Aktiengesetz vom 6. September 1965: Band 2 §§ 179–410. Einführungsgesetz. Sachverzeichnis [3. Aufl. Reprint 2019] 9783111396408, 9783111033839

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GUTTENTAG

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Godin / W i l h e l m i

Aktiengesetz vom 6. September 1965 Kommentar

3. Auflage bearbeitet von Dr. Hans W I L H E L M I

und

Sylvester W I L H E L M I

Rechtsanwalt u n d N o t a r , F r a n k f u r t a. M .

Rechtsanwalt, F r a n k f u r t a. M.

B a n d II §§ 179—410 Einführungsgesetz Sachverzeichnis

BERLIN

1967

WALTER DE G R U Y T E R & CO. vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung — J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung — Georg Reimer — Karl J. Trübner — Veit & Comp.

A r d i i v - N r . 29 05 661 Satz und Druck: Thormann 8c Goetsch, Berlin 44 Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung von Fotokopien und Mikrofilmen, vorbehalten.

Beschluß der Hauptversammlung

§179 Anm. 1

SECHSTER TEIL

Satzungsänderung. Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung Erster Abschnitt Satzungsänderung § 179 Beschluß der Hauptversammlung (1) Jede Satzungsänderung bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung. Die Befugnis zu Änderungen, die nur die Fassung betreffen, kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat übertragen. (2) Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit, für eine Änderung des Gegenstands des Unternehmens jedoch nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen. Sie kann weitere Erfordernisse aufstellen. (3) Soll das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der benachteiligten Aktionäre. Über die Zustimmung haben die benachteiligten Aktionäre einen Sonderbeschluß zu fassen. Für diesen gilt Absatz 2. I. Übersicht (Anm. 1) II. Inhalt einer Satzungsänderung (Anm. 2) III. Zuständigkeit (Anm. 3) IV. Ankündigung (Anm. 4) V. Erforderliche Mehrheit 1. Allgemein (Anm. 5)

2. Änderung des Gegenstandes (Anm. 6) VI. Sonderbeschluß 1. Wesen (Anm. 7) 2. Erfordernis (Anm. 8) 3. Erforderliche Mehrheit (Anm. 9) VII. Sonderrechte (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1; Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 145 I AktG 37 und des § 146 AktG 37 mit wenigen Änderungen. Abs. 2 S. 2 ist durch das Wort „Kapitalmehrheiten" hinter „anderen" ergänzt worden, womit ein Meinungsstreit im Sinne der herrschenden Meinung geklärt worden ist; Abs. 3 enthält eine Änderung insoweit, als die Zustimmung der benachteiligten Aktionäre nicht „in gesonderter Abstimmung", sondern durch einen „Sonderbeschluß" zu erfolgen hat; die Änderung beruht auf § 138 (s. Anm. 7). 64 b*

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§179 Anm. 1,2

Satzungsänderung

Die Bestimmung setzt den Grundsatz der Abänderlichkeit der Satzung voraus. Da die Satzung von den Aktionären aufgestellt ist, ist auch zur Satzungsänderung ein Beschluß der Hauptversammlung mit der durch § 179 bestimmten Mehrheit und nach § 181 die Eintragung der Änderung ins Handelsregister erforderlich. Daß die Satzung abänderlich ist, ist zwingender Rechtsgrundsatz, sie ist es auch, wenn sie sich als unabänderlich bezeichnet, nichtsdestoweniger. Aber im Hinblick auf § 179 II S. 3 ist in einer derartigen Bezeichnung das Erfordernis einer erhöhten Mehrheit, im Zweifel der Einstimmigkeit der Abstimmenden, möglicherweise zugleich auch der Vertretung und Teilnahme des ganzen stimmberechtigten Grundkapitals an der Beschlußfassung zu sehen. Eine solche Satzungsbestimmung noch weitergehend als Vorschrift der Zustimmung aller (auch nicht anwesenden und nicht stimmberechtigten) Aktionäre zu deuten, scheitert einerseits an § 118 I und daran, daß ein Sonderrecht auf Unabänderlichkeit der Satzung im ganzen nicht wohl denkbar ist, zumal ein solches dem Grundsatz der Abänderlichkeit der Satzung widersprechen würde. Auch noch nach Auflösung während der Abwicklung, ja des Konkurses, sind Satzungsänderungen möglich, soweit sie nicht dem Wesen und Zweck der Abwicklung widersprechen (RG 121, 253; BGH 24, 286), wie Änderung des Gegenstandes (München HRR 38, Nr. 1547), Kapitalherabsetzung und -erhöhung. Abs. 2 und 3 bestimmen die erforderlichen Mehrheiten. Grundsätzlich wird neben der Stimmenmehrheit zu einem satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluß eine qualifizierte Kapitalmehrheit verlangt; dies richtet sich gegen Mehrstimmrechte (§ 12). Werden die Rechte der Aktionäre einer Aktiengattung berührt, so müssen diese gesondert einen Beschluß mit entsprechender Mehrheit fassen. II. Inhalt einer Satzungsänderung

Anm. 2: Inhalt einer Satzungsänderung kann die Änderung, Aufhebung und Neueinführung jeder beliebigen Bestimmung sein, welche die Satzung überhaupt wirksam treffen kann und von der sich nicht aus dem Gesetz oder aus der Natur der Sache (z. B. § 55 mit § 54 I und § 180) ergibt, daß sie in der ursprünglichen Satzung vorgesehen sein muß. Lediglich Änderungen solcher Satzungsbestimmungen, die die körperschaftsrechtliche Verfassung der Gesellschaft oder die Ausgestaltung der Mitgliedschaftsrechte regeln, sind Satzungsänderung im Sinne des § 179. Andere Bestimmungen, die mehr schuldrechtliche Bedeutung haben, sind hinsichtlich ihrer Änderung daher nicht an diese strengen Voraussetzungen gebunden (RG JW 1919, 313; KG DR 1941, 2129; BGH 18, 208). Vorbehaltlich des Grundsatzes gleicher Behandlung aller (s. § 1 Anm. 4) ist grundsätzlich der Inhalt des Aktienrechts nicht unveränderlich und hat kein Aktionär Anspruch auf seinen unveränderten Inhalt oder Bestand. Wohl kann die Satzung einzelne allgemeine 1020

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Anm. 2, 3

Mitgliedschaftsrechte, auch soweit sie gesetzlich entziehbar sind, zu allgemeinen Sonderrechten erheben, indem sie zu ihrer Änderung oder Entziehung die Zustimmung jedes einzelnen betroffenen Aktionärs (s. hierüber bei § 181) für erforderlich erklärt — dann ist ein derartiger Satzungsänderungsbeschluß zwar rechtsgültig und eintragungsfähig (bestritten), aber gemäß § 35 BGB gegenüber einem Aktionär, der nicht (formlos vor oder nach dem Hauptversammlungsbeschluß oder seiner Eintragung) zustimmt, relativ unwirksam, so daß auf diese Weise verschiedene Aktiengattungen entstehen können — aber es geht zu weit und ist nicht zulässig, allgemein jede Satzung dahin auszulegen, daß zu einem Eingriff in bestimmte allgemeine Mitgliedschaftsrechte wegen ihrer Bedeutung die Zustimmung des einzelnen Aktionärs erforderlich sei (Weipert in ZGHR 1944, 33). Soweit durch einen Änderungsbeschluß die wesentlichen Merkmale der Gesellschaft beseitigt würden, oder er sonst gegen zwingende aktien- oder öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, ist er selbstverständlich ebenso nichtig, wie ein anderer mit solchen Mängeln behafteter Hauptversammlungsbeschluß (§241) und kann nicht ins Handelsregister eingetragen werden. Ohne nichtig zu sein, kann ein Beschluß, auch in gewissen Beziehungen, insbesondere gegenüber bestimmten Personen (Gläubigern, Aktionären als Inhaber von Sonderrechten, Genußscheininhaber, Inhaber von Wandelschuldverschreibungen), unwirksam sein, wenn er ohne Zustimmung der Betroffenen in Rechte eingreift, die der Einwirkung durch das Selbstgesetzgebungsrecht der Gesellschaft nicht ausgesetzt sind oder ihnen Pflichten auferlegen will oder schuldrechtliche Bindungen verletzt. Er hat dann die Wirkung eines solchen Eingriffs (oder Verpflichtung) nicht, das hindert aber seine Eintragung nicht. Endlich kann ein Satzungsänderungsbeschluß wie jeder Hauptversammlungsbeschluß nach § 243 wegen Verletzung einer nicht zwingenden Gesetzesbestimmung oder der Satzung, insbesondere über das Zustandekommen des Beschlusses, anfechtbar sein. Auch die Anfechtbarkeit braucht die Eintragung nicht zu hindern. Keine Satzungsänderung ist ein Beschluß, der sich über die Satzung, ohne für alle Zukunft ihre Änderung zu wollen, im Einzelfalle hinwegsetzt, und deshalb, mag er auch mit der zu einer Satzungsänderung genügenden Mehrheit gefaßt sein, als satzungsverletzend anfechtbar ist (Baumbach-Hueck § 145, 1 B; a. A. Boesebeck in NJW 60, 2265). Keine Satzungsänderung ist der Beschluß der Auflösung oder Vermögensveräußerung. III. Zuständigkeit

Anm. 3: Satzungsänderungen kann allein die Hauptversammlung beschließen. Die Bestimmung ist zwingend. Nach unserer Ansicht handelt es sich um eine Zuständigkeitsregelung innerhalb der Gesellschaft. Eine Satzungsbestimmung, die dem Vorstand, dem Aufsichtsrat oder einem Aktionär die Befug1021

§179

Satzungsänderung

Anm. 3 nis einräumen würde, die Satzung zu ändern, wäre nichtig, aber auch eine solche, die eine außergesellschaftliche Stelle (Behörde, Dritte) zur Mitwirkung beruft (allgemeine Ansicht, ebenso R G 169, 80; a. A. nur Groschuff D R 39, 2133). Wir folgern dies weniger aus § 179 als aus der der Aktiengesellschaft durch § 1 gewährten eigenen Persönlichkeit, mithin rechtlichen Freiheit. So wenig wie es bei der Willensbildung einer natürlichen Person auch nur denkbar ist, d a ß dabei der Wille einer anderen Person mitwirkt, ist dies beim Zustandekommen des Willens einer juristischen Person möglich. Denknotwendig kann daher auch nichts anderes gelten, wenn die Wirksamkeit der Beschlüsse laut Satzung abhängig sein sollen von der Zustimmung einer Behörde oder Stelle, welche öffentliche Belange zu wahren hat (a. A. Waldmann in D F G 40, 103). N u r sdiuldreditlich k a n n eine Bindung wirksam sein. Ferner kann der einzelne Satzungsänderungsbeschluß (wie jeder andere Hauptversammlungsbeschluß) sich selbst beschränken und zur Bedingung seiner Wirksamkeit die Zustimmung eines anderen machen (a. A. Ritter, Anm. 4), denn es ist nicht einzusehen, w a r u m anders als eine physische Person die Gesellschaft sich nicht sollte vorbehalten können, etwas nur zu wollen, wenn ein anderer damit einverstanden ist. Aber sowenig wie eine physische Person von vornherein allgemein zur Bedingung der Rechtswirksamkeit ihres Willens die Zustimmung eines Dritten machen kann, so wenig kann dies eine Gesellschaft durch ihre Satzung. Für sachliche Änderungen der Satzung gibt es keine Ausnahme Grundsatz der Alleinzuständigkeit der Hauptversammlung, wohl formelle, welche die Fassung (gleich Wortlaut) betreffen. Insoweit Hauptversammlung eine Änderung dem Aufsichtsrat überlassen, Kollegium, das aber einen Ausschuß bilden kann (s. § 107 III).

von dem aber f ü r kann die nur dem

Ob die Ermächtigung in jedem Einzelfall beschlossen werden muß oder allgemein von der Satzung erteilt werden kann, ist mit der herrschenden Meinung in letzterem Sinne zu beantworten. Die häufige Bestimmung, die den Aufsichtsrat ermächtigt, alle Änderungen und Zusätze vorzunehmen, die das Registergericht f ü r erforderlich halten sollte, ist ungültig, soweit damit mehr als bloße Fassungsänderungen gemeint sind. Für den Ermächtigungsbeschluß gilt § 181 nur, wenn die Ermächtigung in der Satzung allgemein vorgesehen werden soll; im Einzelfall bedarf nur die vom Aufsichtsrat beschlossene Neufassung der Eintragung (Anmeldung durch den Vorstand). Für den Aufsichtsratsbeschluß gilt lediglich § 108, wenn Satzung oder Ermächtigungsbeschluß nichts Besonderes bestimmen. Überschreitet der Aufsichtsrat die Ermächtigung, ist auch die eingetragene Änderung nicht eingetreten. 1022

Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g

§ 179

Anm. 4, 5

IV. Ankündigung Anm. 4: Nicht mit übernommen wurde der bisherige § 145 II und III AktG 37, da diese Bestimmungen im neuen Gesetz an anderer Stelle geregelt worden sind. Die ordnungsgemäße Ankündigung der beabsichtigten Satzungsänderung ist in § 124, und die Frist, von wann ab rechtswirksam getroffene Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen geändert werden können, ist in § 26 IV und § 27 IV geregelt. V. Erforderliche Mehrheit 1.

Allgemein

Anm. 5: Zunächst bedarf der Beschluß der Hauptversammlung nach dem Grundsatz des § 133 einer Mehrheit der abgegebenen Stimmen (vgl. dort Anm. 2). Dabei werden die Aktien nicht nach dem Nennbetrag, sondern danach bewertet, welches Stimmrecht sie besitzen. Ein Mehrstimmrecht von Vorzugsaktien wirkt sich insoweit voll aus. Neben der Stimmenmehrheit muß die 3 /4-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals erreicht sein. Die Satzung kann — auch mittels Satzungsänderung — die Kapitalmehrheit durch eine andere ersetzen. Die Bestimmung „vorbehaltlich der im Gesetz enthaltenen besonderen Bestimmungen entscheidet die einfache Mehrheit" ist keine solche Anordnung (KG in D J Z 21, 496); wohl aber die Bestimmung „soweit das Gesetz nicht zwingend eine größere Mehrheit verlangt", da die Bestimmung des § 179 II nicht zwingend ist. Nicht geändert werden kann das Erfordernis der einfachen Stimmenmehrheit (s. § 133). Die Vorschrift befaßt sich ausschließlich mit der Kapitalmehrheit, um zu verhindern, daß die Satzung allein durdi Mehrstimmrechtsaktien geändert werden kann. Die Satzung kann das gesetzliche Erfordernis sowohl mindern als auch erschweren. Es muß jedoch mindestens die Kapitalmehrheit vorhanden sein, d. h., die Satzung kann nicht ein Erfordernis von weniger als 50 °/o des vertretenen Kapitals für Satzungsänderungen als genügend bezeichnen, das ergibt sich allein aus der Formulierung „andere Kapitalmehrheiten". Handelt es sich um erschwerende Bestimmungen der Satzung, so können sie, wenn sie allgemein für Satzungsänderungen gelten, selbst nur mit der durch sie vorgeschriebenen Mehrheit, wenn sie aber nur f ü r bestimmte Satzungsänderungen gelten, mit der sonst (nach der Satzung oder § 179 II) für Satzungsänderungen genügenden Mehrheit geändert werden, wenn sie nicht selbst anderes bestimmen oder anders auszulegen sind. Je nach dem Inhalt des erschwerenden Erfordernisses kann aber zu seiner Änderung (Beseitigung) Sonderabstimmung nach Abs. 3 erforderlich sein. 1023

§179

Satzungsänderung

Anm. 6,7 2. Änderung des Gegenstandes Anm. 6: Besonderes gilt für den Fall der Änderung des Gegenstandes des Unternehmens. Dieser ergibt sich gemäß § 23 aus der Satzung; gemeint ist hier nicht nur die ausdrückliche Änderung der betreffenden Satzungsbestimmung, sondern jeder Beschluß, tatsächlich den Gegenstand des Unternehmens zu ändern, so z. B. die Aufnahme einer anderen als in der Satzung bestimmten Fabrikation. Die zum Beschluß, den Gesellschaftsgegenstand zu ändern, erforderliche Kapitalmehrheit kann durch die Satzung nur vergrößert werden, eine Satzungsbestimmung, wonach die Zustimmung eines Bruchteils des Grundkapitals verlangt wird, ist mithin neben der gesetzlichen Bestimmung nur in dem Sinn gültig, daß daneben auch mindestens ZU des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich ist. In allen Fällen kann die Satzung noch andere Erfordernisse aufstellen. Satzungsbestimmungen, die im Widerspruch zu den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen andere Mehrheiten vorsehen, sind nur neben den gesetzlichen Bestimmungen gültig, u. U. zwingenden gesetzlichen höheren Erfordernissen gegenüber gegenstandslos. VI. Sonderbesdhluß 1. Wesen Anm. 7: Eine Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen zum Nachteil der einen macht einen Sonderbeschluß der benachteiligten Aktionäre erforderlich. Die Satzung kann dieses Erfordernis erschweren, aber nicht beseitigen oder mildern. Über die Voraussetzungen, unter denen der Sonderbeschluß entbehrlich ist, siehe § 11 Anm. 9. Sind mehrere Gattungen benachteiligt, so hat jede benachteiligte Gattung einen Sonderbeschluß zu fassen. Über den Begriff der Aktiengattung vgl. § 11 Anm. 4 bis 6. Nicht jeder Beschluß, der auf die verschiedenen Aktiengattungen gerade infolge ihrer Verschiedenheit verschieden wirkt, gehört hierher, aber auch nicht nur ein solcher, welcher unmittelbar die Rechte der einen oder anderen Gattung betrifft und dadurch das Verhältnis der Gattungen verschiebt; vielmehr genügt z. B. nach RG 125, 356 auch, daß das Mehrheitserfordernis für Satzungsänderungen abgeändert werden soll und dadurch die Machtstellung der einen Gattung eine Einbuße erfährt. Nach LG Berlin in JW 37, 2835 liegt eine Benachteiligung der Stammaktionäre bei Aufhebung sämtlicher Vorrechte der Vorzugsaktionäre und ihre Gleichstellung mit den ersteren auch dann nicht vor, wenn ihr Anteil am Reingewinn und Abwicklungserlös zwar bevorzugt, aber begrenzt war (bedenklich). Für den Beschluß, durch den der Unterschied der Gattungen erst begründet werden soll, gilt das Erfordernis der Sonderabstimmung der dadurch zukünftig schlechter gestellten Aktio1024

Beschluß der Hauptversammlung

§179

Anm. 7—9 näre noch nicht, jedoch ist er, wenn er gegen die Gleichbehandlung aller bereits bestehenden Rechte verstößt, anfechtbar (s. § 1 Anm. 4). Dasselbe gilt, wenn die Rechte, die allen Aktionären gleich und gemeinsam sind, also die Gattungsverschiedenheit nicht begründen, nur bei einer Gattung geändert werden sollen.

2. Erfordernis Anm. 8: Eine Sonderabstimmung ist erforderlich. Es genügt nicht, daß die betroffenen Aktionäre bei der Gesamtabstimmung f ü r die Satzungsänderung gestimmt haben. Ein Sonderbeschluß ist auch dann erforderlich, wenn die Hauptversammlung einstimmig die Satzungsänderung beschlossen hat (RG 148, 175, übereinstimmend mit K G in O L G 19, 336, entgegen K G J W 34, 174). Wann die Sonderabstimmung stattfindet, ist gleichgültig, sie k a n n vor und nach dem Gesamtbeschluß auch in einer besonderen Versammlung der benachteiligten Aktionäre erfolgen. Innerhalb welcher Frist dies geschehen muß, kann nur nach Lage des einzelnen Falles, unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und den Interessen aller Beteiligten entschieden werden (vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 138). Erscheint kein benachteiligter Aktionär, so kann kein Beschluß zustande kommen. Die Tatsache, daß alle Versuche, einen Sonderbeschluß der benachteiligten Gattung zustande zu bringen, mangels Erscheinens oder Abstimmung auch nur eines einzigen Aktionärs der Gattung vergeblich waren, beseitigt das Erfordernis des Sonderbeschlusses nicht. Solange es an dem Sonderbeschluß fehlt, sei es, daß er nicht gefaßt wurde oder nichtig ist, ist zwar der Beschluß der Hauptversammlung weder nichtig noch anfechtbar, aber er ist (nicht bloß relativ, sondern) absolut unwirksam (RG in J W 35, 3098; R G 148, 175). Der Wortlaut des Abs. 2 stellt unzweideutig klar, daß die Eintragung abzulehnen ist ( K G J 16, 20; 35 A, 164), und zwar nach der nunmehrigen Fassung erst recht, ohne daß es auf die Begründung in R G 148, 187 ankäme. Die Eintragung macht den Beschluß nicht gültig, ist vielmehr von Amts wegen wieder zu löschen. Der noch fehlende Beschluß kann nachgeholt werden, auch wenn seit dem Zeitpunkt des H a u p t beschlusses ein Wechsel im Aktienbesitz eingetreten ist (vgl. Gessler in D J 36, 1491). 3. Erforderliche

Mehrheit

Anm. 9: Für die Mehrheitserfordernisse des Sonderbeschlusses gilt Abs. 1, ebenso evtl. eine Satzungsbestimmung über das Mehrheitserfordernis des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Satzung kann die Mehrheitserfordernisse f ü r Hauptversammlungs- und Sonderbesdiluß nicht verschieden regeln (die andere Ansicht der Vorauflage ist überholt, da nunmehr der Sonderbeschluß und seine Voraussetzungen in § 138 geregelt ist, wonach die Bestim1025 65

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§179/180 Anm. 9,10 / 1

Satzungsänderung

mungen für Hauptversammlungsbeschlüsse gelten). Nach § 138 sind abweichende Bestimmungen für Sonderbeschlüsse nicht zulässig. Wird der Sonderbeschluß gefaßt und verstößt sein Zustandekommen gegen Gesetz oder Satzung, so ist er nichtig bzw. anfechtbar, weil er als Hauptversammlungsbeschluß im Sinne der §§ 241, 243 anzusehen ist (ebenso Schl.-Qu. §145 Anm. 13, sowie §197 Anm. 2), während der Hauptversammlungsbeschluß bei Nichtigkeit oder erfolgreicher Anfechtung des Sonderbeschlusses unwirksam ist. Es dürfte also eine wegen eines Fehlers des Sonderbeschlusses gegen den Hauptversammlungsbeschluß gerichtete Nichtigkeitsklage oder Anfechtungsklage abzuweisen sein. Wenn derselbe Fehler des Zustandekommens dem Hauptversammlungsbeschluß anhaftet, so würde, wenn nur der Sonderbeschluß — erfolgreich — angefochten wird, schwebend unwirksam bleiben und die fehlerfreie Wiederholung des Sonderbeschlusses ihm zu voller Wirksamkeit verhelfen. In diesem Fall empfiehlt es sich also, den Hauptversammlungsbeschluß mit anzufechten. Wenn der Hauptversammlungsbeschluß dem fehlerhaften Sonderbeschluß nachfolgt und die Anfechtung des letzteren unterbleibt, ist ersterer unanfechtbar, wenn er selbst fehlerfrei zustande kommt. Wegen Gesetzwidrigkeit des Inhalts müssen notwendig immer beide Beschlüsse nichtig oder anfechtbar sein. VII. Sonderrechte Anm. 10: Von der Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen zu unterscheiden ist der Eingriff in Sonderrechte einzelner Aktionäre durch Satzungsänderung. Hierzu ist die Zustimmung aller betroffenen Aktionäre erforderlich; bis diese erteilt ist, ist der Hauptversammlungsbeschluß schwebend unwirksam (BGH 15, 181); wird sie verweigert, ist er endgültig unwirksam. § 180 Zustimmung der betroffenen Aktionäre (1) Ein Beschluß, der Aktionären Nebenverpflichtungen auferlegt, bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre. (2) Gleiches gilt für einen Beschluß, durch den die Übertragung von Namensaktien oder Zwischenscheinen an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden wird. Anm. 1: Die Vorschrift stimmt in Abs. 1 mit dem bisherigen § 147 AktG 37 überein und bestimmt in Abs. 2 neu, daß die Zustimmung aller betroffenen Aktionäre für einen Beschluß erforderlich ist, durch den die Übertragung von Namensaktien oder Zwischenscheinen an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden wird. 1026

Zustimmung der betroffenen A k t i o n ä r e

§180

Anm. 2—4

Anm. 2: § 180 ist angesichts der §§ 54, 55 (vgl. dort) selbstverständlich und gilt auch für die Verlängerung oder Vermehrung bestehender Nebenverpflichtungen, auch für Verlängerung der Dauer einer Gesellschaft mit Nebenleistungspflichten. Auch wenn die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung von Namensaktien beschlossen wird, wird Aktionären eine Nebenverpflichtung auferlegt. Nach herrschender Ansicht fiel dies schon früher unter die dem § 180 I entsprechende Vorschrift des bisherigen § 147 AktG 37. Anm. 3: Zustimmung aller betroffenen Aktionäre wird gefordert. Es handelt sich daher nicht um einen Sonderbeschluß gemäß § 179 III. Sonderbeschluß ist regelmäßig auch dann nicht erforderlich, wenn nur eine Gattung nebenleistungspflichtig ist und deren Pflichten erhöht werden, jedoch sind in diesem Zusammenhang Kombinationen denkbar, die daneben einen Fall des § 179 I I I ergeben und diesen anwendbar machen. Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige formlose Erklärung, die durch entsprechende Abstimmung in und auch außerhalb der Hauptversammlung abgegeben werden kann, im voraus und nachträglich (ebenso R G J W 3 1 , 2975 und 36, 185). Solange die betroffenen Aktionäre nicht zugestimmt haben, ist der Beschluß ihnen gegenüber relativ unwirksam (nicht anfechtbar oder nichtig, ebenso R G a. a. O.). Anm. 4: Obwohl der Beschluß nur relativ unwirksam gegenüber den Betroffenen, die Zustimmung noch nicht erteilt habenden Aktionären ist, soll nach herrschender Ansicht die Eintragung abzulehnen sein, wenn dem Gericht nicht alle erforderlichen Zustimmungen nachgewiesen werden. Wir halten dies für unrichtig, denn abgesehen davon, daß es nicht einzusehen ist, warum die Zustimmung nicht auch nach der Eintragung soll erklärt werden können, kann die Nebenleistungspflicht eines Zustimmenden, die die Eintragung des Satzungsänderungsbeschlusses zur Voraussetzung hat, bei Fehlen eines ausdrücklichen Vorbehalts nicht abhängig sein von der Zustimmung anderer ( R G a . a . O . , S. 189). Es ist darum folgewidrig, wenn R G a . a . O . , obwohl materiellrechtlich mit Vorstehendem übereinstimmend, formalrechtlich — obgleich die Frage, da der Beschluß schon eingetragen war, nicht entschieden zu werden brauchte — „unbedenklich bejaht", daß das Gericht den Nachweis der Zustimmung aller Betroffenen sogar in öffentlich beglaubigter Form verlangen könne. Es muß vielmehr genügen, wenn dem Gericht eine einzige Zustimmung nachgewiesen wird. Es handelt sich unseres Erachtens trotz des Gesetzeswortlautes (anders als aus unabweislichen Zweckmäßigkeitsgründen, die hier nicht vorliegen, im Falle des § 179 III) nicht um absolute, sondern um relative Unwirksamkeit.

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§181 Anm. 1,2

Satzungsänderung

§ 181 Eintragung der Satzungsänderung (1) Der Vorstand hat die Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bedarf die Satzungsänderung staatlicher Genehmigung, so ist der Anmeldung die Genehmigungsurkunde beizufügen. (2) Soweit nicht die Änderung Angaben nach § 39 betrifft, genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. Betrifft eine Änderung Bestimmungen, die ihrem Inhalt nach bekanntzumachen sind, so ist auch die Änderung ihrem Inhalt nach bekanntzumachen. (3) Die Änderung wird erst wirksam, wenn sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anmeldung 1. Verpflichtete (Anm. 2) 2. Zeitpunkt (Anm. 3) III. Genehmigungsurkunde (Anm. 4) IV. Prüfung durdi das Gericht (Anm. 5)

V. Inhalt (Anm. 6) VI. Bekanntmachung (Anm. 7) VII. Wirkung der Eintragung (Anm. 8) VIII. Rückwirkungen von Satzungsänderungen (Anm. 9) IX. Haftung f ü r den Inhalt (Anm. 10)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 148 AktG 37 mit einer Änderung in Abs. 3, die wegen der Frage der Rückwirkung von Satzungsänderungen vorgenommen worden ist (s. Anm. 9). Satzungsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister (Abs. 3). Abs. 1 bestimmt, durch wen und auf welche Weise die Eintragung herbeizuführen ist, Abs. 2 bestimmt, welchen Inhalt sie und ihre Bekanntmachung haben muß. Über genehmigungsbedürftige Eintragungen ohne Genehmigung vgl. § 37 Anm. 4 e. II. Anmeldung

1. Verpflichtete Anm. 2: Jede Satzungsänderung, auch die dem Aufsichtsrat gemäß § 179 I S. 2 übertragene Fassungsänderung, ist zur Eintragung in das Handelsregister durch die Gesellschaft anzumelden. Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand, d. h. nicht durch alle Mitglieder, sondern, wenn auch nicht gleichzeitig, durch so viele, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind (§ 78). Stellvertretende Vorstandsmitglieder stehen ordentlichen gleich. Es genügt auch, wenn ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen anmeldet (KG in JW 38, 3121), sofern die Satzung diese sogenannte unechte Gesamt1028

Eintragung der Satzungsänderung

§181 Anm. 2—5

Vertretung als gesetzliche Vertretung zuläßt. In einigen Fällen, z. B. bei den §§ 184, 188, 195, 223 hat der Aufsichtsratsvorsitzende mit anzumelden. Trotz des Vorgesagten haben die Anmeldenden mit ihrem Namen, nicht mit der Firma der Gesellschaft, zu zeichnen. Nach § 12 H G B ist die Anmeldung persönlich — das schließt Bevollmächtigung nicht aus — bei dem Gericht des Sitzes zu erwirken oder in öffentlich beglaubigter Form (Unterschriftsbeglaubigung) einzureichen. Audi eine Vollmacht bedarf nach § 12 II H G B der öffentlichen Beglaubigung. Es sind nach § 43 I so viel Stücke (beglaubigte Abschriften) der Anmeldung mit einzureichen, wie inländische Zweigniederlassungen bestehen. Für inländische Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften gilt § 44 nicht (vgl. Anm. 5). Die Niederschrift über die Hauptversammlung ist mindestens in beglaubigter Abschrift beizufügen. Das gleiche gilt für einen Aufsichtsratsbeschluß über Änderung der Fassung, wenn nicht die Urschrift beigefügt wird, letztere bedarf weder der öffentlichen Beurkundung (§ 107), noch Beglaubigung der Unterschrift. 2.

Zeitpunkt

Anm. 3: Trotz der kategorischen Fassung des Gesetzes steht es der Gesellschaft frei, die Anmeldung aufzuschieben oder zu unterlassen. Der Hauptversammlungsbeschluß kann bestimmen, daß der Eintritt eines Termins oder einer Bedingung, insbesondere die Fassung oder Eintragung eines anderen Beschlusses, abgewartet werden solle. Unterbleibt die Anmeldung, so kann keine Ordnungsstrafe durch den Registerrichter (§ 407 II) festgesetzt werden. Der Vorstand ist jedoch zur Anmeldung der Gesellschaft gegenüber verpflichtet. Erkennt der Vorstand, daß der Beschluß, den er anmelden soll, nichtig ist, so kann er die Anmeldung (auf eigene Gefahr) — bei Teilnichtigkeit auch teilweise (KG D F G 39, 90) — unterlassen. Ist der Beschluß anfechtbar, so kann er den Ablauf der Anfechtungsfrist abwarten (§14 H G B ; § 407). III. Genehmigungsurkunde Anm. 4: Der Anmeldung ist die Genehmigungsurkunde beizufügen, wenn die Satzungsänderung der staatlichen Genehmigung bedarf, z. B. wenn sie den Gegenstand ändert und dadurch die Gesellschaft genehmigungspflichtig wird. Die Genehmigungsurkunde ist urschriftlich einzureichen. Zweckmäßig ist es, eine Abschrift beizufügen, die in den Registerakten verbleiben kann, während die Urschrift der Gesellschaft zurückzugeben ist. IV. Prüfung durch das Gericht Anm. 5: Die Prüfung des Registergerichts vor der Eintragung bezieht sich zunächst auf die Legitimation der Anmeldenden und die Form der Anmel1029

§181 Anm. 5 , 6

Satzungsänderung

dung, deren Übereinstimmung mit dem gefaßten Beschluß und darauf, ob überhaupt äußerlich ein im Rechtssinn wirksamer Beschluß vorliegt. Ist das nicht der Fall, z. B., wenn im Fall des § 179 III ein Sonderbeschluß fehlt, ist die Eintragung abzulehnen. Erfolgt sie trotzdem, so wird dadurch der Beschluß nicht gültig und kann die Eintragung ohne zeitliche Grenze von Amts wegen gelöscht werden (§ 144 II FGG). Zu prüfen ist ferner der Inhalt des gefaßten Beschlusses und die Erfüllung der durch ihn etwa begründeten Mehrheits-, Genehmigungs- und Zustimmungserfordernisse (über Zustimmung vgl. aber Anm. zu § 180). Ist letztere nicht nachgewiesen oder der Beschluß inhaltlich mit zwingenden oder öffentlichrechtlichen Gesetzesvorschriften nicht vereinbar oder nach § 241 nichtig, so ist die Eintragung abzulehnen; auch hier gilt § 144 FGG. Eine inhaltliche Unvereinbarkeit mit bestehengebliebenen Satzungsbestimmungen kümmert das Gericht nicht; ebensowenig, ob Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung über das Zustandekommen verletzt sind, deren Verletzung ihn nur anfechtbar macht. Letzterenfalls kann das Registergericht zwar die Eintragung aussetzen, muß dies aber auch, wenn die Anfechtbarkeit zweifellos ist. Dagegen muß es die Eintragung vornehmen, wenn die Anfechtung unterblieben oder nicht mehr möglich ist. Ist ein einheitlicher Beschluß teilweise oder einer von mehreren zusammenhängenden Beschlüssen nichtig oder anfechtbar, so ist Teilablehnung unzulässig. Trotz ihrer Bedeutung als Voraussetzung einer Rechtsänderung hat die Eintragung in keinem Fall heilende Wirkung (Ausnahme § 242). Gegen die Entscheidungen des Registergerichts hat die Gesellschaft sowie jeder betroffene Aktionär (KG J 37 A 152) das Beschwerderecht. V. Inhalt Anm. 6: Bei der Eintragung bedarf es nicht der inhaltlichen Eintragung der Änderung, vielmehr genügt die Bezugnahme auf die Anlagen der Anmeldung. Nur wenn es sich um Angaben nach § 39 handelt, nämlich Firma, Sitz und Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Grundkapitals, Vertretungsbefugnis, Zeit, Dauer der Gesellschaft und genehmigtes Kapital (vgl. § 202 Anm. 2) ist der Inhalt (nicht nur die Tatsache) der Änderung einzutragen. Da nach § 39 der Tag der Feststellung der Satzung einzutragen ist, muß auch der Tag der Satzungsänderung eingetragen werden. Was für die Eintragung gilt, gilt auch für die Anmeldung. Für die Eintragung in das Handelsregister einer Zweigniederlassung gilt § 43 (vgl. insbesondere Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 und 2). In das Handelsregister einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft kann die Satzungsänderung auch ohne vorherige Eintragung in das Handelsregister der (ausländischen) Hauptniederlassung eingetragen werden, wenn sie derer zu ihrer Wirksamkeit nach dem maßgebenden ausländischen Recht nicht bedarf (KG in DR 40, 1007). 1030

Eintragung der Satzungsänderung

§181 Anm. 7—9

VI. Bekanntmachung Anm. 7: Die Satzungsänderung ist bekanntzumachen ( § 1 0 HGB). Wenn es sich um Gegenstände handelt, die nach §§ 39,40 inhaltlich bekanntzumachen sind, ist auch die Änderung inhaltlich bekanntzumachen. Die Bekanntmachung erfolgt gemäß § 10 HGB durch das Registergericht im öffentlichen Anzeiger (Bundesanzeiger) und etwa weiteren nach § 11 HGB bestimmten Blättern, nicht also etwa von dem Vorstand in den Gesellschaftsblättern (vgl. hierüber zu § 25). Die Bekanntmachung hat die Wirkung nach § 15 HGB, aber es läßt sich nidht sagen, daß ein Dritter die eingetragene Satzungsänderung (z. B. betreffend die Vertretung der Gesellschaft) nicht gegen sich gelten lassen müsse, wenn sie nicht bekanntgemacht wurde oder der Dritte sie trotz der Bekanntmachung weder kannte noch kennen mußte. VII. Wirkung der Eintragung Anm. 8: Durch die Eintragung im Handelsregister wird die Satzungsänderung erst wirksam. Die frühere Fassung „ . . . hat keine Wirkung" wurde geändert, weil danach das Gesetz hier über die Rückwirkung von Satzungsänderungen etwas aussagen könnte, was nicht in diese Vorschrift hineingelegt werden sollte. Diese Gefahr soll mit der neuen Fassung behoben sein. Die Vorschrift sagt nicht aus, daß die Änderung in jedem Fall durch die Eintragung wirksam wird, sondern nur die ordnungsmäßige Satzungsänderung. Heilende Wirkung hat die Eintragung nicht (s. aber § 242). Bis zur Eintragung der Änderung lebt die Gesellschaft nach der alten Satzung weiter. Die Hauptversammlung kann aber schon vor der Eintragung gleichzeitig mit dem Satzungsänderungsbeschluß Ausführungsbeschlüsse fassen, die durch die Eintragung des ersteren gesetzlich bedingt sind, z. B. schon Aufsichtsratsmitglieder wählen, deren Posten erst durch die Satzungsänderung geschaffen werden. Diese können ihr Amt erst wirksam ausüben, wenn die Satzungsänderung eingetragen ist. Bis zur Eintragung kann die Anmeldung zurückgenommen, auch der Beschluß mit einfacher Mehrheit wieder aufgehoben werden (h. A.; vgl. Fischer in Großkomm. § 148 Anm. 12; Baumbach-Hueck § 1 4 8 Anm. 3; Brodmann § 275 Anm. 1 e; a. A. Schl.-Qu. § 1 4 8 Anm. 5). Mit der Eintragung ins Handelsregister des Sitzgerichts — bei Sitzverlegung des neuen Sitzgerichts — tritt die Satzungsänderung in Kraft; beachte die Ausnahmen § 189 und § 224. VIII. Rückwirkungen von Satzungsänderungen Anm. 9: Über die Zulässigkeit von Rückwirkungen von Satzungsänderungen sagt das Gesetz bewußt nichts, sondern lediglich über den Zeitpunkt des Inkrafttretens, und nichts über den sachlichen Inhalt des Beschlusses (KG in D R 1942, 735; Dempewolf in N J W 1958, 1212). Danach kann eine Rüdk1031

§§181/182 Anm. 9,10

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Wirkung möglich sein. Undenkbar ist sie z. B. bei Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung, Verschmelzung oder Umwandlung. Als unzulässig ist sie ferner anzusehen, wenn sie den Schutz der Allgemeinheit verletzen würde oder Vertretungsverhältnisse rückwirkend einengt, anders dagegen, wenn diese erweitert werden (vgl. im einzelnen Dempewolf a. a. O.; Zilian in J Z 1959, 53; Meilicke-Hohlfeld in B B 1957, 797). I X . H a f t u n g f ü r den Inhalt

Anm. 10: Dem Käufer einer Aktie haftet nach § 437 B G B der Verkäufer für den im Handelsregister eingetragenen Inhalt des Rechts, wenn nach § 157 B G B anzunehmen ist, daß ein Recht gerade dieses Inhalts Vertragsgegenstand ist, was besonders bei Paketkäufen anzunehmen ist. U m „Eigenschaften" im Sinne des § 119 I I B G B , § 459 B G B handelt es sich hierbei nicht. Der Verkäufer haftet auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, weil er Aktien des vereinbarten Inhalts nicht liefern kann. Aktien anderen Inhalts kann er und muß er (vorbehaltlich § 242 B G B ) nicht liefern.

Zweiter Abschnitt M a ß n a h m e n der Kapitalbeschaffung Erster Unterabschnitt K a p i t a l e r h ö h u n g gegen E i n l a g e n § 182 Voraussetzungen (1) Eine Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen kann nur mit einer Mehrheit beschlossen werden, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit, f ü r die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht jedoch nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen. Sie kann weitere Erfordernisse aufstellen. Die Kapitalerhöhung kann nur durch Ausgabe neuer Aktien ausgeführt werden. (2) Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so bedarf der Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung. Über die Zustimmung haben die Aktionäre jeder Gattung einen Sonderbeschluß zu fassen. Für diesen gilt Absatz 1. (3) Sollen die neuen Aktien f ü r einen höheren Betrag als den Nennbetrag ausgegeben werden, so ist der Mindestbetrag, unter dem sie nicht 1032

Voraussetzungen

§182

Anm. 1

ausgegeben werden sollen, im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festzusetzen. (4) Das Grundkapital soll nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können. Für Versicherungsgesellschaften kann die Satzung etwas anderes bestimmen. Stehen Einlagen in verhältnismäßig unerheblichem Umfang aus, so hindert dies die Erhöhung des Grundkapitals nicht. I. Ubersicht (Anm. 1) II. Art der Kapitalerhöhung (Anm. 2) III. Beschluß der Hauptversammlung 1. Satzungsänderung (Anm. 3) 2. Mehrheit (Anm. 4) 3. Sonderbeschlüsse (Anm. 5)

IV. Ausgabekurs (Anm. 6) V. Verbot der Kapitalerhöhung (Anm. 7) VI Versicherungsgesellschaften (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt im wesentlichen mit dem bisherigen § 149 AktG 37 überein. Abs. 1 S. 1 spricht von Erhöhung „durch Einlagen" und nicht mehr von „durch Ausgabe neuer Aktien". Da die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im neuen Gesetz geregelt ist (§§ 207 bis 220), hat sich diese Änderung — ebenfalls die der Überschrift des ersten Unterabschnitts — zwangsläufig ergeben. Neu sind in Abs. 1 die Sätze 3 und 4 (s. Anm. 4). Abs. 2 enthält Änderungen, die auf § 138 zurückzuführen sind (Sonderbeschluß, s. auch § 179). Von Maßnahmen der Kapitalbeschaffung behandelt das Gesetz folgende Arten: a) Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§§ 182 bis 191), b) bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 bis 201), c) genehmigtes Kapital (§§ 202 bis 206), d) Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 bis 220) und e) Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheine (§ 221). Jede Kapitalerhöhung ist eine Satzungsänderung, so daß, soweit keine Sonderbestimmungen eingreifen, §§ 179 bis 181 ergänzend anzuwenden sind. Der Gang einer gewöhnlichen Kapitalerhöhung ist folgender: a) Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Erhöhung (§§ 182, 183), b) Anmeldung des Beschlusses beim Handelsregister (§ 184), c) Zeichnung der neuen Aktien (§ 185), d) Einzahlung von mindestens 25 "/oder Bareinlage auf das erhöhte Kapital und des Aufgelds, e) Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister (§ 188) und deren Eintragung, 1033

§ 182

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Anm. 1,2 f) Ausgabe der neuen Aktien (§ 191), g) soweit das Bezugsrecht der Aktionäre (§ 186) nicht ausgeschlossen wurde (oder als mittelbares — s. Anm. 10 zu § 186 — gewährt wurde) Aufforderung zur Ausübung des Bezugsrechts mit Bekanntmachung einer Frist (§ 186 Anm. 4) und des Ausgabebetrages (§ 186 Anm. 5). Ziffer c) und d) können indessen Ziffer b) vorangehen und tun dies regelmäßig; sie gehen sogar oft der Ziffer a) voraus (s. § 185 Anm. 3); dies ist für den Zeichner im Falle der Anm. zu § 184 bedenklich. Ziffer b) und e) werden regelmäßig zusammengefaßt. Zwischen Ziffer d) und den Ziffern b) und e) liegt dann die Entrichtung der Kapitalverkehrsteuer zwecks Erlangung der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts, ohne welche die Eintragung in das Handelsregister nicht vorgenommen wird. Sowohl der Erhöhungsbeschluß als auch die Durchführung der Erhöhung sind ins Handelsregister einzutragen und bekanntzumachen. Die neuen Aktien dürfen nicht ausgegeben werden, bevor die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen ist (§ 191 II). Während der Abwicklung ist die Kapitalerhöhung, wenn überhaupt, nur im Rahmen des Abwicklungszwecks denkbar und durchführbar. Auch wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188) vor der Auflösung eingetragen wird. Nach Konkurseröffnung ist sie ausgeschlossen und kann auch die Erfüllung der Einlageverpflichtungen aus einer vor Konkurseröffnung als durchgeführt eingetragenen Kapitalerhöhung nur im Rahmen des Konkurszweckes verlangt werden. Ist der Konkurs nach Bewirkung der Einlagen oder eines Teiles vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung eröffnet worden, ist die Eintragung nicht mehr möglich und besteht eine Konkursforderung auf Rückgewähr der Einlage wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes. Die neuen Aktien mit Vorrechten (Mehrstimmrecht s. § 12) auszustatten, ist — bei Vorliegen entsprechender Voraussetzungen, z. B. § 12 II — zulässig. Jeder alte Aktionär muß dies hinnehmen. Ein Zwang zur Zeichnung der neuen Aktien mittels Androhung von Nachteilen, wie insbesondere Zusammenlegung, kann nach herrschender Ansicht auf die alten Aktionäre nur insoweit ausgeübt werden, als die angedrohten Nachteile (Zusammenlegung) rechnungsmäßig dem Betrag der unterbliebenen Neueinlage entspricht. II. Art der Kapitalerhöhung Anm. 2: Das Gesetz spricht von einer Kapitalerhöhung durch Einlagen. Hierin könnte sowohl eine Durchführung durch Ausgabe neuer Aktien als auch durch Erhöhung des Nennwerts der alten Aktien liegen. Die herrschende Lehre hat die letztere Art für zulässig angesehen und den bisherigen § 149 AktG 37 hierauf angewandt. Das neue Gesetz schließt diese Möglichkeit in Abs. 1 S. 4 von vornherein aus, indem es die Ausführung 1034

Voraussetzungen

§182 Anm.2—i

der Kapitalerhöhung ausschließlich durch Ausgabe neuer Aktien für zulässig erklärt. Unabhängig hiervon kann eine Kapitalvermehrung ohne Kapitalerhöhung durch freiwillige Zuzahlungen der Aktionäre erreicht werden. Mit diesen pflegen Satzungsänderungen verbunden zu werden, die nicht das Grundkapital, sondern die Ausstattung der Aktien, auf welche die Zuzahlung geleistet wird, mit Vorrechten betreffen. Dies muß sich jeder nicht zuzahlende Aktionär gefallen lassen (s. § 11 Anm. 7). Dem nicht zuzahlenden Aktionär dürfen Nachteile nur insoweit angedroht und zugefügt werden, als sie rechnungsmäßig dem Betrag der unterbliebenen Zuzahlung entsprechen. III. Beschluß der Hauptversammlung 1. Satzungsänderung Anm. 3: Die Erhöhung des Grundkapitals kann immer nur die Hauptversammlung beschließen, da es sich im Hinblick auf § 23 III Nr. 3 notwendig um eine Satzungsänderung handelt. Da es ein Grundsatz des deutschen Aktienrechtes ist, daß das Grundkapital in der Satzung ziffernmäßig bestimmt sein muß, muß die Kapitalerhöhung auf einen bestimmten Betrag lauten. Dieser Beschluß ist notwendig bedingt, weil die Durchführbarkeit der Kapitalerhöhung nicht feststeht. Die Hauptversammlung kann sich daher darauf beschränken, den Betrag nach oben zu begrenzen und zusätzlich zu bestimmen, daß der Beschluß nur gelten soll, wenn ein Mindestbetrag erreicht wird oder auf diese Mindestgrenze verzichten, so daß jede im Höchstrahmen bleibende Kapitalerhöhung, die sich als durchführbar erweist, durchgeführt werden solle. Die Durchführung ist, wenn sie nicht schon bei der Beschlußfassung feststeht, zeitlich zu begrenzen. Innerhalb der beschlossenen zeitlichen Grenze kann die Durchführung abschnittsweise erfolgen und eingetragen werden. Nur innerhalb dieser genauen Weisungen kann dem Vorstand die Durchführung übertragen werden. Die Praxis begnügt sich mit der Festsetzung eines Höchstbetrages und schaltet die Ungewißheit dadurch aus, daß sie die Zeichnung des die Emission übernehmenden Bankhauses (Kreditinstituts) schon vor der Hauptversammlung vornehmen läßt (unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts — § 186 — meist mit der Verpflichtung, ein mittelbares zu gewähren — s. Anm. 10 zu § 186 — allein oder für Rechnung eines Konsortiums). 2.

Mehrheit

Anm 4.: Für den Beschluß der Hauptversammlung muß die in § 179 Anm. 5 erörterte doppelte Mehrheit, nämlich einfache der Stimmen und 3 /t des vertretenen Grundkapitals, gegeben sein. Werden die Mehrheiten nicht erreicht, so ist der Antrag auf Kapitalerhöhung abgelehnt. Über Anfechtung bei Fehlfeststellung und Verkündung durch den Vorsitzenden vgl. § 130 Anm. 1 1035

§182 Anm. 4—6

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Die Satzung kann eine höhere Stimmenmehrheit vorschreiben und eine andere Kapitalmehrheit, nicht nur eine größere, sondern auch eine kleinere, also einfache Mehrheit des vertretenen Grundkapitals. Für den Fall, d a ß im Erhöhungsbeschluß das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen wird, vgl. § 186 Anm. 6 bis 9. Besonderes ist f ü r die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht bestimmt. Für diese kann niemals eine geringere, sondern lediglich eine größere Kapitalmehrheit in der Satzung verlangt werden. Die Vorschrift wurde ähnlich gefaßt wie § 186 III, da die Zwangslage der Aktionäre in beiden Fällen — Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht und Ausschluß des Bezugsrechts — etwa die gleiche ist. Die Satzung kann darüber hinaus noch weitere Erfordernisse aufstellen, wie z. B. größere Stimmenmehrheit. 3. Sonderbescblüsse Anm. 5: Bestehen mehrere Aktiengattungen, so sind stets Sonderbeschlüsse aller Aktiengattungen herbeizuführen. Anders als in § 1 7 9 1 1 1 wird hier nicht vorausgesetzt, daß eine Gattung benachteiligt werden soll. Es müssen also wenigstens drei Beschlüsse gefaßt werden: der Beschluß der gesamten Hauptversammlung sowie die Beschlüsse jeder Gattung. Über die Erfordernisse des Sonderbeschlusses und die Folgen eines Verstoßes gegen die Bestimmung vgl. § 179 Anm. 7 bis 9. Nach Schl.-Qu. § 149 Anm. 10 und § 196 Anm. 1; Gessler in D J 36, 1495 sollen keine Bedenken bestehen, anzunehmen, daß der Beschluß durch die Eintragung gültig wird und daß die nach der Eintragung ausgegebenen Aktien gültig seien (ebenso Fischer in Großkomm. § 149 Anm. 8; s. auch § 179 Anm. 8). Wie die Sonderbeschlüsse zu fassen sind vgl. § 138 und die dortigen Anm. Die Sonderbeschlüsse bedürfen der gleichen wie durch Abs. 1 oder zusätzliche durch die Satzung verlangten Mehrheit ebenso wie der Kapitalerhöhungsbeschluß der H a u p t versammlung selbst. IV. Ausgabekurs Anm. 6: Bestimmt der Erhöhungsbeschluß überhaupt nichts über den Ausgabekurs, so werden die Aktien zum Nennbetrag ausgegeben, denn nur eine ausdrückliche Bestimmung in der ursprünglichen Satzung oder ein Erhöhungsbeschluß erlaubt eine Ausgabe über pari ( B G H 33, 178). Die Ausgabe zu einem höheren Betrag ist ohne weiteres zulässig (Abs. 3). In diesem Fall muß ein Mindestausgabebetrag festgesetzt werden, der jedoch nicht f ü r alle Aktien gleich sein muß, andernfalls ist der Beschluß anfechtbar (RG 143, 24; 144, 143). Die Festsetzung kann nicht dem Aufsichtsrat überlassen werden, der Festsetzung eines Höchstbetrages bedarf es nicht. Die Bestimmung des wirklichen Ausgabekurses kann dem Vorstand überlassen werden. Theoretisch nur wäre denkbar, daß der Vorstand unter Beachtung des festgesetzten Mindestausgabekurses die Aktien versteigert, wenn auch kein mittelbares Bezugs1036

Voraussetzungen

§182 Anm. 6,7

recht gewährt wird. Die Aktien müssen zu einem festen Betrag ausgegeben werden, da vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung das Aufgeld einzuzahlen ist. Das hindert nicht, daß die Gesellschaft an dem Gewinn des Zeichners zusätzlich beteiligt werden kann (vgl. hierzu § 186 Anm. 5). Die Kosten der Kapitalerhöhung trägt die Gesellschaft. Die Hauptversammlung kann noch weiteres bestimmen, so, ob die jungen Aktien Inhaber- oder Namensaktien sein sollen. Fehlt es an einer solchen Bestimmung, so ist anzunehmen, daß die jungen Aktien von derselben Art sein sollen, wie die alten. Stellt es sich als unzulässig dar, den Beschluß so auszulegen, so entscheidet § 24 I (a. A. Schl.-Qu. § 149 Anm. 12). Sollen die Aktien einen anderen als den in der Satzung bestimmten Nennbetrag haben (§ 8), muß es der Beschluß bestimmen (§ 23). Darin liegt für sich eine Satzungsänderung (§ 23), die eingetragen werden muß. Wenn nichts anderes bestimmt wird, sind die jungen Aktien für das ganze Geschäftsjahr dividendenberechtigt im Verhältnis der Höhe der geleisteten Einzahlung (§ 60); a. A. Baumbach-Hueck § 149 Anm. 1 B. Den Zeitpunkt der Einzahlung kann, vorbehaltlich der nach § 188 II, § 36 II vor der Anmeldung zu leistenden 25 o/o zuzüglich Aufgeld, die Hauptversammlung selbst bestimmen oder seine Bestimmung dem Vorstand überlassen. Zweckmäßig ist die Ermächtigung des Aufsichtsrats, die Fassung der das Grundkapital betreffenden Satzungsbestimmungen zu ändern (§ 179 I S. 2), wenn der Aufsichtsrat nicht schon durch die Satzung dazu ermächtigt ist. Über weiteren notwendigen Inhalt des Erhöhungsbeschlusses bei Sacheinlagen vgl. § 183 und bei Ausschluß des Bezugsrechts vgl. § 186 III. V. Verbot der Kapitalerhöhung Anm. 7: Das Grundkapital soll nicht erhöht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital erlangt werden können. In diesem Fall kann das Gericht die Eintragung ablehnen. In erster Linie ist an nicht eingeforderte, auch, aber weniger, an rückständige Einlagen zu denken, die ja normalerweise nie den Betrag der Kapitalerhöhung ausmachen. Zu den Einlagen gehören auch Sacheinlagen, ferner das Aufgeld bei Bareinlagen. Solange eine kaduzierte Aktie nicht verwertet ist, ist die Einlage nicht bewirkt. Bei einer bedingten Kapitalerhöhung gilt dies nicht (vgl. Anm. zu § 193), auch nicht, wenn das Grundkapital zur Durchführung eines Verschmelzung erhöht wird, wohl aber auch in sonstigen Fällen der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage. Besitzt die Gesellschaft eigene, nicht voll gezahlte Aktien, die sie zur Abwendung schweren Schadens (§71 I S . 1), wenn auch in erheblichen Umfang, erworben hat, so steht dies der Kapitalerhöhung nicht im Wege, denn sie kann nicht selbst Schuldnerin der Einlage sein. Sie braucht auch nicht etwa nachzuweisen, daß eine Veräußerung nicht möglich ist. Durch Abs. 4 1037

§§182/183

Anm. 7, 8/1

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

wird nicht ausgeschlossen, daß derselbe Kapitalerhöhungsbeschluß innerhalb seiner zeitlichen Begrenzung in mehreren Abschnitten durchgeführt wird, und zwar in Höhe eines späteren Abschnitts, auch bevor die Vorangegangenen voll einbezahlt sind. Sind im Vergleich zu den durch die Kapitalerhöhung zu beschaffenden Mittel die ausstehenden oder rückständigen Einlagen verhältnismäßig unerheblich, so kann ihrer ungeachtet das Kapital erhöht und die Erhöhung eingetragen werden. Ob dies zutrifft, entscheidet das Registergericht aufgrund der ihm zu machenden Angaben (§ 184, II). VI. Versicherungsgesellschaften Anm. 8: Bei Versicherungsgesellschaften kann die Satzung Abweichendes bestimmen, insbesondere auch, daß § 182 IV nicht gelten solle. § 183 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (1) Wird eine Sacheinlage gemacht, so müssen ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluß darf nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen und die Festsetzungen nach Satz 1 ausdrücklich und ordnungsgemäß (§ 124 Abs. 1) bekanntgemacht worden sind. (2) Ohne diese Festsetzung sind Verträge über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen, so wird die Gültigkeit der Kapitalerhöhung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Der Aktionär ist verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. Die Unwirksamkeit kann durch Satzungsänderung nicht geheilt werden, nachdem die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Gegenstand der Sacheinlage (Anm. 2) III. Inhalt des Beschlusses (Anm. 3)

IV. Ankündigung (Anm. 4) V. Verstoß (Anm. 5) VI. Eintragung ohne Festsetzung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 150 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen, die inhaltlich keine Neuregelung darstellen. 1038

Kapitalerhöhung- und Sacheinlagen

§183

Anm. 1,2

§ 183 regelt entsprechend § 27 die Kapitalerhöhung mit Sacheinlage. Eine Bestimmung über Sondervorteile entsprechend § 26 I fehlt bei der Kapitalerhöhung. § 2 6 1 ist nicht anwendbar. Auch eine Pflichtprüfung entsprechend § 33 II N r . 4 findet nicht statt (s. aber § 184 III). Um so wichtiger ist es, an der Entschlußfreiheit des Vorstandes trotz Hauptversammlungsbeschlusses festzuhalten, denn das Gesetz geht offenbar davon aus, daß die Gesellschaft nunmehr in der Lage sei, sich selbst und ihre Gläubiger gegen die Selbstsucht der Einleger zu schützen. Dagegen kann die Hauptversammlung eine Sonderprüfung nach den §§ 142 ff. beschließen und die Minderheit sie verlangen. Eine Prüfung des Registergerichts, dem hier ja kein Prüfungsbericht vorliegt, findet nur in beschränktem Umfang statt (§ 184 I I I ; es kann aber eine Prüfung anordnen). Über Vollzahlungspflicht bei Minderwert siehe § 9 Anm. 3. Auf Sachübernahme findet die Vorschrift überhaupt keine Anwendung. Wenn die Gesellschaft beabsichtigt, die Eingänge aus der Kapitalerhöhung zum Erwerb von Anlagen zu verwenden, so bedarf es der Festsetzung der Verträge in dem Beschluß nicht. Es darf sich aber nicht um eine verschleierte Sacheinlage handeln, wenn etwa zwischen Gesellschaft und Zeichner vereinbart ist, daß der eingezahlte Betrag nur zum Erwerb von Sachgütern vom Zeichner verwendet werden dürfe (RG 157, 224). In diesem Falle, wie auch im Falle der Sacheinlage, können aber zusätzlich die Vorschriften über die Nachgründung (§ 52) anwendbar sein, wenn die Gesellschaft noch nicht länger als zwei Jahre eingetragen ist (vgl. die Anm. zu § 52). Eingetragen wird die Tatsache, daß eine Sacheinlage gemacht wird, nicht, unbeschadet dessen, daß die Festsetzungen Satzungsbestandteil sind; über Unmöglichkeit und über Mängel der Sacheinlage siehe § 27 Anm. 4 bis 9. II. Gegenstand der Sacheinlage Anm. 2: Über den Begriff der Sacheinlage vgl. § 27. Darüber, was ihr Gegenstand sein kann, vgl. § 27 Anm. 11 bis 14. Die früher streitige Frage, ob eigene Aktien der Gesellschaft Sacheinlagen sein können, dürfte mit Rücksicht auf § 71, der auch hier in einem solchen Fall zu beachten wäre, keine praktische Bedeutung haben. Anders als bei der Gründung kommt hier auch die Einbringung von Forderungen gegen die Gesellschaft selbst in Betracht. Der Hauptfall ist der Fall der Sanierung. Bei der Sanierung nehmen Gläubiger Aktien der Gesellschaft in Zahlung, wobei ihre Einzahlungspflicht gegen ihre Forderung verrechnet wird. Dies muß im Beschluß festgesetzt sein, es kann aber auch hier der mittelbare Weg beschritten werden: eine Bank übernimmt die jungen Aktien und ist der Gesellschaft zur Einzahlung verpflichtet, sie bietet sie den Gläubigern an. Hier handelt es sich nicht um den Fall einer Sacheinlage. Es kann übrigens bei jeder Sacheinlage und darum auch bei Einbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft der Zeichner und Einleger die Aktien, die er gegen die Einlage erworben hat, den alten Aktionären zum 1039

§ 183

M a ß n a h m e n der Kapitalbeschaffung

Anm. 2—5 Bezüge anbieten und sogar zur Gewährung eines solchen mittelbaren Bezugsrechtes verpflichtet werden; z. B. eine Gesellschaft erhöht ihr Kapital, um sich von einem Bankkredit zu befreien. Da es nicht sicher ist, ob die alten Aktionäre die jungen Aktien, die zur Ablösung des Kredits ausgegeben werden müssen, alle aufnehmen werden, übernimmt die Bank die Aktien selbst gegen Einbringung ihrer Forderung aus Kreditgewährung und bietet sie den alten Aktionären (mit kleinem angemessenen Aufschlag für ihr Risiko hängenzubleiben) zum Bezüge an. III. Inhalt des Beschlusses Anm. 3: Wird eine Sacheinlage gemacht, so muß der Beschluß die gleichen Festsetzungen enthalten wie die Satzung nach § 27 bei Gründung mit Sacheinlage. Im einzelnen vgl. die Anm. zu § 27. Die Festsetzung ist ein Bestandteil des Beschlusses der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung — über ihre Natur siehe § 27 Anm. 1 —, sie ist auch in den Zeichnungsschein aufzunehmen (§ 185 Nr. 3). Der Sacheinleger muß zeichnen. Gesondert von dem Kapitalerhöhungsbeschluß sind die Verträge über die Einlage formgültig zu schließen, welche nach § 188 der Anmeldung der durchgeführten Kapitalerhöhung beizufügen sind. IV. Ankündigung Anm. 4: Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich angekündigt ist. In der Ankündigung müssen alle im Abs. 1 S. 1 aufgeführten Festsetzungen enthalten sein; es genügt daher nicht die Mitteilung, daß die Kapitalerhöhung ganz oder teilweise gegen Sacheinlagen erfolgen soll. Dies ergibt sich aus § 124 III. Wird hiergegen verstoßen, so ist der Beschluß anfechtbar, nicht nichtig (vgl. § 124 Anm. 7). V. Verstoß Anm. 5: Fehlen die Festsetzungen im Kapitalerhöhungsbeschluß, so sind die Vereinbarungen über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung gegenüber der Gesellschaft (nicht auch Dritten, etwa Vorstandsmitgliedern) unwirksam. Dies entspricht wörtlich § 27 II, vgl. dort Anm. 15. Unabhängig davon besteht die Anfechtbarkeit des Beschlusses, wenn die Voraussetzungen seiner Anfechtung nach §§ 243 ff. vorliegen. So, wie nach § 27 II die Unwirksamkeit der Vereinbarungen über die Sacheinlage mangels Festsetzung in der Satzung keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Satzung hat, wenn die Gesellschaft eingetragen ist, hat sie hier keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Kapitalerhöhung, wenn ihre Durchführung eingetragen ist. Freilich hat das Registergericht die Eintragung der 1040

Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

§ 183 Anm. 5, 6

Durchführung, ja unter Umständen die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses selbst abzulehnen, wenn er aus diesem oder dem Zeichnungsschein des Einlegers (§ 185 Nr. 3) ersieht, daß die Festsetzungen in dem ersteren oder letzteren fehlen oder unrichtig oder unvollständig sind. VI. Eintragung ohne Festsetzung Anm. 6: Wird die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen, so ist der Aktionär mangels Festsetzung der Sacheinlage zu einer Bareinlage verpflichtet, sogar auch, wenn er sich in seinem Zeichnungsschein ausdrücklich nur zu einer Sacheinlage verpflichtet hatte. Er hat keine Möglichkeit, die Festsetzung in dem Beschluß herbeizuführen, ja es kann ihm geschehen, daß die Hauptversammlung bewußt die Festsetzung unterläßt. Er hat dann keine Mittel, die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung zu verhindern. Er kann auch den Beschluß nicht anfechten, die unterbliebene Festsetzung als solche ist nicht einmal für einen alten Aktionär oder den Vorstand ein Anfechtungsgrund. Der Sacheinleger muß sich also vorsehen und darf seinen Zeichnungsschein erst ausstellen, nachdem der Kapitalerhöhungsbeschluß gefaßt ist. So stellt sich das Gesetz den Gang auch vor (§ 185 Nr. 1), jedoch vorbehaltlich § 235, wo aber gerade Sacheinlagen ausgeschlossen werden. Unter Umständen haftet der Registerrichter dem geschädigten Zeichner, wenn ihm ein Versehen bei der Eintragung zur Last fällt. Die Gesellschaft kann aber den als Sacheinlage in Ausstellt genommenen Gegenstand erwerben. Ist die Gesellschaft noch keine zwei Jahre im Handelsregister eingetragen, so müssen dabei die besonderen Vorschriften des § 52 über die Nachgründung beachtet werden (s. Herwig in JW 37, 511). Uber die Frage, ob Abs. 2 insbesondere Satz 3 auf andere Fälle nichtiger Sacheinlagevereinbarung übertragen werden kann, vgl. § 27 Anm. 4 bis 9. Das dort Ausgeführte muß auch dann gelten, wenn der Zeichnungsschein den Anforderungen des § 185 entspricht. Daß der Zeichner nach Maßgabe einer Sacheinlagevereinbarung und nur unter der Voraussetzung ihres Rechtsbestandes zeichne, ist eine in den Zeichnungsschein aufgenommene Beschränkung (§ 185 I Nr. 3 und Abs. 4). Solange die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht eingetragen ist, kann in einem neuen Beschluß, der die Voraussetzungen eines Kapitalerhöhungsbeschlusses nach §182 erfüllt, die Festsetzung nach § 1 8 3 1 erfolgen (vgl. § 27 Anm. 7); ist aber eingetragen, so kann die Unwirksamkeit nicht mehr durch Satzungsänderungen geheilt werden, es tritt vielmehr die Folge des Satzes 3 unabänderlich ein.

66

Wilhelmi, Aktiengesetz

1041

§184

Anm. 1, 2

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

§ 184 Anmeldung des Beschlusses (1) Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) In der Anmeldung ist anzugeben, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt werden können. (3) Hat das Gericht Zweifel, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht, so hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden. § 33 Abs. 3 bis 5, § 34 Abs. 2 und 3, § 35 gelten sinngemäß. Das Gericht hat die Eintragung abzulehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 151 AktG 37 mit einigen unwesentlichen Änderungen in den Abs. 1 und 2. In Abs. 1 ist die Erwähnung des Stellvertreters des Vorsitzenden entfallen. Es ergibt sich zwingend aus dem Gesetz (§ 107 I S. 3), daß der Stellvertreter an Stelle des Aufsichtsratsvorsitzenden nur tätig werden kann, wenn dieser verhindert ist. Völlig neu gefaßt ist der Abs. 3; danach kann vom Gericht eine Prüfung angeordnet werden (s. Anm. 5), was bisher nicht möglich war. Abs. 3 S. 3 stimmt wieder im wesentlichen mit § 151 III AktG 37 überein. Anm. 2: Über die Reihenfolge der einzelnen Vorgänge bei der Kapitalerhöhung vgl. Anm. 1 zu § 182. Da die Kapitalerhöhung eine Satzungsänderung ist, gilt für sie der Grundsatz der Eintragung gem. § 181. § 184 trifft eine Sonderbestimmung für die Anmeldung; er wechselt auch im Ausdruck gegenüber § 181, indem er nicht von der Eintragung der Kapitalerhöhung (Satzungsänderung), sondern des Kapitalerhöhungs-(Satzungsänderungs-) beschlusses spricht. Das ist begründet, weil der Beschluß mehr programmatische Bedeutung hat und der von ihm angestrebte Erfolg, die Satzungsänderung, Kapitalerhöhung, erst mit deren Durchführung verbunden ist. Rechtliche Folgen ergeben sich aus diesem Unterschied nicht. Die Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses ist demzufolge zu unterscheiden von der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188). Beide Anmeldungen können verbunden werden, sobald die Kapiralerhöhung durchgeführt ist. Bei der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses sind die ausständigen Einlagen anzugeben. Strafbestimmung wegen falscher oder unvollständiger Angaben: § 399 I Nr. 4. 1042

A n m e l d u n g des Beschlusses

§184

Anm. 3—5 Anm. 3: Die Anmeldung durch den Vorstand entspricht der allgemeinen Bestimmung bei Satzungsänderungen ( § 1 8 1 1 ; s. dort). Die Mitwirkung eines Prokuristen ist hier dann unzulässig, wenn die Anmeldung der Angaben nach Abs. 2 (s. Anm. 4) enthält, wie aus der engen Begrenzung des Täterkreises in der f ü r falsche und unvollständige Angaben einschlägigen Strafbestimmung § 399 I N r . 4 zu folgern ist. Neben dem Vorstand muß der Vorsitzende des Aufsichtsrats bei der Anmeldung mitwirken, er kann sich nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Ist er verhindert, ist vielmehr der vom Aufsichtsrat gewählte stellvertretende Vorsitzende berufen, die Anmeldung mitzubewirken (§ 107 I S. 3).

Anm. 4: Die Anmeldung muß angeben, ob Einlagen ausstehen und evtl. erklären, warum sie nicht erlangt werden können. Die Erklärung braucht nicht notwendig in derselben Urkunde wie die Anmeldung enthalten zu sein, jedoch muß die Form des § 12 H G B auch für sie gewahrt sein. Die Richtigkeit der Versicherung steht unter Strafschutz (vgl. § 399 I N r . 4). Für die Angabe gilt Anm. 3, jedoch ist dies kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB. Die Unrichtigkeit hat keinen Einfluß auf die Gültigkeit der Kapitalerhöhung (RG 54, 392). Auf die Richtigkeit kann sich das Registergericht verlassen. Das Registergericht muß prüfen, ob die ausstehenden Einlagebeträge unerheblich sind (§ 182 IV S. 3) oder aus den angegebenen Gründen nicht realisierbar erscheinen, anderernfalls ist schon die Eintragung des Erhöungsbeschlusses abzulehnen (vgl. § 182 Anm. 7). Bei Versicherungsgesellschaften mit entsprechender Satzungsbestimmung (§ 182 IV S. 2) entfällt die Abgabe der Erklärung ganz. Anm. 5: Über Prüfung durch das Registergericht und Bekanntmachung s. § 181 Anm. 5 bis 8. Auch hier gilt, daß die Eintragung Mängel des Beschlusses, die ihn nichtig machen, nur nach § 242 heilt. Das Gericht hat die Relation zu prüfen zwischen dem Wert der Sacheinlage und dem Nennbetrag der dem Aktionär hierfür gewährten Aktien. Ist der Wert der Sacheinlage wesentlich geringer, so hat das Gericht die Eintragung abzulehnen. Es handelte sich bisher um eine Kann Vorschrift; nach dem neuen § 184 III aber darf eine Eintragung nicht mehr erfolgen; wird trotzdem eingetragen, so kann sich der Registerrichter schadensersatzpflichtig machen. Zunächst hat das Gericht an H a n d der eingereichten Unterlagen die Prüfung anzustellen. Ergeben sich hierbei keine Zweifel hinsichtlich der oben angegebenen Relation, so muß der Beschluß eingetragen werden; ergeben sich jedoch Zweifel, so muß — nicht kann — eine Prüfung stattfinden, die von einem oder mehreren Prüfern durchzuführen ist. Die Entscheidung, ob eine Prüfung stattfindet, liegt demnach allein beim Gericht, das nach pflichtmäßi66*

1043

§§184/185

Anm. 5

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

gern Ermessen zu entscheiden hat. Für die Prüfung gelten die Bestimmungen des § 33 I I I — Prüfer werden vom Gericht nach Anhörung der Industrieund Handelskammer bestellt — , § 34 I I und I I I , schriftlicher Bericht über die Prüfung unter Darlegung der Umstände und Übersendung des Prüfungsberichts an das Gericht, Vorstand und Industrie- und Handelskammer — sowie § 35 — Meinungsverschiedenheiten zwischen hier dem Vorstand und den Prüfern.

§ 185 Zeichnung der neuen Aktien (1) Die Zeichnung der neuen Aktien geschieht durch schriftliche E r klärung (Zeichnungsschein), aus der die Beteiligung nach der Zahl, dem Nennbetrag und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der Gattung der Aktien hervorgehen muß. Der Zeichnungsschein soll doppelt ausgestellt werden. E r hat zu enthalten 1. den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen worden ist; 2. den Ausgabebetrag der Aktien, den Betrag der festgesetzten Einzahlungen sowie den Umfang von Nebenverpflichtungen; 3. die bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, den Gesamtnennbetrag einer jeden Aktiengattung; 4. den Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen ist. (2) Zeichnungsscheine, die diese Angaben nicht vollständig oder die außer dem Vorbehalt in Absatz 1 N r . 4 Beschränkungen der Verpflichtung des Zeichners enthalten, sind nichtig. (3) Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen, so kann sich der Zeichner auf die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins nicht berufen, wenn er auf Grund des Zeichnungsscheins als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. (4) Jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene Beschränkung ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. I. Ubersicht (Anm. 1) II. Zeichnung 1. Natur (Anm. 2) 2. Annahme (Anm. 3) 3. Form (Anm. 4)

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4. Inhalt des Zeichnungsscheines (Anm. 5 — 1 1 ) III. Nichtigkeit (Anm. 12) IV. Heilung der Nichtigkeit (Anm. 13)

Zeichnung der neuen Aktien

§185

Anm. 1,2 I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 152 AktG 37 mit sprachlichen Änderungen in Abs. 1 N r . 1, 3 und 4, ohne damit den Inhalt zu ändern. Die Durchführung des Erhöhungsbeschlusses besteht in der Begebung neuer Aktien in Höhe des beschlossenen Betrages an zur Zeichnung Bereite. Der Vorstand ist zur Durchführung nicht schlechthin verpflichtet, insbesondere nicht, wenn die Hauptversammlung Sacheinlagen beschließen sollte, mit denen der Vorstand nicht einverstanden ist, aber wenn er den Beschluß durchführt, in jedem Falle gegenüber der Gesellschaft jedoch nicht auch gegenüber den Gläubigern von der H a f t u n g nach § 93 IV befreit. Die Zeichnung der jungen Aktien erfolgt durch Ausstellung eines Zeichnungsscheines. Aktionär wird der Zeichner erst durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung. In ein Gesellschafts Verhältnis aktien- oder bürgerlichrechtlicher Art tritt der Zeichner vorher weder zur Gesellschaft noch zu den übrigen Zeichnern, noch zu den Aktionären, jedoch erwirbt er aus der Zuteilung einen klagbaren Anspruch auf Durchführung und Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Rahmen des § 187 (s. dort) und wird umgekehrt zur Bewirkung der Einlage verpflichtet. Über Willensfehler s. Anm. 7 vor § 23; ebenda (Anm. 9) über die Folgen der Nichtigkeit einer Beitrittserklärung — die bei der Kapitalerhöhung der Zeichnungserklärung entspricht — auf den Bestand der Kapitalerhöhung, wenn ihre Durchführung eingetragen ist. Aus N r . 4 zu folgern, daß trotz der Eintragung die Bindung aller Zeichner wenigstens in dem Falle aufhört, daß infolge der Nichtigkeit einer Zeichnung das Kapital unter den Betrag der beschlossenen Mindesterhöhung herabgesetzt werden muß, geht u. E. zu weit. Stellt sich die Nichtigkeit einer Zeichnung vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung heraus, so kann diese nur in entsprechend geringerer Höhe eingetragen werden, also gar nicht, wenn die etwa beschlossene Mindesterhöhung nicht erreicht wird. Über den Fall gültiger Zeichnungsscheine bei bürgerlichrechtlich ungültiger Sacheinlagevereinbarung s. § 183 Anm. 6. II. Zeichnung 1. Natur Anm. 2: Die Zeichnung neuer Aktien bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist genauso geregelt, wie die nach dem neuen Gesetz nicht mehr normierte Stufengründung (frühere § 30 II und III AktG 37). Bezüglich der N a t u r der Zeichnung nahm früher nach H G B die herrschende Lehre und insbesondere die Rechtsprechung (RG 108, 274) an, daß sie eine einseitige körperschaftliche Erklärung, aber empfangsbedürftig ist, d. h. der Gesellschaft zugehen muß, an die sie gerichtet ist. 1045

§185

Anm. 2—i

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Im Schrifttum überwiegt heute die Ansicht, daß Zeichnung durch Vertrag mit der Gesellschaft erfolge (vgl. Baumbach Anm. 2 A zu § 30 und Anm. 7 R 2; Ritter Anm. 3 b; a. A. zu §30; Fischer in Großkomm. §30 Anm. 3). Bei der Kapitalerhöhung wird die Zeichnung nicht gegenüber den übrigen Zeichnern und schon vorhandenen Aktionären, sondern gegenüber der schon bestehenden Gesellschaft abgegeben und geht die Zuteilung von dieser aus. Diese macht den Zeichner zum künftigen Aktionär, sein Aktienrecht ist bedingt durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung (§ 189), seine Pflicht aus der Zeichnung (Leistung der Mindesteinzahlung auf die Bareinlage) entsteht aber schon durch die Zuteilung. Eine der Zeichnung vorangehende allgemeine Einladung der Gesellschaft zur Beteiligung ist kein Vertragsantrag. Ist sie nicht an die Allgemeinheit, sondern an einzelne gerichtet, so kann, insbesondere wenn sie hinsichtlich Betrag und Gattung der Aktien bestimmt genug ist, die Frage aufgeworfen werden, ob eine solche Aufforderung ein Vertragsantrag sei oder die Übernahme der Verpflichtung enthalte, dem Empfänger der Aufforderung Aktien zuzuteilen, wenn er zeichnet. Der Unterschied ist theoretisch wichtig (praktisch wird auf die Zeichnung hin die Zuteilung sofort bestätigt werden), weil nur ersterenfalls der Zeichner ohne weiteres in der Hauptversammlung stimmberechtigt ist und mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung das Recht erwirbt und im Falle der Überzeichnung die Priorität hat. Wer einen Beitrittsvertrag annimmt, wird geneigt sein, sich für die erstere Alternative zu entscheiden, wir neigen der zweiten zu und halten auch in einem solchen Falle noch besondere Zuteilung für notwendig. Wir sehen Zeichnung und Zuteilung nicht als Bestandteile eines einheitlichen Rechtsgeschäfts, sondern als zwei getrennte, wenn auch zusammenhängende Rechtsgeschäfte an. Ihre Reihenfolge ergibt sich zwanglos von selbst, weil man nicht jemand Aktien zuteilen kann, von dem nicht feststeht, daß er sie haben will. Wie oben schon angedeutet, glauben wir, daß der Zuteilung, wenn diese nicht sofort auf die Zeichnung hin erfolgt, die Zulassung der Zeichnung voranzugehen hat, um sie bindend zu machen. 2. Annahme Anm. 3: Die Annahme der Zeichnung erfolgt durch die Gesellschaft, sie bedarf keiner besonderen Form, sie wird wohl nur selten ausdrücklich erklärt werden und liegt in der Aufforderung zur Mindesteinzahlung und Anmeldung der durchgeführten Kapitalerhöhung aufgrund der Zeichnung. 3. Form Anm. 4: Die neuen Aktien müssen schriftlich gezeichnet werden, auch bei Sacheinlagen. Meist wird eine Bank dazwischengeschoben, die als alleiniger Zeichner auftritt und die Verpflichtung übernimmt, die Aktien den von der 1046

Zeichnung der neuen Aktien

§185 Anm. 4,5

Gesellschaft bestimmten Personen, meist den alten Aktionären, zu bestimmtem Kurs anzubieten (s. § 186 Anm. 10). Der Zeichnungsschein des Bankhauses (Konsortiums) liegt gewöhnlich schon der Hauptversammlung vor, welche zugleich mit der Kapitalerhöhung — im Falle des § 119 II — die Begebung der Aktien an das Bankhaus (Konsortium) mit Anbletungspflicht (unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts) beschließt. In diesem Regelfall gelten die gesetzlichen Bestimmungen für die Zeichnung der Bank, nicht für den Bezug bei der Bank. Der Verkehr vermeidet dadurch die vielen Schwierigkeiten, die sich aus § 185 und § 186 ergeben können. Gezeichnet wird durch schriftliche Erklärung. Fehlt es an der Schriftlichkeit, so ist die Zeichnung unheilbar nichtig (vgl. §§ 125, 126 BGB). Ob jede Zeichnung in besonderer Urkunde erklärt werden muß, ist streitig. Nach der herrschenden Lehre soll sich dieses Erfordernis aus dem Worte Zeichnungsschein ergeben, so daß Eintragung in einen gemeinsamen Zeichnungsschein, eine Zeichnungsliste, nicht genügen soll. Die gleiche Form wie für die Zeichnung ist nach ständiger Rechtsprechung für den Vorvertrag erforderlich (RG 130, 74). Stellvertretung ist zulässig. Die Vollmacht bedarf keiner Form, jedoch kann das Registergericht den Nachweis der Vollmacht verlangen (a. A. Fischer in Großkomm. § 30 Anm. 8, weil der Vertreter ohne Vertretungsmacht noch nach entsprechend anzuwendendem § 179 BGB hafte). 4. Inhalt des Zeichnungsscheins Anm. 5: Der Inhalt des Zeichnungsscheins zerfällt in zwei Teile. Der eine Teil — Abs. 1 S. 1 — ist der wesentliche Inhalt des Zeichnungsscheins. Er muß die Beteiligung ergeben, welche der Zeichner übernehmen will und diese nach Zahl, Nennbetrag und Gattung der übernommenen Aktien und Firma der Gesellschaft genau angeben. Nach Ritter § 30 Anm. 36, Baumbach-Hueck § 30 Anm. 2 D braucht die Stückelung nicht angegeben zu werden. Diese Ansicht ist nach dem Wortlaut dees Gesetzes nicht unzweifelhaft, weil „Nennbetrag der Aktien" ebensogut Gesamtnennbetrag als auch Betrag der einzelnen Aktien bedeuten kann. Diese Angaben sind sämtlich wesentliche Bestandteile der eigentlichen Zeichnung. Der andere Teil — Abs. 1 S. 3 — ist nicht wesentlicher Bestandteil (s. Anm. 7). Der Zeichnungsschein braucht keine Angaben darüber zu enthalten, ob es sich um Inhaber- oder Namensaktien handelt. Dieser notwendige Inhalt muß sich nach den Grundsätzen über Erfüllung einer gesetzlichen Formvorschrift, wenn auch mit Hilfe des Erhöhungsbeschlusses doch unmittelbar aus dem Zeichnungsschein selbst ergeben (vgl. RG 85, 284; 118, 269). Fehlt im Zeichnungsschein eine dieser Angaben, so liegt überhaupt kein Zeichnungsschein vor, denn diese Angaben gehören begrifflich zu einem Zeichnungsschein (vgl. RG a. a. O. und unten Anm. 7). Die Bestimmung des Abs. 3 kommt hierauf nicht zur Anwendung. 1047

§185

Anm. 6—8

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Anm. 6: Der Zeichnungsschein soll doppelt ausgestellt werden. Ein Stück bleibt bei der Gesellschaft, eines wird dem Registergericht übersandt. Ein Verstoß hiergegen ist für die Gültigkeit der Erklärung bedeutungslos. Weicht der Inhalt der beiden Stücke voneinander ab, läßt sich aber ermitteln, welche den Willen des Zeichners wiedergibt, ist dieses der Zeichnungsschein. Der Zeichner wird aber doch die in dem anderen Schein enthaltene Erklärung anfechten müssen (§ 119 BGB). Abs. 4 scheint uns bei der vorausgesetzten Sachlage auf den unrichtigen Schein nicht anwendbar. Beide Erklärungen sind anzufechten, wenn keine von ihnen den Zeichnerwillen richtig wiedergibt, anderenfalls hat die Gesellschaft die Wahl, welches Stück sie als Zeichnung gelten lassen will. Diese Wahl hat sie auch, wenn sich der richtige Wille nicht ermitteln läßt. Für die Anfechtung gelten die aktienrechtlichen Schranken (s. § 29 Anm. 4). Anm. 7: Fehlt eine der nach Ziffer 1 bis 4 erforderlichen Angaben, ist der Zeichnungsschein zwar nichtig (Abs. 2), aber heilbar, so daß der Zeichner sich unter den Voraussetzungen des Abs. 3 nicht darauf berufen kann. Das Registergericht hat jedoch die Nichtigkeit eines einzigen Zeichnungsscheins zum Anlaß zu nehmen, die Eintragung abzulehnen, ohne Rücksicht darauf, ob die Nichtigkeit durch die Eintragung geheilt würde. Wird aber eingetragen, so ist der Zeichner unter den Voraussetzungen, unter denen er an seine Zeichnung gebunden bleibt, vollberechtigter Aktionär geworden, auch ohne daß das Gesetz es ausdrücklich sagt. Ist der Zeichnungsschein nichtig und wird die Durchführung der Kapitalerhöhung trotzdem eingetragen, jedoch ohne daß — mangels der gesetzlichen Voraussetzungen — der Zeichner gebunden ist, so ist nicht etwa die durch die Eintragung wirksam gewordene Kapitalerhöhung (§ 189) nichtig, wenn der Zeichner die Zeichnung nicht wiederholt oder durch die Ausübung von Aktionärrechten (gegenüber der Gesellschaft) bestätigt (Abs. 3), vielmehr ist die Lage dieselbe, wie in Anm. 9 b vor § 23. Anm. 8: Im einzelnen hat der Zeichnungsschein zu enthalten: Ziffer 1: Tag des Erhöhungsbeschlusses, richtiger: der Beschluß unter Angabe seines Tages; das ist der Tag, an dem der Beschluß vollständig gefaßt ist. Sind die Sonderbeschlüsse nach § 182 II an verschiedenen Tagen gefaßt worden, so ist der Tag des zuletzt gefaßten Beschlusses maßgeblich. Danach kann, entsprechend Anm. 22 zu § 23, der Zeichnungsschein erst nach der Beschlußfassung ausgestellt werden ( K G J 19, 5), jedoch setzt sich die Rechtsübung darüber hinweg, indem sie es für statthaft hält, den bevorstehenden Tag des Beschlusses anzugeben (KG a. a. O.); daraus können sich, besonders im Falle der Sacheinlage Schwierigkeiten ergeben (s. § 183 Anm. 6) § 235 durchbricht den Grundsatz. 1048

Zeichnung der neuen Aktien

§185

Anm. 9—13

Anm. 9: Ziffer 2: Ausgabebetrag, Betrag der Einzahlung, Nebenverpflichtungen. Nicht nur der Betrag der ersten Einzahlung, die gemäß § 188 II in Verbindung mit § 36 II 25 °/o und Aufgeld betragen muß, sondern auch der später zu zahlende Betrag (streitig; wie hier Brodmann § 189 HGB, Anm. 5 b) ist anzugeben, sofern deren EinZahlungstermine schon im Beschluß bestimmt sind. Anm. 10: Ziffer 3: Die Festsetzungen bei Sacheinlagen und der gesamte Nennbetrag der auszugebenden Aktien jeder Gattung, also Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft ihn erwirbt und Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien. Diese Angaben sind in alle Zeichnungsscheine auch derjenigen Zeichner aufzunehmen, welche nicht Sach-, sondern Bareinlagen machen. Über Aktiengattung vgl. § 11 und oben Anm. 5. Bei nur verschiedener Stückelung ist keine Angabe erforderlich. Anm. 11: Ziffer 4: Schließlich ist der Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem der Zeichner gebunden ist, kalendermäßige Bestimmung ist nicht erforderlich — es genügt z. B. „V4 Jahr nach dem Erhöhungsbeschluß" —, jedoch zu empfehlen und in der Praxis auch üblich. Der Zeitpunkt muß für alle Zeichner gemeinsam sein, liegt also nicht im Belieben des Zeichners, vielmehr wird er notwendig im Erhöhungsbeschluß oder vom Vorstand bestimmt. Die Zeichnung wird unverbindlich, wenn bis zu diesem Zeitpunkt die Durchführung der Kapitalerhöhung, und zwar in der etwa beschlossenen Mindesthöhe, nicht eingetragen ist. Das Registergericht darf nach diesem Zeitpunkt nicht mehr eintragen; über den Fall, daß es trotzdem einträgt s. Anm. 13. III. Nichtigkeit Anm. 12: Ein Zeichnungsschein ist auch dann nichtig, wenn er Einschränkungen enthält. Zu den Einschränkungen gehören auch Bedingungen (RG 83, 258). Solche Bedingungen und Beschränkungen bleiben auch dann nichtig, wenn die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins als solche gemäß Abs. 3 geheilt wird. Das Registergericht darf in diesem Falle die Durchführung der Kapitalerhöhung in Höhe dieser Zeichnungsscheine nicht eintragen (KG in OLG 43, 316), denn insoweit ist die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt. Wird sie versehentlich doch eingetragen, so kann nach Abs. 3 die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins geheilt werden. IV. Heilung der Nichtigkeit Anm. 13: Die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung und Bestätigung der Zeichnung heilen zusammen sowohl die Nichtigkeit des Scheins 1049

§185 Anm. 13

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

wegen Verletzung von Ziffer 1, 2 u. 3, wie auch die Unverbindlichkeit des Scheins aus Ziffer 4 (dagegen wegen Willensmängel s. § 187 Anm. 3). Die Bestätigung der Zeichnung liegt in der Ausübung von Aktionärsrechten, wie Anforderung oder Entgegennahme einer Aktienurkunde, Hinterlegung gemäß § 125 II S. 1, Teilnahme an der Hauptversammlung, Dividendenbezug, nicht schon in der Erkundigung nach der Geschäftslage außerhalb der Hauptversammlung; Antrag auf Erteilung einer Abschrift des Jahresabschlusses oder Geschäftsberichtes kann Bestätigung sein, wenn er in der Form eines Verlangens nach §§ 175, 213 gestellt wird. Eine Bestätigung liegt in der Erfüllung von Aktionärsverpflichtungen vor allem der (Bar- oder Sach-)Einlage. Unklar sind die Worte „auf Grund des Zeichnungsscheins als Aktionär", denn niemand kann Rechte als Aktionär aufgrund des Zeichnungsscheins für sich allein ausüben, ebensowenig aufgrund seiner allein Pflichten erfüllen, ja überhaupt nur haben, bevor die Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen ist. Ist sie eingetragen, so wird das Recht als Aktionär aufgrund des nun entstandenen Aktienrechts ausgeübt, das freilich seinerseits in subjektiver Beziehung ein Aktienrecht des Zeichners, trotz der Nichtigkeit der Zeichnung, erst durch die Bestätigungshandlung (Rechtsausübung, Pflichterfüllung) wird. Aufgrund des Zeichnungsscheins — aber auch nur in Verbindung mit der Zuteilung — besteht nur die Verpflichtung zur Leistung der sofortigen Mindesteinlage und des Aufgelds, deren Erfüllung der Eintragung vorangeht (§188 11; §3611) und daher keine Leistung „als Aktionär", sondern in der Erwartung, Aktionär zu werden, ist. Wir sehen aus praktischen Erwägungen den Zeichnungsschein auch durch die Entrichtung der Mindesteinlage in Verbindung mit der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung als geheilt an, wie wir umgekehrt aus den Worten „auf Grund des Zeichnungsscheins" auch nicht ableiten, daß nach der Eintragung, also aufgrund des Rechts (wirklich „als Aktionär") die Zeichnung nicht mehr bestätigt werden könne. Nicht vorausgesetzt wird, was freilich auch fraglich sein könnte, daß dem Zeichner bei der Bestätigung bekannt ist, daß die Frist für die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung, als sie erfolgte, überschritten war (Ziff. 4). Bei einer der Eintragung vorausgehenden Bestätigung (Bewirkung der Mindesteinlage) kann ihm dies freilich überhaupt nur bekannt sein, wenn der Zeitpunkt der Ziffer 4 schon im Augenblick der Bestätigung selbst vorüber ist. Der Beweis dieser inneren Tatsache wäre für die Gesellschaft, die sich darauf beruft, praktisch nicht führbar. Da der Gesetzeswortlaut die Voraussetzung nicht ergibt, braucht sie auch nicht gemacht zu werden. Fraglich ist ferner das Verhältnis des Abs. 3 zu § 142 FGG, wonach die Löschung der Eintragung von Amts wegen vorzunehmen ist, wenn sie mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war. Letzteres trifft ohne weiteres zu. Würde man eine Bestätigung vor der Eintragung nicht gelten 1050

Bezugsrecht

§§185/186 Anm. 13

lassen (siehe oben in bezug auf Mindesteinlagen), so müßte die Eintragung, also auch dann von Amts wegen gelöscht werden, wenn alle Aktionäre vor der Eintragung die Einlagen voll erfüllt haben — es sei denn, daß alle auch nach der Eintragung noch andere Bestätigungshandlungen vorgenommen haben, die aber für das Gericht kaum nachprüfbar sein dürften. Haben alle Zeichner bestätigt, kann die Löschung der Eintragung unterbleiben. Große Schwierigkeiten entstehen endlich, wenn nur ein Teil der Scheine nichtig ist (meist stimmt ihr Wortlaut überein und geben sie den gleichen Zeitpunkt der Unverbindlichkeit an) oder bestätigt wird. Sie können praktisch nicht eintreten, wenn man die Leistung der Mindesteinlage als Bestätigung gelten läßt (s. oben), da diese ja alle vor der Eintragung vornehmen müssen. Daß die Durchführung in voller Höhe angemeldet oder gar eingetragen wird, obwohl nur ein Teil der Zeichner (nämlich derjenigen, deren Scheine nicht nichtig sind) die Mindesteinlage gemacht hat, braucht uns nicht zu beschäftigen, weil es ein Fall ist, der nicht eintritt. Eine Teilanmeldung ist statthaft, wenn wie meist der Kapitalerhöhungsbeschluß keine Mindest-, sondern nur seine Höchstgrenze der Kapitalerhöhung angibt („um bis zu"). Diese Schwierigkeit wird im allgemeinen durch das mittelbare Bezugsrecht (§ 186 Abs. 5) ausgeräumt. Auf die Gegenstandslosigkeit des Zeichnungsscheins wegen Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses bezieht sich Abs. 3 nicht (s. § 188 Anm. 7). Die Folge der Heilung ist, daß der Aktionär aus dem Zeichnungsschein wie aus einem gültigen verpflichtet bleibt. Die Rechtslage ist die gleiche, wie wenn ein Zeichnungsschein mit dem der Sachlage entsprechenden Inhalt vorläge. Unzulässige Beschränkungen werden nicht berücksichtigt. Der Aktionär kann seine Sacheinlage leisten, auch wenn die notwendigen Festsetzungen im Zeichnungsschein nicht enthalten waren. Jede im Zeichnungsschein nicht enthaltene Beschränkung macht nicht nur diesen nicht nichtig, sondern ist auch erst recht der Gesellschaft gegenüber unwirksam, hier gibt es keine Heilung. S 186 Bezugsredit (1) Jedem Aktionär muß auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Für die Ausübung des Bezugsredits kann eine Frist von mindestens zwei Wochen bestimmt werden. (2) Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nadi Absatz 1 bestimmte Frist in den Gesellsdiaflsblättern bekanntzumachen. (3) Das Bezugsredit kann ganz oder zum Teil nur im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ausgeschlossen werden. In diesem Fall bedarf 1051

§186

Anm. 1

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

der Beschluß neben den in Gesetz oder Satzung für die Kapitalerhöhung aufgestellten Erfordernissen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Ein Beschluß, durch den das Bezugsrecht ganz oder zum Teil ausgeschlossen wird, darf nur gefaßt werden, wenn die Ausschließung ausdrücklich und ordnungsgemäß (§ 124 Abs. 1) bekanntgemacht worden ist. (5) Als Ausschluß des Bezugsrechts ist es nicht anzusehen, wenn nach dem Beschluß die neuen Aktien von einem Kreditinstitut mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. Der Vorstand hat das Bezugsangebot des Kreditinstituts unter Angabe des für die Aktien zu leistenden Entgelts und einer für die Annahme des Angebots gesetzten Frist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen; gleiches gilt, wenn die neuen Aktien von einem anderen als einem Kreditinstitut mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. I. Übersicht (Anm. 1) II. Bezugsberechtigter (Anm. 2) III. Inhalt (Anm. 3) IV. Frist zur Ausübung (Anm. 4)

