpfungspunkte seiner Kieler Kollegen Heinrich Triepel, Erich Kaufmann und Rudolf Smend zu denken.7 Triepels staatsrechtliche Monographie „Die Reichsaufsicht“ von 1917 knüpft an das Hänelsche Vorbild an, so übernimmt er darin etwa dessen Rechtssatzbegriff.8 Auch widmete er ein gesamtes Werk der Hegemonie, die sich auch bei Hänel vor allem in seiner ersten und zweiten Studie findet.9 Für Kaufmann ist das Zweckmoment in Hänels Staatsverständnis als teleologische Bezogenheit des Rechtsinstituts auf das innere Wesen des von ihm geregelten Lebensverhältnisses entscheidend geworden.10 Auch zeigt sich in Kaufmanns rechtsvergleichender Habilitationsschrift die Übernahme Hänelschen Denkens. Kaufmann trug neben Hänel außerdem einen der wenigen weiteren Angriffe auf den doppelten Gesetzesbegriff vor.11 Gleiches gilt für den frühen Hänel-Schüler Ferdinand von Martitz, der sich in seiner Labandrezension unter direkter Bezugnahme auf Hänel gegen die Trennung des Gesetzesbegriffes wendet und dem Budgetgesetz einen Rechtssatzinhalt bescheinigt.12 Smend lehnt die normative Deduktion als Methode ab und schreibt analog zu Hänel dem Staat eine „Herrschafts-, Ordnungs- und Entscheidungsfunktion“13 zu. In seiner Integrationslehre fordert er eine geisteswissenschaftliche Methode, welche soziologische Erkenntnisse zur Grundlage einer Neubestimmung der staatsrechtlichen Grundbegriffe heranzieht und konzipiert den Staat als Wechselwirkung individueller und sozialer Lebensvorgänge.14 Die in seiner Integrationslehre ausgeführte soziale Komponente, die Gruppenbezogenheit und die dynamisch-funktionale Organisation der Organe, zeigen die Bezugnahme auf Hänels Staatskonzeption und beinhalten eine Absage an die rein „juristische Methode“. Diese Stoßrichtung gilt auch für Hermann Heller, der in der Weimarer Zeit Hänels Rechtssatzbegriff übernahm und seinerseits einen späteren Angriff auf den doppelten 7 Zur Bezugnahme von Triepel, Kaufmann und Smend auf Hänel vgl. Rinken, in: Staatsrechtslehrer des 20. Jahrhunderts, S. 3 (19); Friedrich, Geschichte, S. 276 f., 345 ff. 8 Triepel, Reichsaufsicht, S. 585; zu Triepel siehe S. 260 Fn. 545; vgl. auch Baumgarten/ Jellinek/Liepmann, S. 26. 9 Triepel, Die Hegemonie, Erstauflage Stuttgart 1938. 10 Rennert, S. 32; zu Kaufmann siehe bereits S. 260 Fn. 544. 11 Stengel/Fleischmann/Kaufmann, S. 688 ff. 12 Martitz, ZgS 36 (1880), 207 – 274. 13 Badura, Staat 16 (1977), 305 (315). 14 Vgl. hier und im Folgenden Badura, Staat 16 (1977), 305 – 325 (v. a. 312 ff.); diese Theorie ist Teil von Smends Hauptwerk, siehe Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, München 1928; zu Smend siehe bereits S. 260 Fn. 543.

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Gesetzesbegriff vortrug.15 In der Spätphase der Weimarer Republik beschreibt Heller außerdem die Verflechtung von Staat und Gesellschaft durch einen parteipolitischen und gewerkschaftlichen Einfluss auf die Legislative und die Gesetzesmäßigkeit der Verwaltung als Ausfluss des sozialen Rechtsstaates, den er dem autoritär-korporativen Staat als Mittel der Diktatur entgegenstellt.16 Im weiteren Kontext der Arbeit ist zumindest erwähnenswert, dass sowohl Kaufmann als auch Heller aus Familien jüdischen Glaubens stammten. Neben Carl Schmitt waren es vor allem Triepel, Kaufmann, Smend und Heller, die sich im Weimarer Methodenstreit gegen Kelsen positionierten. Es kann nicht übersehen werden, dass die Mehrheit der Genannten in direkter Bezugnahme auf Hänel agierte. Damit ist der Rahmen dieser Arbeit allerdings bereits bis zum äußersten gedehnt. Der Grad, bis zu welchem Maße die späteren Positivismuskritiker durch die Arbeiten Albert Hänels beeinflusst wurden, muss einer Einzelbetrachtung der jeweiligen Protagonisten überlassen bleiben. Anders als zunächst angenommen stellt sich die Rezeption nicht in den engen Kategorien einer klassischen Schulenbildung dar, sondern die Hänelsche „Schule“ definiert sich dabei durch die persönlichen Beziehungen und zeigt eher die punktuelle Übernahme und Weiterentwicklung einzelner Ansätze und Methoden auf. 3. Aktuelle Relevanz Trotz des Verlustes der zeitgenössischen Brisanz stellt sich die Frage, wo sich noch Spuren der im Kaiserreich entwickelten Theorien Hänels finden lassen und ob und, wenn ja, welche Bedeutung ihnen heute überhaupt noch zukommt. a) Überzeitliche Bedeutung unter dem Grundgesetz Dass sich die Hänelschen Überlegungen nicht als Anachronismus darstellen, sondern vielmehr Grundlage aktuellen staatsrechtlichen Denkens auch unter dem Grundgesetz geworden sind, lässt sich an vielfältigen Stellen nachweisen. So stellt Hänel Bundesstaat und Gliedstaaten nebeneinander und nennt nur den ersten souverän. Souveränität ist also vorrangig als Unabhängigkeit des Staates im Außenverhältnis zu verstehen. Souveränität als höchste Staatsgewalt, als Hoheitsgewalt verstanden, passt nicht mehr zu dieser Bundesstaatskonzeption. Der Hänelsche Bundesstaat zeichnet sich durch das Nebeneinander mehrerer staatsartiger Organisationen aus. Bundes- und Gliedstaat stehen in keinem echten Subordinationsverhältnis. Zwar verortet Hänel die Kompetenz-Kompetenz beim Bundesstaat, doch behält der Gliedstaat dennoch seine staatliche Qualität und übt eigene Staatsgewalt aus. Aus Art. 79 Abs. 3 GG ergibt sich gleichlautend heute, dass sowohl dem Bund als auch den Ländern eine staatliche Hoheitsgewalt zugewiesen sei, so 15 Heller, VVDStRL 4 (1928), 98 (insb. 118, 134 f.). Dessen ungeachtet wandte sich Heller allerdings gegen Hänels Fiktion der Staatspersönlichkeit, siehe Henkel, S. 196 f. m.w.N. 16 Heller, Rechtsstaat oder Diktatur?, insb. S. 7 f., 21 – 24.