V. Ausgabebetrag (Anm. 5) VI. Ausschluß (Anm. 6 bis 9) VII. Mittelbares Bezugsrecht (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 bis 4 die Bestimmungen des bisherigen § 153 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen. Abs. 5 regelt neu das sogenannte mittelbare Bezugsrecht (s. Anm. 10). Jeder Aktionär hat einen gesetzlichen, auf Mitgliedschaft beruhenden Anspruch auf Zuteilung neuer Aktien entsprechend seiner bisherigen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen. Dieses Recht kann nicht durch die Satzung beschränkt werden, wohl aber durch den Kapitalerhöhungsbeschluß oder durch übermäßige erschwerende Bedingungen praktisch ausgeschlossen werden. Der Beschluß bedarf der im Abs. 3 zwingend festgelegten qualifizierten Mehrheiten und besonderer Ankündigung. Die nach bisherigem Recht streitige Frage, ob das Recht der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre auf den Bezug neuer Aktien mit vorstehenden oder gleichstehenden Rechten entzogen werden kann, ist nunmehr durch § 141 V S. 3 dahin geklärt, daß es ausgeschlossen werden kann (vgl. im einzelnen § 141 Anm. 5). Audi der Ausschluß des Bezugsrechts kann in der Satzung nicht verboten werden, auch nicht zugunsten der Aktionäre ein bestimmter Ausgabekurs (z. B. pari) angeordnet werden (§ 187), jedoch ist die Steigerung der Mehrheitserfordernisse für den Anschluß durch die Satzung und eine schuldrecht1052

Bezugsredit

§186

Anm. 1

liehe Vereinbarung der Aktionäre über die künftige Behandlung des Bezugsrechts (seines Ausschlusses oder Nichtausschlusses) möglich. Das Bezugsrecht ist ein Mitgliedsrecht und unterliegt der Verbandsgewalt. Es ist nicht so, daß der Aktionär (ohne Ausschluß des Bezugsrechts) aufgrund der alten Aktie ohne weiteres Aktionär der jungen würde. Dies scheidet schon um deswillen aus, weil er ja nach § 54 nicht ohne seinen Willen zu einer neuen Einlage verpflichtet werden kann, aber auch, wenn er das Bezugsrecht auszuüben erklärt, wird er nicht ohne weiteres aufgrund der alten Aktie Aktionär der neuen (s. Anm. 2). Er kann vielmehr nur die Zuteilung der neuen Aktie verlangen. Das Verlangen ist formlos, doch muß sich der Aktionär als solcher legitimieren (s. unten). Die Zuteilung ist ein besonderer in Ausführung der Kapitalerhöhung vom Vorstand vorzunehmender körperschaftsrechtlicher Akt und geht der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung voran. Auch sie ist formlos und kann auch in der Aufforderung liegen, die Mindesteinzahlung auf die Bareinlagen zu leisten. Auch sie macht den Zeichner-Aktionär noch nicht zum Aktionär der neuen Aktien, sondern erst deren Entstehung durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung (§ 189). Immerhin erzeugt die Zuteilung aufgrund vorangegangenen Verlangens mit oder ohne gleichzeitig formgerechte Zeichnung (§ 185) bereits Ansprüche: einerseits auf formgerechte Zeichnung und Erfüllung der Einlageverpflichtung, andererseits auf Durchführung (Anmeldung der Kapitalerhöhung und Ausgabe der Aktien; letztere erschöpft sich nach Entstehung des Rechts durch Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in Ausstellung und Aushändigung zur Urkunde). Wenn er ohne Ausschluß des Bezugsrechts übergangen wird, hat der Aktionär die üblichen Mittel, Klage und einstweilige Verfügung, seinem Recht Geltung zu verschaffen. Gelingt dies nicht, wird insbesondere die junge Aktie gesetzwidrig begeben und daraufhin die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen, so ist die gesetzwidrig begebene junge Aktie trotzdem gültig und auch trotzdem rechtswirksam begeben und der verletzte Aktionär auf Schadensersatzklage gegen die Gesellschaft angewiesen. Das Bezugsrecht ist das aus der Mitgliedschaft stammende allgemeine Mitgliedsrecht an der Bildung neuen Gesellschaftskapitals durch Vermehrung der Aktienrechte, entsprechend der bisherigen Beteiligung mittels Übernahme einer Verpflichtung teilzunehmen, die reale Grundlage eines solchen neuen Rechts durch eine Einlage zum Zwecke seines Erwerbes zu schaffen. Sowohl der aus dem gesetzlichen als auch der aus dem mittelbaren Bezugsrecht sich ergebende Anspruch auf Zuteilung bzw. Übertragung von Aktien ist veräußerlich und vererblich. Ist zur Übertragung der zu beziehenden Aktie die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich, so bedarf ihrer auch die Veräußerung des Bezugsrechts. Rechtlich möglich ist, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß die neuen Aktien als frei veräußerliche Inhaberaktien 1053

§186

Anm. 1,2

M a ß n a h m e n der K a p i t a l b e s c h a f f u n g

schafft, auch wenn die alten Aktien gebundene Namensaktien sind. Bei jeder Kapitalerhöhung entwickelt sich ein lebhafter H a n d e l in Bezugsrechten und muß sich entwickeln, weil der einzelne Aktionär meist nicht die zum Bezug erforderliche Anzahl alter Aktien genau besitzt, da fast nie das G r u n d k a p i t a l gerade verdoppelt oder verdreifacht wird, so daß nicht auf jede, sondern nur auf mehrere alte Aktien ein junge entfällt und also jeder einzelne Aktionär Bezugsrechte zukaufen oder verkaufen muß. D i e Verpflichtung des Verkäufers geht auf formlose Abtretung des Bezugsrechts (bzw. der Bezugsforderung) und auf Legitimationsübertragung an der bezugsberechtigten alten Aktie, weil ohne solche das Bezugsrecht nicht ausübbar wäre. Zur Ausübung des Bezugsrechts ist erforderlich, daß sich der Bezieher als berechtigt legitimiert. Früher geschah dies regelmäßig durch Vorlegung und Abstempelung des Mantels, auch bei Namensaktien, so daß der Verkäufer des Bezugsrechtes diesen zur V e r f ü g u n g zu stellen hatte. Seit die D i videndenscheine nicht mehr allgemein ausdrücklich für einzelne Geschäftsjahre ausgegeben, sondern nur mit fortlaufenden N u m m e r n ohne Aufdruck eines bestimmten Geschäftsjahres versehen werden, ist es üblich geworden, die Legitimation zur Ausübung des Bezugsrechts mit einem bestimmten D i videndenschein zu verbinden, der dann einzuliefern ist (die Dividende wird dann auf die nächste N u m m e r gezahlt). In diesem Fall genügt der Verkäufer seiner Verpflichtung durch Ubergabe des richtigen Dividendenscheins. Bei vinkulierten Namensaktien (Versicherungsgesellschaften) ist aber noch die Genehmigung der Gesellschaft erforderlich. D e r Erwerber muß der Gesellschaft bekanntgegeben und sein Erwerb genehmigt werden. Bei mittelbarem Bezug erst recht. D i e Eintragung im Aktienbuch erfolgt bei unmittelbarem Bezug von Amts wegen, weil hier ein ursprünglicher Aktienerwerb auch dann vorliegt, wenn das Bezugsrecht erworben war. Bei mittelbarem Bezug liegt ein abgeleiteter Aktienerwerb vor und wird die Umschreibung im Aktienbuch wohl regelmäßig von der Bank, welche die Aktien gezeichnet hat, als Veräußerin herbeigeführt werden. II. Bezugsberechtigter

Anm. 2: J e d e m Aktionär steht das Bezugsrecht zu, aber nicht der Gesellschaft für die ihr gehörigen eigenen Aktien (§ 71 V I ) . Dasselbe gilt f ü r A k tien, die ein Dritter für Rechnung der Gesellschaft besitzt. D a s Bezugsrecht, das mit Aktien der herrschenden Gesellschaft verbunden ist, die einem abhängigen oder einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen oder einem Dritten für Rechnung solcher Unternehmen gehören, kann nicht ausgeübt (§ 56 II), aber verwertet werden. Bei V e r p f ä n d u n g der Aktien und bei Nießbrauch ist es v o m Eigentümer geltend zu machen. Die Zustimmung des Nießbrauchers oder Pfandgläubigers ist nicht erforderlich. Letztere müssen dem Eigentümer durch Einreichung die Möglichkeit geben, sich als Berechtigter zu 1054

Bezugsredit

§186 Anm.2,3

legitimieren und das Bezugsredit auszuüben. Durch die Ausübung des Bezugsrechts wird dem Nießbraucher (Pfandgläubiger) insofern ein Schaden zugefügt, als der Substanzwert der alten Aktie sich verringert. Die vorher eingetretene Erhöhung war dagegen in der Regel dadurch eingetreten, daß der erwirtschaftete Gewinn nicht voll ausgeschüttet worden ist, der Nießbraucher also nicht in den vollen Genuß seines Rechtes gekommen ist. Übt der Eigentümer das Bezugsrecht aus oder verkauft er es, dann ist der Nießbraucher (Pfandgläubiger) um den Substanzwertverlust der alten Aktie geschädigt. Die herrschende Lehre gibt ihm daher einen Anspruch auf den Teil der Erträgnisse der jungen Aktie, der dem Wertverhältnis des Bezugsrechtes entspricht (vgl. Boesebeck in ZB H R 1929, 15; Bernicke, Das Bezugsrecht der Aktionäre 1928, S. 67 ff.; Meilicke in BB 1961, 1282; Fischer in Großkomm. § 153 Anm. 17 u. 18; Baumbach-Hueck § 153 Anm. 2 a; Guntz in Die Aktiengesellschaft 1958,179). Bei Vorerbschaft ist der Vorerbe berechtigt; der Erlös für das Bezugsrecht oder die neue Aktie gehört aber zur Erbmasse. III. Inhalt Anm. 3: Das Bezugsrecht besteht in dem Recht, die Zuteilung von Aktien verlangen zu können. Das Verlangen kann formlos, also auch mündlich gestellt werden, ist aber Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Zuteilung von Aktien. Übt ein Aktionär sein Bezugsrecht nicht aus, so wächst es nicht etwa den anderen Aktionären zu, sondern die junge Aktie kann anderweitig begeben werden. Das Bezugsrecht ist mit jeder Aktie verbunden. Auf Stimmrecht oder sonstige Rechte oder Vollzahlung kommt es nicht an. Es haben sonach, wenn mehrere Aktiengattungen bestehen, die Aktionäre aller Gattungen (auch stimmrechtslose Vorzugsaktien) das Bezugsrecht auch dann, wenn die jungen Aktien nur einer der verschiedenen Gattungen angehören. Gehören auch die jungen Aktien den verschiedenen (schon bestehenden) Gattungen an, so muß der Hauptversammlungsbeschluß es mit der für den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts erforderlichen Mehrheit beschließen, wenn etwa den Aktionären der einen Gattung das Bezugsrecht nur auf die jungen Aktien derselben, den Aktionären der anderen nur auf die jungen Aktien dieser Gattung zustehen soll. Nach RG 118, 71 ist dies zulässig, der Grundsatz der Gleichberechtigung steht nicht entgegen. Dem Umtauschverhältnis ist der Nennbetrag zugrunde zu legen (wird z. B. das in 1000 Aktien von je 100,— DM eingeteilte Grundkapital um 50 000,— DM durch Ausgabe von 500 Aktien im Nennbetrage von je 100,— DM erhöht, so geht das einer alten Aktie anhaftende Bezugsredit auf 1055

§186

Anm. 3—5

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

eine halbe Aktie (50,— DM); ein Aktionär, der nur eine Aktie besitzt, muß also ein Bezugsrecht zukaufen oder sein Bezugsrecht verkaufen). Bei der Stückelung der jungen Aktien muß darauf gesehen werden, daß die Ausübung des Bezugsrechtes nicht dadurch erschwert werden darf. Letzteres macht den Beschluß anfechtbar, denn es liegt darin eine ungleichmäßige Behandlung der Aktionäre und gilt darum auch beim mittelbaren Bezugsrecht. IV. Frist zur Ausübung Anm. 4: Die Frist für die Ausübung des Bezugsrechts ist nach Abs. 2 in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, sie läuft vom Erscheinen des letzten Blattes, das die Bekanntmachung enthält, und muß mindestens 2 Wochen betragen (vgl. im übrigen §§ 188 ff. BGB). Nach Ablauf der Frist ist die Ausübung zwar nicht unzulässig, die Gesellschaft kann aber die Aktien, für die kein Bezugsrecht innerhalb der Frist ausgeübt wurde, anderweitig begeben, ohne Schadensersatzansprüche gewärtigen zu müssen. Die Bestimmung einer Ausschlußfrist ist zwar gesetzlich nicht geboten, aber praktisch unentbehrlich — die Frist kann von der Satzung, der Hauptversammlung, dem Vorstand bestimmt werden —. Eine zeitliche Begrenzung des Bezugsrechtes ergibt sich übrigens auch dann, wenn im Kapitalerhöhungsbeschluß eine Zeitgrenze für seine Durchführung bestimmt ist. Beim mittelbaren Bezugsrecht gehen Aufforderung zum Bezug und Fristsetzung vom Zeichner aus. V. Ausgabebetrag Anm. 5: Über den Ausgabebetrag vgl. § 182 Anm. 6. Ob der Betrag für die Aktionäre und sonstigen Zeichner gleich sein muß, bestimmt die Hauptversammlung zugleich mit dem Ausschluß des Bezugsrechts für einen Teil der Aktien. Die Hauptversammlung kann sich darauf beschränken, nach § 182 III den Mindestausgabebetrag für den einen wie für den anderen Teil der Neuausgabe festzusetzen, dann dürfte der Vorstand ermächtigt sein, den Ausgabebetrag für die beiden Teile verschieden festzusetzen. Im Regelfall des mittelbaren Bezugsrechts wird im Hauptversammlungsbeschluß gesagt, zu welchem Kurs die Aktien an den Zeichner zu begeben und von diesem den alten Aktionären anzubieten sind und für einen etwa weiteren Teil der Emission der Mindestausgabekurs bestimmt. Unter den Aktionären kann gleichfalls nur durch Hauptversammlungsbeschluß mit der für den Ausschluß des Bezugsrechts erforderlichen Mehrheit unterschieden werden (RG 118, 71). Ein solcher Beschluß ist anfechtbar, weil er den Grundsatz des gleichen Rechts für alle Aktionäre verletzt (s. Anm. 6 am Ende). Der Ausgabebetrag und die für die Ausübung des Bezugsrechts bestimmte Frist (s. Anm. 4) sind im Bundesanzeiger und etwa in der Satzung bestimmten weiteren Blättern (§ 25) 1056

Bezugsrecht

§186

Anm. 5—8

bekanntzumachen. Ist das Bezugsrecht ausgeschlossen worden, so braucht nicht nur keine Frist für seine Ausübung, sondern auch der Ausgabebetrag nicht bekanntgemacht zu werden, zu welchem der Vorstand (unter Beachtung des nach § 182 III von der Hauptversammlung beschlossenen Mindestausgabebetrages) die Aktien an einen dritten Zeichner abgegeben hat. Die Aktionäre sind auf ihr Fragerecht und den Geschäftsbericht angewiesen. VI. Ausschluß Anm. 6: Das Bezugsrecht kann nur im Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeschlossen oder erschwert werden. In einem anderen Beschluß kann es trotz der Fassung des Abs. 4 nicht geschehen. Die Aktionäre könnten trotz eines solchen ihre Rechte gegen die Gesellschaft mit Klage und Antrag auf einstweilige Verfügung (Verhinderung der Begebung an andere) geltend machen, ohne den Beschluß, durch den das Bezugsrecht entzogen ist, anzufechten. Das Gesetz läßt den Ausschluß des Bezugsrechts nur im Kapitalerhöhungsbeschluß zu, um ihn den für letzteren geltenden Mehrheitserfordernissen zu unterwerfen, die sogar gerade zum Schutz der Minderheit gegen einen Ausschluß vom Bezugsrecht durch eine selbstsüchtige Mehrheit getroffen sind. Auch der Ausschluß aller übrigen Aktionäre zugunsten eines einzigen ist nach Maßgabe von Anm. 8 zulässig (RG 118, 67), wenn nicht etwa damit eine Bereicherung des Begünstigten auf Kosten der Minderheit oder (und) der Gesellschaft oder einer Entrechtung der Minderheit bezweckt wird (RG 107, S. 72; 112, 18). Anm. 7: Nach § 182 bedarf die Kapitalerhöhung einer Mehrheit, die zugleich die Mehrheit der Stimmen und drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Dasselbe gilt für den Ausschluß und die Erschwerung des Bezugsrechts, während aber die Satzung die zur Kapitalerhöhung erforderliche Kapitalmehrheit vergrößern oder ermäßigen kann, ist letzteres für den Ausschluß des Bezugsrechts nicht zulässig, dafür gelten ohne weiteres auch alle für die Kapitalerhöhung sonst noch vorgesehenen Erfordernisse und können außerdem noch weitere Erfordernisse bestimmt werden (s. aber Anm. 10). Anm. 8: Der Ausschluß als solcher ist nicht anfechtbar, da er gesetzlich ausdrücklich zugelassen ist (RG 107, 70), kann aber anfechtbar sein nach § 243 II auch nach § 243 I, wenn in der Art des Zustandekommens des Beschlusses ein Verstoß gegen die guten Sitten vorliegt, endlich nichtig sein, wenn dieser in seinem Inhalt liegt (§ 241), etwa wegen Schädigung der Minderheit zu eigennützigen Zwecken der Mehrheit (vgl. RG 105, 375; 107, 67; 107, 75; 108, 42; 108,327; 113,193; 132,160). Es ist aber nicht so, daß es gegen die Gleichberechtigung verstieße, wenn das allgemeine Bezugsrecht zugunsten eines 1057 67

Wilhelmi, Aktiengesetz

M a ß n a h m e n der Kapitalbeschaffung

Anm. 8—10

§186

einzelnen Aktionärs ausgeschlossen und alle jungen Aktien an einen einzelnen Aktionär (wie an einen Dritten) mit oder ohne die Verpflichtung begeben werden, sie den übrigen anzubieten. Um eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre handelt es sich dabei überhaupt nicht, weil an den betreffenden Aktionär die Aktien nicht aufgrund des Bezugsrechts seiner Aktien begeben, vielmehr auch diese vom Bezug ausgeschlossen werden; dagegen halten wir es für unzulässig und anfechtbar, nur das Bezugsrecht eines Teils der Aktien auszuschließen, das der anderen nicht, sei es, daß das Bezugsrecht der letzteren entsprechend erhöht wird, sei es, daß die auf erstere entfallenden jungen Aktien an einen Dritten begeben werden, es sei denn, diese stimmen zu oder es ist sachlich gerechtfertigt (BGH 33, 186), z. B. bei Sacheinlagen, die nur von bestimmten Aktionären geleistet werden können. Es ist denkbar, daß der Ausschluß nicht ausdrücklich, sondern implicite beschlossen wird, so wenn die Erhöhung der Sacheinlage beschlossen wird. Anm. 9: Das Bezugsrecht darf nur ausgeschlossen werden, wenn die Ausschließung, wenn auch nicht ausdrücklich so doch deutlich, wie z. B. Ankündigung einer Sacheinlage, angekündigt ist. Es genügt nicht die Ankündigung, daß über das Bezugsrecht beschlossen werden soll. Wurde das Bezugsrecht ohne Ankündigung einer Ausschließung ausgeschlossen, ist der Kapitalerhöhungsbeschluß anfechtbar. Bisher hieß es „kann nur gefaßt werden"; kann ist durch „darf" ersetzt worden, weil ein Verstoß lediglich Anfechtung und nicht Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge hat. VII. Mittelbares Bezugsrecht Anm. 10: Neu geregelt ist in Abs. 5 das mittelbare Bezugsrecht. Das sogenannte mittelbare Bezugsrecht ist ein Forderungsrecht auf Lieferung einer jungen Aktie, gerichtet gegen einen Zeichner (Bank), dem die jungen Aktien mit der Auflage zugeteilt worden sind, sie zu einem bestimmten Kurs den alten Aktionären in einem bestimmten, zwischen Zeichner und Gesellschaft vereinbarten Verhältnis zu ihrem Besitz an alten Aktien zum Bezug anzubieten (Vertrag zugunsten eines Dritten). Bis zum Bezug durch die alten Aktionäre ist der Zeichner Aktionär, ihm obliegen auch der Gesellschaft gegenüber allein alle Verpflichtungen aus der Zeichnung. Durch die Einschaltung eines solchen Zwischenmannes (Bank, Konsortium) wird vermieden, daß eine Vielzahl von Aktionären zur Ausübung des Bezugsrechts und Leistung der gesetzlichen Mindesteinzahlung veranlaßt werden muß, bevor die Zulässigkeit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung und Entstehung der Aktienrechte feststeht (§§ 189, 191). Im Hinblick auf § 191 kann mit der Durchführung des mittelbaren Bezugsrechts erst nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung begonnen werden. Bis zur Durchführung des mittelbaren Bezugsrechts hat der 1058

Bezugsrecht

§186

Anm. 10

Aktionär in Ansehung der jungen Aktie überhaupt keine gesellschaftsrechtliche Stellung, wie beim unmittelbaren Bezugsrecht vor der Eintragung im Umfange des § 186 nach Maßgabe seines Verlangens und der Zuteilung nach der Eintragung als Aktionär der jungen Aktie; vielmehr hat er nur aufgrund des Vertrages zwischen Gesellschaft und Zeichner, der ein Vertrag zugunsten eines Dritten ist, gegen letzteren einen bürgerlich-rechtlichen Lieferungsanspruch auf Überlassung eines jungen Aktienrechts und erwirbt letzteres erst durch die Erfüllung dieses Anspruches durch Übertragung des Rechts und Übergabe der Urkunde (Durchführung des mittelbaren Bezugsrechts). Das mittelbare Bezugsrecht wird formlos geltend gemacht, wie auch sonst ein bürgerlich-rechtlicher Anspruch und wie auch beim gesetzlichen Bezugsrecht (im Gegensatz zur nachfolgenden Zeichnung) das „Verlangen" formlos ist. Eine Zeichnung des Beziehers (alten Aktionärs) gegenüber der verpflichteten Bank findet nicht statt. Zur Ausübung seines Anspruchs hat der Aktionär sich gegenüber dem Zeichner mittels der Urkunde über die alte Aktie zu legitimieren, bei einer Namensaktie, die nicht auf seinen Namen lautet, zuzüglich eines Satzes zusammenhängender auf ihn reichender Indossamente oder Abtretungsurkunden. Oft wird auch bestimmt, daß die Legitimation statt durch die Aktienurkunde den „Mantel" durch einen bestimmten Dividendenschein zu führen sei (s. auch oben). Die Herbeiführung des Bezugs durch die alten Aktionäre gehört zu den Verpflichtungen des Zeichners aus seinem Vertrag mit der Gesellschaft. Er hat unverzüglich nach der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung die notwendigen Aufforderungen an die Aktionäre zu richten, den Bezug auszuüben. Das Gesetz macht hinsichtlich der Zeichner einen Unterschied: handelt es sich um ein Kreditinstitut — oder auch mehrere — so ist das mittelbare Bezugsrecht nicht als Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechtes anzusehen; ist der Zeichner dagegen kein Kreditinstitut, so liegt ein Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechtes vor. Der Unterschied liegt in dem Erfordernis einer größeren Kapitalmehrheit nach Abs. 3 für Nichtkreditinstitute als Zeichner, während die Erschwernisse des Abs. 3 für Kreditinstitute entfallen. Die Erschwernisse des Abs. 3 sind zur Sicherung der Aktionäre geschaffen. Da Kreditinstitute von der Bankenaufsichtsbehörde überwacht werden, ist der Anspruch der Aktionäre auf Aushändigung der Urkunde über die neue Aktie hinreichend gesichert (amtliche Begründung). Eine besondere Sicherung ist durch die Bestimmung geschaffen worden, daß das Bezugsrecht unter Ausgabe des Preises und eine angemessene Frist zur Annahme des Angebotes durch den Vorstand in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekanntgemacht werden muß. Diese Verpflichtung trifft die Gesellschaft auch, wenn andere Dritte als Zeichner fungieren mit der Auflage, die Aktien den alten Aktionären anzubieten. 67*

1059

§187

Anm. 1—3

M a ß n a h m e n der Kapitalbeschaffung

§ 187 Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien (1) Rechte auf den Bezug neuer Aktien können nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre zugesidiert werden. (2) Zusicherungen vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals sind der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Anm. 1: Die Bestimmung übernimmt die Vorschrift des bisherigen § 154 AktG 37. Wie § 186 von dem gesetzlichen, handelt § 187 von einem mit Dritten oder Aktionären vereinbarten Bezugsrecht. Die „Zusicherung" ist ein vom Vorstand ausgehender gesellschaftsrechtlicher Akt, der eine causa für die Verpflichtung der Gesellschaft zur Zuteilung, evtl. Ausgabe der Aktien ist. Sie kann integrierender Bestandteil eines Vertrages sein, durch den auch der Empfänger der Zusicherung zur Zeichnung verpflichtet wird. Ein zugesichertes Bezugsrecht ist, wenn aus der Vereinbarung nichts anderes hervorgeht, frei veräußerlich und vererblich. Anm. 2: Ein derartiges Bezugsrecht kann vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß mit Wirksamkeit gegenüber der Gesellschaft überhaupt nicht vereinbart werden, außer unter dem Vorbehalt des gesetzlichen Bezugsrechts, d. h. unter der Bedingung, daß die Aktionäre das gesetzliche Bezugsrecht nicht ausüben (nicht: daß die Hauptversammlung es ausschließt). Dies gilt von der Zusicherung des Bezugsrechtes sowohl an Dritte als auch an einzelne Aktionäre als solche; deshalb ist auch nicht zulässig, in der Satzung über § 186 hinaus den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechtes zu verbieten oder ein satzungsmäßiges Bezugsrecht zu begründen. Anm. 3: Nach dem Beschluß über die Kapitalerhöhung, auch schon vor seiner Eintragung, kann, soweit in diesem das gesetzliche Bezugsrecht ausgeschlossen worden ist, eine beide Seiten bindende Vereinbarung über die Begebung der jungen Aktien getroffen werden. Eine Zusicherung, welche nach dem Beschluß vor seiner Eintragung gemacht wird, kann nicht erfüllt werden, wenn die Eintragung unterbleibt oder der Beschluß vor oder nach Eintragung für nichtig erklärt wird. Die Gesellschaft hat die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn der Vorstand die Anmeldung (sei es aus eigener Entschließung oder aufgrund eines neuen Hauptversammlungsbeschlusses) unterlassen hat, und das Unterbleiben der Eintragung auf dieser Unterlassung beruht, sie kann dann nicht nur auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung, sondern auch auf Erfüllung (Anmeldung der Kapitalerhöhung und durchgeführte Kapitalerhöhung und Begebung der Aktien) verklagt werden. Wurde aber der Beschluß wegen eines Mangels nicht eingetragen, ist die Gesellschaft nicht verpflichtet, den Beschluß mangelfrei zu wiederholen. Der 1060

Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien

§§ 187/188

Anm. 3—5 mangelhafte Beschluß hatte die Unwirksamkeit der Zusicherung ihr gegenüber nicht beseitigt, für den neuen Beschluß gelte § 1871 aufs neue, ferner besteht der Anspruch aus der Zusicherung (bzw. Zuteilung), insbesondere auf Durchführung und Anmeldung der Durchführung nur unter der Voraussetzung, daß der beschlossene Mindestbetrag der Kapitalerhöhung gezeichnet wurde. Es kann aber auch bei der Zusicherung (Zuteilung) die Verpflichtung der Gesellschaft darauf beschränkt werden, dem Empfänger der Zusicherung die gezeichneten Aktien in dem Falle auszugeben, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen wird, ohne die Verpflichtung, die Eintragung herbeizuführen. Unter Umständen mag dieser Vorbehalt sich nach § 157 BGB auch ohne ausdrückliche Stipulation ergeben. Vereinbarungen, die ungeachtet dieser Bestimmungen getroffen werden, sind nichtig (§ 134 BGB) und begründen selbstverständlich auch keine Schadenersatzansprüche. Anm. 4: N u r die Gewährung von Rechten auf den Bezug ist durch die Vorschrift verboten, nicht die Eingehung von Verpflichtungen zum Bezug vor oder nach dem Beschluß über die Kapitalerhöhung. Es kann gefragt werden, ob der Begründung einer solchen Verpflichtung vor dem Beschluß nicht der Grundsatz entgegensteht, daß die Übernahmeerklärungen nur aufgrund festgesetzter Satzung erfolgen können (vgl. auch § 185, insbesondere Ziffer 1 und die dortige Anm. 8) und daß dasselbe f ü r die Verpflichtung zur Übernahme gelten müsse. Die Rechtsübung teilt dieses Bedenken nicht. Anm. 5: Bei dem mittelbaren Bezugsrecht ist die Zusicherung, um die es sich in § 187 handelt, die Zusicherung der Gesellschaft an den künftigen Zeichner, welche erst nach dem Hauptversammlungsbeschluß wirksam erklärt werden kann, nicht die Verpflichtung des Zeichners zugunsten der Aktionäre, diesen junge Aktien anzubieten. Ebenso wie die Verpflichtung zur Übernahme kann der Zeichner auch die Anbietungsverpflichtung schon vor dem Hauptversammlungsbeschluß — bedingt durch diesen und die Annahme seiner Zeichnung — eingehen. Beides geschieht regelmäßig, ja es wird sogar regelmäßig auch der Zeichnungsschein schon vor der Hauptversammlung ausgestellt.

§ 188 Anmeldung und Eintragung der Durchführung (1) Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 1061

§188

Anm. 1

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

(2) Für die Anmeldung gelten sinngemäß § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1. Durch Gutschrift auf ein Konto des Vorstands kann die Einzahlung nicht geleistet werden. (3) Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft beizufügen 1. die Zweitschriften der Zeichnungsscheine und ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Zeichner, das die auf jeden entfallenden Aktien und die auf sie geleisteten Einzahlungen angibt; 2. bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen nach § 183 zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, sowie die Bescheinigung, daß der Bericht der Prüfer der Industrie- und Handelskammer eingereicht worden ist; 3. eine Berechnung der Kosten, die für die Gesellschaft durch die Ausgabe der neuen Aktien entstehen werden; 4. wenn die Erhöhung des Grundkapitals der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde. (4) Hat das Geridit Zweifel, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht, so hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden. § 33 Abs. 3 bis 5, § 34 Abs. 2 und 3, § 35 gelten sinngemäß. Das Gericht hat die Eintragung abzulehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. (5) Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals können mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung verbunden werden. (6) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Geridit in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. I. Übersicht (Anm. 1) I I . Anmeldepflichtige (Anm. 2) I I I . Voraussetzungen (Anm. 3) I V . Inhalt und Anlagen (Anm. 4 bis 6)

V. Verstoß (Anm. 7) V I . Verbindung der Anmeldungen (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 155 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen, sowie in Abs. 4 mit der Neuerung, daß durch das Gericht eine Prüfung angeordnet werden kann (s. Anm. 6). Wie § 184 von der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses, handelt § 188 von der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Wie die Bezugnahme auf § 36 II und § 37 I ergibt, kann sie erst erfolgen, wenn 25 %> 1062

Anmeldung und Eintragung der Durchführung

§ 188

Anm. 1—4

Bareinlage auf die jungen Aktien und das volle Aufgeld eingezahlt sind und endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes stehen. II. Anmeldepflichtige Anm. 2: Abs. 1 entspricht § 184 I, vgl. § 184 Anm. 3, § 181 Anm. 2, ferner § 182 Anm. 2. Auch hier kann die Anmeldung nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden (§ 407 II). Die Frage nach der Verpflichtung des Vorstandes anzumelden, ist nach Anm. 3 zu § 184 zu beantworten, aber schwerlich einmal aktuell, wenn er die Kapitalerhöhung durchgeführt hat. III. Voraussetzungen Anm. 3: Es müssen vor der Anmeldung bereits 25 % der Bareinlagen und das Aufgeld — nicht die Sadieinlage — auf die neuen Aktien geleistet sein und endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes stehen. Dies muß im Zeitpunkt der Anmeldung noch zutreffen, nur die durch die Kapitalerhöhung anfallenden Steuern und Gebühren dürfen vor der Anmeldung aus den Einzahlungensbeträgen bestritten werden (vgl. Anm. zu § 36, für das frühere Recht vgl. RG 144, 145). In der Anmeldung ist die Erklärung abzugeben, daß dieser Vorschrift genügt ist und — im Falle der Einzahlung auf Bankkonto durch schriftliche Bestätigung der Bank — nachzuweisen, daß der Vorstand in der Verfügung über den eingezahlten Betrag namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist. Ausgabebetrag, Betrag der Einzahlungen und der daraus gezahlten Steuern und Gebühren ist anzugeben (vgl. Anm. zu § 36 und § 37). Auch diese Erklärung ist durch die Gesellschaft, gesetzlich vertreten durch den Vorstand (§ 78 II), so wie er sie nach der Satzung als gesetzlicher Vertreter vertritt, abzugeben (nicht wie bei der Anmeldung der Gesellschaft, bei der diese selbst noch nicht besteht, durch alle Vorstandsmitglieder) und zusätzlich durch den Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Erklärung kann nicht durch einen Bevollmächtigten abgegeben werden (bestritten, vgl. § 36 Anm. 7). Dies trifft aber nach der Sachlage hier praktisch nur den Aufsichtsratsvorsitzenden. Die Mitwirkung eines Prokuristen statt eines Vorstandsmitgliedes scheidet hier aus (Grund: s. § 184 Anm. 3). Ist die Erklärung in besonderer Urkunde ausgestellt, gilt Anm. 6. Die im Gründungsstadium gewährte Erleichterung des § 54 III kommt nicht mehr in Frage. IV. Inhalt und Anlagen Anm. 4: Die Anmeldung lediglich für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft muß verschiedene Anlagen haben. Dies war schon nach bisherigem Recht herrschende Ansicht, wurde aber besonders erwähnt, um klarzustellen, daß diese Anlagen nur einmal bei Gericht einzureichen sind und nicht jeweils eine für jede Niederlassung. 1063

§188 Anm. 5, 6

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Anm. 5: Folgendes ist der Anmeldung beizufügen: Ziffer 1: Die Doppelstücke der Zeichnungsscheine und ein Verzeichnis der Zeichner. Nur für die Unterschriften der Anmeldung, nicht dieses Verzeichnisses, ist öffentliche Beglaubigung erforderlich. Die auf jeden Zeichner entfallenden Aktien und die von ihm darauf geleisteten Einlagen, zu denen auch die Sacheinlagen gehören, sind anzugeben, nicht aber der Betrag, der auf die einzelnen jungen Aktien geleistet ist, noch ihre Gattung. Das ergibt der Zeichnungsschein (§185 Nr. 2). Die Angabe der geleisteten Einzahlung in dem Zeichnungsverzeichnis ersetzt nicht die ausdrückliche besondere nach Anm. 3 erforderliche Erklärung gemäß § 37 (KG in OLG 43, 316). Ziffer 2: Die Verträge, die den Festsetzungen über Sacheinlagen zugrunde liegen, sofern sie freiwillig oder zufolge gesetzlicher Formvorschrift schriftlich oder öffentlich beurkundet sind, mit der Bescheinigung, daß der Bericht der Prüfer der Industrie- und Handelskammer eingereicht worden ist. Ziffer 3: Die Ausgabekosten der neuen Aktien, das sind vor allem die Kosten des Notars und des Gerichts, die Kosten für die Herstellung der Aktien, ferner Steuern, Provisionen für die Einführung an der Börse; soweit die Beträge noch nicht feststehen, sind sie zu schätzen. Ziffer 4: Die Genehmigungsurkunde, vgl. §181 Anm. 4, außerdem ist Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes wegen der Kapitalverkehrssteuer vorzulegen, nicht auch wegen Grunderwerbsteuer, da ja Sacheinlagen vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung nicht geleistet zu werden brauchen. Fehlen diese Anlagen bei der Anmeldung, so ist die Eintragung abzulehnen. Das Gericht hat ggf. durch Zwischenverfügung auf die Einreichung hinzuwirken, jedoch gibt es auch hier keine Ordnungsstrafe. Anm. 6: Die Bestimmung des Abs. 4 entspricht wörtlich dem §184111 vgl. dort Anm. 5. Das Registergericht hat auch bei dieser Eintragung die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Kapitalerhöhung in vollem Umfange vorzunehmen, also ob die Bestimmungen der §§ 182 bis 188 in Verbindung mit §§ 179 bis 181 gewahrt sind. Es muß prüfen, ob noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können, bzw. ob nicht mehr als unerhebliche Rückstände vorhanden sind (§ 182 IV), ob die Hauptversammlung (§ 179) ordnungsgemäß (§ 182 I und II) beschlossen hat, ob sie ggf. einen Mindestbetrag (§ 182 III) festgesetzt und bei Sacheinlagen die in § 183 bestimmten Festsetzungen in den Beschluß aufgenommen hat, ob die Zeichnungsscheine den Vorschriften des § 185 entsprechen, ob die gesamten jungen Aktien gezeichnet sind und ob die Bestimmungen über das Bezugsrecht des § 186 gewahrt wurden, ferner ob die Anmeldungen gemäß § 182 und 188 formell in 1064

Anmeldung u n d Eintragung der Durchführung

§ 188

Anm. 6,7

Ordnung sind, insbesondere ob die Vorschrift des § 36 II und § 37 (Versicherung über Einzahlung von mindestens 25 °/o) gewahrt sind. V. Verstoß Anm. 7: Ist eine dieser Bestimmungen verletzt, hat das Gericht die Eintragung abzulehnen (s. § 181 Anm. 5). Die Eintragung hat anders als die Eintragung des Beschlusses nach § 181 auch im Rahmen des §24211 keine heilende Wirkung. Ein anfechtbarer Kapitalerhöhungsbeschluß bleibt anfechtbar (RG 124, 288), ein nichtiger bleibt nichtig, so daß durch die Eintragung auch keine Aktienrechte entstehen, selbst dann nicht, wenn Urkunden darüber ausgegeben werden (bestritten, wie hier Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung, siehe RG 144, 143). Nur die Nichtigkeit eines Zeichnungsscheines, der wenigstens den Erfordernissen nach § 185 I S. 1 genügt, kann im übrigen durch die Eintragung geheilt werden, wenn auch die sonstigen Voraussetzungen des § 185 III erfüllt sind. Diese Nichtigkeit oder UnVollständigkeit der Zeichnung ist von der Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu unterscheiden. Abgesehen von dem aktienrechtlichen Fall der heilbaren Nichtigkeit nach § 185 kann eine Zeichnung aus bürgerlich-rechtlichen Gründen nichtig sein, z. B. weil sie von einem Geschäftsunfähigen getätigt wurde (s. Anm. 8 v. § 23). Die Folge ist, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung unvollständig ist, während bei der unvollständigen Übernahme des Grundkapitals bei der Gründung der Gesellschaft vor Nichtigkeit durch § 275 geschützt ist und deshalb in jenem Fall anzunehmen ist, daß die nicht übernommenen Aktienrechte nichtsdestoweniger entstanden sind und der Gesellschaft zustehen (s. Anm. 9 vor § 23), fehlt es für die Kapitalerhöhung an einer entsprechenden Bestimmung. Die nicht übernommenen Rechte entstehen hier trotz Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung nicht. Auch in der durchgeführten Höhe wird das Kapital trotz Eintragung nur dann erhöht, wenn die beschlossene Mindesthöhe erreicht ist. Die Eintragung ist dann auf Anmeldung oder im Amtslöschungsverfahren (§ 144 FGG) entsprechend zu berichtigen. Glücklicherweise ist die Frage infolge des üblichen Verfahrens (Gewährung eines bloß mittelbaren Bezugsrechts) akademisch, da Banken nicht von Geisteskranken oder sonst Geschäftsunfähigen geleitet zu werden pflegen. Mängel der Anmeldung, bloße Anfechtbarkeit des Beschlusses, Nichtleistung der Mindesteinlagen, Ausstehen älterer Einlagen berühren die Rechtsgültigkeit der Eintragung nicht. Vorbehaltlich § 242 hat von Amts wegen die Löschung zu erfolgen (§§ 142, 143 FGG), wenn der Erhöhungsbeschluß nichtig oder die Kapitalerhöhung nicht durchgeführt ist. Unbeschadet der Eintragung kann auf Feststellung der Nichtigkeit geklagt werden. Gegen die die Eintragung ablehnende Entscheidung des Registergerichts hat nicht nur die Gesellschaft, sondern jeder betroffene Aktionär ein Beschwerderecht (KGJ 28 A 228). 1065

§ 188

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Anm. 7,8 Die Wirkung der Nichtigkeit einer als durchgeführt eingetragenen Kapitalerhöhung im Geschäftsverkehr, soweit sie nicht nach § 242 II (betrifft nur den Hauptversammlungsbeschluß), § 183 II, § 185 III geheilt ist, dürfte regelmäßig in einer großen Verwirrung stehen, welche nicht dadurch gelöst wird, daß sich der Leidtragende unter Umständen nach §§ 93, 116 an Vorstand und Aufsichtsrat oder nach § 839 BGB an dem Registerrichter schadlos halten kann. In dringlicher Beziehung ist davon auszugehen, daß die aufgrund der Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktienurkunden nichtig und daher ungeeignet sind, durch ihre bloße Übergabe Rechte zu übertragen, ja daß letztere überhaupt nicht bestehen, eine Rechtsübertragung auch zugunsten eines Gutgläubigen, auch durch Abtretung, nicht vor sich gehen kann, anderes gilt natürlich von den alten Aktien. Verpflichtungsgeschäfte, welche sich auf neue Aktien beziehen, können daher nicht erfüllt werden, wohl aber solche, die alte Aktien zum Gegenstand haben. Alte und neue Aktien werden unterschiedlich gehandelt, solange sie einander börsenmäßig nicht gleichgestellt sind oder wenn die neuen Aktien einer anderen Gattung angehören als die alten. Was die schuldrechtlichen Geschäfte betrifft, so bestehen zwar nach unserer Ansicht Bedenken gegen die Anwendung des § 437 BGB auf Gattungskäufe, denen hier aber angesichts herrschender Ansicht und Rechtsprechung nicht nachgegangen werden soll. Wendet man § 437 BGB an, so hat der Verkäufer junger Aktien dafür einzustehen, daß er solche liefern kann, wie sie aus der Kapitalerhöhung hervorgehen sollten, obwohl sie nicht bestehen, und entsprechenden Schadenersatz zu leisten. Wie ist es aber, wenn alte Aktien verkauft oder alte und junge Aktien gleichgestellt sind. Es ist klar, daß der Verkäufer mit neuen Aktien überhaupt nicht erfüllen kann, und daß er mit alten Aktien erfüllend zwar wirksam ein Recht überträgt, aber etwas leistet, was er nicht schuldet, jedenfalls etwas mehr oder weniger anderes, denn die Aktie einer Gesellschaft nach Kapitalerhöhung ist etwas anderes als ohne Kapitalerhöhung, mag das Grundkapital zur Sanierung, Verbesserung oder Stärkung der Gesellschaft erhöht worden sein. Es ist also auch der Verkäufer einer alten Aktie nach § 437 BGB schadensersatzpflichtig, weil er Aktien einer Gesellschaft, die ihr Kapital erhöht hat, nicht liefern kann, aber es ist ihm nicht gestattet noch braucht er mit den rechtsgültigen alten Aktien zu erfüllen, tut er es dennoch, so leistet er ein nicht geschuldetes aliud, erfüllt er aber mit einer jungen Aktie, so leistet er ein Nichts. VI. Verbindung der Anmeldungen Anm. 8: An sich müßte zunächst nach § 184 der Erhöhungsbeschluß angemeldet und eingetragen werden, da jedoch jeder Kapitalerhöhungsbeschluß unter der stillschweigenden Bedingung gefaßt wird, daß die Kapitalerhöhung auch durchgeführt wird, tritt die Wirkung des § 181 III in diesem Falle erst mit der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung ein (durch § 189 1066

Wirksamwerden der Kapitalerhöhung

§§188/189 Anm. 8

ausdrücklich bestimmt). Darum gestattet Abs. 5 gemeinsame Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung. Man wird den Erhöhungsbeschluß allein anmelden, wenn man das Gericht zur Prüfung des Beschlusses veranlassen will, bevor man zur Zeichnung auffordert. Werden beide Anmeldungen verbunden, so müssen sämtliche Erfordernisse der §§ 184, 188 erfüllt werden. Mit der Durchführung ist außerdem die Änderung der Fassung der Satzung anzumelden, sei es, daß die Hauptversammlung sie beschließt, sei es, daß diese sie dem Aufsichtsrat überträgt (§ 179) und daß dieser sie beschließt. § 189 Wirksamwerden der Kapitalerhöhung Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht. Die Bestimmung entspricht wörtlich dem bisherigen §156 AktG 37. Weder der Erhöhungsbeschluß noch seine Eintragung nach der Zeichnung, noch die Zeichnung der Aktien, noch deren Ausgabe (§ 191), sondern erst die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung bewirkt die letztere. Erst dann ist das Grundkapital in der Bilanz zu ändern, nicht zum Stichtag des vorangegangenen Jahresabschlusses, auch dann nicht, wenn Beschluß und selbst Zeichnung noch in das alte Geschäftsjahr fallen. Auch die jungen Aktienrechte entstehen mit diesem Zeitpunkt. Wann noch § 190 die Eintragung bekanntgemacht, die Fassung der Satzungsbestimmung über das Grundkapital, Stückelung (evtl. auch Nennbetrag) der Aktien geändert und diese Fassungsänderung eingetragen wird, ist unerheblich. Bis zur Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung kann der Kapitalerhöhungsbeschluß, auch wenn er selbst schon eingetragen ist, durch Beschluß der Hauptversammlung aufgehoben werden, und zwar nach unserer Ansicht mit einfacher Mehrheit (bestritten), weil trotz der Eintragung die Wirkung der Satzungsänderung nach § 189 noch nicht eingetreten, die Wiederaufhebung des Beschlusses also keine Satzungsänderung ist. Heilende Wirkung hat die Eintragung der Durchführung auf den Kapitalerhöhungsbeschluß überhaupt nicht, auf Mängel der Festsetzungen über die Sacheinlagen und der Zeichnungsscheine nur im Rahmen der § 183 II, §185 III. Hierüber und über die sich daraus ergebenden Fragen siehe § 181 Anm. 8, § 183 Anm. 5 und 6, § 184 Anm. 15, § 187 Anm. 3 und § 188 Anm. 7. Auch die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wird durch die Eintragung seiner Durchführung nicht ausgeschlossen (RG 115,379; 124,289/90). Von der Entstehung durch Eintragung ab bis zur Ausfolgung der Urkunden werden die Aktien durch Abtretung übertragen, worüber nach dem Verkehrsbedürfnis, auch wenn die alte Aktie zugleidi übertragen und die Urkunde 1067

§§189/190/191

Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

Anm.8/1—3/1 über diese übergeben wird, eine schriftliche Erklärung unentbehrlich ist. Beim mittelbaren Bezugsrecht (§ 186 V) kann es sich indessen in diesem Stadium nur um die Übertragung des Anspruchs auf die Aktie handeln. § 190 Bekanntmachung In die Bekanntmachung der Eintragung (§ 188) sind außer deren Inhalt der Ausgabebetrag der Aktien und die bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen aufzunehmen. Bei der Bekanntmachung dieser Festsetzungen genügt die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 157 AktG 37 mit den Inhalt nicht verändernden sprachlichen Verbesserungen. Anm. 2: Die Eintragung ist bekanntzumachen, und zwar gemäß § 10 HGB durch das Registergericht im Bundesanzeiger und den nach § 11 HGB bestimmten weiteren Blättern, nicht also etwa von der Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern. Es ist zunächst das bekanntzumachen, was nach § 181 II in Verbindung mit § 39 eingetragen ist, nämlich nur die Höhe des Grundkapitals; im übrigen kann auf die Urkunde Bezug genommen werden. Außerdem ist bekanntzumachen der Ausgabebetrag und die für Sacheinlagen getroffenen Festsetzungen. Anm. 3: Bei der Bekanntmachung der letzteren genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. § 40 wird hier also eingeschränkt und ist gegenstandslos. § 191 Verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen Vor der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals können die neuen Anteilsrechte nicht übertragen, neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Die vorher ausgegebenen neuen Aktien und Zwischenscheine sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Verbesserungen die Bestimmungen des bisherigen § 158 AktG 37. Die Kapitalerhöhung und die darin liegende Satzungsänderung wird erst wirksam durch die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister (§ 189), vorher entsteht keines der neuen Aktienrechte. Die Übertragung vor der Ein1068

Voraussetzungen

§§191/192 Anm. 1—3

tragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ist nicht nur der Gesellschaft gegenüber unwirksam, sondern auch zwischen den Vertragsparteien schlechthin nichtig. Das dingliche Übertragungsgeschäft ist nichtig, nicht dagegen das Verpflichtungsgeschäft; dieses wird in der Regel dahin auszulegen sein, daß die Übertragung nach Eintragung der Durchführung der Erhöhung zu erfolgen hat. Eine Schadensersatzpflicht kann nur nach allgemeinen Gesichtspunkten in Frage kommen. Ein nichtiges Übertragungsgeschäft kann unter Umständen in ein rechtsgültiges Verpflichtungsgeschäft umgedeutet werden. Natürlich ist die Anwartschaft aus Zeichnung vererblich. Anm. 2: Vor der Eintragung ausgegebene Aktien und Zwischenscheine sind nichtig. „Ausgabe" im Sinne dieser Gesetzesstelle — die Entstehung des Rechts regelt §189 — bezieht sich nur auf die Urkunde. Der Empfänger erhält durch sie nicht die Stellung eines Aktionärs, ist er gleichzeitig der Zeichner, so erwirbt er diese Stellung aufgrund der Zeichnung (bzw. eines Verlangens nach § 186) und der daraufhin erfolgten Zuteilung (s. Anm. 1 zu § 186) ohne weiteres mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals (§ 189), ohne daß es auf Ausstellung oder Aushändigung der Urkunde ankommt. Ist er nicht der Zeichner, so kann auch die Eintragung ihn nicht zum Aktionär machen. Anm. 3: Die Bestimmung des Satzes 3 entspricht § 8 I S. 3 (vgl. dort Anm. 6); in Verbindung mit der Bestimmung § 405 I Nr. 2 (Ordnungswidrigkeit) ist § 191 Schutzgesetz im Sinne von § 823 II BGB zugunsten der Nehmer der Aktien.

Zweiter Unterabschnitt Bedingte Kapitalerhöhung § 192 Voraussetzungen (1) Die Hauptversammlung kann eine Erhöhung des Grundkapitals beschließen, die nur so weit durchgeführt werden soll, wie von einem Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch gemacht wird, das die Gesellschaft auf die neuen Aktien (Bezugsaktien) einräumt (bedingte Kapitalerhöhung). (2) Die bedingte Kapitalerhöhung soll nur zu folgenden Zwecken beschlossen werden: 1. zur Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen; 2. zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen; 1069

§192

Bedingte Kapitalerhöhung

Anm. 1, 2 3. zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Bezug neuer Aktien gegen Einlage von Geldforderungen, die den Arbeitnehmern aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen. (3) Der Nennbetrag des bedingten Kapitals darf die Hälfte des Grundkapitals, das zur Zeit der Beschlußfassung über die bedingte Kapitalerhöhung vorhanden ist, nicht übersteigen. (4) Ein Beschluß der Hauptversammlung, der dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegensteht, ist nichtig. (5) Die folgenden Vorschriften über das Bezugsrecht gelten sinngemäß für das Umtauschrecht. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Zuständigkeit der Hauptversammlung (Anm. 3) III. Voraussetzungen (Anm. 4 u. 5) IV. Inhalt (Anm. 6)

V. Verstoß (Anm. 7) VI. Begrenzung der Höhe (Anm. 8) VII. Wiederaufhebung (Anm. 9) VIII. Umtauschrecht (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 159 AktG 37 mit einigen Änderungen: In Abs. 1 ist das Wort „unentziehbar" vor „Umtausch oder Bezugsrecht" als entbehrlich weggefallen. Das Bezugsbzw. Umtauschrecht ist auch ohne besondere Bestimmung unentziehbar, weil es nicht ein mit der Aktie verbundenes, der Verbandsgewalt unterworfenes Mitgliedschaftsrecht, sondern das Recht eines Dritten (Nichtmitglieds) ist, Mitglied zu werden (s. Anm. 5). Abs. 2 ist neben sprachlicher Veränderung durch die Einfügung der N r . 3 sachlich erweitert worden (s. Anm. 5). Die Abs. 3 und 4 sind sprachlich geändert worden. Anm. 2: Die Bezeichnung „bedingte Kapitalerhöhung" ist nicht sehr glücklich und eher irreführend. Der Erhöhungsbeschluß ist unbedingt, bedingt durch die Ungewißheit des Bezuges ist nur die Durchführung. Diese Ungewißheit des Bezuges (Zeichnungsergebnisses) und der Durchführung ist indessen, wenn auch nicht praktisch, theoretisch jeder Kapitalerhöhung eigentümlich. Darin liegt nicht die Besonderheit, sondern vielmehr darin, wie diese Rechtseinrichtung dem praktischen Bedürfnis entsprechend ausgestaltet ist. Der H a u p t unterschied besteht nämlich darin, daß bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen die jungen Aktienrechte — mindestens in Serien — alle zugleich, und zwar erst nach Begebung aller durch die Eintragung der aufgrund dieser Begebung hierzu anzumeldenden Durchführung der Kapitalerhöhung entstehen. Bei der bedingten Kapitalerhöhung wird eine Bindung der Gesellschaft schon durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und die 1070

Voraussetzungen

§ 192 Anm. 2, 3

Entstehung der jungen Aktien, nicht erst durch die Eintragung der aufgrund der Begebung anzumeldenden Durchführung der Kapitalerhöhung, sondern schon aufgrund der Ausgabe der Aktien herbeigeführt, welche sich hier schon unmittelbar an den Bezug anschließen kann, ohne vorherige Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Dadurch ist möglich geworden, was für Wandelschuldverschreibungen notwendig war: daß jeder Gläubiger jederzeit ohne weiteres für sich allein den Bezug ausüben kann. Die Durchführung wird nicht eingetragen, nur nachrichtlich alljährlich nach Ablauf des Geschäftsjahres der bezogene Betrag (§ 201). Der Gang einer bedingten Kapitalerhöhung ist folgender (vgl. für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen § 182 Anm. 1): a) Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Erhöhung (§§ 193, 194), b) Anmeldung des Beschlusses beim Handelsregister (§ 195), c) Abgabe der Bezugserklärung (§ 198), d) Leistung des Gegenwerts für die Bezugsaktien (§ 199), e) Ausgabe der Bezugsaktien (§ 199), f) Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien (§ 201). Auch die bedingte Kapitalerhöhung ist eine Satzungsänderung. Die Vorschriften über diese sind daher anwendbar, soweit nicht besondere Vorschriften gegeben sind, dagegen sind die Vorschriften über die Kapitalerhöhung fast alle durch Sondervorschriften ersetzt, nur § 193 II weist mit dem Worte „auch" auf ihre ergänzende Anwendbarkeit hin. Ein Vergleich der Fassung des § 192 mit jener des § 202 ergibt trotz Mangels einer inneren Begründung f ü r diese verschiedene Regelung und trotz unbezweifelbarer Möglichkeit eines auftretenden Bedürfnisses unabweislich, daß in der ursprünglichen Satzung von Hause aus das bedingte Kapital nicht vorgesehen werden kann. Es muß also erst die Gesellschaft eingetragen sein, bevor das Bezugsrecht geschaffen werden kann. Der Erhöhungsbeschluß wird ins Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht. Die Bezugsaktien dürfen nicht vor der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses ausgegeben werden (§ 197). Der Beschluß wird erst durch die Eintragung wirksam. Erst durch diese entstehen die Bezugsrechte (§ 197). Abs. 3 beschränkt den Umfang einer solchen Kapitalerhöhung auf die H ä l f t e des Grundkapitals, um einen Mißbrauch zu verhindern. II. Zuständigkeit der Hauptversammlung Anm. 3: Wie bei allen Satzungsänderungen ist die Hauptversammlung ausschließlich zuständig, auch f ü r die Bestimmung des Bezugsberechtigten, des Zwecks der Erhöhung und des Ausgabebetrages. Sie kann ihr Recht nicht auf ein anderes Organ übertragen (vgl. § 179), es kann auch nicht durch Satzungsbestimmung dieses Recht abgeändert oder eingeschränkt werden, etwa 1071

§192

Anm. 3—5

Bedingte Kapitalerhöhung

in der Weise, daß es neben der Hauptversammlung der Zustimmung eines Dritten bedarf. Über die Erfordernisse dieses Beschlusses vgl. § 193. Der Erhöhungsbeschluß muß, wie bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung, auf einen bestimmten Höchstbetrag lauten, um den das Grundkapital erhöht werden soll. Lediglich die Durchführung des Erhöhungsbeschlusses innerhalb dieses Höchstbetrages ist durch die Ausübung des Bezugs bedingt. III. Voraussetzungen Anm. 4: Nach dem Grundsatz des § 187 II, der § 193 für anwendbar erklärt, kann das Umtausch- oder Bezugsrecht nicht vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß eingeräumt werden. Ebenso ist nicht möglich, zunächst eine bedingte Kapitalerhöhung zu beschließen, ohne das Umtausch- oder Bezugsrecht festzusetzen (vgl. § 193 II). Das Bezugsrecht entsteht durch die Eintragung des Beschlusses. Anm. 5: Die bedingte Kapitalerhöhung soll nur zu dem Zweck erfolgen: a) der Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird (§ 221) oder werden soll, mögen die Schuldverschreibungen gleichzeitig oder erst künftig ausgegeben werden oder schon ausgegeben worden sein, nur daß letzterenfalls die Zusicherung des Bezugsrechtes unwirksam gegenüber der Gesellschaft war (§§ 1931; 187 II; 193 II). b) Zur Vorbereitung eines Zusammenschlusses. Es ist nidit notwendig, daß es sich um die Vorbereitung eines Zusammenschlusses von Aktiengesellschaften handelt, es kann vielmehr auch einem Anteilseigner einer GmbH für den Fall des Zusammenschlusses ein Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt werden. Das gleiche gilt für den Inhaber einer oHG oder für einen Einzelkaufmann; Voraussetzung ist aber immer, daß das Bezugsrecht im Hinblick auf einen Zusammenschluß der Aktiengesellschaft mit einem anderen Unternehmen eingeräumt wird. Es ist nicht möglich, einem Gläubiger, z. B. einer Bank, für seine Forderungen ein Bezugsrecht auf Aktien einzuräumen. Dies geht nur auf dem Umweg über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, die dann auf die Forderung der Bank verrechnet werden können. Ferner ist Voraussetzung, daß durch die Erhöhung der Zusammenschluß mit einem bestimmten Unternehmen vorbereitet wird. Es kann nicht allgemein zur Vorbereitung eines nur irgendwann einmal möglichen Zusammenschlußbedürfnisses mit einem Unternehmen, das noch gar nicht bestimmt werden kann, eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen werden. Unter „Zusammenschluß" sind alle Arten der Unternehmensverträge (§§ 291 bis 338) und auch die Verschmelzung zu verstehen. Die in der Vorauflage vertretene Ansicht, die Verschmelzung falle nicht hierunter (s. dort § 159, 1072

Voraussetzungen

§192

Anm. 5,6 Anm. 5 b) wird nicht mehr aufrechterhalten. Die Übergabe der Bezugsaktien an den Treuhänder gemäß § 346 II ist nicht als Ausgabe im Sinne des § 199 anzusehen. Erst nach Eintragung der Verschmelzung kann die Ausgabe durch den Treuhänder erfolgen. Da mit diesem Zeitpunkt nach § 346 I I I das Vermögen der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, sind die Voraussetzungen des § 199 erfüllt. Auch ein Bezugsrecht auf Aktien mit Nebenleistungspflichten (vgl. Anm. 3 zu § 198) und auf nicht vollbezahlte Bezugsaktien (trotz § 199 I, vgl. dort Anm. 4) ist nicht möglich, sei es aufgrund einer Wandelschuldverschreibung, sei es bei einem Zusammenschluß durch Erwerb der Aktien einer anderen Gesellschaft. Wie weit der Begriff Vorbereitung ausgedehnt werden kann, geht aus dem Gesetz nicht hervor. Eine weitherzige Ausdehnung ist nach beiden H i n sichten am Platze; so halten wir bedingte Kapitalerhöhung f ü r zulässig, in Verbindung mit einem nach § 194 zu behandelnden Kaufvertrag über ein Unternehmen, wobei dem Verkäufer die Wahl zwischen Aktien und Barkaufpreis gelassen wird. Trotz unbedingten Zusammenschlusses durch Kauf kann auch mit Rücksicht auf das Wahlrecht noch von Vorbereitung gesprochen werden (von AG Berlin eingetragen). c) Zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer der Gesellschaft zum Bezug neuer Aktien gegen Einlage von Geldforderungen, die den Arbeitnehmern aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen. Mit dieser Bestimmung soll die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Gesellschaft durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erleichtert werden (amtliche Begründung). Dasselbe kann bei Kapitalerhöhung gegen Einlage (§§ 182 bis 191) durch Ausschuß des Bezugsrechtes (§ 186 III) erreicht werden. Auch durch Anbieten eigener Aktien (§ 71 I N r . 1) kann die Beteiligung erreicht werden. Durch § 71 I S. 2 kann die Gesellschaft auf diese Weise aber nur eine begrenzte Anzahl von Aktien anbieten, so daß ein Bedürfnis bestand, auch für diesen Zweck die bedingte Kapitalerhöhung zuzulassen. Voraussetzung ist zunächst, daß der Arbeitnehmer am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist. Nicht jede Geldforderung von Arbeitnehmern kann als Einlage gelten, sondern nur eine solche, die ihm aufgrund einer Gewinnbeteiligung zusteht. Die Geldforderung muß eingelegt werden, nicht das Stammrecht (die Gewinnbeteiligung); der Anspruch muß also schon fällig sein, d. h., ein Gewinnverwendungsbeschluß muß vorliegen. IV. Inhalt Anm. 6: Die bedingte Kapitalerhöhung kann nur beschlossen werden im Zusammenhang mit der Einräumung eines Umtausch- oder Bezugsrechts. Ein Umtauschrecht liegt vor, wenn die Aktie im Tausch gegen die Wandelschuldverschreibung zu beziehen ist, ein Bezugsrecht, wenn sie aufgrund einer 1073 68

Wilhelmi, Aktiengesetz

§192

Bedingte Kapitalerhöhung

Anm. 6—8 Wandelschuldverschreibung ohne Hingabe dieser letzteren oder aufgrund einer Vermögensübertragung bezogen werden kann. Über die Unentziehbarkeit vgl. Anm. 1. Das Recht kann aufschiebend oder auflösend befristet oder bedingt sein. Gesetzlich ist es zeitlich nicht begrenzt (anders § 202 II). Die Befristung muß jedoch von vornherein vorgesehen sein (BGH 24, 289), danach kann sowohl bestimmt werden, daß erst von einem bestimmten Zeitpunkt ab das Bezugsrecht ausgeübt werden kann, als auch, daß es bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeübt werden muß, anderenfalls es erlischt. V. Verstoß Anm. 7: Eine bedingte Kapitalerhöhung, die dem Abs. 1 nicht entspricht, etwa ohne Einräumung eines Bezugsrechts erfolgt, ist nichtig, ebenso wenn der Inhalt des Beschlusses die wesentlichen Punkte nach § 193 II nicht enthält. Dagegen enthält Abs. 2 nur eine Sollvorschrift, deren Verletzung zwar den Beschluß nur anfechtbar macht, aber seine Eintragung auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist im Wege steht (anscheinend ebenso Schi.-Qu. § 159 Anm. 7; a. A. Ritter, Anm. 3), denn immerhin ist die Vorschrift im öffentlichen Interesse gegeben. Trotzdem eingetragen, wird der Beschluß wirksam. Da eine zwingende Vorschrift nicht verletzt ist, kann die Eintragung nicht nach § 144 III FGG gelöscht werden. Erfolgt nach der Eintragung der bedingten Kapitalerhöhung die Auflösung der Gesellschaft, so ist dies ohne Einfluß auf die Durchführung der Kapitalerhöhung. Selbst nach Eintritt der Liquidation abgegebene Umtauscherklärungen sind zu berücksichtigen (BGH 24,286). VI. Begrenzung der Höhe Anm. 8: Das bedingte Kapital darf nicht mehr als die Hälfte des Grundkapitals betragen. Maßgebend ist der Nennbetrag, weder das Aufgeld der Bezugsaktien noch frühere Emissionen, das in die gesetzliche Rücklage geflossen ist, auch nicht die Einzahlung. Der maßgebende Zeitpunkt ist die Beschlußfassung über die Erhöhung. Es ist das Grundkapital zugrunde zu legen, das vor der bedingten Kapitalerhöhung vorhanden war. Genehmigtes Kapital ist noch nicht Grundkapital, es sei denn, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung aufgrund des genehmigten Kapitals nach §§ 189, 203 bereits eingetragen ist; ebenso ist bedingtes Kapital nicht Grundkapital. Ein zweiter Beschluß über bedingte Kapitalerhöhung kann also neues bedingtes Grundkapital nur in Höhe des noch freien Teiles der Hälfte des Grundkapitals schaffen, doch ist bei Berechnung der Hälfte dem Grundkapital der Betrag zuzurechnen, der auf die erste bedingte Erhöhung hin im Zeitpunkt des zweiten Beschlusses schon bezogen ist. Eine Verletzung der Bestimmung hat 1074

Voraussetzungen

§192 Anm. 8—10

die Nichtigkeit des Beschlusses in vollem Umfange zur Folge (§ 241 Nr. 3; Baumbach-Hueck § 1 2 9 Anm. 2; Herbig in J W 37, 512; Schl.-Qu. § 1 5 9 Anm. 9; a. A. Ritter, Anm. 4). VII. Wiederaufhebung Anm. 9: Ein dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Hauptversammlungsbeschluß ist nichtig; dessenungeachtet kann der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung wieder aufgehoben werden, solange er noch nicht eingetragen ist, denn als satzungsändernder Beschluß wird er erst durch die Eintragung wirksam, vorher kann ihm also ein anderer Beschluß nicht entgegenstehen. Es ist vorher, selbst wenn der Vorstand inzwischen den Vertrag mit den Gläubigern der Wandelschuldverschreibungen oder dem anderen Unternehmen geschlossen hat, auch kein Berechtigter da (§ 197 S. 2), dessen Rechte durch die Anordnung der Nichtigkeit eines entgegenstehenden Beschlusses zu schützen wären (ebenso Schl.-Qu. § 159 Anm. 11 a. E.). Nach der Eintragung ist ein entgegenstehender, also ein aufhebender Beschluß nichtig. Als satzungsändernder Beschluß bedürfte er der Eintragung, die aber abgelehnt werden muß. Nach Schl.-Qu. § 159 Anm. 12 kann auch die Zustimmung aller Bezugsberechtigten den Beschluß nicht wirksam machen, sondern nur der Verzicht aller auf das Bezugsrecht; indessen ist kein Grund ersichtlich, warum das maius (Totalverzicht) gefordert werden muß, wo der Beeinträchtigung das minus (Teilverzicht) entspricht. Dies betrifft nicht solche Beschlüsse, die nach Ablauf einer etwaigen Bezugsfrist gefaßt werden oder nur mittelbar das Bezugsrecht beeinträchtigen. Ebensowenig wird durch die bedingte Kapitalerhöhung eine weitere bedingte Kapitalerhöhung oder eine gegen Einlagen ausgeschlossen, denn die Bezugsberechtigten, welche den Bezug noch nicht ausgeübt haben, können nicht besser gestellt sein als die Aktionäre, welche die Aktie bezogen haben. Dasselbe gilt von der Verschmelzung. Die Ansicht, daß die Verschmelzung auch dann wegen einer beschlossenen und eingetragenen bedingten Kapitalerhöhung der übertragenden Gesellschaft nicht zulässig sei, wenn die aufnehmende Gesellschaft ihrerseits kein bedingtes Kapital schafft, um den Bezugsgläubigern der übertragenden Gesellschaft ihre Aktien im Verhältnis des Aktientausches entsprechend dem Bezugsrecht gewähren zu können, oder bedingtes Kapital nicht einmal schaffen kann, wie bei Verschmelzung durch Neubildung, ist einhellige Ansicht des gesamten Schrifttums. VIII. Umtauschrecht Anm. 10: Das Gesetz spricht in den folgenden Bestimmungen nur von Bezugsrechten. In welcher Weise die einzelnen Bestimmungen sinngemäß für das Umtauschrecht anzuwenden sind, wird an den betreffenden Stellen erörtert. 68''

1075

§193

Bedingte Kapitalerhöhung

Anm. 1—4 § 193 Erfordernisse des Beschlusses (1) Der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. § 182 Abs. 2 und § 187 Abs. 2 gelten. (2) Im Beschluß müssen auch festgestellt werden 1. der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung; 2. der Kreis der Bezugsberechtigten; 3. der Ausgabebetrag oder die Grundlagen, nach denen dieser Betrag errechnet wird. I. Obersicht (Anm. 1) II. Erforderliche Mehrheit (Anm. 2) III. Sonderbeschluß (Anm. 3) IV. Zusicherung (Anm. 4)

V. Nicht anwendbare Vorschriften (Anm. 5) VI. Inhalt (Anm. 6 u. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 160 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen, die den Inhalt unberührt lassen. Die Vorschrift regelt die Mehrheit, mit der der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung zu fassen ist, und seinen notwendigen Inhalt. Bei der Ankündigung ist § 124 zu beachten. II. Erforderliche Mehrheit Anm. 2: § 193 entspricht § 1821 S. 1 über die Mehrheit bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (vgl. dort Anm. 4); verschärfend ist aber bestimmt, daß die Satzung hier nur eine größere Kapitalmehrheit oder zusätzliche erschwerende Erfordernisse vorschreiben kann. III. Sonderbeschluß Anm. 3: Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so bedarf es eines Sonderbeschlusses jeder Gattung zusätzlich zu dem Beschluß der H a u p t versammlung. Die Sonderbeschlüsse bedürfen derselben Mehrheit wie dieser. Vgl. über Sonderbeschluß Anm. 7 bis 9 zu § 179. IV. Zusicherung Anm. 4: Die vorgeschriebene sinngemäßge Anwendung des § 187 II ergibt, daß Zusicherungen über Umtausch oder Bezugsrecht, die vor dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung gemacht wurden, der Gesellschaft gegen1076

Erfordernisse des Beschlusses

§ 193

Anm. 4—6

über unwirksam sind. Sind bereits vor dem Erhöhungsbeschluß Wandelschuldverschreibungen ausgegeben worden, so muß das darin zugesicherte Bezugsrecht mithin im Erhöhungsbeschluß erneut zugesichert werden. Es wird nicht etwa durch den Erhöhungsbeschluß die Zusicherung nachträglich wirksam (vgl. zu § 187). Beachtlich ist, daß nach § 197 I S. 2 ein Anspruch des Bezugsberechtigten erst mit der Eintragung des Beschlusses entsteht, auch dann, wenn das Bezugsrecht erst nach der Beschlußfassung zugesichert wurde, die Zusicherung also nach § 187 I V (vgl. dort) wirksam war. V . Nicht anwendbare Vorschriften

Anm. 5: Die hier nicht angeführten Vorschriften über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen gelten für die bedingte Kapitalerhöhung nicht, insbesondere also nicht § 182 IV, wonach die Kapitalerhöhung erst erfolgen soll, wenn das bisherige Grundkapital vollbezahlt ist, nicht § 185 über Zeichnungsscheine (§ 198), nicht § 186 über das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre. Ein Bezugsrecht für die alten Aktionäre ist jedoch bei der bedingten Kapitalerhöhung zugunsten von Wandelschuldverschreibungen mittelbar vorgesehen durch Gewährung eines gesetzlichen Bezugsrechts auf diese (§ 211 III). VI. Inhalt

Anm. 6: Über den wesentlichen Inhalt des Beschlusses wird bestimmt, daß festgestellt werden müssen: a) N r . 1, der Zweck. Es kommen nur in Frage entweder Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen, Gewährung von Bezugsaktien an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer zum Bezug neuer Aktien gegen Einlage einer Forderung aus einer Gewinnbeteiligung (§ 192 II). b) N r . 2, der Kreis der Bezugsberechtigten. Es ist nicht notwendig, daß die Bezugsberechtigten namentlich aufgeführt werden, das ist meist gar nicht möglidi. Es muß nur der Kreis der in Frage kommenden Personen, also z. B. die Inhaber der Schuldverschreibungen, Ausgabe X oder die Aktionäre der Y-Gesellschaft angegeben werden (vgl. Herbig in J W 1937, 512). Die Hereinnahme fremden Geldes, d. h. die Vereinbarung mit dem Gläubiger der Wandelschuldverschreibung, ist ein A k t der Geschäftsführung, für den, wenn er dazu auch abweichend von § 119 der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf ( § 2 2 1 ) , der Vorstand zuständig ist (Schi.-Qu. § 174 Anm. 5); dasselbe gilt von der Vorbereitung des Zusammenschlusses. Durch die Bestimmung des Bezugsberechtigten durch die Hauptversammlung erwerben jene das Bezugsrecht nicht ohne weiteres, auch nicht mit der Eintragung des Beschlusses gemäß § 197. Es muß ihnen vielmehr vom Vorstand eingeräumt werden (so ist wohl auch Ritter Anm. 3 zu § 164 zu verstehen). Diese Ein1077

§193

Bedingte Kapitalerhöhung

Anm. 6

räumung des Bezugsrechtes an die von der Hauptversammlung bestimmten Bezugsberechtigten (mit denen unter Umständen erst verhandelt werden muß), fällt unter den Begriff „Zusicherung" nach § 187. Sie begründet einseitige Verpflichtungen f ü r die Gesellschaft, ohne solche f ü r die Bezugsberechtigten zur Folge zu haben, weil ja deren „Verlangen" (§ 185), „Zeichnung" der Bezugserklärung, erst nachfolgt. Dieser gesellschaftsrechtliche A k t der Einräumung des Bezugsrechts (Zusicherung) fällt in der Praxis zusammen mit dem weiteren Geschäftsführungsakt der Aushandlung der Darlehensbedingungen, dem keine körperschafts-(gesellschafts-)rechtliche Bedeutung innewohnt, wozu die Wandelbarkeit der Schuldverschreibungen bzw. die Vorbereitung des Zusammenschlusses gehört. D a sie (ersterenfalls) Bestandteil des Darlehensvertrages wird, hat man es mit einem gemischt aktien- und bürgerlich-rechtlichen Geschäft zu tun. Nach unserer Ansicht ist der Vorstand auch intern nicht verpflichtet, das Bezugsrecht zu gewähren, sondern in seiner Entscheidung nach § 77, 119 frei, zwar im Falle der Ausführung des Beschlusses gemäß § 93 IV intern durch ihn gedeckt, aber f ü r seine Nichtausführung als solche nicht haftbar, schadensersatzpflichtig nur, wenn das Unterbleiben der Ausführung der Gesellschaft zum Schaden gereicht und der Vorstand sich von dem Vorwurf des Verschuldens nach § 93 nicht befreien kann, ohne daß dieser ihm schon aus der Nichtausführung des Beschlusses als solcher allein gemacht werden kann. c) N r . 3, der Ausgabebetrag (nicht nur der Mindestbetrag); das ist der Wert der gesamten Leistung, die der Bezieher zu machen hat, also vor allem auch ein Aufgeld. Beispiel: der Gläubiger hat zum Erwerb von zwei Aktien von je 1000,— D M drei Wandelschuldverschreibungen von je 1000,— D M oder auch, was gleichfalls denkbar ist (§ 199 II s. dort Anm. 6 und 7) f ü r drei Bezugsaktien von je 1000,— D M Nennbetrag umgekehrt nur zwei Schuldverschreibungen gleichen Nennbetrages hinzugegeben (Umtauschrecht), oder er hat zum Erwerb einer Aktie von 1000,— D M eine Bareinlage von 1500,— D M zu leisten und behält seine Schuldverschreibung (Bezugsrecht,). Der Erwerbskurs f ü r die Aktie kann auch gestaffelt sein, z. B. im Laufe der Jahre abnehmen, wie bei der Wandelschuldverschreibung der IG-Farbenindustrie von 1928. Bezugsrecht und Umtausch können auch verbunden werden, so d a ß die Schuldverschreibung im Falle ihrer Kündigung umgetauscht oder in Zahlung auf einen bestimmten Kurs gegeben werden kann. Es kann dem Gläubiger auch die Wahl zwischen Bezug und Umtausch gelassen werden. Ist der Betrag nicht ziffernmäßig bestimmt, so ist die Grundlage, auf der er berechnet wird, anzugeben, also z. B. bei einem Zusammenschluß, in welchem Verhältnis die Aktien des anderen Unternehmens gegen die neuen des eigenen Unternehmens umgetauscht werden sollen. Eine Verhältniszahl ist aber auch bei Wandelschuldverschreibungen, nicht nur beim Umtausch, festzusetzen. Auch bei einem Bezugsrecht muß feststehen, ob die Aktie zu dem 1078

Bedingte Kapitalerhöhung mit Sadieinlagen

§§193/194

Anm. 6,7

bestimmten Kurs, auf die eine Schuldverschreibung oder nur auf mehrere bezogen werden kann; das hat mit dem Ausgabebetrag nichts zu tun. Obwohl die Festsetzung dieses Bezugsverhältnisses vom Gesetz nicht erwähnt wird, gehört sie doch auch zum wesentlichen Inhalt des Beschlusses. Anm. 7: Außer diesem Inhalt muß der Beschluß den Inhalt eines gewöhnlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses haben, also insbesondere den Nennbetrag der einzelnen auszugebenden Aktien und den Betrag, bis zu welchem das Kapital erhöht werden soll, beziffern (vgl. § 182). Dieser Inhalt ist ebenso wie der in Abs. 2 zwingend vorgeschriebene wesentlich, ohne ihn ist der Beschluß durch das Fehlen wesentlicher Punkte unvollständig und daher, da der Vorstand mangels Zuständigkeit ihn nicht ergänzen kann, nichtig. Sollen Sacheinlagen statthaft sein, muß der Beschluß die Festsetzung nach § 194 enthalten, außerdem ist nach § 24 I erforderlich, es ausdrücklich zu besdiließen, wenn Namensaktien ausgegeben werden sollen und empfiehlt es sich, den Aufsichtsrat zu ermächtigen, die Fassung der Satzung zu ändern.

§ 194 Bedingte Kapitalerhöhung mit Sadieinlagen (1) Wird eine Sacheinlage gemacht, so müssen ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzt werden. Als Sacheinlage gilt nicht die Hingabe von Schuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsaktien. Der Beschluß darf nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sadieinlagen ausdrücklich und ordnungsgemäß (§ 124 Abs. 1) bekanntgemacht worden ist. (2) Ohne diese Festsetzung sind Verträge über Sadieinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Sind die Bezugsaktien ausgegeben, so wird die Gültigkeit der bedingten Kapitalerhöhung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Der Aktionär ist verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Bezugsaktien einzuzahlen. Die Unwirksamkeit kann durch Satzungsänderung nicht geheilt werden, nachdem die Bezugsaktien ausgegeben worden sind. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für die Einlage von Geldforderungen, die Arbeitnehmern der Gesellschaft aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen. 1079

§194

Arnn. 1—3 I. Übersicht (Anm. 1) II. Gegenstand (Anm. 2 u. 3) III. Ankündigung (Anm. 4)

Bedingte Kapitalerhöhung IV. Verstoß (Anm. 5 bis 8) V. Einlage der Arbeitnehmer (Anm. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 und 2 die Bestimmungen des bisherigen § 161 AktG 37 mit wenigen sprachlichen Veränderungen. Neu ist Abs. 3 (s. Anm. 9). Die Bestimmungen über die bedingte Kapitalerhöhung mit Sacheinlage entsprechen § 183. Eine wesentliche in der Sache begründete Abweichung ergibt sich lediglich aus Abs. 1 S. 2, danach gilt die Hingabe von Schuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsaktien nicht als Sacheinlage (vgl. §192 II). II. Gegenstand Anm. 2: Als Gegenstand kommt hier namentlich in Frage bei einem Zusammenschluß der einzulegende Gegenwert (Unternehmen, Aktie, Kuxe, Geschäftsanteile). Als Gegenstand kommt auch die Forderung des Arbeitnehmers aus der Gewinnbeteiligung in Betracht (s. aber Anm. 9). Die Person, von der der Gegenstand erworben wird, wird nicht immer angegeben werden können. In diesen Fällen genügt eine Beschreibung, wie z. B. die Angabe: „die Aktionäre der Firma X". Auch hier kann, ebenso wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen eine Sacheinlage durch Einbringung von Forderungen gemacht werden (s. aber Anm. 3). Das Registergericht kann die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses wegen Unterbewertung der Sacheinlage ablehnen. Anm. 3: Die Hingabe der bezugsberechtigten Wandelschuldverschreibungen selbst im Umtausch gegen Bezugsaktien ist an sich eine Sacheinlage. Durch positive Bestimmung wird aber die Sachlage entsprechend angeordnet, daß sie nicht als solche gelten soll; das gilt auch dann, wenn der Gegenwert für die Wandelschuldverschreibung selbst ein Sachwert gewesen ist. Abs. 1 S. 2 bezieht sich nur auf Schuldverschreibungen im Sinne des § 221, die von der Gesellschaft selbst ausgegeben sind, wenn diese gegen die Aktien getauscht werden, zu deren Bezug sie berechtigen. Sie gilt auch für den Fall, daß neben dem Umtausch noch eine Zuzahlung zu erfolgen hat. Werden andere Schuldverschreibungen der Gesellschaft oder anderer Firmen eingebracht, so handelt es sich um eine gewöhnliche Sacheinlage, für die die Bestimmungen dieses Paragraphen zur Anwendung gelangen. 1080

Bedingte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen

§ 194 Anm. 4—8

III. Ankündigung Anm. 4: Die Ankündigung von Sacheinlagen muß die in Abs. 1 S. 1 aufgeführten Festsetzungen enthalten, es genügt also nicht die Mitteilung, daß die bedingte Kapitalerhöhung ganz oder teilweise gegen Sacheinlage erfolgen soll (s. im einzelnen §183 Anm. 4). Ein Verstoß gegen diese Bestimmung macht den Beschluß anfechtbar, nicht etwa nichtig. IV. Verstoß Anm. 5: Fehlen die Festsetzungen über die Sacheinlage im Beschluß, so sind die darüber getroffenen Vereinbarungen und die zu ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Die Bestimmung entspricht wörtlich § 183 II (vgl. dort). Daß sie praktisch werden könnte, ist kaum vorstellbar, da ja der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, also der Zusammenschluß nach § 193, im Beschluß angegeben sein muß, womit auch die „Festsetzungen" verbunden sein werden. Über die Natur der Festsetzung siehe Anm. 1 zu § 27. Anm. 6: Sind die Bezugsaktien ausgegeben, ohne daß die Festsetzungen über die Sacheinlage im Beschluß getroffen worden sind, so ist die Kapitalerhöhung gültig trotz der Unwirksamkeit der Vereinbarungen über die Sacheinlage (s. Anm. 5). Die Bestimmung entspricht § 27 II und § 183 II. Anstelle der Eintragung der Gesellschaft im § 27 II und der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in § 183 II tritt hier die Ausgabe der Bezugsaktien, weil in diesem Augenblick das Aktienrecht zur Entstehung gelangt. Anm. 7: Der Aktionär muß, obwohl Sacheinlage vereinbart war, in bar zahlen. Audi diese Sachlage kann schwerlich eintreten, denn nach § 193 Abs. 1 kann die Bezugsaktie erst ausgegeben werden, wenn der Gegenwert geleistet ist. Die Inhaber des aufzunehmenden Unternehmens werden aber dieses einlegen und auf Verlangen des Vorstandes wegen Unwirksamkeit der Vereinbarung eine Bareinlage zu leisten, dieses ablehnen; dann kommt es gar nicht zur Ausgabe der Bezugsaktien. Die Vorschrift kann also nur anwendbar werden, wenn die Sacheinlage geleistet ist und die Bezugsaktien ausgegeben sind und nachträglich der Mangel des Beschlusses entdeckt wird. Die Gesellschaft kann übrigens auch hier, ebenso wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, den Gegenstand, der für die Sacheinlage in Aussicht genommen war, erwerben (vgl. hierüber § 183 Anm. 5). Anm. 8: Nach Ausgabe der Bezugsaktien kann die Unwirksamkeit durch Satzungsänderung nicht mehr geheilt werden. Die Bestimmung entspricht § 183 mit der Maßgabe, daß nicht die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals, sondern die Ausgabe der Bezugsaktie der ent1081

§§ 194/195

Anm.8, 9/1

Bedingte Kapitalerhöhung

scheidende Zeitpunkt ist. In beiden Fällen ist maßgebend der Zeitpunkt, in dem das Aktienrecht entstanden und das Grundkapital erhöht ist. Bis zur Ausgabe der Bezugsaktien kann ein satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluß gefaßt werden, der die erforderlichen Festsetzungen enthält. V. Einlage der Arbeitnehmer Anm. 9: Die neue Vorschrift des Abs. 3 hängt mit § 192 II Nr. 3 zusammen, wonach der Zweck einer bedingten Kapitalerhöhung auch die Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer der Gesellschaft sein kann gegen Einlage oder diesen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung. In diesem Fall besteht über den Wert der Einlage kein Zweifel, so daß auf die strengen Formerfordernisse der Abs. 1 und 2 in diesen Fällen verzichtet werden kann. § 195 Anmeldung des Beschlusses (1) Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben den Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft beizufügen 1. bei einer bedingten Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen nach § 194 zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind; 2. eine Berechnung der Kosten, die für die Gesellschaft durch die Ausgabe der Bezugsaktien entstehen werden; 3. wenn die Kapitalerhöhung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde. (3) Hat das Gericht Zweifel, ob der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht, so hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer stattzufinden. § 33 Abs. 3 bis 5, § 34 Abs. 2 und 3, § 35 gelten sinngemäß. Das Gericht hat die Eintragung abzulehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. (4) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 162 AktG 37 mit sprachlichen Änderungen in den Abs. 1 und 2 sowie einer sachlichen Änderung in Abs. 3. 1082

Anmeldung des Beschlusses

§ 195

Anm. 1—3

Die Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses erfolgt bei der bedingten wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen. § 195 I und III entsprechen deshalb wörtlich § 184 I und III. Einer Angabe darüber, ob Einlagen auf das bisherige Grundkapital ausstehen (§ 184 II), bedarf es bei der bedingten Kapitalerhöhung nicht, da diese auch in diesem Falle zulässig ist. Der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses müssen bei der bedingten Kapitalerhöhung alle die Unterlagen beigefügt werden (Abs. 2), die bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen erst bei der Anmeldung ihrer Durchführung (§ 188) einzureichen sind, mit Ausnahme natürlich der Bezugserklärungen, die dem Zeichnungsschein bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen entsprechen, weil diese ja auch zu einem späteren Zeitpunkt zulässig sind. Anm. 2: Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist zunächst der Erhöhungsbeschluß anzumelden (§ 184) — seine Eintragung hebt die Selbstbestimmung der Gesellschaft hinsichtlich seiner Durchführung noch nicht auf — und nach Zeichnung der neuen Aktien und Einzahlung des Mindestbetrages von 25 o/o, die Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188). Erst dann wird die Kapitalerhöhung wirksam. Bei der bedingten Kapitalerhöhung ist schon mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses eine Bindung der Gesellschaft gegenüber dem Bezugsberechtigten (§ 192 IV) hinsichtlich der Durchführung hergestellt, sofern ihm die erforderliche ergänzende „Zusicherung" (s. § 193 Anm. 6 b) gemacht ist oder gemacht wird (s. § 197 Anm. 2). Schon von diesem Augenblick an ist ein Vermerk über die Höhe des bedingten Kapitals in die Jahresbilanz aufzunehmen. Durch die Ausübung des Bezugsrechts und die Ausgabe der Aktien tritt dann die tatsächliche Erhöhung des Grundkapitals ein, die sich nunmehr in der Jahresbilanz durch Veränderung der Grundkapitalsziffer zeigt, außerdem muß im Geschäftsbericht angegeben werden, wieviel Aktien im Laufe des Geschäftsjahres auf das bedingte Kapital ausgegeben sind. § 195 entspricht § 184, vgl. deshalb dort Anm. 2, insbesondere über die Form der Anmeldung und die anmeldungspflichtigen Personen, auch hier kann die Anmeldung nicht vom Registergericht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden (§ 407 II). Anm. 3: Der Anmeldung sind beizufügen (s. § 188 Anm. 5): a) die Verträge, die den Festsetzungen über Sacheinlagen zugrunde liegen, die Bestimmung entspricht § 188 III Ziffer 2, vgl. dort Anm. 5. b) Ziffer 2: die Ausgabekosten der Bezugsaktien, vgl. § 188 Anm. 5. In Frage kommen nur die Kosten der Ausgabe der Bezugsaktien, nicht der Wandelschuldverschreibungen (ebenso Schi.-Qu. § 162 Anm. 3) und bei dem Zusammenschluß zweier Unternehmen, selbstverständlich nicht des Zusammenschlusses. c) Ziffer 3: die Genehmigungsurkunde, vgl. § 188 Anm. 5. Nur wenn die Kapitalerhöhung der staatlichen Genehmigung bedarf, ist die Genehmi1083

§§ 195—197

Anm. 3—5

Bedingte Kapitalerhöhung

gungsurkunde vorzulegen. Die Genehmigung, die für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erforderlich ist, ist hier nicht gemeint und braucht nicht vorgelegt zu werden. Anm. 4: Über das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registergerichts vgl. § 184 Anm. 5. Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen prüft das Registergericht zweimal, sowohl anläßlich der Anmeldung des Beschlusses als auch — endgültig — anläßlich der Anmeldung seiner Durchführung, hier entfällt letztere Prüfung, die angesichts § 200 zu spät käme. Anm. 5:

Abs. 4 entspricht § 188 VI und § 37 IV (vgl. dort).

§ 196 Bekanntmachung der Eintragung In die Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung sind außer deren Inhalt die Feststellungen nach § 193 Abs. 2 und die nach § 194 bei der Einbringung von Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen aufzunehmen. Für die Festsetzungen nach § 194 genügt die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. Die Vorschrift entspricht bis auf einige sprachliche Änderungen dem bisherigen § 163 AktG37. Vgl. zu §25. Die Bestimmung über die Bekanntmachung der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses entspricht jener über die Bekanntmachung der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 190) vgl. dort, jedoch mit Ergänzungen. In die Bekanntmachung aufzunehmen ist: der Betrag der Kapitalerhöhung, der Ausgabebetrag oder, falls ein solcher nicht feststeht, die Grundlage, wonach dieser Betrag errechnet wird (§ 190, § 193 II Nr. 3), der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, ob sie zur Einräumung von Umtausch- oder Bezugsrechten an die Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen oder zur Gewährung eines Bezugsrechts an Arbeitnehmer gemäß § 192 II Nr. 3 erfolgt, sowie der Kreis der Bezugsberechtigten (vgl. § 193 Anm. 6 b). Hinsichtlich der Festsetzungen über Sacheinlagen genügt Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden. § 197 Verbotene Aktienausgabe Vor der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung können die Bezugsaktien nicht ausgegeben werden. Ein Anspruch des Be1084

Verbotene Aktienausgabe

§ 197 Anm. 1—3 zugsberechtigten entsteht vor diesem Zeitpunkt nicht. Die vorher ausgegebenen Bezugsaktien sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber den Inhabern als Gesamtschuldner verantwortlich. Anm. 1: Die Vorschrift entspricht inhaltlich den Bestimmungen des bisherigen § 164 AktG 37, sie enthält zwei miteinander zusammenhängende aber verschiedene Rechtsregeln: Satz 1 und Satz 3 sind zusammen mit § 200 zu verstehen und besagen: die Aktienrechte entstehen durch die Ausgabe der Aktien, diese ist vor Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht zulässig, demnach entstehen die Aktienrechte, die bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen durch die Eintragung ihrer Durchführung entstehen, zwar durch die Ausgabe, aber f r ü hestens durch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Vorher ausgegebene Aktien sind nichtig. Die Bestimmung des § 197 entspricht § 191. Über die Bedeutung der Ausgabe siehe § 199 Anm. 5 und Erläuterungen zu § 200. Anm. 2: Satz 2 sagt weiter, wann das Bezugs- oder Umtauschrecht entsteht. Positiv wird bestimmt, daß es frühestens im Augenblick der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses entsteht und nicht vorher, also nicht schon durch den Hauptversammlungsbeschluß und auch nicht schon durch die Einräumung seitens des Vorstandes (s. § 193 Anm. 6 b). Letztere kann geschehen, sobald der Beschluß gefaßt (§ 193 I; § 187 II), auch bevor er eingetragen ist, und zwar kann es von diesem Augenblick an durch keinen Beschluß der H a u p t versammlung dem Bezugsberechtigten mehr entzogen werden (§ 192 IV und dort Anm. 9). Vor der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses besteht kein Anspruch des Bezugsberechtigten auf Umtausch oder Bezug, aber trotz der Eintragung des Beschlusses besteht das Bezugsrecht nicht, wenn es nicht vom Vorstand konkret eingeräumt wurde (s. a. a. O.) und wird der Beschluß, dem diese Einräumung vorangehen kann, gegenstandslos, wenn es aufgrund Scheiterns der Verhandlungen nicht zu ihr kommt. Vor der Ausübung des Bezugs ist der Bezugsberechtigte auch nicht Inhaber eines Anteilsrechts, da der Bezugsberechtigte keine Anteile besitzt, kann er sich zur Übertragung der künftigen Anteile höchstens obligatorisch verpflichten (vgl. § 191 Anm. 1). Anm. 3: Vor der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses ausgegebene Aktien sind unheilbar nichtig (vgl. hierüber § 8 Anm. 4). Über Schadensersatzpflicht (vgl. § 8 Anm. 6), Strafbestimmung § 405 I N r . 2, auch gutgläubiger Erwerb an ihnen ist nicht möglich. 1085

§ 198

Anm. 1

Bedingte Kapitalerhöhung

§ 198 Bezugserklärung (1) Das Bezugsrecht wird durch schriftliche Erklärung ausgeübt. Die Erklärung (Bezugserklärung) soll doppelt ausgestellt werden. Sie hat die Beteiligung nach der Zahl, dem Nennbetrag und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der Gattung der Aktien, die Feststellungen nach § 193 Abs. 2, die nach § 194 bei der Einbringung von Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen sowie den Tag anzugeben, an dem der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung gefaßt worden ist. (2) Die Bezugserklärung hat die gleiche Wirkung wie eine Zeichnungserklärung. Bezugserklärungen, deren Inhalt nicht dem Absatz 1 entspricht oder die Beschränkungen der Verpflichtung des Erklärenden enthalten, sind nichtig. (3) Werden Bezugsaktien ungeachtet der Nichtigkeit einer Bezugserklärung ausgegeben, so kann sich der Erklärende auf die Nichtigkeit nicht berufen, wenn er auf Grund der Bezugserklärung als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. (4) Jede nicht in der Bezugserklärung enthaltene Beschränkung ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. I. Obersicht (Anm. 1) II. Bezugsberechtigter (Anm. 2) I I I . Inhalt (Anm. 3)

I V . Wirkung (Anm. 4) V. Verstoß (Anm. 5) V I . Aktienausgabe (Anm. 6 bis 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt bis auf sprachliche Änderungen in den Abs. 1 und 2 mit dem bisherigen § 165 AktG 37 überein. Die Bezugserklärung bei der bedingten Kapitalerhöhung entspricht dem Zeichnungsschein bei der gewöhnlichen und hat nach § 198 I I die gleiche Wirkung wie die Abgabe einer Zeichnungserklärung; ihr entspricht auch ihr notwendiger Inhalt. Inhaltlich unvollständige Bezugserklärungen oder solche, die eine Beschränkung enthalten, sind nichtig. Eine Heilung der Nichtigkeit kann nur eintreten, wenn Bezugsaktien ausgegeben sind und der Empfänger als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat (vgl. Anm. 7). Jede nicht in der Bezugserklärung enthaltene Beschränkung ist entsprechend § 185 der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Es bedarf nicht für jede einzelne Wandelschuldverschreibung oder jede einzelne bezogene Aktie einer besonderen Bezugserklärung. Übt ein Bezieher mehrere Bezugsrechte gleichzeitig aus, kann er dies auch in einer einheitlichen Bezugserklärung tun. 1086

Bezugserklärung

§198 Anm. 1—3

Berechtigt eine Wandelschuldverschreibung zum Bezug mehrerer Aktien, braucht das Bezugsrecht weder gleichzeitig noch voll ausgeübt zu werden, anders — der Natur der Sache nach — beim Umtausch von Wandelschuldverschreibungen und beim Zusammenschluß, weil beim letzteren die Sacheinlage nur ungeteilt eingebracht werden kann. Will sich der Einleger spätere Entschließung darüber vorbehalten, ob er für den vollen Gegenwert Aktien nehmen will, muß er zunächst Wandelschuldverschreibungen mit Umtauschrecht und nicht zu lange hinausgeschobener Fälligkeit nehmen (vgl. auch bei § 221) oder sich ein Wahlrecht ausbedingen (s. oben § 192 Anm. 5). II. Bezugsberechtigter Anm. 2: Das Bezugsrecht wird im Falle der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gemäß § 221 nur den Gläubigern dieser Schuldverschreibungen eingeräumt, infolgedessen muß die Bezugserklärung von ihnen ausgehen. Für einen mittelbaren Bezug (§ 186) besteht hier keine Möglichkeit, aber auch keine Veranlassung. Eine Bank kann nur entweder selbst als Inhaber oder als Bevollmächtigte der Inhaber der Schuldverschreibungen oder als deren Treuhänder auftreten. Diese Bezugserklärung muß schriftlich abgegeben werden. Fehlt es an der Schriftform, so liegt eine Bezugserklärung im Sinne des Gesetzes überhaupt nicht vor (vgl. im einzelnen § 185 Anm. 4). Auch hier ist Vertretung zulässig, insbesondere kann für alle Bezugsberechtigten ein Bevollmächtigter bestellt werden. Daß die Bezugserklärung doppelt ausgestellt werden soll, ist lediglich eine Sollvorschrift, deren Verletzung keine Rechtsfolgen hat. Das Doppel ist nach § 201 vom Vorstand einzureichen zum Handelsregister bei der Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien. III. Inhalt Anm. 3: Inhaltlich muß die Bezugserklärung den Tag des Erhöhungsbeschlusses (§ 185 Anm. 8), die Stückzahl der bezogenen Aktien, ihren Nennbetrag und ihre Gattung angeben, nicht aber, ob es sich um Inhaber- oder Namensaktien handelt, ferner den Ausgabebetrag oder die Grundlage, wonach dieser Betrag errechnet wird, insoweit entspricht dies § 1 8 5 N r . 2. Darüber hinaus ist anzugeben der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung und der Kreis der Bezugsberechtigten (vgl. hierzu § 193 Anm. 6 b und c). Bei der bedingten Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen ist weiterhin der Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien anzugeben. Es entspricht dies dem § 185 N r . 3. Die Hingabe der zum Bezüge berechtigenden Schuldverschreibungen zum Umtausch gilt nicht als Sacheinlage (§ 194 I S. 2), ebenso nicht die Einlage der Geldforderung eines Arbeitnehmers der Gesellschaft aus einer ihm von dieser eingeräumten Gewinnbeteiligung (§ 194 III). 1087

§198

Bedingte Kapitalerhöhung

Anm. 3—5 Da auch bei Nebenleistungsgesellschaften durchaus eine bedingte Kapitalerhöhung möglich ist — warum sollte sie nicht zur Vorbereitung des Zusammenschlusses zweier Zuckerrübenfabriken beschlossen werden können? — und die Bezugsaktien nicht voll bezahlt zu sein brauchen, nicht einmal beim Umtausch einer Wandelschuldverschreibung, geschweige denn beim Bezug aufgrund einer solchen, wird die Bezugserklärung entsprechend § 188 Nr. 2 auch den Umfang von Nebenverpflichtungen angeben müssen. Ein Grund, aus dem sie in § 198 nicht erwähnt sind, ist nicht ersichtlich. Nicht vorgeschrieben aber zweckmäßig ist die Bezeichnung der Schuldverschreibungen, deren Bezugsrecht ausgeübt wird. Handelt es sich nicht um einen Umtausch, sondern einen Bezug, ist die Vorlegung der Schuldverschreibung nicht nur zwecks Legitimation des Beziehers, sondern auch zwecks Abstempelung unerläßlich.