III. Staatsrechtliche Bedeutung

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dass Bundes- und Gliedstaaten im Innenverhältnis nicht in einem Subordinationsverhältnis, sondern vielmehr in einer selbstständigen Nebenordnung existieren, dass das klassische Konzept der Souveränität also nicht mehr vollumfänglich für die Beschreibung der inneren Verhältnisse des Bundesstaates ausreiche, sondern nur in der Abgrenzung gegenüber nichtstaatlichen Akteuren und fremden Staaten seine volle Berechtigung erhalte.17 Wenn Hänel anführt, dass es inhaltlich unerheblich sei, ob ein Gesetz allgemein oder speziell, ob ein staatlicher Akt auf einer allgemeinen oder speziellen Ermächtigung beruhe, dann gibt er den Rahmen vor, dass auch Individualgesetze zulässig sein können. Tatsächlich gilt dies auch nach dem Grundgesetz. Lediglich bei grundrechtseinschränkenden Individualgesetzen sind gemäß Art. 19 Abs. 1 GG Einzelfallgesetze verboten. Das Erfordernis von generell-abstrakten Gesetzen für Grundrechtseingriffe soll grundrechtseinschränkende Verwaltungsakte in Gesetzesform18 verhindern.19 Ziel dieser grundgesetzlichen Norm ist es aber nicht, aus „Gründen der Funktionengliederung“ individuell-konkrete Normen ausschließlich der Verwaltung vorzubehalten, und auch nicht, den Verwaltungsakt in Gesetzesform zu verbieten, sondern allein der Schutz der Grundrechte.20 Das Grundgesetz lässt nicht bloß abstrakte Regelungen als Gesetze gelten21 und zieht auch keine starre Grenze zwischen Gesetzgebung und Verwaltung.22 Eine zulässige Individualgesetzgebung muss allerdings den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG berücksichtigen. Eine grundrechtseinschränkende Einzelfallregelung durch Individualgesetz ist dann zulässig, wenn sachliche Gründe vorliegen, die eine Einschränkung rechtfertigen.23 Insofern kennt auch das Grundgesetz kein absolutes Verbot von Verwaltungsakten in Gesetzesform.24 Dem Gedanken des Grundgesetzes entspricht es nicht, Individualnormen grundsätzlich zu verbieten. Ebenso wenig trennt es Gesetzgebung und Verwaltung rigoros und kategorisch voneinander. Telos ist allein der effektive Schutz der Grundrechte.

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Maunz/Dürig/Grzeszick, GG Art. 20 IV. Rn. 38 f. BVerfGE 10, 234 [239 ff.]. 19 BeckOK-GG/Enders, Art. 19 Rn. 8. 20 BVerfGE 25, 371 [398.]; Maunz/Dürig/Remmert, GG Art. 19 I Rn. 15; BeckOK-GG/ Enders, Art. 19 Rn. 8; a.A. Dreier/Dreier, Grundgesetz, Art. 19 I Rn. 15. 21 BVerfGE 25, 371 [396 ff.]; 95, 1 [17]. 22 Arnauld, S. 181; vgl. Maunz/Dürig/Remmert, GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 15. 23 BVerfGE 25, 371 [399]; Maunz/Dürig/Remmert, GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 20 m.w.N.; Volkmar, S. 234 f.; a.A. Arnauld, S. 183 und Mangoldt/Klein/Starck/Huber, Grundgesetz, Art. 19 Abs. 1 Rn. 24 f. Beide sehen in Art. 19 Abs. 1 GG ein durch sachliche Gründe nicht zu überwindendes Einzelfallgesetzverbot, um den eigenständigen Bindungsgehalt von Art. 19 Abs. 1 GG neben Art. 3 Abs. 1 GG, der kein striktes Verbot enthält, zu betonen, vgl. dazu Maunz/Dürig/Remmert, GG Art. 19 Abs. 1 Rn. 18 m.w.N. 24 Ohne Grundrechtseinschränkung sind so genannte Maßnahmegesetze auch dann zulässig, wenn sie nur der einmaligen Einzelfallregelung dienen (so z. B. der Friedensschluss nach Art. 115 l GG), BeckOK-GG/Enders, Art. 19 Rn. 11. 18

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H. Resümee

Der durch Hänel entwickelten Abgrenzung von Gesetzgebung und Vollziehung stellt er zusätzlich eine verwaltungsinterne Abgrenzung zur Seite. Hänel scheidet die Verwaltung in eine organisatorische und eine vollziehende Verwaltung im engeren Sinne. Dabei skizziert er die Unterscheidung von Gubernative und Administration und unterstreicht die Bedeutung des Reiches (Bundes) gegenüber den Einzelstaaten. Hänel plädierte für eine weitreichende Bundeskompetenz zur Regelung der organisatorischen Verwaltungsvorschriften. Heute führen gemäß Art. 83 GG die Bundesländer die Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten aus. Von Art. 83 ff. GG ist dabei nicht die gesamte exekutive Gewalt im Sinne von Art. 20 Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 GG umfasst, sondern nur die administrative Verwaltung.25 Schon begrifflich spricht das Grundgesetz dabei von bloßer „Ausführung“, so dass die einzelstaatliche Ausführung eine bloße Vollzugskompetenz ist. Demgegenüber steht die Bundesregierung, welche im politisch funktionellen Zusammenwirken mit der Volksvertretung, durch die Konzipierung der durch die Einzelstaaten auszuführenden Bundesgesetze, die Staatsleitung übernimmt. Der Bund verfügt somit über die Gesetzgebungskompetenz, während den Ländern die Vollzugskompetenz zufällt. Gemäß Art. 14 WRV war eine Abweichung vom Grundsatz der Länderzuständigkeit für den Verwaltungsvollzug durch bloßes Reichsgesetz möglich, wohingegen eine Abweichung nach dem Grundgesetz unter einem Verfassungsvorbehalt steht.26 Die weitreichende Gesetzgebung des Bundes als Ausfluss der Bundeskompetenz wird daher ausbalanciert durch die Vollzugskompetenz der Länder im Rahmen des für Deutschland charakteristischen dezentralen Vollzugsföderalismus.27 Über die Befugnisse aus Art. 84 Abs. 1 Satz 1 und 85 Abs. 1 Satz 1 GG, welche dem Bund die Möglichkeit geben, die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren der Länder bei der Ausführung von Bundesgesetzen zu regeln, dringt dieser allerdings zunehmend in die Administrativkompetenz der Länder vor.28 Auch durch die voranschreitende Europäisierung wird durch die EU in die Verwaltungsvollzugsaufgaben der Länder einerseits und in die Legislativbefugnisse des Bundes andererseits eingegriffen.29 Die Frage nach der Kompetenzverteilung von Gesetzgebung und Vollzug im Verhältnis von Bund und Ländern ist daher noch nicht abschließend ausdiskutiert. In Übereinstimmung und unter direkter Bezugnahme auf die Argumente Hänels hat das Bundesverfassungsgericht 1966 schließlich die von Hänel postulierte Rechtssatzqualität des Haushaltsgesetzes anerkannt, indem es in seiner Entscheidung zur Parteienfinanzierung klarstellte, dass der Haushaltsplan nicht nur eine bloße 25 Vgl. hier und im Folgenden Maunz/Dürig/Kirchhof, GG Art. 83 Rn. 45 m.w.N. Zur einzelstaatlichen Vollziehung im Kaiserreich siehe bereits S. 165 ff. 26 BeckOK-GG/Suerbaum, Art. 83 Rn. 2. 27 Dreier/Hermes, Grundgesetz, Art. 83 Rn. 16 ff. 28 Maunz/Dürig/Kirchhof, GG Art. 83 Rn. 10; zur umstrittenen Frage, ob eine Bundesgesetzgebungskompetenz zur Regelung des Organisations- und Verfahrensrechts besteht, siehe Dreier/Hermes, Grundgesetz, Art. 83 Rn. 21 ff. m.w.N. 29 Maunz/Dürig/Kirchhof, GG Art. 83 Rn. 11.

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Feststellung der Ein- und Ausgaben ist, sondern die Ermächtigung an die Regierung zur Ausgabe der Mittel enthält.30 In Art. 110 Abs. 2 GG und Art. 111 Abs. 1 GG ist heute ausdrücklich diese immanente Ermächtigung normiert. b) Unitarismus in Europa Auch lässt sich Hänels Arbeit auf aktuelle Probleme im Rahmen der europäischen Einigung übertragen. In diesem Kontext erscheint ein zukünftiger unitarischer europäischer Bundesstaat nicht realistisch, da diesem das Souveränitätsbedürfnis der Nationalstaaten entgegensteht. Neue europäische Konzepte bundesstaatlicher Theorien verfolgen daher einen anderen Ansatz von bundesstaatlicher Souveränität und berufen sich vor diesem Hintergrund eher auf eine „Idee von nicht strikt hierarchisch gegliederten politischen Ordnungszusammenhängen“ im Rahmen eines „kooperativen Verfassungspluralismus“.31 Diese Gedanken zeigen sich auch in der Charakterisierung der Europäischen Union durch das Bundesverfassungsgericht als Staatenverbund.32 Der Staatenverbund stellt eine Konzeption außerhalb von Bundesstaat und Einheitsstaat dar und bezeichnet ein enges Mehrebenensystem staatlicher Zusammenarbeit sowie ein neuartiges Völkerrechtssubjekt sui generis. Ganz anders waren noch die Vorstellungen des ausgehenden 19. Jahrhunderts. Hänels Bestrebungen der Kompetenzerweiterung erfolgten im Rahmen der Funktionsfähigkeit des Staates. Die Befürchtung, das Deutsche Reich zu einem erweiterten Preußen zu machen, schwangen darin mit. Intendiert war ein Aufgehen Preußens im Deutschen Reich. Die Kompetenzzuschreibungen erfolgten im Sinne des funktionalen Ansatzes, ohne dabei eine Abwertung der Einzelstaaten zu beabsichtigen. Insofern erscheinen Hänels Argumente diesbezüglich teilweise unitarisch. Sie entsprangen allerdings nicht dem Wunsch nach einer starken Zentralgewalt, sondern sind Ausdruck der Zeitumstände. Hänel schwebte nicht der übermächtige Einheitsstaat vor, sondern ihm galt es, den Bundesstaat gegenüber dem preußischen Einzelstaat als Hegemon überhaupt handlungsfähig zu machen. Gleichwohl wandte 30

BVerfGE 20, 56 [91]. Vgl. Mayer, VVDStRL 75 (2015), 7 (54); zum Begriff des kooperativen Verfassungsstaates erstmals Häberle, VVDStRL 36 (1977), 29 (30); siehe auch Lenaerts, EuR 2015, 3 (19 ff.); dies ist vielversprechend, da das Grundgesetz die Staatlichkeit Deutschlands garantiert und daher der Aufhebung der Souveränität im Rahmen der europäischen Integration Grenzen setzt, siehe BVerfGE 123, 267 [343 ff.]. 32 BVerfGE 89, 155 [v. a. 183 ff.]; im Lissabon-Urteil (BVerfGE 123, 267 [348]) wurde der Staatenverbund definiert als „enge, auf Dauer angelegte Verbindung souverän bleibender Staaten, die auf vertraglicher Grundlage öffentliche Gewalt ausübt, deren Grundordnung jedoch allein der Verfügung der Mitgliedstaaten unterliegt und in der die Völker – das heißt die staatsangehörigen Bürger – der Mitgliedstaaten die Subjekte demokratischer Legitimation bleiben“. Siehe zum Begriff des Staatenverbundes auch Calliess/Ruffert/Calliess, EUV/AEUV, EU-Vertrag (Lissabon) Art. 1 Rn. 42 und Oeter, ZaöRV 2015, 733 (735 ff.). Zur jüngsten Entwicklung und ihren Auswirkungen auf die Rechtsarchitektur der Europäischen Union siehe Kirchhof, NJW 2020, 2057. 31