IV. Wirkung Anm. 4: Die Bezugserklärung hat die gleiche Wirkung wie eine Zeichnungserklärung. Welche Wirkung die Abgabe einer Zeichnungserklärung hat, ist im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt. Sie bedeutet zunächst eine einseitige Bindung des Erklärenden für die im Zeichnungsschein enthaltene Zeitdauer. Bei der Bezugserklärung fehlt es an der Angabe eines Zeitpunktes, an dem die Bezugserklärung unverbindlich wird. Es würde also, wenn die Wirkungen der Bezugserklärung wirklich die gleichen wären, wie die der Zeichnungserklärung, der Erklärende auf unbestimmte Zeit gebunden sein. Tatsächlich ist aber die Rechtslage für denjenigen, der eine Bezugserklärung abgibt, grundsätzlich anders als für denjenigen, der einen Zeichnungsschein ausstellt. Derjenige, der bei der Kapitalerhöhung neue Aktien zeichnet, hat in der Regel keinerlei Rechtsanspruch auf Zuteilung von Aktien; anders derjenige, der eine Bezugserklärung abgibt. Er kann sie nur abgeben, wenn er dem Kreis der Bezugsberechtigten angehört (§ 193 II Nr. 2), dann hat er aber auch einen unentziehbaren Anspruch auf Aushändigung der Aktien. Der Vorstand muß, wenn die Voraussetzungen des § 199 vorliegen, demjenigen, der die Bezugserklärung ausgeübt hat, die Aktien sofort aushändigen, darum ist hier die Begrenzung der Bindung überflüssig, weil für den Bezieher die Ungewißheit fehlt, die bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen vorliegt. Uber Sicherung und Vollstreckung des Anspruchs s. bei § 200. V. Verstoß Anm. 5: Bezugserklärungen, deren Inhalt dem Gesetz nicht entspricht oder die Beschränkungen enthalten, sind nichtig. Dies entspricht § 185 II. Auch hier ist zu unterscheiden zwischen demjenigen Inhalt der Bezugserklärung, ohne den eine solche überhaupt nicht vorliegt, weil es an einer selbst unter Berücksichtigung außerhalb ihrer liegenden Umstände (z. B. des 1088

Bezugserklärung

§ 198

Anm. 5—7 Kapitalerhöhungsbeschlusses) verständlichen und eindeutigen Erklärung fehlt und dem sonstigen gesetzlich notwendigen Inhalt, der zum Verständnis der Erklärung entbehrlich ist (ebenso Schl.-Qu., Anm. 6). VI. Aktienausgabe Anm. 6: Der Vorstand hat die Bezugsaktien nur auszugeben, wenn das Bezugsrecht durch eine gültige Bezugserklärung ausgeübt ist. Über die weiteren Voraussetzungen für die Ausgabe vgl. §§ 197, 199. Gibt er Bezugsaktien aus, ohne daß eine Bezugserklärung abgegeben ist, so wird durch diese Ausgabe das Fehlen einer Bezugserklärung nicht ersetzt, die Ausgabe kann aber trotzdem nach Maßgabe der Anm. 7 Bestand haben. Anm. 7: Aufgrund einer nichtigen Bezugserklärung kann vor ordnungsmäßiger Wiederholung weder von dem Bezugsberechtigten die Ausgabe noch von der Gesellschaft die Übernahme der Aktie verlangt werden. Jedoch kann der Erklärende sich nicht auf die Nichtigkeit berufen, wenn er als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. Bei der bedingten Kapitalerhöhung entstehen die Aktienrechte durch die Ausgabe der Aktie. Ein Zustand ist nicht denkbar, bei dem ohne Ausgabe der Aktie das Aktienrecht besteht und ausgeübt wird. Der Mangel des nicht wesentlichen Inhalts im Sinne der Anm. 5 wird durch die Ausübung von Rechten aus der bezogenen Aktie nach Abs. 3 geheilt; dazu ist zwanglos auch die Entgegennahme der Aktienurkunde zu rechnen, wenn das Recht auch erst durch ihre Ausgabe entsteht. Abgesehen von der schriftlichen Form, die hier durch eine eindeutig schlüssige Handlung ersetzt wäre, hat in Verbindung mit dem Inhalt der Urkunde die in ihrer Entgegennahme liegende, weil durch diese schlüssig ausgedrückte Erklärung, den wesentlichen Inhalt der Übernahmeerklärung. Die Frage spitzt sich also hier lediglich auf die Form zu. War die Bezugserklärung nicht schriftlich abgegeben, so bliebe für die Gesellschaft die Möglichkeit, sich darauf zu berufen, immer bedeutungslos, weil der Berechtigte einseitig die Form nachholen kann. Es bleibt sonach nur noch zu fragen übrig, ob er selbst noch nach Ausgabe und Entgegennahme der Aktie sich darauf berufen kann, daß er keine schriftliche Bezugserklärung abgegeben hat und mit dieser Begründung die Aktien zurückgeben und den geleisteten Gegenwert zurückfordern kann. Wir sind der Ansicht, daß die Frage zu verneinen und nach Abs. 3 seinem Wortlaut gemäß dahin zu beantworten ist, daß die Ausgabe und Entgegennahme der Aktie jeden Mangel der Bezugserklärung, auch den Formmangel, heilt, ebenso wie Willensmägel (Täuschung, Betrug, Verstoß gegen die guten Sitten, nicht Geschäftsunfähigkeit; ebenso Schl.-Qu. § 165 Anm. 5, während Baumbach-Hueck in Anm. 3 zu § 166 den Formmangel nicht für geheilt ansieht, vgl. aber auch zu § 200). Ein Mangel schriftlicher 1089 69

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§ 198 / 1 9 9

Anm.7,8/1

Bedingte Kapitalerhöhung

Form wird schon wegen § 201 II nicht leicht vorkommen, zumal sonst ein formloser Umtausch vorläge. Anm. 8: Das Bezugsrecht kann stets nur so ausgeübt werden, wie es eingeräumt ist. Eine Abänderung ist mithin nicht möglich, wohl aber kann der Erklärende sich auf die Ausübung eines Teiles seiner Rechte, aber nicht auf den Bezug eines Teils einer einzelnen Aktie (§ 8) beschränken; im übrigen ist jede Beschränkung der Bezugserklärung unwirksam. Die Bezugserklärung gilt als unbeschränkt abgegeben. Ist die Beschränkung in die Bezugserklärung aufgenommen, ergibt sich dies aus Abs. 2; Abs. 4 sieht es noch besonders für den Fall vor, daß der Vorbehalt außerhalb der Bezugserklärung gemacht ist.

§ 199 Ausgabe der Bezugsaktien (1) Der Vorstand darf die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzten Zwecks und nicht vor der vollen Leistung des Gegenwerts ausgeben, der sich aus dem Beschluß ergibt. (2) Der Vorstand darf Bezugsaktien gegen Wandelschuldverschreibungen nur ausgeben, wenn der Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der zum Umtausch eingereichten Schuldverschreibungen und dem höheren Nennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien aus einer freien Rücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden kann, oder durch Zuzahlung des Umtauschberechtigten gedeckt ist. Dies gilt nicht, wenn der Gesamtbetrag, zu dem die Schuldverschreibungen ausgegeben sind, den Gesamtnennbetrag der Bezugsaktien erreicht oder übersteigt. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Voraussetzungen (Anm. 3 u. 4) III. Ausgabebetrag (Anm. 5)

IV. Unternennwertausgabe (Anm. 6 u. 7) V. Deckung des Disagio (Anm. 8 u. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 166 AktG 37 mit einigen Änderungen. Abs. 2 weist neben sprachlichen Änderungen auf zwei sachliche Veränderungen hin: a) Zur Deckung des Unterschieds zwischen dem Ausgabebetrag der zum Umtausch eingereichten Schuldverschreibungen und dem höheren Nennbetrag, der für sie zu gewährenden Bezugsaktien sah das frühere Recht auch den Reingewinn — jetzt Bilanzgewinn — vor. Es ist kaum denkbar, daß die Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung auf den Zeitpunkt fällt, in dem zwar der Jahresabschluß festgestellt, über den Bilanzgewinn jedoch noch 1090

Ausgabe der Bezugsaktien

§199

Anm. 1—3

nicht verfügt worden ist; daher sah der Gesetzgeber davon ab, die Deckung aus dem Bilanzgewinn vorzusehen. Daneben stünde eine Erwähnung des Bilanzgewinns im Widerspruch zum bisherigen § 58 IV, wonach dieser nur an die Aktionäre zu verteilen ist. b) Eine freie Rücklage kann zur Deckung nur herangezogen werden, „wenn sie zu diesem Zweck verwandt werden kann" (s. Anm. 7). Anm. 2: Nach Abs. 1 erfolgt die Ausgabe von Bezugsaktien durch den Vorstand, darf aber nur zu dem festgesetzten Zweck, erst nachdem die Kapitalerhöhung eingetragen ist (§ 197) und nur nach Leistung des festgesetzten Gegenwertes für die einzelne auszugebende Bezugsaktie geschehen. Abs. 2 führt auch f ü r den Fall, daß zum Umtausch bestimmte Schuldverschreibungen unter dem Nennbetrag ausgegeben werden, den Grundsatz durch, wonach die Ausgabe von Aktien unter dem Nennwert verboten ist (§ 9). Die Ausgabe der Aktie ist, wie die Einräumung des Bezugs- oder Umtauschrechts und bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen die Zuteilung ein vom Vorstand, hier durch Hingabe der Aktienurkunde (s. zu § 200), vorzunehmender körperschaftsrechtlicher Akt, der sich aber von der Zuteilung bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen — die er in sich einschließt — grundsätzlich dadurch unterscheidet, daß er die Entstehung des Aktienrechts herbeiführt (§ 200), welches bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen nach vorgängiger Zeichnung und Zuteilung durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung entsteht (§§ 189, 191). Wie in § 197 bedeutet hier „Ausgabe" sowohl Begebung und damit Schaffung des Rechts (hier in Erfüllung eines bestehenden Anspruchs) als auch die zugleich vorzunehmende Ausstellung und Aushändigung der Urkunde (s. zu § 200). Die Begebung findet hier statt, indem die Urkunde ausgehändigt wird, theoretisch wäre denkbar, daß auch hier die „Ausgabe" der „Aktie" (-Recht) durch Erklärung des Vorstandes ohne Beurkundung des Rechtes und Aushändigung einer Urkunde geschieht; dies wird durch § 200 (s. dort) — wohl aus praktischen Erwägungen — ausgeschlossen. II. Voraussetzungen Anm. 3: Die Ausgabe von Bezugsaktien setzt voraus, daß sie zu dem Zweck erfolgt, der in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzt worden ist, d. h. zur Erfüllung eines den Gläubigern von Wandelschuldverschreibungen eingeräumten Bezugs- oder Umtauschrechts oder zur beschlossenen Vorbereitung des beschlossenen Zusammenschlusses oder zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer der Gesellschaft nach § 192 II N r . 3. N u r die Ausgabe an Personen ist statthaft, die zu dem im Kapitalerhöhungsbeschluß bezeichneten (§ 193) Kreis von Bezugsberechtigten gehören. Die Ausgabe zur Vorbereitung eines anderen, nicht beschlossenen Zusammen-

1091 69*

§ 199 Anm. 3,4

Bedingte Kapitalerhöhung

Schlusses zu einem anderen als in § 192 I I zugelassenen Zweck, wie überhaupt an Personen, die nicht zu diesem Kreis gehören, macht die Ausgabe nicht nichtig (ebenso die herrschende Lehre; anderer Ansicht die Vorauflage mit der Begründung, nur wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien, könne die Ausgabe der Bezugsaktien die Entstehung der Aktien und Erhöhung des Grundkapitals vermöge der Annahmebestimmung des § 200 zur Folge haben. Diese Ansicht übersieht, daß § 192 II lediglich eine Sollvorschrift ist. Da die Ausgabe erst nach Erhalt des vollen Gegenwertes — also Sacheinlage, Wandelschuldverschreibungen usw. — erfolgen kann, ist auch nicht einzusehen, warum die Ausgabe an nicht zu dem Kreis zählenden Personen nichtig sein soll, vgl. Baumbach-Hueck § 166 Anm. 3; Weipert-Schilling in Großkomm. § 166 Anm. 3). Anm. 4: Der Vorstand kann die Aktien nur an einen Bezugsberechtigten ausgeben, der seinen Anspruch auf Begebung durch ordnungsmäßige Bezugserklärung geltend gemacht hat. Der Anspruch ist klagbar, der Anspruch auf Ausstellung der Urkunde wird nach § 888 Z P O vollstreckt, auf Ausgabe und Aushändigung der ausgestellten Urkunde nach den §§ 894, 883, 897 ZPO. Die Ausgabe setzt außer der Bezugserklärung aber auch voraus, daß der volle Gegenwert (Sacheinlage bzw. Wandelschuldverschreibung mit oder ohne Zuzahlung bei Bezug ohne Umtausch, Nennbetrag der Aktie plus Aufgeld) geleistet ist, der sich aus dem Beschluß ergibt. Für Barzahlungen gilt § 54 I I I mit § 188 II (ohne zulänglichen Grund anders die herrschende Meinung, für viele Weipert-Schilling in Großkomm. § 166 Anm. 2). Audi der Anspruch, der der Gesellschaft aus der Bezugserklärung erwächst, ist klagbar. Es muß nur der sich aus dem Beschluß ergebende volle Gegenwert geleistet sein. Diese Fassung schließt nicht aus, daß nicht vollbezahlte Bezugsaktien, sei es aufgrund eines Bezugsrechts, sei es im Umtausch gegen nicht vollbezahlte Aktien, ausgegeben werden (s. Anm. 5 zu § 192 und Anm. 3 zu § 198), wenn der Beschluß dies vorsieht. Die Vorschrift will nicht weitergehen als die Vorschriften, die für die Gründung und sonst für die Kapitalerhöhung gelten, nur verhindern, daß die ausgegebenen Bezugsaktien in der Luft schweben. Wird gegen die Vorschrift verstoßen, so haften Vorstand und Aufsichtsrat nach den §§ 93, 116, aber nicht auch strafrechtlich, und ist die an einen Bezugsberechtigten ausgegebene Aktie dennoch gültig. Der Bezieher ist verpflichtet, die Einlage zu bewirken, evtl. kann er der Aktie verlustig erklärt und diese nach Kraftloserklärung der alten und Ausstellung einer neuen Urkunde verwertet werden. Der Bezieher haftet für den Ausfall (§§ 64, 65). Halbsatz 2 des Abs. 1 ist hauptsächlich bedeutungsvoll für den Bezug aufgrund einer Sacheinlage oder einer Schuldverschreibung ohne Umtausch der letzteren, bei dem ihr Nennbetrag nicht verrechnet wird. 1092

Ausgabe der Bezugsaktien

§199

Anm. 5—7

III. Ausgabebetrag Anm. J : Ausgabebetrag ist der Betrag, den der Empfänger der Schuldverschreibung an die Gesellschaft zu zahlen hatte. Welche Beträge die Gesellschaft an Kosten, Steuern usw. aufzubringen hat, spielt keine Rolle. Es kommt darauf an, ob der Gesamtbetrag, der der Gesellschaft aus der Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen zugeflossen ist, dem Gesamtnennbetrag der auszugebenden Bezugsaktien entspricht. Ist dies der Fall, so liegt keine Ausgabe der Aktien unter dem Nennwert vor. So ist z. B. die Bezugsaktie nicht unter Nennbetrag, sondern mit Aufgeld ausgegeben, wenn für sie zwei Wandelschuldverschreibungen mit gleichem Nennbetrag wie hier hingegeben werden müssen, die zu 90 °/o ausgegeben waren; aber auch, wenn die Schuldverschreibungen zu verschiedenen Kursen ausgegeben sind, ein Teil unter, ein Teil über dem Nennbetrag der Bezugsaktie, ist der Durchschnittsausgabekurs entscheidend. IV. Unternennwertausgabe Anm. 6: Abs. 2, der dagegen hauptsächlich den Fall des Umtauschs einer Schuldverschreibung betrifft, will eine Unternennwertausgabe verhindern, in dem Spezialfall, daß die zum Umtausch gelangende Wandelschuldverschreibung selbst unter Nennwert ausgegeben war. Daß dieser häufige und naheliegende Spezialfall besonders geregelt wird, heißt natürlich nicht, daß im Umtausch gegen Sacheinlagen eine Unternennwertausgabe statthaft wäre (vgl. im Gegenteil § 195 III). Bei der Wandelschuldverschreibung ist darum Nennbetrag deshalb entscheidend, weil durch den Umtausch die Aktiengesellschaft von einer entsprechenden Schuld in Höhe des Nennbetrages befreit wird. Hier ist es also gleichgültig, ob im Verkehr die Forderung gegen die Aktiengesellschaft, die in der Schuldverschreibung verbrieft ist, noch als vollwertig angesehen wird. Nur ein bei Ausgabe der Schuldverschreibung in Kauf genommenes Disagio muß beim Umtausch in eine Aktie gemäß Nachstehendem gedeckt werden. Anm. 7: Der Fall, der praktisch in erster Linie vorkommt, ist die Ausgabe der Schuldverschreibungen unter dem Nennwert; das ist zulässig. Nicht zulässig wäre dies bei den Aktien (vgl. § 9). Obwohl auch dann, wenn unter dem Nennbetrag ausgegebene Schuldverschreibungen zum Umtausch angeboten werden, die Gesellschaft von einer dem Nennbetrag entsprechenden Schuld befreit würde (vgl. oben Anm. 5) verlangt hier das Gesetz, weil der Gesellschaft bei der Ausgabe der Schuldverschreibung nicht der volle Gegenwert zugeflossen ist, daß die Differenz zwischen Ausgabebetrag der Schuldverschreibung und Nennwert der Bezugsaktie aus einer freien Rücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden kann, oder durch Zuzahlung des Umtauschberechtigten gedeckt wird. Es soll durch die vorliegende Bestimmung verhin1093

§§ 199/200

Anm.7—9/1

Bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g

dert werden, daß das Verbot, Aktien unter dem Nennbetrag auszugeben, umgangen wird. Indessen gibt sie ein Rätsel auf: wie kommt der Vorstand dazu, diesen Fehlbetrag ohne Verpflichtung der Gesellschaft aus ihren Mitteln zu decken und wie kann diese sich dazu verpflichten, da rechtlich ja auch bei Beschlußfassung nicht feststeht, daß sie dazu in der Lage sein wird; sie wird rechtlich immer diesen Vorbehalt machen müssen, der freilich praktisch bedeutungslos ist, weil der Bezug bei Aktualität reizlos ist. V. Deckung des Disagio Anm. 8: Bilanzgewinn kann zur Deckung nicht herangezogen werden (s. Anm. 1), sondern lediglich freie Rücklagen, sofern diese für diesen Zweck aufgelöst werden, oder Zuzahlungen des Umtauschberechtigten. Nicht verwandt werden dürfen demnach die gesetzlichen Rücklagen und die zweckgebundenen freien Rüdciagen. Ist, wie häufig, das Disagio bereits allmählich durch eine besondere Rücklage ausgeglichen worden, so kann selbstverständlich in erster Linie diese Rücklage verwandt werden. Mit der Folge, daß bei Ausgabe Abs. 2 beachtet werden muß, kann dem Gläubiger auch eine Aktie von höherem Nennbetrag als der Nennbetrag seiner Wandelschuldverschreibung hingegeben werden. Auch dann kann der Unterschied aus freien zu diesem Zweck verwendbaren Rücklagen gedeckt werden (es ist dies freilich Theorie, weil wohl jeder Gläubiger sofort den Bezug erklären würde, man also besser statt über Wandelschuldverschreibungen und § 221 glattes Bezugsrecht geben wird). Freilich kann das Bezugsrecht aufgrund Wandelschuldverschreibungen seinerseits befristet, betagt und bedingt sein (s. § 192 Anm. 6). Anm. 9: Die Zuzahlungen der Umtauschberechtigten zum Ausgleich des Unterschiedsbetrages müssen, wie nach Abs. 1 die Zuzahlung, die etwa gemäß Erhöhungsbeschluß über den Ausgabebetrag der Schuldverschreibung hinaus beim Bezug (als Aufgeld der Aktien) zu leisten sind, in bar vor der Ausgabe der neuen Aktien geleistet werden. Auch für sie gilt § 188 II S. 2, wonach sie nicht durch Gutschrift auf ein Konto des Vorstands geleistet werden können. § 200 Wirksamwerden der bedingten Kapitalerhöhung Mit der Ausgabe der Bezugsaktien ist das Grundkapital erhöht. Anm. 1: überein. 1094

Die Vorschrift stimmt mit dem bisherigen § 167 AktG 37 wörtlich

Wirksamwerden der bedingten Kapitalerhöhung

§ 200

Anm. 1,2

Während im allgemeinen eine Kapitalerhöhung erst durch die Eintragung ihrer Durchführung im Handelsregister wirksam wird, tritt die Wirksamkeit bei der bedingten Kapitalerhöhung im Augenblick der Ausgabe der Bezugsaktien ein. Von diesem Augenblick an ist das Grundkapital erhöht und dementsprechend das Grundkapitalkonto zu ändern. Bis dahin war das bedingte Kapital nach § 152 III in den Posten I Grundkapital auf der Passivseite (§151) in einer Vorspalte zu vermerken (vgl. §152 Anm. 3); über Geschäftsbericht siehe § 160 III Nr. 4. Mit der Ausgabe der Bezugsaktie entsteht das Anteilsredit des Aktionärs. Im Augenblick der Ausgabe beginnt z. B. das Dividendenbezugsrecht, dieses hat der Aktionär, wenn in dem Kapitalerhöhungsbeschluß nichts anderes bestimmt ist, für das ganze Geschäftsjahr, in welchem die Bezugsaktie ausgegeben wurde. Die Eintragung der Ausgabe nach § 201 hat keine rechtsbewirkende oder -ändernde, sondern nachrichtliche Bedeutung. Anm. 2: Unter Zuteilung durch Ausgabe der Aktienurkunde (s. hierüber auch Anm. 2 zu § 199) versteht das Gesetz die körperliche Ausgabe einer Aktienurkunde (anscheinend ebenso auch Schi.-Qu. § 167 Anm. 2; a. A. Ritter § 166 Anm. 2). Eine Ausgabe des bloß abstrakten Aktienrechts durch formlose oder schriftliche Begebungserklärung auf die Bezugserklärung oder durch Eintragung des Bezugsberechtigten aufgrund seiner Bezugserklärung in ein Aktienbuch kommt nicht als Ausgabe im Sinne dieser Vorschrift in Frage; letzteres schon deshalb nicht, weil ein Aktienbuch, ohne daß Urkunden vorhanden sind, zwar eine praktisch vorkommende, aber keine gesetzliche Einrichtung ist. Da das Gesetz keine Form für die Schaffung und Begebung des Rechts vorsieht, träte, wenn sie hier, wo keine Eintragung ins Handelsregister erforderlich ist, ohne Verbindung mit der Ausgabe einer Aktienurkunde erklärt werden könnte, der u. E. unerträgliche Zustand ein, daß die Feststellung des jeweiligen (Aktie um Aktie veränderten) Standes des Grundkapitals auf den Nachweis schlüssiger Handlungen des Vorstandes angewiesen sein könnte. Wenn auch die Ausgabe Sache des Vorstandes ist, so ist es doch zulässig, die Aktien bei einem Treuhänder zu hinterlegen, der hier Ausgabe und nicht (wie bei der Verschmelzung) Annahmevertreter ist. Dies bringt dem Bezugsberechtigten den Vorteil, daß er den Anspruch auf die Ausgabe der Aktien, wenn erforderlich, durch die Wegnahme vollstrecken kann, dagegen den Anspruch auf Ausstellung der Urkunde gegen die Gesellschaft nur nach § 888 ZPO. Man hat es aber in diesem Falle nicht mit einer konstitutiven Aktienurkunde zu tun (vgl. § 10 Anm. 1). Nicht die Ausstellung der Urkunde und ihr In-Verkehr-Bringen, sondern die Ausgabe an einen bestimmten Bezugsberechtigten bringt das Recht zur Entstehung. Dieses setzt auch eine rechtswirksame Bezugserklärung voraus. Zwar heilt sie selbst deren Mängel im 1095

§ § 200 / 201

Anm. 2/1,2

Bedingte Kapitalerhöhung

Rahmen des § 198 III, aber nicht Nichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit des Bezugsberechtigten. Die Bezugserklärung muß auch von einem Bezugsberechtigten herrühren; Ausgabe an einen Bezieher, der nicht zu den Bezugsberechtigten gehört, hat trotzdem die Wirkung des § 200. § 201 Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien (1) Der Vorstand hat innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahrs zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, in welchem Umfang im abgelaufenen Geschäftsjahr Bezugsaktien ausgegeben worden sind. (2) Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft die Zweitschriften der Bezugserklärungen und ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Personen, die das Bezugsrecht ausgeübt haben, beizufügen. Das Verzeichnis hat die auf jeden Aktionär entfallenden Aktien und die auf sie gemachten Einlagen anzugeben. (3) In der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzten Zwecks und nicht vor der vollen Leistung des Gegenwerts ausgegeben worden sind, der sich aus dem Beschluß ergibt. (4) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Anm. 1: Die Vorschrift stimmt, von einigen sprachlichen Änderungen abgesehen, mit dem bisherigen § 168 AktG 37 überein. Die Anmeldung der Durchführung zum Handelsregister ist auch bei der bedingten Kapitalerhöhung erforderlich, weil ohne diese Unklarheit über die wirkliche Höhe des Grundkapitals bestünde. Die Eintragung hat jedoch nicht rechtsbewirkende oder ändernde, sondern nur nachrichtliche Bedeutung. Über Ausweis der im Geschäftsjahr bezogenen Aktien vgl. § 160 III Nr. 4; Strafandrohung wegen falscher oder unvollständiger Angaben § 400 Nr. 1. Anm. 2: Über Form und Inhalt der Anmeldung s. § 181 Anm. 6. Die Mitwirkung eines Prokuristen scheidet hier aus (vgl. § 184 Anm. 3 und § 188 Anm. 2 in Verbindung mit § 37). Da die Kapitalerhöhung bereits durch die Ausgabe der Aktien durchgeführt ist, ist die Gesellschaft verpflichtet, die Durchführung anzumelden und kann dazu durch Ordnungsstrafe gezwungen werden (s. § 14 HGB und § 407). Eine Mitwirkung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates wie in § 188 und§ 195 ist hier nicht vorgesehen. Aus der Anmeldung muß sich ergeben, wieviel Bezugsaktien ausgegeben sind und dabei die in 1096

Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien

§ 201

Anm. 2—5

Abs. 3 vorgesehene Erklärung abgegeben •werden. Über die Anlagen der Anmeldung vgl. Abs. 2. Die Anmeldung kann an sich nach jeder Ausgabe von Aktien erfolgen, was aber unzweckmäßig wäre und eine überflüssige Belastung des Handelsregisters zur Folge hätte. § 201 gestattet deshalb die einmalige alljährliche Anmeldung innerhalb eines Monats nach Ablauf des Geschäftsjahres. Mit der Anmeldung der Durchführung ist zu verbinden die Anmeldung der, wenn er, wie zweckmäßig, dazu von der Hauptversammlung oder in der Satzung ermächtigt wurde, vom Aufsichtsrat beschlossenen Fassungsänderung. Anm. 3: Als Beilagen sind die Bezugserklärungen und ein Verzeichnis der Bezieher beizufügen (vgl. hierüber § 188 Anm. 5), Ordnungsstrafe hier zulässig. Anm. 4: In der Anmeldung hat der Vorstand die Erklärung abzugeben, daß die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgestellten Zwecks und nicht vor voller Leistung des Gegenwertes ausgegeben worden sind, der sich aus dem Beschluß ergibt. Es braucht nicht erklärt zu werden, daß sich die Einlagen in der freien Verfügung des Vorstandes befinden, diese dürfen auch schon umgesetzt sein. Es hängt dies nicht so sehr damit zusammen, daß die Aktienausgabe im Zeitpunkt der Anmeldung schon einige Zeit zurückliegt, als damit, daß die bedungene Leistung vielfach in der Wandelschuldverschreibung besteht und die Einzahlung auf diese zur Zeit der Anmeldung natürlich längst umgesetzt ist. Die Erklärung braucht nicht notwendig in derselben Urkunde enthalten zu sein wie die Anmeldung, jedoch muß die Form des § 12 HGB gewahrt sein. Nicht erforderlich ist die Erklärung, daß die Voraussetzungen des § 199 II beim Umtausch gegen unter dem Nennwert ausgegebene Schuldverschreibungen gewahrt sind. Eine falsche oder unvollständige Erklärung und dadurch herbeigeführte Eintragung heilt die Nichtigkeit (§ 199 Anm. 3), der zu einem anderen Zweck als der beschlossenen ausgegebenen Aktien (a. A. die Vorauflage). Was ist, wenn der Vorstand die Erklärung nicht abgibt, etwa weil er sie nicht abgeben kann a) weil er die Aktien vor voller Leistung des Gegenwerts ausgegeben hat? Die Durchführung der Kapitalerhöhung ist dennoch einzutragen, weil die ausgegebenen Aktien trotzdem zu Recht bestehen (§ 199 Anm. 4); b) weil er sie nicht an die Bezugsberechtigten oder zu einem anderen als den beschlossenen Zweck ausgegeben hat? Die Eintragung kann nicht abgelehnt werden, da die Erhöhung trotzdem eingetreten ist. Anm. 5: Die Eintragung richtet sich nach § 189 II in Verbindung mit § 39; danach ist nur die Höhe des Grundkapitals einzutragen (nach anderer Ansicht nur oder auch der Betrag der ausgegebenen Aktien). Im übrigen kann 1097

§ § 201 / 2 0 2

Anm. 5 / 1

Genehmigtes Kapital

auf die Urkunde Bezug genommen werden. Die Eintragung ist bekanntzumachen, und zwar gemäß § 10 H G B durch das Registergericht, im Bundesanzeiger und in einem weiteren nach § 11 H G B bestimmten Blatt, nicht also von der Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern, vgl. § 25.

Dritter Unterabschnitt Genehmigtes K a p i t a l § 202 Voraussetzungen (1) Die Satzung kann den Vorstand für höchstens fünf Jahre nach Eintragung der Gesellschaft ermächtigen, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag (genehmigtes Kapital) durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen zu erhöhen. (2) Die Ermächtigung kann auch durch Satzungsänderung für höchstens fünf Jahre nach Eintragung der Satzungsänderung erteilt werden. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. § 182 Abs. 2 gilt. (3) Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf die Hälfte des Grundkapitals, das zur Zeit der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. Die neuen Aktien sollen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats ausgegeben werden. (4) Die Satzung kann auch vorsehen, daß die neuen Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgegeben werden. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Inhalt der Ermächtigung (Anm. 3) III. Begrenzung (Anm. 4 bis 6) IV. Erforderliche Mehrheit (Anm. 7) V. Sonderbesdiluß (Anm. 8)

VI. Ausführung der Ermächtigung (Anm. 9) VII. Mitwirkung des Aufsiditsrats (Anm. 10) V I I I . Arbeitnehmeraktien (Anm. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 bis 3 die Bestimmungen des bisherigen § 169 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen und der Umstellung der Begriffsbestimmung — (genehmigtes Kapital) — in Abs. 1, dadurch sollte klarer zum Ausdruck kommen, daß mit „Nennbetrag" nicht das gesamte nunmehr erhöhte Grundkapital, sondern der Nennbetrag des genehmigten Kapitals gemeint ist. 1098

Voraussetzungen

§ 202

Anm. 1,2 N e u ist Abs. 4, der sich mit der Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer bef a ß t (s. Anm. 11). Anm. 2: Jede Kapitalerhöhung ist ihrem Wesen nach gleichzeitig ein A k t der Selbstgesetzgebung und der Geschäftsführung (vgl. Godin in J W 38, 1146 und SozPr 38, 1113). Grundsätzlich setzt sie denn auch ein Zusammenwirken des Vorstandes und der Hauptversammlung, eine Entschließung beider Organe voraus. Bei der Bedeutung, die jede Kapitalbeschaffung hat, wirkt in der Praxis der Aufsichtsrat mit. Meist wird er das entscheidende Gremium sein, da in ihm die Kapitaleigner vertreten sind. D a ß die Entschließung des Vorstands erforderlich ist, kommt in den gesetzlichen Bestimmungen über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen nicht besonders zum Ausdruck. Das Erfordernis ist aber selbstverständlich, wie die Überlegung zeigt, daß eine wider Willen des Vorstands beschlossene Kapitalerhöhung ohne ihn nicht durchf ü h r b a r ist, weil die Anmeldung zum Handelsregister, die Zuteilung und Ausgabe der Aktien ohne ihn nicht erfolgen kann. Es ist zwar herrschende aber nicht unangreifbare Lehre, daß der Vorstand verpflichtet ist, eine von der Hauptversammlung beschlossene Kapitalerhöhung durchzuführen, auch wenn sie gegen seinen Willen beschlossen ist. An der Notwendigkeit seiner Entschließung ändert eine solche Verpflichtung nichts. Regelmäßig geht die Entschließung des Vorstandes voraus, er beruft die Hauptversammlung ein und richtet an sie die dem Vorhaben der Verwaltung entsprechenden Anträge. Bei der Festsetzung genehmigten Kapitals geht die Entschließung der Hauptversammlung voraus, ihre Zustimmung wird beschlossen und festgelegt. Der Vorstand bleibt in seinen Entschlüssen frei; er wird „ermächtigt", die Kapitalerhöhung vorzunehmen. Die Ermächtigung kann auch schon in der ursprünglichen Satzung erteilt werden. Die Ermächtigung des Vorstands durch Beschluß der Hauptversammlung behandelt das Gesetz technisch schon als die in der Kapitalerhöhung liegende Satzungsänderung selbst. Sie bedarf also zu ihrer Rechtswirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister. Die Einzelheiten der Ermächtigung (Beschränkungen und Bestimmungen über die Dauer, über die Ausgabebedingungen, Sacheinlagen, Inhalt der Aktienrechte) brauchen nach §§ 181, 39 nicht eingetragen zu werden, es genügt, auf die eingereichten Urkunden Bezug zu nehmen. Dasselbe gilt, nachdem sie ins Handelsregister eingetragen und damit Bestandteil der Satzung geworden ist, f ü r ihre Aufhebung vor Ablauf der Frist, f ü r die sie erteilt ist. D a der Vorstand selbst völlig frei bleibt, ergibt sich, daß eine Bindung der Gesellschaft zur Ausgabe von Aktien durch die Ermächtigung gegenüber niemandem herbeigeführt wird. Es ist bei jeder Kapitalerhöhung ungewiß, ob und in welchem U m f a n g sie durchführbar ist, bleibt hier sogar noch ungewiß, ob die Gesellschaft die Kapitalerhöhung durchführen will. 1099

§202

Genehmigtes Kapital

Anm. 2 Die Festsetzung des genehmigten Kapitals soll der Verwaltung die Möglichkeit geben, ohne Zeitverlust und ohne Ungewißheit über die Zustimmung der Hauptversammlung rasch zu dem Zeitpunkt, der ihr günstig erscheint, durch Ausgabe neuer Aktien der Gesellschaft neues Kapital zuzuführen oder andere Unternehmungen anzugliedern. Damit sind die Vorratsaktien überflüssig. D a aber Zeichnung erforderlich ist, kann der Vorstand das genehmigte Kapital nicht einfach durch Verkauf an der Börse unterbringen. Es ist zu diesem Zweck außer Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre das Dazwischentreten einer Bank erforderlich, die (meist wohl noch nach Vorverkäufen) auf einmal oder abschnittsweise das genehmigte Kapital zeichnet und den alten Aktionären zum Bezug anbietet oder an der Börse oder an ihre Kundschaft verkauft; anders bei Sacheinlage. Die Hauptversammlung oder Satzung kann die Ermächtigung ohne Einschränkung oder auf einen bestimmten Zweck beschränkt erteilen, auch zeitlich begrenzt. Für länger als 5 Jahre kann sie nicht erteilt werden. Eine Verlängerung ist vor oder nach Ablauf der fünfjährigen gesetzlichen oder kürzeren beschlossenen Frist statthaft; auch sie ist eine Satzungsänderung, welche der Mehrheit des Abs. 2 bedarf und zu ihrer Wirksamkeit eingetragen werden muß (s. Anm. 8 und 9); dasselbe gilt von einer Abkürzung (s. a. a. O.). Die Höchstgrenze des zulässigen Nennbetrages des genehmigten Kapitals ist die H ä l f t e des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals (Abs. 3). Grundsätzlich soll der Aufsichtsrat bei der Ausgabe der neuen Aktien mitwirken. Überschreitet der Beschluß nach Dauer oder Betrag die gesetzlichen Schranken, so kann er auch innerhalb letzterer nicht bestehen, weil nicht gesagt ist, daß er auch so gefaßt worden wäre. Er ist nichtig, die Eintragung abzulehnen. Letztere heilt aber nach 3 Jahren (§ 242), jedoch nur innerhalb der gesetzlichen Zeit- und Betragsgrenze (ebenso Weipert-Schilling in Großkomm. § 169 Anm. 11). Das genehmigte Grundkapital ist noch nicht Grundkapital, sondern eben, wie auch die gesetzliche Begriffsbestimmung ergibt, nichts als ein Willensentschluß der Hauptversammlung oder der Gründer, eine Ermächtigung des Vorstandes. Es ist also selbstverständlich unmöglich, das Mindestgrundkapital von 100 000,— D M teilweise als genehmigtes Kapital aufzubringen. Das genehmigte Kapital ist erst dann Grundkapital der Gesellschaft, wenn aufgrund der Ermächtigung die Kapitalerhöhung durchgeführt und dies im Handelsregister eingetragen ist, vorher tritt das genehmigte Kapital als Grundkapital, insbesondere auch nicht bilanzmäßig hervor. Über die Eintragung der Satzungsbestimmungen betreffend das genehmigte Kapital, vgl. § 39 II, § 181, über die Erwähnung im Geschäftsbericht vgl. § 160 I I I N r . 5. Der Gang ist derselbe wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (vgl. § 182 Anm. 1). Anstelle des Beschlusses der Hauptversammlung über die 1100

Voraussetzungen

§ 202 Anm. 2 , 3

E r h ö h u n g tritt die Ermächtigung mit der ursprünglichen Satzung oder die Satzungsänderung, durch die die Ermächtigung erteilt wird. Diese ist nach § 1 8 1 anzumelden. § 1 8 8 V ist darauf nicht a n w e n d b a r (a. A. WeipertSchilling in G r o ß k o m m . § 1 7 0 A n m . 5), denn der Ermächtigungsbeschluß entspricht selbst nach § 203 I nicht dem Erhöhungsbeschluß. Durch O r d n u n g s strafen k a n n die Anmeldung nicht erzwungen werden. Die Bestimmungen f ü r die K a p i t a l e r h ö h u n g gegen Einlagen über Zeichnung der Aktien (§ 185), über die A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g (§ 191) gelten auch hier (vgl. § 203 A n m . 10). Erst mit der E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g ist das G r u n d k a p i t a l erhöht u n d entstehen die Aktienrechte. Mit ihr ist die Ä n d e r u n g der Satzungsfassung anzumelden, zu welcher zweckmäßig der Aufsichtsrat ermächtigt wird. II. Inhalt der Ermächtigung Anm. 3: N u r die Satzung, die ursprüngliche (Abs. 1) oder geänderte (Abs. 2), nicht ein bloßer Hauptversammlungsbeschluß, k a n n den Vorstand zur E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s ermächtigen. D e r I n h a l t der Ermächtigung m u ß ergeben, bis zu welchem Betrag Aktien ausgegeben werden dürfen. D i e Bestimmung ist zwingend. Fehlt es an dieser Angabe, so ist die Ermächtigung nichtig. Jedoch ist die Satzungsbestimmung über die Ermächtigung wie jede andere der Auslegung fähig. Jedoch w ü r d e eine Bestimmung, wonach der Vorstand im gesetzlich zulässigen R a h m e n ermächtigt w i r d , das G r u n d k a p i t a l durch Ausgabe neuer Aktien durch Einlage zu erhöhen, Zweifel über ihre T r a g weite erwecken, wenn später das K a p i t a l erhöht w i r d , bevor die Ermächtigung ausgenützt ist u n d ist deshalb unzulässig. Z u dem notwendigen I n h a l t gehört auch die Ermächtigungsdauer, f ü r die dasselbe entsprechend gilt. Nach diesem notwendigen I n h a l t können in der Satzung noch weitere Bestimmungen getroffen werden, sie k a n n insbesondere die Ermächtigung nicht nur nach Betrag u n d Zeit, sondern auch hinsichtlich des Zwecks Beschränkungen unterwerfen. Die H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n ferner alle Bedingungen der Aktienausgabe (Inhalt der Aktienrechte einschließlich etwaiger Vorzugsrechte, Ausgabebetrag, Ausschluß oder U m f a n g des Bezugsrechts der Aktionäre, Sacheinlage) selbst festsetzen, wenn sie die Festsetzung der Ausgabebestimmungen nicht dem V o r s t a n d überlassen will (§§ 203, 204). D e r V o r s t a n d k a n n nicht ermächtigt werden, bedingt nach § 192 zu erhöhen und schon nach § 204 I, §§ 194, 192 k a n n er ebensowenig von der Ermächtigung durch bedingte K a pitalerhöhung Gebrauch machen. Eine Überschreitung dieser Ermächtigung betraglich oder zeitlich oder hinsichtlich des Inhalts der Aktienrechte macht die Aktienausgabe nichtig (LG M a n n h e i m in BB 1957, 689), weil es an der G r u n d l a g e f ü r diese, der Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g , fehlt. Dasselbe gilt, wenn der V o r 1101

§ 202

Genehmigtes K a p i t a l

Anm. 3,4 stand das Bezugsrecht der Aktionäre übergeht, wenn der Ermächtigungsbeschluß es nicht ausgeschlossen hat. Der Zeichner muß sich also aus den Handelsregisterakten über Inhalt und Umfang der Ermächtigung unterrichten. Die durchgeführte Kapitalerhöhung kann aufgrund einer Aktienausgabe nicht eingetragen werden, die von der Ermächtigung nicht gedeckt ist. Eine nichtsdestoweniger nach §§ 203, 189 vorgenommene Eintragung heilt den Fehler. Insoweit wird die in der Vorauflage vertretene Ansicht aufgegeben. Die Unwirksamkeit ist vielmehr heilbar, und zwar durch Eintragung der Durchführung, da die genehmigte Kapitalerhöhung durch den Vorstand zwar mit dem Hauptversammlungsbeschluß bei der Kapitalerhöhung verglichen werden kann, aber doch nur mit der Folge, daß die Verletzung der Ermächtigung lediglich der Verletzung von Gesetz oder Satzung im Sinne des § 243 (Anfechtung) gleichgestellt werden kann. Die aufgrund der eingetragenen Durchführung ausgegebenen Aktien sind mithin gültig (ebenso WeipertSchilling in Großkomm. § 169 Anm. 13). Überschreitet der Vorstand die Ermächtigungsdauer nur mit einem Teil der Aktienausgabe, so ist nur dieser nichtig. Dasselbe gilt, wenn der Betrag überschritten wird und nicht alle Aktien auf einmal ausgegeben werden. Hat der Vorstand die Ausgabe unter anderen als den beschlossenen Bedingungen ausgegeben, so wird in Analogie zu der Regelung für die im Hauptversammlungsbeschluß nicht festgesetzte Sacheinlage (§ 183 II; § 205 III) anzunehmen sein, daß die von der Hauptversammlung bestimmten Ausgabebedingungen trotzdem auch gegenüber dem Zeichner durchgreifen, der zu den vom Vorstand abweichend festgesetzten Bedingungen gezeichnet hat, sofern aufgrund der Zeichnung die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen wird (zustimmend Schl.-Qu. § 169 Anm. 15). Die Einlagen können sowohl Geldeinlagen als Sacheinlagen sein; über letztere vgl. §§ 205, 206. Über die obere Grenze der Erhöhung siehe Anm. 9. III. Begrenzung Anm. 4: Die Ermächtigungsdauer kann äußerst 5 Jahre betragen, mit Ablauf dieser oder der vorgesehenen Frist erlischt die Ermächtigung, so daß eine spätere Durchführung der Kapitalerhöhung, d. h. Aktienausgabe und Anmeldung der Durchführung zum Handelsregister, wirksam nicht mehr möglich ist. Die Aktienurkunden brauchen nicht innerhalb der Frist ausgehändigt zu werden, da die Durchführung der Kapitalerhöhung und Entstehung der Aktienrechte von der Ausgabe der Aktienurkunden unabhängig ist. Entscheidend ist die Eintragung der Durchführung im Handelsregister im Verbindung mit Zeichnung und Zuteilung. Der Tag der Anmeldung wird nicht mitgerechnet ( § 1 8 7 I BGB). Im Falle der Verlängerung der Ermächtigung vor Fristablauf (s. Anm. 2 und 7 und 9), mag man diesen Beschluß in eine Aufhebung der früheren und eine neue Ermächtigung aufspalten oder nicht, ist 1102

Voraussetzungen

§202

Anm. 4—6

die gesetzliche Höchstfrist von der Eintragung des neuen Beschlusses an zu rechnen.

Anm. 5: Der L a u f der vorgesehenen Frist beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft bzw. der Ermächtigung (allgemeine Ansicht). Es ergibt sich dies aus § 181 I I I ; dem Vorstand ist dadurch ermöglicht, den Fristbeginn beliebig hinauszuschieben. Es steht nichts im Wege, die Ermächtigung zugleich aufschiebend befristet zu erteilen, sie endet aber auch in diesem Fall spätestens 5 J a h r e nach Eintragung. Anm. 6: D a s genehmigte K a p i t a l darf nicht mehr als die H ä l f t e des G r u n d kapitals betragen. Der maßgebende Zeitpunkt ist der, zu dem die Ermächtigung wirksam wird, d. h. also, der Eintragung der Satzungsänderung, die die Ermächtigung enthält. Einerseits kommt es lediglich auf das genehmigte K a p i t a l , nicht auch auf etwa außerdem beschlossenes (oder eingetragenes) bedingtes K a p i t a l an, andererseits nur auf das wirklich ausgegebene G r u n d kapital. Es kann also eine Gesellschaft mit einem K a p i t a l von einer Million D M zugleich je 500 000,— D M bedingtes und genehmigtes K a p i t a l haben, auch zugleich beschließen; es ist sogar möglich, daß eine Gesellschaft mit einem G r u n d k a p i t a l von einer Million D M gleichzeitig eine bedingte K a p i t a l erhöhung in H ö h e von 500 000,— D M und eine Ermächtigung zur Ausgabe von 750 000,— D M neuer Aktien als genehmigtes K a p i t a l beschließt. Dieser Ermächtigungsbeschluß ist wirksam, wenn die Eintragung der Satzungsänderung erst erfolgt, nachdem die Kapitalerhöhung aufgrund des bedingten K a p i t a l s durchgeführt ist, d. h. die Bezugsaktien ausgegeben sind. Die beschlossene Satzungsänderung ist gültig und kann nunmehr eingetragen werden. Die Ausgabe der Bezugsaktien braucht nicht eingetragen zu sein oder gleichzeitig angemeldet zu werden, muß aber immerhin dem Registergericht nachgewiesen werden. D a s gleiche gilt natürlich erst recht, wenn eine K a pitalerhöhung gegen Einlagen zusammen mit einer Ermächtigung zu weiterer Kapitalerhöhung beschlossen und ihre Durchführung vor letzterer eingetragen wird. Würde der Vorstand jedoch vor der Durchführung der bedingten K a p i talerhöhung im vorstehenden Beispiel die Satzungsänderung zur Eintragung anmelden, so wäre die Eintragung abzulehnen, da die Satzungsbestimmung nichtig wäre. Selbstverständlich entscheidet der Nennbetrag sowohl des vorhandenen Grundkapitals als auch des genehmigten und bleiben Rücklagen, auch die gesetzliche, auch soweit sie aus dem Aufgeld herrührt, außer Betracht. Keine Rolle spielen ferner im Zeitpunkt des Beschlusses die Einzahlungen, aber für die Ausgabe der Aktien vor Vollzahlung des alten K a p i t a l s gilt § 203 I I . Erschöpfte die Ermächtigung nicht den vollen zulässigen Betrag, so kann eine weitere Ermächtigung beschlossen werden, die ihn erschöpft, für die eine 1103

§202 Anm. 6—9

Genehmigtes Kapital

besondere Frist läuft, wenn nicht gleichzeitig die frühere, soweit zulässig, verlängert wird (s. Anm. 4, 7 und 8). IV. Erforderliche Mehrheit Anm. 7: Die Bestimmung über die erforderliche Mehrheit des Hauptversammlungsbeschlusses entspricht § 193 I S. 1 (s. dort Anm. 2), Ankündigung § 124, Frist: 1 Monat; Vorschlag der Verwaltung über die Satzungsänderung; Ermächtigung, Dauer, Betrag, Sacheinlage, Gegenleistung für diese, ferner Bestimmungen, die in dem § 204 I erwähnten Beziehungen (z. B. über Inhalt der Aktienrechte) oder nach § 204 II der Ermächtigungsbeschluß etwa selbst treffen soll, endlich Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Änderung der Fassung. Die Aufhebung der Ermächtigung folgt der allgemeinen Regel über Satzungsänderung (Mehrheit des § 179, Eintragung § 181). Änderungen, nicht nur Ausdehnungen, sondern auch Beschränkungen in zeitlicher oder betraglicher oder anderer Hinsicht, erst recht nachträgliche Zulassung von Sacheinlagen, erfordern dagegen die besondere Mehrheit des Abs. 1 S. 2. V. Sonderbeschluß Anm. 8: Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so bedarf es zur Genehmigung neben dem Beschluß der Hauptversammlung gesonderter Beschlüsse jeder Aktiengattung (§ 182 II; § 138). Für die Aufhebung der Ermächtigung, die ihrerseits eine Satzungsänderung ist, sind Sonderbeschlüsse nicht erforderlich, dagegen wohl für Änderungen, auch bevor die Ermächtigung ins Handelsregister eingetragen ist. VI. Ausführung der Ermächtigung Anm. 9: Die Ausführung der Ermächtigung setzt einen Vorstandsbeschluß voraus; dasselbe gilt von der Festsetzung der Bedingungen der Aktienausgabe (§ 204). Der Beschluß ist ein Akt der Geschäftsführung, auf den die Anmerkungen zu § 77 anwendbar sind. Jedes Mitglied des Vorstandes hat, vorbehaltlich der gleichen Befugnis der anderen, die volle Geschäftsführung; setzt es sich über internen Widerspruch der anderen hinweg, so bleiben seine Akte trotzdem bestehen. Akte, die in einem mit der Außenwelt vorzunehmenden Rechtsgeschäft bestehen — dies trifft auf die Erklärung der Ausgabebedingungen an den Zeichner und die Aktienausgabe zu — freilich nur, wenn es auch Alleinvertretungsbefugnis hat oder die Mitwirkung der zur gesetzlichen Vertretung nach § 78 (oder Satzung) erforderlichen Zahl Mitwirkender (evtl. eines Prokuristen) gewinnt. Dasselbe gilt auch hier. Hieran kann man zweifeln, denn bei genauer Betrachtung handelt es sich nicht um eine Überschreitung interner Bindung (§ 82), sondern in dem gesetzlichen Fall darum, daß 1104

Ausgabe der neuen Aktien

§§202/203 Anm. 9—11

die zusätzlich zur Ermächtigung erforderliche korporative Willensentschließung nicht zustande gekommen ist (vgl. § 204 Anm. 3). Der Vorstand ist nicht verpflichtet, von der ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch zu machen. Weder Satzung noch Hauptversammlung können auch nur intern eine solche Anweisung wirksam erteilen, da es sich dabei um einen Eingriff in die Geschäftsführung des Vorstandes handeln würde (§ 119). VII. Mitwirkung des Aufsiditsrats Anm. 10: Die Aktien sollen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates ausgegeben werden. Abs. 3 Satz 2 ist an falscher Stelle angefügt und gehört nach § 203, der von der Ausgabe handelt. In der Vorauflage wurde der Standpunkt vertreten, der Registerrichter müsse die erfolgte Zustimmung des Aufsichtsrates nachprüfen und könne ggf. die Vorlage der Niederschrift über die Aufsichtsratssitzung verlangen; diese Ansicht wird fallengelassen. Zum einen handelt es sich hier lediglich um eine Sollvorschrift und nicht um zwingendes Recht und zum anderen ist für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung § 203 I in Verbindung mit § 188 I die Mitwirkung des Vorsitzenden des Aufsichtsrates notwendig, dies muß dem Registergericht genügen (herrschende Lehre, für viele Weipert-Schilling in Großkomm. § 169 Anm. 15; Baumbach-Hueck § 169 Anm. 2 c). VIII. Arbeitnehmeraktien Anm. 11: Das neue Aktiengesetz will die Möglichkeiten, Arbeitnehmer an der Gesellschaft zu beteiligen, erleichtern und hat daher verschiedene Bestimmungen getroffen. So ist auch das genehmigte Kapital geeignet, Arbeitnehmern Aktien der Gesellschaft anzubieten (Abs. 4). Hierfür gelten einige Sonderbestimmungen (s. § 203 IV, § 204 III). Die Satzungsbestimmung gehört zu der Bestimmung über das genehmigte Kapital, hieraus folgt, daß eine Satzungsänderung der Mehrheit des Abs. 2 bedarf (s. aber Anm. 7). § 203 Ausgabe der neuen Aktien (1) Für die Ausgabe der neuen Aktien gelten sinngemäß, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, §§ 185 bis 191 über die Kapitalerhöhung gegen Einlagen. An die Stelle des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals tritt die Ermächtigung der Satzung zur Ausgabe neuer Aktien. (2) Die Ermächtigung kann vorsehen, daß der Vorstand über den Ausschluß des Bezugsrechts entscheidet. Wird eine Ermächtigung, die dies vorsieht, durdi Satzungsänderung erteilt, so gilt § 186 Abs. 4 sinngemäß. 70 Wilhelmi, Aktiengesetz

1105

§203 Anm. 1,2

Genehmigtes Kapital

(3) Die neuen Aktien sollen nicht ausgegeben werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital nodi erlangt werden können. Für Versicherungsgesellschaften kann die Satzung etwas anderes bestimmen. Stehen Einlagen in verhältnismäßig unerheblichem Umfang aus, so hindert dies die Ausgabe der neuen Aktien nicht. In der ersten Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist anzugeben, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt werden können. (4) Absatz 3 Satz 1 und 4 gilt nicht, wenn die Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft ausgegeben werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anzuwendende Vorschriften (Anm. 2 bis 5) III. Aussdiluß des Bezugsrechts (Anm. 6)

IV. Voraussetzungen der Ausgabe (Anm. 7 bis 9) V. Anmeldung der Durchführung (Anm. 10) VI. Arbeitnehmeraktien (Anm. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 u. 3 die Bestimmungen des bisherigen § 170 AktG 37 mit einigen Änderungen. Bisher waren die Abs. 3 u. 4 des § 186 (bisher § 153 AktG 37) nicht für anwendbar erklärt, da nach § 171 AktG 37 der Vorstand auch über den Ausschluß des Bezugsrechtes entscheiden konnte. Diese Befugnis hat der Vorstand nach dem neuen Gesetz (§ 204 I) nicht mehr, daraus ergab sich notwendig auch die Anwendbarkeit der Abs. 3 und 4 des § 186, d. h. des gesamten § 186. Abs. 3 enthält lediglich sprachliche Änderungen. Neu sind die Abs. 2 und 4. Der Abs. 2 hängt mit der Streichung der Befugnis des Vorstandes zusammen, über den Ausschluß des Bezugsrechts zu entscheiden (s. Anm. 6). Abs. 4 gibt Erleichterungen für die Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft. Die Durchführung der Kapitalerhöhung aufgrund des genehmigten Kapitals richtet sich nach den Vorschriften für eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen (Abs. 1). Die Ausgabe der neuen Aktien soll nicht erfolgen, solange noch außenstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können (Abs. 3). Anstelle des Erhöhungsbeschlusses bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung tritt die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung durch die Satzung. II. Anzuwendende Vorschriften Anm. 2: Die für die ordentliche Kapitalerhöhung geltenden Bestimmungen über die Zeichnung der Aktien, den Zeichnungsschein, das Bezugsrecht der alten Aktionäre — diese mit Abweichung (§ 204) — und die Anmeldepflicht 1106

Ausgabe der neuen Aktien

§203

Anm.2—i

zum Handelsregister gelten auch hier. Auch eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlage ist zulässig, sie ist wegen der zwangsläufig sich ergebenden Abweichungen besonders (§§ 205, 206) geregelt. Strafbestimmungen: § 399 I S. 1. Anm. 3: Der Vorstandsbeschluß, ob und inwieweit von der Ermächtigung Gebrauch gemacht werden soll, folgt den allgemeinen Regeln (s. § 202 Anm. 9). Der Vorstand hat nach Zeitpunkt und Betrag innerhalb der gesetzlichen oder beschlossenen Höchstgrenze freie Hand. Der Beschluß braucht nicht einmal privatschriftlich beurkundet zu werden. Anm. 4: Es ist ein Zeichnungsschein auszustellen, für den § 185 (auch Abs. 3, vgl. aber auch Anm. 4 zu § 205) in vollem Umfange gilt. Nach § 185 Nr. 1 muß der Zeichnungsschein den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen ist, enthalten. Anstelle dieses Beschlusses tritt die Ermächtigung der Satzung zur Ausgabe neuer Aktien, d. h. nicht etwa der Tag des Beschlusses der Hauptversammlung, an dem die Satzungsänderung beschlossen wird, sondern der Tag, an dem die Ermächtigung wirksam wird, das ist der der Eintragung der Satzungsänderung ins Handelsregister (§181 III). Dieser Tag ist in den Zeichnungsschein aufzunehmen, natürlich unter Hinweis auf den einschlägigen Inhalt der Satzung oder des Beschlusses, da die nackte Angabe eines Kalendertages für sich allein inhalts- und zwecklos und unverständlich wäre. Auch das gesetzliche Bezugsrecht gilt hier, so daß § 186 anzuwenden ist, es sei denn, im Ermächtigungsbeschluß ist es dem Vorstand übertragen worden, über den Ausschluß des Bezugsrechts zu entscheiden (Abs. 2); in diesem Fall ist § 186 III und IV ausgeschlossen. Wird im Ermächtigungsbeschluß nichts über den Ausschluß des Bezugsrechts bestimmt, so kann für die Ausübung eine Frist bestimmt werden, die mindestens zwei Wochen betragen muß und hat der Vorstand den Ausgabebetrag und die Frist bekanntzumachen. Auch hier gilt § 187, d. h., vor dem Ermächtigungsbeschluß gemachte Zusicherungen bezüglich Begebung der jungen Aktien sind gegenüber der Gesellschaft unwirksam. Nach dem Ermächtigungsbeschluß kann eine solche Zusicherung nur vorbehaltlich des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre gemacht werden, wenn der Beschluß es nicht selbst ausgeschlossen oder den Vorstand zur Ausschließung ermächtigt hat. Über Schutz der Vorzugsaktionäre vgl. § 141 II sowie § 204 II und dort Anm. 8. Anzuwenden ist ferner § 188 über die Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung durch Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden mit der Abwandlung, daß bei der ersten bei der Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals, wie sonst bereits bei der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses nach § 184 II die Erklärung abgegeben werden muß, welche Einlagen auf das bisherige Grund1107 70*

§ 203 Anm. 4 , 5

Genehmigtes Kapital

kapital noch ausstehen und warum sie nicht geleistet werden können. Wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen muß vor der Anmeldung und Eintragung der Durchführung mindestens ein Viertel der Bareinlage auf die gezeichneten Aktien gezahlt sein und zur freien Verfügung des Vorstandes stehen. Eine entsprechende Erklärung ist in der Anmeldung abzugeben (§§ 188, 203). Prüfungsrecht und Pflicht des Registergerichts sind ebenfalls die gleichen. Wirksam wird die Kapitalerhöhung mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals (§§ 189, 203). Auch hierin liegt ein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Ablauf der Durchführung einer bedingten Kapitalerhöhung, denn — entsprechend dem Gläubigerrecht auf Zuteilung einer Aktie — tritt bei letzterer (§ 200) die Erhöhung des Grundkapitals mit der Ausgabe der Aktien ein, während hier die Ausgabe vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht möglich ist. Dasselbe gilt von der Übertragung der Aktien. Durch die Durchführung der Kapitalerhöhung, evtl. auch durch die Festsetzung eines vom Inhalt der alten Aktien abweichenden Inhalts der neuen durch den Vorstand, wird die Satzung unrichtig und muß neu gefaßt werden. Dazu ist ein Hauptversammlungs- oder ein Aufsichtsratsbeschluß notwendig, wenn der Aufsichtsrat durch Satzungs- oder Hauptversammlungsbeschluß ermächtigt ist, die Fassung der Satzung zu ändern. Der Vorstand kann dazu nicht ermächtigt werden. Wenn der Vorstand im Rahmen seiner Ermächtigung geblieben ist, in dem er den Inhalt der neuen Aktien bestimmte, liegt zwar schon darin der zur Satzungsänderung erforderliche korporative Willensakt, zur Wirksamkeit muß aber die Eintragung hinzukommen, dieser hat die Neufassung vorauszugehen. Der dazu erforderliche Beschluß, auch der Hauptversammlung, ist seinerseits nicht satzungsändernd. Die Bekanntmachung richtet sich nach §190. Anm. 5: Anstelle des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen tritt nicht etwa der Beschluß, durch den die Satzung in der Weise geändert wird, daß dem Vorstand die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung erteilt wird, sondern wie das Gesetz sagt, „Ermächtigung der Satzung". Maßgebend ist das Wirksamwerden der Satzungsänderung, also die Eintragung des satzungsändernden Beschlusses im Handelsregister (§181 III; durchaus herrschende Meinung, auch Weipert-Schilling in Großkomm. § 170 Anm. 2). Die Tragweite der Vorschrift ist sehr begrenzt: a) § 185 Nr. 1: im Zeichnungsschein ist der Tag der Eintragung der Satzung bzw. der Ermächtigung anzugeben (s. Anm. 4). b) § 186 II: der Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre, der selbst nicht eintragungsbedürftig ist, kann natürlich nur im Ermächtigungsbeschluß, nicht in dessen Eintragung angeordnet werden, wenn er nicht nach § 203 II dem Vorstand überlassen wird. 1108

Ausgabe der neuen Aktien

§203 Anm. 6,7

III. Ausschluß des Bezugsredits Anm. 6: Neu geregelt ist in Abs. 2 die Frage des Ausschlusses des Bezugsrechtes bei genehmigtem Kapital. Nach bisherigem Recht konnte hierüber der Vorstand entscheiden (§ 171 I AktG 37), sofern in der Ermächtigung keine Bestimmung enthalten war. Es wurde mit Recht die sich hieraus ergebende Folge angegriffen, daß die Hauptversammlung durch bloßes Schweigen bei dem Beschluß über das genehmigte Kapital die Befugnis, über den Ausschluß des Bezugsrechts zu entscheiden, aus der Hand gab. Aus diesem Grunde wurde die allgemeine Befugnis des Vorstandes im bisherigen § 171 AktG 37 nicht ins neue Gesetz übernommen. Der Vorstand kann danach, wenn die Ermächtigung über den Ausschluß des Bezugsrechts schweigt, nicht mehr hierüber entscheiden (s. Anm. 4). Die Ermächtigung kann aber vorsehen (Abs. 2), daß der Vorstand die Befugnis hat, über den Ausschluß des Bezugsrechts zu entscheiden. Es muß also ausdrücklich festgelegt sein; es muß nicht notwendig gleichzeitig mit der Ermächtigung beschlossen werden, sondern auch nach der Eintragung der Ermächtigung der Satzung kann dem Vorstand die Befugnis hierzu eingeräumt werden. Da es sich aber um eine Satzungsänderung handelt, die zur Ermächtigung gehört, sind hierbei die Vorschriften des § 202 II zu beachten, sowie § 186 IV, letzteres ist in Abs. 2 S. 2 ausdrücklich bestimmt, ergibt sich jedoch unseres Erachtens bereits aus Abs. 1. Die Entscheidung des Vorstandes bedarf nach § 204 I S. 2, 2. Halbsatz der Zustimmung des Aufsichtsrates (siehe dort Anm. 7). Hinsichtlich des Ausschlusses des Bezugsrechts ergeben sich mithin drei Möglichkeiten: a) die Ermächtigung bestimmt nichts, dann besteht das Bezugsrecht (siehe Anm. 4); b) die Ermächtigung schließt das Bezugsrecht aus; c) die Ermächtigung überläßt dem Vorstand die Entscheidung. IV. Voraussetzungen der Ausgabe Anm. 7: Die neuen Aktien sollen nicht vor der vollen Einzahlung des bisherigen Grundkapitals ausgegeben werden. Die Bestimmung entspricht § 182 IV (vgl. dort Anm. 7). Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied gegenüber der bedingten Kapitalerhöhung, welche auch vor Vollzahlung des bisherigen Grundkapitals zulässig ist. Unter „bisherigem" Grundkapital ist zu verstehen, was vor der ersten Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (so Schl.-Qu. § 170 Anm. 8) als Grundkapital eingetragen war (vgl. unten Anm. 9). Nach § 182 (s. dort Anm. 7), § 184 II kann regelmäßig schon der Kapitalerhöhungsbeschluß bei ausstehenden Einlagen auf das alte Kapital nicht eingetragen werden. Dies gilt hier bezüglich des Ermächtigungsbeschlusses nicht, weil Abs. 1 den § 184 nicht für anwendbar erklärt, so daß die vorstehende aus seinem Abs. 2 zu ziehende Folge entfällt. Hier ist der maß1109

§203 Anm. 7—9

Genehmigtes Kapital

gebende Zeitpunkt, in dem keine Einlagen auf das alte Kapital mehr ausstehen dürfen, derjenige der Ausgabe. Was aber ist Ausgabe im Sinne von Abs. 3? Offenbar etwas anderes als im Sinne von § 191 (s. dort Anm. 2) und als im Sinne von Abs. 1, der § 191 übernimmt, denn die Ausgabe der Urkunde kann, wie dort, hier nicht gemeint sein, deshalb nicht, weil zwischen ihr und dem rechtspolitischen Interesse, das die Kapitalerhöhung vor Vollzahlung des alten Kapitals verbietet, ersichtlich keine Beziehung besteht, und es ist auch offenbar, da Satz 4 des Abs. 3 die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung bei noch ausstehenden Einlagen auf das alte Kapital und damit die Entstehung der neuen Rechte verhindern will, welche ohnedies schon nach Abs. 1 in Verbindung mit § 191 Voraussetzung für die Ausgabe der Urkunden ist. Wäre nur diese unter Ausgabe im Sinne des Satzes 1 des Abs. 3 zu verstehen, so wäre dieser sonach auch überflüssig. „Ausgabe" in seinem Sinne ist somit anscheinend Zuteilung auf die Zeichnung und Entgegennahme der Einzahlung. Dieses Ergebnis stimmt überein mit der Konsequenz aus §§ 182, 184 II, daß auch dort mangels Eintragungsfähigkeit des Erhöhungsbeschlusses bei ausstehenden Einlagen auf das alte Kapital keine Zeichnung, Zuteilung und Annahme der Einlagen stattfinden kann. Unter die Strafbestimmung § 405 I S. 2 fällt ein Verstoß gegen Abs. 3 nicht, so schutzbedürftig auch der Zeichner und Einzahler gegen das Risiko sein mag, daß trotz Leistung seiner Einlage die durchgeführte Kapitalerhöhung nicht eingetragen wird und das Recht nicht entsteht, denn § 405 I Nr. 2 hat die Ausgabe der Urkunden im Auge und es kann nicht angenommen werden, daß diese Vorschrift bei nur einmaligem Gebrauch des Wortes „ausgeben" einen mehrfachen Sinn verbindet und das Wort zugleich auch in einem zweiten Sinn gebraucht, der mit der Ausgabe der Urkunde nichts zu tun hat, und zwar letzteres wiederum nicht allgemein, sondern nur für einen Ausnahmefall (denn sonst würde er ja jede Eintragung der Durchführung unmöglich machen, der nach anderen Bestimmungen — § 188 I, § 203 I — die Zuteilung und Annahme der Einlageleistung gerade vorangehen muß). Anm. 8: Sind die Außenstände auf die Einlagen verhältnismäßig unerheblich, so können trotz nicht voller Einzahlung die neuen Aktien ausgegeben werden. Weder Vorstand noch Hauptversammlung sind in der Lage, verbindlich festzustellen, ob die noch ausstehenden Einlagen verhältnismäßig unerheblichen Umfang haben oder nicht; vielmehr ist dies allein Sache des Registergerichts. Es wird darum ratsam sein, sich für den Fall, daß Einlagen ausstehen, die noch erlangt werden können, mit dem Registergericht in Verbindung zu setzen, um die Frage der Erheblichkeit mit diesem abzustimmen, bevor das Risiko eingegangen wird, daß die Eintragung abgelehnt wird. Anm. 9: Bei Versicherungsgesellschaften (Abs. 3 S. 2) kann die Satzung das Erfordernis der Volleinzahlung des bisherigen Grundkapitals beseitigen. Die 1110

Bedingungen der Aktienausgabe

§§ 203 / 204

Anm. 9—11 Satzungsbestimmung kann gleichzeitig mit der Ermächtigung beschlossen werden, die ja ebenfalls eine Satzungsänderung enthält. Sie kann ganz allgemein für alle Kapitalerhöhungen gelten oder auch nur für diejenigen, für die die Ermächtigung erteilt wird. V. Anmeldung der Durchführung Anm. 10: In der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung hat der Vorstand zu erklären, ob das bisherige Grundkapital voll eingezahlt ist oder ob und welche Einlagen ausstehen und warum sie nicht erlangt werden können, nicht notwendig in derselben Urkunde, wie die Anmeldung selbst, jedoch vor der Eintragung. Sie unterliegt den gleichen Formen wie diese (vgl. §184 Anm. 4). Zulässig ist es, die genehmigte Kapitalerhöhung abschnittsweise durchzuführen. Geschieht dies, so muß bei der Anmeldung der ersten Ausgabe die vorstehende Erklärung abgegeben werden. Bei den folgenden Anmeldungen ist eine solche Wiederholung nicht nötig. Wie bei der abschnittsweise durchgeführten Kapitalerhöhung gegen Einlagen ist also offenbar auch nicht erforderlich, daß bei der Durchführung der zweiten Ausgabe die Einlagen auf die erste Ausgabe vollbezahlt sind, obwohl der Nennbetrag der ersten Ausgabe inzwischen zum Grundkapital der Gesellschaft gehört. VI. Arbeitnehmeraktien Anm. 11: Durch Abs. 4 wird ebenso wie in § 192 II Nr. 3 die Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft erleichtert. An diese kann die Ausgabe nach Abs. 4 auch erfolgen, wenn ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital selbst in erheblichem Umfange vorhanden und erlangt werden können. Die in Anm. 10 genannten Angaben sind bei einer Ausgabe an Arbeitnehmer der Gesellschaft nicht erforderlich.

§ 204 Bedingungen der Aktienausgabe (1) Über den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe entscheidet der Vorstand, soweit die Ermächtigung keine Bestimmungen enthält. Die Entscheidung des Vorstands bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrats; gleiches gilt für die Entscheidung des Vorstands nadi § 203 Abs. 2 über den Ausschluß des Bezugsrechts. (2) Sind Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorhanden, so können Vorzugsaktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens ihnen vorgehen oder gleichstehen, nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht. 1111

§ 204

Anm. 1,2

Genehmigtes Kapital

(3) Weist ein Jahresabschluß, der mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist, einen Jahresüberschuß aus, so können Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft auch in der Weise ausgegeben werden, daß die auf sie zu leistende Einlage aus dem Teil des Jahresüberschusses gedeckt wird, den nach § 58 Abs. 2 Vorstand und Aufsiditsrat in freie Rücklagen einstellen könnten. Für die Ausgabe der neuen Aktien gelten die Vorschriften über eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen, ausgenommen § 188 Abs. 2. Der Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist außerdem der festgestellte Jahresabschluß mit Bestätigungsvermerk beizufügen. Die Anmeldenden haben ferner die Erklärung nach § 210 Abs. 1 Satz 2 abzugeben. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Entscheidung der Verwaltung 1. Inhalt (Anm. 3 u. 4) 2. Natur (Anm. 5 u. 6)

3. Mitwirkung des Aufsichtsrats (Anm. 7) III. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (Anm. 8) IV. Arbeitnehmeraktien (Anm. 9 u. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 und 2 die Bestimmungen des bisherigen § 171 AktG 37 mit einigen Änderungen. In Abs. 1 ist die Befugnis, über den Ausschluß des Bezugsrechts zu entscheiden, nicht mehr aufgeführt (s. § 203 Anm. 6). Die Entscheidung „bedarf" nunmehr der Zustimmung des Aufsichtsrates, während diese bislang lediglich eingeholt werden „sollte". Abs. 2 ist § 141 II (bisher §117 AktG 37) angepaßt und entsprechend geändert worden (s. Anm. 8). Neu ist Abs. 3, der sich mit der Deckung der Einlage für die Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft befaßt (s. Anm. 9 u. 10). Anm. 2: Die Hauptversammlung setzt in dem Ermächtigungsbeschluß den Inhalt der Aktienrechte und die Ausgabebedingungen fest (über die Folge der Mißachtung solcher Bestimmungen des Ermächtigungsbeschlusses durch den Vorstand s. Anm. 3 zu § 202). Soweit sie es unterläßt, erstreckt sich die Ermächtigung des Vorstandes auch hierauf. Nur zur Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlagen muß er besonders ermächtigt werden unter Festsetzung der Bedingungen im Ermächtigungsbeschluß (über das Erfordernis einer besonderen Ermächtigung für den Ausschluß des Bezugsrechts siehe § 203 II). Selbstverständlich kann die Ermächtigung nicht weitergehen als die Befugnis der Hauptversammlung selbst, er kann daher den neuen Aktien keine Rechte geben, die denen von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorgehen oder gleichstehen (Abs. 2), ohne daß er dazu mit Zustimmung der Vorzugsaktionäre 1112

Bedingungen der Aktienausgabe

§204

Anm. 2—1

(§ 141) ermächtigt ist. Zu seinen Festsetzungen hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. II. Entscheidung der Verwaltung 1. Inhalt Anm. 3: Dem Vorstand liegt die letzte Entscheidung über die Kapitalerhöhung ob, er kann sie unterlassen oder vornehmen. Letzterenfalls ist er bezüglich des Inhalts der auszugebenden Rechte und der Ausgabebedingungen an den Ermächtigungsbeschluß gebunden, soweit sich dieser damit befaßt. Mangels Festsetzung in letzterem und innerhalb der gesetzlichen Schranken (Abs. 2 zu § 205) und der vom Beschluß etwa getroffenen Rahmenbestimmung ist es aber der Vorstand, welcher auch den Inhalt der neuen Aktienrechte bestimmt. Der Vorstand kann auch Aktien einer neuen Gattung, z. B. stimmrechtslose oder andere Vorzugsaktien (s. aber Anm. 8), ja mit der nach §12 erforderlichen Ausnahmegenehmigung sogar Mehrstimmrechtsaktien und Aktien mit Nebenleistungspflichten schaffen. Der Vorstand bestimmt den Nennbetrag und ob die Aktien auf den Namen oder Inhaber lauten. Ebenso setzt er im Rahmen des Ermächtigungsbeschlusses die eigentlichen Ausgabebedingungen fest (Zeitpunkt der Aktienausgabe, Ausgabekurs, Fälligkeit der Einzahlung; BGH 21, 357; 33, 179). Alle Festsetzungen sind erst mit der Zustimmung des Aufsichtsrates wirksam. Sie sind aktienrechtlich einseitige körperschaftsrechtliche autonome Willenserklärungen der Gesellschaft (siehe Anm. 5), aufgrund deren dann die Zeichnung stattfindet. Praktisch gehen ihr natürlich Verhandlungen, auch Vereinbarungen mit dem künftigen Zeichner voraus. Solche Vereinbarungen sind, soweit sie nicht dem Ermächtigungsbeschluß widersprechen, auch wenn sie vor dem aktienrechtlichen Vorstandsbeschluß getroffen werden (äußerlich kann dieser mit ihnen zusammenfallen), für die Gesellschaft verbindlich, so daß sie auf Erfüllung verklagt werden kann, § 203 I, 187 III stehen nicht im Wege, denn dem Erhöhungsbeschluß im Sinne von § 187 II entspricht nach § 203 I nicht der Vorstands-, sondern der Ermächtigungsbeschluß. Der Vorstand hat bei seiner Entscheidung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes anzuwenden, insbesondere hat er auf den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre zu achten (BGH 33,186). Anm. 4: Hat der Ermächtigungsbeschluß das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen oder die Zulässigkeit seines Ausschlusses durch den Vorstand (§ 203 II) an Bedingungen geknüpft, z. B., daß den Aktionären ein mittelbares Bezugsrecht zugewendet werde, so befindet der Vorstand auch hierüber nach pflichtmäßigem Ermessen: hat der Ermächtigungsbeschluß das gesetzliche Bezugsrecht ausgeschlossen, so kann es der Vorstand trotzdem gewähren (wenn der Ausschluß des Bezugsrechts nicht etwa in der Festsetzung 1113

§ 204 Anm. 4,5

Genehmigtes Kapital

einer Sacheinlage lag und die Ermächtigung dahin ausgelegt werden muß, daß von ihr nur zum Zweck einer Sacheinlage Gebrauch gemacht werden darf), wird es aber meist nur als mittelbares Bezugsrecht einräumen, also das gesetzliche ausschließen, es sei denn, daß nur wenige Aktionäre vorhanden sind. 2. Natur Anm. 5: Die Entscheidung des Vorstandes wird vom Gesetz nur als Akt der Geschäftsführung gesehen, ist aber ein Akt von großer körperschaftsreditlicher Bedeutung, weshalb die Entscheidung an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden ist; denn in ihr liegt die endgültige Entschließung der Gesellschaft, ihr Grundkapital zu erhöhen — damit ist sie Voraussetzung der Kapitalerhöhung — sie setzt den Inhalt der Aktienrechte fest. Notwendig muß sie der Zeichnung der Aktien vorausgehen (was § 205 I I : „in den Zeichnungsschein aufzunehmen" verwischt), denn die neuen Aktien können erst gezeichnet werden, wenn ihr Inhalt feststeht und vorher muß auch die Bestimmung über Gewährung und Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre getroffen sein, wenn der Vorstand sie zu treffen hat. Natürlich kann sich der künftige Zeichner schon vorher schuldrechtlich binden, während in einer Bindung des Vorstandes wohl immer auch schon die Entscheidung des Vorstandes liegt, denn trotz ihrer eminenten Wichtigkeit erfolgt sie formlos. Audi über ihre Bekanntmachung ist nichts bestimmt. Wird dem Aktionär das Bezugsrecht gewährt, so ist natürlich die Aufforderung, es (innerhalb einer Frist) auszuüben und die Bekanntgabe des Inhalts der neuen Aktien und der Ausgabebedingungen unumgänglich. In diesem Falle ist dafür die für die Bekanntmachung der Gesellschaft gemäß § 23 I I I N r . 6 getroffene Satzungsbestimmung in Verbindung mit § 25 maßgebend. Aber schon der Umfang der Kapitalerhöhung innerhalb der durch Ermächtigungsbeschluß oder Gesetz gezogenen Rahmen braucht in diesem Falle nicht unbedingt alsbald zur Kenntnis der Aktionäre zu kommen. Es kann sein, daß der Vorstand das Bezugsrecht für einen Teil der von ihm vorgenommenen Kapitalerhöhung ausschließt. Wenn und soweit das Bezugsrecht ausgeschlossen wird, braucht die Kapitalerhöhung zunächst nicht mitgeteilt zu werden. Sie bleibt also, wie der Inhalt der Aktienrechte und die Ausgabebedingungen zunächst ein internum des Vorstandes (und Aufsichtsrats), welches nur — naturnotwendig — dem Zeichner eröffnet werden muß, bevor er zeichnen kann. Nicht einmal aus der Bekanntmachung des Registergerichts gemäß § 190 ist etwas über den Inhalt der neu ausgegebenen Aktienrechte, geschweige etwas über die Ausgabebedingungen zu erfahren. Zwar wird der Vorstand eine Mitteilung in der Presse machen, aber rechtlich muß der Aktionär warten, bis er etwas aus dem Geschäftsbericht erfährt und dann in der nächsten ordentlichen Hauptversammlung unter Umständen Auskunft nach § 131 verlangen kann. 1114

Bedingungen der Aktienausgabe

§ 204 Anm. 5

Die vom Vorstand (im Rahmen der schon eingetragenen Ermächtigung) endgültig beschlossene Satzungsänderung durch Kapitalerhöhung und Festsetzung des Inhalts der Aktienrechte wird nicht besonders eingetragen, obwohl ihre Eintragung doch wohl unentbehrlich und Voraussetzung ihrer Wirksamkeit sein dürfte. Es kommt aber nur mittelbar dazu mit der Eintragung der in bestimmter Höhe durchgeführten Kapitalerhöhung (§§ 203, 188, 189). Durch die vom Vorstand beschlossene Satzungsänderung ist sowohl, was den Betrag des Grundkapitals, als auch, was seine Einteilung in Aktien als auch etwa deren Inhalt betrifft (neue Gattung), die bisherige Fassung der Satzung unrichtig geworden. Die Fassung muß also richtiggestellt werden. Diese Fassungsänderung ist von der Hauptversammlung oder, wenn er, wie zweckmäßig, dazu ermächtigt wurde, vom Aufsichtsrat zu beschließen (§ 179 I S. 2) und vom Vorstand zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Nicht gefordert wird, daß dem Registergericht neben dem Fassungsänderungsbeschluß des Aufsichtsrates (oder der Hauptversammlung) der Vorstandsbeschluß vorgelegt und nachgewiesen wird, welcher die eigentliche Satzungsänderung bewirkt hat, die der Fassungsänderung zugrunde liegt. Die Gewähr für die Richtigkeit der angemeldeten Fassungsänderung liegt darin, daß sie vom Vorstand selbst angemeldet wird. Während die Eintragung der Fassungsänderung bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen nicht vordringlich ist und keine materielle Bedeutung hat, die vielmehr der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung zukommt (§ 189), wird hier der Eintragung der Fassungsänderung erhebliche materielle Bedeutung beizumessen sein, wenn der Vorstand neue Aktiengattungen geschaffen hat, über welche aus der Eintragung der Durchführung gemäß §§ 203, 189 nichts ersichtlich ist. Es ist schwer vorzustellen, daß sie, ohne in dem Ermächtigungsbeschluß festgesetzt zu sein und ohne durch Eintragung der Fassungsänderung festgelegt zu werden, lediglich aufgrund des Vorstandsbeschlusses bestehen kann. Man wird also hier fordern müssen, daß in solchem Falle die Satzungsänderung zugleich mit der Durchführung der Kapitalerhöhung angemeldet wird, mit deren Eintragung die neuen Rechte entstehen werden. Der Fall liegt ganz anders, als wenn der Inhalt der Rechte im Ermächtigungsbeschluß oder bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen im Erhöhungsbeschluß bestimmt werden, die ja beide als Satzungsänderungen inhaltlich anzumelden sind und, wenn auch teilweise nur unter Bezugnahme auf die Anmeldungsbeilagen, eingetragen werden. Trotz ihrer Bedeutung behandelt das Gesetz die „Entscheidung" des Vorstands so wenig wie bei der bedingten Kapitalerhöhung die Ausgabe der Bezugsaktien (dies ist dort erträglich, weil dort der Vorstand keine Entschließungsfreiheit hat). Was ist, wenn die Entscheidung des Vorstandes fehlerhaft zustande gekommen ist (s. hierüber bei § 77)? Sind die daraufhin begebenen Aktien trotz der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung 1115

§204 Anm. 5—7

Genehmigtes Kapital

nichtig? Ist auf den Vorstandsbeschluß wenigstens § 242 II entsprechend anwendbar? Da eine rechtswirksame „Vorstandsentscheidung" eine Voraussetzung der Erhöhung des Grundkapitals ist und nur ausnahmsweise eine heilende Wirkung der Eintragung anerkannt wird, müßte man folgerichtig ersteres modifiziert durch letzteres annehmen. Im Grunde liegt der Fall dem parallel, daß der Vorstand ohne Ermächtigung, d. h. unter Überschreitung der Ermächtigung, Aktien ausgibt. Aber da — anders als ein beurkundeter Hauptversammlungsbeschluß — die Vorstandsentscheidung ein gänzlich unkontrollierbares Internum ist, wäre die Rechtsunsicherheit unerträglich; die Gesellschaft müßte dem Rechtsschein und der Zeichner die Zeichnung gelten lassen. Es gilt, was dem Zeichner als Inhalt der Vorstandsentscheidung mitgeteilt worden ist, was der Zeichner gezeichnet hat und was aufgrund der Vorstandsentscheidung vom Vorstand zwecks Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung und als vom Aufsichtsrat oder Hauptversammlung aufgrund der Vorstandsentscheidung beschlossene Fassungsänderung (s. hierüber auch vorstehend) zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden ist (vgl. auch § 399 Nr. 4 — sehr zweifelhaft —). Das bezieht sich sowohl auf den Inhalt der Aktienrechte als auch auf die Ausgabebedingungen. Die Vorstandsentscheidung ist begrifflich zu unterscheiden von der Zuteilung der Aktie auf die Zeichnung, mag sie damit auch äußerlich scheinbar zusammenfallen. Für diese und ihre rechtliche Bedeutung gilt nichts Besonderes. Anm. 6: Die Ermächtigung ist eine in der ursprünglichen Satzung enthaltene oder durch Satzungsänderung eingeführte Satzungsbestimmung. Dies gilt aber nur von der Ermächtigung zur Erhöhung des Grundkapitals, von deren näherer Ausgestaltung (z. B. Dauer), von der Festsetzung des Inhalts der neuen Rechte im Ermächtigungsbeschluß und von der Ermächtigung zu dieser, dagegen haben der Ausschluß des Bezugsrechts und die Ausgabebedingungen, auch wenn sie vom Ermächtigungsbeschluß vorgesehen werden, nicht die Natur von Satzungsbestimmungen und bedürfen nicht der Eintragung. 3. Mitwirkung des Aufsichtsrats Anm. 7: Die Entscheidung — ebenso wie die über den Ausschluß des Bezugsrechts, sofern der Vorstand hierzu ermächtigt ist (§ 203 II) — bedarf der Zustimmung des Aufsichtsrates. Es ist dies eine andere Formulierung als im § 202 III und hat auch eine andere Bedeutung. „Bedarf" drückt aus, daß nur bei Vorliegen dieser Zustimmung eine wirksame Entscheidung des Vorstandes vorliegen kann. Bis zur Zustimmung wäre die Entscheidung demnach schwebend unwirksam. Die Bestimmung betrifft aber nur die Entscheidung über den Inhalt der Rechte über Bezugsrecht und über Ausgabebedingungen, nicht Verwirklichung, Zeitpunkt und Ausmaß der Kapitalerhöhung. Hin1116

Bedingungen der Aktienausgabe

§204

Anm. 7—9

sichtlich eines Verstoßes hiergegen gilt das gleiche, wie wenn der Vorstand die Grenzen seiner Ermächtigung überschreitet (vgl. § 202 Anm. 3). Ohne Zustimmung des Aufsichtsrates darf der Registerrichter nicht eintragen. D a bei der Anmeldung der Aufsichtsratsvorsitzende mitwirken muß, wird der Registerrichter die Eintragung nur dann ablehnen, wenn der V o r sitzende des Aufsichtsrates nicht bei der Anmeldung mitgewirkt hat, und z w a r aus diesem Grunde. H a t er mitgewirkt, so kann das Gericht d a v o n ausgehen, daß die Zustimmung des Auf sichtsrates vorliegt (vgl. § 202 Anm. 2). H a t sie nicht vorgelegen, wird trotzdem eine Eintragung erfolgen mit der Wirkung, daß die schwebende Unwirksamkeit des Vorstandsbeschlusses geheilt wird (vgl. § 202 A n m . 3) und die danach ausgegebenen Aktien gültig sind. D e r Vorstand und der Aufsichtsrat, insbesondere dessen Vorsitzender (s. oben), machen sich aber evtl. schadensersatzpflichtig nach §§ 9 3 , 1 1 6 .

III. Vorzugsaktien ohne Stimmrecht Anm. 8: Sind Vorzugsaktien ohne Stimmrecht vorhanden, so bedarf nach § 141 I I ein Beschluß über die Ausgabe neuer Aktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den Vorzugsaktien vorgehen oder gleichstehen, der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Es wird verhindert, daß durch Ermächtigung des Vorstandes § 141 umgangen wird, in dem vorgeschrieben wird, daß die Ausgabe von Aktien, die bei der Verteilung des Gewinns oder des Gesellschaftsvermögens den stimmrechtslosen Vorzugsaktien vorgehen oder gleichstehen, in dem Ermächtigungsbeschluß vorgesehen sein müssen. F ü r diese gilt § 141 I I und I I I . Es gilt aber § 204 I I auch dann, wenn nach § 141 (und den dortigen Erläuterungen) die Zustimmung der Vorzugsaktionäre entbehrlich ist.

IV. Arbeitnehmeraktien Anm. 9: Abs. 3 ist neu und bietet der Gesellschaft die Möglichkeit, ihren Arbeitnehmern Aktien anzubieten, ohne daß diese hierauf eine Einlage zu bewirken haben. Diese Einlage wird gedeckt aus dem Teil eines Jahresüberschusses, der gemäß § 58 I I in die freie Rücklage gestellt werden kann (s. hierzu die Anmerkungen zu § 58). Voraussetzung hierfür ist jedoch, daß der Jahresabschluß, der einen Überschuß aufweist, einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk trägt; ferner muß die Ausgabe an die Arbeitnehmer in der S a t z u n g vorgesehen sein (§ 202 I V ) . D a s Gericht muß die Möglichkeit haben, die besonderen Voraussetzungen des Abs. 3 prüfen zu können. D a r u m muß der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung der festgestellte Jahresabschluß mit dem Bestätigungsvermerk beigefügt werden. Aus dem gleichen Grunde ist die Erklärung nach § 210 I S. 2 erforderlich, d. h., die Anmeldenden haben dem Gericht

1117

§§204/205

Anm. 9,10

Genehmigtes Kapital

gegenüber zu erklären, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstände, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. Strafbestimmung: § 399, II. Anm. 10: Für die Ausgabe der Aktien an die Arbeitnehmer der Gesellschaft gelten die §§ 182 bis 191 mit Ausnahme des § 188 I I ; letzteres ergibt sich aus der Natur der Sache. § 205 Ausgabe gegen Sacheinlagen (1) Gegen Sacheinlagen dürfen Aktien nur ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung es vorsieht. (2) Der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien sind, wenn sie nicht in der Ermächtigung festgesetzt sind, vom Vorstand festzusetzen und in den Zeichnungsschein aufzunehmen. Der Vorstand soll die Entscheidung nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats treffen. (3) Ohne die vorgeschriebene Festsetzung sind Verträge über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Gleiches gilt, wenn die Festsetzung des Vorstands nicht in den Zeichnungsschein aufgenommen ist. Ist die Durchführung der E r höhung des Grundkapitals eingetragen, so wird die Gültigkeit der Kapitalerhöhung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Der Aktionär ist verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. Die Unwirksamkeit kann durdi Satzungsänderung nicht geheilt werden, nachdem die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist. (4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für die Einlage von Geldforderungen, die Arbeitnehmern der Gesellschaft aus einer ihnen von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Festsetzungen 1. Satzung, Ermächtigung (Anm. 3) 2. Zeichnungsschein (Anm. 4) 3. Mitwirkung des Aufsichtsrats (Anm. 5) 1118

4. Unwirksamkeit (Anm. 6) III. Eintragung der Durchführung (Anm. 7 u. 8) IV. Arbeitnehmeraktien (Anm. 9)

Ausgabe gegen Sacheinlagen

§205 Anm. 1—3

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt bis auf wenige sprachliche Änderungen in Abs. 3 in ihren Abs. 1 bis 3 mit dem bisherigen § 172 AktG 37 überein. Neu ist Abs. 4 hinsichtlich der Einlage von Geldforderungen von Arbeitnehmern der Gesellschaft, die diesen aufgrund einer Gewinnbeteiligung an der Gesellschaft zustehen (s. § 194 I I I sowie Anm. 9). Anm. 2: Die §§ 205, 206 behandeln die genehmigte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen. Das Gesetz fordert durchgängig (§§ 27, 183, 194) zur Sacheinlage neben der darüber getroffenen Vereinbarung einen besonderen körperschaftsrechtlichen Akt der Gesellschaftsautonomie, nämlich die Festsetzung, die in der Satzung oder durch satzungsändernden Beschluß zu geschehen hat. Bei der nur genehmigten Kapitalerhöhung sieht sich das Gesetz gezwungen, die Möglichkeit zu eröffnen, auch diesen körperschaftsrechtlichen autonomen Akt der „Festsetzung" dem Vorstand zu überlassen. Aber es bestimmt auch für diesen Fall, daß die Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage nur zulässig ist, wenn der Ermächtigungsbeschluß sie gestattet; außerdem hat der Vorstand die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Die Verlautbarung der „Festsetzung" geschieht im Ermächtigungsbeschluß oder, wenn sie dem Vorstand überlassen ist, im Zeichnungsschein. Wird die Festsetzung weder in den Ermächtigungsbeschluß noch in den Zeichnungsschein aufgenommen, so sind die Vereinbarungen unwirksam. Der Aktionär hat in bar zu zahlen, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen ist. Von dieser Barzahlungspflicht kann er auch durch Satzungsänderung nicht mehr befreit werden. Alle diese Bestimmungen entsprechen äußerlich jenen, die für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen gelten. Doch besteht ein versteckter erheblicher Unterschied in dem Fall, daß der Ermächtigungsbeschluß keine Festsetzung trifft. Dann sind, abweichend von der Kapitalerhöhung gegen Einlagen die vom Vorstand geschlossenen Vereinbarungen, die alsdann die Festsetzung enthalten, wirksam und nur von der auch bei der Kapitalerhöhung, wenn auch dort nicht als Voraussetzung der Wirksamkeit vorgeschriebenen Aufnahme in den Zeichnungsschein abhängig. Ebensowenig wie sonst bei der Kapitalerhöhung macht die Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage eine Prüfung notwendig, jedoch ist § 52 beachtlich; § 206 trifft aber Sonderbestimmungen für den Fall, daß die Abkommen über Sacheinlagen bereits vor Eintragung der Gesellschaft getroffen sind. II. Festsetzungen 1. Satzung, Ermächtigung Anm. 3: Es ist nicht notwendig, daß eine konkrete Sacheinlage, ihr Gegenstand, der Einleger, die Bedingungen, unter denen sie zu erfolgen hat, in der Satzung bzw. den satzungsändernden Ermächtigungsbeschluß vorgesehen

1119

§ 205 Anm. 3,4

Genehmigtes Kapital

sind. Es genügt, daß darin die Gestattung der Hereinnahme des Gegenwertes für die Aktien in Form irgendeiner Sacheinlage erklärt ist. Ist das der Fall, so ist der Vorstand, wenn nicht etwa § 52 zutrifft (s. Anm. 3 zu § 206) ermächtigt, die Festsetzungen, die bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen nach § 183 im Erhöhungsbeschluß getroffen werden müssen, von sich aus zu treffen (vgl. Abs. 2), z. B. auch Gläubiger mit Aktien zu befriedigen. Fehlt es aber an einer solchen Gestaltung in der Satzung (Ermächtigung) und werden trotzdem Aktien gegen Sacheinlage ausgegeben, so ist die Vereinbarung nichtig und die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung, wenn sich die Sacheinlage aus dem Zeichnungsschein ergibt, abzulehnen; ergibt sie sich nicht daraus und wird infolgedessen oder versehentlich die Durchführung eingetragen, so gilt Abs. 3 S. 3 und 4. Die Gesellschaft kann aber vorbehaltlich § 52 den Gegenstand von den Zeichnern käuflich erwerben. Über den Begriff der Sacheinlage vgl. § 183 Anm. 2 und § 27 Anm. 11 bis 14. Die Sacheinlage kann auch in dem ganzen Vermögen einer anderen im Wege der Verschmelzung nach §§ 339 ff. aufzunehmenden Gesellschaft bestehen. 2.