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er sich stets gegen jede unitarische Interpretation seiner Bundesstaatstheorie. Der Tendenz zum Einheitsstaat stellte er die Nebenordnung von mehreren staatsartigen Organisationen gegenüber. Die Eigenstaatlichkeit der Gliedstaaten sicherte er über die Loslösung des Staates vom Souveränitätsbegriff. Diese Nebenordnung von Bundesstaat und Gliedstaaten im Innenverhältnis ähnelt entfernt dem sehr aktuellen Konzept eines „kooperativen Verfassungspluralismus“ als Ersatz für die nationalstaatliche Souveränität. Der Kategorie der Souveränität konnte sich Hänel, bei allen erkannten Schwierigkeiten, aber nicht vollständig entledigen. Für ihn war schließlich allein der Bundesstaat Träger der Souveränität. Allerdings ist auch die Zukunft der Souveränität als Begrifflichkeit im Rahmen der europäischen Einigung nach wie vor offen, die Überwindung der Souveränität also keinesfalls vorgezeichnet. Neue Konzepte treten aber zumindest den Versuch an, das klassische Souveränitätskonzept, wenn nicht zu überwinden, dann zumindest zu ergänzen. Die Ausgangslage gestaltete sich insofern bei Hänel anders als heute im europarechtlichen Kontext. Auch ein hegemoniales Übergewicht einzelner Staaten besteht – obwohl dem Grunde nach ebenso vorhanden – so nicht mehr. Die Idee der Lösung vom Souveränitätsbegriff ist weiter fortgeschritten. Es lassen sich daher nur vorsichtige Aktualisierungen von Hänel bis hin zur europäischen Ebene ziehen. Die Preisgabe von Kompetenzen war und bleibt stets umstritten. Die Ausgestaltung in Form des kooperativen Miteinanders ohne striktes Hierarchiegefälle mag dabei zukünftig tatsächlich dazu geeignet sein, einen innereuropäischen Souveränitätskonflikt zu umgehen, ohne die tatsächliche Funktionsfähigkeit eines zukünftigen europäischen Bundesstaates zu stark zu beeinträchtigen. Die Funktionsunfähigkeit eines kompetenzlosen Bundesstaates findet sich dabei schon zutreffend bei Hänel. Auch der Erhalt der staatlichen Hoheitsgewalt der Einzelstaaten in Form der staatsartigen Organisationen bei Hänel bedingt den Erhalt einer gewissen Form von eigener Staatlichkeit. Entscheidend ist es damals wie heute, eine Ebene der Akzeptanz zu schaffen, welche Regierungen, Mandatsträger und Bevölkerung gleichermaßen vereint. Hänels Gedankengänge sind daher nicht so weit von der modernen Realität entfernt, wie es auf den ersten Blick scheint. c) Eigenstaatlichkeit und europäische Einigung Auch die während des preußischen Verfassungskonflikts schwer umkämpfte Budgethoheit des Parlaments droht im Zuge der europäischen Einigung zu verwässern. So rügt das BVerfG aufgrund der Vermischung von Wirtschafts- und Geldpolitik der Europäischen Zentralbank im Rahmen der Staatsanleihenkäufe des Public Sector Purchase Programme (PSPP) eine unzulässige Kompetenzaneignung von EU-Institutionen.33 Anders als der EuGH34 sieht das BVerfG durch die Nicht33

BVerfG, Urt. v. 05. 05. 2020 – 2 BvR 859/15.

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beachtung der wirtschaftspolitischen Auswirkungen einen Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und eine offensichtlich strukturell bedeutsame Kompetenzüberschreitung (Ultra-vires-Akt). Das BVerfG führt aus, dass der EuGH seinen Rechtsprechungsauftrag überschreite, wenn die Vertragsauslegung nicht mehr nachvollziehbar und objektiv willkürlich erfolge. Das Handeln des EuGH sei damit nicht mehr vom Mandat des Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz gedeckt. Auch fehle es an der demokratischen Legitimation, welche gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1, 2 und Art. 79 Abs. 3 GG im Mindestmaß erforderlich sei. Ungeachtet politischer Positionierungen erscheint es wichtig, daran zu erinnern, auf welcher historischen Entwicklung die Budgethoheit des Parlaments fußt. Eine leichtfertige Preisgabe widerspricht nicht bloß der historischen Vernunft, sondern auch geltendem Recht. Die EU ist auch weiterhin kein Staat und die KompetenzKompetenz liegt bei den Mitgliedsstaaten. Die Wahrung der mitgliedstaatlichen Zuständigkeit entscheidet über die Gewährleistung des demokratischen Prinzips in Europa. Eine Kompetenzanmaßung der EU, durch eine strukturell bedeutsame Verschiebung im Kompetenzgefüge zulasten der Mitgliedsstaaten, die ihr nicht zusteht, ist letztlich ein Verstoß gegen das Grundgesetz, der die Eigenstaatlichkeit der Bundesrepublik selbst bedroht. Diese Eigenstaatlichkeit ist gemäß Art. 79 Abs. 3 GG eine absolute Schranke und genauso wie das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nicht aufgebbar. Im Sinne eines funktionierenden Bundesstaates sind zwei Dinge entscheidend: Zum einen die Zustimmung des Volkes zur Konstituierung des Staates selbst und zum anderen die Hoheit des Parlaments, über den eigenen Haushalt zu entscheiden. Ersteres aus Gründen der Legitimation des Bundesstaates und zweiteres aus Gründen der Funktionalität im Verhältnis zu seinen einzelnen Gliedstaaten. Auch die Reichsverfassung und der erste deutsche Bundesstaat wären ohne die Nationalbewegung und den Rückgriff auf die Einigungseuphorie der 1848er Jahre nicht denkbar gewesen. Sodann führte auch in Deutschland erst die Einführung reichseigener Zölle, indirekter Steuern und schlussendlich die Abschaffung der Matrikularbeiträge dazu, dass sich das Reich von der Abhängigkeit seiner Gliedstaaten befreien konnte. Eine Entwicklung, die Hänel maßgeblich intendierte. Freilich bietet die Perspektive einer eigenen europäischen Finanzhoheit im EU-Kontext zahlreiche Vorteile. Gleichwohl bleibt zu bedenken, dass eine bundesstaatliche Entwicklung auf europäischer Ebene zunächst der vollständigen demokratischen Legitimierung bedarf, welche neben dem EU-Parlament auch für die EU-Kommission, den Europäischen Rat oder den Ministerrat und ihr immanentes Demokratiedefizit35 gelten muss. Die Europäische Zentralbank als nicht legitimierte EU-Institution darf sich dabei freilich nicht ei34 Zum Verhältnis von nationaler und europäischer Rechtsordnung siehe Fisahn/Ciftci, JA 2016, 364. 35 Mayer, NJW 2017, 3631 (3634 f.); Lamprecht, NJW 1997, 505 f.; Fischer, Das Demokratiedefizit bei der Rechtsetzung durch die Europäische Gemeinschaft, Münster 2001; Hirsch, ZRP 2007, 69 (70); Maunz/Dürig/Grzeszick, GG Art. 20 Rn. 303 – 305.

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H. Resümee

genmächtig wirtschaftspolitische Kompetenzen aneignen. Entscheidend für eine Budgethoheit ist die politische Kontrolle, wie sie nur im Rahmen einer parlamentarischen Finanzhoheit gegeben ist. Trotz zunehmender Verflechtung obliegt die Finanzhoheit stets den nationalen Parlamenten. Ihre Aufgabe in der parlamentarischen Staatsform ist die demokratische Kontrolle der Macht. Die Finanzhoheit ist dabei Ausfluss der Staatshoheit. Hänels Wirken und Werk ist diesbezüglich gleich doppelt relevant. Zum einen bietet sein Konzept der staatsartigen Organisationen Anregungen, wie ein künftiger europäischer Bundesstaat unter Erhalt der Eigenstaatlichkeit seiner Gliedstaaten ausgestaltet werden könnte. Ohne Kompetenz-Kompetenz und ohne eigene Finanzhoheit steht schließlich jeder europäische Bundesstaat auf tönernen Füßen. Zum anderen zeigt Hänels Einschreiten im Rahmen des preußischen Verfassungskonfliktes die Bedeutung der parlamentarischen Finanzhoheit auf. Gleichzeitig tritt Hänel für eine weitreichende Einbindung des Volkes und eine tiefgehende Verflechtung von Staat und Gesellschaft ein. Ein rein repräsentatives Vertretungssystem liegt ihm fern. Für seine Städteordnung hatte er ein Recht zur Volksversammlung vorgesehen. Das Parlament ist Garant der Mitbestimmungsrechte. Auf kommunaler Ebene soll darüber hinaus ein möglichst großes Maß an direkter Bürgerbeteiligung ermöglicht werden. Im Rahmen der korporativen Vereinigungen treten die Bürger neben die Organe des Staates. Auch in der Justiz befürwortete Hänel eine direkte Bürgerbeteiligung durch Schwurgerichte bei besonderen Ausnahmefällen, so bei Straftaten gegen den Staat, um der besonderen Verbindung von Staat und Gesellschaft Ausdruck zu verleihen. Diesem von Hänel formulierten Erfordernis der direkten Bürgerbeteiligung im Ausnahmefall trägt auch das Grundgesetz in einem noch viel gewichtigeren Rahmen Rechnung. Die Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG schützt den Erhalt der Eigenstaatlichkeit Deutschlands. Ein Eintritt in einen europäischen Bundesstaat ist nur durch eine unmittelbare Beteiligung (Referendum) der verfassunggebenden Gewalt, also des Volkes als Inhaber des pouvoir constituant, denkbar. Gemäß Art. 20 Abs. 2 GG üben die „besonderen Organe“ die Hoheitsgewalt allein für das Volk aus und können sich ihrer Hoheitsgewalt daher auch nicht durch eine bloße Kompetenzübertragung entledigen. Eine Aufgabe der Eigenstaatlichkeit ist so auch nicht im Wege der Verfassungsänderung denkbar. Angesichts von zumindest teilweise technokratisch anmutenden Einigungsbestrebungen ist vor dem Hintergrund des demokratiegeschichtlichen Rahmens die Bedeutung dieser verfassungsrechtlichen Grundsätze herauszustellen. Die Budgethoheit des deutschen Parlaments bildet seit jeher die tragende Stütze der Eigenstaatlichkeit des deutschen Bundesstaates. Erst auf ihr konnte ein funktionierendes bundesstaatliches deutsches Staatswesen erwachsen. Es wird im Grundgesetz geschützt durch besondere verfassungsrechtliche Garantien. Entscheidend für jede denkbare Fortentwicklung zugunsten eines europäischen Bundesstaates ist nicht allein die parlamentarische Willensäußerung als Garant des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung. Schlussendlich entscheidend ist, wie schon von Hänel vorgegeben, die unmittelbare Legitimation durch das deutsche Volk selbst.

IV. Was bleibt von Hänel?

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IV. Was bleibt von Hänel? Albert Hänel ist also auch heute noch unter mehreren Gesichtspunkten relevant. Historisch ist er in der Verbindung von Vormärz und Kaiserzeit als eine Person der Zeitgeschichte interessant. Besonders hervorzuheben ist das staatsrechtliche Hauptwerk. Hänels materiale Staatsrechtslehre verfolgt anknüpfend an die juristische Germanistik eigene methodische und inhaltliche Ansätze. Sie überwindet den Gegensatz von Staat und Gesellschaft, identifiziert Staat und Recht und präsentiert den Staat als eine vollständig vom Recht durchdrungene und gesellschaftlich durchwachsene Größe. Sein Werk lebt auch unter dem Grundgesetz fort. Es offenbart gleichzeitig Anknüpfungspunkte für Positivisten wie Nichtpositivisten. Seine Vorstellungen von Staatskonzeption und Bundesstaat, unter Erhalt der Eigenstaatlichkeit seiner Glieder, erscheinen im Hinblick auf einen europäischen Einigungsprozess interessant. Die ursprüngliche Konzeption des deutschen Bundesstaates bietet insofern auch Anregungen für einen kooperativen Verfassungspluralismus in Europa. Gleichzeitig erinnert Hänels Wirken im Preußischen Verfassungskonflikt an die Grundlagen der verfassungsrechtlichen Garantien zum Schutz des deutschen Parlamentarismus und zur Eigenstaatlichkeit Deutschlands selbst. Als Ausfluss der staatstheoretischen Entwürfe zeigt sich in seinem Wirken in den Strukturen der Fortschrittspartei und den Institutionen des Kaiserreichs, im Ringen um kommunale Selbstverwaltung und Parlamentarismus, nicht bloß eine rein politische, sondern auch seine demokratiegeschichtliche Bedeutung. Ebenso war das Hänelsche Konzept der kommunalen Selbstverwaltung ein Wegbereiter demokratischer Entwicklungen. Gleiches gilt für seinen Bundesstaatsbegriff, in welchem durch das Zusammenwirken von Bund und Ländern, der starken Rolle des Parlaments sowie der am Gemeinzweck ausgerichteten Leitungs- und Ordnungsfunktion des organischen Staates demokratische Tendenzen angelegt sind. Bei jeder näheren Beschäftigung mit der parlamentarischen Arbeit Hänels bleiben vor allem sein rhetorisches Geschick und sein beeindruckendes Auftreten in Erinnerung, das nicht selten dazu geeignet war, ganze Debatten zu entscheiden. Die fortschrittlichen Positionen, welche er darin vertrat, übertrug er auch auf den Umgang mit Minderheiten. Mit der Positionierung im Sinne einer unbeschränkten Gleichberechtigung war er seiner Zeit voraus. Ganz praktisch leitete die Interpellation Hänel die entscheidende Wende ein, die zur Zurückdrängung der Antisemiten während des Berliner Antisemitismusstreits führte. Hänels inhaltliche Anknüpfung an die liberal-aufgeklärte Tradition der Vormärzzeit sowie an die juristische Germanistik offenbart dabei eine Kontinuitätslinie des deutschen Liberalismus. Nur selten verknüpft sich die historische, politische und wissenschaftliche Komponente in einem solchen Maß wie bei Albert Hänel. Die vorliegende Arbeit zeigt diese Verbindungen auf und versucht, vielgestaltige Anknüpfungsmöglichkeiten, sei es auf staatsrechtlichen, rechtshistorischen oder allgemeingeschichtlichen Gebieten, anzubieten.