Zeichnungsschein

Anm. 4: Die Festsetzungen (über ihre Natur s. Anm. zu § 27) können in der Satzung (Ermächtigung) enthalten sein (z. B. wenn eine Verschmelzung beabsichtigt wird), oder sie müssen durch den Vorstand getroffen werden. Ersteres muß geschehen, wenn auch die Satheinlagevereinbarung schon im Gründungsstadium (vor Eintragung der Gesellschaft) getroffen wird (§ 206). In beiden Fällen müssen sie im Zeichnungsschein enthalten sein; aber die Aufnahme in den Zeichnungsschein hat eine verschiedene Bedeutung, je nachdem, ob die Festsetzung schon in der Satzung (Ermächtigungsbeschluß) oder erst vom Vorstand getroffen worden ist. Letzterenfalls ist — obwohl der Vorstand festsetzt und der Zeichnungsschein vom Zeichner ausgestellt wird — die Aufnahme in den Zeichnungsschein, die Form der Festsetzung durch den Vorstand eine Anomalie, die (s. unten) zu den größten Schwierigkeiten führt, wie bei der Gründung die Aufnahme in die Satzung und bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen in den Erhöhungsbeschluß. Ist die Festsetzung über die Sacheinlage nicht in der Satzung bzw. im Beschluß vorgesehen, so greift die gleiche Regelung Platz wie bei der Gründung (§ 27) und der Kapitalerhöhung (§ 183): die Vereinbarung der Sacheinlage und jede Ausführungshandlung sind unwirksam. Der Aktionär ist zur Bareinlage verpflichtet, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen wird. Eine nachträgliche Satzungsänderung kann daran nichts ändern (Abs. 3). Gleichgültig hierbei ist, ob die Festsetzung fehlte, obwohl der Vorstand nicht hierzu ermächtigt werden sollte oder ermächtigt war, sie aber im Zeichnungsschein fehlte. 1120

Ausgabe gegen Sacheinlagen

§205

Anm. 4

Selbstverständlich kann, wenn die Festsetzung in der Satzung (Ermächtigungsbeschluß) hätte getroffen werden sollen, aber wesentliche Mängel (Unvollständigkeit, Unklarheit, Fehler in der Beurkundung) enthält, diesen nicht durch den Zeichnungsschein abgeholfen werden, sondern nur durch neuen Beschluß. Enthält aber die Satzung (Ermächtigungsbeschluß) die Festsetzung über die Sacheinlage, so entspricht dies der Festsetzung in der Satzung (§ 27) bzw. im Kapitalerhöhungsbeschluß. Wenn in diesem Fall der Zeichnungsschein die Festsetzung nicht enthält, so ist nicht die Vereinbarung, sondern der Zeichnungsschein nichtig und liegt eine Parallele zu § 185 II und I I I vor, diese sind anzuwenden, d. h., der Zeichner kann sich auf die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins nicht berufen, wenn er aufgrund desselben als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat, muß also auch die Sacheinlage bewirken (s. § 185 Anm. 13). Die Vorschrift, daß jeder Zeichnungsschein (§185 Anm. 10; Schl.-Qu. § 152 Anm. 9) auch der Bareinleger die Festsetzung betreffend Sacheinlagen bei der Vermeidung der Nichtigkeit der darüber getroffenen Vereinbarung enthalten muß, ist unerfüllbar, wenn der Vorstand das genehmigte Kapital abschnittsweise und einen Abschnitt vor Vereinbarung einer Sacheinlage auf einen anderen Abschnitt ausgibt. Mindestens für diesen Fall muß genügen, daß die Zeichnungsscheine auf den ersten Abschnitt die Gestattung der Sacheinlage durch den Ermächtigungsbeschluß erwähnen. Wird nach Begebung von Aktien gegen Sacheinlage dann noch ein dritter Abschnitt gegen Bareinlage begeben, so besteht mindestens die Möglichkeit, die Festsetzung betreffend die Sacheinlage des zweiten Abschnittes in den Zeichnungsscheinen des dritten Abschnitts zu erwähnen, wiewohl sie natürlich deren Aussteller nicht bekannt zu sein brauchen. Man wird also die Aufnahmen in die Zeichnungsscheine des späteren Abschnitts, weil möglich, auch für notwendig ansehen müssen. Wenn aber inzwischen die Durchführung der Kapitalerhöhung in Höhe der gegen die Sacheinlage begebenen Aktien eingetragen wurde, kann die Vereinbarung der Sacheinlage nicht nachträglich wieder nichtig werden und ihre Ausführung auf Verlangen wieder rückgängig zu machen sein, weil die späteren Zeichnungsscheine die Festsetzung nicht enthalten, zumal der Sacheinleger keine Möglichkeit hat, auf die Aufnahme der Festsetzungen in diesen Zeichnungsscheinen hinzuwirken und sich gegen die Gefahr zu schützen, so daß er nachträglich unerwartet eine Bareinlage machen muß. Die Doppel der früheren Zeichnungsscheine kann er bei den Registerakten einsehen, aber nicht einmal die der gleichzeitigen, geschweige die der späteren. D a man auch § 205 II zumindest nicht als Schutzgesetz zugunsten des Sacheinlegers ansprechen kann, kommt nicht einmal eine Schadensersatzhaftung des Vorstands, der ja auch nicht Aussteller der Zeichnungsscheine ist, gegenüber einem solchen Sacheinleger in Frage. 1121 71

Wilhelmi,

Aktiengesetz

§§205/206

Genehmigtes Kapital

Anm. 4—9 D a alle Zeichnungsscheine, auch die der Bareinleger, die „Festsetzung" enthalten müssen, wenigstens alle gleichzeitig ausgegebenen, ist die Ansicht (Schi.-Qu. § 172 Anm. 3) falsch, daß die Festsetzung des Vorstands als Internum der Zeichnung nicht voranzugehen braucht, sondern in ihrer Annahme liegen könne. Die Aufnahme in den Zeichnungsschein ist nur die — anomale — Beurkundung der Festsetzung, nicht diese selbst, wenn sie nicht mit dem Entwurf des Zeichnungsscheines zusammenfällt. 3. Mitwirkung des Aufsichtsrats Anm. ß: Der Vorstand soll die Festsetzungen über Sacheinlagen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates treffen (vgl. § 202 Anm. 10). Es handelt sich hier — im Gegensatz zu § 204 I S. 2 — lediglich um eine Sollvorschrift. Ihre Verletzung ist mithin bedeutungslos (vgl. § 204 Anm. 7). 4.

Unwirksamkeit

Anm. 6: Hinsichtlich der Unwirksamkeit der Verträge und der Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung siehe oben Anm. 4 und § 183 Anm. 5. III. Eintragung der Durchführung Anm. 7: Wird die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen, so wird die Gültigkeit der Kapitalerhöhung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt (s. § 183 Anm. 5). Mangels Festsetzung der Sacheinlage bleibt der Aktionär zu einer Bareinlage verpflichtet (s. § 183 Anm. 6; § 27 Anm. 15). Die Gesellschaft kann den als Sacheinlage in Aussicht gestellten Gegenstand erwerben, ist sie noch keine zwei Jahre im Handelsregister eingetragen, so müssen dabei die besonderen Vorschriften des § 52 über die Nachgründung beachtet werden. Anm. 8: Solange die Durchführung der Kapitalerhöhung noch nicht eingetragen ist, kann durch einen neuen Beschluß, der alle Voraussetzungen erfüllen muß, die Festsetzung erfolgen. Nach der Eintragung ist dies nicht mehr möglich (s. Anm. 5). IV. Arbeitnehmeraktien Anm. 9: Abs. 4 entspricht § 194 Abs. 3; vgl. dort Anm. 9.

§ 206 Verträge über Sacheinlagen vor Eintragung der Gesellschaft Sind vor Eintragung der Gesellschaft Verträge geschlossen worden, nach denen auf das genehmigte Kapital eine Sacheinlage zu leisten ist, so muß die Satzung die Festsetzungen enthalten, die für eine Ausgabe gegen 1122

Verträge über Sacheinlagen vor Eintragung der Gesellschaft

§ 206

Anm. 1—3 Sacheinlagen vorgeschrieben sind. Dabei gelten sinngemäß § 27 Abs. 2, 4, §§ 32 bis 35, 37 Abs. 2 Nr. 2, 4 und 5, § 38 Abs. 2, § 49 über die Gründung der Gesellschaft. An die Stelle der Gründer tritt der Vorstand und an die Stelle der Anmeldung und Eintragung der Gesellschaft die Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Zeitpunkt (Anm. 3) I I I . Verstoß (Anm. 4)

IV. Anzuwendende Vorschriften (Anm. 5) V. Anmeldung der Durchführung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 173 AktG 37 mit einigen sprachlichen und auch sachlichen Änderungen. Bei der Aufzählung der anzuwendenden Vorschriften ist § 27 IV neu aufgeführt, weil die Vorschriften über die Änderung rechtswirksam getroffener Festsetzungen und über die Beseitigung der Satzungsbestimmungen über die Festsetzungen aus § 145 Abs. 3 AktG 37 und § 12 der 3. Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz 1937 in § 26 Abs. 4 und 5 übernommen worden sind, auf den § 27 Abs. 4 verweist. Ferner ist § 38 II (s. Anm. 2) neu aufgeführt. Anm. 2: Wenn schon vor Eintragung der Gesellschaft, also bereits im Gründungsstadium, Abkommen getroffen sind, nach denen auf das genehmigte Kapital Sacheinlagen erfolgen sollen, sind nicht die Bestimmungen anzuwenden, die für die Kapitalerhöhung mit Sacheinlage, sondern diejenigen, die für die Gründung der Gesellschaft mit Sacheinlage gelten. Es müssen die Festsetzungen über die Sacheinlage in der Satzung selbst enthalten sein, sie dürfen nicht dem Vorstand überlassen werden. Der Vorstand hat entsprechend § 32 einen Gründungsbericht zu erstatten. Auch eine Prüfung, für die die Bestimmungen über Gründungsprüfung (§§ 33 bis 35 und § 49) gelten, hat zu erfolgen. Für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung gelten die Bestimmungen des § 37 II über die Anmeldung der Gesellschaft, soweit sie sich auf die Sacheinlagen beziehen, sowie hinsichtlich der Prüfung § 38 II. § 206 will verhindern, daß auf dem Umweg über das genehmigte Kapital die besonderen Schutzvorschriften über die Sacheinlage bei der Gründung umgangen werden. II. Zeitpunkt Anm. 3: Nur wenn die Vereinbarung über eine Sacheinlage vor Eintragung der Gesellschaft getroffen wird, aber nicht schon, wenn vor Eintragung der Vorstand nach § 205 I und II S. 1 nur ermächtigt wird, ohne daß schon konkrete Vereinbarungen vorliegen, muß die Satzung die Festsetzungen dar1123

§206

Genehmigtes Kapital

Anm. 3—5

über enthalten. Enthält sie in diesem Falle die vereinbarten Einzelheiten nicht, kann nur Nachgründung nach § 52 (also unter anderem Beschluß der H a u p t versammlung) stattfinden (s. Anm. 2 bis 4 zu § 52). Sachübernahmen aus dem Erlös der Aktienausgabe kraft genehmigten Kapitals, welche zur Zeit der Eintragung der Gesellschaft schon vereinbart sind, fallen unmittelbar unter § 27 II und § 52 (s. hierzu dort die Anm. 2). III. Verstoß Anm. 4: Die Bestimmung ist zwingend, bei Verstoß dagegen greift § 27 II Platz, der übrigens § 205 II entspricht; es wird jedoch ausdrücklich auf die Gründungsvorschriften verwiesen. Sind bereits im Gründungsstadium Vereinbarungen mit den künftigen Zeichnern über Sacheinlagen getroffen, in der Satzung dem Vorstand aber lediglich eine allgemeine Ermächtigung nach § 202 I und § 205 I dahin erteilt worden, demnächst die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage durchzuführen, so ist der Vorstand nicht in der Lage, nach der Gründung die Festsetzung gemäß § 205 II zu treffen. Solche Festsetzungen wären nichtig. Anders ist der Fall, wenn derartige Abkommen nicht getroffen sind, dann kann der Vorstand, wenn die entsprechende Ermächtigung erteilt ist, solange diese läuft, wirksam nach § 205 II die Festsetzung treffen. Zu klären ist das Verhältnis von § 206 zu § 52 (Nachgründung). § 52 ist außer im Falle der Anm. 3 anzuwenden, wenn trotz der Voraussetzung des § 206 die ursprüngliche Satzung die Festsetzung nicht enthält und gleichwohl die Vereinbarung ausgeführt werden soll. Sie ist dann nachträglich mit der Mehrheit des § 52 zu treffen und im übrigen nach § 52 zu verfahren. Selbstverständlich ist § 52 außerdem in dem Falle des § 205 anwendbar, also wenn ursprünglich Satzung oder Ermächtigungsbeschluß die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen gestatten, ohne daß vor der Eintragung der Gesellschaft Vereinbarungen darüber getroffen sind und innerhalb der Frist des § 52 Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erworben werden soll. IV. Anzuwendende Vorschriften Anm. 5: Das Gesetz verweist auf § 27 II, dieser entspricht dem § 205 III, ferner auf §§ 32 bis 35. Diese behandeln die Gründungsprüfung im Falle der Gründung mit Sacheinlagen. Danach hat der Vorstand, der hier anstelle der Gründer tritt, einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage zu erstatten (§ 32). Er hat vor allem sich über die Angemessenheit der Sacheinlage zu äußern. Die Gründungsprüfer, deren Verantwortlichkeit sich nach § 49 regelt, haben neben den Mitgliedern des Aufsichtsrats den Hergang der Kapitalerhöhung zu prüfen (§ 33) und darüber schriftlich zu berichten (§ 34). Für die Anmeldung der Eintragung der 1124

Voraussetzungen

§§ 2 0 6 / 2 0 7 Anm. 5,6

Durchführung der Kapitalerhöhung ist auf die Bestimmung über die Anmeldung der Eintragung der Gesellschaft (§ 37 II N r . 2, 4 und 5) Bezug genommen. Die N r . 2 und 5 entsprechen dem § N r . 2 und 4. Wesentlich ist deshalb hier nur die Bezugnahme auf N r . 4. Danach ist der Gründungsbericht und der Prüfungsbericht der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie der Gründungsprüfer sowie die Bescheinigung, daß der Bericht der Gründungsprüfer der amtlichen Vertretung des Handelsstandes eingereicht war, der Anmeldung zum Handelsregister beizufügen. Weiter ist verwiesen auf § 38 II, d. h., das Gericht hat über den nach § 203 anwendbaren § 188 IV hinaus die Sacheinlage nach § 38 II zu prüfen. Dies wurde auch, obwohl es nicht erwähnt war, nach bisherigem Recht allgemein angenommen, zur Klarstellung wurde es ausdrücklich in das neue Gesetz mit aufgenommen. Schließlich ist noch auf § 49 verwiesen, woraus sich ergibt, daß der Vorstand wie ein Gründer verantwortlich ist, dessen Verantwortlichkeit sich wiederum nach den Vorschriften über die Abschlußprüfer richtet (§ 168 I bis IV). V. Anmeldung der Durchführung Anm. 6: Die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung ist hier nicht etwa von sämtlichen Vorstandsmitgliedern und dem Aufsichtsrat vorzunehmen, sondern entsprechend der Bestimmung des § 188 nur von so vielen Mitgliedern des Vorstandes, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind und vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats, denn der § 36 ist hier nicht ausdrücklich für anwendbar erklärt, so daß insofern die Bestimmungen, die bei der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung gelten, anzuwenden sind. Die nach § 37 II N r . 2, 4 und 5 einzureichenden Urkunden brauchen noch nicht bei der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister eingereicht zu werden, sondern erst, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung beim Handelsregister angemeldet wird, also bei der Anmeldung gemäß § 188, auf den in § 203 verwiesen wird.

Vierter Unterabschnitt Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln § 207 Voraussetzungen (1) Die Hauptversammlung kann eine Erhöhung des Grundkapitals durch Umwandlung von offenen Rücklagen in Grundkapital beschließen. 1125

§ 207

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 1,2 (2) Für den Beschluß und für die Anmeldung des Beschlusses gelten § 1 8 2 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4, § 184 Abs. 1 sinngemäß. (3) Die Erhöhung kann erst beschlossen werden, nachdem der Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr (letzter Jahresabschluß) festgestellt ist. (4) Dem Beschluß ist eine Bilanz zugrunde zu legen. I. Obersicht (Anm. 1) II. Wesen der Kapitalerhöhung (Anm. 2) III. D e r Kapitalerhöhungsbeschluß 1. Allgemeine Voraussetzung a) Satzungsänderung (Anm. 3) b) Einberufung der H a u p t versammlung (Anm. 4)

c) Beschlußfassung (Anm. 5) 2. Besondere Voraussetzung (Anm. 6) 3. Zeitliche Voraussetzung (Anm. 7) 4. A n m e l d u n g (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift hat im AktG 37 keine entsprechende Bestimmung, sie übernimmt vielmehr mit einigen Änderungen die Vorschriften des § 1 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vom 23. 12. 1959 (BGBl. I S. 789). Die Änderungen beruhen meist auf der Tatsache, daß im obengenannten Gesetz Kapitalgesellschaften im allgemeinen, im Aktiengesetz jedoch naturgemäß lediglich die Aktiengesellschaft behandelt wird. Entfallen ist in Abs. 3 die Voraussetzung, daß zunächst über die Verteilung des „Reingewinns" (nunmehr Bilanzgewinn) Beschluß gefaßt sein muß. Es besteht kein Anlaß, der Hauptversammlung künftig vorzuschreiben, daß sie vor dem Beschluß über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erst über die Gewinnverwendung zu beschließen hat. Audi wenn der im letzten Geschäftsjahr erzielte Bilanzgewinn im Gewinnverwendungsbeschluß den offenen Rücklagen zugewiesen wird, kann er — anders als im geltenden Recht — nicht mehr anschließend sofort in Grundkapital umgewandelt werden. Der Gewinnverwendungsbeschluß führt nach § 174 III nicht mehr zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses, so daß die im Gewinnverwendungsbeschluß den offenen Rücklagen zugewiesenen Beträge nicht in der letzten Jahresbilanz unter den „offenen Rücklagen" ausgewiesen werden können (§ 208 I S . 1). II. Wesen der Kapitalerhöhung Anm. 2: Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist erstmals im Zuge der sogenannten kleinen Aktienrechtsreform im obengenannten Gesetz vom 23. 12. 1959 gesetzlich geregelt worden. Der Vorgang ist aber seit langem bekannt. In den Inflationsjahren nach dem ersten Weltkrieg ist eine Reihe 1126

Voraussetzungen

§207 Anm. 2

sogenannter „Gratisaktien" ausgegeben worden. Das Reichsgericht hat sich in seiner Entscheidung vom 20. 2. 1923 (Bd. 107, 168 f.) mit der Rechtsproblematik solcher Aktienausgaben befaßt. Es stellte zunächst durchaus zutreffend fest: „Die Bezeichnung Gratisaktien ist irreführend, freie Aktien im Sinne von Mitgliedschaft ohne Leistungspflicht sind mit dem Wesen des Aktienrechts nicht vereinbar." Weiterhin stellte es sich auf den Standpunkt, daß eine derartige Kapitalerhöhung nur möglich sei, wenn den Aktionären, die selbst nichts aufzubringen hätten, durch die Gesellschaft die Beträge zur Verfügung gestellt würden, die auf die neu geschaffenen Aktien durch den Kapitalerhöhungsbeschluß eingezahlt werden müßten. Diese Beträge könnten nur aus den vom bilanzmäßigen Reingewinn der früheren Jahre zurückgestellten Reserven oder aus dem Gewinnvortrag des Vorjahres entnommen werden. Das Reichsgericht hat sich damit dem schon vorher vom Reichsfinanzhof entwickelten Begriff der sogenannten Doppelmaßnahme angeschlossen. Damit wird der Vorgang in zwei Einzelvorgänge zerlegt, einmal in eine Ausschüttung des Gewinns an die Aktionäre und zum anderen in die Wiedereinziehung des Bezugspreises von den Aktionären mit der Folge, daß der Reichsfinanzhof und ihm folgend später der Bundesfinanzhof den Vorgang der Ausschüttung des Gewinns mit Steuern aus Einkommen und Ertrag und die Entstehung des neuen Anteilsrechts der Besteuerung nach dem K a pitalverkehrsteuergesetz unterwarf. Gegen diese Aufteilung eines einheitlichen Vorganges in zwei verschiedene Vorgänge wurden von Beginn an erhebliche Einwendungen in der Literatur erhoben. Einmal wurde darauf hingewiesen, daß es sich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und der damit im Zusammenhang stehenden Ausgabe von Gratisaktien nicht um eine echte Kapitalerhöhung handelt, bei der neue Mittel der Gesellschaft zufließen, sondern nur um eine Kapitalberichtigung, da sich das Vermögen der Gesellschaft nicht ändere. Auf der anderen Seite wurde darauf hingewiesen, daß mit der Einführung des Begriffs der Doppelmaßnahme der im Steuerrecht geltende Grundsatz der wirtschaftlichen Betrachtungsweise verlassen würde, da der Vorgang von den Beteiligten als einheitlicher wirtschaftlicher Vorgang angesehen und behandelt werde. Der Gesetzgeber hat sich erstmalig in der Dividendenabgabeverordnung vom 12. 6. 1941 (RGBl. I S. 323) mit der Berichtigung des Gesellschaftskapitals befaßt. In dieser Verordnung trägt der zweite Abschnitt bezeichnenderweise die Überschrift „Berichtigung des Gesellschaftskapitals". Der Inhalt dieses Abschnittes entspricht in seinen Grundzügen der „Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln", wie jetzt dieser Vorgang bezeichnet wird. Der Gesetzgeber ist bei dem vorliegenden Gesetz davon ausgegangen, daß es sich um eine besondere Art der Kapitalerhöhung handelt. Das ist insofern 1127

§ 207 Anm. 2

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

zutreffend, als formal gesehen eine Erhöhung des Nennkapitals der Gesellschaft erfolgt, materiell handelt es sich aber nur um eine Berichtigung des Nennkapitals. Bei jeder der bisher im Aktiengesetz geregelten Kapitalerhöhung fließen der Gesellschaft neue Mittel zu, darum stehen sämtliche Arten der Kapitalerhöhung im zweiten Abschnitt unter der Überschrift: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. Auch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist unter dieser Überschrift aufgeführt; dies trifft die Sache nicht, denn gerade darum handelt es sich bei der sogenannten Kapitalerhöhung aus eigenen Mitteln nicht. Es wird kein Kapital beschafft, sondern es wird, wie es im Gesetz zutreffend ausgedrückt ist, Grundkapital durch Umwandlung von offenen Rücklagen in Grundkapital erhöht. Die Bestimmungen des Gesetzes ermöglichen keine neuen „Maßnahmen der Kapitalbeschaffung", sondern es soll das Grundkapital der tatsächlich vorhandenen Finanzkraft der Gesellschaft angepaßt werden, also materiell eine Kapitalberichtigung durchgeführt werden und keine Kapitalbeschaffung. Rauch hat in seinem Buch „Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln" (3. Aufl., S. 126) bereits darauf hingewiesen, daß diese Art der Änderung des Grundkapitals wesensverwandt ist mit der vereinfachten Kapitalherabsetzung bei der AG (§§ 229—236). In beiden Fällen handelt es sich um eine Kapitalangleichung, im letzteren Fall nach unten, in dem uns beschäftigenden Fall nach oben (so auch von Godin in Arch. ziv. Pr. 145, 69—86 und ZAK 1942, 283; Baumbach-Hueck Einführung 2 vor § 149 und Würdinger S. 240; dagegen BoesebeckNJW48, 98). Praktisch wirkt sich die hier vertretene Auffassung dahin aus, daß, wenn nur eine Berichtigung des Grundkapitals durchgeführt wird, auch nur eine Berichtigung der Anteile, in die dieses Grundkapital zerlegt ist, erfolgen kann. Es sind keine neuen Anteile vorhanden, die bei der Aktiengesellschaft und Kommanditgesellschaft auf Aktien gezeichnet (§ 186) werden müßten. Es kann auch nicht die Frage des Bezugsrechts der bisherigen Anteilseigner auftreten, weil die neuen oder in ihrem Nennwert erhöhten Anteilrechte mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses in der Person des bisherigen Aktionärs automatisch entstehen (§211 und Anm. dort). Infolgedessen ist es auch nicht möglich, etwa durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluß ein solches überhaupt nidit bestehendes Bezugsrecht zu beseitigen, und es ist darüber hinaus auch nicht möglich, die Bestimmungen für die Beseitigung des Bezugsrechts analog anzuwenden. Im Gesetz kommt diese rechtliche Natur des Erhöhungsbeschlusses an verschiedenen Stellen zum Ausdruck, vor allem in § 212 (s. Anm. dort), in dem bestimmt wird, daß die neuen Anteilsrechte den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zustehen und daß ein entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung nichtig ist. Zahlreiche weitere Bestimmungen des Gesetzes tragen diesem Grundsatz Rechnung: 1128

Voraussetzungen

§207 Anm. 2—4

a) § 213: entstehen sogenannte Spitzen, auf die nur ein Teil eines neuen Anteilsrechts entfällt, so sind diese für den Inhaber der alten Aktien veräußerlich und vererblich. b) § 2 1 5 1 :

eigene Aktien nehmen an der Erhöhung teil.

c) § 2 1 6 1 : das Verhältnis verschiedener Aktiengattungen zueinander darf nicht abgeändert werden. d) § 2 1 6 I S . 2: die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien bedarf nicht der Zulassung des § 12 II. e) § 2 1 8 :

das bedingte Kapital (§§ 192 ff.) nimmt an der Erhöhung teil.

f) § 220: bei bilanzpflichtigen Aktionären ist der Zuwachs an Aktien nicht als Zugang auszuweisen. Wenn somit eindeutig anerkannt ist, daß es sich materiell um eine Kapitalberichtigung bei der Gesellschaft und um eine Berichtigung der Anteilsrechte bei den Aktionären handelt, so ist doch nicht zu verkennen, daß mit dem Beschluß, durch den offene Rücklagen in Grundkapital umgewandelt werden, auch eine Erhöhung des Grundkapitals erfolgt. Dem trägt das Gesetz in den Bestimmungen über die Beschlußfassung und Anmeldung des Beschlusses Rechnung. III. Der Kapitalerhöhungsbeschluß 1. Allgemeine a)

Voraussetzung

Satzungsänderung

Anm. 3: Jede Kapitalberichtigung ist gleichzeitig eine Änderung der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages, denn der Nennbetrag des haftenden Kapitals ist nach den Bestimmungen des Aktiengesetzes (§ 23 I I I Nr. 4) notwendiger Bestandteil der Satzung. Der Kapitalerhöhungsbeschluß kann nur in einer Hauptversammlung gefaßt werden. b) Einberufung

der

Hauptversammlung

Anm. 4: Für die Einberufung, den Ort und die Bekanntgabe der Tagesordnung gelten §§ 121—126 und 128. Diesen Vorschriften würde eine Ankündigung: „Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln" nicht genügen. Die Ankündigung muß den Vorschlag des Vorstandes enthalten und damit im einzelnen die Angaben, um welchen Betrag das Grundkapital erhöht werden soll. Ferner muß die Änderung der Satzung genau angekündigt werden, wie z. B. „und Änderung des § der Satzung (Grundkapital), der folgende Fassung erhält: . . . " oder „und Ermächtigung des Aufsichtsrats zur entsprechenden Änderung des § der Satzung (Grundkapital)" (§ 124 II). 1129

§ 207

K a p i t a l c r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 5—7 c) Beschlußfassung Anm. 5: Für die Beschlußfassung gelten die Bestimmungen über die Kapitalerhöhung, allerdings mit erheblichen Einschränkungen. Es hätte nähergelegen, die Bestimmungen über Satzungsänderungen anzuwenden. Die Bestimmungen über Kapitalerhöhung des Aktiengesetzes passen f ü r den vorliegenden Fall nicht, dies ist daraus zu ersehen, daß nur der § 182 I anzuwenden ist. Diese Bestimmung deckt sich inhaltlich mit der des § 179 II über die Satzungsänderung. Der § 182 II findet keine Anwendung, da die vorhandenen Gattungen von Aktien durch die Kapitalberichtigung in keiner Weise berührt werden, was sich schon aus dem Wesen der Kapitalberichtigung (vgl. Anm. 2) ergibt und durch § 216 I nochmals ausdrücklich gesetzlich bestimmt wird. Alle anderen Bestimmungen über die Kapitalerhöhung kommen hier nicht in Frage, mit Ausnahme des § 184 I (hierüber s. Anm. 8). Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf nach § 182 I einer Mehrheit, die mindestens 3Ai des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Wenn die Satzung diese gesetzliche Kapitalmehrheit geändert hat, so ist die Satzungsbestimmung maßgebend. Die Satzung kann sowohl eine geringere als auch eine größere Kapitalmehrheit vorschreiben, immer ist jedoch eine Stimmenmehrheit erforderlich. Schreibt die Satzung daneben noch andere Erfordernisse vor, so sind auch diese einzuhalten. 2. Besondere Voraussetzung Anm. 6: Besondere Voraussetzung des Erhöhungsbeschlusses ist, daß ihm eine geprüfte Bilanz zugrunde zu legen ist. Dies wird in der Regel die letzte Jahresbilanz sein (§ 209 I). Liegt deren Stichtag so weit zurück, daß die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht innerhalb von 8 Monaten vom Stichtag der Bilanz gerechnet beim Handelsregister erfolgen kann, und will man mit der Kapitalerhöhung nicht bis zur nächsten ordentlichen H a u p t versammlung warten, so muß nach den Bestimmungen des § 209 II eine besondere Bilanz erstellt werden (vgl. im einzelnen die Anm. zu § 209). Ein Erhöhungsbeschluß, dem keine Bilanz zugrunde liegt, ist nichtig. 3. Zeitliche

Voraussetzung

Anm. 7: Zeitlich kann der Kapitalberichtigungsbeschluß erst von der Hauptversammlung gefaßt werden, nachdem f ü r das letzte, vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr der Jahresabschluß festgestellt ist, d. h., es muß eine Jahresbilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung vorliegen. Es muß weiter der Jahresabschluß festgestellt sein, das bedeutet, daß eine ordnungsgemäße P r ü f u n g nach §§ 162—169 vorausgegangen sein muß. Die Feststellung des Jahresabschlusses ist erfolgt, wenn der Aufsichtsrat den ihm vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluß billigt (§ 172). Billigt der 1130

Voraussetzungen

§207

Anm. 7 Aufsichtsrat den Jahresabschluß nicht oder entscheiden sich Aufsichtsrat und Vorstand f ü r die Feststellung durch die Hauptversammlung, so stellt diese den Jahresabschluß fest. Grundsätzlich kommt es auf die Reihenfolge der zu fassenden Beschlüsse nicht an, da eine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses durch den Gewinnverwendungsbeschluß nicht mehr eintritt, — im Gegensatz zum bisherigen Recht. Es kann jedoch vorgesehen sein, daß die neuen Aktien am Gewinn des bereits abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen sollen. In diesem Falle muß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln dem Gewinnverwendungsbeschluß vorgehen (§ 217 II). In diesem Fall sind die Beschlüsse in folgender Reihenfolge zu fassen: 1. Feststellung des Jahresabschlusses (falls die Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat erfolgt ist, Vorlage des Jahresabschlusses). 2. Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft . . . D M durch U m w a n d lung von offenen Rücklagen in Höhe von . . . DM. 3. Die Erhöhung wird ausgeführt durch Ausgabe neuer Aktien (es folgt Stückelung) im Verhältnis . . . zu . . . an die bisherigen Aktionäre. 4. Die neuen Aktien nehmen an dem Gewinn des am . . . abgelaufenen Geschäftsjahres (letztes abgelaufenes Geschäftsjahr) teil. 5. Gewinnverwendungsbeschluß. 6. Satzungsänderungen: „§ . . . (Grundkapital) wird wie folgt geändert: «

Wird im Beschluß nicht bestimmt, von wann ab die neuen Anteile am Gewinn teilnehmen, so nehmen sie voll am Gewinn des Jahres teil, in dem die Kapitalerhöhung beschlossen wird (§ 217 I). Ist der Jahresabschluß f ü r das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr festgestellt, so kann eine neu einberufene Hauptversammlung aufgrund des bereits durch eine andere H a u p t versammlung verabschiedeten Jahresabschlusses den Kapitalerhöhungsbeschluß fassen, sie kann aber in diesem Fall nicht mehr von § 2 1 7 1 1 Gebrauch machen, d. h., es können die neuen Anteile nicht am Ergebnis des bereits abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen, weil in diesem Falle bereits ein Gewinnverwendungsbeschluß vorliegt und somit nicht nach der Sonderbestimmung des § 217 II verfahren werden kann. Weitere Voraussetzung ist, daß die zweite Hauptversammlung, die aufgrund des letzten Jahresabschlusses den Kapitalerhöhungsbeschluß fassen will, so zeitig stattfindet, daß die Achtmonatsfrist zwischen dem Stichtag des Jahresabschlusses und der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses eingehalten werden kann. Ist dies nicht mehr möglich, so muß dem Erhöhungsbeschluß eine nach § 209 neu aufgestellte besondere Bilanz für einen Stichtag zugrunde gelegt werden, der die Einhaltung der Frist möglich macht. Auch in diesem Fall kann von § 217 II nicht mehr Gebrauch gemacht werden. 1131

§§207/208

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 7,8 Für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gibt es keine zeitliche Begrenzung. Es kann also die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln stets dann vorgenommen oder wiederholt werden, wenn die Kapitalstruktur der Gesellschaft dies zweckmäßig erscheinen läßt. 4.

Anmeldung

Anm. 8: Für die Anmeldung des Beschlusses gelten die Bestimmungen für die Anmeldung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses, das ist § 1 8 4 1 . Danach haben der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Diese Bestimmung weicht insofern von der korrespondierenden Bestimmung des § 181 I S. 1 bei der Anmeldung einer Satzungsänderung ab, als dort nur der Vorstand anzumelden hat. Diese wahrlich sachlich geringfügige und praktisch nicht ins Gewicht fallende Abweichung rechtfertigt es unseres Erachtens nicht, d a ß man f ü r diesen rein formellen Vorgang der Anmeldung anstelle der Bestimmung der Satzungsänderung diejenige f ü r die Kapitalerhöhung f ü r anwendbar erklärt hat. Bei allen materiellen Bestimmungen des Gesetzes ist der Gedanke der Kapitalberichtigung und der Berichtigung der Anteilsrechte streng durchgeführt. Es hätte deshalb auch hier genügt, auf die Bestimmung des § 181 I S. 1 zu verweisen, zumal hier im Gegensatz zu allen anderen Kapitalerhöhungen eine Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188) entfällt. Vom Vorstand haben so viele die Anmeldung zu unterzeichnen, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind (§ 78). Die Anmeldenden haben dem Registergericht gegenüber zu erklären, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tage der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstände, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen worden wäre. Der Anmeldung sind beizufügen die mit dem Bestätigungsvermerk der Prüfer versehene Bilanz, die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde liegt, und, wenn dies nicht die letzte Jahresbilanz war, audi diese, sofern sie noch nicht eingereicht ist (vgl. § 210 und Anm. dort.).

§ 208 Umwandlungsfähige Rücklagen (1) Die Rücklagen, die in Grundkapital umgewandelt werden sollen, müssen in der letzten Jahresbilanz, wenn dem Beschluß eine andere Bilanz zugrunde gelegt wird, auch in dieser Bilanz, unter „Offene Rücklagen" ausgewiesen sein. Vorbehaltlich des Absatzes 2 können freie Rücklagen in voller Höhe, die gesetzliche Rücklage nur, soweit sie den zehnten oder den in 1132

U m w a n d l u n g s f ä h i g e Rücklagen

§ 208

Anm. 1, 2 der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigt, in Grundkapital umgewandelt werden. (2) Die Rücklagen können nicht umgewandelt werden, soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust, einschließlich eines Verlustvortrags, oder ein anderer Gegenposten zum Eigenkapital ausgewiesen ist. Sonderposten mit Rücklageanteil können nicht umgewandelt werden. Freie Rücklagen, die einem bestimmten Zweck zu dienen bestimmt sind, dürfen nur umgewandelt werden, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist. I. Übersicht ( A n m . 1) II. Zur V e r f ü g u n g stehende Mittel 1. Freie Rücklagen (Anm. 2) 2. Gesetzliche Rücklagen ( A n m . 3) III. Besondere Voraussetzung ( A n m . 4) IV. V e r b o t der U m w a n d l u n g

1. LastenausgleidisVermögensabgabe (Anm. 5) 2. Sonderposten mit Rücklageanteil ( A n m . 6) 3. Zweckgebundene Rüdciagen ( A n m . 7) V . V e r s t o ß (Anm. 8)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im wesentlichen die Bestimmungen des bisherigen § 2 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unter Weglassung der nur für andere Kapitalgesellschaften vorgesehenen (Abs. 1 Nr. 2) oder nur als Übergang gedachten Bestimmungen (Abs. 2 Nr. 1 und 2). § 2 III ist als Satz 3 im Abs. 2 aufgenommen worden. II. Zur Verfügung stehende Mittel

1. Freie Rücklagen Anm. 2: § 208 bestimmt, welche Gesellschaftsmittel für die Kapitalerhöhung verwendet werden können. Zunächst müssen die zur Umwandlung bestimmten Gesellschaftsmittel in der letzten Jahresbilanz unter offene Rücklagen ausgewiesen sein, das bedeutet zunächst einmal rein formell, daß die Beträge, die zur Umwandlung herangezogen werden sollen, in der Bilanz, die die Grundlage für die Umwandlung bildet, als offene Rücklagen bezeichnet werden. Das kann sowohl eine gesetzliche Rücklage als auch eine freie Rücklage sein. Immer muß aber die Bezeichnung „Rücklage" in dieser Bilanz gebraucht werden. In materieller Beziehung bedeutet dies, daß der Umwandlungsbeschluß in der gleichen Hauptversammlung gefaßt wird, der die letzte Jahresbilanz zur Kenntnis oder zur Beschlußfassung vorgelegt wird, und daß in dieser Jahresbilanz erstmalig Gesellschaftsmittel unter Rücklagen ausgewiesen werden können. Es ist nicht erforderlich, daß diese Beträge etwa schon in der vorausgegangenen Bilanz enthalten waren. Nur dann, wenn der Erhöhungsbeschluß nicht aufgrund einer Jahresbilanz erfolgt, sondern aufgrund einer 1133

§ 208 A n m . 2, 3

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmittcln

besonderen Bilanz nach § 209, müssen sowohl in dieser zu einem späteren Stichtag erstellten Bilanz als auch in der vorangegangenen letzten Jahresbilanz die Gesellschaftsmittel unter offene Rücklagen ausgewiesen sein. Zweck dieser Bestimmung ist, eine gewisse Sicherheit für das Vorhandensein der Rüdciagen zu schaffen, da der Jahresabschluß der Pflichtprüfung unterliegt. Hieraus ergibt sich, daß auch dann, wenn die letzte ordentliche H a u p t versammlung im Gewinnverwendungsbeschluß Beträge in Rücklage gestellt hat, diese auch dann nicht zur Kapitalerhöhung verwendet werden können, wenn sie in der später aufgestellten besonderen Bilanz, die dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde liegt, mit Recht als Rücklagen aufgeführt sind, weil sie in der vorausgegangenen letzten Jahresbilanz noch nicht enthalten waren und der Gewinnverwendungsbeschluß nach § 1 7 4 I I I nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses führt. Vor Feststellung des neuen Jahresabschlusses, auf den sich der Gewinnverwendungsbeschluß des Vorjahres ausgewirkt hat, können deshalb diese Beträge nicht mit verwendet werden. Stille Rücklagen, Bewertungsreserven oder Rückstellungen können ebensowenig in Grundkapital umgewandelt werden wie ein Gewinnvortrag oder der Bilanzgewinn des Jahres. Das schließt nicht aus, daß Vorstand und Aufsichtsrat bei der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses bisherige stille Rücklagen als offene ausweisen und frei gewordene Rückstellungen einer Rücklage zuführen. Diese Rücklagen sind dann umwandlungsfähig, soweit nicht die Ausnahmen des Abs. 2 dem entgegenstehen. Die bisher streitige Frage, ob Vorstand und Aufsichtsrat bei der Feststellung des Jahresabschlusses den Gewinnvortrag des vergangenen Jahres zu Rücklagen verwenden können, ist nach den neuen Bestimmungen über die Gewinnverwendung zu bejahen. Dies ergibt sich aus § 174 III, wonach der Gewinnverwendungsbeschluß eine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses nicht herbeiführt. Das bedeutet, daß solche Rücklagen, die erst von der Hauptversammlung im Gewinnverwendungsbeschluß geschaffen werden, nicht zur Kapitalerhöhung nach § 207 verwendet werden können. Der Gewinnvortrag des Vorjahres kann daher nur dann berücksichtigt werden, wenn der Vorstand und Aufsichtsrat für berechtigt angesehen werden, ihn für Rücklagen zu verwenden. Ebenso kann der Bilanzgewinn, auch wenn die Hauptversammlung diesen oder einen Teil davon in offene Rücklagen einstellt, nicht für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln herangezogen werden (§ 174 I I I ; § 207 I). 2. Gesetzliche Rücklagen Anm. 3: Zu den in der Jahresbilanz unter offene Rücklagen ausgewiesenen Beträgen gehören auch diejenigen, die in der Bilanz unter dem Posten „gesetzliche Rücklagen" erscheinen. Diese Beträge können jedoch zur Um1134

U m w a n d l u n g s f ä h i g e Rücklagen

§208

Anm. 3,4 Wandlung nur insoweit herangezogen werden, als sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigen. Diese Bestimmung trägt dem in § 150 II Nr. 1 zum Ausdruck kommenden Grundsatz über die Höhe der gesetzlichen Rücklagen Rechnung. Sind Beträge nach § 150 II Nr. 2—4 in die gesetzliche Rücklage eingestellt worden, so stehen sie ebenso wie die Beträge, die bei einer Kapitalherabsetzung nach den §§ 202, 237 V in die gesetzliche Rücklage einzustellen waren (§ 150 I I S . 1) zur Umwandlung zur Verfügung und selbstverständlich auch die Beträge, die etwa ohne jede gesetzliche Verpflichtung dem Posten „gesetzliche Rücklage" zugewiesen wurden. Diese weitgehende Auflockerung der gesetzlichen Rücklage ist deshalb unbedenklich, weil durch die Umwandlung dieser Beträge in Grundkapital die bisherige Bindung, der sie als gesetzliche Rücklage unterworfen waren, nicht verringert, sondern verschärft wird. Schöpft eine Gesellschaft die Umwandlungsmöglichkeiten bei der gesetzlichen Rücklage voll aus, so ist zu beachten, daß alsdann § 150 II Nr. 1 für die Zukunft gilt; sie muß nunmehr den Betrag, der mindestens dem zwanzigsten Teil des jährlichen Jahresüberschusses — gemindert um einen etwaigen Verlustvortrag — entspricht, solange wie die Rücklage nicht den zehnten oder den in den Satzungen bestimmten höheren Teil des neuen Grundkapitals erreicht, der gesetzlichen Rücklage zuführen. Soweit die Satzung einen höheren Betrag als 10 °/o des Grundkapitals für die gesetzliche Rücklage vorschreibt, könnte die Satzung durch satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung abgeändert werden. Zu beachten ist aber, daß dies nicht in der Hauptversammlung erfolgen kann, die die Umwandlung dieses über 10°/o des Grundkapitals hinausgehenden Teils der Rücklagen in Grundkapital beschließen will, denn die Satzungsänderung ist zum Zeitpunkt des Beschlusses noch nicht wirksam. Sie wird dies erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Es müßte also eine besondere Hauptversammlung, die diese Satzungsänderung vornimmt, der Hauptversammlung, die den Erhöhungsbeschluß faßt, vorausgehen, und es müßte vorher die Eintragung des satzungsändernden Beschlusses erfolgt sein; denn für die Zulässigkeit des Umwandlungsbeschlusses ist die Rechtslage maßgebend, die zu der Zeit besteht, in der der Beschluß gefaßt wird. Die durch eine gleichzeitig beschlossene Satzungsänderung etwa frei werdenden Beträge der gesetzlichen Rücklage können deshalb nicht in der gleichen Hauptversammlung in Grundkapital umgewandelt werden (Fischer in Großkomm. § 2 Gesetz über Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anm. 6; Baumbach-Hueck Anm. 1 c). III. Besondere Voraussetzung Anm. 4: Die in der Bilanz unter Rücklagen ausgewiesenen Beträge können nur dann in Grundkapital umgewandelt werden, wenn sie nicht nur formell in der Bilanz als solche ausgewiesen sind, sondern auch wirtschaftlich noch in 1135

§ 208 Anni. 4, 5

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

voller H ö h e vorhanden sind. Die U m w a n d l u n g ist deshalb ausgeschlossen, wenn die zugrunde gelegte Bilanz einen Verlust, einschließlich eines Verlustvortrages, oder einen anderen Gegenposten z u m Eigenkapital aufweist. Nach der amtlichen Begründung des Gesetzes über die K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln (Bundestagsdrucksache I I I 416) ist hierbei gedacht an das Kapitalverlustkonto nach § 38 DM-Bilanzgesetz, Kapitalentwertungskonten nach §§ 9, 36, 37 DM-Bilanzgesetz, soweit sie noch v o r h a n d e n sein sollten, obwohl sie schon getilgt sein müßten u n d Lastenausgleichsgegenposten nach § 221 des Lastenausgleichsgesetzes, nicht aber an den Gegenwartswert der Lastenausgleichsvermögensabgabe, wenn dieser nicht in der Bilanz enthalten, sondern nach § 218 L A G außerhalb der Bilanz vermerkt ist. Wenn neben diesen Posten Rüdciagen ausgewiesen sind, so sind sie wirtschaftlich insoweit keine echten Rücklagen, als das K a p i t a l der Gesellschaft u m die Gegenposten vermindert ist. Waren solche Gegenposten in früheren Bilanzen enthalten, so müssen sie zunächst in der Bilanz, die der K a p i t a l e r h ö h u n g zugrunde liegt, ausgeglichen werden. N u r die nach diesem Ausgleich noch vorhandenen und als solche ausgewiesenen Rüdklagen können zur K a p i t a l e r h ö h u n g herangezogen werden. Außenstehende Einlagen auf das G r u n d k a p i t a l eigener Aktien u n d die aus A n l a ß der Währungsumstellung den Geldinstituten u n d Versicherungsunternehmen gewährte Ausgleichsforderung gegen die öffentliche H a n d sind dagegen nicht Gegenposten z u m Eigenkapital im Sinne dieser Bestimmung. Besondere E r w ä h n u n g im Gesetz (§ 16 E G ) f a n d die als „Rücklage f ü r die Lastenausgleichsvermögensabgabe" bezeichnete Rücklage. IV. Verbot der Umwandlung 1.

Lastenansgleichsvermögensabgabe

Anm. 5: Die Lastenausgleichsvermögensabgabe ist eine echte Schuld, die jedoch nach dem Lastenausgleichsgesetz nicht in die Bilanz selbst aufzunehmen ist, vielmehr ist sie nur im Anschluß an die Bilanz a u f z u f ü h r e n (§ 218 L A G ) . Eine Reihe von Gesellschaften ist inzwischen dazu übergegangen, die Vermögensabgabe als solche zu passivieren oder f ü r sie eine besondere Rückstellung in die Passiven a u f z u n e h m e n . Nach § 218 I I L A G ist es aber auch zulässig, eine „Rücklage f ü r die Lastenausgleichsvermögensabgabe" zu bilden. Wenn Beträge unter der ausdrücklichen Bezeichnung „Rücklage f ü r die Lastenausgleichsvermögensabgabe" in eine Rücklage eingestellt sind, so ist diese von der U m w a n d l u n g ausgeschlossen (§ 16 I I E G ) nicht aber, wenn etwa eine Gesellschaft Rücklagen ohne besonderen Hinweis auf die Lastenausgleichsvermögensabgabe in die Bilanz aufgenommen oder durch besondere Mittel v o r h a n d e n e Rücklagen verstärkt h a t im Hinblick auf die Lastenausgleichsvermögensabgaben. Solche Rücklagenbeträge würden zur U m w a n d lung zur V e r f ü g u n g stehen (Gessler in W M 1960, Sonderbeilage N r . 1 S. 15). 1136

U m w a n d l u n g s f ä h i g e Rücklagen

§208

Anm. 5—7

An sich würde eine solche Rücklage für die Lastenausgleichsvermögensabgabe bereits unter § 208 II S. 3 fallen. Bereits in der amtlichen Begründung ist ausgeführt, daß die Rücklage für den Lastenausgleich zur Vermögensabgabe nicht zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln verwandt werden kann, weil sie nach § 218 Abs. 2 S. 2 LAG nur zur Ablösung der Vermögensabgabe und zur Entrichtung der Vierteljahresbeträge sowie zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten verwandt werden darf. Man hat es trotzdem aus allgemeinen wirtschaftspolitischen Gründen für notwendig gehalten, die Gesellschaft ausdrücklich durch die Bestimmung des § 16 II E G auf die Lastenausgleichsvermögensabgabe hinzuweisen. Die Frage ist bewußt im Einführungsgesetz geregelt worden, weil diese Vermögensabgabe eine vorübergehende Angelegenheit ist. 2. Sonderposten

mit

Rücklageanteil

Anm. 6: Unter Sonderposten versteht das Gesetz nach der amtlichen Begründung die Nr. 3 des Abs. 2 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, d. h. solche Posten, die aufgrund steuerlicher Vorschriften erst bei ihrer Auflösung zu versteuern sind. Sie können nicht zur Kapitalerhöhung herangezogen werden. Dies trägt dem Gedanken Rechnung, daß grundsätzlich nur versteuerte Rücklagen zur Umwandlung in Nennkapital geeignet sind. Bei diesen Rücklagen handelt es sich mindestens nicht in voller Höhe um echte freie Rücklagen. Es bleibt ungewiß, welcher Betrag zu versteuern ist. Mindestens in Höhe der zu erwartenden Steuerbeträge haben sie Rückstellungscharakter. Um Unklarheiten zu vermeiden, sind deshalb diese Rücklagen in voller Höhe von der Umwandlung ausgeschlossen. Es können also nicht die Steuern zurückgestellt und der Restbetrag als „freie" Rücklagen verwendet werden. 3.

Zweckgebundene

Rücklagen

Anm. 7: Nur die zweckgebundenen Rücklagen, die in der Bilanz, die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird, noch als zweckgebundene Rücklagen bezeichnet sind, fallen unter die Bestimmung des Abs. 2 S. 3. Ist die Zweckbindung vor oder bei Feststellung des Jahresabschlusses aufgehoben worden, so können sie zur Umwandlung verwandt werden. Die Aufhebung der Zweckbindung kann nur durch die Gesellschaftsorgane erfolgen, die den Jahresabschluß feststellen, also entweder durch Vorstand und Aufsichtsrat oder durch die Hauptversammlung. Es ist gleichgültig, durch welches der Gesellschaftsorgane die Zweckbindung ursprünglich vorgenommen wurde, denn bei jeder Jahresbilanz können von den feststellenden Organen Rücklagen aufgelöst werden, mithin kann auch eine Zweckbindung aufgehoben werden. Sollte sich ausnahmsweise die Zweckbindung aus der Satzung er1137 72

W i l h e l m i , Aktiengesetz

§ 208 A n m . 7, 8

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

geben, so bedarf es eines satzungsändernden Beschlusses, der erst durch die Eintragung im Handelsregister wirksam wird. Es ist infolgedessen nicht möglich, diesen Beschluß in der gleichen Hauptversammlung zu fassen, die derartige satzungsmäßig zweckgebundenen Rücklagen zur Kapitalerhöhung verwenden will. Trotz einer Zweckbindung können Rücklagen auch dann in Grundkapital umgewandelt werden, wenn diese mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist, dies wird z. B. für Rücklagen zutreffen, die für Investitionen bestimmt sind. Nicht umgewandelt werden dürfen Rücklagen, die für Ausgaben bestimmt sind, die nicht aktivierungsfähig sind, denn ihr Zweck ist es, einen Bilanzausgleichsposten für den Fall der Minderung der Aktivseite durch die geplante Ausgabe zu haben (vgl. Gessler in BB 1960 S. 8). Für alle in Abs. 2 aufgeführten Rücklagen verbietet das Gesetz lediglich ihre Verwendung zur Kapitalerhöhung. Im übrigen kann die Gesellschaft diese Rücklagen nach den bestehenden Gesetzen verwenden. Die Verwaltung kann sie — mit Ausnahme der Rücklage für die Lastenausgleichsvermögensabgabe (§ 16 II EG), deren Verwendung durch gesetzliche Vorschrift eingeschränkt ist — über die Gewinn- und Verlustrechnung auflösen und entweder zur Gewinnverteilung an die Aktionäre oder zur Bildung neuer, nunmehr freier und umwandlungsfähiger Rücklagen verwenden (vgl. Gessler in BB 1960 S. 8). V. Verstoß Anm. 8: Eine Verletzung der Bestimmungen des Abs. 2 hat verschiedene Folgen. Werden Rüdilagen entgegen S. 2 und § 16 II EG umgewandelt, so ist dieser Beschluß nichtig. Das Verbot, die dort aufgeführten Rücklagen umzuwandeln, ist eine Bestimmung zum Schutz der Gläubiger, und zwar hier des Steuerfiskus im Sinne des § 241 Nr. 3. Im Falle der Nichtigkeit eines solchen Beschlusses wird man die Bestimmungen des § 242 II für anwendbar halten müssen. Danach kann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluß in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem 3 Jahre verstrichen sind. Streitig bleibt, wie bei jeder Kapitalerhöhung, so auch hier bei einem nichtigen Umwandlungsbeschluß, ob die aufgrund dieses Beschlusses ausgegebenen neuen Aktien infolge der Eintragung des nichtigen Beschlusses in das Handelsregister als gültig anzusehen sind. Die Aktien sind solange nichtig, wie die Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses geltend gemacht werden kann (vgl. im einzelnen § 183 Anm. 5; a. A. Gessler in WM 1960 Sonderbeilage 1 S. 15, wonach den Inhabern der neuen Aktien, auch wenn es die alten Aktionäre sind, die Nichtigkeit ihrer Aktien aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht entgegengehalten werden könne). 1138

Zugrunde gelegte Bilanz

§§208/209 Anm. 8

Bei der zweiten Ausnahme für die Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital in Abs. 2 S. 3 bedient sich der Gesetzgeber des Ausdrucks „dürfen nur umgewandelt werden". Es soll damit zum Ausdruck kommen, daß ein Verstoß gegen diese Bestimmung nur Anfechtung des Beschlusses zur Folge hat. Es wirft sich dabei die Frage auf, wer die Anfechtung eines solchen Beschlusses durchführen soll. Der Aktionär wird selten ein Interesse daran haben. Nach § 245 N r . 4 kann der Vorstand die Anfechtung durchführen. Liegt die Anfechtung im Interesse der Gesellschaft, so kann der Vorstand f ü r die Unterlassung der Anfechtung haftbar gemacht werden.

§ 209 Zugrunde gelegte Bilanz (1) Dem Beschluß kann die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt werden, wenn die Jahresbilanz geprüft und die festgestellte Jahresbilanz mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer versehen ist und wenn ihr Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegt. (2) Wird dem Beschluß nicht die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt, so muß die Bilanz den §§ 151 bis 156 entsprechen. Der Stichtag der Bilanz darf höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen. (3) Die Bilanz muß durch einen oder mehrere Abschlußprüfer darauf geprüft werden, ob sie den §§ 151 bis 156 entspricht. Sie muß mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen sein. (4) Wenn die Hauptversammlung keine anderen Prüfer wählt, gelten die Prüfer als gewählt, die für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung gewählt oder v o m Gericht bestellt worden sind. Soweit sich aus der Besonderheit des Prüfungsauftrags nichts anderes ergibt, sind auf die Prüfung § 163 Abs. 1 Satz 3, §§ 164 bis 166, 167 Abs. 3, § 168 anzuwenden. (5) Bei Versicherungsgesellschaften werden die Prüfer v o m Aufsichtsrat bestimmt; Absatz 4 Satz 1 gilt sinngemäß. Soweit sich aus der Besonderheit des Prüfungsauftrags nichts anderes ergibt, sind auf die Prüfung §§ 57 bis 59 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen anzuwenden. (6) Im Fall der Absätze 2 bis 5 gilt für die Auslegung der Bilanz und für die Erteilung von Abschriften § 175 Abs. 2 sinngemäß. 1139 72*

§209

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 1, 2 I. Übersicht (Anm. 1) II. Letzte Jahresbilanz 1. Allgemeines (Anm. 2) 2. P r ü f u n g (Anm. 3) 3. Frist (Anm. 4) III. Besondere Bilanz 1. Allgemeines (Anm. 5)

2. Anzuwendende Vorschriften (Anm. 6) 3. P r ü f u n g (Anm. 7) 4. Auslage (Anm. 8) 5. Recht auf Einsicht (Anm. 9) IV. Abweichende Satzungsbestimmungen (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift befaßt sich mit der Bilanz, die dem Beschluß über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zugrunde zu legen ist. Sie übernimmt die Bestimmungen der §§ 3—5 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit einigen Änderungen, die jedoch den Inhalt nicht ändern, sondern lediglich darauf zurückzuführen sind, daß hier nur die Kapitalerhöhung bei Aktiengesellschaften behandelt werden kann. Eine sachliche Änderung ist nur insoweit erfolgt, als die Frist für die Bilanz von 7 auf 8 Monate verlängert worden ist. II. Letzte Jahresbilanz 1. Allgemeines Anm. 2: Der Gesetzgeber geht davon aus, daß im allgemeinen dem Kapitalerhöhungsbeschluß die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt wird. Das ist möglich, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind: a) die Jahresbilanz muß geprüft und die festgestellte Jahresbilanz mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers versehen sein; b) der Stichtag der Jahresbilanz darf nicht mehr als acht Monate vor der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister zurückliegen. Es ist mithin darauf zu achten, daß die Hauptversammlung, die die Jahresbilanz feststellt und gleichzeitig eine Kapitalerhöhung beschließen will, so zeitig stattfindet, daß die Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses — nicht etwa seine Eintragung — vor Ablauf von acht Monaten gerechnet vom Stichtag der Bilanz an erfolgen kann. Die Prüfung hat nach den Bestimmungen über die P r ü f u n g des Jahresabschlusses — §§ 151—156 — zu erfolgen. Auch der Bestätigungsvermerk bedarf keines anderen Inhaltes als in § 167 I vorgesehen. Der Prüfer hat nicht die Pflicht, Feststellungen darüber zu treffen, welche Beträge, die in der Bilanz angeführt sind, zur Umwandlung zur Verfügung stehen. Es genügt, daß sie unter „offene Rüdciagen" erscheinen, damit entfällt f ü r den Prüfer die Verpflichtung nachzuprüfen, ob f ü r diese unter Rücklage angeführten Beträge die Voraussetzung für die Umwandlung in 1140

Z u g r u n d e gelegte B i l a n z

§209

Anm. 3 — i

Grundkapital gegeben ist. Er muß nur im Rahmen seiner ordnungsgemäßen Prüfung feststellen, ob die Beträge zu Recht unter Rücklagen ausgewiesen sind und damit die Bilanz ordnungsmäßig aufgestellt ist (Fischer in Großkomm. § 3 Kapitalerhöhungsgesetz Anm. 2). 2.

Prüfung

Anm. 3: Ist eine Prüfung des Jahresabschlusses nicht erfolgt, so kann eine rechtswirksame Feststellung des Jahresabschlusses nicht erfolgen ( § 1 6 2 1 S. 2), und es ist damit auch der aufgrund eines ungeprüften Jahresabschlusses gefaßte Erhöhungsbeschluß nichtig. Wird ein geprüfter Jahresabschluß vom Aufsichtsrat und Vorstand geändert, so muß der geänderte Jahresabschluß erneut geprüft werden. Stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluß fest, so gilt das gleiche. Im vorliegenden Fall ist der Erhöhungsbeschluß nichtig, wenn die geänderte Jahresbilanz nicht nochmals geprüft und mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist. Das kann in der Weise geschehen, daß der in der Hauptversammlung anwesende Abschlußprüfer die etwa in der Hauptversammlung beschlossene Änderung auf ihre Zulässigkeit prüft und sodann erneut den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Dies ist aber zur Gültigkeit des Beschlusses erforderlich. Eine nachträgliche Prüfung und Einholung des Bestätigungsvermerkes ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht möglich, weil es heißt „versehen ist" (Schippel D N Z 1960, 363). Die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, der die Umwandlung ohne diese Voraussetzung vornimmt, ergibt sich aus § 241 Nr. 3. Das Registergericht hat im Rahmen seiner allgemeinen Prüfungspflicht festzustellen, ob die ihm nach § 210 vorzulegende, dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde gelegte Bilanz mit diesem Bestätigungsvermerk versehen ist, andernfalls hat es die Eintragung abzulehnen, im einzelnen vgl. hierzu die Anm. zu § 210. 3.

Frist

Anm. 4: Ob die zweite Voraussetzung gegeben ist, daß der letzte Jahresabschluß nur dann dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt werden kann, wenn ihr Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegt, steht im Zeitpunkt der Beschlußfassung noch nicht fest, denn es ist möglich, daß die Anmeldung trotz rechtzeitiger Beschlußfassung verspätet erfolgt oder vom Registergericht abgelehnt wird. Der § 210 enthält im Abs. 2 eine Sonderbestimmung für diesen Fall. Das Registergericht darf den Beschluß nicht eintragen, wenn die Frist überschritten ist. Uber die sich daraus ergebenden Folgen vgl. die Anm. zu §210. 1141

§ 209

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmittcln

Anm. 5—7 III. Besondere Bilanz 1. Allgemeines Anm. 5: Die Bestimmungen der Abs. 2—6 regeln den Fall, daß dem Erhöhungsbeschluß nicht die letzte Jahresbilanz, sondern nur eine besonders aufgestellte Bilanz zugrunde gelegt wird. Das wird im allgemeinen nur dann vorkommen, wenn der Stichtag der letzten Jahresbilanz so weit zurückliegt, daß die Achtmonatsfrist zur Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses nicht eingehalten werden kann, und ganz besondere Gründe dafür sprechen, nicht die nächste ordentliche Hauptversammlung abzuwarten. Zu beachten ist, daß in dieser gesondert aufgestellten Bilanz nicht erstmalig Beträge unter „offene Rücklagen" auftauchen können, die f ü r die Kapitalerhöhung zur Verfügung stehen, denn nach § 208 müssen diese Beträge in der letzten Jahresbilanz schon unter Rüdciagen ausgewiesen sein. Sie müssen zusätzlich in der später gesondert aufgestellten Bilanz ebenfalls unter Rücklagen erscheinen. Es besteht also keine Möglichkeit, eine solche gesondert aufgestellte Bilanz etwa in dieser Beziehung auf die beabsichtigte Kapitalerhöhung hin abweichend von der letzten Jahresbilanz aufzustellen. Erst in der nächsten Jahresbilanz kann man Beträge, die bisher nicht unter Rücklagen ausgewiesen wurden, als solche ansehen, und erst dann hat man neue Grundlagen f ü r einen Kapitalerhöhungsbeschluß (vgl. im einzelnen, insbesondere wegen der durch den letzten Gewinnverwendungsbeschluß in offene Rücklagen gestellten Beträge, § 208, Anm. 2). Deshalb wird der durch die Bestimmungen der Abs. 2—6 geregelte Fall verhältnismäßig selten eintreten. 2. Anzuwendende

Vorschriften

Anm. 6: Die Bilanz muß den Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz entsprechen. Es gelten mithin neben der Generalklausel des § 149 die besonderen Gliederungsvorschriften der §§ 151 und 152. Für die Wertansätze gelten die §§ 153—156. Die Bilanz ist auf der Grundlage der letzten Jahresbilanz zu entwickeln. Abschreibung, Wertberichtigung, Rücklagen und Rückstellungen sind mit dem Teilbetrag anzusetzen, der dem Stichtag der Zwischenbilanz, um die es sich hier handelt, entspricht. Ebenso ist der Gewinn oder Verlust auszuweisen, dagegen ist es nicht erforderlich, eine Gewinn- und Verlustrechnung nach §§ 157, 158 aufzustellen. Sofern sich die Rücklagen in dieser Zwischenbilanz gegenüber der letzten Jahresbilanz erhöht haben, ist zu beachten, daß der Erhöhungsbetrag nicht zur Umwandlung benutzt werden kann. 3.

Prüfung

Anm. 7: Die Bilanz ist durch Abschlußprüfer im Sinne des § 164 zu prüfen, sie sind von der Hauptversammlung zu wählen. Geschieht dies nicht f ü r die Aufstellung dieser Zwischenbilanz, so gelten diejenigen als Prüfer gewählt, 1142

Zugrunde gelegte Bilanz

§209 Anm. 7, 8

die für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung gewählt oder vom Gericht bestellt worden sind. Die Prüfung erstreckt sich darauf, ob die Bilanz gemäß den Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz entsprechend dem Abs. 1 aufgestellt ist. Die Bestimmungen des § 167 I und II über den Bestätigungsvermerk finden keine Anwendung; vielmehr haben die Prüfer lediglich in einem Vermerk zu bestätigen, daß die Bilanz den Bestimmungen des Abs. 2 entspricht. Dieser Vermerk muß sich auf die Bilanz beziehen, die unverändert die Grundlage für die Kapitalerhöhung bildet. Der Vermerk muß uneingeschränkt erteilt werden und muß die Angaben nach § 167 III enthalten. Wenn eine Veränderung der Bilanz durch Aufsichtsrat und Vorstand oder die Hauptversammlung vorgenommen wird, was aber hier selten der Fall sein wird, da eine Bildung von neuen Rüdilagen praktisch nicht in Frage kommt, müßte der Vermerk erneut erteilt werden. Im übrigen gelten für die Bestellung der Prüfer, deren Auskunftsrecht und für die Verantwortlichkeit der Prüfer die §§ 163 I, 165 und 168; danach ist der Prüfungsauftrag vom Vorstand zu erteilen. Anders bei Versicherungsaktiengesellschaften (Abs. 5). Bei diesen werden die Prüfer vom Aufsichtsrat bestimmt. Auch hier gelten, falls eine besondere Bestimmung nicht erfolgt, die Prüfer als bestimmt, die für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses bestimmt worden sind; im übrigen gelten bei diesen Gesellschaften die §§ 57—59 des Gesetzes über die Beaufsichtigung des privaten Versicherungsunternehmens und Bausparkassen entsprechend. 4. Auslage Anm. 8: Die Bestimmungen des Abs. 6 ergänzen diejenigen der Abs. 2—5. Sie beziehen sich lediglich auf den Sonderfall, daß nicht die Jahresbilanz der Kapitalerhöhung zugrunde gelegt wird, sondern eine besonders aufgestellte Zwischenbilanz. Die Vorschriften des § 175 II sollen sinngemäße Anwendung finden. Dies bezieht sich lediglich darauf, wann und wo die Bilanz ausgelegt werden muß und ob den Aktionären Abschriften erteilt werden müssen. Ein dem Geschäftsbericht entsprechender Bericht oder ein Bericht des Aufsichtsrates ist nicht erforderlich und demgemäß nicht auszulegen. Auszulegen ist die nach den Grundsätzen der Abs. 2—5 aufgestellte Bilanz. Es ist nicht notwendig, daß diese schon mit dem Prüfungsvermerk nach Abs. 3 versehen ist. Auch die Prüfung selbst braucht nicht abgeschlossen zu sein. Es ist aber naturgemäß unzweckmäßig, die Prüfung so spät vornehmen zu lassen, daß sie nicht wenigstens so weit abgeschlossen ist, daß eine Veränderung der ausgelegten Bilanz nicht mehr zu erwarten ist. Die ausgelegte Bilanz muß der Hauptversammlung unverändert vorgelegt werden. Diese kann selbst Veränderungen vornehmen, die alsdann der Prüfung bedürfen und einen neuen Prüfungsvermerk im Sinne des Abs. 3 notwendig machen. Wird die Bilanz aufgrund 1143

§ 209

Anm. 8—10

K a p i t a l c r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

der Prüfung verändert und der Hauptversammlung somit eine andere Bilanz als die ausgelegte vorgelegt, so liegt ein Verstoß gegen § 206 VI vor, was den trotzdem gefaßten Beschluß anfechtbar macht (Fischer in Großkomm. § 5 Kapitalerhöhungsgesetz Anm. 5). 5. Recht auf

Einsicht

Anm. 9: Die Auslegung erfolgt nur für die Aktionäre. Derjenige Aktionär, der Einsicht nehmen will, muß sich bei der Namensaktie durch Eintragung im Aktienbuch, bei der Inhaberaktie durch Vorlegung dieser Aktie oder der Hinterlegungsbescheinigung oder auf andere Weise ausweisen. Die Einsicht kann auch durch einen Bevollmächtigten vorgenommen werden. Auf Verlangen ist jedem Aktionär eine Abschrift der Bilanz zu übersenden. Nach der Hauptversammlung kann das Verlangen nicht mehr gestellt werden, da es ebenso wie das Recht auf Einsicht dem Aktionär nur dazu dienen soll, sich auf die Hauptversammlung vorzubereiten. Die Kosten der Zusendung hat die Gesellschaft zu tragen (vgl. § 175 Anm. 4). Das Recht auf Einsicht und Übersendung kann durch Ordnungsstrafe nach § 407 erzwungen und später mit ihrer Verweigerung die Anfechtung der Beschlüsse begründet werden (vgl. § 175 Anm. 4). Wird der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt, so ist eine dem Abs. 6 entsprechende Bestimmung nicht vorgesehen. Dies ist wohl daraus zu erklären, daß die Hauptversammlung in der gleichen Versammlung, in der sie den Jahresabschluß entgegennimmt, auch über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beschließt. In diesem Falle gilt § 175 II direkt, so daß es einer Sonderbestimmung nicht bedurfte. Es kann aber sein, daß die Jahresbilanz der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zugrunde gelegt wird, diese aber in einer späteren Hauptversammlung — allerdings so rechtzeitig, daß die Achtmonatsfrist gewahrt werden kann — beschlossen werden soll. Für diesen Fall ist § 209 V I ebenfalls anzuwenden (Gessler in D N Z 1960, 620; Fischer in Großkomm. § 5 Anm. 4). IV. Abweichende Satzungsbestimmungen Anm. 10: Es ist für die Bestimmung des § 175 II anerkannt, daß die Satzung eine längere, keine kürzere Frist bestimmen kann. Es erhebt sich die Frage, ob, wenn die Satzung eine längere Frist bestimmt hat, diese auch im vorliegenden Fall gilt. Man wird die Frage bejahen müssen, obwohl es sich hier um einen besonderen Vorgang handelt (vgl. Fischer in Großkomm. § 5 Anm. 1). Der Sinn einer solchen Satzungsbestimmung ist der, daß den Aktionären ein Recht eingeräumt werden soll, das über die gesetzlichen Bestimmungen des § 175 II hinausgeht. Wenn es sich hier darum handelt, eine Bilanz vorzulegen, die die Grundlage für die Kapitalerhöhung bildet, so wird 1144

Anmeldung und Eintragung des Bsechlusses

§§209/210

Anm. 10 / 1 man die für den Jahresabschluß in der Satzung festgelegte Bestimmung auch hier sinngemäß anzuwenden haben. Die Frist ist nach §§ 187 I, 188 BGB zu berechnen. Danach wird, wenn die Bilanz gleich morgens ausgelegt wird, der erste Tag der Auslegung aber mit Rücksicht auf das Wort „mindestens" nicht der Tag der Hauptversammlung bzw. der letzte Hinterlegungstag mitgerechnet (vgl. § 175 Anm. 3).

§ 210 Anmeldung und Eintragung des Beschlusses (1) Der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister ist für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz mit Bestätigungsvermerk, im Fall des § 209 Abs. 2 bis 6 außerdem die letzte Jahresbilanz, sofern sie noch nicht eingereicht ist, beizufügen. Die Anmeldenden haben dem Gericht gegenüber zu erklären, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. (2) Das Gericht darf den Beschluß nur eintragen, wenn die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt und eine Erklärung nach Absatz 1 Satz 2 abgegeben worden ist. (3) Das Gericht braucht nicht zu prüfen, ob die Bilanzen den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. (4) Bei der Eintragung des Beschlusses ist anzugeben, daß es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt. (5) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anmeldung (Anm. 2) III. Beizufügende Schriftstücke (Anm. 3)

IV. P r ü f u n g durch das Gericht (Anm. 4) V. Eintragung und Bekanntmachung (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt bis auf einige sprachliche Änderungen mit § 7 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit der Maßgabe überein, daß die Frist von sieben auf acht Monate verlängert worden ist. 1145

§210

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gescllschaftsmitteln

Anm. 2

II. Anmeldung Anm. 2: Die Bestimmungen über die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses finden sich an verschiedenen Stellen des Gesetzes. Wer anzumelden hat, ergibt sich aus § 207 II, dort wird verwiesen auf die §§ 182, 184. Dies ergibt, daß der Vorstand zusammen mit dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates zur Anmeldung verpflichtet ist. Die Anmeldung ist von so vielen Vorstandsmitgliedern — zu denen auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder zählen — zu unterzeichnen, wie zur Vertretung der Gesellschaft notwendig sind. Die Mitwirkung eines Prokuristen anstelle eines zweiten Vorstandsmitgliedes ist hier, auch wenn die Satzung solche unechte Gesamtvertretung als gesetzliche Vertretung zuläßt, nicht möglich mit Rücksicht auf den besonderen Inhalt der Anmeldung und die Strafbestimmung des § 399 II. Aus den gleichen Gründen kann auch die Anmeldung hier nicht durch einen Bevollmächtigten vorgenommen werden (s. RGR-Komm. § 12 H G B Anm. 5). Die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister ist von den dazu Verpflichteten nach § 12 HGB entweder persönlich bei dem Gericht zu bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form (Unterschriftsbeglaubigung) einzureichen. Der Inhalt der Anmeldung ist zunächst der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals. Das geschieht in der Regel durch Bezugnahme auf das notarielle Protokoll über die Hauptversammlung, in der der Beschluß gefaßt wurde, das der Anmeldung beigefügt wird. Darüber hinaus muß die Anmeldung eine Erklärung enthalten, daß nach Kenntnis der Anmeldenden seit dem Stichtage der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tage der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tage der Anmeldung beschlossen worden wäre. Der Sinn dieser Bestimmung ist, nach Möglichkeit sicherzustellen, daß das durch die Kapitalerhöhung geschaffene Grundkapital zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses wirtschaftlich ungeschmälert vorhanden ist. Die Bestimmung korrespondiert mit der des § 2C8 II, nach der Rücklagen nicht umgewandelt werden können, wenn die dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde liegende Bilanz Gegenposten zum Eigenkapital ausweist (vgl. § 208 Anm. 4). Da zwischen dem Stichtag der Bilanz und der Anmeldung ein Zeitraum bis zu 8 Monaten liegen kann, besteht die Möglichkeit, daß inzwischen Vermögensminderungen eingetreten sind, die so erheblich sind, daß eine zum Zeitpunkt der Anmeldung aufgestellte Bilanz eine Verwendung der Rücklagen oder eines Teiles derselben im Sinne des § 208 II verbieten würde. Die Anmeldenden müssen sich also im Rahmen der ihnen allgemein obliegenden Sorgfaltspflicht Gewißheit darüber verschaffen, daß keine Vermögensminderung eingetreten ist, die eine Verwendung der Rüdciagen im Sinne des § 208 II verbieten würde. Wie sie dies tun, ist ihre Sache. Der Gesetzgeber hat davon Abstand genommen, etwa vorzuschreiben, daß eine Bilanz mit dem Stichtag der Anmeldung aufgestellt werden muß. 1146

A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g des Beschlusses

§210

Anm. 2—1 Die Bedeutung dieser Erklärung wird dadurch deutlich, daß nach § 399 II diejenigen, die die vorgeschriebene Erklärung vorsätzlich der Wahrheit zuwider abgegeben haben, mit Gefängnis bestraft werden. III. Beizufügende Schriftstücke Anm. 3: Der Anmeldung sind beizufügen: a) eine Ausfertigung der Niederschrift der Hauptversammlung, die die Kapitalerhöhung beschlossen hat; b) die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte, mit dem Bestätigungsvermerk der Prüfer versehene Bilanz. Ist die letzte Jahresbilanz dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde gelegt worden, so muß diese mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk nach § 167 versehen sein. Bildet eine nach § 209 II bis VI besonders aufgestellte Bilanz die Grundlage für den Kapitalerhöhungsbeschluß, so muß die Bilanz mit dem Bestätigungsvermerk nach § 209 III versehen sein (vgl. § 209 Anm. 7); c) in den Fällen, in denen eine besondere Bilanz der Kapitalerhöhung zugrunde gelegt wurde, ist außer dieser mit dem Bestätigungsvermerk versehenen Bilanz die letzte Jahresbilanz einzureichen. Auch diese muß nach § 178 I S. 1 mit dem Bestätigungsvermerk versehen sein (vgl. § 178 Anm. 2 und Baumbach-Hueck § 144 Anm. 1). Die zu b) und c) genannten Unterlagen sind nur für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft einzureichen, d. h., es müssen nicht so viele Stücke eingereicht werden, wie Zweigniederlassungen bestehen (§ 43 I), sondern lediglich einmal für das Gericht des Sitzes. IV. Prüfung durch das Gericht Anm. 4: Das Registergericht hat die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in der gleichen Weise zu prüfen, wie die Anmeldung eines jeden satzungsändernden Beschlusses. Die Prüfung bezieht sich zunächst auf die Legitimation der Anmeldenden und die Form der Anmeldung, deren Übereinstimmung mit dem gefaßten Beschluß und darauf, ob überhaupt äußerlich ein wirksamer Beschluß vorliegt, ob eine Hauptversammlung stattgefunden hat, ob über sie ordnungsgemäß eine gerichtliche oder notarielle Niederschrift aufgenommen wurde, ob die Beschlüsse mit der nach § 207 II erforderlichen Mehrheit gefaßt und ordnungsgemäß festgestellt wurden. Wie bei jeder Kapitalerhöhung hat das Registergericht weiterhin zu prüfen, ob die Kapitalerhöhung ordnungsgemäß im Sinne des vorliegenden Gesetzes erfolgt ist. Es hat aufgrund der ihm vorgelegten Bilanzen zu überprüfen, ob die zur Kapitalerhöhung verwandten Beträge unter offene Rücklagen ausgewiesen sind und ob sie nach § 208 zu den umwandlungsfähigen Rüdciagen gehören. Nicht dagegen hat es zu prüfen, ob die eingereichten Bilanzen den gesetz1147

§210

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 4 liehen Vorschriften entsprechen. Dazu wird es auch in aller Regel nicht in der Lage sein. Es kann sich insoweit auf den Bestätigungsvermerk der Prüfer verlassen. Wohl aber hat es zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen, d. h. ob die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz mit dem Bestätigungsvermerk der Prüfer versehen ist, und zwar im Falle des § 209 I mit dem Bestätigungsvermerk nach § 167, in dem Falle des § 209 II bis VI mit dem Bestätigungsvermerk nach § 209 III. Ist das nicht der Fall, so ist die Eintragung abzulehnen. Ergeben sich bei dieser P r ü f u n g Verstöße, die nach § 2 4 1 die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge haben, so ist die Eintragung abzulehnen. Ergibt sich aus den Verstößen lediglich ein Recht auf Anfechtung, so kann das Registergericht die Eintragung nicht ablehnen, vielmehr muß sie erfolgen, wenn die Anfechtung unterbleibt oder nicht mehr möglich ist; bis dahin kann Aussetzung der Eintragung erfolgen. Trägt der Registerrichter ein, obwohl der Beschluß fehlerhaft ist, so hat die Eintragung nur im Rahmen des § 242 heilende Wirkung. Ist der Beschluß nach § 2 4 1 N r . 1,3 oder 4 nichtig, so kann die Nichtigkeit noch innerhalb von 3 Jahren nach der Eintragung geltend gemacht werden. Das Recht auf Anfechtung wird durch die Eintragung überhaupt nicht berührt. Ein an sich ordnungsgemäß zustande gekommener Kapitalerhöhungsbeschluß darf vom Registergericht nur eingetragen werden, wenn a) die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz für einen höchstens 8 Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt und b) eine Erklärung nach Abs. 1 S. 2 abgegeben worden ist. Wenn die nach Abs. 1 S. 2 erforderliche Erklärung fehlt, so ist die Anmeldung als solche nicht ordnungsgemäß erfolgt und es könnte mithin das Registergericht schon nach allgemeinen Gesichtspunkten die Eintragung aufgrund einer solchen fehlerhaften Anmeldung ablehnen. Zweifelhaft könnte aber bereits sein, ob das Registergericht die Eintragung nach allgemeinen Gesichtspunkten ablehnen kann, wenn eine an sich ordnungsgemäße Anmeldung eines ordnungsgemäß gefaßten Beschlusses lediglich verspätet eingeht. Durch die Formulierung „das Registergericht darf . . . nur eintragen" ist jedenfalls eindeutig klargestellt, daß die zu a) und b) genannten Voraussetzungen wesentlich im Sinne des § 142 FGG sind, was zur Folge hat, daß, wenn die Eintragung trotzdem erfolgt, das Registergericht sie von Amts wegen löschen kann. Dies nimmt zwar einer erfolgten Eintragung nicht die konstitutive Wirkung, die sich aus § 2 1 1 ergibt, jedoch wird diese konstitutive Wirkung wieder beseitigt, wenn die Löschung der Eintragung erfolgt. Die Kapitalerhöhung ist nicht erfolgt. Die neuen Anteile sind nicht zur Entstehung gelangt, es kann deshalb auch ein gutgläubiger keine Rechte durch ihren Erwerb erlangen (vgl. § 188 Anm. 7). Da hier der Mangel einer wesentlichen Voraussetzung für die Eintragung nicht etwa darin bestand, daß ein 1148

A n m e l d u n g u n d E i n t r a g u n g des Beschlusses

§210

Anm. 4, 5 Hauptversammlungsbeschluß nichtig war, kommt auch eine Heilung nach § 242 nicht in Frage. Zu beachten ist, daß nach § 142 FGG das Registergericht zur Vornahme der Löschung zwar berechtigt aber nicht verpflichtet ist. Mit Rücksicht auf die erheblichen Folgen, die eine solche Löschung f ü r den Rechtsverkehr mit den neuen Anteilsrechten mit sich bringt, wird deshalb das Registergericht zu prüfen haben, ob im Einzelfall die Löschung erforderlich ist. Wenn lediglich bei der Anmeldung die Erklärung nach Abs. 1 S. 2 gefehlt haben sollte, so wird das Registergericht von einer Löschung der erfolgten Eintragung absehen können, wenn diese Erklärung nachgereicht wird. Für den Fall, daß die Achtmonatsfrist nicht eingehalten wurde, ist zunächst einmal festzustellen, daß der Beschluß jedenfalls dann, wenn er selbst noch innerhalb der Achtmonatsfrist gefaßt wurde, nicht nach § 241 nichtig ist. Er hätte lediglich, weil er nicht eingetragen werden durfte, keine Wirksamkeit erlangen dürfen. Ist er aber fälschlicherweise eingetragen worden, so ist er auch wirksam geworden. Das Registergericht wird deshalb auch in diesem Falle von einer Löschung der verbotswidrig erfolgten Eintragung Abstand nehmen können, wenn ihm der Nachweis geführt wird, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß materiell insofern trotz der verspäteten Anmeldung in Ordnung ist, als eine Bilanz, deren Stichtag innerhalb der Achtmonatsfrist, zurückgerechnet vom Tage der tatsächlichen Anmeldung an, den Kapitalerhöhungsbeschluß, so wie er vorliegt, gerechtfertigt hätte. Der Sinn der Achtmonatsfrist und der Erklärung nach Abs. 1 S. 2 in der Anmeldung ist der, daß zum Zeitpunkt der Eintragung die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft noch so sind, daß die Erhöhung des Grundkapitals materiell gerechtfertigt ist. Wenn dieser Nachweis gelingt, wäre es unsinnig, die Löschung der Eintragung wegen der vorliegenden Verfahrensverstöße durchzuführen und die sich daraus ergebenden erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Schwierigkeiten in Kauf zu nehmen, obwohl, unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet, im Ergebnis die Kapitalerhöhung gerechtfertigt war. Selbstverständlich gilt dies alles nur f ü r den Fall, daß die Eintragung entgegen der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes bereits erfolgt und damit die konstitutive Wirkung nach § 2 1 1 eingetreten ist. Es ist nicht etwa möglich, eine verspätete Anmeldung, die beanstandet wird, in Ordnung zu bringen; wohl aber kann eine rechtzeitig erfolgte Anmeldung aufgrund einer Zwischenverfügung des Registergerichts insoweit ergänzt werden, daß die Erklärung des Abs. 1 S. 2 auch nach Ablauf der Achtmonatsfrist noch nachgereicht wird. V. Eintragung und Bekanntmachung Anm. 5: Für die Eintragung des Beschlusses und seine Bekanntmachung gelten die allgemeinen Vorschriften. Die Bekanntmachung hat nach § 10 H G B durch das Registergericht in dessen Blättern zu erfolgen. Besonders bestimmt 1149

§§210/211

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 5 /1—3 ist, daß bei der Eintragung des Beschlusses anzugeben ist, daß es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt. Die nach Abs. 1 einzureichenden Schriftstücke, also insbesondere die Bilanzen, sind beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufzubewahren, damit jeder nach § 9 HGB Einsicht nehmen kann.

§ 211

Wirksamwerden der Kapitalerhöhung (1) Mit der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht. (2) Die neuen Aktien gelten als voll eingezahlt. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des § 8 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit Änderungen, die lediglich darauf beruhen, daß in diesem Gesetz andere Kapitalgesellschaften nicht berücksichtigt werden. Anm. 2: Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung als Maßnahme der Kapitalbeschaffung tritt die Erhöhung des Grundkapitals nach § 189 erst mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ein, bei der bedingten Kapitalerhöhung nach § 200 mit der Ausgabe der Bezugsaktien. Hier ist dies grundsätzlich anders, weil es sich nicht um eine Kapitalerhöhung handelt, bei der neue Mittel in die Gesellschaft fließen. Es bedarf deshalb zum Wirksamwerden des Kapitalerhöhungsbeschlusses weder einer Durchführung der Kapitalerhöhung noch deren Anmeldung bei dem Registergericht. Vielmehr tritt die Kapitalerhöhung in dem Augenblick ein, in dem die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses beim Registergericht erfolgt (über die Folgen fehlerhafter Eintragung vgl. Anm. 4 zu § 210). Anm. 3: Die gesetzliche Formulierung, die neuen Aktien „gelten als voll eingezahlt" trifft nicht ganz das, worum es geht, nämlich um eine Kapitalberichtigung, die sich naturgemäß auch in einer Berichtigung der Aktien in ihrer Zahl oder in ihrem Nennbetrag (Gessler in BB 1960, S. 8) niederschlägt. Bei einer solchen Berichtigung ist nichts einzuzahlen. Die Anteile entstehen mit der Kapitalerhöhung, diese wieder durch Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital. Damit sind die Aktien voll eingezahlt. Dies gilt sowohl für die neuen Aktien, die auf die alten Aktien entfallen, die voll eingezahlt sind, wie auch dann, wenn die alten Aktien, auf die die neuen Aktien entfallen, nicht voll eingezahlt waren. Da dies zweifelhaft sein könnte, ist es in § 215 1150

Aus der Kapitalerhöhung Berechtigte

§§211/212 Anm. 3 / 1 , 2

II S. 1 ausdrücklich klargestellt. Im übrigen gilt für die auf teileingezahlte Aktien entfallenden Anteile die Sonderregelung des § 215 II und § 216 II. Die Vorschrift bringt jedoch zum Ausdruck, daß die Gesellschaft keinen Anspruch auf Einlage gegen die Aktionäre hat, was Bedeutung erlangt, wenn sich später herausstellt, daß die zur Umwandlung herangezogenen Rücklagen zwar bilanzmäßig nicht, aber tatsächlich vermögensmäßig in voller Höhe vorhanden waren (Veit in der Betrieb 1960, 111; Fischer in Großkomm. § 8 Anm. 2; Baumbach-Hueck § 8 Anm. 2).

§ 212 Aus der Kapitalerhöhung Berechtigte Die neuen Aktien stehen den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zu. Ein entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung ist nichtig. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 9 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, soweit es Aktiengesellschaften betriff!:. Im Regierungsentwurf war folgender Abs. 2 vorgesehen : „Dies gilt nicht, wenn die Hauptversammlung im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals den Vorstand ermächtigt hat, die neuen Aktien an Arbeitnehmer der Gesellschaft auszugeben. In diesem Fall gilt für den Beschluß § 174 Abs. 3 S. 2 und 3, Abs. 4 sinngemäß." Gegen diese Lösung wurden jedoch erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken vorgebracht (a. A. Dempewolf in Die Aktiengesellschaft 1959, 120). Rechts- und Wirtschaftsausschuß standen daneben auf dem Standpunkt, daß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ihrer Natur nach nur die Ausgabe der neuen Aktien an die Aktionäre zulasse (vgl. im einzelnen den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses zu — Drucksache IV/3296 zu § 192 des Reg.-Entw. —). Die Möglichkeit, Arbeitnehmern der Gesellschaft auch unentgeltlich Aktien zu geben, wurde daher in § 204 III (genehmigtes Kapital) geschaffen (vgl. auch bei bedingter Kapitalerhöhung § 192 II Nr. 3). Anm. 2: Mit dieser Bestimmung wird eindeutig klargestellt, daß es sich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln materiell um eine Kapitalberichtigung handelt. Die neuen Aktien stehen den Aktionären, ohne daß es einer Übernahme der Anteilsrechte bedarf, im Augenblick des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung, also mit der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nach § 211 im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zu. Es bedarf deshalb auch keiner Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Die Rechte aus den Aktien entstehen mit der Eintragung 1151

§ 212

Anm. 2—4

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

nach §211; dies gilt uneingeschränkt nur für den Fall, daß der einzelne Aktionär eine volle neue Aktie erhält. Der Fall, daß nur ein Teil einer neuen Aktie auf die einzelne alte Aktie entfällt, wird in § 213 geregelt, und zwar dahin, daß die Rechte aus einer neuen Aktie einschließlich des Anspruchs auf Ausstellung einer Urkunde nur ausgeübt werden können, wenn Teilrechte, die zusammen eine volle Aktie ergeben, in einer Hand vereinigt sind, oder wenn sich mehrere Berechtigte zur Ausübung der Rechte zusammenschließen; das ändert aber nichts daran, daß grundsätzlich die Rechte aus der neuen Aktie ohne Rücksicht darauf entstehen, ob bereits eine Urkunde ausgestellt ist. Das Recht selbst aus der neuen Aktie ist bereits mit der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in der Person des Aktionärs entstanden. Wenn es eine volle Aktie ist, kann dieser es auch sofort geltend machen durch Ausübung des Stimmrechts oder durch Geltendmachung des Anspruchs auf Aushändigung einer Urkunde über das Recht. Nur wenn es ein Teilrecht ist, gelten die Sollderbestimmungen des § 213. Aber auch dieses Teilrecht ist bereits in der Person des Aktionärs entstanden. Die Rechte aus ihm können allerdings nur nach den besonderen Vorschriften des § 213 geltend gemacht werden (vgl. Anm. zu § 213). Anm. 3: Ein dem S. 1 entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung ist auch dann nichtig, wenn er von allen Gesellschaftern gefaßt worden ist (Gessler, BB 1960, 9; Baumbach-Hueck § 9 Anm. 1). Das bedeutet, daß zunächst unter allen Umständen das Anteilrecht in der Person der bisherigen Aktionäre zur Entstehung gelangt; andererseits schließt die Bestimmung nicht aus, daß alle oder einzelne Gesellschafter, die in ihrer Person zur Entstehung gelangten Anteilrechte, sei es unmittelbar den Belegschaftsmitgliedern, sei es über die Gesellschaft, diesen zur Verfügung stellen, das löst selbstverständlich steuerrechtliche Folgen aus. Sie können hierzu aber nicht durch Hauptversammlungsbeschluß oder in sonstiger Weise verpflichtet werden. Für falsch halten wir die Entscheidung des Landgerichtes Mannheim (BB 1961, 303), die allerdings eine GmbH betraf. Darin wurden geringfügige Abweichungen vom Grundsatz des § 9 Kapitalerhöhungsgesetzes dann für zulässig gehalten, wenn es dadurch nicht zu einer Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse kommt (a. A. Simon in GmbH-Rundschau 1961, 179; wie hier Pleyer GmbH-Rundschau 1961, 86). Anm. 4: Fraglich ist, ob eine durch Verstoß gegen Satz 1 hervorgerufene Nichtigkeit der Verteilung, den gesamten Beschluß über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfaßt oder diesen wirksam läßt mit der Folge, daß die Aktien den bisherigen Aktionären zustehen. Die Frage muß nach § 139 BGB danach entschieden werden, ob die Kapitalerhöhung auch ohne die gesetzeswidrige Verteilung beschlossen worden wäre. Im Zweifel ist die ganze Kapitalerhöhung nichtig (vgl. Baumbach-Hueck § 9 Anm. 1). 1152

Teilrechte

§213

§ 213 Teilrechte (1) Führt die Kapitalerhöhung dazu, daß auf einen Anteil am bisherigen Grundkapital nur ein Teil einer neuen Aktie entfällt, so ist dieses Teilrecht selbständig veräußerlich und vererblich. (2) Die Rechte aus einer neuen Aktie einschließlich des Anspruchs auf Ausstellung einer Aktienurkunde können nur ausgeübt werden, wenn Teilrechte, die zusammen eine volle Aktie ergeben, in einer Hand vereinigt sind oder wenn sich mehrere Berechtigte, deren Teilrechte zusammen eine volle Aktie ergeben, zur Ausübung der Rechte zusammenschließen. Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 10 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, soweit sie Aktiengesellschaften betreffen. Für den Fall, daß auf einen Teil am bisherigen Grundkapital durch die Kapitalerhöhung nur ein Teil einer neuen Aktie entfällt, wird auf der einen Seite festgestellt, daß dieses Teilrecht selbständig veräußerlich und vererblich ist. Sein Inhaber ist, wie sich aus den §§ 211 und 212 ergibt, der Inhaber der alten Aktie. Auf der anderen Seite ist die Ausübung der Rechte aus einem solchen Teilrecht eingeschränkt. Es können, solange es ein Teilrecht bleibt, weder Mitgliedschaftsrechte, also z. B. das Stimmrecht, geltend gemacht werden noch der Anspruch auf Ausstellung einer Urkunde über die neue Aktie. Die Ausübung des Mitgliedschaftsrechtes und des Rechts auf Aushändigung einer Urkunde ist erst möglich, wenn soviel Teilrechte, die zusammen eine volle Aktie ergeben, in einer H a n d vereinigt sind, oder sich mehrere Berechtigte, deren Teilrechte zusammen eine volle Aktie ergeben, zur Ausübung der Rechte zusammenschließen. Für diese Teilrechte, die bei einer Kapitalerhöhung entstehen, entwickelt sich ein Handel, so daß es dem einzelnen Aktionär möglich ist, seine Anteile an seiner Aktie zu veräußern oder andere hinzuzuerwerben. Der Handel mit diesen Teilrechten einer Aktie gestaltet sich ähnlich wie der der Bezugsrechte, jedoch ist rechtlich ein erheblicher Unterschied. Es wird nicht das Recht auf den Bezug einer Aktie gehandelt, sondern der Teil einer Aktie. Seltener wird es vorkommen, daß mehrere Berechtigte sich zusammenschließen, so daß aus mehreren Teilrechten eine volle Aktie entsteht, dann gelten die Bestimmungen für die Rechtsgemeinschaft an einer Aktie (§ 69). § 69 II scheidet aus, da Leistungen auf die Aktien nicht zu erbringen sind, dagegen gelten die Abs. 1 und 3 des § 69, danach müssen mehrere Berechtigte, um ihre Rechte aus der Aktie ausüben zu können, einen gemeinschaftlichen Vertreter benennen. Die Gesellschaft kann wirksam eine Willenserklärung gegenüber einem der Berechtigten abgeben, wenn diese nicht einen gemeinschaftlichen Vertreter haben (vgl. im einzelnen § 69 Anm. 5).