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Quellenverzeichnis I. Unveröffentlicht GStA PK (Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz): VI. HA Nl. Friedrich Theodor Althoff A I, Nr. 78, Nachlass Friedrich Theodor Althoff. GStA PK (Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz): VI. HA, Nl. Max Stein, M., Autographen Nr. 310, Nachlass Max Stein. GStA PK (Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz): I. HA Rep. 76, Va Sekt. 9 Tit. IV Nr. 8 Adhibendum A, Verleihung von ausländischen Orden, Ehrenzeichen, Titeln und sonstigen Auszeichnungen an Lehrer und Beamte der Universität Kiel. Hänel-Nachlass: Wenige Überreste des persönlichen Nachlasses von Albert Hänel haben sich im Magazin des Juristischen Seminars der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel erhalten. [zit.: Hänel-Nachlass (ohne Seitenangabe)]. LASH (Landesarchiv Schleswig-Holstein): Abt. 47 (Christian-Albrechts-Universität Kiel), Nr. 1169, 1194, 1406, 9654, 9658, Nachlass und Korrespondenz Hänels. SHLB (Schleswig-Holsteinische Landesbibliothek): Nachl. Tönnies, Cb 54.56:05 – 09, Korrespondenz Albert Hänels mit Ferdinand Tönnies. SUB Göttingen (Niedersächsisches Staats- und Universitätsbibliothek Göttingen): Acc. Mss. 2006.12, Cod. Ms. R. Smend A 279, Nachlass Rudolf Smend.

II. Reichstagsprotokolle Stenographische Berichte der Verhandlungen des Deutschen Reichstags (ab 1871)/des Norddeutschen Reichstags (bis 1871) RT-Prot., I, 1867, 1 RT-Prot., I, 1868, 1 RT-Prot., I, 1, 1871, 1 RT-Prot., I, 1, 1871, 2 RT-Prot., I, 2, 1871, 1 RT-Prot., II, 1, 1874, 2 RT-Prot., II, 2, 1874/75, 1 RT-Prot., II, 3, 1875/76, 1 RT-Prot., II, 4, 1876, 1

310

Quellenverzeichnis

RT-Prot., II, 4, 1876, 2 RT-Prot., III, 1, 1877, 1 RT-Prot., III, 2, 1878, 1 RT-Prot., IV, 1, 1878, 1 RT-Prot., IV, 2, 1879, 1 RT-Prot., IV, 2, 1879, 2 RT-Prot., IV, 2, 1879, 3 RT-Prot., VI, 3, 1880, 1 RT-Prot., IV, 4, 1881, 1 RT-Prot., V, 1, 1881/82 RT-Prot., V, 2, 1882/83, 1 RT-Prot., V, 2, 1882,83, 3 RT-Prot., V, 3, 1883 RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 2 RT-Prot., VI, 1, 1884/85, 3 RT-Prot., VI, 2, 1885/86, 1 RT-Prot., VII, 2, 1887/88, 2 RT-Prot., VIII, 1, 1890/92, 1 RT-Prot., X, 1, 1898/1900, 1 Berlin 1867 – 1900 [zit.: Redner, RT-Prot., Legislaturperiode, Session (sofern vorhanden), Jahresangabe, Band (sofern vorhanden)].

Stichwortverzeichnis Antisemitenpetition 89 ff. Antisemitismusstreit 86 ff. Augustenburgische Bewegung 42 f., 120 ff. Außenpolitik 60, 166

Emanzipation 69 ff., 86 ff., 147, 269 ff. Ermächtigung 209, 218 ff., 238 f. Exekutive 134, 145, 158, 195 ff., 205 ff., 234

Beaufsichtigungsrecht 165, 226 Befugnis 57, 133 ff., 152, 160, 165 f., 174, 178, 181 ff., 188 ff., 212, 217, 221, 228 ff., 256, 280 Begriffsjurisprudenz 203 f., 262 Bennigsen, Lex 35 f., 179 Berufung 53, 55 ff. Briefgeheimnis 57 Budgetgesetz siehe Haushaltsgesetz Budgetkonflikt siehe Verfassungskonflikt Bund, (Nord-)Deutscher 149 ff. Bundesexekution 178 ff., 196 f. Bundeskanzler, siehe Reichskanzler Bundespräsidium 178 ff., 196 ff. Bundesrat 160 ff., 178 ff. Bundesstaat 148 ff., 154 ff., 159 ff., 175 ff., 272, 281 ff. Bundesstaatlich-konstitutionelle Vereinigung 42 ff. Bundesstaatslehre 154 ff.

Finanzhoheit siehe Haushaltsgesetz Finnland 68 f. Föderalismus 58, 150, 177 ff. Formalismus 203, 262 ff. Fortschrittliche Volkspartei (FVP) 50 Freiheitsverständnis 265, 275 Freisinnige Vereinigung (FVg) 49 f. Freisinnige Volkspartei (FVp) 49 f. Frieden 60 ff.

Dänemark 42, 65 ff., 118 ff. Delegierung 145, 152, 169 Demokratie 179 ff., 240, 251 f., 268 ff., 283 Deutsche Fortschrittspartei (DFP) 35, 45 ff. Deutsch-freisinnige Partei (DFsP) 48 ff. Dienstgewalt 165, 232 ff. Drei-Elemente-Lehre 159 Dreigliederungslehre 162 f.

Geltungsvorrang 169, 175, 195, 272 Gemeindeordnung 137 f. Gemeinschaftsgedanke 62, 214, 266, 274 Gemeinzweck siehe Staatszweck Genossenschaft 131 f., 254, 264 f. Germanistik 262 ff. Gesamtstaat 120 f., 153 ff., 162 ff. Geschworenengericht siehe Schwurgericht Gesellschaft, bürgerliche 202 f., 254 ff., 264 ff. Gesetz – formelles und materielles 202 ff. – individuelles 220, 230, 243, 279 Gesetzesbegriff, doppelter 202 ff. Gesetzesbindung 195, 224 ff., 273 Gesetzgebungsverfahren 172 ff., 196., 204 f. Gleichheitsgrundsatz 74 ff., 269 ff. Gliedstaat siehe Einzelstaat Großdeutschland 40, 265 Grundrechte 70 f., 193, 232, 253, 261, 276

Eigenstaatlichkeit 151, 176, 283 ff. Eingriffsbegriff 211, 261 Einheitsstaat 151 ff. Einzelstaat 151 ff., 161 ff., 197 f., 278 ff.