73

Wilhelmi, Aktiengesetz

1153

§ 214

Anm. 1

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

§ 214 Aufforderung an die Aktionäre (1) Nach der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals hat der Vorstand unverzüglich die Aktionäre aufzufordern, die neuen Aktien abzuholen. Die Aufforderung ist in den Gesellsdiaflsblättern bekanntzumachen. In der Bekanntmachung ist anzugeben, 1. um welchen Betrag das Grundkapital erhöht worden ist, 2. in welchem Verhältnis auf die alten Aktien neue Aktien entfallen. In der Bekanntmachung ist ferner darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft berechtigt ist, Aktien, die nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung abgeholt werden, nach dreimaliger Androhung für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. (2) Nach Ablauf eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung hat die Gesellschaft den Verkauf der nicht abgeholten Aktien anzudrohen. Die Androhung ist dreimal in Abständen von mindestens einem Monat in den Gesellsdiaflsblättern bekanntzumachen. Die letzte Bekanntmachung muß vor dem Ablauf von achtzehn Monaten seit der Bekanntmachung der Aufforderung ergehen. (3) Nach Ablauf eines Jahres seit der letzten Bekanntmachung der Androhung hat die Gesellschaft die nicht abgeholten Aktien für Rechnung der Beteiligten zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. § 226 Abs. 3 Satz 2 bis 6 gilt sinngemäß. (4) Die Absätze 1 bis 3 gelten sinngemäß für Gesellschaften, die keine Aktienurkunden ausgegeben haben. Die Gesellschaften haben die Aktionäre aufzufordern, sich die neuen Aktien zuteilen zu lassen. I. Ubersicht ( A n m . 1) I I . Ausführung der Kapitalerhöhung 1. Aushändigung der Aktienurkunde ( A n m . 2 u. 3) 2. A u f f o r d e r u n g zur Abholung ( A n m . 4)

I I I . Verwertung der nicht abgeholten Aktien 1. A n d r o h u n g ( A n m . 5) 2. V e r k a u f ( A n m . 6) IV. Nicht verbriefte Aktien ( A n m . 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 11 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit der Änderung, daß es für den Beginn der einzelnen Fristen auf die Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern und nicht im Bundesanzeiger ankommt. 1154

A u f f o r d e r u n g an die Aktionäre

§214

Anm. 2 II. Ausführung der Kapitalerhöhung 1. Aushändigung

der

Aktienurkunde

Anm. 2: Wenn auch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine Durchführung im Sinne der §§ 185 bis 189 kennt, so bedarf sie doch einer Ausführung insoweit, als die Inhaber der neuen Rechte in die Lage versetzt werden müssen, von ihnen Gebrauch zu machen. Soweit Urkunden über die Aktie auszugeben sind, müssen diese den Berechtigten ausgehändigt werden. Sind durch die Kapitalerhöhung Teilrechte im Sinne des § 213 I entstanden, so muß festgestellt werden, wer im Sinne des § 213 II zur Ausübung dieser Rechte befugt ist. Der Gesetzgeber sieht in diesen Maßnahmen ein Zuteilen der Aktien (vgl. § 214 IV). Man darf dieses „Zuteilen" aber nicht etwa so verstehen, als würde dadurch erst das Anteilsrecht begründet. Handelt es sich um eine volle Aktie, so hat derjenige, dem es zusteht, bereits alle Rechte aus diesem neuen Mitgliedschaftsrecht und er kann die neue Aktie auch veräußern, wenn sie nicht in einer Aktienurkunde verbrieft ist, da in diesem Fall die Übertragung des Aktienrechts nur durch Übertragung der Aktienurkunde erfolgen kann. Die Bestimmungen gelten nicht, wenn die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrages der Aktien durchgeführt worden ist (§215 II). In diesem Fall sind keine neuen Aktien abzuholen und es kann auch kein selbständiges Teilrecht entstehen; dagegen ist der Inhalt der Aktienurkunde unrichtig geworden, da sich der Nennbetrag erhöht hat. Es liegt im Interesse eines geordneten Rechtsverkehrs mit diesen Aktien, daß die alten Aktienurkunden durch neue, den richtigen Nennwert enthaltende Aktienurkunden ausgetauscht werden. Es empfiehlt sich deshalb in diesem Falle, eine Aufforderung zum Umtausch der alten Aktienurkunden gegen neue zu erlassen. Soweit es sich um teileingezahlte Aktien handelt, müssen diese nach § 213 auf den Namen lauten. Die Inhaber dieser Aktien ergeben sich nach den Bestimmungen der §§ 67 und 68 aus dem Aktienbuch der Gesellschaft. Es wird dann in diesem Falle der Umtausch auch ohne Bekanntmachung vollzogen werden können, wenn sämtliche Aktionäre ihre Anmeldungspflicht nach § 68 im Falle des Übergangs der Namensaktie auf einen anderen Inhaber nachgekommen sind. Wird die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrages der Aktien durchgeführt, so sind keine neuen Aktien auszugeben. Die Gesellschaft ist deshalb auch nicht in der Lage, Aktien für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. Wenn trotz der Aufforderung die Aktionäre die Aktienurkunde nicht zum Umtausch einsenden, bleibt der Gesellschaft keine Möglichkeit, von sich aus den Umtausch zu erzwingen. Die Bestimmung des § 72, wonach die Gesellschaft mit Genehmigung des Gerichts Aktienurkunden für kraftlos erklären kann, wenn ihr Inhalt durch eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse unrichtig geworden ist, findet nach der ausdrücklichen Bestimmung 1155 73 •

§ 214

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 2—4 des § 73 dann keine Anwendung, wenn die Unrichtigkeit auf eine Änderung des Nennbetrages der Aktien beruht, es sei denn, d a ß es sich um eine Herabsetzung des Grundkapitals handelt; das ist hier aber nicht der Fall, so daß nicht zum Umtausch eingereichte alte Aktien nicht durch neue Urkunden ersetzt werden können. Die alten Urkunden sind nach wie vor Träger des gesamten Rechts, sie legitimieren ihren Inhaber auch für den erhöhten Nennbetrag, mag auch die Urkunde unrichtig sein. Anm. 3: Jeder Aktionär hat das Recht auf Ausstellung und Aushändigung der Aktienurkunde, das er ohne weiteres ausüben kann, soweit auf ihn durch die Kapitalerhöhung volle Aktienrechte entfallen sind. Zur Geltendmachung dieses Rechts bedarf es nicht erst der im Gesetz vorgesehenen Aufforderung zur Abholung, sondern lediglich der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Handelsregister. Das Abholen der Aktienurkunde kann, da das Gesetz es nicht verbietet, durch Bevollmächtigte erfolgen. Es werden infolgedessen die Depotbanken unter Beifügung eines Nummernverzeichnisses f ü r ihre Kunden, die auf die alten Aktien entfallen den neuen Aktien entweder über eine von der Gesellschaft beauftragte Hausbank oder bei der Gesellschaft selbst anfordern. Entfällt nicht auf jede alte Aktie eine neue, so ist es zunächst Sache des einzelnen Aktionärs, bei ihm entstandene Spitzen durch Zu- oder Verkauf von Teilrechten auszugleichen (vgl. Anm. zu § 213). Die technische Abwicklung dieses Verfahrens ist im Gesetz nicht geregelt. Die Gesellschaft wird dafür Sorge tragen müssen, daß die Aushändigung der neuen Aktien so erfolgt, daß ein Doppelbezug neuer Aktien etwa durch zweimaliges Vorlegen der alten Aktie unmöglich gemacht wird. Das kann einmal dadurch geschehen, d a ß die neue Aktie auf einen bestimmten Dividendenschein ausgehändigt wird oder — wenn Dividendenscheine nicht ausgegeben sein sollten — durch Abstempelung der alten Aktie. 2. Aufforderung

zur

Abholung

Anm. 4: Die Gesellschaft hat unverzüglich nach der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses, d. h. also nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung durch öffentliche Bekanntmachung, die Aktionäre aufzufordern, die neuen Aktien abzuholen. Verantwortlich ist der Vorstand. Die Bekanntmachung nach Abs. 1 kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (§ 407 I), nicht dagegen die Verpflichtung nach den Abs. 2 und 3. Ein sachlicher Grund hierfür ist weder in der amtlichen Begründung angegeben noch sonst ersichtlich. Aus der Fassung der Abs. 2 und 3 ergibt sich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, den Verkauf anzuordnen und auch auszuführen (s. unten). Es wäre aus diesem Grunde richtiger gewesen, alle Verpflichtungen durch Ordnungsstrafen erzwingbar zu machen (so auch Fischer in Großkomm. § 11 Anm. 10). Die Bekanntmachung hat im Bundesanzeiger 1156

A u f f o r d e r u n g an die Aktionäre

§214

Anm. 4,5

und, wenn nach § 25 noch andere Gesellschaftsblätter in der Satzung als solche bezeichnet sind, auch in diesen zu erfolgen. Das Gesetz schreibt zwingend vor, daß die Bekanntmachung enthalten muß die Aufforderung an die Aktionäre, die neuen Aktien abzuholen. Ferner ist anzugeben, um welchen Betrag das Grundkapital erhöht worden ist und in welchem Verhältnis auf die alten Aktien neue Aktien entfallen. Damit ist der Aktionär in der Lage festzustellen, wie viele neue Aktien er abzuholen hat. Darüber hinaus ist, wie das Gesetz zwingend vorschreibt, in der Bekanntmachung darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft berechtigt ist, Aktien, die nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung im Bundesanzeiger abgeholt werden, nach dreimaliger Androhung für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. Wie sich aus der Formulierung der Abs. 2 und 3 ergibt, ist die Gesellschaft verpflichtet, von ihrer Berechtigung, die Aktien zu verkaufen, Gebrauch zu machen. Dies ist deshalb notwendig, weil sonst die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte, insbesondere ihre Ausübung in der Hauptversammlung, nicht möglich wäre. Der Aktionär, dem nach § 212 die neuen Aktien zustehen, kann diese, ohne im Besitz der neuen Aktienurkunde zu sein, nicht ausüben. Vor dem Verkauf der neuen Aktienurkunden gibt es aber keinen Träger der sich in der Urkunde verkörpernden Aktienrechte. Erst durch Ausgabe an einen bestimmten Aktionär können diese ausgeübt werden. Wenn also der alte Aktionär, der ein Recht auf Aushändigung der Urkunden hat, dieses Recht nicht ausübt, so muß die Aktienurkunde an einen Dritten veräußert werden, um die in der Aktienurkunde verkörperten Mitgliedschaftsrechte geltend machen zu können. III. Verwertung der nicht abgeholten Aktien 1.

Androhung

Anm. 5: Der Bekanntmachung nach Abs. 1 folgt nach Ablauf eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung zur Abholung der Aktien in den Gesellschaftsblättern die dreimalige Androhung des Verkaufs durch die Gesellschaft. Auch diese Androhung muß in allen Gesellschaftsblättern, also in erster Linie im Bundesanzeiger, ferner aber auch in allen durch die Satzung bestimmten Blättern (§ 25) bekanntgemacht werden, um Wirkung zu haben. Erfolgt sie auch nur in einem der Gesellschaftsblätter nicht, so ist die Androhung wirkungslos und macht den Vorstand schadenersatzpflichtig. Die Androhung ist dreimal zu veröffentlichen; dabei sind folgende Fristen zu beachten: a) die erste Androhung darf erst nach Ablauf eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung zur Abholung der neuen Aktien in den Gesellschaftsblättern erfolgen; 1157

§214

Anm. 5,6

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

b) die drei Androhungen müssen in Abständen von mindestens einem Monat bekanntgemacht werden; c) die letzte Androhung muß vor dem Ablauf von 18 Monaten seit der Bekanntgabe der Aufforderung zur Abholung der Aktien in den Gesellschaftsblättern ergehen. Diese Bestimmungen sollen sicherstellen, daß innerhalb eines Zeitraumes von einem halben Jahr alle drei Androhungen bekanntgemadit werden. Durch diese, auf einen verhältnismäßig kleinen Zeitraum verteilten, wiederholten Androhungen soll sichergestellt werden, daß jeder Betroffene aufmerksam gemacht wird. Die Frist beginnt mit dem Erscheinen des letzten der durch die Satzung bestimmten Gesellschaftsblätter. Wenn die dritte Androhung ordnungsgemäß erfolgt ist, läuft eine neue Frist von deren Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern von einem Jahr. Erst dann kann die Gesellschaft die nicht abgeholten Aktien für Rechnung der Beteiligten zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche Versteigerung verkaufen. Der Verkauf ist mithin erstmalig möglich, wenn die Androhung in kürzesten erlaubten Abständen erfolgt ist, nach Ablauf von zwei Jahren und zwei Monaten, gerechnet von der Bekanntmachung der Aufforderung zur Abholung der Aktien in den Gesellschaftsblättern. Der einzelne Aktionär, der die Abholung versäumt, wird also weitgehend geschützt. 2. Verkauf Anm. 6: Die Bestimmung des § 226 III, auf deren Sätze 2 bis 6 Bezug genommen ist, befaßt sich mit der Verwertung der Aktie, die anstelle von kraftlos erklärten Aktien ausgegeben werden. Danach ist Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung öffentlich bekanntzumachen. Dabei ist unter Ort die genaue Bezeichnung „Ort, Straße und Nummer oder andere Bezeichnung des Gebäudes", in dem die Versteigerung stattfindet, zu verstehen. Ferner ist der Tag und die Uhrzeit bekanntzumachen. Zur Bezeichnung des Gegenstandes der Versteigerung genügt die Angabe der betreffenden Gesellschaft, die Anzahl, Stückelung, Art oder Gattung der Aktien. Entbehrlich ist die Angabe des Grundes der Versteigerung. In welcher Weise die Bekanntmachung zu erfolgen hat, richtet sich nach der Verkehrssitte. Die Versteigerung hat an sich am Sitz der Gesellschaft zu erfolgen; ist jedoch dort kein angemessener Erfolg zu erwarten, so sind die Aktien an einem geeigneten Ort zu verkaufen (§ 226 III S. 2). Nach § 226 III S. 4 sind die Beteiligten besonders zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Im vorliegenden Fall sind Beteiligte die Aktionäre der Aktien, die Anspruch auf neue Aktienurkunden haben. Diese werden, wenn das Verfahren des § 214 überhaupt in Frage kommt, unbekannt sein. Die Gesellschaft ist nicht verpflichtet, besondere Ermittlungen anzustellen, so daß diese 1158

Aufforderung an die Aktionäre

§214 Anm. 6,7

besondere Benachrichtigung der Beteiligten hier praktisch hinfällig wird. Die Bekanntmachung der Versteigerung muß mindestens zwei Wochen vorher ergehen. Für die Berechnung der Frist vgl. §§ 188 ff. BGB. Der Erlös des Verkaufs bzw. der Versteigerung nach § 226 III S. 6 zu hinterlegen. Die Hinterlegung erfolgt gemäß §§ 372 ff. BGB, und zwar zweckmäßig gem. § 376 BGB unter Verzicht auf Rücknahme (vgl. auch § 226 Anm. 18). IV. Nicht verbriefte Aktien Anm. 7: Der Abs. 4 regelt den Ausnahmefall, daß Aktienurkunden nicht ausgegeben sind, in der Weise, daß er die Bestimmung der Abs. 1 bis 3 sinngemäß für anwendbar erklärt mit dem Zusatz: „die Gesellschaften haben die Aktionäre aufzufordern, sich die neuen Aktien zuteilen zu lassen". In den vorausgegangenen Abs. 1 bis 3 des §214 ist von einer Zuteilung nicht die Rede, sondern es wird lediglich bestimmt, daß die Aktionäre aufzufordern sind, die neuen Aktien abzuholen. Damit kann nur die Aktienurkunde gemeint sein. Nach den Bestimmungen der §§ 211 und 212 werden die Aktionäre mit der Eintragung der Kapitalerhöhung Inhaber der neuen Aktien, ohne daß dies im Beschluß ausdrücklich bestimmt zu werden braucht und ohne daß dies durch den Beschluß geändert werden kann (so auch Gessler in BB 1960, S. 9). Es kann sich bei den Bestimmungen des § 214 also zunächst nur darum handeln, in welcher Weise der Anspruch der Aktionäre auf Aushändigung der Aktienurkunde zu realisieren ist. Darüber hinaus enthält § 214 aber Bestimmungen über den Zwangsverkauf nicht abgeholter Aktienurkunden mit der Folge, daß nach Durchführung des Verkaufs der Aktionär seine Aktionäreigenschaft insoweit verliert. Insofern ist das Verfahren hier ein anderes als beispielsweise bei der Kraftloserklärung der Aktien nach §§73 und 226. Dort wird durch die Kraftloserklärung nur die Aktienurkunde berührt, hier wird durch den Verkauf der Aktienurkunde zugunsten des Berechtigten dessen Recht als Aktionär veräußert. Wie dies in der Praxis durchgeführt werden soll, wenn Aktienurkunden nicht bestehen, bleibt unklar. Die nach § 214 I vorgeschriebene Aufforderung an die Aktionäre, unverzüglich die neuen Aktien abzuholen, kann jedenfalls in dieser Form nicht erfolgen. Es müßte also heißen, daß die Aktionäre aufgefordert werden, sich das Aktienrecht zuteilen zu lassen; dieses steht ihnen aber bereits kraft Gesetzes zu. Man könnte sich vorstellen, daß ein gewisser Ausgleich zwischen den Aktionären erforderlich ist, wenn nicht durch die Kapitalerhöhung jeweils eine volle neue Aktie auf den einzelnen Aktionär entfällt, sondern nur ein Teilrecht (§ 213), dann müßte also gewissermaßen die Gesellschaft bei der im Gesetz erwähnten Zuteilung diesen Ausgleich innerhalb ihres Aktionärskreises vornehmen. Dies könnte man sich vorstellen, da Aktiengesellschaften, die keine Aktienurkunden ausgeben, im allgemeinen aus einer festen Zahl von 1159

§§214/215

Anm.7/1

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Aktionären bestehen. Im Grunde genommen ist aber dieser Ausgleich von Teilrechten Sache der Aktionäre selbst. Sind die unbeurkundeten Aktienrechte Namensaktien — was aber nicht unbedingt erforderlich ist, sie können auch Inhaberaktien sein —, so könnte man die „Zuteilung" darin erblicken, daß ein entsprechender Eintrag im Aktienbuch erfolgt (§ 67). Diese Zuteilung kann aber auch ohne Mitwirkung der Aktionäre erfolgen, da diese mangels übertragbarer Aktienurkunden sich ausschließlich aus dem Aktienbuch ergeben. Die Gesellschaft kann also die Zuteilung ohne die Mitwirkung der Aktionäre vornehmen. Handelt es sich um Inhaberaktien, für die keine Aktienurkunden ausgegeben sind, so muß klargestellt werden, welchem Aktionär die neuen Rechte zustehen. Diesen Vorgang könnte man unter „zuteilen" im Sinne der vorstehenden Bestimmungen verstehen. § 215 Eigene Aktien. Teileingezahlte Aktien (1) Eigene Aktien nehmen an der Erhöhung des Grundkapitals teil. (2) Teileingezahlte Aktien nehmen entsprechend ihrem Nennbetrag an der Erhöhung des Grundkapitals teil. Bei ihnen kann die Kapitalerhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrags der Aktien ausgeführt werden. Sind neben teileingezahlten Aktien volleingezahlte Aktien vorhanden, so kann bei diesen die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags der Aktien und durch Ausgabe neuer Aktien ausgeführt werden; der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals muß die Art der Erhöhung angeben. Soweit die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags der Aktien ausgeführt wird, ist sie so zu bemessen, daß durch sie auf keine Aktie Beträge entfallen, die durch eine Erhöhung des Nennbetrags der Aktien nicht gedeckt werden können. I. Übersicht (Anm. 1) II. Eigene Aktien (Anm. 2) III. Teileingezahlte Aktien (Anm. 3 u. 4)

IV. Erhöhung des Nennbetrages (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 und 2 Satz 3 Halbsatz 1 die Bestimmungen des bisherigen § 12 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, ohne dessen Abs. 2 Satz 4. In Abs. 2 S. 3 Halbsatz 2 und Satz 4 werden die Bestimmungen des § 6 IV des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln übernommen. 1160

Eigene Aktien: Teileingezahlte Aktien

§215

Anm. 1—3

Für die Bestimmung des § 12 II S. 4, wonach die Aktien, deren Nennbetrag erhöht wird, auf jeden durch fünf teilbaren Betrag gestellt werden konnten, besteht auf die Dauer kein Bedürfnis mehr, darüber hinaus sollen die Nennbeträge der Aktien möglichst vereinheitlicht werden, so daß diese Vorschrift nidht im neuen Gesetz aufgenommen wurde. II. Eigene Aktien Anm. 2: Nach § 71 VI stehen der Gesellschaft aus eigenen Aktien keine Rechte zu. Das gilt sowohl für die Herrschaftsrechte, insbesondere das Stimmrecht, wie auch für die vermögensrechtlichen Rechte, die sich aus dem Mitgliedschaftsrecht insgesamt ergeben. So entfällt z. B. bei der Abwicklung auf eigene Aktien kein Erlös (vgl. § 71 Anm. 21). Wenn nun in Abs. 1 der vorliegenden Bestimmung festgestellt wird, daß eigene Aktien an der Erhöhung des Grundkapitals teilnehmen, so deshalb, weil es sich nicht um eine Veränderung des Mitgliedschaftsrechts handelt, sondern lediglich um eine neue Bezeichnung des bestehenden Rechts und nicht um ein Recht aus dem alten Anteil in dem Sinne, wie es etwa ein Bezugsrecht wäre. Die gleiche Regelung findet sich schon in der ersten Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung in §28. Die Dividendenabgabeverordnung von 1941 hat die damals geregelte „Kapitalerhöhung" zutreffend „Kapitalberichtigung" bezeichnet (vgl. § 207 Anm. 2). Audi soweit neue Anteile auf diese Weise der Gesellschaft als Eigenanteile zufallen, kann die Gesellschaft aus ihnen keine irgendwie gearteten Rechte herleiten. Die Rechtslage ist für die neuen Aktien die gleiche wie für die bisherigen Aktien. III. Teileingezahlte Aktien Anm. 3: Einige Schwierigkeiten bildet die Ausführung der Kapitalerhöhung dann, wenn teileingezahlte Aktien vorhanden sind. Zunächst einmal würde die Bestimmung des § 182 Platz greifen, die besagt, daß das Grundkapital nicht erhöht werden soll, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können. Diese Bestimmung würde allerdings nur dann gelten, wenn man in dem Vorgang der Kapitalerhöhung aus eigenen Mitteln eine echte Kapitalerhöhung sehen würde, was nach der hier vertretenen Ansicht jedenfalls nicht der Fall ist. Insofern ist es folgerichtig, wenn das Gesetz davon ausgeht, daß grundsätzlich auch teileingezahlte Aktien an der Erhöhung des Nennkapitals teilnehmen. Es entstehen dabei aber zwei Probleme. Zunächst einmal kann die Verpflichtung des Aktionärs, den noch nicht eingezahlten Teil seiner Einlage zu leisten, nicht durch einen Beschluß der Gesellschaft geändert werden. Dies kann weder in der Weise geschehen, daß der Aktionär auf die ihm neu zugewiesenen Aktien die Einlagen zu zahlen hat, die er auf die teileingezahlte Aktie noch rückständig ist, noch in der Weise, daß etwa die Rücklagen dazu verwandt werden, die 1161

§215 Anm. 3

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

bisher nur teileingezahlten Aktien zu volleingezahlten Aktien zu machen; dem widerspricht der Wortlaut des § 207 I. Danach kann eine Aktiengesellschaft ihr Grundkapital durch Umwandlung von Rücklagen in Grundkapital erhöhen, sie kann also nicht teileingezahlte Aktien zu volleingezahlten Aktien machen, denn dadurch würde keine Erhöhung des Grundkapitals eintreten, vielmehr würde dies der Verzicht auf eine Forderung der Gesellschaft gegen den Aktionär, der noch die Teileinzahlung schuldet, bedeuten. Das ist unzulässig. Auf der anderen Seite bilden die teileingezahlten Aktien f ü r die Gesellschaft in gewissem Sinne eine Sicherheit, denn sie können nach §§ 64, 65 ggf. die Aktien einziehen und zu ihren Gunsten verwerten, wenn der Aktionär mit seinen EinZahlungsverpflichtungen in Verzug gerät. Wenn auch f ü r teileingezahlte Aktien neue Aktien ausgegeben würden, so hätte dies einmal zur Folge, daß, da es sich ja um eine Aufsplitterung der alten Aktien handelt, diese, an 'der EinZahlungsverpflichtungen haften, weniger wert würde. Die Sicherheit der Gesellschaft würde, wenn sie wegen Nichtzahlung des Aktionärs zur Verwertung der Aktie gezwungen würde, verringert. Auf die neu ausgegebene Aktie könnte sie nicht zurückgreifen, da nach § 211 II die neuen Aktien als voll eingezahlt gelten. Vom Aktionär her gesehen könnte dieser den ihm zufließenden Anteil, der als voll eingezahlt gilt, als vollwertige Aktie veräußern. Es bliebe dann übrig die im Wert verminderte alte Aktie mit der EinZahlungsverpflichtung. Das könnte zu einer Schädigung der Gesellschaft führen. In der 2. Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung von 1941 hat man im § 26 dieses Problem dadurch geregelt, daß auch die neuen Anteile dem Kaduzierungsverfahren unterlagen. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfes zum Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Drucksache III/416) hat sich dieser Weg nicht bewährt. Es wird deshalb zwingend vorgeschrieben, daß bei teileingezahlten Aktien die Ausgabe neuer Aktien nicht zulässig ist, vielmehr darf die Erhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrages der Aktie ausgeführt werden. Das f ü h r t zu dem Ergebnis, daß der Aktionär einer teileingezahlten Aktie genauso an der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln teilnimmt, wie der Aktionär einer volleingezahlten Aktie. Das gilt sowohl f ü r die Herrschaftsrechte (Stimmrecht) wie auch für die Vermögensansprüche, die sich aus einem Mitgliedschaftsrecht ergeben, selbstverständlich mit der Maßgabe, daß seine Verpflichtung zur Volleinzahlung in der bisherigen H ö h e aufrechterhalten bleibt (und ggf. bei einer Liquidation der Gesellschaft zur Verrechnung gelangt). Damit wären die Probleme gelöst, die sich ergeben, wenn die Mitgliedschaftsrechte einer teileingezahlten Aktie sich nach dessen Nennbetrag richten. Weitere Schwierigkeiten treten auf, wenn maßgebend f ü r die Beteiligung am Gewinn oder f ü r die Ausübung des Stimmrechts die auf die Aktie geleistete Einlage ist (s. hierüber § 216 Anm. 5 bis 7). 1162

Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

§§215/216

Anm. 4, 5

Anm. 4: Sind bei einer Gesellschaft neben teileingezahlten Aktien volleingezahlte Aktien vorhanden, so kann sie die teileingezahlten Aktien nur durch Erhöhung des Nennbetrages an der Kapitalerhöhung beteiligen. Für die volleingezahlte Aktie hat sie die Wahl, ob sie den Nennbetrag erhöhen will oder ob sie für die volleingezahlten Aktien neue Aktien ausgeben will. IV. Erhöhung des Nennbetrages Anm. 5: In dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals muß die Art der Erhöhung angegeben werden. Es ist nicht notwendig, daß ausdrücklich gesagt wird, es handele sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, es genügt vielmehr, die dem § 207 entsprechende sachliche Angabe, daß Rücklagen in Grundkapital umgewandelt werden. Es muß in dem Beschluß angegeben werden, ob und in welchem Umfange und zu welchen Nennbeträgen neue Aktien ausgegeben werden, inwieweit der Nennbetrag der Aktien erhöht wird. Bei Ausführung der Kapitalberichtigung durch Erhöhung des Nennbetrages der Aktien gilt die Sonderbestimmung, daß keine Spitzenbeträge anfallen dürfen, vielmehr muß von vornherein die Kapitalberichtigung so bemessen werden, daß auf jeden Anteil der entsprechende volle Betrag, der sich aus der Erhöhung des Grundkapitals ergibt, entfällt. Ein Beschluß, der der vorstehenden Bestimmung zuwiderläuft, ist nach § 241 Nr. 3 nichtig. Wenn die Kapitalerhöhung so ausgeführt wurde, daß es nicht möglich ist, jeden Anteil am bisherigen Grundkapital im Nennbetrag entsprechend seiner bisherigen Beteiligung zu erhöhen, so würde dies gegen die grundsätzliche Bestimmung des § 212 verstoßen, die Spitzenbeträge fielen ins Leere, da neue Aktien nicht ausgegeben werden; es würde also die Summe der Aktienrechte mit dem Grundkapital nicht übereinstimmen, das würde mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar sein.

§ 216 Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter (1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durdi die Kapitalerhöhung nicht berührt. Die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien und die Erhöhung des Stimmrechts von Mehrstimmrechtsaktien auf Grund des Satzes 1 bedürfen keiner Zulassung nach § 12 Abs. 2 Satz 2. (2) Soweit sich einzelne Rechte teileingezahlter Aktien, insbesondere die Beteiligung am Gewinn oder das Stimmrecht, nach der auf die Aktie geleisteten Einlage bestimmen, stehen diese Rechte den Aktionären bis zur Leistung der noch ausstehenden Einlagen nur nach der Höhe der geleisteten 1163

§216

Anm. 1, 2

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Einlage, erhöht um den auf den Nennbetrag des Grundkapitals berechneten Hundertsatz der Erhöhung des Grundkapitals zu. Werden weitere Einzahlungen geleistet, so erweitern sich diese Rechte entsprechend. Im Fall des § 271 Abs. 3 gelten die Erhöhungsbeträge als voll eingezahlt. (3) Der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder Wert ihrer Aktien oder ihres Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder Gewinnverhältnissen abhängen, wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt. Gleiches gilt für Nebenverpflichtungen der Aktionäre. I. Übersicht (Anm. 1) II. Verhältnis der mit der Aktie verbundenen Rechte. 1. Anteilig zum Nennbetrag (Anm. 2) 2. Nicht anteilig zum Nennbetrag (Anm. 3) 3. Mehrstimmrechtsaktien (Anm. 4)

4. Teileingezahlte Aktien (Anm. 5 bis 7) III. Ansprüche gegen die Gesellschaft. 1. Von Gewinnausschüttung Abhängige (Anm. 8) 2. Vom Nennbetrag Abhängige (Anm. 9) IV. Ansprüche der Gesellschaft (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 und 3 die Bestimmungen des bisherigen § 13 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, der seinerseits in den Abs. 1 und 3 dem § 41 DM-BilG. nachgebildet ist. In Abs. 1 S. 2 wird der bisherige § 61 S. 3 des Kapitalerhöhungsgesetzes übernommen. II. Verhältnis der mit der Aktie verbundenen Rechte 1. Anteilig zum Nennbetrag Anm. 2: Da nach §212 die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital nach Eintragung des Erhöhungsbeschlusses (§211) automatisch zufallen, ändert sich dann nichts am Verhältnis der Rechte der Aktionäre, wenn nur Aktien mit gleichen Rechten (Stammaktien) vorhanden sind. Das gleiche gilt, wenn zwar Aktien mit verschiedenen Rechten bestehen (verschiedene Aktiengattungen, z. B. Vorzugs- und Stammaktien), diese Rechte aber anteilig bemessen sind, d. h. daß sie von dem Verhältnis abhängen, in dem die Nennbeträge der Anteile der verschiedenen Gattungen zueinander stehen. Das ist meist dann der Fall, wenn Gattungen bestehen, bei denen die Stimmrechte verschieden sind. H a t z. B. eine Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 10 Millionen D M 1164

Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

§216

Anm. 2,3 Mehrstimmrechtsaktien von 3 Millionen D M mit 3 Stimmen für je 1000 D M Nennbetrag und 7 Millionen D M Stammaktien mit einer Stimme für je 1000 D M Nennbetrag, so stehen 9000 Stimmen den Inhabern der Mehrstimmrechtsaktien und 7000 Stimmen den Stammaktionären zu. Es besteht also ein Stimmenverhältnis von 9 : 7 im Verhältnis der beiden Gattungen. Verdoppelt die Gesellschaft ihr Grundkapital, so lautet es auf 20 Millionen D M mit 6 Millionen D M Mehrstimmrechtsaktien und 14 Millionen D M Stammaktien. Die neuen Aktien erhalten das gleiche Stimmrecht wie die alten, dann ist das Stimmverhältnis künftig 18 : 14, es ist also das gleiche wie bisher. Sind stimmrechtslose Vorzugsaktien vorhanden, so sind auch die neuen auf sie entfallenden Aktien stimmrechtslos. Unterscheiden sich die Rechte der verschiedenen Gattungen durch ihren Anspruch auf den Gewinn, so ist es zwar theoretisch auch möglich, daß es sich um anteilige Unterschiede handelt, so wenn die eine Gattung etwa die H ä l f t e des Gewinns, der auf die andere Gattung entfällt, bekommt. Liegt ein solcher Fall vor, so haben auch die auf die einzelnen Gattungen entfallenden neuen Aktien den gleichen Vor- oder Nachteil bei der Gewinnverwendung (so auch Gessler in W M 1960, Sonderbeilage N r . 1 S. 21). Im Kapitalerhöhungsbeschluß kann keine von der Bestimmung des § 216 I S. 1 abweichende Regelung getroffen werden. Es handelt sich vielmehr um eine zwingende gesetzliche Bestimmung. 2. Nicht anteilig zum

Nennbetrag

Anm. 3: Sind die mit den Aktien verbundenen Rechte aber nicht anteilig, d. h. sind sie von dem Verhältnis abhängig, in dem die Nennbeträge der Aktien der verschiedenen Gattungen zueinander stehen, so muß, um dem Grundsatz Rechnung zu tragen, daß das Verhältnis der Aktien zueinander durch die Kapitalerhöhung nicht berührt werden darf, im Kapitalerhöhungsbeschluß eine besondere Regelung getroffen werden (ebenso Gessler in BB 1960, 10; a. A. Boesebeck in Betrieb 1960, 404, der offenbar eine besondere Regelung im Kapitalerhöhungsbeschluß f ü r überflüssig hält, weil durch den Kapitalerhöhungsbeschluß zwangsläufig die nach § 2 1 6 1 vorgeschriebene Folge eintritt, so daß nur eine formelle Satzungsänderung vorzunehmen ist). Der praktisch häufigste Fall ist, daß Vorzugsaktien einen bestimmten Prozentsatz des Gesamtgewinns vorab bekommen. Hier ist das Recht nicht auf das Verhältnis der Nennbeträge der Gattungen zueinander bezogen, sondern auf das Grundkapital der Gesellschaft. Da sich dieses bei der Kapitalerhöhung ändert, muß sich der Prozentsatz bei den einzelnen Aktienrechten ändern, um der Bestimmung des § 216 I S. 1 Rechnung zu tragen. H a t z. B. eine Gesellschaft von 10 Millionen Kapital 3 Millionen Vorzugsaktien mit einem Anspruch auf 4 °/o Vorzugsdividende, so sind 120 000 D M erforderlich. Ver1165

§216

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmlttcln

Anm. 3,4 doppelt die Gesellschaft ihr Kapital, so verdoppelt sich zwangsläufig die Zahl der Vorzugsaktien und es würde ohne die Bestimmung des Abs. 1 ein Betrag von 240 000 D M für die Vorzugsaktien vorab gezahlt werden müssen. Das wäre eine Benachteiligung der übrigen Aktionäre, so daß in diesem Fall die Vorzugsdividende auf 2 °/o f ü r jede Vorzugsaktie — alte wie neue — herabgesetzt werden muß, damit das Verhältnis zwischen den Aktiengattungen nicht verschoben wird. Der Wortlaut der vorliegenden Bestimmung entspricht dem des § 47 I der ersten Verordnung zur Durchführung der Dividendenabgabeverordnung vom 18. August 1941. Die Literatur hierzu ist deshalb verwendbar (vgl. Böttcher § 8 Anm. 127 ff.). Audi der § 41 des DM-Bil.G. entspricht der vorliegenden Bestimmung (vgl. Gessler Anm. zu § 41, sowie Geiler, ebenfalls zu § 41). Wollen die Gesellschafter ein vom Gesetz abweichendes Ergebnis, so können sie das nicht im Kapitalerhöhungsbeschluß erreichen; dieser wäre dann wegen Verstoßes gegen § 216 nach § 243 I anfechtbar. Es ist aber möglich, vor oder nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß durch Satzungsänderung das Verhältnis der einzelnen Gattungen von Aktien abzuändern. D a n n muß dieser als besonderer Punkt mit der Tagesordnung bekanntgemacht werden (§ 124) und es muß — anders als beim Kapitalerhöhungsbeschluß (vgl. § 207 Anm. 5) — nach § 178 III neben dem Beschluß der Hauptversammlung ein Beschluß der benachteiligten Aktionäre gefaßt werden. Der Beschluß wird, wie jeder satzungsändernde Beschluß, mit der Eintragung wirksam. Wird er also in der gleichen Hauptversammlung gefaßt, die die Kapitalerhöhung beschließt, und mit ihr angemeldet und eingetragen, so wird die durch die Satzungsänderung vorgenommene Regelung mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß gleichzeitig wirksam. 3.

Mehrstimmrechtsaktien

Anm. 4: Nach § 12 II sind Mehrstimmrechte unzulässig. Die bereits bei der Einführung des Aktiengesetzes von 1937 bestehenden Mehrstimmrechtsaktien sind durch diese Bestimmung aber nicht berührt worden, so daß auch heute noch Aktien mit Mehrstimmrechten vorhanden sind. Nach § 5 EG bleiben sie auch weiterhin aufrechterhalten (vgl. im einzelnen Anm. zu § 12). Wenn hier in Abs. 1 S. 2 bestimmt wird, daß die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien und die Erhöhung des Stimmrechts von Mehrstimmrechtsaktien ohne die nach § 12 II f ü r Ausnahmefälle zulässig erklärte Genehmigung f ü r Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien erfolgen kann, darf daraus nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber sich etwa grundsätzlich f ü r eine Vermehrung der Mehrstimmrechtsaktien entschieden habe. Die Regelung läßt deutlich erkennen, daß bei der sogenannten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine neuen Anteilsrechte geschaffen werden, daß sich vielmehr nur die Form der alten Anteilsrechte verändert, sei es durch Aufteilung mehrerer Aktien oder 1166

Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

§ 216

Anm. 4,5 durch Änderung des Nennbetrages der alten Aktien. Damit verändert sich zwar entweder die Zahl oder der Nennbetrag der Mehrstimmrechtsaktien und die damit verbundene Stimmenzahl, diese muß aber mit Rücksicht auf die Bestimmungen des § 216 I S. 1 im bisherigen Verhältnis zu der Stimmenzahl der Stammaktien bleiben. 4. Teileingezahlte Aktien Anm. 5: Für teileingezahlte Aktien enthält das Gesetz eine besondere Regelung, die im Grunde aber nur eine Ausführungsbestimmung für den Grundsatz, der im Abs. 1 S. 1 festgelegt ist, darstellt. Es ist bereits zu § 215 Anm. 3 dargelegt worden, daß bei teileingezahlten Aktien dann keine besonderen Probleme auftauchen, wenn bei allen Aktien der Gesellschaft die herrschaftsrechtlichen und vermögensrechtlichen Rechte gleich sind. Das ist aber schon dann nicht mehr der Fall, wenn auf die einzelnen teileingezahlten Aktien über die Mindesteinlage hinaus Beträge eingezahlt sind (vgl. § 134 II f ü r die Ausübung des Stimmrechts). H a t eine Gesellschaft Aktien zu 1000 D M Nennbetrag ausgegeben, bei denen nach der Satzung das Stimmrecht mit der Einzahlung von 50°/o gleich 500 D M beginnt, so hat ein Aktionär, der diese satzungsmäßige Mindesteinlage geleistet hat, eine Stimme. Der Aktionär, der den vollen Betrag von 1000 D M eingezahlt hat, hat zwei Stimmen. Wenn eine solche Gesellschaft eine Kapitalerhöhung aus eigenen Mitteln vornimmt im Verhältnis 1 : 1, so würden, da nach § 211 II die neuen Aktien als voll eingezahlt gelten, der erste Aktionär 1 plus 2 gleich 3 Stimmen, der zweite Aktionär 2 plus 2 gleich 4 Stimmen besitzen. Das bisherige Stimmenverhältnis 1 : 2 würde sich also in ein Verhältnis 3 : 4 umwandeln. Das verhindert die Bestimmung des § 216 I I ; danach erhöht sich das Stimmrecht um den auf den Nennbetrag des Grundkapitals berechneten Hundertsatz der Erhöhung des Grundkapitals. Wenn die Gesellschaft also ihr Kapital verdoppelt hat, so hat jeder Aktionär die doppelte Stimmenzahl wie bisher, d. h., der Aktionär, der auf sein altes Stimmrecht die Mindesteinlage erstattet hat, hat nunmehr zwei Stimmen. Der Aktionär, der sein Aktienrecht voll eingezahltlt hat, hat nunmehr 4 Stimmen. Damit bleibt das Verhältnis der Stimmen vor der Kapitalerhöhung 1 : 2, nach der Kapitalerhöhung 2 : 4, das gleiche. Zu beachten ist, daß auf teileingezahlte Aktien keine neuen Aktien ausgegeben werden dürfen, sondern daß das Anteilsrecht, das neu zur Entstehung gelangt, durch Erhöhung des Nennbetrages der bisherigen Aktie zur Entstehung gelangt. Es kann also nicht vorkommen, daß aus einer teileingezahlten Aktie eine neue voll eingezahlte Aktie entsteht; wohl aber kann es Gesellschaften geben, die neben teileingezahlten, volleingezahlte Aktien haben. Für letztere können neue Aktien ausgegeben werden. Enthält die Satzung keine Bestimmung über das Stimmrecht teileingezahlter Aktien und sind bei der Gesellschaft neben teileingezalilten Aktien voll eingezahlte Aktien vorhanden, so steht nach 1167

§216

Anm. 5—7

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

§ 134 II S. 1 dem Aktionär mit teileingezahlter Aktie kein Stimmrecht zu. Das durch die Kapitalerhöhung entstehende neue Anteilsrecht, das bei teileingezahlten Aktien in einer Erhöhung des Nennbetrages der alten Aktie besteht, hätte, da es nach §211 als voll eingezahlt gilt, volles Stimmrecht. Nach der vorliegenden Bestimmung bleibt es aber ebenso wie das bisherige stimmrechtslos. Anm. 6: Für die Gewinnverteilung bei Gesellschaften mit teileingezahlten Aktien gilt § 60 II. Danach ist grundsätzlich der Nennbetrag maßgebend, jedoch erhalten nach § 60 II Aktionäre zunächst bis zu 4 °/o der geleisteten Einlage. Der Rest wird gleichmäßig nach dem Nennbetrag verteilt. Es würde, wenn man das obige Beispiel anwendet, der Aktionär, der 500 DM auf seine Aktie eingezahlt hat, zunächst 4 %> gleich 20 DM erhalten, der Aktionär, der volle 1000 DM eingezahlt hat, 40 DM. Hat die Gesellschaft ihr Grundkapital verdoppelt, so erhält der erste Aktionär auf das neue Aktienrecht ebenfalls 20 DM, im ganzen also 40 DM, der zweite Aktionär 80 DM. Alsdann nehmen beide Aktionäre gleichmäßig mit dem Nennbetrag ihres alten und neuen Aktienrechts an der Gewinnverteilung teil. Wenn in der Satzung vorgesehen ist, daß die Gewinnverwendung an die Aktionäre nach der Höhe ihrer Einzahlung auf die Aktien zu erfolgen hat, so bekäme in dem angeführten Beispiel bei einer Dividende von 10 °/o vor der Kapitalerhöhung der erste Aktionär 50 DM, der zweite Aktionär 100 DM. Ohne die Bestimmung des § 216 II würde bei einer Kapitalerhöhung 1 : 1 und der gleichen Dividende von 10°/o der erste Aktionär 150 DM, der zweite 200 DM bekommen. Nach der Bestimmung des § 2 1 6 1 1 bekommt der erste Aktionär das Doppelte wie bisher, weil sich das Nennkapital der Gesellschaft verdoppelt hat, also 100 DM, der zweite Aktionär ebenfalls das Doppelte, also 200 DM. Auch hier bleibt damit das Verhältnis am ausgeschütteten Gewinn das gleiche wie bisher. Da diese Regelung im Gesetz zwingend vorgeschrieben ist, bedarf es bei dem Kapitalerhöhungsbeschluß keiner besonderen Regelung. Einen einmal festgelegten Verteilungsmaßstab für den zu verteilenden Bilanzgewinn kann die Hauptversammlung auch nicht durch satzungsändernden Beschluß nachträglich ändern (bestritten; vgl. § 60 Anm. 1). Anm. 7: Wird nach der Durchführung der Liquidation das verbleibende Vermögen an die Gesellschafter verteilt, so gilt § 271 III. Es würde also nach dem oben angegebenen Beispiel der erste Aktionär 500 DM, der zweite Aktionär 1000 D M erhalten. Ist dann noch ein Überschuß vorhanden, so wird dieser nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt. Hier kommt also der Grundgedanke des § 211, daß die neuen Aktien als voll eingezahlt gelten, wieder zum Zuge. 1168

W a h r u n g der Rechte der Aktionäre und Dritter

§ 216

Anm. 8 III. Ansprüche gegen die Gesellschaft 1. Von Gewinnausschüttung Abhängige Anm. 8: Der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt, ebensowenig wie nach Abs. 1 das Verhältnis der mit den Anteilen verbundenen Rechte zueinander sich nicht verändert. Eine Veränderung der vertraglichen Beziehungen zu Dritten ergibt sich z. B. stets dann, wenn diese Rechte sich nach der Gewinnausschüttung der Gesellschaft den Nennbetrag ihrer Aktien oder ihres Grundkapitals richten. Von der Gewinnausschüttung abhängig sind beispielsweise Genußscheine, wenn sie nach einer Vordividende von einem bestimmten Prozentsatz an die Stammaktionäre zum Zuge kommen. In diesem Fall muß die Bedienung der Genußscheine bereits dann erfolgen, wenn nach den bisherigen Kapitalverhältnissen eine Dividendensumme an die Aktionäre gezahlt wird, nach deren Zahlung die Genußscheininhaber Anspruch auf die Zuteilung nach den bisherigen Kapitalverhältnissen hatten. Wenn also z. B. die Genußscheininhaber einen Anspruch auf Zuteilung von Bilanzgewinn nach Zahlung einer Dividende von 4 °/o an die Stammaktionäre hatten und die Gesellschaft ihr Kapital verdoppelt hat, so haben sie künftig bereits einen Anspruch auf Berücksichtigung nach Zahlung einer Dividende von 2 % an die Stammaktionäre. Das gleiche gilt für die Berechnung der Tantiemeansprüche f ü r Vorstand und Aufsichtsrat. Wenn diese erst nach einer Stammdividende von dem dann noch verbleibenden Reingewinn zu zahlen sind, so sind sie jetzt von dem Reingewinn zu beredinen, der verbleibt, wenn man die Dividendensumme, die nach den bisherigen Bestimmungen der Tantieme vorging, abzieht. Wenn nach Satzungsbestimmung oder Vereinbarung die Tantieme von dem Teil des Gewinns zu berechnen ist, der nach Abzug eines in Prozenten zum Grundkapital errechneten Dividendenbetrages verbleibt, so ist auch nach der Kapitalerhöhung vom Gewinn nur der gleiche Betrag wie bisher vor Errechnung der Tantieme abzuziehen; allerdings ist bei der Tantieme f ü r den Aufsichtsrat die zwingende Bestimmung des § 113 I I I zu beachten, wonach bei der Berechnung der Tantieme ein f ü r die Aktionäre bestimmter Betrag von mindestens 4 o/o der geleisteten Einlage abzusetzen ist. In diesem Falle erhöht sich mit der Kapitalerhöhung der absolute Betrag, der bei der Tantiemeberechnung vorab vom Gewinn abzusetzen ist. Es empfiehlt sich mithin nachzuprüfen, inwieweit eine Änderung der Satzungsbestimmungen oder Vereinbarungen über die Tantieme angemessen erscheint (vgl. Böttcher in R u W 425/19, S. 37). 1169 74

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§216/217

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 9,10 2. Vom Nennbetrag

Abhängige

Anm. 9: Richten sich die vertraglichen Beziehungen zu Dritten nach dem Nennbetrag ihrer Anteile, so kann die Gesellschaft ihre Verpflichtung nicht durch Hingabe von Aktien im gleichen Nennbetrag wie bisher erfüllen. Sind z. B. Wandelschuldverschreibungen mit der Maßgabe ausgegeben worden, daß deren Inhaber das Recht auf Umtausch in Aktien im Verhältnis 1 : 1 des Nennbetrages haben, und ist durch eine Kapitalerhöhung das Gesellschaftskapital verdoppelt worden, so hat jeder Inhaber einer Wandelschuldverschreibung Anspruch auf Umtausch gegen zwei Aktien (vgl. hierzu § 218). IV. Ansprüche der Gesellschaft Anm. 10: Ebensowenig wie sich die Ansprüche Dritter gegen die Gesellschaft verändern, kann durch die Kapitalerhöhung eine Veränderung der Ansprüche der Gesellschaft Dritten gegenüber eintreten, zumal Ansprüche der Gesellschaft Dritten gegenüber kaum in irgendeiner Beziehung zum Grundkapital stehen. Bestehen Nebenverpflichtungen der Aktionäre nach § 55 — diese könnte man als Ansprüche der Gesellschaft gegenüber Dritten ansehen —, so bleiben diese in ihrem absoluten Betrag unverändert. Die neuen Aktien werden also nicht etwa mit entsprechenden neuen Nebenverpflichtungen belastet, dagegen verteilt sich die Belastung der alten Aktien nunmehr im Verhältnis auf die alten und neuen Aktien.

§ 217 Beginn der Gewinnbeteiligung (1) Die neuen Aktien nehmen, wenn nichts anderes bestimmt ist, am Gewinn des ganzen Geschäftsjahrs teil, in dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen worden ist. (2) Im Besdiluß über die Erhöhung des Grundkapitals kann bestimmt werden, daß die neuen Aktien bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs teilnehmen. In diesem Fall ist die Erhöhung des Grundkapitals zu beschließen, bevor über die Verwendung des Bilanzgewinns des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahrs Besdiluß gefaßt ist. Der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs wird erst wirksam, wenn das Grundkapital erhöht ist. Der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals und der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs sind nichtig, wenn der Besdiluß über die Kapitalerhöhung 1170

Beginn der Gewinnbeteiligung

§217

Anm. 1—3

nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 14 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, soweit er sich auf Aktiengesellschaften bezieht. Ein Bezug auf § 207 III war entbehrlich, da diese Vorschrift insoweit nicht dem bisherigen § 1 III des Kapitalerhöhungsgesetzes entspricht. Anm. 2: Wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt, nehmen die neuen Aktien an dem Gewinn des Geschäftsjahres teil, in dem der Erhöhungsbeschluß gefaßt ist. Es ist nicht notwendig, daß er bereits durch Eintragung während dieses Geschäftsjahres wirksam geworden ist. Diese Regelung geht davon aus, daß die Rücklagen, auf denen die Kapitalerhöhung erfolgt, bereits am Ende des abgeschlossenen Geschäftsjahres vorhanden waren. Das gilt sowohl für den Fall, daß dem Kapitalerhöhungsbeschluß nach § 209 I die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt wird, als auch für den Fall, daß dem Erhöhungsbeschluß nach § 209 II—VI eine besondere Bilanz zugrunde liegt (vgl. § 208 I). Durch eine solche Regelung wird vermieden, daß sich besondere Kurse für die neuen Aktien bilden. Die Bestimmung ist nicht zwingend. Die Hauptversammlung kann auch beschließen, daß die neuen Anteilsrechte erst zu einem späteren Zeitpunkt am Gewinn teilnehmen, etwa erst zum Beginn des neuen Geschäftsjahres. Ein solcher Beschluß würde aber dem ganzen System des Gesetzes widersprechen. Es wäre auch schwer, einen wirtschaftlichen Sinn für einen solchen Beschluß zu finden, denn im allgemeinen wird die Erhöhung des Grundkapitals vorgenommen, um den nominellen Prozentsatz der Dividende herabsetzen zu können bei gleichbleibender oder steigender Dividendensumme. Es wird also eher die Tendenz bestehen, von der Bestimmung des Abs. 2 Gebrauch zu machen, als den Zeitpunkt, an dem die neuen Aktien am Gewinn teilnehmen, hinauszuschieben. Anm. 3: Die Bestimmung, daß die Hauptversammlung im Erhöhungsbeschluß festlegen kann, daß die neuen Aktien bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen können, trägt einem Bedürfnis der Praxis Rechnung. Diese für eine Kapitalerhöhung gegen Einlage undenkbare Regelung ist darauf zurückzuführen, daß hier keine Einlagen geleistet, sondern Rücklagen umgewandelt werden, die schon im vorausgegangenen Geschäftsjahr zum Eigenkapital der Gesellschaft gehörten. 7V'

1171

§§217/218

Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 4 Anm. 4: Wenn der Gewinn Verwendungsbeschluß die H ö h e der Dividenden wie üblich in Prozenten ausdrückt und diese Prozente auf das neue erhöhte Grundkapital bezogen sind, so würde, falls die Kapitalerhöhung nicht durch Eintragung wirksam wird, der gefaßte Beschluß nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmen, deshalb soll er nach der vorliegenden zwingenden gesetzlichen Bestimmung erst wirksam werden, wenn das Grundkapital erhöht ist. Er wird nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalerhöhung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das H a n delsregister eingetragen worden ist. Durch diese scharfen Bestimmungen wird es notwendig, einen neuen Gewinnverwendungsbeschluß zu fassen. Es muß also eine neue Hauptversammlung stattfinden. Ob diese Bestimmung wirklich notwendig war, kann dahingestellt bleiben (auch Fischer in Großkommentar § 14 Anm. 4 wendet sich hiergegen). Es wäre auch denkbar gewesen, den auf das neue Grundkapital bezogenen Gewinnverwendungsbeschluß dahin auszulegen, daß der auf die einzelnen neuen Aktien entfallende Anteil nach dem Beschluß auszuschütten sei. Der Gesetzgeber wollte aber absolute Klarheit schaffen und hat deshalb in Kauf genommen, daß eine neue H a u p t versammlung stattfinden muß, wenn die Eintragung der Kapitalerhöhung nicht innerhalb von drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister erfolgt. Im Gegensatz zu den Bestimmungen des § 209 IV ist hier der maßgebende Zeitpunkt nicht die Anmeldung des Beschlusses zum Handelsregister, sondern seine Eintragung, denn erst durch diese gelangt das erhöhte Grundkapital zur Entstehung. Infolgedessen kann erst dann der Gewinnverwendungsbeschluß auf das erhöhte Grundkapital wirksam werden. Die Gefahr, die darin liegt, daß sich die Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung verzögert, wird dadurch wesentlich abgeschwächt, daß der Lauf der Dreimonatsfrist gehemmt ist, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage anhängig ist oder eine beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Immerhin bleibt die Gefahr bestehen, daß bei der Eintragung des Beschlusses Schwierigkeiten auftreten und der Registerrichter die Eintragung zunächst ablehnt und erst in der Beschwerdeinstanz die Eintragung erreicht wird; dann kann es leicht vorkommen, daß die Dreimonatsfrist sich als zu kurz erweist. Es empfielt sich deshalb, den Kapitalerhöhungsbeschluß unverzüglich bei dem Registergericht anzumelden.

§ 218 Bedingtes Kapital Bedingtes Kapital erhöht sich im gleichen Verhältnis wie das Grundkapital. Ist das bedingte Kapital zur Gewährung von Umtauschrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen beschlossen worden, so ist zur 1172

Bedingtes Kapital

§218 Anm. 1—2

Deckung des Unterschieds zwischen dem Ausgabebetrag der Schuldverschreibungen und dem höheren Gesamtnennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien eine Sonderrücklage zu bilden, soweit nicht Zuzahlungen der Umtauschberechtigten vereinbart sind. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt § 15 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Die bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff.) soll nur zum Zwecke der Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten beschlossen werden. Diese Umtausch- oder Bezugsrechte können entweder an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen oder an Arbeitnehmer der Gesellschaft gegen Einlagen von Geldforderungen, die ihnen aus einer von der Gesellschaft eingeräumten Gewinnbeteiligung zustehen, gewährt werden. Liegen diese Voraussetzungen vor, so muß die Gesellschaft über eine vermehrte Anzahl von Aktien zur Erfüllung der Umtausch- und Bezugsrechte verfügen wie bisher, wenn der Grundsatz des § 216 III gewahrt werden soll, daß der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten durch die Kapitalerhöhung nicht verändert werden darf. Es ist deshalb notwendig, daß sich das bedingte Kapital im gleichen Verhältnis wie das Grundkapital erhöht, obwohl das bedingte Kapital nicht zum Grundkapital der Gesellschaft gehört, also der Kapitalerhöhungsbeschluß als solcher ohne diese ausdrückliche Bestimmung das bedingte Kapital nicht erfassen würde. Mit Rücksicht auf die vorliegende gesetzliche Bestimmung ist es nicht erforderlich, daß im Kapitalerhöhungsbeschluß ausdrücklich aufgenommen wird, daß das bedingte Kapital sich entsprechend erhöht. Es ergibt sich vielmehr von selbst aus der vorliegenden Gesetzesbestimmung. Anm. 2: Der Satz 2 des § 218 behandelt gesondert den Fall, daß das bedingte Kapital zum Zwecke der Gewährung von Umtauschrechten an die Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen beschlossen wurde. Wenn Schuldverschreibungen zu einem Ausgabebetrag ausgegeben wurden, der dem Nennbetrag der Aktien, deren Umtausch verlangt werden kann, entspricht, so kann vor einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Gesellschaft die Ausgabe der Bezugsaktien gegen Umtausch der eingereichten Schuldverschreibungen ohne weiteres vornehmen; wenn aber der Ausgabebetrag unter dem Nennwert der Umtauschaktie lag, so gilt die Bestimmung des § 199 II. Danach muß der Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der zum Umtausch eingereichten Schuldverschreibung und dem höheren Nennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktie aus einer freien Rücklage oder durch Zuzahlung des Umtauschberechtigten gedeckt werden. Diese Bestimmung soll die indirekte Unterpariausgabe von Aktien verhindern. Nach Durchführung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist dieser Fall stets gegeben, denn der Gläubiger der Wandelschuldverschreibung bekommt jetzt mehr 1173

§218

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

Anm. 2, 3

Aktien oder Aktien zu höherem Nennbetrag als dem Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibung entspricht. Es ist deshalb in allen Fällen die Bildung einer Sonderrücklage notwendig, soweit nicht Zuzahlungen der Umtauschberechtigten vereinbart sind, die so hoch sind, daß sie den ganzen Unterschied zwischen Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibung und Nennbetrag der nach der Kapitalerhöhung für den Umtausch zu gewährenden Bezugsaktien decken. Das kann nur der Fall sein, wenn von vornherein eine so hohe Zuzahlung vereinbart war, daß diese auch nach der Kapitalerhöhung noch den Nennbetrag der Bezugsaktien voll deckt. Dies wird im allgemeinen nicht der Fall sein, jedenfalls ist der Gläubiger einer Wandelschuldverschreibung nicht verpflichtet, eine höhere Zuzahlung zu leisten, als bei Ausgabe der Wandelschuldverschreibung vereinbart war. Dies würde gegen den Grundsatz des § 216 III verstoßen. Es wird deshalb im allgemeinen nach jeder Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der Schuldverschreibung und dem höheren Gesamtnennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien vorhanden sein. In Höhe des Unterschiedsbetrages ist eine Sonderrücklage zu bilden. Im Gesetz ist nicht ausdrücklich gesagt, in welchem Zeitpunkt die Bildung dieser Sonderrücklage zu erfolgen hat. Der Sinn der Bestimmung ergibt aber, daß die Sonderrüdklage schon in der Bilanz, die die Grundlage des Kapitalerhöhungsbeschlusses bildet, vorgenommen sein muß (allgemeine Ansicht, vgl. Fischer in Großkomm. § 15 Anm. 3; Baumbach-Hueck § 15 Anm. 2; Brönner § 15 Anm. 2). Es soll verhindert werden, daß freie Rücklagen, die nach § 199 II zur Deckung des Unterschiedsbetrages erforderlich sind, in Grundkapital umgewandelt werden. Deshalb ist in die Sonderrücklage auch nicht etwa nur der Betrag einzustellen, der sich neu als Unterschiedsbetrag aus der Kapitalerhöhung ergibt, sondern auch der Betrag, der etwa schon früher vorhanden war. Anm. 3: Das genehmigte Kapital wird nicht erwähnt. Ein nach § 202 gefaßter Beschluß bleibt unverändert bestehen. Der in dem Beschluß bestimmte Nennbetrag wird durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht erhöht. Dagegen verändert sich die zulässige Höhe für genehmigtes Kapital (§ 202 III). Es kann, wenn die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Handelsregister eingetragen und damit wirksam geworden ist, das genehmigte Kapital die Hälfte des neuen Grundkapitals erreichen, jedoch nur, wenn nach Eintragung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein neuer Beschluß nach § 202 gefaßt wird; denn maßgebend für die zulässige Höhe des genehmigten Kapitals ist der Zeitpunkt, in dem die Ermächtigung erteilt wird. Einen indirekten Einfluß auf genehmigtes Kapital hat die Bestimmung des §219; danach dürfen vor Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in das Handelsregister auch aufgrund eines Beschlusses nach § 202 keine neuen Aktien ausgegeben werden. 1174

Verbotene Ausgaben • Wertansätze

§§219/220

§ 219 Verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischensdheinen Vor der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister dürfen neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden. Die Vorschrift entspricht dem § 16 Kapitalerhöhungsgesetz. Der Grundsatz, daß vor der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das H a n delsregister neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden dürfen, entspricht § 191 Satz 1 mit der Maßgabe, daß nach den vorliegenden Bestimmungen die Ausgabe neuer Aktien und Zwischenscheine nicht erfolgen darf, während nach § 191 die Ausgabe neuer Aktien und Zwischenscheine nicht erfolgen kann; das bedeutet, daß entgegen der vorliegenden Bestimmung ausgegebene Aktien und Zwischenscheine gültig sind, während unter Verletzung des § 191 ausgegebene Aktien u n d Zwischenscheine nichtig sind (vgl. Gessler in WM 1960, Sonderbeilage 1 S. 23). Die Bestimmung verbietet nicht, daß etwa in der gleichen H a u p t v e r sammlung, in der eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beschlossen wird, über eine weitere Kapitalerhöhung gegen Einlagen Beschluß gefaßt wird. Es ist auch zulässig, daß die Eintragung beider Beschlüsse gleichzeitig erfolgt. Die Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen aufgrund der Kapitalerhöhung gegen Einlagen darf nach der vorliegenden Bestimmung erst erfolgen, wenn die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingetragen ist und sie kann weiterhin erst vorgenommen werden, wenn nach § 191 die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals im Wege der Kapitalerhöhung gegen Einlagen eingetragen ist. Ebenso kann in der gleichen Hauptversammlung genehmigtes Kapital beschlossen werden; allerdings gilt dann f ü r die Höchstgrenze noch das alte Grundkapital, und es dürfen auch in diesem Falle bis zur Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aus Gesellschaftsmitteln aufgrund des genehmigten Kapitals keine neuen Aktien ausgegeben werden.

§ 220 Wertansätze Als Anschaffungskosten der vor der Erhöhung des Grundkapitals erworbenen Aktien und der auf sie entfallenen neuen Aktien gelten die Beträge, die sich für die einzelnen Aktien ergeben, wenn die Anschaffungskosten der vor der Erhöhung des Grundkapitals erworbenen Aktien auf diese und auf die auf sie entfallenen neuen Aktien nach dem Verhältnis der Nennbeträge verteilt werden. Der Zuwachs an Aktien ist nicht als Zugang auszuweisen. 1175

§220

K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln

D i e Vorschrift übernimmt § 17 des Kapitalerhöhungsgesetzes. Auch diese Bestimmung zeigt, daß es sich nicht um eine echte Kapitalerhöhung, sondern nur um eine Berichtigung des K a p i t a l s handelt. D a s Vermögen, das den Gegenwert der in Grundkapital umgewandelten Rüdciagen darstellt, stand schon vor der Kapitalerhöhung den Aktionären zu. Der vermögensrechtliche Wert der Aktie ändert sich durch die Kapitalberichtigung nicht, nur der Nominalbetrag bzw. die Anzahl der Aktien. Für die neuen Aktien bzw. die Erhöhung des Nennbetrages der alten Aktien entstehen keine Anschaffungskosten. D i e Anschaffungskosten, die der Aktionär vor der K a p i t a l erhöhung f ü r den Erwerb aufgebracht hat, beziehen sich mithin nach der Kapitalerhöhung auf die nunmehr in seinem Besitz befindlichen Aktien. Für den Fall der Veräußerung muß klargestellt werden, in welchem Verhältnis die Anschaffungskosten sich auf die bisherigen und die neuen Aktien verteilen. Maßgebend hierfür ist das Verhältnis der Nennbeträge. D i e Bestimmung wirkt sich praktisch nur für einen bilanzpflichtigen Aktionär aus. Wenn z. B. ein Aktionär bisher in seiner Bilanz 10 Aktien zum Nennbetrag von 1000 D M mit einem Anschaffungswert von 15 000 D M zu Buche stehen hatte, muß er jetzt, wenn das K a p i t a l der Gesellschaft sich verdoppelt hat, 20 Aktien a 1000 D M zum gleichen Anschaffungswert von 15 000 D M in seiner Bilanz aufführen. Verkauft er von seinem Bestand Aktien im Nennwert von 10 000 D M , so verbleibt für die Restaktien ein Bilanzwert von 7500 D M . Eine etwaige Differenz zwischen dem Verkaufspreis und dem Betrag von 7500 D M wirkt sich auf das Ergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung aus. Nicht geregelt ist der in der Praxis häufig vorkommende Fall, daß ein bilanzierungspflichtiger Aktionär nach § 213 Teilrechte hinzukaufen muß, um seine Rechte ausüben zu können (vgl. Anm. zu § 213). In diesem Falle sind die Anschaffungskosten für die alten Aktien im Verhältnis der alten Aktien zu den neuen Aktien einschließlich der angefallenen Teilrechte zu verteilen. Der Preis für den Erwerb neuer Teilrechte ist den durch die Anschaffung von Teilrechten zu Vollrechten gewordenen Aktien zuzuschlagen. Wenn z. B. ein bilanzierungspflichtiger Aktionär bisher in seiner Bilanz 10 Aktien im Nennwert von 100 D M mit einem Anschaffungswert von 1350 D M zu Buche stehen hat und das K a p i t a l der Gesellschaft im Verhältnis 8 : 1 erhöht wird, so sieht die Berechnung folgendermaßen aus: Für seine 10 alten Aktien erhält er ein neues Vollrecht und 2 /s = i U Teilrechte. U m den Anschaffungswert der jetzt in seinen H ä n d e n befindlichen 11 Vollrechte erhalten zu können, muß er errechnen, wieviel er für jedes Vollrecht aufgewendet hat. D a er auch Vi Teilrecht a u f g r u n d der K a p i t a l erhöhung erhalten hat, muß zunächst der alte Anschaffungswert von 1350 D M durch 45 — nämlich 4 5 /i Anteile — geteilt werden. 1350 D M geteilt durch 45 gleich 30. Vi Anteil hat demnach einen Anschaffungswert von 30 D M . Jedes seiner 11 Vollrechte mithin einen solchen von 4 X 30 = 1176

§§220/221

Schuldverschreibungen

120 DM, zusammen 1320 DM. Um das Teilrecht von einem Viertel auf ein Vollrecht zu ergänzen, muß er 6 Teilrechte von einem Achtel — bei einer Erhöhung im Verhältnis 8 : 1 erwerben. Angenommen, ein Teilrecht kostet 10 DM, so muß er 60 D M aufwenden. Der AnschafTungswert dieses Vollrechts ergibt sich mithin aus dem alten Anschaffungswert (Vi Teilrecht gleich 30 DM) plus aufgewendete Kosten (60 DM). Daraus ergibt sich also: 30 plus 60 gleich 90 DM als Anschaffungswert für das zwölfte Vollrecht. Eine Prüfung der Berechnung muß ergeben, daß der alte Anschaffungswert der 10 Anteile und dem aufgewendeten Betrag, der für den Erwerb von Teilrechten erforderlich war, den mit der obigen Berechnung erhaltenen Anschaffungswert ergeben muß. Alter Anschaffungswert aufgewendeter Betrag

1 350,— D M 60,— D M

ergibt zusammen

1 410,— D M

Anschaffungswert der 11 Vollrechte 1 320,— D M Anschaffungswert des letzten Vollrechts 90,— D M 1 410,— D M (vgl. hierzu Gessler in WM 1960 Sonderbeilage 1, 22). Der nominelle Zuwachs, der durch das Zufließen neuer Aktien oder durch die Erhöhung des Nennbetrages der alten Aktien äußerlich entsteht, ist nicht als Zugang auszuweisen.

Fünfter Unterabschnitt Wandelschuldverschreibungen. Gewinnschuldverschreibungen § 221 (1) Schuldverschreibungen, bei denen den Gläubigern ein Umtauschoder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird (Wandelschuldverschreibungen), und Schuldverschreibungen, bei denen die Rechte der Gläubiger mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden (Gewinnschuldverschreibungen), dürfen nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung ausgegeben werden. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. § 182 Abs. 2 gilt. (2) Absatz 1 gilt sinngemäß für die Gewährung von Genußrechten. 1177

§ 221 Wandelsdiuldverschreibungen • Gewinnschuldverschreibungen Anm. 1, 2

(3) Auf Wandelsdiuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußredite haben die Aktionäre ein Bezugsrecht. § 186 gilt sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Wandelschuldverschreibungen (Anm. 3) I I I . Gewinnschuldverschreibungen (Anm. 4) IV. Genußrechte (Anm. 5)

V. Sonderbestimmungen: 1. Beschluß der Hauptversammlung (Anm. 6) 2. Genehmigungspflicht (Anm. 7) 3. Bezugsrecht der Aktionäre (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 174 I U I und IV AktG 37 mit nur einigen sprachlichen Änderungen. § 174 II AktG 37 ist als entbehrlich entfallen. Anm. 2: Das Bedürfnis nach fremdem Kapital hat in der Zeit unmittelbar nach Friedensschluß von 1920 die Notwendigkeit nach sich gezogen, fremde Rechtsformen zu übernehmen, die den Gläubigerländern geläufig und dort heimisch waren. So wurde aus den Vereinigten Staaten die Wandelschuldverschreibung eingeführt (s. Anm. 3), damals unter der ausländischen Bezeichnung convertible bonds. Daneben bildete die Praxis die Gewinnschuldverschreibung aus (s. Anm. 4) und bediente sich weiter der schon seit Jahrzehnten geschaffenen Form der Genußrechte (s. Anm. 5); eine gesetzliche Regelung erfolgte nicht. Auch das Aktiengesetz regelt inhaltlich die Schuldverschreibungen so wenig, wie die daraus hervorgehenden Rechte. Dasselbe gilt von den Genußrechten. Es überläßt es den Vertragsparteien, sowohl den Inhalt der Schuldverschreibungen als auch der künftigen Aktien (z. B. ob etwa stimmrechtslose oder stimmberechtigte Vorzugs- oder Namensaktien) zu bestimmen, beschränkt sich vielmehr auf den Schutz der Aktionäre gegen Ausgabe solcher Schuldverschreibungen, in dem es diese von einem Beschluß der Hauptversammlung abhängig macht (Abs. 1 u. 2) und das Bezugsrecht der Aktionäre wahrt (Abs. 3). Ein wichtiges mit der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen verbundenes Problem, nämlich die Sicherung des von ihnen gewährten Rechts auf Umtausch in Aktien oder Bezug von Aktien, regelt es an anderer Stelle. Dieses bereitete früher große Schwierigkeiten, man behalf sich mit der Bereitstellung von Vorratsaktien. Die achte Durchführungsverordnung zur Verordnung über die Kapitalherabsetzung in erleichterter Form vom 14. 3. 1934 hat das Problem durch Einführung der bedingten Kapitalerhöhung zunächst in Verbindung mit der Abschaffung bestehender Vorratsaktien gelöst. 1178

Schuldverschreibungen

§221 Anm. 2,3

Diese Lösung hat das Aktiengesetz von 1937 in §§ 159 ff. und das Aktiengesetz von 1965 in den §§ 192 ff. übernommen. Die Leistung des Gläubigers, die seinem in der Schuldverschreibung verbrieften Anspruch zugrunde liegt, kann beliebiger Art, auch eine Sachleistung sein. Die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen gegen Sachleistung kann daher auch eine Nachgründung im Sinne des § 52 sein, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen und dessen Berechtigung erforderlich machen. II. Wandelschuldverschreibungen Anm. 3: Wandelschuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen, die den Gläubigern ein Umtausch oder Bezugsrecht auf Aktien gewähren. Im ersten Fall wird die Aktie im Umtausch gegen die Schuldverschreibung erworben, im zweiten behält der Gläubiger die Schuldverschreibung und erwirbt die Aktie gegen die Leistung der Einlage aufgrund des ihm gewährten Bezugsrechtes. Es ist indessen nicht ausgeschlossen, daß auch im ersten Fall der Gläubiger, um die Aktie zu erwerben, außer der Hingabe der Schuldverschreibung eine Bareinlage zu leisten hat, namentlich wenn die Aktie ein Aufgeld hat. Diese Zuzahlung kann gestaffelt sein, z. B. je nach dem Zeitraum, den der Gläubiger vorübergehen läßt. Weder Umtausch noch Bezugsrecht müssen gerade im Verhältnis von 1 : 1 gewährt werden, das heißt es ist nicht notwendig, daß jede Schuldverschreibung für sich allein das Umtausch- oder das Bezugsrecht gewährt. Es kann sein, daß, um eine Aktie einzutauschen oder zu beziehen, Schuldverschreibungen in mehrfachem Nennwert der Aktie notwendig sind. Die Aktien, welche eingetauscht oder bezogen werden können, braudien den Stammaktien nicht gleichgestellt zu sein, sie können insbesondere mit Vorrechten ausgestattet werden. Besonders angenehm wird es dem Gläubiger also dann gemacht, wenn er mit seiner Schuldverschreibung eine Aktie eintauschen kann, welche mit einem bis zu einer bestimmten H ö h e bevorzugten (im übrigen beschränkten oder unbeschränkten) Dividendenrecht und f ü r den Fall der Abwicklung mit einem Vorrang vor den anderen Aktionären, sei es mit, sei es ohne Teilnahme an dem Rest des Vermögensüberschusses ausgestattet ist. Selbstverständlich ist es möglich, die Wandelschuldverschreibung gleichzeitig als Gewinnschuldverschreibung auszugestalten. Über den Einfluß einer Verschmelzung siehe § 192 Anm. 5. Worin der „Umtausch", abgesehen von der Auswechselung der Urkunden, nach seinem rechtlichen Wesen besteht, deutet das Gesetz nicht an und überläßt es der Erforschung durch Wissenschaft und Rechtsprechung. Man kann an eine Verwandlung der Forderung in ein Aktienrecht (Novation) denken, wozu der Antrag der Gesellschaft in dem Erhöhungsbeschluß liegt. BaumbachHueck (vor § 174 Anm. 3 B) weisen zu Recht darauf hin, daß der Umtausch kein Tauschvertrag im Sinne des § 515 BGB ist, weil der Gläubiger ein ihm bereits zustehendes Recht ausübt (fakultas alternativa). Der Umtausch wird 1179

§ 221

Wandelsdiuldverschreibungen

• Gewinnschuldvcrschreibungen

Anm. 3,4 eingeleitet durch eine unwiderrufliche einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Vorstand. III. Gewinnschuldverschreibungen Anm. 4: Die Gewinnschuldverschreibung ist echte Schuldverschreibung, d. h., sie unterscheidet sich von der Aktie dadurch, daß sie ein Gläubigerrecht und nicht ein Anteilsrecht gewährt. Sie ist in Höhe des Nennwertes eine unbedingte, als solche in die Bilanz aufzunehmende Schuld der Gesellschaft und unterscheidet sich dadurch von den Genußrechten (vgl. Anm. 5). Der häufigste Fall der Gewinnschuldverschreibung ist die Schuldverschreibung mit Zusatzverzinsung. Es handelt sich dabei um eine gewöhnliche Schuldverschreibung mit einem bestimmten Zinssatz, z. B. 4 %>, der sich jedoch erhöht, wenn die an die Aktionäre zu zahlende Dividende einen bestimmten Prozentsatz, z. B. 6 o/o, übersteigt. In diesem Fall ist die Zusatzverzinsung allein abhängig von den Beschlüssen der Hauptversammlung über die Verteilung des Gewinns. Der Inhaber kann sich nicht darauf berufen, daß ein höherer Gewinn zur Verteilung zur Verfügung gestanden hat, wenn die Hauptversammlung nur einen Teil des Gewinnes ausschüttet. D a ß die Zusatzzinsen nicht mit dem Bilanzgewinn, sondern ausschließlich mit der verteilten Dividende in fester Beziehung stehen und daß dadurch die Verfügungsfreiheit über den Bilanzgewinn erhalten bleibt, ist der Gewinnschuldverschreibung in gesetzlichem Sinn sogar charakteristisch. Anfechten kann der Inhaber der Schuldverschreibung einen Hauptversammlungsbeschluß selbstverständlich niemals, da er nicht Aktionär ist. Liegen die Voraussetzungen des § 254 vor, d. h. hat die Hauptversammlung in unzulässiger Weise durch Zuweisung von Beträgen in offene Rücklagen die Dividende unter 4 % festgesetzt, so ist der Vorstand zwar nach § 245 N r . 4 zur Anfechtung berechtigt aber im allgemeinen nicht verpflichtet, weil die Zusatzverpflichtung der Inhaber der Gewinnschuldverschreibungen dadurch beeinträchtigt wird. Er ist grundsätzlich nur dann zur Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses verpflichtet, wenn durch diesen das Wohl der Gesellschaft verletzt wird, nicht aber die Interessen einer Sondergruppe, hier der Inhaber der Gewinnschuldverschreibungen. Dagegen können sich diese auf eine Nichtigkeit nach § 241 berufen, außerdem unter Umständen geltend machen, daß ihr Gewinnanteil wider Treu und Glauben geschmälert worden sei. Die Zusatzzinsen der Schuldverschreibung sind trotz ihrer Abhängigkeit von den Aktionärdividenden echte Zinsen (RG 118, 155). Es ist nicht notwendig, daß sich die Höhe der Zusatzzinsen nach den Dividenden richtet, die die Aktionäre der schuldnerischen Gesellschaft bekommen, vielmehr kommt es vor, daß sie sich nach den Dividenden richten, die eine Konzerngesellschaft verteilt (RG 118, 152), in diesem Falle ist die Zinsschuld unabhängig von einem Bilanzgewinn der schuldnerischen Gesellschaft. Der Fall der Verschmelzung bereitet erhebliche Schwierigkeiten, 1180

Schuldverschreibungen

§ 221

Anm. 4,5

wenn er in den Anleihebedingungen nicht vorgesehen ist. Einerseits kann die Verschmelzung den begründeten Anspruch auf Zusatzverzinsung nicht erlösdien machen, insbesondere ist seine Erfüllung nicht etwa unmöglich geworden, andererseits aber ist der Maßstab weggefallen. Es wird also eine neue Vereinbarung mit den Gläubigern getroffen werden müssen. IV. Genußrechte Anm. 5: Eine Begriffsbestimmung wird ebenfalls nicht gegeben, so daß zweifelhaft sein könnte, wann die Gesetzesbestimmung anwendbar ist, bestünde nicht eine alte Rechtsübung, die das Gesetz offenbar voraussetzt und sich zu eigen macht. Nach dieser haben Genußrechte zwar mannigfachen Inhalt, ist für sie aber typisch, daß sie keine Mitgliedsrechte, insbesondere keinen Einfluß auf die Geschäftsführung, sondern nur Vermögensrechte gewähren, und zwar in Konkurrenz nur mit den Aktionären und nicht mit den Gläubigern (Anteil am Gewinn oder am Vermögensüberschuß bei der Abwicklung oder an beiden). Meist wird der Gesellschaft das Recht vorbehalten, die Genußrechte auf einmal oder allmählich mittels Auslosung durch eine einmalige, dem Gewinn oder freien Rücklagen zu entnehmende Zahlung abzustoßen. Sie erscheinen in der Bilanz regelmäßig weder als Kapital noch als Verbindlichkeit (herrschende Meinung; a. A. Ritter § 128 Anm. 5 d; Baumbach-Hueck Vorbem. zu § 174 Anm. 5), sondern nur ausnahmsweise, wenn es notwendig ist, für sie Vermögen zu binden, wenn für sie Gegenwerte geleistet wurden, welche nicht andere Aktiven der Bilanz ersetzen, also nicht zur Abschreibung oder Beseitigung eines Verlustsaldos dienen sollen. Solche Genußrechte kommen, wenn auch nicht immer inhaltlich, so doch wesentlich einer stimmrechtslosen Vorzugsaktie sehr nahe. Genußrechte werden auch gewährt zur Abgeltung für die Einbringung von Gegenständen, deren Bewertung von der künftigen Rentabilität abhängt, bei Patenten usw. (RG 132, 199), ferner als Entlohnung für eine Gründertätigkeit (RG in Bankarchiv 11, 207). Wenn auch zur Ausgabe von Genußscheinen ein Hauptversammlungsbeschluß erforderlich ist, so wird doch dieser und sein Inhalt, desgleichen der Inhalt der Genußrechte nicht Bestandteil der Satzung. Die Ausgabe von Genußscheinen ist keine Satzungsänderung. Der Beschluß bedarf zu seiner Wirksamkeit also nicht der Eintragung in das Handelsregister; er kann aber Satzungsänderung notwendig machen. Genußrechte, die bei der Gründung gewährt wurden, können Sondervorteile im Sinne des § 26 sein und bedürfen dann der Aufnahme in die Satzung. Die Rechte des Inhabers eines Genußscheins müssen sich aus diesem selbst und der Urkunde, auf die er etwa Bezug nimmt, ergeben (RG 83, 295; 117, 382). Der Anlaß und Zweck der Ausstellung des Genußscheins dürfe nur dann zur Auslegung benutzt werden, wenn sie sich aus den erwähnten Urkunden selbst ergeben. Im Falle der Verschmelzung bleibt der Genußschein 1181

§ 221

Wandelschuldverschreibungen • Gewinnschuldverschreibungen

Anm. 5, 6 bestehen, denn er ist kein Mitglied, sondern ein Gläubigerrecht, kann also bei der Verschmelzung nicht untergehen. Es kommt auf seinen eigenen Inhalt an, ob dieser mit der von der Verschmelzung geschaffenen Sachlage vereinbar ist, dies ist denkbar, dann entstehen keine Schwierigkeiten, andernfalls ändert sich sein Inhalt angemessen. Art und U m f a n g der Veränderung des Inhalts wird nicht immer leicht zu bestimmen sein, zuweilen wird man durch Rückzahlung sich aus der Verlegenheit befreien können, zuweilen wird die Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses der Genußscheininhaber oder die Vertretung durch einen Treuhänder oder der Fall der Verschmelzung selbst vorgesehen sein. Sehr zweifelhaft ist, inwieweit die Verwaltung und die Hauptversammlung durch die Festsetzung des Jahresabschlusses, insbesondere durch hohe Rückstellungen und Abschreibungen die Genußrechte beeinträchtigen können (vgl. hierzu R G 195, 236; R G in Bankarchiv 11, 207; R G 83, 295; 115, 231). Darüber, inwieweit der Genußscheininhaber sich eine nachträgliche Kapitalerhöhung gefallen lassen muß, vgl. R G 83, 298, wonach eine Kapitalerhöhung stets ohne seine Zustimmung möglich ist. Ebenso wie die Ausgabe neuer Aktien ist auch die Ausgabe neuer Genußscheine zulässig (RG 83, 296). Uber Satzungsbestimmungen für den Fall der Kapitalherabsetzung vgl. R G 115,231.

V. Sonderbestimmungen 1. Beschluß der

Hauptversammlung

Anm. 6: Die Ausgabe von Schuldverschreibungen ist an sich Sache des Vorstands, sie gehört zu seiner Geschäftsführungsbefugnis. Durch Setzung oder Bestimmung des Aufsichtsrates kann ihm vorgeschrieben werden, die Genehmigung des letzteren einzuholen (§111 IV). In keinem Fall ist ein Verstoß hiergegen auf die Gültigkeit der Schuldverschreibungen von Einfluß. Bei der Wichtigkeit einer solchen Maßnahme, die nicht selten mit der Verpfändung umfangreicher Bestandteile des Gesellschaftsvermögens verbunden ist, wird der Vorstand zudem regelmäßig die Hauptversammlung befragen (§ 119 I). Zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen oder Gewinnschuldverschreibungen ist ein Beschluß der Hauptversammlung notwendig. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit von S U des vertretenen Grundkapitals. Die Satzung kann eine andere größere oder — vorbehaltlich § 186, I I I und dort Anm. 7 — geringere Kapitalmehrheit (vgl. § 182 Anm. 4 und § 179 Anm. 5) und andere Erfordernisse (vgl. § 179 Anm. 5) vorschreiben. Der Beschluß bedarf nicht der Eintragung in das Handelsregister, weil er ja keine Satzungsänderung einschließt. Uber die Berechnung der erforderlichen Mehrheit sowie Satzungsbestimmungen vgl. § 1 8 2 Anm. 4; § 1 7 9 1182

Schuldverschreibungen

§221

Anra. 6—8 Anm. 5; § 133 Anm. 2. Ohne gültigen Beschluß der Hauptversammlung ist die Ausgabe gleichwohl nicht nichtig (allgemeine Ansicht). Das Erfordernis des Hauptversammlungsbeschlusses bedeutet nicht, daß der Vorstand, wenn der Beschluß gefaßt wird, verpflichtet wäre, die Wandelschuldverschreibung, Gewinnschuldverschreibung, das Genußrecht auszugeben. Auch hier ist ein Sonderbeschluß der verschiedenen Aktiengattungen wie bei der Kapitalerhöhung erforderlich (vgl. § 182 Anm. 5 und § 179 Anm. 8). Fehlt es an einem gültigen erforderlichen Zustimmungsbeschluß, so ist der Hauptversammlungsbeschluß unwirksam, die Ausgabe von Schuldverschreibungen jedoch nicht nichtig. Das Gesetz versteht unter Gewinnschuldverschreibung nur einen bestimmten T y p (s. Anm. 4), es ist aber nicht anzunehmen, daß bei einem anderen Typ, z. B. wenn sich die Zusatzverzinsung nach der Höhe des Bilanzgewinns bemißt, die Ausgabe ohne einen Beschluß der Hauptversammlung mit denselben Mehrheitsbedingungen zulässig sein soll. 2.

Gtnehmigungspflicht

Anm. 7: Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen bedürfen nach § 795 BGB, Orderschuldverschreibungen nach § 808 a B G B der staatlichen Genehmigung. Aufgrund dieser im BGB getroffenen Regelung war die Übernahme des Abs. 2 des bisherigen § 174 entbehrlich. § 795 BGB betrifft alle Schuldverschreibungen, die im Inland auf den Inhaber ausgestellt werden, § 808 a nur f ü r Orderschuldverschreibungen, soweit sie Teile einer Gesamtemission sind. Die Genehmigung richtet sich nach dem Gesetz über die staatliche Genehmigung über die Ausgabe von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen vom 26. 6.1954 (BGBl. 54, 147). Die Genehmigung wird danach erteilt von dem zuständigen Bundesminister im Einvernehmen mit der obersten Behörde des Landes, in dessen Gebiet der Sitz der Gesellschaft ist. Die Erteilung der Genehmigung und deren Bestimmung sollen im Bundesanzeiger veröffentlicht werden (§ 3). Die Verwaltungsgebühr beträgt ein Viertel vom Tausend des Nennbetrages der Emission, höchstens jedoch 2000,— DM, bei Ablehnung Vi hiervon, höchstens 250,— D M (§ 5); es haftet der gesetzliche Vertreter (§ 7), also der Vorstand; Strafbestimmung f ü r vorsätzliches oder fahrlässiges Inverkehrbringen usw. ist § 6. 3. Bezugsrecht der Aktionäre Anm. 8: Auf die auszugebenden Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte haben die Aktionäre das gleiche gesetzliche Bezugsrecht wie bei einer Kapitalerhöhung auf die auszugebenden jungen Aktien. Das Bezugsrecht steht nur dem Aktionär zu, nicht etwa dem Gläubiger bereits früher ausgegebener Wandel- oder Gewinnschuldverschrei1183

§§221/222

Anm. 8 / 1

M a ß n a h m e n der Kapitalherabsetzung

bungen oder dem Inhaber von Genußrechten. Das Bezugsrecht des Aktionärs kann durch die Satzung weder beschränkt noch erweitert werden, wohl aber kann es im Ausgabebeschluß ausgeschlossen werden. § 186 ist für anwendbar erklärt, vgl. deshalb die Anm. dort.

Dritter Abschnitt Maßnahmen der Kapitalherabsetzung Erster Unterabschnitt Ordentliche Kapitalherabsetzung § 222 Voraussetzungen (1) Eine Herabsetzung des Grundkapitals kann nur mit einer Mehrheit beschlossen werden, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung. Über die Zustimmung haben die Aktionäre jeder Gattung einen Sonderbeschluß zu fassen. Für diesen gilt Absatz 1. (3) In dem Beschluß ist festzusetzen, zu welchem Zweck die Herabsetzung stattfindet, namentlich ob Teile des Grundkapitals zurückgezahlt werden sollen. (4) Das Grundkapital kann herabgesetzt werden 1. durch Herabsetzung des Nennbetrags der Aktien; 2. durch Zusammenlegung der Aktien; diese ist nur zulässig, soweit der Mindestnennbetrag für Aktien nicht innegehalten werden kann. Der Beschluß muß die Art der Herabsetzung angeben. I. Übersicht ( A n m . 1 u. 2) I I . Zweck ( A n m . 3 ) I I I . Inhalt des Beschlusses ( A n m . 4) I V . Sonderbeschlüsse ( A n m . 5)

V . Ausschüttung von G r u n d k a p i t a l (Anm. 6) V I . Unterschiedliche Behandlung der Aktionäre (Anm. 7) V I I . Zusammenlegung ( A n m . 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 175 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen und paßt die Bestimmungen 1184

Voraussetzungen

§ 222

Anm. 1,2 hinsichtlich der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung (Abs. 2) dem neuen § 138 an. Anm. 2: Das Gesetz kennt drei verschiedene Grundformen der Kapitalherabsetzung: a) die ordentliche Kapitalherabsetzung (§§ 222 bis 228), b) die vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 229 bis 236), c) die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien (§§ 237 bis 239). Während die zu a) und c) genannten zu jedem Zweck (vgl. Anm. 6) vorgenommen werden können, ist die zu b) genannte vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zulässig, wenn kein Kapital ausgeschüttet wird. Jede Kapitalherabsetzung ist eine Satzungsänderung, so daß neben den Sondervorschriften die Bestimmungen der §§ 179 bis 181 ergänzungsweise anwendbar sind, so daß also Voraussetzung der Wirksamkeit die Eintragung ist. Der Gang einer ordentlichen Kapitalherabsetzung ist folgender: a) Beschluß der Hauptversammlung über die Herabsetzung (§ 222), b) Anmeldung des Beschlusses zum Handelsregister (§ 223), c) Prüfung, Eintragung des Beschlusses und Bekanntmachung der Eintragung durch das Registergericht, dabei Hinweis an die Gläubiger auf ihr Recht auf Sicherstellung (§ 225), d) die Durchführung der aus der Kapitalherabsetzung sich ergebenden rechtlichen und technischen Folgen, e) Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung nebst Eintragung und Bekanntmachung (§ 227). b) und d) können miteinander verbunden werden (§ 227 II). Wirksam wird die Kapitalherabsetzung mit der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses (§ 224). Die Verbindung von Kapitalherabsetzung mit Kapitalerhöhung ist zulässig (KG J 51 A 327 und KG in LZ 1918,1155). Jede Kapitalherabsetzung ist, auch wo sie nur eine Anpassung an bereits entstandene Vermögensverluste ist, mehr als eine bloße Unterlage für eine Buchung. Sie bedeutet immer eine Herabsetzung der gebundenen Kapitalziffer, also des sogenannten Garantiefonds, außerdem aber auch einen Eingriff in den objektiven Bestand des Aktienrechts durch Teilvernichtung der Einlage. Daß auch bei Teilverlust des Kapitals ohne die Kapitalherabsetzung der Anspruch auf die Einlage besteht, erweist sich darin, daß ohne sie jeder Aktionär die Wiederauffüllung des Grundkapitals aus dem Gewinn verlangen und einen Beschluß anfechten kann, der die Verteilung des Gewinns vor Wiederauffüllung des Grundkapitals vorsieht, vgl. von Godin in ZGHR 100, 221. 1185 75

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 222

Anm. 3,4

Ordentlidie

Kapitalherabsetzung

II. Zwedc

Anm. 3: Es kann sich bei der Kapitalherabsetzung wirtschaftlich um zwei verschiedene Zwecke handeln: a) aus einer tatsächlich vorhandenen Vermögensminderung die erforderlichen rechtlichen und buchhalterischen Folgerungen zu ziehen, einen Verlust auszugleichen oder erforderliche Abschreibungen machen zu können; b) die Rückzahlung eines Teils des Grundkapitals zu ermöglichen oder Grundkapital in Rücklagen zu verwandeln. In beiden Fällen kann sowohl die ordentliche Kapitalherabsetzung wie die Einziehung von Aktien angewandt werden. Letztere im Falle a) natürlich nur, wenn die Gesellschaft eigene Aktien hat, die bei ihr mit nichts zu Buche stehen, oder wenn ihr, was dasselbe ist, Aktien unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden; dagegen ist die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur im Falle a) oder zwecks Erhöhung der gesetzlichen Rüdilagen zulässig. O b ein Kapitalherabsetzungsbeschluß bedingt gefaßt werden kann, ist streitig. Nach herrschender Ansicht ist es zulässig, die Herabsetzung bis zu einem bestimmten Betrag zu beschließen und die Ausführung sowie die Bestimmung darüber, bis zu welchem Betrag die Herabsetzung endgültig zu erfolgen hat, dem Vorstand zu überlassen (vgl. K G J 16 A 22), z . B . wenn das Ausmaß der Kapitalherabsetzung ähnlich wie bei der Kapitalerhöhung ungewiß ist, weil die Aktionäre sie durch Zuzahlung abwenden können (vgl. § 224 Anm. 10). Solchenfalls empfiehlt es sich, den Aufsichtsrat zu ermächtigen, die einschlägige Satzungsbestimmung neu zu fassen. Es ist überhaupt zulässig, die Kapitalherabsetzung bedingt zu beschließen, auch in der Weise, daß ihre Notwendigkeit erst durch einen späteren Vorgang bewiesen werden soll. Voraussetzung ist, daß die Art der Kapitalherabsetzung bestimmt ist sowie die Frist, innerhalb deren sie durchzuführen ist (vgl. R G 26, 134; SO, 83). Der Zweck der Herabsetzung (siehe oben Anm. 3) ist in dem Beschluß festzusetzen. Es können auch mehrere Zwecke verbunden werden. Fehlen der Zweckangabe macht den Beschluß anfechtbar (h. A . ; a. A. Teichmann-Köhler, Anm. 5, die ihn für nichtig halten). III. Inhalt des Beschlusses

Anm. 4: D a die Kapitalherabsetzung eine Satzungsänderung ist, ist Beschlußfassung durch die Hauptversammlung notwendig (s. aber Anm. 10). Die Satzung kann davon nicht wirksam abweichen. Die Mehrheitserfordernisse des Beschlusses sind die gleichen wie bei jeder Satzungsänderung, jedoch kann die Satzung keine geringere Kapitalmehrheit zulassen. Bei der Einberufung der Hauptversammlung ist nach § 124 bei der Bekanntmachung der Tagesordnung der Vorschlag vom Vorstand und Aufsichtsrat über die Beschlußfassung zu machen. D a z u gehört alles das, was nach zwingender Vor1186

Voraussetzungen

§222

Anm. 4—7 schrift beschlossen werden muß, also die Angabe, um welchen Betrag und zu welchem Zweck die Herabsetzung stattfindet, und ferner die Angabe, ob sie durch Herabsetzung des Nennbetrages der Aktie oder durch Zusammenlegung durchgeführt werden soll. Es ist ferner notwendig, das Verhältnis, in dem zusammengelegt wird, anzugeben (die frühere gegenteilige Rechtsprechung ist überholt). Sind Sonderbeschlüsse verschiedener Aktiengattungen zu fassen (Abs. 2), ist auch die gesonderte Abstimmung ausdrücklich und fristgemäß anzukündigen, vgl. im einzelnen über die Mehrheit und ihre Errechnung § 179 Anm. 5, § 133 Anm. 2; über die Folgen der Unvollständigkeit des Beschlusses s. Anm. 10. Durch die Satzung kann nur eine größere Kapitalmehrheit, als das Gesetz vorsieht, bestimmt werden, vgl. § 179 Anm. 5 und § 133 Anm. 4. IV. Sonderbeschlüsse Anm. 5: Sind mehrere Aktiengattungen vorhanden, so sind Sonderbeschlüsse der einzelnen Gattungen erforderlich. Die Bestimmung entspricht § 179 III und § 182 II. Sonderbeschlüsse sind erforderlich, auch ohne daß durch Kapitalherabsetzung das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil der einen geändert wird (§ 179 III), vielmehr immer, wenn mehrere Aktiengattungen vorhanden sind (vgl. § 182 Anm. 5 und § 179 Anm. 8). Die Erfordernisse dieses Sonderbeschlusses ergeben sich aus § 138 (s. dort). V. Ausschüttung von Grundkapital Anm. 6: Die Kapitalherabsetzung unter Einhaltung der Gläubigerschutzvorschrift des § 225, insbesondere der Sperrfrist von 6 Monaten vor Ausführung irgendeiner auf ihr beruhenden Zahlung an die Aktionäre, ist der einzige Weg, auf dem es zulässig ist, Grundkapital an die Aktionäre auszuschütten und sie von den Einlageverpflichtungen zu befreien. Ausschüttungen aus dem Gewinn (einschließlich freier Reserven) setzen einen festgestellten Jahresabschluß und einen Gewinnverwendungsbeschluß voraus. Die gesetzliche Rücklage kann überhaupt nur nach der Abwicklung ausgeschüttet werden. VI. Unterschiedliche Behandlung der Aktionäre Anm. 7: Durch die Herabsetzung des Grundkapitals wird zwar in das Aktienrecht des Aktionärs eingegriffen (s. Anm. 2), aber sein Verhältnis zu anderen Aktienrechten bleibt von der Kapitalherabsetzung unberührt. Seine Quote am gesamten Aktienkapital verändert sich nicht, vorausgesetzt, daß die Kapitalherabsetzung für alle Aktionäre gleichmäßig erfolgt. Das gilt für alle Fälle der Herabsetzung des Nennwertes der einzelnen Aktien und der 1187 75»

§ 222

Ordentliche

Kapitalherabsetzung

Anm. 7,8 Zusammenlegung von Aktien, jedoch ist es durchaus zulässig, mit Zustimmung der betroffenen Aktionäre nur den Nennwert bestimmter Aktien herabzusetzen oder nur bestimmte Aktien zusammenzulegen. Ein derartiger Beschluß ist ohne die erforderliche Zustimmung der Benachteiligten wirkungslos und kann nicht eingetragen werden, bleibt wirkungslos auch trotz Eintragung. Dies ergibt — obwohl es sich nur um den Eingriff in ein allgemeines Mitgliedschaftsrecht handelt, das der Verbandsgewalt unterworfen ist und ein Verstoß gegen die Gleichbehandlung sonst nur Anfechtung unter den besonderen Voraussetzungen des § 245 zuläßt. Beispiel: Rückgabe einer Sacheinlage an den Einleger. In diesem ist Einstimmigkeit oder doch Unterlassung der Anfechtung erforderlich, weil die übrigen nicht gleich behandelt werden, weil ihnen die Einlagen nicht zurückgegeben werden. Oder: Rückzahlung von 100 000,— DM bei einem Grundkapital von 500 000,— DM, das in 10 000 Stückaktien zu 50,— DM eingeteilt ist. Die Rückzahlung von 10,— DM auf jede Aktie ist nicht möglich, weil der Nennbetrag unter 50,— DM sinken würde. Um die Zusammenlegung zu vermeiden, kann beschlossen werden, daß auf jede fünfte, durch das Los zu bestimmende Aktie 50,— DM zurückgezahlt werden sollen, hier ist Zustimmung aller erforderlich (a. A. Würdinger, weil das Los jeden treffen könne, aber in Wahrheit soll doch durch das Los bestimmt werden, wer anders als die anderen behandelt werden soll, indem sein Recht vernichtet wird. Dem Ausgelosten kann zusätzlich ein Genußrecht gewährt werden); oder: ein Großaktionär übernimmt den Verlust allein, hier ist nur seine Zustimmung nötig. VII. Zusammenlegung Anm. 8: Da die Interessen des Aktionärs von einer Zusammenlegung der Aktien stärker betroffen werden als von einer Herabsetzung des Nennwertes jeder einzelnen Aktie, darf die Zusammenlegung nur erfolgen, wenn die Herabsetzung des Nennwertes eine Unterschreitung des Mindestnennwertes (von 50,— DM — § 8 —) zur Folge hätte. Ein Verstoß hiergegen macht den Beschluß anfechtbar. Die Unmöglichkeit, den Nennbetrag auf einen durch 100 teilbaren Betrag (§ 8 II) zu ermäßigen, rechtfertigt die Zusammenlegung nicht. Dieser Fall kann eintreten, wenn der Nennbetrag höher war als 100,— DM, z.B.: das Grundkapital von 750 000,— DM ist in 2500 Stückaktien mit einem Nennbetrag von 300,— DM eingeteilt und soll auf 400 000,— DM herabgesetzt werden. Jede Aktie bleibt also in Höhe von 160,— DM erhalten, eine Zusammenlegung ist sonach nicht statthaft. § 8 läßt aber einen solchen Nennbetrag nicht zu; ein Ausweg kann nur durch eine gleichzeitige Vermehrung der Stückzahl der Aktien gefunden werden in der Weise, daß der Nennbetrag jeder Aktie auf 100,— DM herabgesetzt 1188

Anmeldung des Beschlusses

§§ 222 / 223 Anm. 8

und auf je 5 denominierte Aktien 3 weitere Aktien von je 100,— DM gewährt werden (etwas abweichend Kralik in DJ 1941, 247). Der Beschluß der Hauptversammlung muß angeben, ob das Kapital durch Herabsetzung des Nennwertes oder durch Zusammenlegung der Aktien herabgesetzt wird. Fehlt es an diesem Inhalt des Beschlusses, so ist er unvollständig und darum unwirksam, selbst wenn er versehentlich eingetragen werden sollte. Dasselbe gilt, wenn andere wesentliche Bestandteile seines notwendigen Inhalts fehlen, z. B. der Betrag, um den das Kapital herabgesetzt werden soll, vgl. Anm. 3, 6 und 9. Einzelheiten der Durchführung, wie Abstempelung der alten oder Ausgabe neuer Urkunden, braucht der Beschluß nicht festzusetzen.