Haushaltsgesetz 208 ff., 237 ff., 273 ff. Heereskonflikt siehe Verfassungskonflikt Hegemonialrechte, preußische 183, 199 Hegemonie 167 ff.

Christlich-soziale Partei

89 f., 106

312

Stichwortverzeichnis

Heiliges Römisches Reich Deutscher Nationen 149 Hoheitsakt 159 Hoheitsrechte 164 ff., 223 f. Imperativentheorie 215, 227 Indemnitätsgesetz 206 Individualgesetz siehe Gesetz Individualismus 250 f., 264 ff. Interpellation Hänel 101 ff. Juden 60 ff., 269 Junges Deutschland

30

Kaiser 180 f., 196 ff. Kanzler siehe Reichskanzler Kompetenz 161 ff. Konföderationsartikel 151 ff. König, preußischer 196 ff. Konservative Wende 46, 192 Konstitutionalismus 198 ff. Kontrolle, parlamentarische 60, 131, 134, 145, 179 f., 190 ff. Kreistag 129 ff. Leitungsfunktion 133 f., 231, 251, 254 ff., 261, 266, 275 f. Liberalismus 46 ff., 70 f., 87 ff. Lückentheorie 206. Maßnahmegesetz siehe Gesetz Methode, staatsrechtliche 202 ff. Methodenkritik 241, 276 Methodenstreit 276 ff. Militär 61 f., 123 ff., 165 ff. Minderheiten 63 ff. Mitwirkungshandlung, parlamentarische 212, 223, 242 Monarchisches Prinzip 60, 202 ff., 240 Nationalliberale Partei 35, 45 ff., 88, 108 Nationalversammlung siehe Paulskirchenparlament Nordschleswig 65 ff., 265 Normenkontrolle 194 ff., 242 Notabeln-Erklärung 99 ff. Nullifikationskrise 152

Oberappellationsgericht 195 Ordnungsfunktion siehe Leitungsfunktion Organe 130 ff., 148, 151, 257 ff. Organisationen, staatsartige 163 ff., 257 Organisationenlehre 250, 263 Organstreit 194 f. Pandektistik 203, 264 ff. Parlamentarismus 48 f., 58 ff., 99, 101 ff., 144, 147, 175 ff., 182 ff., 190 ff., 206 ff., 237 ff., 262 ff. Partikularismus 43 ff., 58, 127, 156, 167 Patriotismus 68, 74, 94, 99 ff., 122, 192 Paulskirchenparlament 31, 70 Positivismus 19, 155, 204, 244, 272 ff. Prärogative 165 Präsidialstimme 187 f., 196. Privatrecht 204, 254, 256 Promulgation 215 ff. Prüfungsrecht, richterliches 195 Publikation 115 ff. Recht – objektives 195, 218 ff., 234 – subjektives 232 f. Rechtsfolge 218 ff. Rechtsgeschäft 220 ff. Rechtsnatur 148 ff. Rechtspositivismus siehe Positivismus Rechtsprechung 213, 222 ff. Rechtssatz 207 ff. Rechtsschule, Historische 203 f., 209, 262 f. Rechtsstaat 33, 57 f. 63 ff., 83 ff.,118, 212, 242 ff. Rechtsvereinheitlichung 52, 57 f. Rechtsvergleichung 28, 116, 151, 259, 277 Reformer, preußische 73 ff., 81 ff. Reichsgericht 53, 58, 195, 258 Reichsgewalt 247, 257 ff. Reichsgründung 47, 63, 70, 90 ff., 193 ff., 247 Reichskanzler 181 ff., 190 f., 196 ff. Reichsschifffahrt 148 Reichsstaatsrecht 245 ff. Reichstag 44 ff., 164, 175 ff., 182 ff., 190 f., 193 ff., 202

Stichwortverzeichnis Reservatrechte 164 Rhetorik 38, 44, 98 Sachsenspiegel 28, 117 f., 264 Schleswig-Holstein 23, 41 ff., 118 ff., 131 ff. Schleswig-Holstein-Frage 120 ff. Schleswig-Holsteinische Liberale Partei (LPSH) 42 f., 122 f. Schrankenziehung siehe Rechtssatz Schwurgericht 53 f., 57 Selbstverwaltung, Kommunale 128 ff. Selbstverwaltungskörper 156 ff., 168, 243, 250 f., 257 Sezession – amerikanische 151 ff., 156 – nationalliberale 48 Sonderrechte 58, 173 f. Souveränität 152 ff., 159 ff. Sozialdemokratie 36, 44, 49 f., 63 ff., 88 f., 106, 115 Sozialismus 45, 63 Sozialistengesetze 47, 63 ff. Sozialstaat 253 f. Sperrminorität 164, 173 Staatenbund 149 ff., 169 f. Staatenverbund 281 Staatsbegriff 158 ff. Staatsgewalt 59, 83, 152, 156 ff., 205 ff., 278 Staatskonzept 245 ff. Staatsorganisation 148 ff., 257 Staatspersönlichkeit 248 ff. Staatsrechtslehre – herrschende 155 ff., 210 ff., 227 ff., 235 ff. – materiale 19, 272 ff. – organische 71, 145, 164, 169, 172, 229, 249 f., 254 ff. Staatswille 156, 207, 226, 241 ff. Staatszweck 132, 142, 165, 252 ff. Städteordnung 131 ff., 266 Stellvertreter 184 ff., 200 f. Subordinationsverhältnis 158 f., 171, 175, 278 f. Substitutionsbefugnisse 182 ff., 188 f.

Unitarismus

313 177 ff., 281 f.