§ 223 Anmeldung des Beschlusses Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben den Beschluß über die Herabsetzung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 176 AktG 37, ohne den Stellvertreter des Aufsichtsratsvorsitzenden zu erwähnen, da dies entbehrlich ist (§107 I S . 3). Die Anmeldung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses obliegt, wie die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses, dem Vorstand (§ 184 I) und dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats (§ 184 Anm. 3); sie ist erforderlich, um die Eintragung des Beschlusses und damit seine Wirksamkeit herbeizuführen, deshalb sagt das Gesetz „haben". Die Anmeldung kann nach pflichtmäßigem Ermessen der Gesellschaftsorgane unterbleiben. Die Erzwingung der Anmeldung durch Ordnungsstrafen ist unzulässig (§ 407 II). Das Registergericht hat zu prüfen, ob der Beschluß ordnungsgemäß zustande gekommen ist (vgl. §181 Anm. 5 bis 8 und § 184 Anm. 5). Es ist hier nicht begründet, wie bei §184 (s. dort Anm. 2), daß das Gesetz von der Eintragung des Beschlusses statt gemäß § 181 der Kapitalherabsetzung spricht. Folgerungen sind daraus nicht abzuleiten. Der Inhalt der Eintragung bestimmt sich nach § 181 II in Verbindung mit § 39; danach ist nur die Höhe des Grundkapitals einzutragen, im übrigen kann auf die Anmeldung Bezug genommen werden. Für die Bekanntmachung gilt § 181 II. Uber die Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung vgl. § 227. Die Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses und der Durchführung der Herabsetzung können miteinander verbunden werden (§ 227 II). 1189

§224

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 1—3

§ 224 Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung Mit der Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals ist das Grundkapital herabgesetzt. I. Übersicht (Anm. 1) II. Folgen 1. Herabsetzung der Grundkapitalziffer (Anm. 2) 2. Änderung der Aktionärsrechte (Anm. 3) 3. Buchungen (Anm. 4) III. Rückwirkung (Anm. 5)

IV. Anspruch auf Ausschüttung (Anm. 6) V . Befreiung v o n Einlageverpfliditung (Anm. 7) VI. Unterbleiben der Zusammenlegung (Anm. 8) VII. Durchführung der Herabsetzung (Anm. 9) V I I I . Zuzahlungen (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt wörtlich mit dem bisherigen § 177 AktG 37 überein. Mit der Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung ist das Grundkapital herabgesetzt. II. Folgen 1. Herabsetzung der Grundkapitalziffer Anm. 2: Aus der Herabsetzung des Grundkapitals ergeben sich nachstehende Folgerungen: Die Grundkapitalziffer ist herabgesetzt; demnach kann die Satzungsbestimmung, die von ihr handelt, sofort neu gefaßt werden; aber auch die Einlagen, mit denen die Aktien verbunden sind, sind entsprechend herabgemindert und zu einem entsprechenden Teil vernichtet, da sie in einem unlöslichen Zusammenhang mit dem Grundkapital und zu diesem in einem unveränderlichen quantitativen Verhältnis stehen. Dies gilt nicht nur für den Fall, daß der Nennwert der Aktien herabgesetzt wird, sondern auch für den, daß als Folge dieser Teilvernichtung der Einlagen sich die Notwendigkeit ergibt, die Aktien zusammenzulegen, weil anderenfalls der gesetzliche Mindestnennwert nicht mehr vorhanden wäre (s. hierüber unten Anm. 9). Die Zusammenlegung der Aktien ist eine infolge der Kapitalherabsetzung sich notwendig erweisende Folgemaßnahme und setzt die vorangegangene Herabsetzung voraus. Dies zeigt sich unter anderem in folgendem: 2. Änderung der Aktionärsrechte Anm. 3: Der Gewinnanteil, Anteil am Abwicklungsvermögen, das Stimmrecht sind gleichfalls entsprechend herabgesetzt. Bei der bloßen Nennwertermäßigung macht sich dies nicht geltend, weil alle Aktien gleichmäßig das 1190

Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung

§ 224 Anm. 3—5

Stimmrecht im Verhältnis der Höhe der Einlagen gewähren, dieses Verhältnis sich aber nicht geändert hat. Aber es zeigt sich, wenn die Zusammenlegung notwendig wird und zum Teil schon durchgeführt ist, zum Teil noch nicht. Die noch nicht zusammengelegten Aktien hätten in einem solchen Fall ein verhältnismäßig geringeres Stimmrecht als die zusammengelegten, die Rechtsänderung tritt aber von selbst ein durch die Eintragung des Beschlusses, auch wenn die Aktien noch nicht zusammengelegt sind. Soweit Rechte, insbesondere Herrschaftsrechte unabhängig vom Nennbetrag sind, z. B. Recht zur Teilnahme an der Hauptversammlung, Auskunftsrecht, Entsenderechte, Recht auf Sondermitteilung (§ 125), werden sie von der Kapitalherabsetzung und Teilvernichtung der Einlage überhaupt nicht berührt, mag der Nennbetrag ermäßigt oder die Stückzahl zusammengelegt werden. Die Meinung von Schlegelberger-Quassowski § 177 Anm. 9, daß bis zur Zusammenlegung die alten Aktien alle diese Rechte nicht mehr gewähren, sondern nur das Recht auf Umtausch, hat keine Grundlage (wie hier Weipert-Schilling in Großkomm. § 177 Anm. 3). 3. Buchungen Anm. 4: Da das Grundkapital herabgesetzt ist, ist dieser Vorfall auch durch die entsprechende Buchung in den Büchern der Gesellschaft festzuhalten und das Kapitalkonto zu belasten. Zu erkennen ist ein vorübergehend neu einzuführendes Konto, das den darauf verbuchten Betrag anzugeben hat, entweder bei Jahresabschluß an andere (abzuschreibende) Konten oder (zur Beseitigung eines Verlustes) an die Gewinn- und Verlustrechnung, indem das Konto wieder belastet wird und letztere Konten erkannt werden, oder aber nach Ablauf des Sperrjahres an die Aktionäre, wenn die Herabsetzung erfolgt ist, um das in Freiheit gesetzte Kapital an die Aktionäre auszuschütten. N a t ü r lich ist es möglich, den durch die Kapitalherabsetzung entstehenden Buchgewinn ohne die Einschaltung eines Zwischenkontos unmittelbar der Gewinnund Verlustrechnung oder den einzelnen abzuschreibenden Konten, auf diese verteilt, gutzuschreiben, aber es dürfte sich wohl immer die Einschaltung eines Zwischenkontos als notwendig erweisen, weil der Buchgewinn sich um eine Reihe von Unkosten, die durch die Kapitalherabsetzung entstehen, mindern kann, für welche dieses Konto zu belasten ist. III. Rückwirkung Anm. 5: Eine Rückwirkung auf den Stichtag des vorangegangenen Jahresabschlusses kann nur bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung (§ 234) beschlossen werden, bei der ordentlichen auch dann nicht, wenn der Beschluß selbst noch vor Ablauf des Geschäftsjahres und zu Zwecken gefaßt war, zu denen auch die vereinfachte Kapitalherabsetzung möglich ist. Denkbar, aber 1191

§ 224

Anm. 5—8

Ordentliche Kapitalherabsetzung

wohl nur ausnahmsweise sinnvoll ist es, die Herabsetzung aufschiebend befristet (etwa zum Jahresabschluß) zu beschließen. IV. Anspruch auf Ausschüttung Anm. 6: Besteht der Zweck der Kapitalherabsetzung in der Ausschüttung von Kapital an die Aktionäre, so entsteht für diese mit der Eintragung des Beschlusses ein unentziehbarer Anspruch auf die Ausschüttung nach Ablauf des Sperrhalbjahres. Es ist die Folge und der Ausgleich der Teilvernichtung der Einlage. Auch wenn inzwischen Verluste eintreten sollten, berühren diese den Anspruch nicht. Sie können einen Verlustvortrag oder eine neue Kapitalherabsetzung zum Ausgleich dieser Verluste notwendig machen, aber sie beeinträchtigen den einmal entstandenen Anspruch der Aktionäre auf die beschlossene Ausschüttung nicht mehr, sobald der dazu erforderliche Kapitalherabsetzungsbeschluß in das Handelsregister eingetragen ist. V. Befreiung von Einlageverpfliditung Anm. 7: Eine wichtige Folge der eingetretenen Kapitalherabsetzung schließt das Gesetz jedoch ausdrücklich aus. Ist sie erfolgt zur Befreiung der Aktionäre von der Einlageverpflichtung, so wäre an sich die Folge des Eintritts der Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung die, daß auch die Befreiung sofort eintritt. Im Interesse der Gläubiger bestimmt das Gesetz jedodi in § 225 II über die Regelung für die Ausschüttung von Grundkapital hinausgehend, daß die Befreiung erst 6 Monate nach der Bekanntmachung der Eintragung und nicht vor Befriedigung und Sicherstellung der Gläubiger wirksam wird, d. h. aber nicht, daß die Gesellschaft den Eintritt der Befreiung noch hindern könnte, nachdem die Kapitalherabsetzung eingetragen ist, ohne daß sich dies für Gläubigerzwecke als notwendig erweist (s. über die durch diese Regelung entstehenden Fragen Anm. zu § 225 II). VI. Unterbleiben der Zusammenlegung Anm. 8: Die eingetragene Kapitalherabsetzung ist unwiderruflich und kann nur durdi die Wiedererhöhung des Grundkapitals rückgängig gemacht werden. Bis zur Eintragung kann die Anmeldung vom Vorstand und Vorsitzenden des Aufsichtsrates zurückgenommen und kann der Beschluß mit einfacher Mehrheit aufgehoben werden. Verschieden von dieser Unwiderruflichkeit ist aber die Frage, ob nach Eintragung der Kapitalherabsetzung das Unterbleiben der Zusammenlegung möglich ist, wenn sich vor Beginn ihrer Durchführung ergibt, daß der Verlust, zu dessen Beseitigung die Kapitalherabsetzung beschlossen worden ist, nicht eingetreten war oder durch Gewinne wieder beseitigt ist. Würde man in diesem Fall die Zusammenlegung durchführen, so würde das durch die Eintragung des Beschlusses in Freiheit gesetzte Kapital entweder einer Rüdc1192

Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung

§ 224

Anm. 8,9

läge zuzuführen oder gleichzeitig mit der Zusammenlegung an die Aktionäre auszuschütten sein. Dies würde aber einen neuen vorgängigen Hauptversammlungsbeschluß notwendig machen, und zwar entweder einen Gewinnverwendungsbeschluß anläßlich des nächsten Jahresabschlusses, wenn nicht bei dessen Feststellung der durch die Herabsetzung unerwartet entstandene Gewinn der Rücklage zugeführt wurde, oder einen den Vorschriften über Kapitalherabsetzung entsprechenden Beschluß, der nachträglich den Zweck der beschlossenen Kapitalherabsetzung änderte (Ausschüttung oder Erhöhung der Rücklage statt Verlustausgleich). Eine Ausschüttung nach der Zusammenlegung würde sich verbieten, weil die vernichteten Aktien nicht mehr daran würden teilnehmen können. Es ist aber nicht notwendig, die Zusammenlegung durchzuführen, ihre Unterlassung bereitet allerdings nicht unerhebliche konstruktive Schwierigkeiten. Zunächst setzt sie dem Beschluß eine neue Hauptversammlung voraus, welche der Vorstand vorzuschlagen hätte, daß die Zusammenlegung unterbleiben und das Kapital wieder erhöht werden solle. Ohne Wiedererhöhung des Kapitals würde die Zusammenlegung notwendig sein, weil anderenfalls die herabgesetzte Kapitalziffer mit der Summe der nicht zusammengelegten Aktien nicht mehr übereinstimmen, sondern weniger als diese betragen würde. Da die durch die Kapitalherabsetzung frei gewordenen Mittel nunmehr der Gesellschaft zur Verfügung stehen, kann eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchgeführt werden. Die frei gewordenen Mittel sind in offene Rüdciagen zu stellen, so daß unter den Voraussetzungen der §§ 207 bis 220 die Kapitalerhöhung durchgeführt werden kann. VII. Durchführung der Herabsetzung Anm. 9: Zu klären ist das Verhältnis des § 224, wonach mit der Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung diese selbst schon geschehen ist, zu § 227, wonach die Durchführung der Herabsetzung in das Handelsregister eingetragen werden muß. Wieso ist die Herabsetzung erst noch durchzuführen, wenn sie schon geschehen ist? Gemeint sind in § 227 die in § 226 aufgezählten Handlungen, welche man gemeinhin Durchführungshandlungen nennt. Diese Handlungen sind ihrer inneren Natur nach voneinander sehr verschieden, teils rechtlicher, teils nur technischer Art mit rechtlichen Wirkungen, aber keine einzige davon ist eine Handlung, welche erst den Eintritt der Kapitalherabsetzung selbst bezwecken würde. Es sind vielmehr ausschließlich Handlungen, welche die Durchführung von Maßnahmen technischer oder rechtlicher Bedeutung bezwecken, deren Notwendigkeit erst eine Folge der schon eingetretenen Kapitalherabsetzung ist. Zu den Maßnahmen nur technischer Art gehört die Manipulation der Aktienurkunden, wenn diese wirklich nicht mehr ist als das und sich nicht darunter ein rechtlicher Vorgang versteckt, also etwa eine bloße Herabstempelung des Nennwerts. Zu den 1193

§ 224

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 9,10 Maßnahmen rechtlicher Art dagegen gehört insbesondere die Zusammenlegung. Das bisherige Schrifttum hat fast allgemein von der Zusammenlegung behauptet, daß sie lediglich die Urkunde betreffe. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht zeigt sich schon darin, daß eine Zusammenlegung (der Aktienrechte) auch dann notwendig wird, wenn darüber gar keine Urkunden ausgegeben worden sind. Ist das Kapital herabgesetzt, und zwar in einem Maße, daß die Einlagen und die ihre entsprechenden Nennwerte der Aktien unter dem gesetzlichen Mindestnennwert herunter vernichtet worden sind, so darf dieser Zustand nicht bestehenbleiben, weil er dem Gesetz, nämlich seiner Vorschrift über den Mindestnennwert, nicht entspricht. Es müssen also die übriggebliebenen Resteinlagen gruppenweise zu neuen Volleinlagen zusammengefaßt werden. Dadurdi wird ein Teil der Mitgliedsrechte einlagelos und überzählig, da es Mitgliedsrechte ohne Einlage nicht gibt, diese müssen vernichtet werden. Um diese Zusammenfassung mehrerer Resteinlagen zu einer neuen Volleinlage herbeiführen zu können, ist ein Wechsel der subjektiven Berechtigung an den Resteinlagen da notwendig, wo nicht genügend in einer H a n d vereinigt sind, um daraus neue Aktien mit vollen Einlagen zu machen. Wo dieser Wechsel der subjektiven Berechtigung nicht von den Beteiligten selbst möglich gemacht wird, indem sie die Aktien einreichen, müssen sie ihrer verlustig erklärt werden. All dies vollzieht sich im Zusammenlegungsverfahren (vgl. hierüber § 226; zustimmend Würdinger). VIII. Zuzahlungen Anm. 10: Eine scheinbare Schwierigkeit bereitet § 224 der Zuzahlung. Zugezahlt wird, um, vom Standpunkt der Gesellschaft aus gesehen (ganz oder teilweise), die Kapitalherabsetzung, vom Standpunkt des Aktionärs aus, die Zusammenlegung der Aktien abzuwenden. Damit wird die teilvernichtete Einlage freiwillig wieder aufgefüllt (neu geleistet). Man sprach früher in einem solchen Fall, in dem es der Herabsetzungsbeschluß den Aktionären anheimstellte, durch Zuzahlung die Zusammenlegung abzuwenden, von einer bedingten Kapitalherabsetzung. D a ß die Möglichkeit der Zuzahlung durch § 224 nicht verbaut sein soll, ist anzunehmen, obwohl in § 150 II N r . 4 bei der gesetzlichen Rücklage nur von Zuzahlungen die Rede ist, welche die Aktionäre gegen Gewährung eines Vorzugs f ü r ihre Aktien leisten. Dies ist darauf zurückzuführen, daß die neue Einlage, welche einen Kapitalverlust ausgleichen soll, selbstverständlich nicht in eine Rücklage eingestellt werden kann; eher könnte daraus, daß in § 150 II N r . 4 nur Zuzahlungen erwähnt sind, deren Betrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, also nicht zum Ausgleich eines Kapitalverlustes verwandt werden kann, geschlossen werden, daß die Möglichkeit, den Aktionären, welche eine Zuzahlung leisten, nicht 1194

Gläubigerschutz

§§224/225 Anm. 10

nur die Zusammenlegung ihrer Aktien zu ersparen, sondern gleichzeitig Vorrechte zu gewähren, unzulässig ist; denn in diesem Fall ist die Beobachtung des § 150 — Zuführung der Zuzahlung in die gesetzliche Rücklage — nicht möglich. Zudem geht aus § 231 S. 3 gleichfalls hervor, daß sich der Gesetzgeber Zuzahlungen zwecks Abwendung der Kapitalherabsetzung unter gleichzeitiger Gewährung von Vorrechten nicht vorgestellt hat. Gegen die einfache Zuzahlung zwecks Ausgleichs eines Kapitalverlustes und Abwendung der Kapitalherabsetzung ohne Schaffung von Vorrechten ist aus § 150 II N r . 4 jedenfalls nichts zu entnehmen. Immerhin bereitet § 224 selbst eine scheinbare Schwierigkeit, denn wenn das Kapital durch die Eintragung schon herabgesetzt ist, kann nach ihr die Kapitalherabsetzung durch Zuzahlung nicht mehr abgewendet werden. Es kann dann auch nicht mehr erreicht werden, daß die Zusammenlegung unterbleiben kann, weil die Summe aller Aktiennennwerte mit der durch die Kapitalherabsetzung herabgesetzten Grundkapitalziffer übereinstimmen muß. Es kann also nur vor der Eintragung des Beschlusses zugezahlt werden, also nachdem er gefaßt, aber bevor er eingetragen ist. Dies ist gewissermaßen verfrüht, weil der Beschluß selbst vor der Eintragung noch nicht wirksam ist. Trotzdem halten wir diesen letzteren Weg für gangbar (wie hier Schi.-Qu. § 178 Anm. 10; anders Weipert-Schilling in Großkomm. § 177 Anm. 5 und Ritter § 178 Anm. 1 b, welche die Schwierigkeit dadurch ausräumen, daß sie bei einem durch Nichtleistung der Zuzahlung bedingten und bei einem befristeten Beschluß den § 177 — nunmehr § 224 — bis zum Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Kraft setzen. Aber kann bei rechtsbegründender Eintragung im Rahmen des § 39 Abs. 1 ein Beschluß vor Eintritt der Bedingung eingetragen oder gar die Eintragung selbst bedingt vorgenommen werden? Die Zulässigkeit, einen bedingten Kapitalerhöhungsbeschluß — „um bis zu D M " — mit der Bedingung einzutragen, ist kein Argument, weil dort das Schwergewicht auf der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung liegt, die nach der Natur der Sache unbedingt sein muß). Nach viel umstrittener Rechtsprechung des Reichsgerichtes (s. Band 52, 287 und 80, 181) darf zur Abwendung der Zusammenlegung keine geringere Zuzahlung verlangt werden, als dem Verhältnis für die Zusammenlegung der Aktien entspricht, auf welche nicht zugezahlt wird, wobei der Nennwert entscheidet, also z. B. bei der Zusammenlegung von zwei Aktien im Nennwert von 1000,— D M keine geringere Zuzahlung als 500,— D M je bestehenbleibender Aktie. § 225 Gläubigerschutz (1) Den Gläubigern, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung des Beschlusses bekanntgemacht worden ist, ist, wenn sie 1195

§ 225 Anm. 1

Ordentliche Kapitalherabsetzung

sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. Das Redit, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. (2) Zahlungen an die Aktionäre dürfen auf Grund der Herabsetzung des Grundkapitals erst geleistet werden, nachdem seit der Bekanntmachung der Eintragung sedis Monate verstridien sind und nachdem den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist. Auch eine Befreiung der Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen wird nicht vor dem bezeichneten Zeitpunkt und nicht vor Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger wirksam, die sich rechtzeitig gemeldet haben. (3) Das Recht der Gläubiger, Sicherheitsleistung zu verlangen, ist unabhängig davon, ob Zahlungen an die Aktionäre auf Grund der Herabsetzung des Grundkapitals geleistet werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Zu berücksichtigende Gläubiger. 1. Maßgebender Zeitpunkt (Anm. 2) 2. Meldung (Anm. 3) III. Recht auf Befriedigung (Anm. 4)

IV. Recht auf Sicherheitsleistung 1. Hinweis (Anm. 5) 2. Art (Anm. 6) 3. Ausnahme (Anm. 7) V. Anspruch der Aktionäre (Anm. 8) VI. Unzulässige Zahlungen (Anm. 9) VII. Einlageverpflichtung (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift stimmt bis auf einige, den sachlichen Inhalt nicht betreffende sprachliche Änderungen in Abs. 1 mit dem bisherigen § 178 AktG 37 überein. Die Bestimmungen über ordentliche Kapitalherabsetzung unterscheiden sich von denen über vereinfachte Kapitalherabsetzung im wesentlichen durch den stärkeren obligatorischen Gläubigerschutz, der deshalb notwendig ist, weil die ordentliche Kapitalherabsetzung für jeden Zweck, also auch zum Zwecke von Zahlungen an die Aktionäre zulässig ist. Jeder Gläubiger kann Sicherheit verlangen, soweit seine Forderung noch nicht fällig ist, ohne Rücksicht auf den Zweck der Kapitalherabsetzung, insbesondere also auch dann, wenn keine Ausschüttung an die Aktionäre beabsichtigt ist, nämlich deshalb, weil die künftige Gewinnausschüttung bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung nicht beschränkt ist. Sind Zahlungen an die Aktionäre beabsichtigt oder sollen sie von Einlageverpflichtungen befreit werden, so muß erst eine 1196

Gläubigerschutz

§225

Anm. 1—4 Sperrfrist von 6 Monaten, von der gerichtlichen Bekanntmachung an gerechnet, verstreichen, bevor die Zahlung vorgenommen werden darf bzw. die Befreiung eintritt. Sämtliche Bestimmungen sind zwingend, sie können weder durch die Satzung noch durch Hauptversammlungsbeschluß abgeändert werden. II. Zu berücksichtigende Gläubiger 1. Maßgebender Zeitpunkt Anm. 2: Nicht alle Gläubiger, sondern nur jene, die es im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung schon waren, sind — wenn nicht ihre Forderungen fällig sind, so daß sie Erfüllung verlangen können (ebenso WeipertSchilling in Großkomm. § 178 Anm. 7) — berechtigt, Sicherstellung zu verlangen, auch wenn ihre Forderung bedingt oder von einer Gegenleistung abhängig ist. Ist streitig, ob jemand Gläubiger ist, so hat der Vorstand mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu entscheiden, ob die Forderung zu berücksichtigen ist. Ist bereits ein Prozeß anhängig, so muß sie sichergestellt werden (streitig, a. A. KG J 34,172). 2. Meldung Anm. 3: N u r den Gläubigern, die sich zu diesem Zwecke melden, ist Sicherheit zu leisten. Ob schon in der Anmeldung der Forderung das Verlangen nach Sicherheitsleistung zu erblicken ist, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Gegen die inländische Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft, die eine Kapitalherabsetzung vorgenommen hat, besteht der Anspruch auf Sicherstellung oder Befriedigung nicht (RG 73, 366). Der Gläubiger muß sich binnen einer Frist von 6 Monaten nach der Bekanntmachung melden (Berechnung: § 10 HGB, §§ 187, 188 BGB). Ob er von der Bekanntmachung Kenntnis erlangt hat oder erlangen konnte, ist gleichgültig. Maßgebend ist allein die Bekanntmachung des Registergerichts, nicht eine etwa vorangegangene Bekanntmachung der Gesellschaft. Eine vorzeitige Meldung vor Bekanntmachung begründet den Anspruch auf Sicherstellung erst mit Wirkung ab Zeitpunkt der Bekanntmachung (abweichend Weipert-Schilling in Großkomm. § 178 Anm. 9, die eine solche Anmeldung für wirkungslos halten; doch soll der Vorstand berechtigt sein, auch diese Anmeldung zu berücksichtigen). Die Frist ist eine Ausschlußfrist, wer sie versäumt, verliert seinen Anspruch auf Sicherstellung, nicht den auf Erfüllung. Die Frist kann nicht — auch nicht durch die Satzung — verlängert oder verkürzt werden. Entgegenstehende Bestimmungen sind nichtig. III. Recht auf Befriedigung Anm. 4: Befriedigung können nur die Gläubiger verlangen, deren Forderungen fällig sind. Durch die Kapitalherabsetzung tritt keine vorzeitige Fäl1197

§ 225

Anm.4—8

Ordentliche

Kapitalherabsetzung

ligkeit ein. Unter Umständen kommt ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 321 B G B in Frage; doch wird selten durch die Kapitalherabsetzung eine Verschlechterung in der Vermögenslage der Gesellschaft eintreten, vielmehr meist nur eine früher eingetretene Verschlechterung weiteren Kreisen bekannt werden. IV. Recht auf Sicherheitsleistung 1.

Hinweis

Anm. 5: Nicht der Vorstand, sondern das Registergericht hat die Eintragung bekanntzumachen und dabei die Gläubiger auf ihr Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen. Die Bekanntmachung erscheint nicht in den Gesellschaftsblättern, sondern in den Blättern des Amtsgerichts, d. h. im Bundesanzeiger und in einem anderen Blatt, das nach § 11 H G B bestimmt ist (vgl. zu § 25). Unterlassung des Hinweises macht den Registerrichter schadensersatzpflichtig, hindert aber weder Beginn noch Lauf der Frist. Unterlassung der verlangten Sicherheit macht den Vorstand nur gegenüber der Gesellschaft intern haftbar, § 823 II B G B trifft hier nicht zu (anders Anm. 8). 2.

Art

Anm. 6: Die Sicherheit ist nach den Bestimmungen der §§ 232 ff. B G B zu leisten. Besitzt ein Gläubiger bereits Sicherheit, so ist zu prüfen, ob diese angesichts der Herabsetzung des Grundkapitals genügt. Ist dies der Fall, so kann weitere Sicherheit nicht verlangt werden. Der Anspruch des Gläubigers auf Sicherstellung ist klagbar. 3.

Ausnahme

Anm. 7: Gläubigern, die im Konkursfalle ein Recht auf Befriedigung aus einer besonderen Deckungsmasse haben, steht das Recht auf Sicherheitsleistung nicht zu. Es sind dies die Pfandbriefgläubiger der Hypotheken- und Schiffpfandbriefbanken, sowie die Versicherten der Versicherungsgesellschaften. § 35 Hypothekenbankgesetz, § 36 Schiffsbankgesetz in der Fassung vom 8. 5. 1963, §§ 77, 79 Versicherungs- und Bausparkassengesetz. V. Anspruch der Aktionäre Anm. 8: Die Aktionäre haben einen klagbaren Anspruch auf die beschlossene Kapitalrückzahlung. Er entsteht durch die Eintragung des Beschlusses (§ 224) und kann nach dieser, auch wenn Verluste eintreten, nicht mehr beseitigt werden. Er ist Konkursforderung, hat aber hinter die Gläubiger zurückzutreten, welche sich nach § 224 während der Sperrfrist gemeldet haben. Auszahlungen an Aktionäre aufgrund der Kapitalherabsetzung dürfen nur erfolgen, wenn zwei Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sind: 1198

Gläubigersdiutz

§ 225 Anm. 8—10

a) Ablauf einer Sperrfrist von 6 Monaten ab Bekanntmachung der Eintragung (Berechnung: § 10 HGB, §§ 187, 188 BGB). b) Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger, die sich innerhalb der Sperrfrist gemeldet haben. VI. Unzulässige Zahlungen Anm. 9: Erfolgen Zahlungen an Aktionäre entgegen dieser Bestimmung, so haften der Gesellschaft und unmittelbar den Gläubigern Vorstand und Aufsichtsrat nach den §§93, 116 und § 823 11 BGB, die Aktionäre nach §62 (evtl. § 117), und zwar auch dann, wenn die Zahlung nach Ablauf der Sperrfrist hätte erfolgen können. Nicht alle Zahlungen an Aktionäre sind während der Sperrfrist verboten, so dürfen Dividenden auch während der Sperrfrist gezahlt werden, wenn am Bilanzstichtag das Grundkapital nicht herabgesetzt war. Nicht zulässig während der Sperrfrist und vor Befriedigung und Sicherung der Gläubiger, die sich in ihr gemeldet haben, ist aber die Zahlung von Dividenden, die nur dadurch möglich ist, daß infolge der Kapitalherabsetzung ein Verlust beseitigt oder ein Teil der gesetzlichen Rücklage frei geworden (OLG Hamburg, Hanseatisches RGZ 36 B 110; vgl. § 150 Anm. 8 u. 9) und das dividendenberechtigte Kapital verringert ist, natürlich erst recht nidit die Auszahlung eines Sanierungsbuchgewinnes. Nach Abs. 3 kann stets Sicherstellung verlangt werden, es ist also nicht entscheidend für die Sicherstellung, ob Zahlungen an Aktionäre beabsichtigt sind, ebenso kann ein Arrest oder einstweilige Verfügung beantragt werden, wenn eine ungesetzliche Auszahlung an Aktionäre zu befürditen oder teilweise bereits erfolgt ist. VII. Einlageverpfliditung Anm. 10: Bis zur Erfüllung der in Anm. 8 aufgeführten Voraussetzungen bleiben die Einlageverpflichtungen bestehen (vgl. § 224 Anm. 7), deren Beseitigung Zweck der Kapitalherabsetzung ist. Erst wenn die beiden Voraussetzungen eingetreten sind, gehen sie unter. Der Erlaß ist sonach zugleich aufschiebend befristet und bedingt durch das Ausbleiben der Notwendigkeit, die Einlagen zwecks Befriedigung der Gläubiger einzufordern. Von dieser Bedingung abgesehen, ist aber auch dieser Erlaß nach Eintragung des Beschlusses endgültig und unwiderruflich. Wird während der Sperrfrist die Einforderung notwendig, kann der Erlaß niemals wirksam werden. Stehen den während der Sperrfrist eingeforderten Einlagen Verluste gegenüber, so werden diese in Höhe der Einlagen durch diese ausgeglichen, denn da das Kapital herabgesetzt und die Herabsetzung infolge ihrer Eintragung wirksam ist, wirken die Einlagen wie Zuzahlungen ohne Kapitalerhöhung. Treten keine Verluste ein und wird die Einforderung nur wegen mangelnder Liquidität 1199

§§225/226 Anm. 10

Ordentliche Kapitalherabsetzung

der Gesellschaft notwendig, so muß sich ein über das herabgesetzte Kapital hinausgehendes freies Vermögen der Gesellschaft ergeben, dessen Ausschüttung ohne neue Kapitalherabsetzung beschlossen werden kann. Für die Einzahlungen ist ein unter die Passiven aufzunehmendes Konto zu führen, das einem Kapitalkonto nach seiner Natur ähnlich ist. Treten während des Sperrhalbjahres Verluste ein, ohne daß es zur Einforderung der Einlagen zu kommen braucht, weil genügend flüssige Mittel oder keine Gläubiger vorhanden sind, so verbleibt es dabei, daß nach Ablauf der Sperrfrist die Befreiung eintritt, denn zur Deckung von Verlusten können die Einlagen nach Eintragung der Herabsetzung nicht mehr eingefordert werden. Die Verluste bewirken dann eben eine Unterbilanz gegenüber dem herabgesetzten Kapital. Der Fall liegt nicht anders als der in Anm. 6 zu § 224 behandelte. § 226 Kraftloserklärung von Aktien (1) Sollen zur Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals Aktien durch Umtausch, Abstempelung oder durch ein ähnliches Verfahren zusammengelegt werden, so kann die Gesellschaft die Aktien für kraftlos erklären, die trotz Aufforderung nicht bei ihr eingereicht worden sind. Gleiches gilt für eingereichte Aktien, welche die zum Ersatz durch neue Aktien nötige Zahl nicht erreichen und der Gesellschaft nicht zur Verwertung für Rechnung der Beteiligten zur Verfügung gestellt sind. (2) Die Aufforderung, die Aktien einzureichen, hat die Kraftloserklärung anzudrohen. Die Kraftloserklärung kann nur erfolgen, wenn die Aufforderung in der in § 64 Abs. 2 für die Nachfrist vorgeschriebenen Weise bekanntgemacht worden ist. Die Kraftloserklärung geschieht durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern. In der Bekanntmachung sind die für kraftlos erklärten Aktien so zu bezeichnen, daß sich aus der Bekanntmachung ohne weiteres ergibt, ob eine Aktie für kraftlos erklärt ist. (3) Die neuen Aktien, die an Stelle der für kraftlos erklärten Aktien auszugeben sind, hat die Gesellschaft unverzüglich für Rechnung der Beteiligten zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. Ist von der Versteigerung am Sitz der Gesellschaft kein angemessener Erfolg zu erwarten, so sind die Aktien an einem geeigneten O r t zu verkaufen. Zeit, O r t und Gegenstand der Versteigerung sind öffentlich bekanntzumachen. Die Beteiligten sind besonders zu benachrichtigen; die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist. Bekanntmachung und Benachrichtigung müssen mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ergehen. Der Erlös ist den Beteiligten auszuzahlen oder, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht, zu hinterlegen.

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Kraftloserklärung von Aktien I. Übersicht (Anm. 1) II. Verhältnis zu § 73 (Anm. 2) III. Begriff und Erfordernis der Zusammenlegung (Anm. 3) IV. Behandlung der „Spitzen" (Anm. 4 u. 5) V. Namensaktien und Zwischenscheine (Anm. 6) VI. Aktien ohne Urkunde (Anm. 7) VII. Freiwillige Zusammenlegung (Anm. 8)

§226 Anm. 1,2

VIII. Verpflichtung zur Kraftloserklärung (Anm. 9) IX. Verfahren der Kraftloserklärung 1. Androhung (Anm. 10) 2. Aufforderung zur Einreichung der Aktien (Anm. 11) 3. Kraftloserklärung selbst (Anm. 12) X. Verwertung der neuen Aktien 1. Allgemeines (Anm. 13) 2. Versteigerung (Anm. 14 bis 17) 3. Auszahlung oder Hinterlegung (Anm. 18)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 179 AktG 37 mit einigen Änderungen und einem Zusatz, die sachlich jedoch nichts geändert haben. In Abs. 1 ist das Wort „Durchführung" an Stelle von „Ausführung" getreten, was der allgemeinen Auslegung bereits der §§ 179, 180 AktG 37 entspricht. Abs. 2 ist sprachlich geändert worden und enthält einen neuen Satz 4, der kein neues Recht schafft, sondern lediglich klarstellt, daß die für kraftlos erklärten Aktien so zu bezeichnen sind, daß für jeden Aktionär leicht erkennbar ist, ob seine Aktien betroffen sind. II. Verhältnis zu § 73 Anm. 2: Zunächst ist Voraussetzung der vorliegenden Bestimmung, daß das Kapital herabgesetzt wird; sie gilt also nicht, wenn z.B. fünf Aktien zum Nennwert von 200,— DM zu einer ä. 1000,— DM zusammengelegt werden sollen. Das ist nur mit Einwilligung des betreffenden Aktionärs möglich (auch § 73 ist nicht anwendbar). Ferner ist Voraussetzung eine Zusammenlegung bei Herabsetzung des Nennwerts der einzelnen Aktie, z. B. von 2000,— DM auf 1000,— DM, dann gilt die Bestimmung nicht, sondern § 73, wonach die Genehmigung des Gerichts erforderlich ist. Danach wird die alte Aktie für kraftlos erklärt und eine neue Urkunde ausgestellt. Die Kraftloserklärung betrifft nur die Urkunde und macht diese als Verkörperung des Aktienrechts nichtig, entkleidet sie jedoch keineswegs jeder rechtlichen Bedeutung, denn nach wie vor weist sie den Inhaber als berechtigt zum Empfang der neuen Urkunde aus. Eine Rechtsentziehung ist mit dieser Kraftloserklärung nicht verbunden, die neue Urkunde gebührt dem Inhaber der alten für kraftlos erklärten, sie wird daher für diesen hinterlegt und nicht etwa verwertet. Von der Kraftloserklärung im Falle der Nennwertermäßigung, die sich nach § 73 richtet, handelt § 226 nicht. Die Kraftloserklärung nach § 226 hat vielmehr eine ganz andere Natur und bedeutet nicht nur die Verrufung der Urkunde, sondern gleichzeitig eine Rechtsentziehung. 1201 76

Wilhelm!, Aktiengesetz

§ 226

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 3,4 III. Begriff und Erfordernis der Zusammenlegung Anm. 3: Die Zusammenlegung wird erforderlich, wenn die herabgesetzte Grundkapitalziffer, geteilt durch die bisherige Zahl der Aktien, einen Nennwert je Aktie unter dem gesetzlichen Mindestnennwert ergibt. Zunächst tritt durch die Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses nach § 224 diese Wirkung ein. Die durch Eintragung wirksam werdende Kapitalherabsetzung schließt eine Teilvernichtung der Einlagen ein (Anm. 2 zu § 224) und damit auch eine Ermäßigung des Nennwertes. Begrifflich ist es zunächst dasselbe, ob die herabgesetzte Einlage und der entsprechend herabgesetzte Nennwert die gesetzliche Mindesthöhe noch erreichen oder ob das nicht der Fall ist. Nur für das weitere macht es einen Unterschied. Im ersteren Fall ist nicht mehr erforderlich, als die Aktienurkunden mit der eingetretenen Ermäßigung in Einklang zu bringen, hierüber siehe oben Anm. 2. Im zweiten Fall aber wird es notwendig, einen mit der gesetzlichen Vorschrift über die Mindesteinlagen und die Mindestnennwerte wieder übereinstimmenden Zustand herzustellen. Dies geschieht durch die Zusammenlegung und das Zusammenlegungsverfahren. Die Bezeichnung Zusammenlegung ist vollkommen zutreffend und kann wörtlich genommen werden; sie bedeutet die Zusammenfassung mehrerer, durch die Herabsetzung bestehen gebliebener Resteinlagen zu einer neuen Volleinlage. Dadurch wird ein Teil der Mitgliedsrechte völlig einlagelos und überzählig und muß vernichtet werden; beides geschieht gleichzeitig durch die Ausstellung und Ausgabe einer neuen Aktie und Vernichtung der alten. Es kann auch eine von den alten Urkunden zur neuen gestempelt (abgestempelt) werden; das bedeutet nur Papierersparnis und unterscheidet sich rechtlich von der Ausgabe einer neuen Urkunde nicht. Es ist befremdlich, daß, wie das HGB, so auch das Aktiengesetz, die sich nach Vorstehendem bei der angegebenen Sachlage zwangsläufig als notwendig und unumgänglich erweisende Zusammenlegung nirgends vorschreibt und die Fassung des § 222 IV und des § 226 sie viel eher als eine freiwillige Maßnahme vorauszusetzen scheint. Dies ist irreführend, wie denn überhaupt, ebenso wie im HGB so auch im Aktiengesetz, die Vorschriften über die Zusammenlegung eine theoretische Grundlage nicht aufzeigen. Es ändert daran nichts, daß die Zusammenlegung notwendig ist, wenn sich ohne sie ein Nennwert der Aktien ergäbe, der unter dem gesetzlichen Mindestnennwert bleibt, denn es gibt keinen anderen Weg, um wieder einen der zwingenden Vorschriften des § 8 entsprechenden Zustand herzustellen. IV. Behandlung der „Spitzen" Anm. 4: Wenn sich in einer Hand genügend alte Aktienreste befinden, um daraus eine neue herzustellen, findet, wenn sie eingereicht werden, nichts weiteres als die Ausreichung einer neuen Urkunde gegen die mehreren alten statt. Da der Berechtigte (Einreicher) stets bekannt sein muß, kann es nur im 1202

Kraftloserklärung von Aktien

§226

Anm. 4

Fall seines Annahmeverzugs zur Hinterlegung der Urkunde kommen. Wo diese Voraussetzung weder von vornherein gegeben noch durch Zukauf fehlender oder Verkauf überzähliger Aktien hergestellt ist, können die Einlagereste nicht zusammengefaßt werden, ohne daß die bisherigen Aktionäre ihrer bisherigen subjektiven Berechtigung an den Aktienresten beraubt werden. Sie können ihr freiwillig entsagen, indem sie die Aktien einreichen und zur Verfügung stellen zur Verwertung für Rechnung der Beteiligten, wie das Gesetz sagt, womit es aber einen anderen erst nachfolgenden Schritt vorwegnimmt. Wo sie das nicht tun, sie entweder einreichen, aber nicht zur Verfügung stellen, oder überhaupt nicht einreichen, müssen sie der Rechte an den Aktien verlustig erklärt werden. Die überhaupt nicht eingereichten Aktien können naturgemäß alle nur als einzelne Aktien in Betracht kommen; ihre Aktionäre müssen ihrer auch dann verlustig erklärt werden, wenn sie zufällig die zum „Umtausch" in eine neue Vollaktie erforderliche Zahl besitzen, denn das ist eine bloße Möglichkeit, die solange nicht bedacht werden kann, als der betreffende Aktionär nicht durch Einreichung der Aktie nachweist, daß er die zum Umtausch erforderliche Zahl wirklich besitzt. Die Verlustigerklärung, die die subjektive Berechtigung betrifft, erfolgt durch die Kraftloserklärung, die danach benannt ist, daß sie gleichzeitig auch die Urkunden betrifft, die durch sie nichtig und kraftlos werden, aber nicht ganz, denn nach wie vor sind sie es, die die bisherigen Aktionäre als die zum Empfang des Ersatzes für das ihnen Genommene Berechtigten ausweisen. Die Kraftloserklärung hat also hier eine mehrfache Natur, der der N a m e jedoch keine Rechnung trägt, sowohl die einer Verlustigerklärung als auch die einer Verrufung der Urkunde, sie hat drittens noch die Bedeutung der Zusammenlegung selbst (s. hierüber unten). Es läge nahe in dem Falle, daß Aktien, sei es, daß sie eingereicht werden oder nicht, nicht zur Verfügung gestellt werden, den Akt der Zusammenlegung im engeren Sinn in der nachstehend besprochenen Verwertung zu erblicken; indessen ist dies theoretisch nicht zulässig — denn die Verwertung ist die Auseinandersetzung der durch die vorgängige Zusammenlegung entstandenen Gemeinschaft (ebenso Gessler in SozPr. 1940, 760 f.) — und steht im Widerspruch zum praktischen Bedürfnis, denn nicht selten erweist sich die Verwertung längere Zeit und selbst dauernd als unmöglich. In diesem Fall würden von dieser Annahme aus, die alten Restaktien mit (gemindertem) Mitgliedsrecht (Stimm-, Dividendenrecht) fortbestehen, was für die Gesellschaft unerträglich wäre (anders jedoch bis zur Kraftloserklärung; fällt in die Zeit zwischen Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses in das Register und der Kraftloserklärung der Aktie eine Hauptversammlung, so ist auch ein Aktionär mit einer „Spitze" teilnahmeberechtigt und hat eine prozentual sich errechnende Stimme; so auch Siebel in N J W 52, 330). Die Zusammenlegung ist ein einseitiger körperschaftlicher Akt der in einer Willensentschlie76*

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§ 226

Anm. 4,5

Ordentliche Kapitalherabsetzung

ßung der Gesellschaft beruht, die, wie jede solche, um rechtliche Bedeutung zu erlangen, erklärt sein muß. Die Kraftloserklärung, welche die subjektive Berechtigung an diesen nicht zur Verfügung gestellten Aktienresten beseitigt und die darüber noch im Verkehr befindlichen Urkunden verruft, geschieht somit gleichzeitig, um eine Voraussetzung für die Zusammenlegung zu schaffen und um den Umlauf der Urkunden damit in Einklang zu bringen. Sie ist also eine deutliche Äußerung des Zusammenlegungswillens und kann deshalb zwanglos auch als Erklärung der Zusammenlegung selbst gedeutet werden. Diese Erkenntnis ist praktisch erheblich (s. nachstehend). Anm. 5: Schließlich bedarf noch der Feststellung, wie sich der Akt der Zusammenlegung bei der dritten Gruppe von Aktien vollzieht, die in einer zum Umtausch nicht ausreichenden Zahl eingereicht und zur Verfügung gestellt werden. Auch hier wird er von der Verwertung als einem Akt der Auseinandersetzung der durch die Zusammenlegung entstehenden Gemeinschaft schon vorausgesetzt. Man wird hier den Akt der Zusammenlegung, wenn er sich nicht in der Abstempelung einer alten Urkunde äußert, in der Bereitstellung der zum Ersatz der eingereichten Aktienreste bestimmten neuen Vollaktie zur Verwertung (nicht schon im Drude einer neuen Urkunde) zu erblicken haben. Werden Aktien, deren Zahl zum Umtausch in eine neue Aktie nicht ausreicht, nicht zur Verwertung zur Verfügung gestellt, so sind sie für kraftlos zu erklären. Auffällig ist, daß die Kraftloserklärung dieser eingereichten Aktien, die außer Verkehr sind und deren Einreicher bekannt ist, nicht durch Sondermitteilung erfolgen kann, vgl. Kralik in D J 1941, 248 f. Es handelt sich um die sogenannten Spitzen. In der Praxis wird der große Teil der entstehenden Spitzen von den Aktionären selbst durch Zu- oder Verkauf von Aktien ausgeglichen. Nur soweit das nicht durchführbar ist, kommt die vorliegende Bestimmung in Frage. Reicht ein Aktionär ohne besondere Erklärung seine „Spitze" ein, so ist im Zweifel anzunehmen, daß er sich mit ihrer Verwertung als Spitze einverstanden erklärt. Eine Kraftloserklärung ist dann nicht erforderlich. Durch die Zusammenfassung der mehreren Resteinlagen zu einer neuen Volleinlage entsteht an dieser notwendigerweise eine Gemeinschaft der bisher an den Resteinlagen Berechtigten. Diese wird auseinandergesetzt durch die Verwertung der neuen Vollaktie für ihre Rechnung. Diese Verwertung der neuen (oder abgestempelten) Aktien findet statt sowohl, wenn die „Spitzen" eingereicht und zwecks Verwertung (die zweckmäßig in sinngemäßer Anwendung des Abs. 3 erfolgt, an sich nur für die Verwertung der neuen Aktie gilt) zur Verfügung gestellt werden, als auch wenn letzteres unterblieben ist und die Aktien für kraftlos erklärt wurden (Abs. 3). Der Erlös wird ersterenfalls den Einreichern ausgehändigt, letzterenfalls (Abs. 3) hinterlegt. Den Inhabern der für kraftlos erklärten (aber sonach noch nicht ganz kraftlosen) 1204

Kraftloserklärung von Aktien

§226

Anm. 5—7

Urkunden steht der Anspruch auf den Erlös zu. Auch hierbei kann auf die Möglichkeit keine Rücksicht genommen werden, daß ein Aktionär genügend alte Aktien besaß. Meldet sich dieser nachträglich nach der Kraftloserklärung, solange die neue Vollaktie nicht verwertet ist, so kann er schuldrechtlich den Umtausch und die Aushändigung der Urkunde über die neue Vollaktie verlangen. D a ß das Gesetz nur von dem durch die Verwertung entstehenden Erlös ausspricht, daß er den Beteiligten auszuzahlen ist, schließt nicht aus, daß ihnen auch nach der Kraftloserklärung die neue Aktie zu überlassen ist, sofern sie bis dahin nicht verwertet ist, wenn sie eine entsprechende Zahl für kraftlos erklärter alter Aktien einreichen. Es handelt sich dabei aber um ein schuldrechtliches Verhältnis. In der Zwischenzeit bis zur Einreichung und zum E m p f a n g der neuen Aktien ist der Inhaber der zu ihrem E m p f a n g erforderlichen Zahl alter Aktien nach deren Kraftloserklärung nicht berechtigt, Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Diese Erörterung ist, da die Verwertung nach der Kraftloserklärung nach ausdrücklicher, sich aus dem Sachverhalt unabweislich ergebender gesetzlicher Vorschrift unverzüglich erfolgen muß, nur für den schon erwähnten, freilich nicht ganz seltenen Fall von Belang, daß die Verwertung nicht gelingt. V . Namensaktien und Zwischenscheine

Anm. 6: Für Namensaktien ist keine Sonderregelung getroffen. Obwohl nach § 67 II nur der im Aktienbuch eingetragene Aktionär der Gesellschaft gegenüber als Aktionär gilt, erfolgt die Kraftloserklärung und ihre Androhung nicht durch Sondermitteilung, sondern durch Bekanntmachung. Dies schützt einen Erwerber der Restaktien. Der Erwerber der zur Verwertung kommenden neuen Vollaktie erwirbt durch ursprünglichen Erwerb und ist von Amts wegen im Aktienbuch einzutragen. Die Ausstellung der Aktie auf den N a m e n des Erwerbers, der bei der Ausstellung noch nicht bekannt ist, bereitet bei börsenmäßiger Verwertung keine Schwierigkeit, weil die Lieferung erst nach Verkauf zu erfolgen pflegt. Bei der Versteigerung ist der Versteigerer zu ermächtigen, den N a m e n des Erwerbers in die Urkunde einzufügen. D a s Gesagte gilt auch von Zwischenscheinen. VI. Aktien ohne U r k u n d e

Anm. 7: Auch bei Aktien ohne Urkunden kann es zur Zusammenlegung kommen. Gerade in diesem Fall tritt am klarsten zutage, daß die Zusammenlegung keine bloße Manipulation der Aktienurkunden ist, sondern sich auf das Aktienrecht als solches bezieht. Der Fall, daß Aktienurkunden nicht ausgestellt sind, pflegt nur vorzukommen, wenn alle Aktien in wenigen H ä n den sind. Die Aktionäre sind regelmäßig bekannt, wenngleich derartige A k tienrechte an sich durch Abtretung ohne Kenntnis der Gesellschaft weiter1205

§ 226 Anm. 7

Ordentliche K a p i t a l h e r a b s e t z u n g

veräußert sein können. Ihr gegenüber gilt aber auch in diesem Falle der letzte ihr bekanntgewordene Aktionär als solcher (§§ 413, 407 BGB). Regelmäßig werden die als Aktionäre bekannten Personen alle mit der Zusammenlegung einverstanden sein; dann erschöpft sich diese in Buchungen und in Eintragungen in Bücher (ein Aktienbuch im gesetzlichen Sinn besteht nicht) und in der jedem Aktionär zu machenden Mitteilung, auf welchen Betrag seine Aktienrechte zusammengelegt worden und welche seine Aktienrechte untergegangen bzw. erhalten geblieben sind. Es ist aber auch denkbar, daß ein Beteiligter nicht nur gegen die Kapitalherabsetzung gestimmt hat, sondern sich auch gegen die Zusammenlegung seiner Rechte verwahrt. Dieser Widerspruch ist belanglos. Eine Kraftloserklärung ist nicht nötig. Die Zusammenlegung erfolgt auch dem Widersprechenden gegenüber durch Mitteilung. Eine Kraftloserklärung durch Bekanntmachung erscheint nur erforderlich, wenn ein Aktionär unbekannt ist (wie Schl.-Qu., Anm. 2; a. A. Kralik in D J 1941, 246, der aber unseres Erachtens nicht genügend berücksichtigt, daß eine „Einreichung" hier nicht in Betracht kommt, der Fall also ausscheidet, „daß eine Aktie trotz Aufforderung nicht eingereicht wird"). Die Gesellschaft ist also, selbst wenn der Aktionär widerspricht, in der Lage, die Zusammenlegung ohne weiteres zu erklären, soweit der Aktionär bekannt ist oder die Erklärung der Gesellschaft nach §§ 413, 407 BGB gegen sich gelten lassen muß. Es bleibt nur der Fall, daß ein Aktionär widerspricht und Spitzen hat, die er nicht zur Verfügung stellt. Dieser muß er verlustig erklärt werden; aber da sie mit einer Urkunde nicht zusammenhängen, ist nidit ersichtlich, warum die Verlustigmit einer Kraftloserklärung und Bekanntmachung verbunden sein muß. Der Schutz des Verkehrs gegen eine Veräußerung der durch Zusammenlegung untergegangenen Rechte ist im Falle eines Widerspruchs nicht dringlicher, als wenn der Aktionär einverstanden war. Ein Bedürfnis, den Verkehr nicht beurkundeter Rechte zu schützen, ist zudem nicht gegeben. Es würde dazu führen, daß für nicht beurkundete Aktien immer eine Kraftloserklärung durch Bekanntmachung notwendig wäre, auch wenn der Aktionär bekannt und nicht mit der Zusammenlegung einverstanden ist und keine Spitzen in Frage kommen. Hier fehlt es an jeder Parallele zu dem Fall, daß bei beurkundeten Aktien gesetzlich die Kraftloserklärung vorgesehen ist. „Spitzen" werden die Beteiligten hier meist untereinander durch Verkauf und Kauf ausgleichen, wenn nicht, muß die Versteigerung der auf die Spitze zusammen entfallenden neuen Vollaktie stattfinden; dazu wird regelmäßig die Ausstellung einer Urkunde notwendig sein. Zusammenlegung nicht vollbezahlter Aktien ist nach unserer Meinung nicht möglich, weil die Haftung der Vormänner nach § 65, denen die Aktien ausgehändigt werden müssen, nicht mehr durchführbar wäre (a. A. anscheinend Kralik, a. a. O., S. 249). Kapitalherabsetzung mit Vermehrung der Aktienstückzahl führt, wenn nidit auf jede 1206

Kraftloserklärung von Aktien

§226 Anm. 7—11

Aktie eine neue entfällt, zu einer Verbindung von glattem Umtausch mit Zusammenlegung. Die auf jede alte Aktie entfallende volle neue Aktie ist evtl. zu hinterlegen. Die überschießende Aktie ist zu verwerten und der Erlös für die Beteiligten zu hinterlegen. VII. Freiwillige Zusammenlegung Anm. 8: Endlich ist eine freiwillige Zusammenlegung ohne Kapitalherabsetzung zwecks Verminderung der Zahl der Aktien und Erhöhung des Nennwertes möglich, wenn alle Aktionäre zustimmen; eine Kraftloserklärung findet hier nicht statt. § 226 ist zwingend. Die Satzung kann die Zusammenlegung nicht erleichtern, ebensowenig verbieten, wenn auch erschweren. VIII. Verpflichtung zur Kraftloserklärung Anm. 9: Das Wort „kann" bedeutet hier, daß die Gesellschaft den betroffenen Aktionären gegenüber berechtigt ist, die Aktie f ü r kraftlos zu erklären. Von diesem Recht muß sie Gebrauch machen und die Kraftloserklärung nicht eingereichter Aktien aussprechen, da die Kapitalherabsetzung durdi die Eintragung wirksam ist und kein anderer Weg offensteht, einen dem Gesetz entsprechenden Zustand herzustellen. Wie die Kraftloserklärung zu erfolgen hat, ergibt sich aus Abs. 2 in Verbindung mit § 64 II. Sie hat zur Folge, daß die Aktienurkunden nebst den noch nicht eingelösten Diviidendenscheinen und Erneuerungscheinen nichtig werden. Sie sind nicht mehr geeignet, das Aktienrecht zu verkörpern, das durch sie auch nicht gutgläubig erworben werden kann. Eine Folge der Kraftloserklärung ist weiter, daß der Aktionär des Aktienrechts verlustig geht, also fortan keine Aktionärsrechte mehr ausüben kann (s. Anm. 4), endlich, daß die Zusammenlegung vor sich geht. IX. Verfahren der Kraftloserklärung 1. Androhung Anm. 10: Die Kraftloserklärüng setzt voraus, daß sie bei der Aufforderung zur Einreichung der Aktien angedroht war. Diese Androhung muß ausdrücklich geschehen. Eine allgemeine Wendung „zur Vermeidung der gesetzlichen Folgen" genügt nicht. Die Androhung ist im wesentlichen Bestandteil der Aufforderung, so daß, wenn sie fehlt, auch nach deren dreimaliger Bekanntmachung (s. Anm. 11) die Kraftloserklärung wirkungslos ist. 2. Aufforderung zur Einreichung der Aktien Anm. 11: Die Aufforderung, die Aktien einzureichen, verbunden mit der Androhung muß dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht werden (vgl. zu § 25). Die erste Bekanntmachung muß mindestens 3 Monate, die 1207

§226

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 11—14 letzte mindestens 1 Monat vor der Kraftloserklärung erfolgen. Bei vinkulierten Namensaktien (§ 68 II) genügt eine Einzelaufforderung an die Aktionäre nach § 64 II S. 2, da die Interessenlage hier dieselbe ist. Ist die Aufforderung mit Androhung nicht ordnungsgemäß erfolgt, so ist die Kraftloserklärung wirkungslos. Die alten Aktien bleiben gültig, die an ihrer Stelle ausgegebenen sind nichtig (vgl. § 64 Anm. 11), auch wenn sie in gutgläubige Hände gelangen. 3. Kraftloserklärung selbst Anm. 12: Von der Androhung der Kraftloserklärung ist zu unterscheiden die Kraftloserklärung selbst. Während für erstere § 64 II gilt, erfolgt die Kraftloserklärung selbst durch einmalige Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, also im Bundesanzeiger und etwaigen gemäß § 25 in der Satzung bestimmten anderen Blättern (vgl. zu § 25). Dies gilt auch für vinkulierte Namensaktien (§ 68 II), da jeder Aktionär und Dritte ein Interesse haben, zu erfahren, welche Aktien für kraftlos erklärt sind. Es müssen die Nummern der einzelnen Aktien angegeben werden. Die Kraftloserklärung ist eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist vollendet, sobald sie in allen Gesellschaftsblättern erschienen ist. Der Aktionär kann auch nach der Kraftloserklärung der Aktienurkunde Aushändigung der Ersatzurkunde verlangen, sofern diese nicht schon verwertet ist (s. oben Anm. 5). Ist dies bereits geschehen, so bleibt ihm nur der Anspruch auf den Erlös. X. Verwertung der neuen Aktien 1. Allgemeines Anm. 13: Wie die Gesellschaft die an Stelle der eingereichten Aktien ausgegebenen Aktien zu verwerten und den Erlös den Beteiligten auszufolgen hat, hat sie die an Stelle der für kraftlos erklärten ausgegebenen Aktien nach Abs. 3 für Rechnung der Beteiligten zu verwerten und den Erlös an sie auszuzahlen oder für sie zu hinterlegen (s. Anm. 18), und zwar unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern. Die Kosten des Verkaufs sind vom Erlös abzuziehen. Zu verwerten sind die Aktien zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und, beim Fehlen eines solchen, durch öffentliche Versteigerung. 2. Versteigerung Anm. 14: Die Versteigerung muß durch einen Gerichtsvollzieher oder einen anderen zur Versteigerung befugten Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich geschehen; dies gilt auch für vinkulierte Namensaktien 1208

Kraftloserklärung von Aktien

§226

Anm. 14—17

(§ 68 II), weil die Bekanntmachung der Versteigerung dem Zweck dient, Interessenten anzulocken.

Anm. 15: Ort der Versteigerung ist der Sitz der Gesellschaft. Der Vorstand hat zu prüfen, ob ein angemessener Erfolg von einer Versteigerung am Sitz der Gesellschaft zu erwarten ist; dabei hat er Fahrlässigkeit zu vertreten. Verletzt er bei der Verwertung die Sorgfaltspflicht, haftet die Gesellschaft den geschädigten Aktionären (§ 31 BGB). Kommt er zu dem Ergebnis, daß kein angemessener Erfolg zu erwarten ist, so muß er an einem geeigneteren Ort verkaufen. Das wird stets dann der Fall sein, wenn sich am Sitz der Gesellschaft keine Börse befindet oder wenn die Aktien nicht an der am Sitz der Gesellsdiaft befindliche Börse, wohl aber an einer anderen gehandelt werden. Der geeignete Ort wird meist ein Börsenplatz sein. Die Versteigerung wird, soweit möglich, in den Börsenräumen anzusetzen sein, jedoch ist dies nicht zwingend vorgeschrieben, denn Ort ist hier nur im Gegensatz zum Sitz der Gesellsdiaft zu verstehen. Anm. 16: Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung sind durch öffentliche Bekanntmachung mitzuteilen. Hier ist (anders als in Anm. 15) unter Ort die genaue Bezeichnung, Ort, Straße, Nummer oder andere Bezeichnung des Gebäudes, in dem die Versteigerung stattfindet, zu verstehen, ferner ist der Tag und die Uhrzeit bekanntzumachen. Zur Bezeichnung des Gegenstandes der Versteigerung genügt die Angabe der betreffenden Gesellschaft, der Anzahl, Stückelung, Art oder Gattung der Aktien. Entbehrlich ist die Angabe des Grundes der Versteigerung und der (ohnedies meist unbekannten) Person, für deren Rechnung die Versteigerung erfolgt. In welcher Weise bekanntzumachen ist, richtet sich nach Treu und Glauben. Die Verkehrssitte ist zu berücksichtigen. Die öffentliche Bekanntmachung, die hier gemeint ist, darf nicht verwechselt werden mit einer Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, für sie gilt nicht § 25. Anm. 17: Besondere Benachrichtigung der Beteiligten ist vorgeschrieben, sofern diese nicht untunlich ist. Die Beteiligten sind die säumigen Aktionäre (die meist nicht bekannt sind) und diejenigen, die die Aktien eingereicht haben, ohne mit der Verwertung durch die Gesellschaft einverstanden zu sein. Eine bestimmte Form der Benachrichtigung ist nicht vorgeschrieben. Briefform genügt. Die Benachrichtigung ist untunlich, wenn die Person des Beteiligten oder ihr Aufenthalt unbekannt ist. Die Gesellschaft braucht keine Ermittlungen anzustellen. Bekanntmachung und Benachrichtigung müssen mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ergehen. Die Benachrichtigungen müssen so rechtzeitig abgesandt sein, daß, normaler Verlauf vorausgesetzt, sie unter Wahrung der 1209

§§226/227

Anm. 17,18/1,2

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Frist beim Empfänger eingehen mußten. Über die Berechnung der Frist vgl. §§ 188 ff. BGB. 3. Auszahlung oder Hinterlegung Anm. 18: Meldet und legitimiert sich (durch die frühere Aktie) der beteiligte Aktionär, ist ihm der Anteil am Erlös alsbald (nicht erst nach Ablauf der Sperrfrist) auszuzahlen. Indessen wird regelmäßig die Voraussetzung für die Hinterlegung vorliegen, da der Aktionär unbekannt, ein bekannter Aktionär, der sich trotz Aufforderung nicht gemeldet hat, in Annahmeverzug (§ 372 BGB) sein dürfte. In diesem Falle muß hinterlegt werden; dies gilt aber nur vom Erlös verwerteter, nicht von unverwertbaren Aktien, diese würden nicht hinterlegt werden können, da ja nicht auf jede für kraftlos erklärte Aktie eine volle neue Aktie entfällt, ja erstere überhaupt nur Anspruch auf einen Teil des Barerlöses geben. Die Hinterlegung erfolgt gemäß §§ 372 ff. BGB, und zwar zweckmäßig gemäß § 376 BGB unter Verzicht auf Rücknahme.

§ 227 Anmeldung der Durchführung (1) Der Vorstand hat die Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals können mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung verbunden werden. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 180 AktG 37 mit der Änderung, daß der Vorsitzende des Aufsichtsrates oder sein Stellvertreter bei der Anmeldung der Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals nicht mehr mitzuwirken braucht. Anm. 2: Wie nach § 223 der satzungsändernde Herabsetzungsbeschluß anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen ist, so schreibt § 227 die Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung vor, womit jedoch nicht diese (s. § 224), sondern die Durchführung der im § 226 erwähnten, durch sie erst erforderlich werdenden Handlungen gemeint sind. Da nach § 224 die Kapitalherabsetzung sich durch die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses vollzieht, kommt der Anmeldung und Eintragung der Durchführung, d. h. der Beendigung der Ausführungshandlungen, keine materiellrechtliche Bedeutung mehr zu. Denn wie zu § 226 ausgeführt, vollzieht sich die Nennwertherabsetzung durch die Eintragung nach § 224 und die Zusammenlegung im engeren Sinn, wo diese als Folge davon erforderlich wird, nicht erst durch die Eintragung nach § 227, sondern schon teils durch 1210

Anmeldung der Durchführung

§227

Anm. 2—4

den Umtausch, teils durch die K r a f t l o s e r k l ä r u n g , teils durch die B e s t i m m u n g der an die Stelle der eingereichten u n d z u r V e r f ü g u n g gestellten Aktien tretenden neuen V o l l a k t i e n z u diesem Zweck, insbesondere z u r V e r w e r t u n g . D i e E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g h a t daher nur nachrichtlichen C h a r a k t e r . D e m entspricht, d a ß sie durch O r d n u n g s s t r a f e erzwungen werden k a n n (ebenso K r a l i k in D J 1941, 2 4 8 ; a. A . R i t t e r A n m . 1). D a s bedeutet jedoch nicht, d a ß d a s Registergericht durch A n d r o h u n g der O r d n u n g s s t r a f e n nicht nur die A n m e l d u n g , sondern mittelbar die D u r c h f ü h r u n g selbst erzwingen k ö n n t e (a. A . K r a l i k , a. a. O . ) . E i n e Frist, binnen deren die H e r a b s e t z u n g durchgeführt sein muß, ist nicht vorgeschrieben. D i e B e s t i m m u n g ist d a z u angetan, Mißverständnisse z u erzeugen. S i n d sonst alle Vorschriften im öffentlichen Interesse ergangen, die eine E i n t r a g u n g z u m I n h a l t haben, so ist f ü r diese B e s t i m m u n g ein solches öffentliches Interesse nicht erkennbar. S o w e i t nämlich die alten A k t i e n eingereicht u n d d a m i t aus dem Verkehr gezogen sind, ist kein Interesse an der E i n t r a g u n g denkb a r , soweit sie aber f ü r kraftlos erklärt sind, weil sie nicht eingereicht w u r den, m u ß § 15 H G B der K r a f t l o s e r k l ä r u n g weichen. E s k a n n natürlich keine R e d e d a v o n sein, d a ß der g u t g l ä u b i g e E r w e r b e r einer f ü r kraftlos erklärten A k t i e sich d a r a u f berufen könnte, d a ß die D u r c h f ü h r u n g z u r Zeit seines E r werbes noch nicht eingetragen w a r . Eine andere Beziehung, in der ein öffentliches Interesse an der E i n t r a g u n g der D u r c h f ü h r u n g o b w a l t e n könnte, ist nicht ersichtlich.

Anm. 3: D e r Z e i t p u n k t der D u r c h f ü h r u n g ist einheitlich u n d einfach zu bestimmen bei der bloßen N e n n w e r t h e r a b s e t z u n g . M a n w i r d bei dieser die Berichtigung der U r k u n d e n u n d die diesem Zweck dienende K r a f t l o s e r k l ä r u n g nach § 73 ausscheiden können. K a p i t a l h e r a b s e t z u n g u n d D u r c h f ü h r u n g fallen hier also z u s a m m e n . E s können also beide A n m e l d u n g e n u n d E i n t r a g u n g e n zugleich erfolgen, die A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g ist hier gegenstandslos. Anm. 4: D e r Z e i t p u n k t der D u r c h f ü h r u n g , wenn eine Z u s a m m e n l e g u n g n o t w e n d i g w i r d , ist derjenige, in welchem die letzte Z u s a m m e n l e g u n g s h a n d lung geschehen ist. D i e V e r w e r t u n g f ü r Rechnung der Beteiligten gehört hierz u nicht. K G J 34 A 146 h ä l t den Z e i t p u n k t der D u r c h f ü h r u n g f ü r eingetreten, wenn die nicht eingereichten Aktien f ü r kraftlos e r k l ä r t sind. A u s der K r a f t l o s e r k l ä r u n g als solcher u n d ihrer inneren B e d e u t u n g ergibt sich dies z w a r nicht, auch deshalb nicht, weil sie sich j a immer nur a u f einen (kleinen) Teil der Aktien, die nicht z u r V e r f ü g u n g gestellten (oder g a r nicht eingereichten) bezieht, aber sie w i r d , d a z u r Zeit der K r a f t l o s e r k l ä r u n g die Einreichungsfrist längst a b g e l a u f e n sein m u ß u n d der U m t a u s c h der eingereichten A k t i e n f a s t immer beendet sein w i r d , regelmäßig die letzte Zusammenleg u n g s h a n d l u n g sein (s. hierzu A n m . zu § 226). 1211

§227

Anm. 5—7

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 5: Selbstverständlich gehört nicht zur Durchführung der Kapitalherabsetzung die Erfüllung des Zwecks, zu dem sie beschlossen wurde, und dessen Herbeiführung nun, nachdem sie eingetreten ist, zulässig wird. Es gehört daher ebensowenig die Rückzahlung des Grundkapitals dazu, wenn dieses der Zweck war und der Ablauf der Sperrfrist, der eine weitere Voraussetzung der Zulässigkeit der Rückzahlung ist, die also vom Registergericht nicht zu prüfen ist, als die nach Eintritt der Wirksamkeit, d. h. der Eintragung der Kapitalherabsetzung, zulässig und erforderlich werdenden Buchungen, z. B. die Belastung des Kapitalkontos mit dem Herabsetzungsbetrag und dessen Gutschrift auf anderen Konten. Diese buchhalterischen Maßnahmen sind sogar schon nach der Eintragung gemäß § 224 zulässig und geboten, ohne Rücksicht darauf, ob die infolge der Kapitalherabsetzung notwendig werdende Zusammenlegung schon durchgeführt ist; denn der rechtliche Eintritt der Kapitalherabsetzung ist der Vorfall, der nach den Regeln ordentlicher Buchführung buchhalterisch — zunächst durch die Grundbuchung und aufgrund dieser auf den einschlägigen Konten, darunter dem Kapitalkonto — festzuhalten ist. Die Verteilung des Buchgewinns auf die einzelnen Konten ist freilich streng genommen erst Sache des nächsten Jahresabschlusses, der über das Bruttoergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung zu verfügen hat. Nur wo durch die Kapitalherabsetzung ein Verlustvortrag abgedeckt werden soll, ergibt sich dessen Beseitigung ohne weiteres dann, wenn der Betrag der Kapitalherabsetzung, mit dem das Kapitalkonto zu belasten ist, wie zulässig unmittelbar der Gewinn- und Verlustrechnung gutgeschrieben wird. Anm. 6: Die Verpflichtung zur Anmeldung trifft lediglich den Vorstand. Nach bisherigem Recht mußte auch der Vorsitzende des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter mitwirken. D a die Eintragung lediglich rechtsbekundenden Charakter hat (s. Anm. 2) und insbesondere keine Erklärungen abzugeben sind, für die der Aufsichtsratsvorsitzende mitverantwortlich sein könnte, ist dessen Mitwirkung bei der Anmeldung im neuen § 227 nicht mehr normiert worden. Nicht sämtliche Mitglieder des Vorstands, sondern nur so viele, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind, haben anzumelden. Anm. 7: Wenn man unter der Durchführung der Kapitalherabsetzung etwas anderes versteht als diese selbst (vgl. R G 101, 199), ist die Bestimmung des Abs. 2 in demjenigen Falle der Kapitalherabsetzung, der die Regel bilden wird, dem der Zusammenlegung, unanwendbar. Bei der bloßen Nennwertherabsetzung ist die Anmeldung der Durchführung, mag man darunter dasselbe wie unter der Herabsetzung oder die Vornahme der durch diese erforderlich werdenden Handlungen nach § 226 verstehen, in jedem Fall gegenstandslos, weil solche Handlungen nicht erforderlich werden und die Ver1212

Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag

§§ 227 / 228

Anm.7/1 einigung der beiden Anmeldungen und Eintragungen selbstverständlich sind. Die Bestimmung des § 227 würde, wenn man unter der Durchführung die Herabsetzung selbst versteht, immer gegenstandslos sein, weil beides dann immer zusammenfallen müßte. Es kann unter der Durchführung daher nur die Zusammenlegung nach § 226 gemeint sein. Bei der Zusammenlegung nach § 226 ist die gleichzeitige Anmeldung der Herabsetzung und der Durchführung untunlich, denn die Zusammenlegung, insbesondere die Kraftloserklärung, setzt voraus, daß der satzungsändernde Beschluß eingetragen ist, weil er ohne diese keine Wirksamkeit erlangt, also auch kein Aktionär sich gefallen lassen muß, daß seine Aktien für kraftlos erklärt werden. Es ist schon wegen § 224 nicht angängig, in Abs. 2 eine mittelbar bestimmte Ausnahme von dem Grundsatz des § 181 III zu erblicken, die größte Verwirrung stiften müßte. Eine Sondervorschrift enthält § 228 II S. 2. Bei gleichzeitiger Anmeldung ist aber § 223 zu beachten, denn die Anmeldung des Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals ist auch vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats vorzunehmen, anders als die Anmeldung der Durchführung.

§ 228 Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag (1) Das Grundkapital kann unter den in § 7 bestimmten Mindestnennbetrag herabgesetzt werden, wenn dieser durch eine Kapitalerhöhung wieder erreicht wird, die zugleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen ist und bei der Sacheinlagen nicht festgesetzt sind. (2) Die Beschlüsse sind nichtig, wenn sie und die Durchführung der Erhöhung nicht binnen sechs Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Die Beschlüsse und die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals sollen nur zusammen in das Handelsregister eingetragen werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Zulässigkeit der Unterschreitung des Mindestgrundkapitals (Anm. 2) III. Sacheinlagen (Anm. 3)

IV. Verstoß (Anm. 4) V. Frist (Anm. 5 u. 6) VI. Eintragung (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 181 mit einigen sprachlichen Änderungen in Abs. 1. 1213

§ 228

Ordentliche Kapitalherabsetzung

Anm. 1,2 Die Herabsetzung des Grundkapitals unter den nach § 2 EG und § 7 statthaften Mindestnennbetrag ist dann zulässig, wenn diese Grenze durch eine Kapitalerhöhung wieder erreicht wird. Weitere Bedingung ist jedoch, daß beide Beschlüsse innerhalb einer Frist von 6 Monaten im Handelsregister eingetragen sind. Die Vorschrift gilt für sämtliche Arten der Kapitalherabsetzung. II. Zulässigkeit der Unterschreitung des Mindestgrundkapitals Anm. 2: Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals beträgt 100 000,— DM. Bei umgestellten Gesellschaften beträgt er nur 50 000,— DM, muß aber, sofern die Gesellschaft ihre Verhältnisse wesentlich ändert, auf mindestens 100 000,— DM erhöht werden (§ 2 EG; vgl. im einzelnen Anmerkungen zu Das Grundkapital kann unter diesen Mindestnennbetrag herabgesetzt werden, wenn gleichzeitig eine Kapitalerhöhung beschlossen wird, durch die der Mindestnennbetrag von 100 000,— DM wieder erreicht wird. Es ist nicht erforderlich, daß die Beschlüsse über Kapitalherabsetzung und Kapitalwiedererhöhung zusammen in einer gemeinsamen Abstimmung über einen einheitlichen Punkt der Tagesordnung gefaßt werden. „Zugleich" gefaßt sind vielmehr auch zwei getrennte Beschlüsse, sofern sie von derselben Hauptversammlung gefaßt werden. Auf letzteres Erfordernis deutet, obwohl der Mindestnennbetrag des Grundkapitals nach § 224 erst mit der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister unterschritten wird, der Wortlaut („zugleich m i t . . . beschlossene") hin. Es ergibt sich auch aus der Erwägung, daß durch eine spätere Hauptversammlung der nichtige Beschluß einer früheren nicht — mittelbar — wirksam gemacht werden kann, ohne daß in der Tagesordnung darauf hingewiesen ist, und daß außerdem unter Umständen (satzungsmäßig) für den späteren Erhöhungsbeschluß eine geringere Mehrheit hinreichen kann, als für den vorangegangenen Herabsetzungsbeschluß. Auch der in der späteren Hauptversammlung gefaßte Kapitalerhöhungsbeschluß ist nichtig, weil er von der nichtigen Kapitalherabsetzung ausgeht und die Zeichnungen von der festgesetzten Satzung auszugehen haben, zu der beide Beschlüsse gehören. Es ist gleichgültig, um welche Form und Art der Kapitalherabsetzung es sich handelt. Die Bestimmung gilt sowohl für die ordentliche als auch die vereinfachte Kapitalherabsetzung. Es kommt nur eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen in Frage, nicht eine bedingte Kapitalerhöhung und auch nicht die Kapitalerhöhung aufgrund genehmigten Kapitals, denn nach dem Sinn des Gesetzes ist es erforderlich, daß die Kapitalerhöhung sofort durchgeführt wird, darauf weist Abs. 2 S. 2 hin. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird praktisch nicht vorkommen und ist schlecht vorstellbar. 1214

Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag

§ 228

Anm. 3—5

III. Sacheinlagen Anm. 3: Sacheinlagen dürfen bei der Erhöhung nicht bedungen, also auch Forderungen gegen die Gesellschaft auf die Kapitalerhöhung nicht eingelegt werden (über den Begriff der Sacheinlage vgl. § 183 Anm. 1). Übersteigt das Grundkapital infolge der Kapitalerhöhung den Mindestbetrag, so ist anzunehmen, daß insoweit auch Sacheinlagen beschlossen werden dürfen, da sich das Gegenteil als ein unzweckmäßiger Zwang auswirken würde, zwei Hauptversammlungen stattfinden zu lassen, die unmittelbar aufeinander folgen könnten. IV. Verstoß Anm. 4: Ein Verstoß gegen die Bestimmung über das Mindesgrundkapital, ohne daß zugleich eine Kapitalerhöhung bis wenigstens zur Mindestgrenze beschlossen wird, macht den Kapitalherabsetzungsbeschluß nach § 241 Nr. 3 nichtig und kann nicht eingetragen werden, eine trotzdem erfolgte Eintragung ist bedeutungslos (§ 242) und nach § 144 FGG zu lösdien (für Heilung bei entsprechender Anwendung des § 242 II Weipert-Schilling in Großkomm. § 181 Anm. 1). Die Kapitalherabsetzung tritt also nicht ein. Auch der Kapitalerhöhungsbeschluß ist nichtig, wenn die beschlossene Erhöhung nicht ausreicht, um das Mindestkapital wiederherzustellen. Dies ergibt sich jedoch nicht unmittelbar aus § 241 Nr. 3, sondern regelmäßig gem. §139 BGB aus der Nichtigkeit des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, weil beide Beschlüsse als einheitliches Ganzes anzusehen sind, aber auch weil die Zeichner der neuen Aktien aufgrund einer festgestellten Satzung zeichnen, wozu die Beschlüsse beide gehören. V. Frist Anm. 5: Innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach der Beschlußfassung müssen nicht nur der Herabsetzungs- und Erhöhungsbeschluß eingetragen werden, sondern auch die Durchführung der Erhöhung, denn erst durch deren Eintragung ist das Grundkapital gemäß § 189 erhöht. Die Fristsetzung ist berechtigt, denn mit dem gesetzwidrigen Zustand eines Unterkapitals — vgl. aber Anm. 7 — kann sich der Gesetzgeber nur vorübergehend abfinden. Ebenso ist es nach Anm. 4 am Ende berechtigt, daß der Nichtigkeit beide Beschlüsse verfallen. Die Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung ist dagegen nicht erforderlich, sie kann auch noch später erfolgen. Die Beschlüsse, die nach den Bestimmungen des Abs. 1 gefaßt sind, sind zunächst bedingt wirksam, sie werden jedoch nach Ablauf der Sechsmonatsfrist beide nichtig, wenn nicht vorher sie beide und die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden sind. Die Nichtigkeit wirkt dann zurück auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung. Die Rechtslage ist die gleiche, 1215

§§228/229

Anm. 5—7

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

als seien die Beschlüsse nicht gefaßt. Wegen Eintragung nach Ablauf der Frist vgl. Anm. 6 zu § 242, es müssen also beide Beschlüsse neu gefaßt werden, selbst wenn die Kapitalerhöhung schon durchgeführt ist. Die Zeichnungen werden unwirksam, nicht nur nach § 185 Nr. 4, sondern auch dann, wenn der Zeichnungsschein einen späteren Unverbindlichkeitstermin enthält, und müssen erneuert, die Einlagen müssen dem Einleger, der seine Zeichnung nicht erneuert, zurückgegeben (§ 812 BGB) und neu geleistet werden. Anm. 6: Die Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage schwebt oder eine beantragte staatliche Genehmigung fehlt. Der Begriff des „gehemmten Laufes der Frist" ist der gleiche wie in §§ 202 ff. BGB. Es ist zu berechnen, wieviel von der Frist in dem Augenblick bis zur Zustellung der Anfechtungsklage abgelaufen war. Der Teil der Frist, der in diesem Augenblick noch nicht abgelaufen war, läuft dann vom Tage der Rechtskraft des Urteils an. In allen Fällen, in denen eine staatliche Genehmigung erforderlich ist, läuft die Frist überhaupt nicht, solange die Genehmigung nicht erteilt ist, sie beginnt erst von diesem Tage an zu laufen. VI. Eintragung Anm. 7: Die Kapitalherabsetzungs- und Erhöhungsbeschlüsse sollen nur zusammen mit der Durchführung der Erhöhung eingetragen werden. Die Bestimmung soll verhindern, daß die Gesellschaft mit einem die Mindestgrenze nicht erreichenden Grundkapital eingetragen ist (§ 224), selbst wenn es sich dabei nur um einen vorübergehenden Zustand handeln würde. Die Verletzung der Bestimmung hat auf die Gültigkeit der Beschlüsse und der Eintragungen keinen Einfluß. Es müssen jedoch sämtliche drei Eintragungen innerhalb der Sechsmonatsfrist erfolgt sein, um nicht nach Abs. 2 S. 1 nichtig zu werden.

Zweiter Unterabschnitt Vereinfachte Kapitalherabsetzung § 229 Voraussetzungen (1) Eine Herabsetzung des Grundkapitals, die dazu dienen soll, Wertminderungen auszugleichen, sonstige Verluste zu decken oder Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen, kann in vereinfachter Form vorgenommen werden. Im Beschluß ist festzusetzen, daß die Herabsetzung zu diesen Zwecken stattfindet. 1216

Voraussetzungen

§ 229

Anm. 1,2

(2) Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur zulässig, nachdem der Teil der gesetzlichen Rücklage, der über zehn vom Hundert des nach der Herabsetzung verbleibenden Grundkapitals hinausgeht, und die freien Rücklagen vorweg aufgelöst sind. Sie ist nicht zulässig, solange ein Gewinnvortrag vorhanden ist. (3) § 222 Abs. 1, 2 und 4, §§ 223, 224, 226 bis 228 über die ordentliche Kapitalherabsetzung gelten sinngemäß. I. Ubersicht (Anm. 1) II. Verhältnis zur ordentlichen Kapitalherabsetzung 1. Unterschied (Anm. 2) 2. Gemeinsame Bestimmungen (Anm. 3) III. Zweck (Anm. 4)

IV. Voraussetzungen 1. Gesetzliche Rücklage (Anm. 5) 2. Freie Rücklagen und Gewinnvortrag (Anm. 6) 3. Verstoß (Anm. 7) V. Vornahme der Kapitalherabsetzung (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 und 3 die Bestimmungen des bisherigen § 182 AktG 37, ohne von dort Satz 2 des Abs. 2 zu übernehmen, da eine Feststellung, daß neben den gesamten Vorschriften auch die nachfolgenden anzuwenden sind, aus dem Grunde entbehrlich ist, weil diese Vorschriften unter der Überschrift „vereinfachte Kapitalherabsetzung" stehen und somit ihre Anwendung selbstverständlich ist. Abs. 2 übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 183 mit einigen Änderungen: Es wird nunmehr die vorherige Auflösung aller freien Rüdslagen gefordert (s. Anm. 6); die Ermächtigung, Ausnahmen zuzulassen, ist weggefallen; neu hinzugekommen ist Satz 2, der eine Kapitalherabsetzung dann für unzulässig erklärt, wenn ein Gewinnvortrag vorhanden ist (s. Anm. 6). LI. Verhältnis zur ordentlichen Kapitalherabsetzung 1. Unterschied Anm. 2: Der Unterschied zwischen der vereinfachten und der ordentlichen Kapitalherabsetzung besteht einmal in dem Zweck, und zwar negativ darin, daß in erleichterter Form die Kapitalherabsetzung zwecks Rückzahlung eines Teiles des Grundkapitals an die Aktionäre nicht beschlossen werden kann und in einer daraus für die Durchführung abzuleitenden Folge, nämlich darin, daß das Bedürfnis nach einem Gläubigerschutz nicht besteht und die Kapitalherabsetzung deshalb durchgeführt werden darf, ohne daß die Schutzbestimmungen für die Gläubiger beobachtet werden. Nach dem Aktiengesetz ist aber im Vergleich mit der früheren Regelung im HGB der Gläubigerschutz auch bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung erheblich abgeschwächt. Es kann daher die Frage aufgeworfen werden, ob, 1217 77

Wilhelrni,

Aktiengesetz

§ 229 Anm. 2

Vereinfachte K a p i t a l h e r a b s e t z u n g

wenn eine Rückzahlung an die Aktionäre ohnedies nicht beabsichtigt und demnach die Sperrfrist hierfür gegenstandslos ist, die Enthebung von der Notwendigkeit für nicht fällige Forderungen Sicherheit zu leisten, für sich allein im einzelnen Falle bedeutungsvoll genug ist, um die zahlreichen zum Teil beschwerlichen Sonderbestimmungen zu befolgen, deren Ziel ist zu verhindern, daß nicht doch gebundenes Kapital infolge der Kapitalherabsetzung an die Aktionäre ausgeschüttet wird und deren zeitliche Wirkung meist über das Sperrhalbjahr hinausgeht. Die Gefahr, einem Gläubiger, der nicht ohnedies schon Erfüllung verlangen kann, weil seine Forderung fällig ist, Sicherheit leisten zu müssen, dürfte meist nicht groß sein und nicht als erheblich empfunden werden; mehr Anreiz dürfte die nur bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung gegebene Möglichkeit bieten, sie bei dem vorangehenden Jahresabschluß vorwegzunehmen. Für den Schutz der Gläubiger besteht lediglich die zwingende Bestimmung des Abs. 2, weil sie die Verringerung des gebundenen Kapitals verbietet, solange ungebundene freie Rücklagen die Wertminderungen oder Verluste ausgleichen können, und gilt auch für den Fall, daß Grundkapital in gesetzliche Rücklagen verwandelt werden soll, obwohl deren Bindung in gewisser Beziehung stärker ist als die der Grundkapitalziffer. Die Bestimmung dient aber vor allem dem Schutz der Aktionäre. Nach ihr ist eine Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form erst dann möglich, wenn alle freien Rücklagen aufgelöst sind und sogar die gesetzliche Rücklage insoweit aufgelöst ist, als sie den Betrag von 10 °/o des neuen Grundkapitals übersteigt und ein Gewinnvortrag nicht vorhanden ist. Als Folge hieraus ergibt sich, daß die Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form zwecks Umwandlung von Grundkapital in gesetzliche Rücklage nicht möglich ist, wenn diese schon vorher mehr als 10 °/o des herabgesetzten Kapitals beträgt, und bei Vorhandensein freier Rücklagen nur, wenn diese gleichzeitig in gesetzliche Rücklage umgewandelt werden, und zwar ohne daß letztere dadurch 10 °/o überschreitet. Bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung gibt es eine derartig einschränkende Bestimmung nicht, vielmehr kann die ordentliche Kapitalherabsetzung mit Gläubigerschutz auch zu Sanierungszwecken erfolgen, auch wenn noch freie Rücklagen vorhanden sind oder die gesetzliche Rücklage mehr als 10 °/o des herabgesetzten Grundkapitals beträgt. Der Grund für diese verschiedene Regelung in Ansehung der gesetzlichen Rücklage liegt nicht zu Tage, wenn nicht etwa der, daß der Eingriff in die Aktionärsrechte bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung weniger weit geht. Der Gang einer vereinfachten Kapitalherabsetzung ist äußerlich der gleiche wie der einer ordentlichen Kapitalherabsetzung (vgl. § 222 Anm. 2), mit der Ausnahme, daß in der Bekanntmachung der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses durch das Registergericht die Gläubiger auf ein Recht auf Sicherstellung nicht hinzuweisen sind. 1218

Voraussetzungen

§229

Anm. 3,4

2. Gemeinsame Bestimmungen Anm. 3: Es sind alle Bestimmungen über die ordentliche Kapitalherabsetzung anwendbar mit Ausnahme derjenigen des § 222 III, welcher Abs. 1 ohnedies wiederholt, und des § 225 über den Gläubigerschutz. Die Gläubiger haben kein Recht auf Sicherstellung. Es bedarf deshalb auch nicht des Hinweises auf dieses Recht in der registergerichtlichen Bekanntmachung. An Stelle der Gläubigerschutzvorschriften des § 225 bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung treten zum Schutz der Gläubiger die § 229 und §§ 230 bis 233. III. Zweck Anm. 4: Während die gewöhnliche Kapitalherabsetzung grundsätzlich zu jedem Zweck zulässig ist, ist die vereinfachte Form unanwendbar, wenn es sich darum handelt, direkt oder indirekt (Bildung freier Rücklagen) den Aktionären Zahlungen auf Kosten des Grundkapitals zukommen zu lassen oder sie von ihrer Einlageverpflichtung zu befreien. Auch die Satzung kann derartiges wirksam nicht vorschreiben; s. auch § 230. Es kommt mithin als Zweck nur in Frage: a) Ausgleich von Wertminderungen. Es kann sich dabei sowohl um Wertminderungen handeln, die sich aus der allgemeinen Veränderung der Wirtschaftslage ergeben, wie auch um spezielle, z. B. Entwertung eines Patents durch eine neue Erfindung, insbesondere Entwertung des Warenlagers durch einen Preissturz. b) Deckung sonstiger Verluste. Hierunter kann man praktisch alles zusammenfassen. Die wichtigsten Fälle sind natürlich: Leerlauf, ungenügende Preise für die eigenen Erzeugnisse, Preissteigerung für die Rohware bei Vorverkauf zu festen Preisen, Schäden durch Naturereignisse, aber auch Untreue des Vorstands. Unterbilanz ist nicht Voraussetzung. c) Einstellung in die gesetzliche Rücklage, insoweit diese dadurch nicht mehr als 10 °/o beträgt (Abs. 2 u. § 231). Während in den Fällen a) und b) der Betrag, um den das Kapital herabgesetzt wird, buchmäßig durch die Deckung der Verluste bzw. Wertminderungen aufgesogen wird, handelt es sich im Falle c) lediglich um eine Umbuchung auf der Passivseite der Bilanz. Der Posten, der bisher unter Grundkapital erschien, erscheint nunmehr unter der gesetzlichen Rücklage. Es ist zulässig, die Kapitalherabsetzung aus mehreren Gründen vorzunehmen, teilweise zur Deckung von Verlusten, teilweise zur Verstärkung der gesetzlichen Rücklagen. Dabei ist zu beachten, daß diese Verstärkung nicht beliebig vorgenommen werden darf (vgl. § 231). Zur Verstärkung freier Rücklagen darf die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht vorgenommen werden, weil derartige Rücklagen jederzeit zur Verteilung an die Aktionäre zur Verfügung stehen. Darüber, daß auch die Bestimmungen über die gesetz1219

§ 229

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Anm.4—8 liehe Rücklage keine Gewähr gegen wirtschaftlich verfehlte Auszahlung an die Aktionäre bieten, vgl. § 150 Anm. 1 u. 7 bis 9. IV. Voraussetzungen 1. Gesetzliche Rücklage Anm. 5: Der über 10 % des Grundkapitals hinausgehende Teil der gesetzlichen Rücklage muß aufgelöst sein. Ob ihre Auflösung statthaft ist, richtet sich nach § 150. Maßgebend ist das Grundkapital nach der Kapitalherabsetzung, da die Voraussetzungen für die Kapitalherabsetzung, soweit sie auch in vereinfachter Form erfolgen kann und für die Auflösung der gesetzlichen Rücklage (§ 150 III) dieselben sind, kann letztere anstelle oder neben der Kapitalherabsetzung stattfinden. Die Kapitalherabsetzung ist aber auch unter Erhaltung der gesetzlichen Rücklage bis zu 10 % (wie erläutert) statthaft. 2. Freie Rücklagen und

Gewinnvortrag

Anm. 6: Weiterhin sind die freien Rücklagen ganz aufzulösen, darunter sind alle echten Rücklagen zu verstehen, gleichgültig welche Bezeichnung sie haben, auch Dividendenergänzungsfonds. Ferner darf — wie es schon bisher angenommen, jetzt aber ausdrücklich normiert worden ist — ein Gewinnvortrag nicht vorhanden sein. Nicht nur — wie bisher — die zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten bestimmten, sondern alle freien Rücklagen sind nunmehr vorher aufzulösen. Hierzu gehören nicht Rückstellungen und Rücklagen f ü r bestimmte Zwecke, z. B. für soziale Leistungen; ferner gehören nicht hierher die unechten Rücklagen (Wertberichtigungskonten), die dazu dienen, zu hohe Ansätze auf der Aktivseite auszugleichen, also z. B. ein Delcredere-Konto, ein Erneuerungsfonds, der anstelle von Abschreibungen gebildet ist und so weiter. 3. Verstoß Anm. 7: Ein Verstoß gegen Abs. 2 kann Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243, aber auch Nichtigkeit nach § 241 N r . 3 zur Folge haben, je nachdem in weither Richtung sie verletzt wird. So erscheint das Verbot, das Grundkapital trotz Vorhandenseins freier Reserven herabzusetzen, überwiegend im Interesse der Gläubiger gegeben, so daß seine Verletzung den Beschluß nichtig macht, dagegen das Verbot der Herabsetzung, solange die gesetzliche Rücklage mehr als 10 °/o beträgt, überwiegend im Interesse der Aktionäre (sehr bestritten), so daß ein Verstoß dagegen den Beschluß anfechtbar macht (a. A. Baumbach-Hueck § 183; Weipert-Schilling in Großkomm. § 183 Anm. 10). V. Vornahme der Kapitalherabsetzung Anm. 8: Der Zweck der Kapitalherabsetzung ist anzugeben. Es braucht aber in dem Beschluß nicht zum Ausdruck zu kommen, daß es sich um eine 1220

Verbot von Zahlungen an die Aktionäre

§§ 229 / 230

Anm. 8 vereinfachte Kapitalherabsetzung handelt (s. hierüber § 230, Anm. 6). Damit erhebt sich die Frage, ob das Gesetz es etwa zum Gegenstand der Entscheidung des Vorstands machen will, ob eine Kapitalherabsetzung, die nicht zum Zwecke der Rückzahlung von Grundkapital geschah, in vereinfachter oder in ordentlicher Form vorzunehmen ist. Für die Auffassung könnte der Wortlaut des Satzes 1 ins Feld geführt werden, der von der „Vornahme", nicht dem Beschluß der Kapitalherabsetzung spricht. Es ergibt sich aber aus Abs. 3, daß dies nicht gemeint ist, weil daselbst auch die Bestimmungen über den Hauptversammlungsbeschluß angezogen sind, die bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung gelten. Das Registergericht hat sich also nach dem Hauptversammlungsbeschluß, nicht nach der Bestimmung des Vorstands zu richten. Fraglich erscheint es weiter, wie ein Kapitalherabsetzungsbeschluß auszulegen ist, der nichts darüber enthält, ob die Kapitalherabsetzung in vereinfachter oder in ordentlicher Form erfolgen soll. Nach dem Gesagten hat die Entscheidung darüber die Hauptversammlung. Dies entspricht der Sachlage, daß die Rechtsstellung der Aktionäre nach der vereinfachten Kapitalherabsetzung eine andere ist als bei der ordentlichen, insbesondere hinsichtlich der Gewinnausschüttung (vgl. § 233). Man wird deshalb die Entscheidung, wie ein solcher Beschluß aufzufassen ist, nicht dem Vorstand überlassen, vielmehr hat dieser, wenn die Hauptversammlung nichts anderes zu erkennen gab, die Kapitalherabsetzung in ordentlicher Form durchzuführen, d. h., er hat den Gläubigern, die sich innerhalb der Sperrfrist melden, Sicherheit zu leisten. Der Registerrichter hat darauf in seiner Bekanntmachung hinzuweisen (ebenso Schi.-Qu. § 182 Anm. 4). Der Gültigkeit des Kapitalherabsetzungsbeschlusses tut es in keinem Falle Abbruch, wenn der ordentliche als vereinfachter, der vereinfachte als ordentlicher durchgeführt wird, letzterenfalls dürfte jedoch nicht anzunehmen sein, daß diese abweichende Durchführung die Notwendigkeit ausschließt, §§ 229 bis 233 zu beobachten; dies ist aus § 233 abzuleiten, wo gerade des Falles der Durchführung der beschlossenen vereinfachten Kapitalherabsetzung in ordentlicher Form (freilich ohne den Hinweis des Registergerichts) gedacht ist und trotzdem nur das Verbot des § 233 II S. 1 aufgehoben wird. Die Vornahme in vereinfachter Form gegenüber der beschlossenen ordentlichen bedeutet, wenn ohnedies eine Kapitalrückzahlung nicht geplant ist, die freiwillige Übernahme eines Mehr an Schutzmaßnahmen, ist also selbstverständlich statthaft. Die Verpflichtung, Sicherheit zu leisten, kann dadurch aber um so weniger beseitigt werden, als der Hinweis des Registergerichtes stattfindet. § 230 Verbot von Zahlungen an die Aktionäre Die Beträge, die aus der Auflösung der offenen Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, dürfen nicht zu Zahlungen an die 1221

§ 230

Anm. 1,2

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Aktionäre und nidit dazu verwandt werden, die Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen zu befreien. Sie dürfen nur verwandt werden, um Wertminderungen auszugleichen, sonstige Verluste zu decken und Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Audi eine Verwendung zu einem dieser Zwecke ist nur zulässig, soweit sie im Beschluß als Zweck der Herabsetzung angegeben ist. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 184 AktG 37. Die §§ 230 bis 232 befassen sich mit der Verwendung der durch die Kapitalherabsetzung frei werdenden Beträge. § 230 bestimmt zunächst negativ, daß aus diesen Beträgen keinerlei Zahlungen an die Aktionäre erfolgen dürfen, und positiv, daß die Beträge nur zum Ausgleich von Wertminderung, zur Deckung von Verlusten und zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage verwandt werden dürfen; dasselbe sagt schon § 229; wie dieser ist § 230 zwingend. Das vorstehende Verbot wird von § 233 III wiederholt (s. dort Anm. 3 u. 8). Anm. 2: Die Auflösung der freien Rüdilagen mit Ausnahme der gesetzlichen Rücklage bis zu einem Betrag von 10 °/o des neuen Grundkapitals gehört zu den Voraussetzungen der vereinfachten Kapitalherabsetzung (vgl. § 229 Anm. 6). Durch die Kapitalherabsetzung und die Auflösung der Rücklagen vermindert sich die Passivseite, sofern nicht ein anderer Posten der Passivseite, nämlich die gesetzliche Rücklage oder ein Wertberichtigungskonto erhöht wird. Unterbleibt letzteres, so ergibt sich in gleicher Höhe, in der die Passivseite vermindert wurde, ein Überschuß der bisherigen Aktivseite. Dieser darf nur durch rein buchhalterische Maßnahmen, nämlich Ermäßigung der Posten der Aktivseite, also Beseitigung des Verlustvortrages oder Verringerung der Wertansätze, soweit dies gesetzlich zulässig oder sogar geboten ist, aufgebraucht und in Fortfall gebracht werden, nicht durch effektive Weggabe von Aktiven, d. h. also, es dürfen nicht diese frei werdenden Beträge zu Zahlungen an die Aktionäre verwandt werden. Unter Zahlungen an die Aktionäre sind nicht nur Sonderzahlungen zu verstehen, sondern auch Dividendenzahlungen, wenn diese aus Beträgen, die durch die Kapitalherabsetzung frei geworden sind, gezahlt werden. Die Zahlung ist schlechthin verboten. Die Aktionäre sind zur Rückzahlung dessen, was sie empfangen haben, verpflichtet und haften in dieser Höhe den Gläubigern der Gesellschaft, maßgebend ist § 62. Ihre Haftung entfällt, wenn sie die Beträge in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben (vgl. § 62); ferner haften die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates nach §§ 93, 116 vermögensrechtlich, nicht aber strafrechtlich. Für Dividendenzahlungen, 1222

Verbot von Zahlungen an die Aktionäre

§230 Anm. 2—6

die aus echtem, sich nach der Kapitalherabsetzung ergebendem Gewinn, nicht Buchgewinn, geleistet werden und für welche die Kapitalherabsetzung nur insofern Voraussetzung war, als ohne sie dieser spätere Gewinn zu den Abschreibungen, Verlusttilgungen hätte verwandt werden müssen, die aus dem Buchgewinn der Kapitalherabsetzung vorgenommen worden sind, gilt lediglich § 233. Unter Zahlungen sind nicht nur Barzahlungen, sondern auch Sachleistungen jeder Art zu verstehen. Anm. 3: Die Befreiung der Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung der Einlage steht stets der Zahlung an die Aktionäre gleich (vgl. hierzu § 225 bezüglich der ordentlichen Kapitalherabsetzung, die allein zulässig ist, wenn dieser Zweck erreicht werden soll). Anm. 4: Die zulässige Verwendung der frei werdenden Beträge beschränkt sich auf: a) Ausgleich von Wertminderungen, b) Deckung von Verlusten, c) Einstellung in die gesetzliche Rücklage. Ausgeglichen werden dürfen auch solche Wertminderungen und Verluste, die erst nach dem Kapitalherabsetzungsbeschluß entstanden sind (s. § 232 Anm. 5). Bei der Einstellung in die gesetzliche Rücklage ist zu beachten, daß diese nicht mehr als 10 % des Grundkapitals nach Durchführung der Herabsetzung betragen darf (vgl. hierzu auch § 231). Ausgeschlossen ist nicht nur die Ausschüttung von Vermögen an die Aktionäre, sondern jede Maßnahme, die freies Vermögen herstellen könnte, wie die Schaffung ungebundener Rücklagen (was aber aus § 229 II abzuleiten wäre) und die Einstellung erdichteter Verbindlichkeiten, was ohnedies unzulässig ist. Verboten ist auch die Bildung stiller Reserven aus dem Buchgewinn durch übermäßige Abschreibungen oder Wertberichtigungen; gerade sie bieten die Möglichkeit zu Auszahlungen, die nicht einmal aus Gewinn geschehen (vgl. hierzu § 232). Anm. 5: Verstößt der Kapitalherabsetzungsbeschluß durch Anordnungen über die Verwendung der Beträge gegen § 230, so ist der Beschluß nach § 241 Nr. 3 nichtig, denn die Bestimmung ist überwiegend im Interesse der Gläubiger getroffen; desgleichen ist der Jahresabschluß nichtig, der unter Verletzung dieser Vorschrift aufgestellt ist (§ 256 I Nr. 4). Anm. 6: § 229 bestimmt, daß der Kapitalherabsetzungsbeschluß als Zweck der vereinfachten Kapitalherabsetzung den Ausgleich von Wertminderungen, die Deckung sonstiger Verluste oder die Einstellung der Beträge in die gesetzliche Rücklage angeben muß. Über die Folgen für die Gültigkeit des Beschlusses, wenn eine solche Festsetzung fehlt, vgl. dort. Hier wird weiter bestimmt, 1223

§§230/231

Anm. 6 /1, 2

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

daß der Beschluß befolgt werden muß und daß, falls die Angabe einer der Zweckbestimmungen fehlt, die Verwendung nicht zu diesem Zwecke erfolgen kann. Es darf z.B. keine Einstellung in die gesetzliche Rücklage erfolgen, wenn es im Beschluß lediglich heißt, daß Zweck der Kapitalherabsetzung die Deckung von Verlusten ist. Es empfiehlt sich deshalb, stets die drei überhaupt möglichen Gründe im Beschluß aufzuführen und dem Vorstand die Verwendung der frei werdenden Beträge zu überlassen. Es kann jedoch auch die Hauptversammlung bestimmte Anweisungen treffen. Nicht erforderlich ist es, daß ziffernmäßig angegeben wird, welche Beträge für die verschiedenen Zwecke verwandt werden sollen. Es genügt die Aufzählung der Zwecke. Ein Jahresabschluß, der dem Beschluß zuwiderläuft, ist nichtig, wenn er zugleich § 224 verletzt (s. Anm. 5), andernfalls bloß anfechtbar, wenn er von der Hauptversammlung, aber unangreifbar, wenn er vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt wird (§§ 243, 256).

§ 231 Beschränkte Einstellung in die gesetzliche Rücklage Die Beträge, die aus der Auflösung der freien Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, dürfen in die gesetzliche Rücklage nur eingestellt werden, soweit diese zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigt. Als Grundkapital gilt dabei der Nennbetrag, der sich durch die Herabsetzung ergibt, mindestens aber der in § 7 bestimmte Mindestnennbetrag. Bei der Bemessung der zulässigen Höhe bleiben Beträge, die in der Zeit nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung nach § 1 5 0 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, auch dann außer Betracht, wenn ihre Zahlung auf einem Beschluß beruht, der zugleich mit dem Beschluß über die Kapitalherabsetzung gefaßt wird. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 186 AktG 37. Die früheren § 186 AktG 37 (jetzt § 231) und § 185 AktG 37 (jetzt § 232) sind umgestellt worden, um damit klarer herauszustellen, daß § 231 nicht f ü r den Fall des § 232 gilt. Die Bestimmung schränkt die Zulässigkeit ein, aus den Buchgewinnen die gesetzliche Rücklage zu erhöhen, indem sie 10 °/o des neuen herabgesetzten Grundkapitals als obere Grenze setzt. Anm. 2: Einstellung des Buchgewinns in die gesetzliche Rücklage ist nur solange zulässig, bis diese 10°/o des neuen Grundkapitals erreicht (vgl. § 2 3 0 Anm. 2). Betrug die gesetzliche Rücklage mehr als 1 0 % des neuen herabgesetzten Grundkapitals, z. B. 10 °/o des bisherigen Grundkapitals, so kann die Kapitalherabsetzung mithin nur zum Ausgleich von Wertminderungen 1224

Beschränkte E i n s t e l l u n g in die gesetzliche R ü c k l a g e

§ 231

Anm. 2—5 oder zur Deckung von Verlusten vorgenommen werden. Es ist nicht nur ausgeschlossen, einen Teil des Buchgewinns in die gesetzliche Reserve zu überführen, vielmehr ist der 10 °/o des neuen herabgesetzten Grundkapitals übersteigende Teil der gesetzlichen Rücklage gleichfalls aufzulösen und zu Abschreibungen, Wertminderungen, Verlustdeckung zu verwenden, bevor das Grundkapital herabgesetzt werden darf. Anm. 3: Die Bestimmung ist im wesentlichen zugunsten der Aktionäre getroffen, so daß ihre Verletzung nicht die Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 zur Folge hat. Es kann auch der den Jahresabschluß feststellende Hauptversammlungsbeschluß nicht angefochten werden (§ 257). Auch wenn er vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt wird, ist der Jahresabschluß unangreifbar. Jedoch ist er in beiden Fällen vom Abschlußprüfer zu beanstanden. Anm. 4: Als Grundkapital gilt der sich aus der Herabsetzung ergebende Nennbetrag, mindestens aber der nach § 7 zulässige Mindestnennbetrag. Eine Herabsetzung des Grundkapitals unter den nach § 7 zulässigen Mindestnennbetrag ist grundsätzlich nichtig. Der Fall kommt nur vor in Verbindung mit einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung (vgl. § 228). Es ist dann nicht das Grundkapital maßgebend, das sich nach Durchführung der mit der Kapitalherabsetzung verbundenen Kapitalerhöhung ergibt, sondern auch bei der Verbindung von Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung ist für die Anwendung der Bestimmung das sich aus der Kapitalherabsetzung allein ergebende Grundkapital maßgebend; nur tritt, wenn dieses das Mindestkapital nicht erreicht, anstelle des herabgesetzten Grundkapitals der Mindestnennbetrag nach § 7. Dabei ist § 2 EG zu berücksichtigen. Gesellschaften, deren Grundkapital gemäß § 2 EG zulässigerweise unter 100 000,— DM liegt, können bei der Berechnung nach §231 nicht den Betrag von 100 000,— DM (Mindestbetrag nach § 7) zugrunde legen, sondern das tatsächlich vorhandene Grundkapital, da dieses an die Stelle des im § 7 vorgesehenen Mindestbetrages tritt. Es erhebt sich jedoch die Frage, ob derartige Gesellschaften überhaupt eine Kapitalherabsetzung vornehmen können. Eine Kapitalherabsetzung ist eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse der Gesellschaft. Eine solche darf aber nur eingetragen werden, wenn gleichzeitig das Kapital auf 100 000,— DM erhöht wird. Aus diesem Grunde halten wir eine Kapitalherabsetzung bei Gesellschaften, deren Grundkapital unter 100 000,— DM liegt, für unzulässig. Einen dem entgegenstehenden Beschluß halten wir für nichtig, es sei denn, die Herabsetzung wird mit einer Kapitalerhöhung verbunden, die das Grundkapital auf mindestens 100 000,— DM stellen muß. Anm. 5: Unschädlich ist das nach dem Kapitalherabsetzungsbeschluß durch Ausgabe neuer Aktien oder Wandel-schuldverschreibungen erzielte Agio, und 1225

§§231/232

Anm. 5 /1, 2

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

zwar auch, wenn die Ausgabe auf einen gleichzeitig mit Kapitalherabsetzungsbeschluß gefaßten Kapitalerhöhungsbeschluß (bedingten) beruht. Dieses Aufgeld wird bei einer eben erst sanierten Gesellschaft nicht erheblich sein, erheblicher können Zuzahlungen der Aktionäre sein, die gleichfalls nicht mitgerechnet werden. Soll durch sie die Kapitalherabsetzung abgewendet werden, so kann die Zuzahlung in die gesetzliche Rücklage ohnedies nur eingestellt werden, wenn das Kapital gerade zu dem Zweck herabgesetzt werden sollte, die gesetzliche Rücklage zu erhöhen. § 232 Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage bei zu hoch angenommenen Verlusten Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz für das Geschäftsjahr, in dem der Beschluß über die Kapitalherabsetzung gefaßt wurde, oder für eines der beiden folgenden Geschäftsjahre, daß Wertminderungen und sonstige Verluste in der bei der Beschlußfassung angenommenen Höhe tatsächlich nicht eingetreten oder ausgeglichen waren, so ist der Unterschiedsbetrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 185 AktG 37 (s. auch § 2 3 1 Anm. 1) mit einer Änderung: wie der Vorgänger von § 185 AktG 37, der § 2 der Verordnung zur Durchführung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung in erleichterter Form vom 18. 2. 1932, regelt § 232 auch den Fall, daß sich der Unterschied zwischen den bei der Beschlußfassung angenommenen und tatsächlich eingetretenen Wertminderungen und sonstigen Verlusten bereits bei der Aufstellung d«r Bilanz für das Geschäftsjahr zeigt, in dem die Kapitalherabsetzung beschlossen worden ist. Ist die Kapitalherabsetzung infolge von Schätzungsfehlern in einem größeren Umfang vorgenommen worden als notwendig war, um die Verluste zu decken und die gesetzliche Rücklage aufzufüllen, so entstehen dadurch freie Rücklagen, die jederzeit zur Verteilung an die Aktionäre zur Verfügung stehen würden. Dadurch würde eine Gefährdung der Gläubiger eintreten, die die vorliegende Bestimmung verhindern soll. Es handelt sich um eine überwiegend zum Schutze der Gläubiger getroffene Bestimmung, so daß ein Verstoß gegen sie die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge hat, und zwar sofern der Jahresabschluß vom Vorstand festgestellt ist gemäß § 256 I N r . 1, soweit er ausnahmsweise durch die Hauptversammlung festgestellt ist gemäß §241 N r . 3. Anm. 2: Eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage ist erforderlich, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz ergibt, daß der Umfang der Kapital1226

Einstellung von Beträgen

§232 Anm. 2—5

Herabsetzung zu groß war. Eine nachträgliche Überprüfung der der Kapitalherabsetzung zugrunde liegenden Schätzungen und Annahmen ist damit nicht vorgeschrieben. Es entsteht die Frage, ob die Bestimmung auch Platz greift, wenn sich nachträglich herausstellt, daß zwar angenommene Wertverluste nicht eingetreten waren, dagegen andere, die sie aufwiegen. Dies hätte zur Folge, daß auch in diesem Fall der Betrag der gesetzlichen Rücklage zuzuführen und der neu entdeckte Wertverlust aus dem neuen Gewinn zu decken oder, wenn ein solcher nicht erzielt wurde, vorzutragen sei. D a aber zulässig wäre, die gesetzliche Rücklage zur Deckung des Verlustvortrages wieder aufzulösen, halten wir im letzteren Fall die unmittelbare Abdeckung aus dem übriggebliebenen Buchgewinn für statthaft. Beides gilt auch für den Fall, wenn diesem ein Betriebs- oder Wertverlust gegenübersteht, der erst nach dem Kapitalherabsetzungsbeschluß entstanden ist. Voraussetzung ist, daß der richtige Sachverhalt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz ergibt, die entweder für das Geschäftsjahr, in dem die Kapitalherabsetzung beschlossen worden ist, oder für eines der beiden folgenden Geschäftsjahre aufgestellt wird. Anm. 3: Wenn schon bei der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung feststand, daß die Wertminderung oder die sonstigen Verluste nicht eingetreten sind, so verstieß der Kapitalherabsetzungsbeschluß gegen § 230 und war nichtig. Es kann aber sein, daß die Nichtigkeit nicht geltend gemacht und nach § 242 geheilt wird. Erst recht muß in einem solchen Falle § 232 befolgt werden, da seine Voraussetzungen ohne weiteres vorliegen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß Wertminderungen und Verluste meist Gegenstand von Schätzungen sind. Sind diese mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, wenn auch mit bewußt weitgehender Vorsicht vorgenommen worden, so braucht noch nicht Nichtigkeit des Beschlusses angenommen zu werden (vgl. hierzu RG 116, 129). Auch in einem solchen Falle ist es nicht nötig, daß die noch innerhalb vertretbaren Rahmens gebildeten Schätzungsreserven aufgelöst und der gesetzlichen Rücklage zugeführt werden. Werden sie aber aufgelöst, ist letzteres nach dem zwingenden § 232 erforderlich. Anm. 4: Es braucht in die gesetzliche Rücklage nichts eingestellt zu werden, wenn ein tatsächlich vorhandener Verlust nachträglich nach dem Kapitalherabsetzungsbeschluß durch Gewinn wieder ausgeglichen wird (s. Anm. 6), z. B. durch Steigen der Kurse von Wertpapieren. Anm. 5: Der Betrag, um den man die Verluste oder Wertminderungen überschätzt hat, d. h. der übriggebliebene Buchgewinn, ist in die gesetzliche Rücklage einzustellen, nicht etwa auch der normale Betriebsgewinn der nächsten zwei Jahre. 1227

§ 233

Anm. 1,2

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

§ 233 Gewinnausschüttung. Gläubigerschutz (1) Gewinn darf nicht ausgeschüttet werden, bevor die gesetzliche Rücklage zehn vom Hundert des Grundkapitals erreicht hat. Als Grundkapital gilt dabei der Nennbetrag, der sich durch die Herabsetzung ergibt, mindestens aber der in § 7 bestimmte Mindestnennbetrag. (2) Die Zahlung eines Gewinnanteils von mehr als vier vom Hundert ist erst für ein Geschäftsjahr zulässig, das später als zwei Jahre nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt. Dies gilt nicht, wenn die Gläubiger, deren Forderungen vor der Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses begründet worden waren, befriedigt oder sichergestellt sind, soweit sie sich binnen sechs Monaten nadi der Bekanntmachung des Jahresabschlusses, auf Grund dessen die Gewinnverteilung bechlossen ist, zu diesem Zweck gemeldet haben. Einer Sicherstellung der Gläubiger bedarf es nicht, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Dedcungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung des Jahresabschlusses auf die Befriedigung oder Sicherstellung hinzuweisen. (3) Die Beträge, die aus der Auflösung von offenen Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen sind, dürfen auch nach diesen Vorschriften nicht als Gewinn ausgeschüttet werden. I. Obersicht (Anm. 1 u. 2) II. Verbot der Gewinnausschüttung 1. Auffüllung der gesetzlichen Rückläge (Anm. 3 u. 4)

2. Beschränkung auf 4 ®/o (Anm. 5) 3. Dauer der Beschränkung (Anm. 6 u. 7) III. Gläubigerschutz (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 187 AktG 37 unter Weglassung der Ermächtigung in Abs. 2, einen anderen Prozentsatz als 4 % zur Zahlung als Gewinnanteil zuzulassen. Anm. 2: Verbietet § 230 jede Auszahlung an die Aktionäre aus dem bei der Herabsetzung vorhandenen Vermögen im Interesse der Gläubiger, so beschränkt § 233 im gleichen Interesse selbst diejenigen aus späterem Gewinn, denn ohne die Herabsetzung würde dieser Gewinn wenigstens insoweit dem Vermögen der Gesellschaft verbleiben und von der Ausschüttung ausgeschlossen gewesen sein, als er ohne die Kapitalherabsetzung erforderlich gewesen wäre, um die nur aus dem Buchgewinn vorgenommenen Abschreibungen, Wertberichtigungen, Verlustausgleiche zu bestreiten. Solange die gesetzliche 1228

Gewinnausschüttung

• Gläubigerschutz

§ 233

Anm. 2—5 Rücklage 10 °/o des neuen Grundkapitals nicht erreicht (Abs. 1), darf überhaupt kein Gewinn ausgeschüttet werden; ferner grundsätzlich nicht mehr als 4 % f ü r die Geschäftsjahre, in denen der Beschluß gefaßt worden ist und die beiden folgenden. Soll mehr gezahlt werden, so müssen die Gläubigerschutzbestimmungen des § 225 erfüllt worden sein. § 233 ist zwingend. II. Verbot der Gewinnausschüttung 1. Auffüllung der gesetzlichen Rücklage Anm. 3: Solange die gesetzliche Rücklage nicht 10 °/o des herabgesetzten Grundkapitals beträgt, darf kein Gewinn ausgezahlt werden. Gewinn wird in der Regel nur an Aktionäre bezahlt, in Frage kommen jedoch auch die Inhaber von Genußscheinen, wenn es sich dabei um abgespaltene Aktionärrechte handelt. Der Gewinn kann auch aufgrund eines Gewinnabführungsvertrages an eine andere Gesellschaft abgeführt werden. Dieser Gewinn fällt unter § 233, nicht etwa die den Aktionären nach dem Gewinnabführungsvertrag garantierten Ausgleichszahlungen. Diese sind in gleicher Höhe weiter zu zahlen (s. § 304 und Anm. dort). Nicht hierher gehören aber die Inhaber von Gewinnschuldverschreibungen, denn diese erhalten Zinsen und nicht Gewinn. Mag auch die Höhe der Zinsen sich nach dem Gewinn richten, richtet sie sich jedoch regelmäßig nach der Dividende (vgl. zu § 221). Verboten ist nur die Ausschüttung, zulässig die Zuführung von Gewinnen an die freiwillige Rücklage, die insoweit freilich nicht ausgeschüttet werden darf, bevor die Voraussetzung des Abs. 1 erfüllt ist. Eine Speisung der gesetzlichen Rücklage über § 150 N r . 1 bis 4 hinaus ist nicht vorgeschrieben. Anm. 4: Sobald die gesetzliche Rücklage 10 °/o des Grundkapitals einmal voll erreicht hat, darf wieder Gewinn verteilt werden. Maßgebend ist, wie nach §§ 229, 231 das herabgesetzte Kapital, auch wenn es gleichzeitig wieder erhöht wird. Wird es unter den Mindestnennbetrag herabgesetzt (s. § 231 Anm. 4), so ist dieser maßgebend (z. B. Grundkapital 400 000,— DM, Herabsetzung auf 200 000,— DM, so beträgt die gesetzliche Rücklage 20 000 D M ; oder: Grundkapital 400 000,— DM, Herabsetzung auf 50 000,— DM, Wiedererhöhung auf 200 000,— DM. Erst wenn die gesetzliche Rücklage 10 000,— D M erreicht hat, darf Gewinn ausgeschüttet werden — da vom Mindestgrundkapital von 100 000,— D M ausgegangen werden muß). Es ist gleichgültig, aufgrund welcher Zuweisungen die gesetzliche Rücklage 10 °/o des Grundkapitals erreicht hat. Es rechnen hier alle Zuweisungen mit, auch z. B. ein Aufgeld im Falle der Kapitalerhöhung. 2. Beschränkung auf 4 °/o Anm. 5: Die Höhe des verteilbaren Gewinns ist jedoch auch dann beschränkt. Der zulässige Prozentsatz beträgt nur 4 %>; er berechnet sich auf 1229

§ 233

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Anm. 5—7 das zur Zeit der Ausschüttung vorhandene Aktienkapital, nicht etwa wie bei der Berechnung der 10 % der gesetzlichen Rücklage auf das sich aus der H e r absetzung ergebende Grundkapital (vgl. oben Anm. 4). Eine entgegen diesen Bestimmungen gezahlte höhere Dividende ist unzulässig. Es haftet mithin der empfangende Aktionär nach § 62 neben Vorstand und Aufsichtsrat, die nach § § 9 3 , 1 1 6 haften. Diese Beschränkung beginnt schon mit dem Herabsetzungsbeschluß (vgl. Anm. 3). 3. Dauer der

Beschränkung

Anm. 6: Das Verbot des § 233 gilt von der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses im Handelsregister ab, denn erst von diesem Zeitpunkt an ist das Grundkapital herabgesetzt. N u r ein nach diesem Zeitpunkt gefaßter Gewinnverwendungsbeschluß ist nichtig, wenn er § 233 verletzt und darf nicht ausgeführt werden. Der vorher gefaßte Beschluß ist trotzdem gültig. Es fragt sich, ob aufgrund eines solchen Beschlusses nach dem angegebenen Zeitpunkt noch die Auszahlung erfolgen darf; das ist zu bejahen, denn durch den Gewinnverwendungsbeschluß ist der Dividendenanspruch zu einem Gläubigerrecht geworden, das durch spätere rein gesellschaftsrechtliche Vorgänge nicht beeinträchtigt werden kann. Der Vorstand ist verpflichtet, die vorher durch rechtswirksamen Beschluß festgesetzte Dividende wie jede andere Schuld auszuzahlen (ebenso Schi.-Qu. § 187 Anm. 2). Auch wenn Gewinnverteilung und Kapitalherabsetzung gleichzeitig beschlossen werden, darf vor der Eintragung der letzteren f ü r das vorher abgelaufene Geschäftsjahr noch Gewinn verteilt und ausgezahlt werden (ebenso Schl.-Qu. a. a. O.), denn das Verbot der Dividendenzahlung tritt erst mit der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses in Kraft. Ein vorher erworbener Gewinnanspruch kann davon nicht mehr berührt werden. Entgegen Abs. 1 stellt dagegen Abs. 2 die zulässige Dividendenhöhe nicht auf die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, sondern auf seine Fassung und den Zeitpunkt der Zahlung der Dividende ab. Es darf aber in dem genannten Fall keine höhere Dividende als 4 o/o ausbezahlt werden; darauf muß schon der Verwendungsbeschluß achten. Ein unlöslicher Konflikt zwischen dem erworbenen Anspruch und Abs. 2 würde eintreten, wenn der Gewinnverwendungsbeschluß zwar dem Kapitalherabsetzungsbeschluß vorangeht, die Dividende aber erst nach dem letzteren ausgezahlt wird; glücklicherweise wohl casus qui non fit (vgl. § 234 Anm. 2). Anm. 7: Die Beschränkung der Gewinnverteilung gilt f ü r die Geschäftsjahre, die innerhalb von zwei Jahren nach der Beschlußfassung (nicht der Eintragung auch bei Zurückbeziehung nach §§ 234, 235) beginnen. Das Geschäftsjahr, in dem der Beschluß gefaßt wurde, rechnet nicht mit. Es müssen 1230

Gewinnausschüttung • Gläubigerschutz

§ 233

Anm. 7,8 danach zwei volle Geschäftsjahre vergangen sein. Erst für das dritte kann mehr als 4 % Dividende ausgeschüttet werden. Beispiel: Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr. Die Kapitalherabsetzung wurde am 1. Februar 1967 beschlossen, die Gesellschaft kann erst für das Geschäftsjahr 1970 unbeschränkt Gewinn verteilen, denn das Geschäftsjahr, in dem der Beschluß gefaßt wurde, ist erst am 31. Dezember 1967 zu Ende. Die weiteren zwei Geschäftsjahre, in denen sie beschränkt ist, sind 1968 und 1969. Selbstverständlich kann in diesem Beispiel auch für 1967 keine Dividende von mehr als 4 °/o ausgeschüttet werden. Ob für 1966, hängt davon ab, wann die Kapitalherabsetzung eingetragen ist. Vgl. oben Anm. 3. III. Gläubigerschutz Anm. 8: Die Gesellschaft kann sich von der gesetzlichen Begrenzung der Gewinnverteilung dadurch frei machen, daß sie, wenn der Gewinnverwendungsbeschluß gefaßt ist, in der Bekanntmachung des ihm zugrunde liegenden Jahresabschlusses die Gläubiger darauf hinweist, daß sie sich zum Zwecke der Sicherstellung ihrer Forderung melden sollen und dann vor Ausführung des Gewinnverwendungsbeschlusses die Forderungen der Gläubiger sicherstellt, die innerhalb von 6 Monaten dieser Aufforderung nachkommen und nicht im Falle eines Konkurses der Gesellschaft ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckmasse (§ 225 Anm. 7) haben. Die Bestimmung entspricht § 225. Es muß also das nachgeholt werden, was die vereinfachte Kapitalherabsetzung von der ordentlichen unterscheidet. Lediglich die Art, in der die Gläubiger auf ihr Recht auf Sicherstellung oder Befriedigung hingewiesen werden, weicht von § 225 ab. Während es nach § 225 in der Bekanntmachung der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses zu geschehen hat, also in den Veröffentlichungsblättern des Registergerichts, erfolgt der Hinweis hier in der Bekanntmachung des Jahresabschlusses, also gemäß § 177 II in den Gesellschaftsblättern, das sind nach § 25 der Bundesanzeiger und die in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten anderen Blätter. Eine bestimmte Form des Hinweises ist nicht vorgesehen; man wird sich zweckmäßig dem Wortlaut des Gesetzes anschließen. Einer Aufforderung der Gläubiger zur Anmeldung ihrer Forderung bedarf es auch hier nicht, dagegen muß auch hier eine Sperrfrist von 6 Monaten nach der Bekanntmachung vor der beschlossenen Gewinnauszahlung abgewartet werden. Diese Frist beginnt mit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses, und zwar dem Erscheinen des letzten Blattes, in dem er entsprechend Gesetz und Satzung zu veröffentlichen ist und nicht wie nach § 225 mit der Bekanntmachung der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses (vgl. im übrigen § 225 Anm. 8). Eine Teilauszahlung der beschlossenen Gewinnausschüttung bis zur gesetzlichen 1231

§§233/234

Anm.8/1,2

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Grenze ist zulässig. Gegen das Verbot des Abs. 1 kann Gewinn jedoch auch mit Gläubigeraufforderung nicht ausgeschüttet werden. Abs. 3 wiederholt, was bereits in § 230 zum Ausdruck kommt. Es wird nochmals betont, daß Zahlungen aus den durch die Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträgen auch als Gewinn nicht zulässig sind (vgl. hierzu § 230 Anm. 2 u. oben Anm. 3).

§ 234 Rückwirkung der Kapitalherabsetzung (1) Im Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung abgelaufene Geschäftsjahr können Grundkapital und offene Rücklagen in der Höhe ausgewiesen werden, in der sie nach der Kapitalherabsetzung bestehen sollen. (2) In diesem Fall beschließt die Hauptversammlung über die Feststellung des Jahresabschlusses. Der Beschluß soll zugleich mit dem Beschluß über die Kapitalherabsetzung gefaßt werden. (3) Die Beschlüsse sind nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalherabsetzung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalherabsetzung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Der die Rückwirkung berücksichtigende Jahresabschluß 1. Vorlage (Anm. 3)

2. Feststellung durch die Hauptversammlung (Anm. 4) 3. Verbindung mit Kapitalherabsetzungsbeschluß (Anm. 5) 4. Verfahren (Anm. 6) III. Frist zur Eintragung (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 188 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen in Abs. 1 und 2. § 188 II S. 3 AktG 37 ist weggelassen worden, ohne daß damit eine sachliche Änderung eingetreten ist, denn es ist selbstverständlich, daß auch im Fall des § 234 die Vorschriften über das Verfahren bei der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses gelten (s. Anm. 6). Anm. 2: Die §§ 234 bis 236 behandeln die Rückwirkung der Kapitalherabsetzung auf den Jahresabschluß. Durch diese soll der Gesellschaft erspart werden, einen Verlustabschluß zu veröffentlichen. Die Rückwirkung gilt nur für den Jahresabschluß, für das der Kapitalherabsetzung unmittelbar voran1232

Rückwirkung der Kapitalherabsetzung

§234 Anm. 2, 3

gehende Geschäftsjahr (nicht etwa ein noch früheres). In jeder anderen Hinsicht, insbesondere des Rechtsbestandes der Aktien, des Stimmrechts usw. verbleibt es bei § 224. Eine Schwierigkeit entsteht bei der an sich zulässigen Gewinnausschüttung für das abgelaufene Geschäftsjahr, f ü r dessen Schlußtag die Kapitalherabsetzung zurückwirken soll, denn sie hat das bilanzmäßige Grundkapital zur Grundlage, während doch die gewinnberechtigten Aktien von der Kapitalherabsetzung noch nicht berührt sind. Um eine Verschleierung zu vermeiden, wird f ü r diesen Fall vorgeschrieben, daß in der Gewinn- und Verlustrechnung die Beträge, die im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung buchmäßig gewonnen sind, genau ausgewiesen werden müssen. Auch ihre Verwendung muß sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergeben (§ 240). Der Jahresabschluß darf erst bekanntgemacht werden, wenn die Kapitalherabsetzung eingetragen ist (§ 236). Voraussetzung der Rückwirkung ist: a) der Jahresabschluß muß von der Hauptversammlung festgestellt werden (Abs. 2). b) der Kapitalherabsetzungsbeschluß muß binnen drei Monaten im H a n delsregister eingetragen sein (Abs. 3). Wird gegen diese Bestimmung verstoßen, so sind der Jahresabschluß und der Herabsetzungsbeschluß nichtig. Die Möglichkeit der Rückbeziehung auf den Stichtag des Jahresabschlusses gewährt das Gesetz nur bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung, bei der ordentlichen auch dann nicht, wenn sie nicht stattfindet, um Kapital zurückzuzahlen. II. Der die Rüdewirkung berücksichtigende Jahresabschluß 1. Vorlage Anm. 3: Um einen Verlustabschluß zu vermeiden, kann der Vorstand der Hauptversammlung, die über eine Kapitalherabsetzung zu beschließen hat, einen Jahresabschluß vorlegen, in dem die noch gar nicht beschlossene Herabsetzung bereits so berücksichtigt wird, als sei sie durchgeführt. Das Grundkapital erscheint bereits mit dem herabgesetzten Betrag nach dem Vorschlag, den die Verwaltung der Hauptversammlung über die Kapitalherabsetzung macht. Auch die Rücklagen sind bereits so im Jahresabschluß aufzuführen, wie sie nach der Durchführung der Kapitalerhöhung bestehen werden, d. h., da alle freien Rücklagen nach § 229 vor der Kapitalerhöhung aufgelöst werden müssen, daß solche sich im Jahresabschluß nicht mehr vorfinden können. Auch von der gesetzlichen Rücklage darf höchstens ein Betrag von 10 °/o des herabgesetzten Grundkapitals verbleiben (§ 229), es sei denn, daß durch eine zugleich zu beschließende Kapitalerhöhung Beträge gemäß § 150 II N r . 2 bis 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind (§ 231). 1233 78

Wilhelmi,

Akciengescu

§ 234

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Anm. 4, 5 2. Feststellung durch die

Hauptversammlung

Anm. 4: Wird die Kapitalherabsetzung rückbezogen, hat die H a u p t v e r sammlung den Jahresabschluß festzustellen, auf den sich die Rückwirkung bezieht. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung ist ausschließlich. Die Hauptversammlung kann auf ihr Recht weder verzichten noch ein anderes Organ der Gesellschaft mit der Ausführung beauftragen. Satzungsbestimmungen dieser Art wären nichtig. Ein vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats vor oder nach dem Herabsetzungsbeschluß aufgestellter Jahresabschluß, der die vereinfachte Kapitalherabsetzung bereits berücksichtigt, muß von ihm der Hauptversammlung zur Feststellung vorgelegt werden. Die Entscheidung darüber, ob der Jahresabschluß die Kapitalherabsetzung schon berücksichtigen soll, steht dem Vorstand zu, der den Entwurf aufzustellen hat; er hat dem Aufsichtsrat nach § 90 I N r . 1 darüber zu berichten. Der Vorstand braucht den Jahresabschluß dem Aufsichtsrat nicht zur Billigung vorzulegen, wohl aber zur P r ü f u n g nach § 170 I. Nicht über Billigung, nur über seinen Prüfungsbericht an die Hauptversammlung hat der Aufsichtsrat zu beschließen. Es ist ihm unbenommen, in seinem Prüfungsbericht seine Ansicht zur Rückbeziehung der Kapitalherabsetzung zu äußern. Die Hauptversammlung ist an den ihr vom Vorstand vorgelegten Entwurf, wie überhaupt, so auch zu diesem Punkte nicht gebunden, sie braucht insbesondere die Kapitalherabsetzung nicht rückwirken zu lassen; sie kann auch umgekehrt ihrerseits die Rückwirkung beschließen (vgl. Weipert-Schilling in Großkomm. § 1 8 8 Anm. 2; a. A. die Voraufl.). Von sich aus ohne entsprechenden Vorschlag des Vorstands kann die Hauptversammlung die Rückwirkung nur beschließen, wenn der Jahresabschluß nicht aufgrund § 234, sondern § 173 an sie gelangt, weil Vorstand und Aufsichtsrat ihr die Feststellung überlassen wollen oder sich über den Jahresabschluß nicht einigen können (z. B. weil etwa der Vorstand die Kapitalherabsetzung nicht zurückwirken lassen will, dagegen der Aufsichtsrat). H a t die Verwaltung dagegen den Jahresabschluß festgestellt, kann die Hauptversammlung hieran nichts mehr ändern. Will der Vorstand die Kapitalherabsetzung zurückwirken lassen, legt er den Jahresabschluß aber nicht der Hauptversammlung, sondern zur Billigung dem Aufsichtsrat vor und macht auch dieser den Fehler mit, so ist der so festgestellte Jahresabschluß nicht bloß falsch, sondern nichtig (§ 256 II). Der Aufsichtsrat hat auch in einem solchen Fall, in welchem er zur Mitwirkung nicht berufen war, wenn er trotzdem mitwirkte nicht ordnungsgemäß mitgewirkt. 3. Verbindung mit Kapitalherabsetzungsbeschluß Anm. 5: Die Feststellung des Jahresabschlusses soll zugleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen werden. Es handelt sich nur um eine Sollvorschrift, deren Verletzung für den Rechtsbestand des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 1234

Rückwirkung der Kapitalherabsetzung

§234

Anm. 5—7 keine Folgen hat, auch anfechtbar ist der Beschluß nicht. Die Vorauflage setzt sich (§ 188 Anm. II, 3) mit einer Gegenmeinung auseinander, die nicht existiert; Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung wird nicht angenommen, vielmehr zu Recht die Anfechtbarkeit eines Beschlusses, wonach der Zusammenhang mit der Feststellung des die Rückwirkung gemäß § 234 beinhaltenden Jahresabschlusses mit dem Kapitalherabsetzungsbeschluß auseinanderreißt. Dieser Beschluß ist unzulässig und macht ihn anfechtbar (Baumbach-Hueck § 1 8 8 Anm. 2; Weipert-Schilling in Großkomm. § 1 8 8 Anm. 6). 4. Verfahren Anm. 6: Bisher war die Anwendung der Bestimmungen über das Verfahren bei der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses (§ 125 I, II und IV AktG 37 — jetzt §§ 148, 170, 171, 173, 175 und 176), ausdrücklich normiert (s. auch Anm. 1). D a dies selbstverständlich ist, wurde dies im § 234 nicht übernommen; danach hat die Hauptversammlung in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres stattzufinden; der Vorstand hat den Jahresabschluß mit dem Bericht des Aufsichtsrates vorzulegen. Der Vorstand hat in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres den Jahresabschluß aufzustellen und den Abschlußprüfern und unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichtes dem Aufsichtsrat vorzulegen. Dieser hat sich innerhalb eines Monates nach der Vorlegung dem Vorstand gegenüber zu erklären (vgl. im einzelnen die Anm. zu den obengenannten Bestimmungen). III. Frist zur Eintragung Anm. 7: Die Beschlüsse sind bedingt rechtswirksam und werden (von Anfang an) nichtig, wenn der Herabsetzungsbeschluß nicht binnen drei Monaten, nachdem er gefaßt wurde, ins Handelsregister eingetragen wird. Der Fristlauf wird durch eine rechtshängige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage, desgleichen durch eine ausstehende beantragte behördliche Genehmigung gehemmt. Warum wegen der Fristversäumnis, wegen der auch der Kapitalherabsetzungsbeschluß nichtig wird (und überhaupt) ein Zwang geübt wird, die Beschlüsse zu wiederholen, ist nicht einleuchtend. Die Nichtigkeit kann auch durch Eintragung nach Ablauf der Frist nicht behoben werden (§ 242); vielmehr ist die Eintragung des Beschlusses nach Fristablauf gerade wegen seiner dadurch eingetretenen Nichtigkeit abzulehnen und, wenn trotzdem erfolgt, bedeutungslos und nach § 144 F G G zu löschen (§ 242 Anm. 5; f ü r Heilung und entsprechende Anwendung des § 242 I I Weipert-Schilling in Großkomm. § 1 8 8 Anm. 9). Der Jahresabschluß ist nunmehr vom Vorstand und Aufsichtsrat festzustellen — es sei denn, daß beide Beschlüsse nach Ablauf der Frist wiederholt werden. 1235 78*

§235 Anm. 1

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

§ 235 Rückwirkung einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung (1) Wird im Fall des § 234 zugleich mit der Kapitalherabsetzung eine Erhöhung des Grundkapitals beschlossen, so kann auch die Kapitalerhöhung in dem Jahresabschluß als vollzogen berücksichtigt werden. Die Beschlußfassung ist nur zulässig, wenn die neuen Aktien gezeichnet, keine Sacheinlagen festgesetzt sind und wenn auf jede Aktie die Einzahlung geleistet ist, die nach § 188 Abs. 2 zur Zeit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung bewirkt sein muß. Die Zeichnung und die Einzahlung sind dem Richter oder dem Notar nachzuweisen, der den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals beurkundet. (2) Sämtliche Beschlüsse sind nichtig, wenn die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung und die Durchführung der Erhöhung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Die Beschlüsse und die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals sollen nur zusammen in das Handelsregister eingetragen werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Kapitalveränderungsbeschlüsse 1. Auswirkung (Anm. 2) 2. Feststellung des Jahresabschlusses (Anm. 3)

3. Fehlen der Voraussetzungen (Anm. 4) 4. Zeichnung (Anm. 5) 5. Nachweis der Zeichnung und Einzahlung (Anm. 6) 6. Anmeldung (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 189 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen in Abs. 1. Während §234 lediglich die Rückwirkung der Kapitalherabsetzung auf den Jahresabschluß des letzten Geschäftsjahres behandelt, bezieht sich die vorliegende Bestimmung auf den häufigen Fall, daß das Kapital gleichzeitig herabgesetzt und wieder erhöht wird. In diesem Fall soll die Gesellschaft die Möglichkeit haben, im Jahresabschluß entweder lediglich die Kapitalherabsetzung nach § 234 oder darüber hinaus auch die bereits beschlossene Kapitalerhöhung zu berücksichtigen. Es müssen dann folgende Voraussetzungen erfüllt sein: a) Der Jahresabschluß muß von der Hauptversammlung festgestellt werden (§ 234 II), ein zusätzliches Erfordernis, die Gleichzeitigkeit aller Beschlüsse ergibt sich aus § 234 II, 1236

R ü c k w i r k u n g einer gleichzeitigen K a p i t a l e r h ö h u n g

§ 235

Anm. 1—i b) es darf wie nach § 228 bei der Kapitalerhöhung keine Sacheinlage bedungen sein, c) die neuen Aktien müssen gezeichnet sein, d) es müssen mindestens 25 °/o auf die neuen Aktien eingezahlt sein, e) Zeichnung und Einzahlung ist der Urkundsperson, die den Erhöhungsbeschluß protokolliert, nachzuweisen, f) die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung müssen binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung im Handelsregister eingetragen sein. Das Erfordernis zu b) steht der Rückwirkung bei Umwandlung von Forderungen in Aktien im Wege, die Erfordernisse zu c) und d) durchbrechen den in § 185 N r . 1 und 2 festgehaltenen Grundsatz, daß eine Zeichnung von Aktien den Erhöhungsbeschluß voraussetzt und nur aufgrund festgestellter Satzung erfolgen kann (vgl. auch Anm. 5). In vollem Umfang gelten die Anmerkungen zu § 234, daneben auch § 235. Die Kapitalherabsetzung und die Erhöhung müssen zugleich beschlossen werden (vgl. § 228 I). Für die Kapitalerhöhung gelten die allgemeinen Bestimmungen der §§ 182 ff. Es kommt hier nur die Kapitalerhöhung gegen Einlage in Frage. II. Kapitalveränderungsbeschlüsse 1. Auswirkung Anm. 2: Die Berücksichtigung der Kapitalerhöhung wirkt sich in der Weise aus, daß unter den Passiven (§151 unter Passivseite I) das erhöhte Kapital erscheint, unter den Aktiven ( § 1 5 1 unter Aktiva I) erscheint unter dem Posten „außenstehende Einlagen auf das Grundkapital" der Betrag, den die Zeichner der neuen Aktie zu leisten haben. Die Bekanntmachung eines solchen Jahresabschlusses darf erst nach Eintragung der beiden Beschlüsse über die Kapitalveränderung und der Durchführung der Kapitalerhöhung ergehen (§ 236). 2. Feststellung des Jahresabschlusses Anm. 3: Für die Feststellung des Jahresabschlusses ist im Falle der Rückbeziehung der Kapitalveränderung ausschließlich die Hauptversammlung zuständig. Es ist natürlich daneben zulässig, daß der Jahresabschluß vom Vorstand und Aufsichtsrat aufgestellt wird, aber ohne Berücksichtigung der Kapitalveränderung. Berücksichtigt er sie dennoch, so ist er unzutreffend und ist nichtig (§ 256; vgl. § 234 Anm. 4 u. 5). 3. Fehlen der

Voraussetzungen

Anm. 4: Liegen die in Anm. 1 b) bis d) aufgeführten Voraussetzungen nicht vor, so ist der den Jahresabschluß festsetzende Beschluß nichtig, weil sein 1237

§ 235

Vereinfachte Kapitalherabsetzung

Anm. 4—6 Inhalt Vorschriften verletzt, die überwiegend im Interesse der Gläubiger erlassen sind (§ 256 I N r . 1; ebenso Weipert-Schilling in Großkomm. § 189 Anm. 6; a.A. die Vorauflage). Ein Verstoß gegen e) verletzt nur eine O r d nungsvorschrift und berührt den Rechtsbestand des Beschlusses nicht. 4.

Zeichnung

Anm. 5: § 187 gilt auch hier. Es können mithin dem Zeichner keine Zusicherungen auf den Bezug neuer Aktien gemacht werden, bevor die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen ist. Trotzdem muß aber hier der Zeichner bereits Zeichnungserklärung abgeben und sogar Zahlung leisten. Die ohnedies nach § 185 zeitlich zu begrenzende Bindung aus der Zeichnungserklärung endigt, wenn der Beschluß über die Kapitalerhöhung nicht gefaßt wird oder wenn das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre (wenn nicht etwa diese selbst nach seiner Maßgabe gezeichnet haben) nicht ausgeschlossen wird. D a letzterenfalls die Voraussetzung vorgängiger Zeichnung und Einzahlung durch die alten Aktionäre nicht mehr erfüllt werden kann, gilt Anm. 4. Der Zeichner kann die Rückzahlung des Gezahlten nach § 812 ff. BGB verlangen (zustimmend Schl.-Qu. § 189, Anm. 5). D a ß gemäß nachstehend unter Anm. 6 Zeichnung und Einzahlung dem Erhöhungsbeschluß vorangehen, ist nicht nur gegenüber §§ 186, 187, sondern auch § 185 N r . 1 anomal. 5. Nachweis der Zeichnung und

Einzahlung

Anm. 6: Der Urkundsperson ist bei der Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses der Nachweis der Zeichnung und Einzahlung zu erbringen. Die Urkundsperson wird sich im allgemeinen mit der Vorlage der Zeichnungsscheine und der Quittungen über die Einzahlung begnügen können. Im Falle der Einzahlung durch Gutschrift auf ein Bankkonto muß nach §§ 37, 188 eine schriftliche Bestätigung der Bank vorgelegt werden (vgl. im einzelnen § 37 I), doch ist die Urkundsperson berechtigt, den Nachweis durch öffentlich beglaubigte Urkunden zu verlangen, wenn Zweifel an der Echtheit der vorgelegten privatschriftlichen Urkunden bestehen (vgl. Anm. 4). Es braucht von der Urkundsperson nicht beurkundet zu werden, daß ihr die Zeichnungen und Einzahlungen nachgewiesen worden sind, aber sie haftet nach § 839 BGB, wenn sie den sich Rüdswirkung beilegenden Kapitalerhöhungsbeschluß beurkundet, ohne daß ihr der Nachweis erbracht wurde, auf Schadensersatz, wenn Zeichnungen und Einzahlungen nicht stattgefunden hatten, sofern ein Schaden entsteht. Darum wird sie guttun, den Nachweis zu beurkunden. Die Schadensersatzpflicht ist hier keine Gewährpflicht (wie teilweise nach §§ 46, 93). Das Registergericht braucht sich nicht um den Nachweis zu kümmern, da der 1238

Bekanntmachung

§§235/236

Anm. 6,7 Beschluß nicht dadurch nichtig ist, daß entgegen der Vorschrift Zeichnung und Einzahlung schon vor dem Beschluß stattgefunden haben. 6. Anmeldung Anm. 7: Abs. 2 entspricht § 234 Abs. 3, hier müssen nicht nur beide Kapitalveränderungsbeschlüsse, sondern auch die Durchführung der Kapitalerhöhung binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung eingetragen sein, ohne daß ein Grund für die Frist wie in § 228 Anm. 5 erkennbar wäre. Wird die Frist nicht innegehalten, so werden alle drei Beschlüsse über Kapitalherabsetzung, Erhöhung und Jahresabschluß nichtig. Eine Eintragung der ersteren kann nach Ablauf der Frist nicht mehr erfolgen und ist, trotzdem erfolgt, wirkungslos (§ 242; s. dort Anm.) und nach § 144 FGG zu löschen. Es ist ein neuer Jahresabschluß festzustellen (s. § 234 Anm. 5). Die geleisteten Einlagen sind zurückzuzahlen (vgl. § 228 Anm. 5 u. hier Anm. 5). Ein innerer Grund für diese Nichtigkeitsvorschrift ist, wenn nicht gleichzeitig ein Fall des § 228 vorliegt, nicht erkennbar. Ohne Rückbeziehung auf den Schluß des Geschäftsjahres und ohne Verbindung mit der Beschlußfassung über einen sie berücksichtigenden Jahresabschluß können Kapitalherabsetzung und Erhöhung gemeinsam beschlossen werden, ohne daß der rechtliche Bestand der Beschlüsse von ihrer Eintragung innerhalb bestimmter Frist abhängt. Es ist nicht recht ersichtlich, warum wegen der Verbindung mit dem Jahresabschluß, nach dem Fristablauf nicht nur der Jahresabschluß, sondern auch die Kapitalveränderungsbeschlüsse nichtig werden, zumal trotz Fristablaufs beide Beschlüsse eingetragen werden können und ebenso wie der — freilich unzutreffende — Jahresabschluß zu Recht bestehen, wenn sie ohne Anordnung der Rückwirkung gefaßt wurden und gleichwohl bei nachfolgender Festsetzung des Jahresabschlusses berücksichtigt würden. Die gemeinsame Eintragung (nicht Anmeldung) der beiden Kapitalveränderungsbeschlüsse und der durchgeführten Kapitalerhöhung (nicht auch Herabsetzung) ist nur Ordnungsvorschrift, deren Verletzung keine Folge hat. Erforderlich ist nur, daß alle drei Eintragungen innerhalb der Frist stattfinden. Kommt auch nur eine zu spät, so bleibt es bei der Nichtigkeit für sämtliche Beschlüsse, und müssen alle Eintragungen gelöscht werden, dann gilt alles Vorstehende.

§ 236 Bekanntmachung Die Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach § 177 Abs. 2 darf im Fall des § 234 erst nadi Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung, im Fall des § 235 erst ergehen, nachdem die Beschlüsse über die 1239

§§236/237

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch E i n z i e h u n g von A k t i e n

Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung und die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden sind. Die Bestimmung stimmt wörtlich mit dem bisherigen § 191 AktG 37 überein. Nach § 177 I I hat der Vorstand den Jahresabschluß unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (vgl. zu § 2 5 ) ; hiervon macht § 2 3 6 eine Ausnahme: Ein Jahresabschluß, der noch nicht rechtswirksame Änderungen des Grundkapitals bereits berücksichtigt, soll dem breiteren Publikum nicht bekannt werden, zumal da erst, wenn der Kapitalherabsetzungsbeschluß und die Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister eingetragen sind, feststeht, ob der Beschluß der Hauptversammlung nicht etwa infolge Versäumung der Frist nach § 234 I I I und § 235 I I nichtig ist. Die Form und Art der Bekanntmachung richtet sich nach § 177 und § 178 (vgl. die Anm. dort).

Dritter Unterabschnitt Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien § 237 Voraussetzungen (1) Aktien können zwangsweise oder nach Erwerb durch die Gesellschaft eingezogen werden. Eine Zwangseinziehung ist nur zulässig, wenn sie in der ursprünglichen Satzung oder durch eine Satzungsänderung vor Übernahme oder Zeichnung der Aktien angeordnet oder gestattet war. (2) Bei der Einziehung sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu befolgen. Für die Zahlung des Entgelts, das Aktionären bei einer Zwangseinziehung oder bei einem Erwerb von Aktien zum Zwecke der Einziehung gewährt wird, und für die Befreiung dieser Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen gilt § 225 Abs. 2 sinngemäß. (3) Die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung brauchen nicht befolgt zu werden, wenn Aktien, auf die der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, 1. der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt oder 2. zu Lasten des Bilanzgewinns oder einer freien Rücklage, soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden können, eingezogen werden. (4) Audi in den Fällen des Absatzes 3 kann die Kapitalherabsetzung durch Einziehung nur von der Hauptversammlung beschlossen werden. Für den Beschluß genügt die einfache Stimmenmehrheit. Die Satzung kann eine 1240

Voraussetzungen

§237

Anm. 1

größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Im Beschluß ist der Zweck der Kapitalherabsetzung festzusetzen. Der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats haben den Beschluß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (5) In den Fällen des Absatzes 3 ist in die gesetzliche Rücklage ein Betrag einzustellen, der dem Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien gleichkommt. (6) Soweit es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt, bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung nicht. In diesem Fall tritt für die Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung an die Stelle des Hauptversammlungsbeschlusses die Entscheidung des Vorstands über die Einziehung. I. Obersicht (Anm. 1) II. Wesen der Einziehung (Anm. 2) III. Satzungsänderung (Anm. 3 u. 4) IV. Einziehung 1. Erklärung (Anm. 5) 2. Bestimmung der Aktie (Anm. 6) 3. Vernichtung des Aktienrechts (Anm. 7) 4. Zwangseinziehung (Anm. S) 5. Einziehung nach E r w e r b durch die Gesellschaft (Anm. 9—11) 6. Zweck (Anm. 12) 7. Inhalt der Einziehungsanordnung (Anm. 13) V. Ansprüche der betroffenen Aktionäre (Anm. 14 u. 15) VI. Kapitalherabsetzung

1. Anzuwendende Bestimmungen (Anm. 16) 2. Gläubigerschutz (Anm. 17) VII. Vereinfachte Einziehung 1. Allgemeines (Anm. 18) 2. Unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktien (Anm. 19) 3. Buchungsweise (Anm. 20) 4. Voraussetzungen (Anm. 21 u. 22) 5. Anzuwendende Vorschriften (Anm. 23) VIII. Einziehungsbeschluß 1. Als Voraussetzung (Anm. 24) 2. Erforderliche Mehrheit (Anm. 25) 3. Angabe des Zweckes (Anm. 26) 4. Angeordnete Zwangseinziehung (Anm. 27) IX. Kapitalbindung (Anm. 28)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 192 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen in Abs. 4. In Abs. 3 N r . 2 ist der Ausdruck „aus der Jahresbilanz sich ergebender Reingewinn" ersetzt durch den Begriff „Bilanzgewinn", der in § 151 IV S. 3 bestimmt ist und sachlich mit dem alten Ausdruck übereinstimmt. In der gleichen Ziffer ist eingefügt worden: „soweit sie zu diesem Zweck verwandt werden dürfen"; damit soll nur klargestellt werden, daß § 237 keinen Widerspruch zu § 58 oder der Satzung aufstellen und den Bilanzgewinn und die freien Rücklagen nicht zur Einziehung zur Verfügung stellen wollte. 1241

§ 237

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch E i n z i e h u n g von A k t i e n

Anm. 2—4 II. Wesen der Einziehung Anm. 2: Uber das Wesen der Einziehung ist aus § 238 S. 3 zu entnehmen, daß sie sich nicht gleichmäßig gegen den Bestand aller Aktien, sondern nur gegen denjenigen einzelner bestimmter Aktien, wenn auch je nach dem einzelnen Falle einer größeren Zahl richtet und diese Aktien in ihrem rechtlichen Bestände vernichtet. Dadurch unterscheidet sie sich von vornherein von dem Ausschluß eines Aktionärs nach § 64, der nur die subjektive Berechtigung an der Aktie betrifft, ihren rechtlichen Bestand aber unberührt läßt, erst recht von der bloßen Kraftloserklärung der Aktienurkunde nach § 73, die wie bei der ordentlichen und vereinfachten Kapitalherabsetzung ergänzend hinzutreten kann, sowie von dem Erwerb eigener Aktien, der nur das Ruhen der Aktienrechte zur Folge hat. Sie ist im Ergebnis eine Kapitalherabsetzung, weil die Grundkapitalziffer mit der Summe der einzelnen bestehenbleibenden Aktienrechte übereinstimmen muß (§§ 1, 6) und vom Aktiengesetz in § 237 deshalb auch grundsätzlich den Vorschriften über die Kapitalherabsetzung unterstellt. Regelmäßig betrifft die ordentliche und vereinfachte Kapitalherabsetzung alle Rechte gleichmäßig. Indessen ist dies weder begrifflich noch etwa nach zwingenden Gesetzesnormen notwendig. Mit Duldung der davon betroffenen Aktionäre kann sich auch die ordentliche und vereinfachte Kapitalherabsetzung auf bestimmte Aktien beschränken. Dieses Verfahren kommt der Einziehung von Aktien nahe. III. Satzungsänderung Anm. 3: Die Einziehung betrifft das Grundkapital der Gesellschaft und sonach ihren kapitalmäßigen Aufbau. Diesen zu regeln ist nach § 23 ausschließlich Sache der Satzung. Aus der Wirkung der Einziehung auf das Grundkapital ergibt sich daher für die Frage ihrer Zulässigkeit, daß sie entweder in der Satzung selbst angeordnet oder auf einem satzungsändernden Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung beruhen muß. Eine Einziehung ohne Satzungsgrundlage oder satzungsändernden Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung ist rechtsunmöglich und unwirksam. Eine Grenze für das Ausmaß der Einziehung ergibt sich hierbei nur aus der Vorschrift des § 7 über das Mindestgrundkapital, die aber nach § 228 eine Unterschreitung nicht ausschließt, wenn gleichzeitig eine Wiedererhöhung beschlossen wird. Anm. 4: Ein Beschluß, welcher die Zwangseinziehung anordnet, ohne daß sie in der Satzung angeordnet oder gestattet war, ist zwar nicht nichtig aber anfechtbar, und zwar nicht nur von dem Betroffenen, sondern jedem Aktionär, auch wenn der Betroffene einwilligt (ebenso Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 11, entgegen deren Vorauflage); andere (Schl.-Qu. § 192 Anm. 13; Baumbach-Hueck § 192 Anm. 1 Ba. E) nehmen Nichtigkeit an, weil das Erfordernis im Interesse der Gläubiger und auch der anderen 1242

Voraussetzungen

§237

Anm. 4,5 Aktionäre Gesetz sei, was nicht einzusehen ist, denn f ü r die Gläubiger und die anderen Aktionäre macht es keinen Unterschied, ob Zwangseinziehung oder Einziehung nach Erwerb vorliegt, die keine Satzungsänderung voraussetzt. Alles was die Gegenmeinung hinsichtlich ersterer vorbringt, trifft auch auf letzte zu. Überdies sind die Gläubiger durch die Gläubigerschutzvorschriften geschützt (Abs. 2 S. 1, wonach die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung Anwendung finden). Gerade daß die Einziehung nach Erwerb nicht in der ursprünglichen Satzung vorgesehen zu sein braucht (desgleichen, daß die Anordnung der Satzung zeitlich auf die Zeichnung der Aktien, nicht Erwerb der Forderung, abgestellt ist), läßt erkennen, daß dieses Erfordernis zum Schutz der Aktionäre aufgestellt ist. Der Inhaber der betroffenen Aktie ist aber nicht darauf angewiesen, den Beschluß anzufechten. Selbst wenn dieser von niemand angefochten und eingetragen wird, ist er nicht geeignet, die Einziehung zulässig und damit die Einziehungserklärung wirksam zu machen. Eine aufgrund eines solchen Beschlusses ausgesprochene Zwangseinziehung ist vielmehr mangels Zustimmung des Betroffenen unwirksam, ebenso die sich zweckmäßigerweise etwa anschließende Kraftloserklärung nach § 226. Ein derartiger Einziehungsbeschluß bleibt also, auch wenn er nicht angefochten wird, insoweit, als die betroffenen Aktionäre der Einziehung nicht zustimmen, ein unausführbares Programm, relativ unwirksam — nicht absolut, denn soweit die Aktionäre dem unangefochtenen Beschluß zustimmen, ist er, der mangels Anfechtung zu Recht besteht, auch ausführbar. IV. Einziehung 1. Erklärung Anm. 5: Von der Satzungsbestimmung und dem Einziehungsbeschluß ist die Einziehung selbst, das ist die Einziehungserklärung oder Einziehungshandlung, zu unterscheiden. Die Einziehung erfolgt bei der Zwangseinziehung durch eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung der Gesellschaft gegenüber dem Inhaber oder Eigentümer der einzuziehenden Aktien. Eine solche erübrigt sich naturgemäß, wenn sich die Aktien im Eigenbesitz der Gesellschaft befinden (Einziehung erworbener Aktien) und fällt hier mit dem Einziehungsbeschluß zusammen, wenn der Erwerb vorher stattgefunden hat; andernfalls ist eine Einziehungshandlung erforderlich (§ 238). Begrifflich sind Einziehungsbeschluß und Einziehung nicht identisch. Die Bekanntmachung der Nummern der eingezogenen Aktien in den Gesellschaftsblättern (§ 25) genügt. Eine Sondermitteilung ist nicht erforderlich. Bei Namensaktien genügt umgekehrt letztere anstelle der Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, ohne jedoch erforderlich zu sein. Die Vernichtung der Aktienurkunde, wenn eine solche ausgestellt ist, gehört in den Fällen, in denen es sich um die Einziehung nicht im Besitze der 1243

§237

Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien

Anm. 5,6

Gesellschaft befindlicher Aktien handelt, und in den Fällen, in denen eigene Aktien eingezogen werden, die sich bei der Beschlußfassung schon im Besitz der Gesellschaft befinden, nicht zum Einziehungsakt. Bei der Einziehung erst zu erwerbender eigener Aktien kann die Vernichtung der Urkunden dagegen die nach § 238 S. 3 notwendige Einziehungshandlung sein. Die Kraftloserklärung der Urkunde setzt die Einziehung voraus, sie ist nach § 73 notwendig, wenn der Inhaber der eingezogenen Aktie die Urkunde nicht abliefert. Wo die Einziehung aufgrund Satzungsanordnung ausgesprochen bzw. vorgenommen wird und kein Hauptversammlungsbeschluß zu fassen ist, liegt der Unterschied zwischen Satzungsbestimmung und Einziehungsbeschluß einerseits und der Einziehungshandlung andererseits ohne weiteres zutage. Auch wo ein solcher gefaßt werden muß, darf dieser mit ihr nicht verwechselt werden. Die Einziehungserklärung wird ihm, wo er notwendig ist, gewöhnlich nachfolgen oder mit ihm zusammenfallen, wenn es sich nämlich um die Einziehung zur Zeit des Beschlusses schon im Besitz der Gesellschaft befindlicher Aktien handelt. Keinesfalls kann die Einziehungserklärung oder -handlung vor der Eintragung des Beschlusses den Bestand des Aktienrechts vernichten. 2. Bestimmung

der Aktie

Anm. 6: Von der Einziehungserklärung ist auch zu unterscheiden die Bestimmung der individuellen einzuziehenden Aktien. Wo die Einziehung in der Satzung angeordnet ist, kann darin bestimmt sein, welche Aktien einzuziehen sind; es kann dies aber auch einem Hauptversammlungsbeschluß überlassen sein — dieser hat in solchem Falle keine satzungsändernde Bedeutung, da er ja nur die Anordnung der Satzung ausführt und sie aufgrund der Satzung selbst ergänzt, bedarf also auch nicht der Eintragung —; es kann aber auch ein Verfahren zur Ermittlung der einzuziehenden Aktien in der Satzung vorgesehen sein, Auslosung u. dgl. Es kann endlich auch Kündigung durch den Vorstand vorgesehen sein — jedoch nur mit einer Maßgabe: es darf wohl dem Ermessen des Vorstandes überlassen sein, welche Aktien er kündigen will (a. A. Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 7) aber nicht, ob, wieviel oder wann er kündigen will (ein Gegenstück zum genehmigten Grundkapital gibt es nicht), denn wenn die Kapitalherabsetzung nicht angeordnet, sondern nur gestattet ist, setzt die Einziehung einen H a u p t versammlungsbeschluß voraus. Zur Bestimmung genügt auch die Festsetzung von Kriterien der Bestimmbarkeit, z . B . „alle nicht einem bestimmten Aktionär gehörigen Aktien" (s. hierüber unter anderem Gesichtspunkt nachstehend Anm. 12). Beruht die Einziehung auf Hauptversammlungsbeschluß, so kann gleichfalls in der Satzung vorgesehen sein, wie die einzuziehenden Aktien zu bestimmen sind. Regelmäßig wird das nicht der Fall sein, dann kann der 1244

Voraussetzungen

§237 Anm. 6—8

Hauptversammlungsbeschluß sie selbst bestimmen oder ein Verfahren vorschreiben, nach dem sie bestimmt werden sollen, auch dem Vorstand die Auswahl durch Kündigung überlassen. Sollen zu erwerbende Aktien eingezogen werden, so muß das durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluß bestimmte Maß der Einziehung innegehalten werden. Es ergibt sich aus dem Erwerb von selbst, welche Aktien einzuziehen sind. Dasselbe ist der Fall, wenn der Erwerb dem Hauptversammlungsbeschluß vorangeht und dieser die Einziehung aller erworbenen Aktien anordnet. Wird nur die Einziehung eines Teiles der vorhandenen eigenen Aktien beschlossen, so wird regelmäßig dem Vorstand die Auswahl überlassen bleiben, oder der Beschluß die einzuziehenden Nummern aufführen und sich ein besonderes Verfahren erübrigen. Die Bestimmung der einzuziehenden Aktien als eines der Elemente des Einziehungsverfahrens (nämlich erstens Einziehungsanordnung durch Satzung oder Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung im Falle der Zwangseinziehung aufgrund Gestattung durch die Satzung, zweitens: Bestimmung der einzuziehenden Aktien, drittens: Einziehungserklärung) für sich geordnet betrachtet, ist nur eine Vorbereitungshandlung und hat weder nach innen eine satzungsändernde noch nach außen rechtsvernichtende Bedeutung wie die Einziehungserklärung (s. Anm. 4 zu § 238). 3. Vernichtung des Aktienrechts Anm. 7: Die Vernichtung des Aktienrechts wird durch die Einziehungserklärung bzw. Einziehungshandlung herbeigeführt (s. § 238). Diese setzen — auch für den Eintritt ihres rechtsvernichtenden Erfolges — eine Einziehungsanordnung voraus. Letztere kann in der Satzung getroffen sein oder durch Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung getroffen werden. Auch letzterer ist, wenn es sich um Zwangseinziehung handelt, nur zulässig und rechtswirksam, wenn die Satzung ihrerseits die Zwangseinziehung anordnet oder gestattet (vgl. Anm. 8). Das Aktienrecht kann nicht wirksam vernichtet werden, bevor die die Zwangseinziehung anordnende oder gestattende Satzungsbestimmung bzw. der sie anordnende Einziehungsbeschluß, welcher als satzungsändernd (weil kapitalherabsetzend) selbst eintragungsbedürftig ist (§ 238), ins Handelsregister eingetragen ist. 4. Zwangseinziehung Anm. 8: Das Gesetz erwähnt in Abs. 1 die Zwangseinziehung und die Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft. Unter Zwangseinziehung ist die Einziehung einer einem Aktionär gehörigen Aktie zu verstehen. Dieses bedeutet einen Eingriff in das Recht des Inhabers der betroffenen Aktie, wenn er sich der Aktie nicht (durch Verkauf oder unentgeltlich) begibt. Auch die Rechtsstellung des Aktionärs beruht ausschließlich auf der Satzung. Die Zu1245

§ 237

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch E i n z i e h u n g von A k t i e n

Anm. 8 lässigkeit der Zwangseinziehung setzt auch unter diesem Gesichtspunkt voraus, daß sie in der Satzung angeordnet oder gestattet, oder daß ein sie anordnender oder gestattender satzungsändernder Beschluß gefaßt und eingetragen ist. Dieser Gesichtspunkt hat aber dem Gesetzgeber zugunsten des Aktionärs, in dessen Rechte ein so schwerwiegender Eingriff vollzogen wird, eine weitere naheliegende Einschränkung der Zulässigkeit eingegeben. Danach ist auch aufgrund satzungsändernden Beschlusses die Zwangseinziehung nicht ohne weiteres zugelassen, sondern nur, wenn die Einziehung in der ursprünglichen Satzung oder doch wenigstens durch eine Satzungsänderung gestattet war, bevor die einzuziehende Aktie übernommen oder gezeichnet worden ist (gestattete Zwangseinziehung). Unter dieser Voraussetzung kann jeder Erwerber der Aktie aus der Satzung von der Zulässigkeit der Zwangseinziehung Kenntnis nehmen und sich nicht über Unbilligkeit beschweren, wenn die Zwangseinziehung seine Aktie trifft. „Übernahme" ist nicht etwa der Erwerb der Aktie durch den derzeitigen Aktionär, sondern die ihrer Entstehung vorausgehende, der Zeichnung entsprechende Übernahme der §§ 23 II, 29. Es ist zu beachten, daß, wenn die Bestimmung auf einer Satzungsänderung beruht, diese nach § 181 I I I erst wirksam wird, wenn sie im Handelsregister eingetragen ist. Trotz § 185 N r . 1 wird der Zeichnungsschein häufig schon vor dem Erhöhungsbeschluß ausgestellt. Ist dem Zeichner bekannt, daß die Aktien zwangseinziehbar werden sollen, gar etwa dies in dem Zeichnungsschein erwähnt, so ist wohl formlos gültige Zustimmung des Zeichners anzunehmen. D a ß sich die Zustimmung auf eine künftige Aktie bezieht, ist unbedenklich. Über den notwendigen Inhalt der Anordnung vgl. Anm. 11—13. Diese Einschränkung der Zwangseinziehung ist nur im Interesse des Inhabers der betroffenen Aktie bestimmt. Er kann in eine Satzungsänderung willigen, die eine ihn bedrohende künftige Erziehung angeordnet oder gestattet, und er kann in die Einziehung als solche willigen. Auch letzterenfalls ist der Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung unentbehrlich, aber es ist f ü r diesen, der selbst satzungsändernd ist, keine weitere Satzungsbestimmung Voraussetzung seiner Zulässigkeit, wenn eine solche noch nicht bestand. D a ß der Einziehungsbeschluß (die Zustimmung bedarf keiner Form und kann deshalb außerhalb der Hauptversammlung erklärt werden) nur einstimmig gefaßt werden könne, wenn die Satzung die Zwangseinziehung nicht gestattet hat, wie von einigen auch in dem Falle angenommen wird, daß der Inhaber der betroffenen Aktie zustimmt, ist nicht zu begründen; seine Zustimmung genügt. Aber eine Satzungsänderung, die nachträglich die künftige Einziehung angeordnet oder gestattet, müssen allerdings alle Aktionäre, deren Aktien davon betroffen werden können, zustimmen (Ritter Anm. 4; WeipertSchilling in Großkomm. § 192 Anm. 10 halten jede nachträgliche Anordnung oder Gestattung auch bei Zustimmung der Betroffenen f ü r unzulässig). Man könnte fragen, ob sich etwa das Erfordernis der Zustimmung nur aus dem 1246

Voraussetzungen

§ 237

Anm. 8,9 Recht auf Gleichbehandlung ergibt. Es würde sich dann (s. § 1 Anm. 4) zum Erfordernis der Duldung (nicht Anfechtung) des Hauptversammlungsbeschlusses abschwächen und ganz entfallen, wenn gleichmäßig alle Aktien von Zwangseinziehungen bedroht werden. Dies ist aber mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar. Soweit nicht in der ursprünglichen Satzung die Zwangseinziehung angedroht oder gestattet ist, ist hier das Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Bestandes des Rechts gesetzlich gewährleistet. Wo die Zwangseinziehung angeordnet und gestattet ist, braucht sich die Anordnung oder Gestattung nicht auf alle Aktien zu erstrecken, sie kann sich auf bestimmte Gattungen, sogar bestimmte einzelne Aktien beschränken. 5. Einziehung

nach Erwerb durch die Gesellschaft

Anm. 9: Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft heißt nichts anderes, als daß die Aktie vor der Einziehung (Anm. 5) im Besitz der Gesellschaft sein muß, und daß dieser Besitz durch Erwerb erfolgt sein muß. Die früher streitige Frage, ob unter Erwerb der nach dem heutigen § 71 erlaubte Erwerb zu erblicken sei oder ob auch nach § 71 unerlaubt erworbene Aktien eingezogen werden können, spielt keine Rolle mehr, da die einengenden Bestimmungen nach § 71 I N r . 6 dann nicht gelten, wenn der Erwerb aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung erfolgt und eine Übertretung die Gültigkeit des Erwerbs nicht berührt (§ 71 II). Demnach muß auch die nachträgliche Einziehung solcher Aktien zulässig sein, die bei der Beschlußfassung ohne die Voraussetzung des § 71 I schon erworben sind. Selbstverständlich heißt dies nicht umgekehrt, daß § 237 die Fälle zulässigen Erwerbes eigener Aktien vermehrt. Diese Zulässigkeit ergibt sich nur aus § 71. Indessen können, entgegen § 71 I, erworbene eigene Aktien gültig nach § 237 eingezogen werden. Bei nicht voll bezahlten Aktien muß freilich formell der Erwerb gleichzeitig beschlossen werden, weil sie der Gesellschaft noch nicht gehören ( § 7 1 II), anderenfalls richtet sich der Einziehungsbeschluß wirksam, weil er durch die Veräußerung zugestimmt hat, gegen den Veräußerer als (noch) Aktionär. Die Befreiung von der Verpflichtung, den Erwerbspreis zu erstatten, tritt dann mit dem Ablauf der Sperrfrist ein. Der Erwerb durch Dritte f ü r Rechnung der Gesellschaft steht hier dem Erwerb durch die Gesellschaft nicht gleich. Daraus ergibt sich, daß der Dritte mit der Einziehung einverstanden sein muß. In diesem Fall kann der Erwerb zur Einziehung oder diese beschlossen werden (ob der Dritte zur Zustimmung verpflichtet ist, auf die er notfalls verklagt werden müßte, richtet sich nach der Wirksamkeit seines Auftrages, vgl. § 71 V sowie Anm. 23). Nach Ablauf der Sperrfrist darf die Gesellschaft die Aufwendungen des Dritten erstatten bzw. wird er von der Verpflichtung frei, vorher erhaltene Aufwendungen zurückzugeben. 1247

§ 237

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Anm. 10, 11

Anm. 10: Die Einziehung eigener, also erworbener Aktien durch satzungsändernden Beschluß (s. Anm. 3) ist immer zulässig. Sie kann auch schon in der ursprünglichen Satzung vorgesehen sein. Unzulässig und nichtig wäre eine Satzungsbestimmung, welche anordnet, daß eigene Aktien, welche die Gesellschaft erwirbt, immer einzuziehen sind, denn das würde bedeuten, daß der Vorstand über die Kapitalherabsetzung befindet, dagegen ist eine Bestimmung, welche anordnet, daß alljährlich eine bestimmte Menge eigener Aktien zwecks Einziehung zu erwerben sind, wenn sie diese nach Umfang und Gegenwert genau bestimmt, theoretisch möglich und, weil der Vorstand genau gebunden ist, auch zulässig. Die Anordnung kann auch bedingt sein. Aber es ist unzulässig, die Einziehung auf das freie Wollen des Vorstandes abzustellen — das wäre keine Anordnung —, erst recht, es abzustellen auf das Verlangen (Antrag) eines Aktionäres oder Dritten (z. B. Behörde), was darauf hinausliefe, daß ein einzelner Aktionär oder Dritter über eine Kapitalherabsetzung zu beschließen hätte. Anm. 11: Für den Fall der Einziehung nach Erwerb im besonderen gilt sonach folgendes: Es bedarf keiner sie anordnenden oder gestattenden Satzungsbestimmung aber immer, auch wenn sie von der Satzung angeordnet ist, eines Einziehungsbeschlusses der Hauptversammlung (Ausnahme s. Anm. 3). Bloße Einziehungshandlung des Vorstandes (Abs. 6) genügt nicht. Der Erwerbspreis kann in dem Einziehungsbeschluß festgesetzt oder der Bestimmung durch den Vorstand überlassen werden. Eine obere Grenze ist dem Erwerbspreis, soweit er nicht aus Bilanzgewinn oder freien Rücklagen gezahlt wird, durch den Umfang der Kapitalherabsetzung in Verbindung mit den §§ 71, 57 gezogen. In dem Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses zulässig erworbene Aktien sind meist schon bezahlt. Ihre Bezahlung war nach § 71 zulässig; eine nochmalige Bezahlung kann nicht in Frage kommen, die Einhaltung einer Sperrfrist ist daher gegenstandslos. Aktien, welche erst zufolge des Einziehungsbeschlusses erworben werden sollen, können erst bezahlt werden, wenn 6 Monate seit der Bekanntmachung der Eintragung des Einziehungsbeschlusses abgelaufen und alle Gläubiger, welche sich in dieser Zeit gemeldet haben, befriedigt oder sichergestellt sind. Eine Verletzung der Vorschrift macht den Empfänger der Zahlung nach § 62, desgleichen Vorstand und Aufsichtsrat nach den §§93, 116 auch den Gläubigern gegenüber haftbar. Auch diejenigen Aktien, welche zur Zeit des Beschlusses durch unzulässigen Erwerb erworben waren, können eingezogen werden (etwas abweichend Schl.-Qu. § 192 Anm. 16). Aber die bereits nach §§ 62, 93, 116 entstandene Haftung bleibt bis zum Ablauf der Sperrfrist bestehen. Sie kann nur dadurch 1248

Voraussetzungen

§ 237

Anm. 11,12 beseitigt werden, daß der Empfänger der Leistung diese zurückgibt (§ 62) und den Ablauf der Sperrfrist abwartet, bevor er sie aufs neue empfängt. 6. Zweck Anm. 12: Das Gesetz äußert sich nicht über die Zwecke, zu denen die Einziehung zulässig ist. Daß sie zu allen Zwecken zulässig ist, zu denen eine Kapitalherabsetzung erfolgen kann, ist selbstverständlich. Die Einziehung kann aber auch Selbstzweck sein, wenn es sich darum handelt, bestimmte Aktien oder Aktiengattungen zu beseitigen. Dagegen ist es nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes nicht zulässig, die Zwangseinziehung auf Umstände abzustellen, die nur in den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Aktionärs liegen (s. RG120,180; JW1928, 2623; ferner betreffend Zugehörigkeit zu einem Verein RG 49, 77; Schl.-Qu. § 192 Anm. 9; a. A. Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 12). Richtig ist, daß die Einziehung nicht als Verwirkung, nicht als Strafe für ein bestimmtes Verhalten angedroht oder ausgesprochen werden kann, denn die Folgen des Vorzugs mit der Leistung der Einlage und die Verwirkung des Aktienrechts (als Voraussetzung und als Folge), hat das Gesetz selbst (§§ 63, 55) erschöpfend geregelt und überdies die Verpflichtung des Aktionärs zu bestimmten Handlungen oder Unterlassungen ausgeschlossen. Es kann dafür nicht durch die Androhung des Verlustes des Aktienrechtes Ersatz gesucht werden. Dagegen halten wir es für zulässig, bei Namensaktien, deren Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft geknüpft ist, die Zwangseinziehung gleichmäßig gegen alle Aktionäre für alle Fälle nicht rechtsgeschäftlichen Rechtsüberganges vorzusehen, um dadurch die persönliche Verpflichtung des Aktionärs zu ergänzen, bei der Übertragung bestimmte Beschränkungen zu beachten, sofern diese persönliche Verpflichtung allen Aktionären auferlegt ist (s. Anm. 10 zu § 54), auch zur Ergänzung der persönlichen Verpflichtung des Aktionärs, die Aktie unter gewissen objektiven, nicht in seinem Verhalten begründeten Voraussetzungen an die Gesellschaft zu veräußern (s. Anm. 12 zu § 68). RG 120, 177 läßt darüber hinaus sogar zu, daß die Gesellschaft dem Aktionär das Aktienrecht nimmt, nicht um es zu vernichten (einzuziehen), sondern um es einem Dritten zu übertragen. Einer solchen Einziehungsanordnung ist unseres Erachtens eine Satzungsbestimmung gleichzustellen, welche anordnet, daß ohne weitere Voraussetzung in einem bestimmten Termin alle nicht einem bestimmten Aktionär gehörigen Aktien auf seinen Antrag gegen ein von ihm bei der Gesellschaft zur Verfügung zu stellendes Entgelt einzuziehen seien. Der Fall unterscheidet sich von demjenigen des RG 120, 177 zwar formell dadurch, daß die Aktien nicht bestehenbleiben, sondern vernichtet werden, materiell greifen aber die zu § 54 Anm. 10 erhobenen Bedenken auch hier durch. Daß im Hinblick auf Abs. 1 S. 2 der Voraussetzung des § 179 zwangsläufig genügt sein wird, ändert nichts daran, 1249 79 W i l h e l m i ,

Aktiengesetz

§ 237

Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien

Anm. 12—14 daß es sich um eine vom Gesetz verpönte Auflage an den Aktionär handelt, sich seines Aktienrechts — hier mittelbar — zugunsten eines anderen zu begeben (s. auch Anm. 10). 7. Inhalt der Einziehungsanordnung Anm. 13: Ebensowenig wie über die zulässigen Einziehungszwecke äußert sich das Gesetz über den notwendigen Inhalt der Einziehungsanordnung (Satzungsbestimmung, Hauptversammlungsbeschluß). Es ergibt sich aber aus ihm, daß dem Vorstand nicht das O b und dementsprechend auch nicht M a ß und Zeitpunkt der Einziehung überlassen bleiben darf. Satzung oder Einziehungsbeschluß müssen dies alles bestimmen. Wenn die Satzung zwar die Einziehung anordnet, aber ohne das Ausmaß oder den Zeitpunkt zu bestimmen, liegt unter diesen Gesichtspunkten nur eine gestattete Einziehung vor, so daß also ein Hauptversammlungsbeschluß hinzukommen muß. Dagegen kann das Wie der Einziehung unseres Erachtens dem Vorstand überlassen bleiben, insbesondere also auch die Bestimmung der Aktien, welche eingezogen werden sollen (Kündigung). Es ist nicht notwendig, ihm die Auslosung vorzuschreiben. V. Ansprüche der betroffenen Aktionäre Anm. 14: Theoretisch empfindlicher ist die Lücke, welche mangels jeder Bestimmung darüber besteht, welche Ansprüche aus der Zwangseinziehung für den Inhaber der von ihr betroffenen Aktien begründet werden. Wenn die Satzung sich bestimmt darüber ausspricht, können Zweifel nicht auftauchen. Die Satzung kann auch Einziehung oder Entschädigung vorsehen, auch Einziehung bei Entschädigung durch einen Dritten. D a sie keinen Geldanspruch gegen einen Dritten gewähren kann, handelt es sich dann um eine bedingte Anordnung, so daß die Einziehung wirksam erst erklärt werden kann, wenn der Dritte geleistet hat oder mit der Maßgabe, daß sie erst bei Leistung des Dritten wirksam wird. Die Annahme einer bedingten Anordnung liegt näher als die einer Verweisung des Aktionärs auf einen Geldanspruch gegen den Dritten aus einem zwischen ihm und der Gesellschaft nach § 328 BGB zugunsten des von der Einziehung betroffenen Aktionärs geschlossenen Vertrages. Die Satzung kann sich aber auch damit begnügen, die Anordnung von der Einzahlung des Entgelts durch den Dritten bei der Gesellschaft zu treuen Händen f ü r die Aktionäre abhängig zu machen. Wenn aber die Satzung schweigt, so erhebt sich die Frage, ob der Hauptversammlungsbeschluß diesen Anspruch einseitig festsetzen kann und wenn nicht, ob der Inhaber der einzuziehenden Aktien einen gesetzlichen Anspruch hat und welchen. Die Folgerichtigkeit scheint zu verlangen, daß zum Inhalt der Anordnung oder Gestattung der Einziehung durch die Satzung auch der Preis gehört, zu welchem die Einziehung zulässig sein soll. Eine Satzungsbestimmung, welche bestimmen würde, daß die Zwangseinziehung zu jedem beliebigen durch die Gesell1250

Voraussetzungen

§237 Anm. 14,15

schaft festzusetzenden Preis zulässig sein solle, also auch ohne Gegenleistung, würde eine ebenso große Ungewißheit für die Aktionäre begründen und für sie ebenso beschwerlich sein, wie wenn das Gesetz es zugelassen hätte, daß die Zwangseinziehung ohne Gestattung in der ursprünglichen oder vor der Zeichnung der Aktien geänderten Satzung erfolgt. Auch könnte sich in einem solchen Falle im Hinblick auf diese Ungewißheit kein Marktpreis bilden, welcher dem eigentlichen Wert der Aktie entspricht. Wir halten es daher für unzulässig, daß die Bestimmung des Gegenwertes der Willkür der Gesellschaft überlassen wird. Für zulässig halten wir die Satzungsbestimmung, daß der Wert der Aktie zu vergüten und von der Hauptversammlung — dagegen nicht, auch nicht im Falle angeordneter Zwangseinziehung —, daß er vom Vorstand festzusetzen sei. In einem solchen Falle hat die Hauptversammlung bei der Einziehung oder später (RG 125, 120 ff.) unter entsprechender Anwendung von § 315 BGB die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen und ist die Bestimmung durch die Hauptversammlung unverbindlich und durch Urteil zu treffen, wenn erstere der Billigkeit nicht entspricht. Für die Wertbestimmung dürfte der Tag des Einziehungsbeschlusses, nicht der Einziehungshandlung maßgebend sein (RG 125, 120 ff.). Spricht sich die Satzung überhaupt nicht aus, so wird dem Aktionär ein gesetzlicher Anspruch auf dasjenige anzuerkennen sein, was er bei der Abwicklung im Zeitpunkt der Einziehung erhalten hätte (a.A. Ritter, der auch in diesem Falle die Hauptversammlung das Entgelt festsetzen lassen will.). Anm. 15: Abweichend von dem Grundsatz, daß der Inhalt der Aktienrechte, vorbehaltlich allgemeiner Gleichbehandlung, keinem Aktionär gewährleistet und nicht unabänderlich ist, wird in sinngemäß ausdehnender Anwendung des Abs. 1 S. 2 nach der Zeichnung oder Übernahme der Aktie die durch die Satzung einmal geschaffene Rechtslage nicht mehr (durch Satzungsänderung) geändert werden können. Sie bleibt von einem darauf abzielenden Beschluß unberührt. Der Beschluß ist nicht nur relativ, sondern absolut unwirksam. Auch ein Einziehungsbeschluß, der ein der Satzung nicht entsprechendes (etwa § 315 BGB nicht entsprechendes, s. oben) Entgelt festsetzt, ist unwirksam, weil er der Anordnung bzw. Gestattung entbehrt, also keine Grundlage in der Satzung hat. Liegt der Betrag unter dem festgesetzten Entgelt, ist die Unwirksamkeit relativ gegenüber jenen Aktionären, die nicht zustimmen. Ob der Untergang der Aktie von der tatsächlichen Auszahlung des satzungsmäßigen Entgelts abhängt oder der Aktionär nur einen Anspruch darauf hat, ist durch Auslegung aus der Satzung zu ermitteln. Gleichmäßig gilt wohl letzteres, aber auch ersteres ist in besonderen Fällen denkbar. 1251 71*

§ 237

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Anm. 16,17 VI. Kapitalherabsetzung 1. Anzuwendende Bestimmungen Anm. 16: Die Einziehung ist eine Kapitalherabsetzung, denn das Grundkapital, das in Aktien zerlegt sein muß (§§ 1,6), muß sich zwangsläufig um die vernichtenden Aktien ermäßigen. Deshalb muß sich der Betrag der Kapitalherabsetzung mit dem Gesamtbetrag der eingezogenen Aktien mindestens decken, auch wenn dadurch ein Buchgewinn entsteht, daß das Einziehungsentgelt bzw. der Erwerbspreis für erworbene oder zu erwerbende Aktien unter dem Nennbetrag liegt. Liegt er darüber, entsteht ein Buchverlust. D a n n steht nichts im Wege, diesen durch erhöhte Kapitalherabsetzung auszugleichen, wenn er nicht aus Reingewinn oder freien Rücklagen gedeckt wird. Ist letzteres nicht möglich, so muß die Kapitalherabsetzung um das Aufgeld erhöht werden, das freilich in einem solchen Falle nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein und gewährt werden dürfte. Es liegt kein Grund vor, eine solche Bemessung des Entgelts für unzulässig und einen dahingehenden Hauptversammlungsbeschluß unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerinteresses für nichtig anzusehen, denn dieses wird durch die Gläubigerschutzvorschriften gewährt. Die über die Einziehung hinausgehende Kapitalherabsetzung f ü h r t dann zu Denominierung oder Zusammenlegung der nicht eingezogenen Aktien. Hieraus ergibt sich, daß sowohl bei der Zwangseinziehung als auch bei der Einziehung nach Erwerb die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung gelten. Die Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung sind nicht anwendbar, weil die Einziehung nach Erwerb die Ausschüttung von Vermögen bedeuten kann. Es ist also ein Beschluß der Hauptversammlung mit 3 /4-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals erforderlich. Ferner müssen ggf. Sonderbeschlüsse der verschiedenen Gattungen gefaßt und die Gläubigerschutzvorschriften des § 225 beachtet werden. Stimmberechtigt sind auch die einzuziehenden Aktien, wenn sie (im Zeitpunkt der Abstimmung) nicht der Gesellschaft oder einem Dritten f ü r ihre Rechnung gehören; auch letzterer ist nicht stimmberechtigt. Es bedarf zu seiner Wirksamkeit der Eintragung. Handelt es sich um eine angeordnete Zwangseinziehung, ?o fällt der Einziehungsbeschluß weg und wird durch die Entscheidung des Vorstandes ersetzt. Die Frage, ob diese ihrerseits zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung bedarf, ist zu verneinen (vgl. Anm. 28). 2. Gläubigerschutz Anm. 17: Nach § 225 II dürfen Zahlungen an die Aktionäre aufgrund der Herabsetzung des Grundkapitals erst geleistet werden, nachdem seit der Bekanntmachung der Eintragung 6 Monate verstrichen sind und den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Sicherheit geleistet ist. Abs. 2 erwähnt besonders das Entgelt f ü r zwangsweise eingezogene oder zur Einziehung erworbene Aktien und das Erlöschen einer mit solchen Aktien noch verbun1252

Voraussetzungen

§237

Anm. 17—19 denen Einlageverpflichtung. Danach gilt (wie selbstverständlich) das Verbot f ü r das Entgelt f ü r Aktien nicht, die zur Anwendung eines schweren Schadens erworben wurden, oder diese Absicht schon beim Erwerb bestand. Der Erwerbspreis f ü r derart erworbene Aktien kann, wenn es zur Zeit der Einziehung noch nicht bezahlt ist, ohne Rücksicht auf Lauf der Sperrfrist und Befriedigung oder Sicherung während ihrer sich meldenden Gläubiger bezahlt werden. Über den Lauf der Sperrfrist bei angeordneter Zwangseinziehung s. Anm. 28 am Ende. Die Aktionäre sind während der Sperrfrist hinsichtlich des Erwerbspreises Gläubiger der Gesellschaft, und zwar ist ihre Forderung betagt durch den Ablauf der Sperrfrist und bedingt durch die Befriedigung oder Sicherstellung der alten Gläubiger, welche sich innerhalb der Sperrfrist melden. N u r diese haben im Konkurs der Gesellschaft ein Vorrecht vor ihnen in der Weise, daß sie die ihnen zukommende Konkursdividende jenen, soweit zu deren Befriedigung erforderlich, zu überlassen haben. VII. Vereinfachte Einziehung 1. Allgemeines Anm. 18: Die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung brauchen nicht beachtet zu werden, wenn die Aktien voll bezahlt sind und entweder unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden oder aus dem Gewinn oder freien Rücklagen eingezogen werden sollen. Ein Hauptversammlungsbeschluß ist auch hier notwendig, wenn auch ohne die besondere Mehrheit. D a er satzungsändernd auch in diesem Falle ist, ist zwar nicht nach Abs. 2 in Verbindung mit den §§ 223, 224, aber nach § 181 seine Eintragung notwendig (s. Abs. 4 S. 4). 2. Unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktien Anm. 19: „Unentgeltlich" der Gesellschaft zur Verfügung gestellt sind die Aktien, wenn die Gesellschaft aus ihren Mitteln nichts dafür aufzuwenden hat, also sowohl, wenn die Aktionäre kein Einziehungsentgelt erhalten, als auch, wenn dieses aus Mitteln eines Dritten (Großaktionärs) stammt. An sich sind auch unentgeltlich erworbene Aktien zu aktivieren. Es braucht dies jedoch nicht zu geschehen, wenn sie lediglich zum Zweck der Einziehung zur Verfügung gestellt werden. Beispiel: Grundkapital 2 Millionen D M Verlust: 1 000 000 DM, Wert der Aktien: 5 0 % . Werden 1 000 000 D M Aktien zur Verfügung gestellt, nicht aktiviert und eingezogen, so entsteht nach Abs. 5 eine gesetzliche Rücklage von 1 000 000 D M , die unmittelbar zum Ausgleich des Verlustes verwandt werden kann. Werden die zur Verfügung gestellten Aktien nach ihrem Wert aktiviert (was freilich nicht statthaft ist, da ja keine Selbstkosten dafür entstanden sind), so entsteht zunächst in H ö h e von 500 000 D M (Wert der Aktie ist 50 % ) ein Gewinn, um den sich der Verlust mindert. Werden sie alsdann eingezogen, so entsteht über den Restverlust 1253

§ 237

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Anm. 19—22 hinaus nach Abs. 5 noch eine gesetzliche Rücklage von 500 000 D M . Aber durch die Einziehung fällt der Aktivposten „eigene A k t i e n " von 500 000 D M fort, so d a ß sich in dieser H ö h e wieder ein Verlust ergibt und gesetzliche Rücklage u n d Verlust sich aufheben. Erstere kann aufgelöst werden, um letzteren zu tilgen. 3.