Verantwortlichkeit 177 ff., 198 ff. Verband, korporativer 248 ff. Verbandspersonenbegriff 254, 264 Vereinigte Staaten von Amerika 151 ff. Vereinswesen 70, 255 ff. Verfassung – amerikanische 151 ff. – Bismarksche Reichs- 157, 159, 167 ff., 177 ff., 200 – Durchbrechung der 186 – Hüter der 194 – Norddeutsche Bundes- 180 – Paulskirchen-, 70, 84, 91, 150, 183 – Preußische 206 – Rechtsnatur der 168 ff. – Schweizer Bundes- 150 – Weimarer Reichs- 138, 159, 280 Verfassungskonflikt, Preußischer 206 ff., 239 ff. Verkündungsformel 215 ff. Vernunftrecht 203 f., 263 Verordnung 165, 194 f., 208 ff., 225 ff. Verteidigung 54 f. Vertragsverhältnis 152, 156, 168, 172 f. Verwaltung 227 ff., 235 ff. Verwaltungsakt 208, 222 ff., 236, 241, 279 Verwaltungsgerichtsbarkeit 231, 273 Vetorecht 71, 181, 194 ff. Vizekanzler 104, 186, 200 Völkerrechtsgemeinschaft 62 Vollziehung 165, 223 ff., 235 ff. Vormärz 24, 30 ff., 59, 83 Wahlrecht 48, 65, 135 ff., 146, 182, 265 Wirtschaftskrise 47, 86 ff. Wortlaut 179 ff., 198 ff. Zentralregierung 152 ff. Zentralstaat 152 ff., 162 ff. Zivilrecht 169, 210, 221, 249 ff. Zustimmungserfordernis 212 Zweck siehe Staatszweck Zweiteiligungslehre siehe Gesetzesbegriff

Personenverzeichnis Ahlmann, Wilhelm 40 Albrecht, Wilhelm Eduard 28, 117 Althoff, Friedrich 37, 246 Anschütz, Gerhard 205, 211, 213, 222, 233, 244, 259 Bachem, Julius 101, 104 ff. Bamberger, Ludwig 36 Barth, Theodor 36 Benda, Robert von 102 Bennigsen, Rudolf von 35 f., 45 Beseler, Georg 34, 263 f. Beseler, Wilhelm 42 Bismarck, Otto von 32, 38, 48 ff., 96 ff., 111 f., 184 ff., 191 ff., 206 Böckenförde, Ernst-Wolfgang 259 Calhoun, John C.

152, 156

Dahlmann, Friedrich 42, 80, 91, 264 Dirichlet, Walter Lejeune 102 Eichhorn, Karl Friedrich Eucken, Rudolf 22, 69

263

Falck, Niels Nikolaus 80 ff. Forchhammer, Peter Wilhelm 34 Forckenbeck, Max von 46, 48, 100 Franz, Adolph 102 Friedländer, David 72 Friedrich VIII. von Schleswig-Holstein 34, 42, 120 ff.

Hardenberg, Karl August von 73, 78 ff. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich 202 f. Heller, Hermann 213, 222, 237, 261, 275, 277 f. Heydebrand und der Lasa, Wilhelm von 102, 104 f., 109 Hobrecht, Arthur 102 Hoßtrup, Bertha von, 28 Hoßtrup, Gerhard von 28 Huber, Ernst Rudolf 163, 185, 187 Humboldt, Wilhelm von 70 ff., 114, 269 ff. Jellinek, Georg 38, 155 ff., 205, 208 ff., 217, 222, 229 f., 235., 243 f. Jellinek, Walter 38 Joel, Manuel 93 f. Kalckreuth, Leopold Graf von 39 Kant, Immanuel 106, 202 f. Kapp, Friedrich 100 Kaufmann, Erich 35, 260 f., 275 ff. Kelsen, Hans 225, 230, 244 f., 275 ff. Köller, Georg von 102 Kröcher, Jordan von 102, 107

Gerber, Carl Friedrich von 19, 204 f. Glagau, Otto 87 ff. Gierke, Otto von 37, 131 f., 241, 254, 263 f. Grimm, Gebrüder 263

Laband, Paul 19, 29, 37 .f, 155 ff., 175, 194 f., 204 ff., 237 ff. Langerhans, Paul 102 Lasker, Eduard 35, 45 Laube, Heinrich 27, 30 ff., 50, 270 Laube, Ida 27 Legien, Carl 44 Lenel, Otto 84 Lesse, Theodor 119 Lessing, Gottgold Ephraim 72, 100 Liebermann, Max 39 Loewe, Ludwig 35, 94 ff., 102, 107

Haessel, Hermann 22, 36 Hänel, Albert Friedrich 26 Hänel, Gustav Friedrich 27

Marr, Wilhelm 88 f. Martitz, Ferdinand von 34, 260, 275, 277 Matthaei, Adelbert 39

Personenverzeichnis Mayer, Otto 232 Melanchthon, Philipp 117 f. Mendelssohn, Moses 72 Merkl, Adolf 223, 225, 244 Meyer, Alexander 102, 106, 108 Meyer, Conrad Ferdinand 22, 36 Meyer, Georg 37, 219 Minnigerode, Wilhelm von 102 Mohl, Robert von 33, 155 Mommsen, Theodor 37, 46, 48, 64, 100, 106, 109 ff., 246, 270 Nawiasky, Hans 176 Niemeyer, Theodor 34 f., 61, 246 Puchta, Georg Friedrich 203 Pückler-Muskau, Hermann von Pufendorf, Samuel von 149

27

Rachfahl, Felix 23 Reichensperger, August 102 f. Richter, Eugen 35, 41, 43, 49 f. Rickert, Heinrich 100, 102, 105, 107 f. Robolsky, Hermann 38, 115 Savigny, Friedrich Carl von 106, 203, 262 f. Samwer, Karl 34 Schlossmann, Siegmund Alexander 34, 84 Schmitt, Carl 194, 213, 219, 278 Schücking, Walther 34, 60 ff. Schultze, Bertha siehe unter Hoßtrup

315

Seelig, Wilhelm 35, 102 Seydel, Max von 156 ff., 164, 168 f., 258, 272 Seyffarth, Ludwig Wilhelm 102 f., 105, 108 Smend, Rudolf 35, 259 ff., 277 f. Stahl, Friedrich Julius 212 Stein, Heinrich Friedrich Karl vom und zum 72, 78 ff., 131 ff., 144 f., 268, 275 Stein, Lorenz von 250, 254, 263 Stoecker, Adolf 89 ff., 94 ff., 102, 107 ff. Stolberg-Wernigerode, Otto Graf zu 104, 111 Straßmann, Wolfang 94 f. Strosser, Karl 201, 106 Tocqueville, Alexis de 154, 156 Tönnies, Ferdinand 40 Träger, Albert 35, 102 Treitschke, Heinrich von 31, 90 ff., 110 ff. Triepel, Heinrich 35, 260, 277 f. Virchow, Rudolf

35, 46, 94, 100, 102, 105

Wächter, Karl Georg von 33 f. Waitz, Georg 42, 80, 154 ff., 264 f. Weber, Max (Senior) 100 Wilmowski, Gustav von 100 Windthorst, Ludwig 102, 104, 108 Wolff, Christian 203 Wolff, Eugen 40