Buchungsweise

Anm. 20: Die gesetzliche Ausdrucksweise will besagen, d a ß die entgeltlich erworbenen Aktien, die in H ö h e des Erwerbspreises zu aktivieren wären, zu Lasten des Bilanzgewinns oder freien Rücklagen abzuschreiben sind bzw., d a ß bei der Zwangseinziehung das Einziehungsentgelt dem G e w i n n k o n t o oder einem freien Rücklagenkonto zu belasten ist. Die Einziehung selbst erfolgt zu Lasten des Kapitalkontos, u n d z w a r in H ö h e des Nennbetrages der einzuziehenden Aktien, w ä h r e n d Gewinn oder Rücklage, denen dieser vom G r u n d k a p i t a l gekürzte N e n n b e t r a g gutgebracht wird, sich andererseits um den Buchwert der einzuziehenden Aktien b z w . den Erwerbspreis oder das Einziehungsentgelt ermäßigen. Bleibt dieser hinter dem eingezogenen N e n n betrag zurück, so entsteht ein Buchgewinn. Dieser ist dem gesetzlichen Rücklagekonto z u z u f ü h r e n . Als Gewinn ist er selbst ein Passivum u n d an die Stelle des K a p i t a l k o n t o s getreten u n d w i r d selbst wieder durch die Erhöhung eines Passivums der Rücklage ersetzt. Eine V e r w e n d u n g der gesetzlichen Rücklage f ü r die Einziehung in vereinfachter F o r m k o m m t nicht in Frage, soweit sie nicht eine freie Rücklage ist, wohl aber k a n n aus ihr nach § 150 ein etwaiger Verlust abgebucht werden, so d a ß t r o t z dieses Verlustes die freien Rücklagen ungeschmälert f ü r Einziehungszwecke frei werden. O h n e d a ß ein Verlust vorweg zu Lasten der gesetzlichen oder einer freien Rücklage abgebucht wird, ist das V e r f a h r e n nach Abs. 3 nicht statthaft, weil andernfalls die Einziehung auf einen Angriff auf das bisher gebundene Vermögen hinausliefe. 4.

Voraussetzungen

Anm. 21: Die Aktien müssen voll bezahlt sein, auch wenn sie aus Bilanzgewinn oder freien Rücklagen eingezogen werden sollen und diese Mittel ausreichen, auch die ausstehende Einlage zu decken. W a r u m , ist nicht ersichtlich, aber der Text ist eindeutig. Es m u ß also der A k t i o n ä r erst zur Vollzahlung herangezogen und ihm (aus Bilanzgewinn oder freier Rücklage) ein entsprechend höheres Einziehungsentgelt (im Falle des § 71 höherer K a u f preis) bewilligt werden. Anm. 22: Ist über die Verwendung des Gewinns bereits anderweitig beschlossen worden, so kann zu Lasten des Gewinns keine Einziehung mehr erfolgen, da die Bestimmungen des Abs. 3 nur f ü r die Vermögenswerte gelten 1254

Voraussetzungen

§237 Anm. 22,23

sollen, die zur Verteilung an die Aktionäre zur Verfügung stehen. Hier kommen insbesondere Gewinnabführungsverträge in Frage (Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 30; s. auch B G H 23,150). 5. Anzuwendende Vorschriften Anm. 23: Es fragt sich, ob bei der Einziehung derartiger Aktien (Anm. 18—20) nur auf die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung seitens des Gesetzgebers verzichtet ist, so daß diejenigen über die vereinfachte zu beobachten bleiben, oder ob er auch von den letzteren entbunden hat. Letzteres trifft zweifellos zu, wenn die Einziehung aus dem Bilanzgewinn erfolgen soll. Hier liegt kein Fall einer Sanierung vor und ist ein Bedürfnis nach Gläubigerschutz über die in Abs. 5 vorgeschriebene Zuweisung des Buchgewinns an die gesetzliche Rücklage hinaus nicht gegeben. Aber wenn die Einziehung zu Lasten freier Rücklagen oder unentgeltlich erfolgt, kann gleichzeitig ein Verlust vorhanden sein, der aus der gesetzlichen Rücklage gedeckt wird. Werden die Aktien unentgeltlich zur Verfügung gestellt, kann der Fall sogar so liegen, daß der erst dadurch entstehende Buchgewinn über die gesetzliche Rücklage geführt und sofort zur Deckung des Verlustes nach § 1 5 0 verwandt wird. In diesen Fällen, besonders in dem letzteren, kann also eine richtige Sanierung vorliegen, und die Einbeziehung dazu führen, daß die Gewinnergebnisse der folgenden Jahre ohne die Einziehung zur Deckung von Verlusten hätten verwandt werden müssen, infolge der Einziehung aber ausgeschüttet werden können. Die Einziehung kann also mittelbar zu Zahlungen an die Aktionäre führen, welche ohne sie nicht möglich gewesen wären, und somit den Vermögensstand der Gesellschaft schmälern. Bei der Einziehung zu Lasten einer freien Rücklage oder unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktien sollten daher von den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung die §§ 230, 232, 233 anwendbar sein (zustimmend Schl.-Qu. § 192 Anm. 44 und f ü r den auch von uns vorausgesetzten Sanierungsfall auch Bley ZAK 1942, 281). Können erst zu erwerbende Aktien aus Gewinn und freien Rücklagen eingezogen werden, ohne daß die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung innegehalten werden, oder ist dies nur zulässig, wenn der Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens erforderlich ist? § 71 I N r . 6 ergibt, daß ohne letztere Voraussetzung der Erwerb der einzuziehenden Aktien nur zulässig ist, wenn die Einziehung nach den Vorschriften über die ordentliche Herabsetzung des Grundkapitals erfolgt. Demnach ist, abgesehen von der Abwendung schweren Schadens, § 237 III N r . 2 für die Einziehung zu erwerbender Aktien aus Bilanzgewinn und freien Rücklagen bedeutungslos und kommt nur für die Zwangseinziehung in Frage. Der innere Grund für diese unterschiedliche Behandlung kann nur darin liegen, daß die Gläubiger mit der Verwendung von Bilanzgewinn und Rücklagen zur Zwangseinzie1255

§ 237

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch E i n z i e h u n g von A k t i e n

Anm. 23—26 hung von Aktien, weil diese in der Satzung vorgesehen sein muß, rechnen mußten, zum Erwerb von Aktien nicht. Da aber Rüdklagen und Bilanzgewinn auch sonst ohne Rücksicht auf die Gläubiger ausgeschüttet werden können, ist dieser Grund nicht einleuchtend. Sonach müßte im Interesse der Aktionäre der Grund für diese Unterscheidung zu suchen sein. Er läßt sich aber nicht finden. VIII. Einziehungsbeschluß 1. Als Voraussetzung Anm. 24: Abs. 4 besagt nicht mehr, als daß die Tatsache, daß das Entgelt aus dem Bilanzgewinn und so weiter bestritten werden soll, einen H a u p t versammlungsbeschluß nicht entbehrlich macht. Aber keineswegs macht sie ihn notwendig, wenn er nach anderer Bestimmung (Abs. 6) entbehrlich ist. Ohne Hauptversammlungsbeschluß, soweit ein solcher gesetzlich erforderlich ist, kann nicht eingezogen werden. Über das Verhältnis von § 237 III N r . 2 zu § 71 I Nr. 6 s. oben Anm. 17. Immer ist für die Frage, ob der Erwerb zulässig ist, wenn er nicht zur Abwendung eines schweren Schadens erfolgt, Voraussetzung, daß ein Hauptversammlungsbeschluß bereits vorliegt, der Erwerb zwecks Einziehung vorsieht. Die Frage ist, ob es trotz des Wortlautes des § 71 I N r . 6 genügt, wenn der Beschluß nach § 237 III N r . 2 und IV gefaßt ist. Unentgeltlicher Erwerb vollbezahlter Aktien (§ 237 III N r . 1) ist immer, also auch ohne Kapitalherabsetzungsverfahren, zulässig (§ 71 I). 2. Erforderliche Mehrheit Anm. 25: Zum Beschluß der Hauptversammlung genügt in den Fällen der Anm. 19 und 20 die einfache Stimmenmehrheit. Eine Kapitalmehrheit wird hier nicht gefordert. Es ist dies der einzige Fall, in dem ein satzungsändernder Beschluß ohne eine bestimmte Kapitalmehrheit möglich ist. Es kann sich hier also ein mehrfaches Stimmrecht voll geltend machen. Satz 2 gilt schlechthin, schließt also auch die Anwendung von § 222 II und § 179 III bei Vorhandensein verschiedener Gattungen aus (ebenso Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 35). Abgesehen von dem Stimmerfordernis gelten alle Bestimmungen über Satzungsänderung. Ein nach Abs. 4 gefaßter Beschluß ist nichtig, wenn kein Fall des Abs. 3 vorlag. Die Satzung kann statt der einfachen Stimmenmehrheit eine größere oder eine bestimmte Kapitalmehrheit fordern und andere Erfordernisse aufstellen. 3. Angabe des Zweckes Anm. 26: Im Beschluß ist der Zweck der Kapitalherabsetzung festzusetzen (vgl. § 222 III). Dies macht häufig Schwierigkeiten, denn meist ist die Einziehung Selbstzweck. Ein Verstoß gegen die Vorschrift macht den Beschluß 1256

Voraussetzungen

§ 237

Anm. 26, 27 anfechtbar, nicht nichtig. Der Beschluß ist zum Handelsregister anzumelden. Neben der Anmeldung des Einziehungsbeschlusses ist auch die Durchführung der Einziehung anzumelden (vgl. § 239). Über die Wirkung der Eintragung des Einziehungsbeschlusses vgl. § 238. Über die Form der Anmeldung vgl. § 223. 4. Angeordnete

Zwangseinziehung

Anm. 27: N u r in den Fällen angeordneter Zwangseinziehung bedarf es keines Beschlusses der Hauptversammlung (dagegen immer bei Einziehung nach Erwerb), vgl. hierüber Anm. 12 und 13. Es kann auch bei angeordneter Zwangseinziehung ein Beschluß gefaßt werden (s. hierüber Anm. 4 zu § 238). Auch wenn kein Beschluß gefaßt wird, sind jedoch die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung anzuwenden. Es tritt lediglich anstelle des Hauptversammlungsbeschlusses die Entscheidung des Vorstandes über die Einziehung. Welchen Inhalt sie hat, sagt das Gesetz nicht (s. nachstehend und Anm. 4 zu § 238). Mit dem Wegfall des Hauptversammlungsbeschlusses fällt auch der in gesonderter Abstimmung gefaßte Beschluß der Aktionäre der einzelnen Gattungen des § 222 I I weg. Zweifelhaft ist es, ob auch die Vorschrift des § 223 über die Anmeldung des Beschlusses wegfällt. D a nach der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes anstelle des Hauptversammlungsbeschlusses die Entscheidung des Vorstandes tritt, wäre an sich die Anwendung des § 223 möglich. Es steht dem aber die Erwägung entgegen, daß hier keine Satzungsänderung vorliegt, sondern eine Ausführung der Satzung, die allerdings eine Ermäßigung der Grundkapitalsziffer zur Folge hat, wie sich aber auch schon aus der Satzung ergibt. Satz 2 verkennt unseres Erachtens die Rechtslage durch die Gleichsetzung der „Entscheidung des Vorstandes" mit einem Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung. Wenn die Satzung die Einziehung anordnet, ist f ü r einen Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung oder des Vorstandes kein Raum. Es ist daher die Gleichsetzung auch um deswillen falsch, weil der Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung sonst die Anordnung enthält, welche bei der schon durch die Satzung angeordneten Zwangseinziehung die „Vorstandsentscheidung" nicht auch enthalten kann. Raum ist in diesem Falle nur noch für die dem Vorstand obliegende Einziehung in engerem Sinn, d. h. Durchführung der hier nicht durch H a u p t versammlungsbeschluß, sondern Satzung getroffenen Einziehungsanordnung. Zu denken wäre mehr an die Eintragung einer Fassungsänderung (s. § 239 am Ende). Außerdem kennt das Aktiengesetz auch sonst nur die Eintragung von Hauptversammlungsbeschlüssen, nicht aber von Entscheidungen des Vorstandes (a. A. Ritter Anm. 10). Eine gesetz- oder satzungswidrige „Entscheidung" des Vorstandes ist wirkungslos; sie braucht nicht angefochten zu werden. Dies ist auch gar nicht zulässig. Es kann sich nur um eine Feststellungsklage handeln. 1257

§§237/238

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch E i n z i e h u n g von A k t i e n

Anm. 27,28 Im übrigen finden die Bestimmungen über die gewöhnliche Kapitalherabsetzung Anwendung. Dies ist indessen nicht ganz ohne Schwierigkeit, denn wie ist die Sperrfrist zu berechnen, vor deren Ablauf eine Zahlung an den Inhaber der eingezogenen Aktie nicht erfolgen darf? Und wie erhalten die Gläubiger ohne Eintragung und ohne Bekanntmachung Kenntnis? Es ist anzunehmen, daß der Hinweis der Gläubiger (§ 204 I S. 2) in die Bekanntmachung der Eintragung der durchgeführten Kapitalherabsetzung aufzunehmen ist und daß dementsprechend der Lauf der Sperrfrist beginnt (a. A. Weipert-Schilling in Großkomm. § 192 Anm. 40). Es ist übrigens sehr selten, daß die Satzung die Zwangseinziehung anordnet, abgesehen vom Fall unentgeltlicher Einziehung von Mehrstimmrechtsaktien. Sowohl die Rücksicht auf die Verkehrsfähigkeit der Aktien als auch die geldliche Bewegungsfreiheit der Gesellschaft verbietet die Anordnung. Es haben die Bestimmung und die von ihr erregten Zweifel darum mehr akademische Bedeutung. Angeordnet ist die Einziehung auch dann, wenn dem Aktionär das Recht zusteht, die Einziehung zu verlangen (die Aktie zu kündigen). Wir halten dies nach § 57 für unzulässig. Äußerst kann ein solches Recht für den Fall eingeräumt werden, daß das Entgelt aus dem Bilanzgewinn oder den freien Rücklagen entrichtet werden kann (weitergehend Ritter Anm. 3 zu § 193). IX. Kapitalbindung Anm. 28: In den Fällen des Abs. 3 wird das gebundene Vermögen der Gesellschaft durch den Erwerb nicht verringert. Die Bestimmung will deshalb verhindern, daß durch die Kapitalherabsetzung als solche ein Buchgewinn entsteht, der demnächst zu einer Verteilung an die Aktionäre zu Lasten des vor dem gebundenen Vermögens zur Verfügung stände. Es muß deshalb der Betrag, um den sich das Grundkapital durch die Herabsetzung ermäßigt, neu gebunden und bei Feststellung des nächsten Jahresabschlusses zwecks Vermeidung einer Nichtigkeit (§ 256 I N r . 1) in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden. Die Rücklage kann, wie stets die gesetzliche Rücklage, nur zur Deckung von Verlusten und Wertminderungen verwandt und aus dieser Bindung auch durch nachträgliche Erfüllung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung, insbesondere den Gläubigerschutz, nicht mehr entstrickt werden.

§ 238 Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung Mit der Eintragung des Beschlusses oder, wenn die Einziehung nachfolgt, mit der Einziehung ist das Grundkapital um den Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien herabgesetzt. Handelt es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung, so ist, wenn die Hauptversamm1258

Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung

§238 Anm. 1,2

lung nicht über die Kapitalherabsetzung beschließt, das Grundkapital mit der Zwangseinziehung herabgesetzt. Zur Einziehung bedarf es einer Handlung der Gesellschaft, die auf Vernichtung der Rechte aus bestimmten Aktien gerichtet ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Ausführungsmaßnahmen (Anm. 2) III. Eintritt der Kapitalherabsetzung (Anm. 3)

IV. Angeordnete Zwangseinziehung (Anm. 4 u. 5) V . Kraftloserklärung der U r k u n d e (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 193 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen, aber mit einer anderen Überschrift. Da die Vorschrift nicht das Wirksamwerden der Einziehung, sondern das Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung behandelt, ist die Überschrift entsprechend geändert worden. II. Ausführungsmaßnahmen Anm. 2: Für den Eintritt der Kapitalherabsetzung geht das Gesetz in hier zwangsläufiger Abweichung von § 224 von dem Unterschied zwischen Einziehungsbeschluß (sei es der Hauptversammlung, sei es bei angeordneter Zwangseinziehung des Vorstands) und seiner Ausführung, der Einziehung im engeren Sinne, aus. Das Gesetz versteht darunter eine Maßnahme der Gesellschaft, die auf eine Vernichtung der Rechte aus bestimmten Aktien gerichtet ist. Man kann zunächst sagen, daß hier nicht durchweg Handlungen gemeint sind, die sich auf eine körperliche Vernichtung der Aktienurkunden beziehen. Trotzdem hat dem Gesetzgeber bei dem Ausdruck „Handlungen" offenbar deren Vernichtung oder Kassierung (Durchlochung, Durchstreichung, Zerschneidung) vor Augen gestanden, wobei er wohl zunächst an den H a u p t fall die Einziehung erworbener Aktien gedacht hat. Auch für ihn trifft jedoch die Vorstellung nur zu, wenn die Einziehung dem Beschluß nachfolgt. Ging der Erwerb dem Beschluß voraus, so werden regelmäßig schon durch den Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung die Aktien auch eingezogen, es sei denn, daß nicht alle eigene Aktien eingezogen werden und der Hauptversammlungsbeschluß die einzuziehenden Aktien nicht individuell bezeichnet. Letzterenfalls ist trotz des vorangegangenen Erwerbs nach dem Hauptversammlungsbeschluß noch eine weitere Ausführungsmaßnahme -erforderlich. Die Einziehung im engeren Sinne ist die Ausführungsmaßnahme zu dem Einziehungsbeschluß und besteht regelmäßig in einer Einziehungserklärung, welche die Vernichtung bestimmter Aktienrechte ausspricht. Sie kann von der Hauptversammlung erklärt werden, und im Einziehungsbeschluß mit enthalten sein, anderenfalls ist sie vom Vorstand abzugeben. Sie kann auch in 1259

§238

Kapitalhcrabsctzung durch Einziehung von Aktien

Anm. 2—4

der Zerstörung der Urkunde zu erblicken sein, wenn sie dieser nicht vorausgeht (wie immer, wenn sie der Einziehungsbeschluß enthält), hat aber im Grunde mit der Zerstörung der Urkunde nichts zu tun; letztere ist als solche nur zur guten Ordnung erforderlich, damit ein Mißbrauch der Urkunde ausgeschlossen wird, aber für die Vernichtung des Aktienrechts bedeutungslos; diese wird durch die Einziehungserklärung herbeigeführt. III. Eintritt der Kapitalherabsetzung Anm. 3: Nach Denkgesetzen ist hier abweichend von § 224 der Eintritt der Kapitalherabsetzung nicht vor der Vernichtung der Aktienrechte durch die Einziehungserklärung (s. Anm. 2), also nicht vor der Ausführung des Einziehungsbeschlusses, möglich. Die Einziehungserklärung kann aber mit diesem verbunden werden (s. Anm. 2), darum sagt das Gesetz, daß das Grundkapital erst mit der Einziehung im engeren Sinn herabgesetzt sei, wenn diese der Eintragung des Beschlusses nachfolge. Die Einziehung im engeren Sinne kann immer frühestens mit der Eintragung des Beschlusses wirksam werden, denn diese Wirksamkeit, die ihrerseits erst mit seiner Eintragung beginnt, weil er satzungsändernd ist, ist ja die Voraussetzung ihrer Zulässigkeit. Auch wenn die Einziehung erklärt wird, bevor der Beschluß eingetragen ist, insbesondere etwa zugleich mit diesem ausgesprochen wird, ist daher ihre Wirksamkeit abhängig (bedingt) von seiner Eintragung. Sie wird dann gleichzeitig mit (der Eintragung des Beschlusses, also) dem Beschlüsse wirksam und es triff! dann zu, was das Gesetz als Regel voranstellt, daß das Grundkapital mit der Eintragung des Beschlusses herabgesetzt ist, aber nur äußerlich, denn in Wirklichkeit ist das Grundkapital in allen Fällen durch die Einziehungserklärung herabgesetzt, deren Wirksamkeit in jenem besonderen Falle aus dem abgegebenen Grunde bis zur Eintragung des Einziehungsbeschlusses aufgeschoben ist, die aber dieser auch nachfolgen kann. Regelmäßig wird so bei der Einziehung erworbener Aktien das Grundkapital „mit der Eintragung des Beschlusses" herabgesetzt, wenn dieser die einziehenden Aktien individuell eindeutig bezeichnet. Bei der Einziehung erst zu erwerbender Aktien ist dies natürlich nicht möglich und wird die Einziehung im engeren Sinne der Eintragung des Beschlusses meist nachfolgen. Es ist jedoch durchaus denkbar, daß der Erwerb sich in der Zeit zwischen Beschluß und dessen Eintragung vollzieht. Auch die Einziehungserklärung des Vorstands kann vor der Eintragung ausgesprochen werden und wird dann mit dieser wirksam (s. oben). Auch in diesem Fall ist (äußerlich) das Grundkapital „mit der Eintragung des Beschlusses herabgesetzt". IV. Angeordnete Zwangseinziehung Anm. 4: Für den Fall der angeordneten Zwangseinziehung ergibt sich aus Vorstehendem, daß zu der schon in der Satzung enthaltenen Einziehungsan1260

W i r k s a m w e r d e n der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g

§238

Anm. 4, 5

Ordnung nur noch die Ausführung hinzuzutreten hat. Diese besteht in der Einziehungserklärung des Vorstands, welcher eine eigene neue Willensbildung, einen Beschluß des Vorstands, eine „Entscheidung" (§ 237 VI S. 2), nur in vereinzelter Richtung und nur dann voraussetzt, wenn es erforderlich ist, daß der Vorstand sich darüber schlüssig wird, welche individuellen Aktien (Nummern) eingezogen werden sollen. Sind diese nach der Satzung durch das Los zu bestimmen oder ist eine ganze Gattung einzuziehen, so ist für eine Entscheidung des Vorstandes nur noch in der rechtlich nicht erheblichen Hinsicht der Bestimmung des Zeitpunkts Raum, wann er die Auslosung herbeiführen und die von der Satzung angeordnete Vernichtung der Aktienrechte aussprechen will. Meist wird aber die Satzung auch den Zeitpunkt bestimmen. Es ist daher selbstverständlich, daß, wie Satz 2 ausdrücklich vorschreibt, in diesem Falle mit der (auf die Auslosung hin erfolgenden) Einziehungserklärung das Grundkapital herabgesetzt ist (nicht erst mit einer Eintragung der im § 237 VI „Entscheidung" genannten Einziehungserklärung, wie sich aus der verfehlten Gleichsetzung mit einem Einziehungsbeschluß a. a. O. ergeben müßte; s. § 237 Anm. 27). Auch wenn der Vorstand die einzuziehenden Aktien zu bestimmen (kündigen) hat und insoweit eine eigene Entschließung des Vorstandes vorausgesetzt wird, geht letztere doch nicht weiter als die zu jeder Verwaltungshandlung erforderliche, und bereitet sie die (Kündigung) Einziehungserklärung nur vor. Nach außen wird sie mit dieser regelmäßig zusammenfallen. Eine Satzungsänderung bedeutet sie nicht (s. § 237 Anm. 6), weil Zwang und Umfang des Zwangs zur Kündigung von der Satzung bestimmt sind und bestimmt sein müssen. Audi diese Bestimmung der einzuziehenden Aktien, die einen internen Vorbereitungsakt darstellt, bedarf daher der Eintragung ins Handelsregister nicht und kann und darf auch nicht eingetragen werden und ist daher auch in diesem Falle selbstverständlich, daß die Vernichtung der Aktienrechte, durch welche gleichzeitig das Grundkapital herabgesetzt wird, ohne weiteres mit der Einziehungserklärung stattfindet, welche mit der Kundgebung der betroffenen Bestimmung nach außen (Kündigung) zusammenfallen wird. Insoweit sagt Satz 2 Selbstverständliches. Anm. 5: Störend ist dagegen, daß das Gesetz auch bei dem Fall angeordneter Zwangseinziehung die Möglichkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses anführt, da die Ausführung der Satzungsanordnung eine reine Geschäftsführungsmaßnahme ist und keine Gelegenheit zu einer Willensentschließung der Hauptversammlung gibt. Es läßt sich auch hier nur daran denken, daß nach der Satzung nicht der Vorstand, sondern die Hauptversammlung die einzuziehenden Aktien bestimmen soll. Dann liegt in dem Hauptversammlungsbeschluß wohl zugleich die Einziehungserklärung (nicht nur die vorbereitende Bestimmung der einzuziehenden Aktien), also auch die „Zwangseinziehung" (im engeren Sinn), mit der das Grundkapital herabgesetzt ist. Es 1261

§§238/239

Anm. 5, 6 / 1

K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch Einziehung von Aktien

ist daher nicht einzusehen, warum das Gesetz diesen Fall davon ausnimmt und noch dazu mit den Worten: „wenn nicht die Hauptversammlung die Kapitalherabsetzung beschließt", denn über diese beschließt sie nicht, weil diese schon in der Satzung vorgesehen ist. Sie beschließt nur darüber, welche Aktien vernichtet werden sollen, um das Grundkapital herabzusetzen und spricht gleichzeitig deren Vernichtung aus. Ein solcher Beschluß braucht u. E. auch nicht ins Handelsregister eingetragen zu werden, um wirksam zu werden, weil er die Satzung nicht ändert, sondern ausführt und fällt daher auch nicht unter die §§ 179 ff., 222 ff. Es ist anzunehmen, daß das Gesetz an Fälle gedacht hat, in welchen die Satzung das Ausmaß der Zwangseinziehung nicht vorsieht und der Bestimmung durch die Hauptversammlung überläßt; aber in diesen Fällen handelt es sich nicht um eine angeordnete Zwangseinziehung, sondern um eine gestattete; darum bedarf in solchen Fällen auch der Hauptversammlungsbeschluß, weil er die Satzung ändert, der Eintragung zu seiner Wirksamkeit und gilt das in Anm. 3 Gesagte, d. h., die Kapitalherabsetzung tritt frühestens ein, sobald der Beschluß eingetragen ist, wenn er auch die Einziehungserklärung enthält. V. Kraftloserklärung der Urkunde Anm. 6: Ist eine Aktie als eingezogen erklärt, „vernichtet", so hat die Urkunde aufgehört ein Recht zu verkörpern. Ihrer Kraftloserklärung bedarf es nicht, denn diese liegt schon in der Einziehungserklärung. Erstere wird aber unter Umständen im Verkehrsinteresse liegen. Auf sie ist § 73 entsprechend anzuwenden. Nach der Einziehung besteht kein Aktienrecht mehr. Es besteht nur noch der Anspruch auf das Einziehungsentgelt, den die Urkunde weiterhin verkörpert. Auch an den gutgläubigen Erwerber können durch die Ubertragung der Urkunden keine weiteren Rechte gelangen. § 239 Anmeldung der Durchführung (1) Der Vorstand hat die Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt. (2) Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Herabsetzung können mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung verbunden werden. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 194 AktG 37 mit einigen Änderungen. Die Anmeldung zum Handelsregister obliegt nur noch dem Vorstand. Die Mitwirkung des Vorsitzenden des Auf1262

Ausweis der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g

§§239/240

Anm. 1—5

sichtsrates oder dessen Stellvertreter ist aus den gleichen Gründen nicht mehr im neuen Gesetz bestimmt, wie bei § 227 I (s. dort Anm. 6). Ferner ist in Abs. 1 gesagt, daß die Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung „zur Eintragung" zu erfolgen habe; diese Einfügung ist eine Anpassung an den allgemeinen Gesetzestext und bildet selbstverständlich keine rechtliche Änderung der früheren Bestimmung. Anm. 2: Wie nach § 223 der Einziehungsbeschluß anzumelden ist, ist entsprechend § 227 die Durchführung der Einziehung anzumelden. Die Eintragung der letzteren hat stets nur mitteilende Bedeutung. Ihre Anmeldung ist daher durch Ordnungsstrafe erzwingbar. Anm. 3: Die Eintragung des Einziehungsbeschlusses entbehrt ihrer im § 224 vorgesehenen rechtsändernden Wirkung zugunsten nachfolgender Handlungen oder Erklärungen (s. § 238). Trotzdem ist seine Anmeldung nicht erzwingbar, weil die Eintragung immerhin die Wirksamkeit des Beschlusses bedingt. Anm. 4: Die Verbindung beider Anmeldungen (Abs. 2) ist nur bei der Einziehung von Aktien möglich, welche zur Zeit der Beschlußfassung schon erworben sind, denn die Zulässigkeit der nachfolgenden Einziehung und des nachfolgenden Erwerbs setzen die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses voraus, die er erst durch Eintragung erwirbt. Der Sinn des Abs. 2 kann nicht sein, daß beiläufig diese Grundsätze aufgegeben werden sollen. Anm. 5: Erforderlich ist es auch, die Fassung der Satzungsbestimmung, die von der Höhe des Grundkapitals handelt, nach und entsprechend der Durchführung zu ändern. Auch diese Änderung muß angemeldet und eingetragen werden. Es empfiehlt sich, hierzu den Aufsichtsrat im Einziehungsbeschluß zu ermächtigen, wenn ihm die Einziehung nachfolgt.

Vierter U n t e r a b s c h n i t t Ausweis der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g § 240 Der aus der Kapitalherabsetzung gewonnene Betrag ist in der Gewinnund Verlustrechnung als „Ertrag aus der Kapitalherabsetzung" gesondert, und zwar hinter dem Posten „Entnahmen aus offenen Rüdilagen", auszuweisen. Eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach § 229 Abs. 1 und § 232 ist als „Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung" gesondert auszuweisen. Im Geschäftsbericht ist zu erläutern, ob und in welcher Höhe die aus der Kapi1263

§ 240

Ausweis der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g

Anm. 1—3 talherabsetzung und aus der Auflösung von offenen Rüdciagen gewonnenen Beträge 1. zum Ausgleich von Wertminderungen, 2. zur Deckung von sonstigen Verlusten oder 3. zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage verwandt werden. Anm. 1: Die Vorschrift ersetzt den bisherigen § 190 AktG 37. Die Bestimmung gilt — anders als bisher § 190 AktG 37 — für alle Arten der Kapitalherabsetzung (s. Anm. 2). § 190 AktG 37 galt lediglich für die vereinfachte Kapitalherabsetzung und hat dort nur für die Fälle der Rückwirkung (jetzt §§ 234, 235) gegolten. Im Satz 1 ist das bisher angeordnete gesonderte Ausweisen der aus der Auflösung der Rüdklagen gewonnenen Beträge in der Gewinn- und Verlustrechnung nicht hier gesetzlich festgelegt worden. Das bedeutet nicht, daß diese Sonderposten in Zukunft entfallen können; vielmehr ist diese Frage bereits in § 157 geregelt, wonach die Entnahmen von Rücklagen gesondert von den anderen außerordentlichen Erträgen auszuweisen sind (s. Anm. bei § 157). Danach sind also auch die weitgehenden Auflösungen von Rücklagen nach § 229 erfaßt. Neu eingefügt ist Satz 2, der die Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach § 229 I und § 232 besonders regelt (s. Anm. 4). Die Angaben, die nach § 190 S. 2 AktG 37 in der Gewinn- und Verlustrechnung zu machen waren, was zu Schwierigkeiten geführt hat, sind nunmehr nach S. 3 im Geschäftsbericht zu machen (s. Anm. 5). Anm. 2: Wenn eine Kapitalherabsetzung allein oder zusammen mit einer Kapitalerhöhung durchgeführt worden ist, so gelten nach § 240 Sondervorschriften für die Gewinn- und Verlustrechnung. Es ist hierbei gleichgültig, um welche Form der Kapitalherabsetzung es sich handelt, § 240 gilt für alle Formen; darum wurde die Vorschrift unter einem besonderen Unterabschnitt gesondert und an anderer Stelle als bisher im Gesetz aufgeführt. Fraglich ist, für welche Gewinn- und Verlustrechnung die Vorschrift anzuwenden ist. Im allgemeinen der ersten, die die Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung folgt, denn gem. § 224 wird damit die Kapitalherabsetzung wirksam; anders ist es jedoch in den Fällen der §§ 234, 235. In diesen Fällen gilt § 240 für den Jahresabschluß des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung abgelaufenen Geschäftsjahres. Anm. 3: Gesondert auszuweisen ist der aus der Kapitalherabsetzung gewonnene Betrag, das ist der Betrag, um den sich ziffernmäßig das Grundkapital auf der Passivseite der Bilanz ermäßigt. Dieser Betrag ist aufzuführen hinter dem Posten „Entnahme aus offenen Rücklagen" (§ 157 I Posten 30). 1264

Ausweis der Kapitalherabsetzung

§240

Anm. 4,5

Anm. 4: Werden nach § 229 I und § 232 Beträge in die gesetzliche Rücklage eingestellt, so dürfen diese nicht mit den sonst in die gesetzliche Rücklage eingestellten Beträgen zusammen aufgeführt werden; sie sind besonders auszuweisen und besonders zu bezeichnen als „Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach den Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung" (§ 1571 Posten 31 a). Anm. 5: Es ist ferner die Verwendung der frei gewordenen Beträge gem. ihrer Zweckbestimmung in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisen. Im Geschäftsbericht (§ 160) sind diese Einstellung gesondert auszuweisen und zu erläutern. Erst hier und nicht schon durch Einsetzung der Beträge in die einzelnen Posten der Gewinn- und Verlustrechnung oder durch Berücksichtigung in der Jahresbilanz ist anzugeben, wie die aus der Kapitalherabsetzung selbst und aus der damit im Zusammenhang stehenden Auflösung von offenen Rücklagen gewonnenen Beträge verwandt werden, und zwar getrennt in Beträge, die zum Ausgleich von Wertminderungen, zur Deckung von sonstigen Verlusten oder zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage verwandt werden. Die Verlagerung der Angaben von der Gewinn- und Verlustrechnung in dem Geschäftsbericht ist deshalb erfolgt, weil die Angaben mehr für die Aktionäre als für die Öffentlichkeit bestimmt sind.

1265 80

Wilhelm!, Aktiengesetz

Vorbem. § 241

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Siebenter Teil Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und des festgestellten Jahresabschlusses. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung Erster Abschnitt Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen Erster Unterabschnitt Allgemeines Vorbemerkung vor § 241 Während das Aktiengesetz 1937 unter der Überschrift „Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und der vom Vorstand festgestellten Jahresabschlüsse" die Nichtigkeit und Anfechtung einheitlich für sämtliche Hauptversammlungsbeschlüsse ohne Rücksicht auf ihren Inhalt — abgesehen von § 1 9 7 II, § 1 9 8 II A k t G 3 7 — regelt, werden im neuen Gesetz Sondervorschriften für die Nichtigkeit und Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 250—252), für die Nichtigkeit und Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses (§§ 253, 254), die Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255) und für die Anfechtung des Jahresabschlusses, der von der Hauptversammlung festgestellt worden ist (§ 257) aufgestellt. In dem Bestreben, die Nichtigkeitsgründe und die Anfechtungsmöglichkeiten für den Jahresabschluß einzuschränken, ist zur Nachprüfung der nach den neuen Bewertungsvorschriften unzulässigen Unterbewertung ein besonderes Verfahren, das eine Sonderprüfung, verbunden mit einer gerichtlichen Entscheidung, beinhaltet, neu geschaffen worden. Dies alles macht eine Aufgliederung der einzelnen Vorschriften des 7. Teils erforderlich. Es werden nunmehr im 1. Abschnitt in den §§ 241—249 alle Bestimmungen des 7. Teils des bisherigen Rechts (§§ 194—201 AktG 37) mit Ausnahme der Bestimmung über die Nichtigkeit des vom Vorstand festgestellten Jahresabschlusses (§ 202 AktG 37), die im 2. Abschnitt im § 256 zusammen mit der Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung (§ 257) behandelt werden, während der 3. Abschnitt (§§ 258—261) die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung behandelt. 1266

Nichtigkeitsgründe

V o r b e m . § 241 / § 241

Im 1. Abschnitt, der weitestgehend die Vorschriften des bisherigen Rechts übernimmt, wird als besonders wichtige Ergänzung die Möglichkeit der Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 244) eingeführt. Abweichend vom bisherigen Recht wird neu und ausführlicher der Streitwert bei Anfechtungsklagen geregelt (§ 247).

§ 241 Niditigkeitsgründe Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 192 Abs. 4, §§ 212, 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nur dann nichtig, wenn er 1. in einer Hauptversammlung gefaßt worden ist, die nicht nach § 121 Abs. 2 und 3 einberufen war, es sei denn, daß alle Aktionäre erschienen oder vertreten waren, 2. nicht nach § 130 Abs. 1, 2 und 4 beurkundet ist, 3. mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, 4. durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, 5. auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist, 6. nach § 144 Abs. 2 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöscht worden ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Begriff der Nichtigkeit (Anm. 2) III. Die Tragweite der Nichtigkeit (Anm. 3) IV. Beschluß der Hauptversammlung (Anm. 4) V. Die einzelnen Nichtigkeitsgründe 1. Einberufungsfehler (Anm. 5) 2. Fehlende Beurkundung (Anm. 6) 3. Verstoß gegen das Wesen der Ak-

80*

tiengesellschaft oder gegen Gläubigersdiutzvorschriften oder solche des öffentlichen Interesses (Anm. 7) 4. Verstöße gegen die guten Sitten (Anm. 8) VI. Der durch Urteil für nichtig erklärte Beschluß (Anm. 9) VII. Der von Amts wegen durdi das Registergericht gelöschte Beschluß (Anm. 10)

1267

§ 241

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1,2 I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift entspricht im wesentlichen der des § 195 AktG 37. Außer sprachlichen Änderungen ist bei der Aufzählung der sonstigen Fälle der Nichtigkeit die des früheren § 135 I AktG 37 (jetzt § 162 I) nicht mehr hier aufgeführt, weil die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses nunmehr in § 256 geregelt wird. Dort findet sie sich unter Abs. 1 N r . 2. Neu eingefügt in der Aufzählung sind die Bestimmungen der §§ 212 und 217 II, die sich beide auf Beschlüsse bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beziehen. Damit sind jetzt im § 241 alle die Fälle von Nichtigkeit aufgeführt, die nicht im 2. Unterabschnitt — § 250 Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, § 253 Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns — und im 2. Abschnitt — § 256 Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses — geregelt werden (vgl. hierzu Vorbem. vor § 241). Für die Sonderabschlüsse nach § 138 gelten die Bestimmungen über H a u p t versammlungsbeschlüsse sinngemäß, das bedeutet, daß auch die Nichtigkeitsgründe für diese Sonderbeschlüsse in gleichem Maße gelten, wie für H a u p t versammlungsbeschlüsse. II. Begriff der Nichtigkeit Anm. 2: Während das Gesetz nur zwischen Nichtigkeitsgründen und Anfechtungsgründen (§ 243) unterscheidet, muß beachtet werden, daß es neben den nichtigen Beschlüssen auch Scheinbeschlüsse (BGH 11, 236) und unwirksame Beschlüsse gibt, die vom Gesetz nicht behandelt werden. Da bei anfechtbaren Beschlüssen, wenn die Anfechtung nicht erfolgt, diese voll gültig bleiben und bei nichtigen Beschlüssen die Möglichkeit der Heilung durch Eintragung und fast allgemein die Heilung der Nichtigkeit, selbst bei Verletzung der Grundsätze des Aktienrechts, des öffentlichen Interesses, ja sogar der guten Sitten, durch Eintragung, wo sie stattzufinden hat, und Zeitablauf möglich ist, können Scheinbeschlüsse oder unwirksame Beschlüsse überhaupt nicht wirksam werden. Es ist deshalb wichtig, diese Gruppe von Beschlüssen von den nach dem Gesetz nichtigen Beschlüssen zu trennen. Die Unwirksamkeit besteht meist in einem Übergriff über die Grenzen der Autonomie und wird behoben durch die Zustimmung des Betroffenen oder der Behörde, durch deren gesetzliche Berufung zur Mitentscheidung die Autonomie beschränkt ist (Genehmigung). Der derzeitige Sprachgebrauch versteht unter „Unwirksamkeit" mehrerlei; einmal den Fall, daß zwar ein Beschluß vorliegt, an den als Willenserklärung der Gesellschaft das Gesetz aber keine Wirkung knüpft, dem es vielmehr den angestrebten Erfolg versagt, z. B. die einseitige Lossagung von Verbindlichkeiten. Solche Beschlüsse bieten keine Besonderheiten und sind wie gleichartige Willenserklärungen sonstiger Privater unbeachtlich. Diesen Fällen nahe stehen jene, in denen Hauptversammlungsbeschlüsse intern die Zuständigkeit der Hauptversamm1268

Nichtigkeitsgründe

§241 Anm. 2

lung (z. B. über Angelegenheiten der Geschäftsführung) oder gegenüber Aktionären die Grenzen der Verbandsgewalt überschreiten. Zwischen diesen beiden Fällen besteht ein Unterschied insofern, als Beschlüsse der ersteren Art unbeachtlich sind, weil sie von einem in diesem Fall nach dem Willen des Gesetzes für eine von ihm beachtete Willenserklärung der Gesellschaft nicht zuständigen O r g a n ausgehen, so daß eine beachtliche Willenserklärung überhaupt nicht vorliegt, während die Überschreitung der Verbandsgewalt nach innen die Parallele zu der zuerst erwähnten Anmaßung einseitiger Rechtsbildung nach außen darstellt. Die Beschlüsse der zweiten G r u p p e sind nicht nur wie diese Anmaßung unwirksam, sondern auch anfechtbar (§ 243). Bezüglich des Grades der Unwirksamkeit besteht aber ein nicht zu übersehender Unterschied. Beschlüsse eines unzuständigen Organs sind absolut unwirksam. Absolut (mitunter schwebend) unwirksam sind auch solche Beschlüsse, denen das Gesetz eine Wirkung nur für den Fall des Hinzutretens einer zusätzlichen Wirksamkeitsvoraussetzung gewährt (Eintragung, behördlicher Genehmigung, besonderer Zustimmungsbeschluß einer Aktiengattung oder „der außenstehenden A k t i o n ä r e " ) , solange nicht mit Erfüllung auch dieser Voraussetzung alle Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Diese werden erst wirksam, wenn das Fehlende hinzutritt, dürfen also solange nicht eingetragen werden. Mit der Begründung, der Beschluß sei schwebend unwirksam, kann eine Anfechtungs- oder gar Nichtigkeitsklage nicht erhoben werden. Dagegen kann Feststellungsklage (§ 256 Z P O ) erhoben werden, um das Bestehen des Schwebezustandes feststellen zu lassen ( B G H 15, 177 ff. für die Genossenschaft). Überschreitungen der Verbandsgewalt sind nur relativ unwirksam gegenüber den betroffenen Aktionären. Sie können, wenn sie unangefochten bleiben, in dem U m f a n g e durchgeführt werden, in dem die Betroffenen zustimmen (wie j a auch Anmaßungen nach außen durch Zustimmung des Betroffenen wirksam werden). Wir halten es nicht nur für wichtig und erforderlich, Nichtigkeit und Unwirksamkeit, sondern auch innerhalb der letzteren diese Fälle, namentlich relative und absolute Unwirksamkeit, zu unterscheiden. Unwirksame Beschlüsse können auch an sich gültige und selbst unanfechtbare Beschlüsse, welche die Zuständigkeit der H a u p t v e r s a m m l u n g überschreiten, sein, insbesondere, wenn sie mit Rechten in Widerspruch stehen oder sich gegen Rechte wenden, die der Verbandsgewalt nicht unterliegen, z. B. der Beschluß, die Forderung eines Gläubigeraktionärs nicht zu erfüllen, Einführung oder Erhöhung von Nebenleistungen, Verletzung von Sonderrechten und dergleichen. D i e Nichtigkeitsgründe zerfallen in zwei G r u p p e n : a) formelle Mängel ( § 2 1 7 Abs. 2, Beschlüsse über Erhöhung des G r u n d kapitals aus Gesellschaftsmitteln und über Verwendung des Bilanzgewinns des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen 1269

§ 241

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbesdilüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 2—4

Geschäftsjahres, § 228 II, Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung, § 234 III, Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendungsbeschluß der Hauptversammlung bei rückwirkender Kapitalherabsetzung, § 235 Beschlüsse bei rückwirkender Kapitalherabsetzung mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung sowie die vorliegenden Bestimmungen der Nr. 1 u. 2), welche das Zustandekommen oder Voraussetzungen des Fortbestandes betreifen; b) sachliche Mängel, die den Inhalt betreffen (§ 192 IV, ein dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Hauptversammlungsbeschluß, § 212 ein Beschluß bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, durch den die neuen Aktien den Aktionären nicht im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zugewiesen werden, sowie die Nr. 3 und 4 der vorliegenden Bestimmung); c) gerichtliche Entscheidung (Nr. 5 u. 6 der vorliegenden Bestimmung). III. Die Tragweite der Nichtigkeit Anm. 3: Die Tragweite der Nichtigkeit ist die gleiche wie im sonstigen Recht. Die Rechtslage ist so, als läge überhaupt kein Beschluß vor. § 248 S. 4 stellt ausdrücklich fest, daß die Nichtigkeit auch auf andere Weise als durch Erhebung der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann. Es können also insbesondere Ansprüche der Gesellschaft, die etwa durch einen nichtigen Beschluß beseitigt werden sollen, ohne weiteres geltend gemacht werden. Es kann ferner die Nichtigkeit im Wege der Einrede jederzeit, auch ohne daß eine Nichtigkeitsklage erhoben wäre, geltend gemacht werden (anders bei der Anfechtung). Über die Heilung der Nichtigkeit vgl. § 242 und für Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse § 244. Jedoch wirkt die Feststellung der Nichtigkeit allgemein nur, wenn sie durch Urteil aufgrund einer Nichtigkeitsklage eines Aktionärs oder Vorstandsmitglieds oder des Aufsichtsrats erfolgt. IV. Beschluß der Hauptversammlung Anm. 4: Unter Beschluß ist nicht nur ein Mehrheitsbeschluß zu verstehen, sondern auch z. B. das Verlangen der Minderheit nach § 147 zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen und ein Sonderbeschluß der Aktionäre nach § 138 (dort werden die Beschlüsse ausdrücklich denen der Hauptversammlung gleichgestellt). Auch eine Wahl ist ein Beschluß, auch wenn sie, sofern nach der Satzung zulässig, nur mit relativer Mehrheit gefaßt wurde, auch die Ablehnung eines Antrags. Streitig ist es jedoch, ob in einem solchen Fall Nichtigkeitsklage erhoben werden kann. Es wird zuweilen an dem Rechtsschutzinteresse fehlen. Ist dieses gegeben, so kann auch in einem solchen Fall die Klage erhoben werden (RG 142, 130 = JW 1934 90; RG 146 72; JW 1270

Nichtigkeitsgründe

§241 Anm. 4 , 5

1935,1 236; RG 146, 388; RG in JW 1936, 919; zum schutzwürdigen Interesse, RG 107, 170; RG in JW 1929, 636; 1936, 919; ebenso Schilling in Großkomm. § 195. Das Gesetz spricht nur von Beschlüssen der Hauptversammlung. Beschlüsse der Aktionäre außerhalb der Hauptversammlung sind nach § 118 aktienrechtlich völlig unbeachtlich. Es kann auch kein Rechtsschutzinteresse bestehen, ihre Ungültigkeit festzustellen, so daß hier die Nichtigkeitsklage nicht in Frage kommt. V. Die einzelnen Niditigkeitsgriinde 1. Einberufungsfehler Anm. 5: Einberufungsfehler begründen die Nichtigkeit nur, wenn sie in Verstößen gegen § 121 II und III bestehen. Andere Einberufungsfehler, insbesondere wenn sie darin bestehen, daß die Hauptversammlung nicht nach dem Sitz oder Börsenort oder dem von der Satzung bestimmten Ort einberufen ist (§ 121 IV), oder daß die Fristen für die Einberufung (§ 123) oder die Vorschriften über die Bekanntmachung der Tagesordnung und der Vorschläge der Verwaltung (§ 124) oder daß der Hinweis nach § 122 III S. 3 unterblieben ist oder daß gegen Satzungsbestimmungen, wenn auch nur Sollvorschriften (RG 170, 97) verstoßen wurde — begründen immer nur Anfechtbarkeit. Dasselbe gilt für den Fall der Verletzung der Mitteilungspflicht der Gesellschaft nach §§ 125 bis 127, nicht aber auch für eine Verletzung der Pflichten aus den Bestimmungen des § 128 (§ 243 III). Verstöße gegen § 121 II und III können also, wenn bemerkt, nur durch eine neue Bekanntmachung, auch wenn die Frist für diese nicht mehr gewahrt werden kann, insoweit gutgemacht werden, daß die von der Hauptversammlung zu fassenden Beschlüsse nicht nichtig, sondern anfechtbar sein werden. Audi bei einer Vollversammlung ist bei Verletzung von § 121 II oder III Anfechtbarkeit gegeben. Zur Vollversammlung ist erforderlich, daß alle Aktionäre, auch die nicht stimmberechtigten, anwesend oder vertreten sind und, wenn Dritte berechtigt sind, das Stimmrecht auszuüben, anstelle der Aktionäre die Dritten. Natürlich hindert das Zustandekommen der Vollversammlung die Anfechtbarkeit nicht. Es kann vielmehr jeder Teilnehmer den gefaßten Beschluß wegen der Einberufungsfehler anfechten, wenn er Widerspruch zur Niederschrift erklärte. Einfacher ist es freilich, der nicht Einverstandene entfernt sich und läßt die Vollversammlung an seiner Abwesenheit scheitern („auffliegen"). Doch ist nur nachträgliche Entfernung unschädlich, wenn sich der Aktionär vorher, sei es auch nur durch schlüssiges Verhalten mit der Abhaltung der Hauptversammlung einverstanden erklärt hatte. Der regelmäßig erklärte „Verzicht auf die Einhaltung der Fristen und Formen der Einberufung" beseitigt das Anfechtungsrecht der Aktionäre — es ist also bedeutsam, ihn zu beurkunden —, nicht auch des Vorstands und Aufsichtsrats, 1271

§ 241

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 5 wenn etwa die Vollversammlung über deren Kopf hinweg zusammengetreten sein sollte (§ 118 II, 121 II, 245 N r . 4 und 5). Beachtlich ist, daß auch Vorstand und Aufsichtsrat Beschlüsse einer Vollversammlung, auch wenn diese § 119 verletzen, nur anfechten, sich nicht auf ihre Nichtigkeit berufen können, und daß die Gesellschaft auch gegenüber ihnen sich darauf berufen kann, daß der Beschluß nicht auf der Verletzung beruht. Dies wird ihr gegenüber einer Verletzung des § 118 II leicht, aber gegenüber einer Verletzung des § 121 II S. 2 und 3 nicht möglich sein. Vorbehaltlich dieser Abschwächung liegt ein nichtigkeitsbegründender Einberufungsfehler vor: a) wenn die Einberufung überhaupt nicht erkennen läßt, von wem sie ausgeht, b) wenn sie von Personen ausgeht, die zur Einberufung nicht befugt sind. Personen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, gelten als befugt (§ 121 I I S. 2). Ist bei Gesamtvertretung nur ein Vorstandsmitglied als Einberufer angegeben, so ist doch deutlich, daß die Versammlung vom Vorstand als solchem einberufen wird, erst recht wenn außerdem ein Prokurist oder der Aufsichtsratsvorsitzende zeichnet. Ist eine Hauptversammlung nach § 111 I I I vom Aufsichtsrat einberufen worden, so ist dessen Unvollständigkeit f ü r die Gültigkeit der Einberufung bedeutungslos. Zweifel könnten nur bestehen, wenn der Aufsichtsrat beschlußunfähig ist, weil er an sich als Kollegium die Einberufung vorzunehmen hat. D a die noch vorhandenen Mitglieder eines beschlußfähigen Aufsichtsrates nach wie vor ihren Pflichten nachkommen müssen, wäre es eine sinnlose Prinzipienreiterei, die Beschlüsse einer von einem nicht beschlußfähigen Aufsichtsrat einberufenen Hauptversammlung, insbesondere etwa die Ergänzungswahl, als nichtig anzusehen (so auch Schilling Großkomm. § 125 Anm. 12). Übrigens kann die Satzung, wie sie dem Aufsichtsrat das Recht der Einberufung über die Fälle des § 111 hinaus einräumen kann, dieses Recht auch einem beschlußunfähigen Aufsichtsrat, ja selbst den einzelnen Mitgliedern gewähren. Ist die Hauptversammlung von einer unzuständigen Person einberufen, so sind ihre Beschlüsse auch dann nichtig, wenn sie mit Zustimmung einer solchen tagt, es sei denn, daß an ihr alle Aktionäre teilnehmen. Ist die Hauptversammlung von einer Minderheit einberufen worden (§ 122 III), so ist die Einberufung nur dann fehlerhaft mit der Wirkung der Nichtigkeit, wenn die gerichtliche Ermächtigung nach § 122 I I I nicht vorgelegen hat. Da die Minderheit ihr Recht auf Einberufung von der Ermächtigung herleitet, kommt es nicht darauf an, ob ihre Anteile 5 % des Grundkapitals erreichen; die zu § 50 I I I GmbH-Ges. ergangene und wegen der dort anders lautenden Regelung entgegenstehende Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH 11, 232 ff.) findet f ü r das Aktienrecht keine Anwendung (ebenso Schilling in Großkomm. § 195 Anm. 12; a. A. Kuhn in Die Aktiengesellschaft 1956,19), 1272

Nichtigkeitsgründe

§241

Anm. 5 c) wenn die Einberufung nicht erkennen läßt, welche Gesellschaft sie betrifft oder deren Firma nicht angibt. In § 121 I I I ist neu eingefügt, daß außer der Firma auch deren Sitz anzugeben ist. Diese Bestimmung dient zur weiteren sicheren Identifizierung der Gesellschaft, um die es sich handelt. Fehler bei der Firmen- und Sitzangabe sind unschädlich, wenn trotzdem erkennbar bleibt, um welche Gesellschaft es sich handelt, d) wenn die Einberufung den O r t oder die Zeit der Versammlung nicht erkennen läßt. Außer dem geografischen O r t ist auch die Angabe des Versammlungsraums erforderlich. D a die Versammlung grundsätzlich nach dem Sitzort einzuberufen ist, wird von einer Einberufung, die keinen O r t angibt, angenommen werden können, daß sie den Sitzort und die Geschäftsräume der Gesellschaft meint (zweifelhaft, weil § 121 I I I die Angabe trotz Abs. 4 verlangt, aber z. B. unzweifelhaft, wenn die Versammlung immer in den Geschäftsräumen am Sitzort stattgefunden hat). Beruft eine Gesellschaft nach ihrem Sitz ein, ist davon auszugehen, daß sie ihre eigenen Geschäftsräume meint. Tag und auch Stunde sind anzugeben. Stimmt die Angabe des Wochentags mit dem Kalendertag nicht überein, so kann es trotzdem sein, daß nicht zweifelhaft ist, welcher Tag gemeint ist, z. B. wenn der Kalendertag ein Sonntag ist oder es wird der Monat falsch angegeben, auch dann kann sein, daß ohne weiteres deutlich ist, daß der angegebene Monat nicht gemeint sein kann und daß auch aus der Zusammenschau von angegebenen Wochen und angegebenem Kalendertag der richtige Monat hervorgeht. Ist eine Stunde überhaupt nicht angegeben, auch nicht nachträglich (s. oben), kann die H a u p t v e r sammlung nur abgehalten werden, wenn sich trotzdem alle Aktionäre eingefunden haben, e) wenn die Bedingungen nicht angegeben sind, von denen die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts abhängen. Nach § 123 II kann die Satzung die Teilnahme an der Hauptversammlung oder die Ausübung des Stimmrechts von der Hinterlegung der Aktien abhängig machen. Wenn dies der Fall ist, muß sich aus der Einberufung ergeben, bei welchen Stellen die Hinterlegung erfolgen kann und bis zu welchem Zeitp u n k t sie erfolgen muß. Wird als letzter Tag f ü r die Hinterlegung ein Tag angegeben, der mehr als 10 Tage vor dem Tage der Hauptversammlung liegt, so ist das unschädlich, ebenso wenn etwa bestimmt würde, die Hinterlegung dürfe nur bei der Gesellschaft erfolgen. In beiden Fällen f ü h r t eine solche Bekanntmachung nicht zur Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse, vielmehr greift § 123 I I I ein. Danach kann die Hinterlegung immer bei einem N o t a r oder bei einer Wertpapiersammelbank erfolgen und sie kann immer bis spätestens am zehnten Tag vor der Versammlung erfolgen. f) Wenn die Bekanntmachung der Einberufung nicht ordnungsgemäß in allen Gesellschaftsblättern erfolgt ist, insbesondere etwa gar der Bundesanzeiger übersehen worden ist. 1273

§ 241

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 5—7

Wie oben erwähnt, f ü h r t die Unterlassung der Bekanntmachung der Tagesordnung, die nach § 124 mit der Einberufung zu erfolgen hat, nicht zur Nichtigkeit der in der Hauptversammlung gefaßten Beschlüsse. Sie sind nur anfechtbar nach § 243, so daß ein Teilnehmer an der Versammlung nach § 245 N r . 1 Widersprudi zur Niederschrift erklären, ein nichterschienener Aktionär (§ 245 N r . 2) wenigstens die Anfechtungsfrist (§ 246 I) innehalten muß, wenn er den Beschluß nicht hinnehmen will. Das gilt auch, wenn sein Zustandekommen unter derartigen Umständen auf sittenwidrigem Verhalten der Beteiligten beruht. In solchem Fall kann von der Gesellschaft durch Klage Nichtausführung und von dem Versammlungsleiter, der die Beschlußfassung zugelassen und seinerseits einen Sittenverstoß begangen hat, Schadensersatz beider nach § 826 BGB verlangt werden. 2. Fehlende

Beurkundung

Anm. 6: Ist der Beschluß der Hauptversammlung nicht notariell oder gerichtlich beurkundet, so ist er nichtig (über die Heilung vgl. § 242 I). Das gleiche gilt, wenn die Niederschrift in folgenden wesentlichen Punkten mangelhaft ist: Wenn O r t und Tag der Verhandlung, der N a m e der Urkundsperson sowie die A r t und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzenden über die Beschlußfassung nicht angegeben sind oder die Urkundsperson die Niederschrift nicht unterschrieben hat (im einzelnen vgl. § 130 u. Anm. dort). Auf die formgerechte Beurkundung kann auch durch einstimmigen Beschluß einer Vollversammlung nicht verzichtet werden (RGZ 114, 205; 119, 230). Fehlen oder fehlerhafte Anfertigung des Teilnehmerverzeichnisses (§ 129) begründet nicht Nichtigkeit, sondern nur Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse. 3. Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft oder gegen schutzvorschriften oder solche des öffentlichen Interesses

Gläubiger-

Anm. 7: Nichtig sind die inhaltlich mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbaren Beschlüsse. Was mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar ist, ist nicht mit einem Wort zu sagen, weil das Gesetz ihr Wesen nicht bestimmt. Selbstverständlich gehören alle die Merkmale des § 1 dazu, mit denen die Aktiengesellschaft beschrieben wird, insbesondere als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, der Ausschluß der persönlichen H a f t u n g der Aktionäre f ü r die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, aber auch das Recht der Selbstgesetzgebung, ausgeübt durch die Versammlung der Gesellschafter, die Organisation (Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung, Stimmrecht), der Ausschluß der Nachschußpflicht u. a. Häufig handelt es sich um Grundsätze, die gleichzeitig das Wesen der Gesellschaft bestimmen und im öffentlichen Interesse aufgestellt sind, wie die feste Grundkapitalziffer, die freie Übertragbarkeit der Aktion, die Notwendigkeit der Einlage und ihrer Erhaltung, 1274

Nichtigkeitsgründe

§241 Anm.7

die Unzerstörbarkeit der Aktiengesellschaft außer unter den gesetzlichen Voraussetzungen (RG 164, 223). Jede Vorschrift, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft gegeben ist, ist gleichzeitig im öffentlichen Interesse gegeben. Im einzelnen dienen dem Schutz der Gläubiger alle Bestimmungen zur unversehrten Aufrechterhaltung des Grundkapitals, denn dieses ist die Garantiesumme für die Gläubiger, also vor allem die Schutzbestimmung zugunsten der Gläubiger bei Kapitalerhöhung; weiter auch die gesetzliche Rücklage (§ 150), denn auch diese hat Garantiefunktionen gegenüber den Gläubigern, ferner der Grundsatz der ordnungsgemäßen Buchführung, die Bilanzierungsgrundsätze ( R G J W 36, 919). Es kommt auf den Grad und die Willkür der Verletzung an. Als nichtig wird von R G in SozPr 40, 522 ein Beschluß angesehen, das Vermögen der Gesellschaft im ganzen nach Umwandlungsgesetz von 1934 auf einen Aktionär zu übertragen, der nicht mehr als die Hälfte des Grundkapitals besaß. Die Vorschrift zum Schutze der beschließenden Aktionäre, auf die diese nicht verzichten dürfen, sind solche, die sich aus dem Wesen der Aktiengesellschaft zwingend ergeben (vgl. hierüber aus der bisherigen Rechtsprechung R G 118, 72; 120, 31; 120, 366; 131, 143 und R G in J W 35, 3101). Grundsätze und Bestimmungen zum Schutz der Aktionäre sind nach vorstehendem einzuteilen: a) in solche, welche nach obigem dem öffentlichen Interesse dienen, insbesondere künftige Aktionäre schützen sollen, oder nach dem Willen des Gesetzgebers unverzichtbar sind, z. B. das Verbot von Mehrstimmrechtsaktien über qualifizierte Mehrheiten; b) solche, welche vom Wesen der Aktiengesellschaft bedingt sind, c) solche, welche nur die Gegenwartsaktionäre schützen sollen und verzichtbar sind. Nichtig sind Beschlüsse, die gegen Grundsätze oder Bestimmungen der — weit zu spannenden — ersten oder zweiten Kategorie verstoßen, während Beschlüsse nur anfechtbar sind, die Bestimmungen oder Grundsätze der dritten Kategorie verletzen. Einerseits ist das Gesetz bestrebt, die Nichtigkeitsfälle einzuschränken, andererseits ist das öffentliche Interesse, dessen Verletzung Nichtigkeit verursacht, weit zu fassen. Die Rechtslage ist darum unübersichtlich. Es kann auch sein, daß ein Beschluß, der einen im Aktionärinteresse aufgestellten Grundsatz verletzt, welcher ebensowohl die künftigen als auch die gegenwärtigen Aktionäre schützen will, doch im Einzelfall nach seiner praktischen Tragweite und Auswirkung nur dem Interesse der Gegenwartsaktionäre zuwider ist. Ist der Beschluß nicht unvereinbar mit dem Wesen der Aktiengesellschaft und die verletzte Vorschrift nicht unverzichtbar, ist auch ein solcher Beschluß nur anfechtbar. Dagegen ist ein Beschluß nichtig, der eine neue Regel aufstellen würde, die einem solchen Grundsatz zuwiderlaufen 1275

§ 241 N i c h t i g k e i t von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s d i l ü s s e n A n m . 7, 8

• Sonderprüfung

und eben als Regel auch in der Zukunft gelten soll. Auch diese Modifikation trägt nicht zur Übersichtlichkeit bei. Man darf sie nicht etwa auf Verletzung anderer Bestimmungen der Kategorie a) (des Aktionärschutzes) und der Bestimmungen b) ausdehnen, obwohl es zweifellos denkbar ist, daß eine Verletzung auch eines anderen im öffentlichen Interesse aufgestellten Grundsatzes doch im Einzelfall das öffentliche Interesse nicht berührt. Sie würde gleichwohl den Beschluß nichtig machen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung folgt nicht so sehr aus dem Wesen der Aktiengesellschaft, womit verschiedene Rechte der Aktionäre durchaus verträglich sind, als aus dem Gesellschaftsvertrag, soweit ihn sich nicht das Gesetz in einzelnen Hinsichten, z. B. hinsichtlich des Stimmrechts, gesetzlichen Bezugsrechts, selbst zu eigen macht. Darüber hinaus besteht auch kein öffentliches Interesse am Schutz der künftigen Aktionäre. Die Verletzung des Grundsatzes macht einen Beschluß nur anfechtbar, es ist nicht etwa Zustimmung des zurückgesetzten zum Hauptversammlungsbeschluß erforderlich. Um ein sogenanntes Sonderrecht handelt es sich nicht. 4. Verstöße gegen die guten Sitten Anm. 8: Die Nichtigkeit eines Beschlusses wegen Unsittlichkeit kann nicht mit Unsittlichkeit des Beweggrundes oder Zwecks des Beschlusses, sondern nur mit seinem Inhalt begründet werden. N u r wenn der Beschluß, so wie er lautet, ganz auf sich allein gestellt, unsittlich ist, ist er nichtig. Beschlüsse, welche in dieser Isolierung sittlich indifferent sind, können wegen Unsittlichkeit nicht nichtig sein, auch dann nicht, wenn sie aus unsittlichem Beweggrund fließen oder auf unsittliche Zwecke abzielen. Ein Beispiel f ü r einen inhaltlich unsittlichen Beschluß wäre der Beschluß, ein Freudenhaus zu betreiben. Betrifft ein Verstoß gegen die guten Sitten, Gesetz oder Satzung die Art des Zustandekommens des Beschlusses (z. B. sittenwidrige Ausnutzung zufälliger Umstände R G Z 166, 129), so ist der Beschluß anfechtbar, wenn er auf dem Verstoß beruht (vgl. B G H 8, 356). Ein inhaltlich sittenwidriger Beschluß kann auch vorliegen, wenn durch einen an und f ü r sich, allein betrachtet, nicht sittenwidrigen Verzicht auf Ersatzansprüche, z. B. gegen den Vorstand, Dritte (Gläubiger) geschädigt werden (RG 161, 244) oder bewußt eine nichtbestehende Forderung gegen die Gesellschaft (bei einer Kapitalerhöhung) als Sacheinlage zugelassen wird (DR 1942, 2783). Aus dem Inhalt der Satzung oder dem sonstigen Inhalt der Versammlungsniederschrift kann die Nichtigkeit des Beschlusses wegen seines Inhalts nur abgeleitet werden, wenn sich daraus etwas f ü r dessen Auslegung ergibt (DR 42, 278). Unter Umständen läßt das R G gegenüber der Berufung auf einen zwar nicht nach seinem Inhalt nichtigen, vielmehr formal rechtsbeständigen, aber nach Zweck oder Beweggrund oder Zustandekommen anstößigen Beschluß zugunsten wie zuungunsten der Gesellschaft, auch wenn die Anfechtungsfrist 1276

Nichtigkeitsgründe

§241 Anm. »—10

versäumt ist, den Einwand unzulässiger Rechtsausübung zu (RG 161, 145; 167, 76; DR 42, 278); desgl. im Rahmen des § 826 BGB einen Schadensersatzanspruch nicht nur gegen die an dem Verstoß beteiligten Aktionäre und Organpersonen, wenn solche daran beteiligt sind, sondern letzterenfalls auch gegen die Gesellschaft (DR 42, 278), der gegen diese auf Unterlassung der Durchführung des Beschlusses gerichtet ist. Diese Rechtsprechung ist vom Bundesgerichtshof (BGH 15, 382 ff.) fortgeführt worden, wonach ein Beschluß auch dann wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein kann, wenn er seinem inneren Gehalt nach in einer sittenwidrigen Schädigung nicht anfechtungsberechtigter Personen besteht. VI. Der durch Urteil für nichtig erklärte Beschluß Anm. 9: Die Nichtigkeit eines nach §§ 243, 251, 254, 255 u. 257 anfechtbaren Beschlusses tritt gemäß § 248 erst mit der Rechtskraft des auf die Anfechtungsklage ergangenen Urteils ein. Über die Wirksamkeit der Nichtigkeit Dritten gegenüber vgl. § 248, Anm. VII. Der von Amts wegen durch das Registergericht gelöschte Beschluß Anm. 10: Ein Beschluß, der in das Handelsregister eingetragen ist, kann nach § 144 III FG durch Löschung von Amts wegen daraus beseitigt werden, wenn er durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Beide Voraussetzungen müssen zusammen vorliegen. Verletzt der Beschluß zwar das Gesetz, aber nur die Interessen einiger bestimmter Beteiligter, so darf er nicht gelöscht werden. Die Bestimmung des FGG stellt nicht darauf ab, daß der Beschluß durch Verletzung von Bestimmungen zustande gekommen ist, sondern darauf, daß die Beseitigung des Beschlusses wegen seines gesetzeswidrigen Inhalts im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Es wird kaum vorkommen, daß die Voraussetzungen dieser Bestimmungen gegeben sind, wenn nicht auch schon die Nichtigkeit des Beschlusses nach N r . 3 oder 4 vorliegt. Von praktischer Bedeutung ist die Bestimmung deshalb, weil eine Löschung nach § 144 II FG auch dann noch geboten ist, wenn nach § 242 I I I S. 1 die Nichtigkeit aufgrund von N r . 3 und 4 nicht mehr geltend gemacht werden kann. Auf diese Weise kann also ein Beschluß, der zwar nach N r . 3 oder 4 nichtig wäre, dessen Nichtigkeit aufgrund dieser Bestimmungen aber nicht mehr geltend gemacht werden könnte, noch nach Ablauf der dreijährigen Frist des § 242 wieder beseitigt werden. Für das Verfahren gelten die §§ 141 bis 143 FGG. Das Gericht hat die Beteiligten — das ist hier lediglich die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand — von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und eine angemessene Frist zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu bestimmen. In den Fällen, in denen die Löschung von 1277

§§241/242

Anm. 10

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

dem dem Registergericht übergeordneten Landgericht angeordnet worden war, gegen die einen Widerspruch zurückweisend ~ Verfügung des Landgerichts, ist die sofortige Beschwerde an das Oberlandesgericht zu richten. Die Löschung, die erst nach Rechtskraft des Beschlusses vorgenommen werden darf, macht ihn auch wieder sachlich nichtig, wenn er inzwischen durch Zeitablauf geheilt war. Grund der neueren Nichtigkeit ist die Löschung selbst, nicht deren Grund oder Anlaß. Die Löschung führt die neue Nichtigkeit also auch herbei, wenn sie selbst unbegründet war. Nichtsdestoweniger und, obwohl das öffentliche Interesse im Zeitpunkt der Entscheidung maßgebend ist und trotz des Wortlauts „gelöscht worden ist" statt „wird", wird mit Schilling im Großkomm. § 195 Anm. 27 Rüdewirkung der Löschung anzunehmen sein. Rückwirkende Kraft zugunsten Dritter hat die Löschung nicht (h. M. Schlegelberger Anm. 5 zu § 144 F G G ) . Diese folgt indessen nur aus der Vertrauenswirkung des öffentlichen Registers und steht darum einer Bereicherungsklage auf Rüdegewähr von Leistungen nach den hierfür maßgebenden Grundsätzen nicht entgegen, die aufgrund des Beschlusses vor seiner Löschung gemacht wurden. Auch nur versehentlich eingetragene unwirksame Beschlüsse können von Amts wegen gelöscht werden ( K G J 16 A 2 0 ; 65 A 164). Auf die Wirksamkeit hat dies keinen Einfluß, da die Unwirksamkeit, auch wenn die Löschung von Amts wegen unterbleibt, jederzeit von allen Beteiligten geltend gemacht werden kann. Ein die Nichtigkeitsklage abweisendes rechtskräftiges Urteil ist für das Registergericht ebensowenig ein Löschungshindernis wie der Zeitablauf. Ein ihr stattgebendes Urteil erledigt dagegen ein Verfahren nach § 144 F G G . Durch die Löschung wird ein rechtshängiger Nichtigkeitsstreit in der Hauptsache erledigt, da auch für das Prozeßgericht die nunmehrige Nichtigkeit feststeht. Es kann aber nicht etwa Nichtigkeitsurteil aufgrund der Löschung ergehen weil im Nichtigkeitsstreit kein Nichtigkeitsgrund nachgeschoben werden kann. Eine Löschung nach § 142 F G G kommt für Hauptversammlungsbeschlüsse nicht in Betracht (Schi.-Qu. § 195 Anm. 5), es sei denn für Eintragung von Beschlüssen, die, weil sie nicht zustande gekommen oder unwirksam sind, nicht eingetragen werden durften. Eine solche Löschung hat keine Rechtsfolgen, da die Eintragung keine heilende Wirkung hatte.

§ 242 Heilung der Nichtigkeit (1) Die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, der entgegen § 130 Abs. 1, 2 und 4 nicht oder nicht gehörig beurkundet worden ist, kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluß in das Handelsregister eingetragen worden ist. 1278

Heilung der Nichtigkeit

§ 242

Anm. 1

(2) Ist ein Hauptversammlungsbeschluß nach § 241 Nr. 1, 3 oder 4 nichtig, so kann die Nichtigkeit nidit mehr geltend gemacht werden, wenn der Beschluß in das Handelsregister eingetragen worden ist und seitdem drei Jahre verstrichen sind. Ist bei Ablauf der Frist eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses rechtshängig, so verlängert sich die Frist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat. Eine Löschung des Beschlusses von Amts wegen nach § 144 Abs. 2 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Geriditsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. (3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn in den Fällen des § 217 Abs. 2, § 228 Abs. 2, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 die erforderlichen Eintragungen nicht fristgemäß vorgenommen worden sind. I. Übersicht (Anm. 1) II. Voraussetzung der Heilung 1. Eintragung des Beschlusses (Anm. 2)

2. Zeitablauf (Anm. 3) III. Wirkung der Heilung (Anm. 4) IV. Löschung von Amts wegen (Anm. 5)

I. Übersicht Anm.l: Wie im bisherigen Recht (§ 196 AktG 37) wird die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, der nicht oder nicht ordnungsgemäß beurkundet ist (§ 241 Nr. 2) bereits mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister geheilt (§ 242 I). Hauptversammlungsbeschlüsse, die wegen Einberufungsfehlern (§ 241 Nr. 1), Verstoß gegen das Wesen der Aktiengesellschaft oder gegen Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder des öffentlichen Interesses (§ 241 Nr. 3) oder wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 241 Nr. 4) nichtig sind, werden geheilt, wenn sie im Handelsregister eingetragen sind und seit der Eintragung drei Jahre verstrichen sind (§ 242 II). Dasselbe gilt nach dem neu eingefügten Abs. 3 für die meisten Fälle, in denen die Nichtigkeit an anderer Stelle des Gesetzes ausgesprochen wird. Das ist in § 217 II bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, § 228 II bei Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung, § 234 I I I bei Rückwirkung der Kapitalherabsetzung und § 235 I I bei Rückwirkung der Kapitalherabsetzung und gleichzeitiger Kapitalerhöhung. Nidit geheilt werden kann die Nichtigkeit nur von zwei Beschlüssen: 1. § 192 IV, ein Beschluß der Hauptversammlung, der dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegensteht; 2. § 212, ein Beschluß, der bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die neuen Aktien nicht den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zuteilt. 1279

§ 242

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1,2

Nicht heilbar ist ferner die Nichtigkeit der Beschlüsse, die nicht eingetragen werden, mit Ausnahme des Beschlusses, mit dem die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt (§ 256 III). Obwohl dieser Beschluß nicht eingetragen wird, kann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger 6 Monate vergangen sind, in den Fällen, in denen die Nichtigkeit auf Einberufungsfehlern oder auf fehlerhafter oder mangelnder Beurkundung beruht. In den übrigen Fällen des § 256 I, wenn seit der Bekanntmachung 3 Jahre verstrichen sind. Für Beschlüsse, die unwirksam sind (z. B. weil der erforderliche Sonderbeschluß einer Aktiengattung oder erforderlichen Einzelzustimmung eines Aktionärs oder staatliche Genehmigung aussteht) ist § 242 nicht anwendbar, auch nicht entsprechend. Die Unwirksamkeit solcher Beschlüsse wird durch Eintragung nicht geheilt, auch nicht durch hinzutretenden Zeitablauf, ungeachtet des zweifellos auch in solchen Fällen bestehenden Bedürfnisses. Eine Eintragung, die nicht wegen Verletzung des materiellen Aktienrechtes, sondern als solche selbst nichtig ist (z. B. wegen Verstoßes gegen die Vorschriften des FGG), hat keine heilende Wirkung (RG 85, 207). Nicht heilbar sind Beschlüsse, deren gewollter rechtlicher Erfolg nicht möglich ist, weil das Gesetz für die Möglichkeit seines Eintrittes tatsächliche Voraussetzungen außerhalb des Zustandekommens f ü r den Hauptversammlungsbeschluß aufgestellt hat, die nicht vorliegen; z. B. ein Eingliederungsbeschluß nach § 320, ohne daß sich 95 °/o der Aktien der Gesellschaft in der H a n d der zukünftigen Hauptgesellschaft befanden. In solchen Fällen kann die Eintragung die fehlenden Möglichkeitsvoraussetzungen des Gewollten (Beschlossenen) nicht ersetzen. Der Beschluß bleibt unwirksam. II. Voraussetzungen der Heilung 1. Eintragung des Beschlusses Anm. 2: Voraussetzung für die Heilung eines Beschlusses ist stets die Eintragung im Handelsregister. Die bloße Einreichung genügt nicht (Herbig in J W 3 7 , 851; a. A. Dietrich in J W 37, 653). Fraglich ist, ob auch ein nichtiger Sitzverlegungsbeschluß bei Eintragung in das Register des Gerichts des neuen Sitzes geheilt werden kann, obwohl es infolge der Nichtigkeit des Beschlusses nicht Sitzgericht und sein Register nicht Handelsregister der Gesellschaft geworden ist. Trotz logischer Bedenken wird man die Frage mit Rücksicht auf das hier dem gesetzgeberischen Beweggrund bildende Bedürfnis bejahen. D a für spricht auch, freilich nicht zwingend, § 45 II S. 4, wonach mit der Eintragung beim Gericht des neuen Sitzes die Sitzverlegung wirksam wird. Ohne weitere Voraussetzungen als die der Eintragung des Beschlusses im Handelsergister wird die Nichtigkeit geheilt, wenn sie darauf beruht, daß der 1280

H e i l u n g der Nichtigkeit

§ 242

Anm. 2—4

Hauptversammlungsbeschluß nicht oder nicht ordnungsgemäß nach § 130 I, II und IV beurkundet worden war. 2.

Zeitablauf

Anm. 3: In allen anderen Fällen, in denen überhaupt eine Heilung der Nichtigkeit möglich ist, muß außer der Voraussetzung der Eintragung des Beschlusses im Handelsregister noch eine weitere kommen. Es müssen seit der Eintragung 3 Jahre verstrichen sein. Ist eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit rechtshängig, so wird der Ablauf der Frist gehemmt. Sie läuft erst ab, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist, oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat, also z. B. durch Vergleich oder Klagerücknahme. Sind die Beschlüsse eingetragen und die Frist abgelaufen, so ist die Nichtigkeit geheilt, wenn sie auf § 241 Nr. 1, 3 oder 4 und nach dem neu eingefügten § 242 III auf § 217 II, § 228 II, § 234 III und § 235 II beruht (vgl. oben Anm. 1, auch über die noch verbleibenden Fälle der Nichtigkeit). Maßgebend für den Lauf der 3-Jahres-Frist ist nicht, wie bei der Anfechtung, der Tag des Beschlusses, sondern der der Eintragung in das Handelsregister der Hauptniederlassung. Die Frist ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Eine nach Ablauf erhobene Nichtigkeitsklage ist abzuweisen. Eine Verlängerung der Frist durch Parteivereinbarung ist unzulässig. Wird die Nichtigkeit durch Klage geltend gemacht, so muß die Zustellung innerhalb der Frist bewirkt sein, und zwar sowohl an den Vorstand wie an den Aufsichtsrat (§ 249 in Verbindung mit § 246 II). Nur die ordnungsgemäße Zustellung der Klage während der dreijährigen Frist hemmt den Fristablauf nach § 241 II S. 2. Auch wenn die Nichtigkeit vor Fristablauf durch Einrede geltend gemacht wurde, wird diese Geltendmachung durch den Fristablauf nicht hinfällig (vgl. aber BGH 33, 176). Dies alles ergibt sich aus dem Mangel der Rückwirkung der Heilung. Über Berechnung der Frist vgl. § 188 BGB. Eine Anwartschaft auf Heilung durch Fristablauf hat die Gesellschaft nicht. III. Wirkung der Heilung Anm. 4: Die Heilungswirkung der Eintragung besagt natürlich nicht, daß die Eintragung nach § 241 Nr. 1 bis 4 nichtiger Beschlüsse statthaft wäre. Selbstverständlich muß sie unterbleiben. Die Wirkung der Heilung besteht darin, daß die Nichtigkeit in keiner Weise geltend gemacht werden kann, weder durch Nichtigkeitsklage noch durch Einrede oder einfache Nichtbeachtung des Beschlusses. Die Anfechtbarkeit des Beschlusses wird durch die Eintragung nicht berührt. Führt die Anfechtungsklage zum Erfolg und wird der Beschluß durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt, so kann er nicht geheilt werden, bleibt er nichtig. Deshalb ist § 241 Nr. 5 in S 242 nicht erwähnt. Zu 1281 81

Wilhelmi, Aktiengeserz

§§242/243

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 4 , 5

beachten ist jedoch die Frist zur Erhebung der Anfechtungsklage von 1 Monat nach der Beschlußfassung (§ 246 I). Ist diese verpaßt, so ist eine Anfechtung nicht mehr möglich und damit der anfechtbare Beschluß voll wirksam. IV. Löschung von Amts wegen Anm. 5: Trotz Heilung der Nichtigkeit ist zeitlich unbegrenzt die Löschung von Amts wegen nach § 144 II FGG zulässig und geboten, wenn der Beschluß durch seinen Inhalt zwingende Gesetzesvorschriften verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint (vgl. Anm. 10 zu § 241). Eine Löschung mangelhaft beurkundeter Beschlüsse findet nach dieser Vorschrift nicht statt. Längerer Zeitablauf wird das öffentliche Interesse an der Beseitigung verringern, denn maßgeblich ist nicht das ursprüngliche öffentliche Interesse an der Unterlassung der Eintragung, sondern dasjenige an der Beseitigung (vgl. auch Anm. 10 zu § 241). Ist die Löschung des Beschlusses von Amts wegen erfolgt, ist er unheilbar nichtig, deshalb ist auch Nr. 6 des § 241 in § 242 nicht aufgeführt.

§ 243 Anfechtungsgründe (1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden. (2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Dies gilt nicht, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt. (3) Auf eine Verletzung des § 128 kann die Anfechtung nicht gestützt werden. (4) Für eine Anfechtung, die auf die Verweigerung einer Auskunft gestützt wird, ist es unerheblich, daß die Hauptversammlung oder Aktionäre erklärt haben oder erklären, die Verweigerung der Auskunft habe ihre Beschlußfassung nicht beeinflußt. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anfechtung w e g e n Verletzung des Gesetzes oder der Satzung (Anm. 2) III. Anfechtung w e g e n Mißbrauchs des Stimmrechts (Anm. 3) 1282

IV. Ausschluß der Anfechtung wegen Verletzung der Vorschriften über Mitteilungspflichten (Anm. 4) V. Anfechtung w e g e n Verweigerung einer Auskunft (Anm. 5)

Anfechtungsgründe

§243 Anm. 1

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im Abs. 1 den Inhalt des bisherigen Abs. 1 des § 197 AktG 37. In Abs. 2 wird der auch im bisherigen Recht (§ 197 II AktG 37) enthaltene Anfechtungsgrund an die neuen Bestimmungen des Konzernrechtes angepaßt. Neu ist Abs. 3, der bestimmt, daß eine Verletzung der Mitteilungspflichten der Kreditinstitute und Vereinigungen von Aktionären gegenüber den Aktionären kein Anfechtungsgrund sein kann. Neu ist ferner die Bestimmung des Abs. 4, die sich mit einer im bisherigen Recht umstrittenen Einwendung gegenüber einer Anfechtung, die auf die Verweigerung eines Auskunftsrechtes gestützt wird, ibefaßt. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses unterscheiden sich nicht im Ergebnis — auch eine erfolgreiche Durchführung ersterer führt die Nichtigkeit des Beschlusses herbei —, auch im Grunde nur dem Grade nach, denn beide beruhen auf Rechtsverletzung, aber die Nichtigkeit auf einer solchen, bei der das öffentliche Interesse in Mitleidenschaft gezogen ist. Dementsprechend kann sich auf eine solche Nichtigkeit jedermann ohne weiteres berufen, während bei der Anfechtbarkeit, die auf einer Rechtsverletzung beruht, welche das öffentliche Interesse nicht betrifft, erst eine Vernichtung des Beschlusses durch Richterspruch herbeigeführt sein muß, bevor es jemand möglich wird, sich darauf zu berufen. Dieser Richterspruch, der den Beschluß vernichtet, muß aber ergehen, wenn die Vernichtung des Beschlusses begehrt wird. Zu diesem Begehren ist aber nicht jedermann sachberechtigt, da die Öffentlichkeit unbeteiligt ist, sondern nur ein bestimmter Personenkreis, bestehend aus den Aktionären, der Gesellschaft selbst, nämlich vertreten durch den Vorstand, und unter bestimmten Voraussetzungen den einzelnen Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates (§ 245). Verschieden von der Nichtigkeit selbst ist die Feststellung der Nichtigkeit, die natürlich auch bei von vornherein nichtigen Beschlüssen im Streitfall notwendig wird. Hier besteht hinsichtlich der Tragweite der Feststellung eine starke Annäherung der auf Nichtigkeitsklage oder auf Anfechtungsklage ergehenden Urteile, denn die Bestimmung über die Nichtigkeitsklage (§ 249) verweist auf § 248, der die Bestimmungen über die Nichtigkeitswirkung eines Urteils, das auf Anfechtungsklage ergangen ist, beinhaltet. Wenn die Nichtigkeit durch Richterspruch auf eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage des Vorstandes, eines Aktionärs, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieds hin ausgesprochen wird, wirkt die Feststellung gegen jedermann. Die Feststellung der Nichtigkeit, die auf Klage eines anderen hin erfolgt, wirkt nur gegenüber diesem. Diese Regelung beruht darauf, daß es untunlich wäre, die Feststellung der ursprünglichen Nichtigkeit durch Urteil auf Nichtigkeitsklage hin eine geringere Tragweite einzuräumen, als die Vernichtung eines Beschlusses infolge einer Anfechtungsklage, wenn das Klagebegehren von demselben Personenkreis ausgeht.

81"

1283

§ 243

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2 II. Anfechtung wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung Anm. 2: Ein persönliches Interesse des Anfechtungsklägers an der Vernichtung braucht nicht zu bestehen (RG 145, 336 B G H 43, 265 für die GmbH), insbesondere kein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, da die Anfechtungsklage keine Feststellungsklage, sondern eine gestaltende Klage ist. Das Rechtsschutzinteresse des Aktionärs liegt allein schon in seiner Mitgliedschaft begründet, vermöge deren ihm die Befugnis eingeräumt ist, zur Wahrung der Ordnung gegen die Beschlüsse der Gesellschaft anzugehen, die mit Gesetz oder Satzung nicht im Einklang stehen, mögen sie ihm auch keinen Nachteil bringen (RG 146, 295). Sogar wenn ein Aktionär f ü r den Beschluß gestimmt hat, ist er nicht gehindert, ihn anzufechten, wenn er alsbald nach der Abstimmung anderen Sinnes wird und noch rechtzeitig Widerspruch zur Niederschrift erklärt (RG in H R R 35, 1145). Auch durch die Erklärung des Vorstandes, daß er den Beschluß nicht ausführen werde, ist der Anfechtungskläger nicht klaglos gestellt, weil eine solche Erklärung den Beschluß nicht beseitigen kann, wie ein Urteil gemäß § 248 (RG J W 38, 750) und aus demselben Grunde ebensowenig durch ein außergerichtliches Anerkenntnis. Immerhin ist das Anfechtungsrecht nicht jedermann gegeben, sondern nur dem Personenkreis, der an der Gesellschaft selbst und deshalb auch an ihren Beschlüssen unmittelbar interessiert ist. Daß es den Angehörigen dieses Kreises gegeben ist, kann nur den Sinn haben, daß bei diesen Personen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft ein Rechtsschutzbedürfnis unterstellt wird. Wo ein solches gar nicht bestehen kann, müßte die Klage abgewiesen werden. Besonders bei der Anfechtung ablehnender Beschlüsse ist ein gewisses Rechtsschutzbedürfnis zu fordern (RG in JW 36, 919; RG 166, 188 B G H in Wp 64, 1168). Die Klage ist ferner als unzulässige Rechtsausübung, d. h. als Unrecht, abzuweisen, wenn die Gesellschaft den Nachweis erbringt, daß der Anfechtungskläger eigensüchtige, gesellschaftsfremde Interessen verfolgt (RG 146, 395 B G H a. a. O.). Dies ist um so mehr anzunehmen, als die Verfolgung solcher Interessen bei der Abstimmung durch den Anfechtungskläger selbst ein Anfechtungsgrund wäre. Diese Voraussetzung braucht nicht schon deshalb zuzutreffen, weil der Anfechtungskläger anstrebt, seinen Einfluß durch einen Sitz im Aufsichtsrat zu vergrößern. Nach R G 134, 262; 146, 395 findet die Anfechtungsbefugnis ihre Schranke in der von uns bestrittenen Treuepflicht (s. Anm. 3 bis 5 zu § 1) des Aktionärs und in dem Grundsatz von Treu und Glauben. Nur reicht nach dem Vorgesagten der Mangel des persönlichen Interesses des Aktionärs an der Vernichtung des Beschlusses f ü r sich allein nicht aus, um seine Anfechtungsklage als Verstoß gegen Treu und Glauben darzustellen. Dagegen liegt ein solcher nicht nur bei erpresserischer Verfolgung eigensüchtiger, gesellschaftsfremder Interessen, sondern auch dann vor, wenn der Kläger aus Spott oder Manie Anfechtungsklagen geschäftsmäßig erhebt (RG a. a. O.). Letzterenfalls fehlt es schon am Rechtsschutzinteresse. Es spielt keine Rolle, ob der 1284

Anfechtungsgründe

§243

Anm. 2

Beschluß im Interesse der Gesellschaft liegt oder nicht. Dieser Gesichtspunkt für sich allein kann weder dazu führen, die Anfechtungsklage zu begründen, noch sie abzuweisen. Begründet ist die Anfechtungsklage vielmehr dann immer und nur dann, wenn der Beschluß durch seinen Inhalt, Zweck oder Zustandekommen das Gesetz oder die Satzung verletzt. Auch die Verletzung derjenigen Vorschriften, deren Verletzung die Nichtigkeit begründet, kann durch Anfechtungsklage verfolgt werden ( J W 32, 1649). Allerdings dann nur mit den Voraussetzungen der Anfechtungsklage. Insbesondere ist es nicht statthaft, der Anfechtungsklage nach Ablauf der Monatsfrist Nichtigkeitsgründe nachzuschieben, auch nicht im Einvernehmen mit der Gesellschaft ( R G in H R R 33, N r . 941). H a n d e l t es sich um die Verletzung einer Vorschrift über das Zustandekommen der Hauptversammlungsbeschlüsse, so braucht der angefochtene Beschluß nicht auf dieser Verletzung zu beruhen. Der Nachweis eines solchen ursächlichen Zusammenhanges zwischen der Verletzung und dem Zustandekommen des Beschlusses ist nicht erforderlich. Ist z. B . die Versammlung nach einem unzulässigen O r t einberufen worden, sind aber die Aktionäre vollzählig erschienen, so ist der Beschluß gleichwohl anfechtbar — durch Aktionäre, die Widerspruch zur Niederschrift erklären, und den Vorstand — auch sonst wenn eine Vollversammlung zustande kommt, obwohl die Vorschriften über die Einberufung nicht beobachtet sind, ebenso wenn eine unbefugte Person die Versammlung geleitet hat. Doch ist von der Rechtsprechung umgekehrt die Anfechtbarkeit immer dann verneint worden, wenn der sichere Nachweis erbracht wurde, daß der Beschluß nicht auf der Verletzung beruhen kann. D i e Beweislast trägt die Gesellschaft ( R G 167, 165 B G H 36, 121). Eine Ausnahme gilt nach Abs. 4 für den Fall, daß die Anfechtung auf die Verweigerung der Auskunft (§ 131) gestützt wird (s. Anm. 5). Eintragung hindert die Anfechtung nicht. Die Stellung des Registergerichts zu anfechtbaren Beschlüssen, welche eintragungsbedürftig und -fähig sind, hängt zunächst davon ab, ob für ihn der Anfechtungsgrund und die Anfechtbarkeit bei der Prüfung erkennbar ist, die er selbstverständlich vor Eintragung anzustellen hat. Ist dies der Fall und (oder) Widerspruch zur Niederschrift eingelegt, so wird der Registerrichter die Eintragung nur dann nicht auszusetzen haben, wenn offensichtlich die Anfechtungsklage aussichtslos ist. In Wahrheit handelt es sich unter letzterer Voraussetzung nicht um anfechtbare Beschlüsse, sondern um solche, deren Anfechtbarkeit von einem Aktionär behauptet wird. In anderen Fällen wird dagegen die Aussetzung bis zum Ablauf der Monatsfrist regelmäßig notwendig sein. Nach Ablauf der Monatsfrist, wenn niemand Anfechtungsklage erhoben hat oder nach Abweisung der Anfechtungsklage, wenn eine Vernichtung des Beschlusses durch Urteil nicht mehr möglich ist, ist der Beschluß in jedem Falle einzutragen ( K G J 39 A 122). Im Falle vorzeitiger Eintragung eines 1285

§ 243

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2 anfechtbaren Beschlusses kann jeder Aktionär Beschwerde einlegen ( K G J 34 A 166; a. A. Schi.-Qu. S. 196, Anm. 8) und Löschung der Eintragung verlangen (KGJ 28 A 230), vorausgesetzt, daß der Beschluß zwingende, wenn auch nicht die in § 241 benannten Vorschriften verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erforderlich ist (§ 144 II FGG). § 139 BGB ist auf Eintragung nicht anwendbar (RG 132, 22). Es kann daher nicht ein unanfechtbarer eingetragener Beschluß gelöscht werden, weil er mit einem zu löschenden zusammenhängt. Vor der Eintragung aber kann auf den Zusammenhang Rücksicht genommen werden. Die gesetzliche Regelung ist zwingend. Die Satzung kann die Anfechtung weder ausschließen noch erschweren noch erleichtern. Für die Frage, was unter Beschluß der Hauptversammlung im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist, kann auf Anm. 4 zu § 241 verwiesen werden. Von jeher hat die Frage eine Rolle gespielt, ob ein ablehnender Beschluß anfechtbar ist. Die Frage wurde vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung bejaht (vgl. J W 36, 919). Es ist aber nicht etwa so, daß im Falle erfolgreicher Anfechtung anstelle des ablehnenden Beschlusses ein positiver Beschluß gesetzt werden könnte, und zwar nach R G deshalb nicht, weil dadurch die Anfechtung des positiven Beschlusses beeinträchtigt würde (RG 76, 248; R G Z 142, 123, jedoch anders R G Z 122, 107; ausdrücklich aufgegeben R G 146, 71, 73; a. A. Ciaren Z A K 1937, 492, auch Schilling in Großkomm. § 200 Anm. 3). Zuweilen stellt die Anfechtung eines ablehnenden Beschlusses in Wahrheit nichts anderes dar, als das Begehren festzustellen, daß ein Antrag angenommen worden sei und demnach ein positiver Beschluß vorliege. Dies ist dann der Fall, wenn behauptet wird, das verkündete Ergebnis beruhe darauf, daß Neinstimmen zu Unrecht mitgezählt worden seien, insbesondere weil sie von Nichtstimmberechtigten abgegeben seien. Hier liegt eine Feststellungsklage vor, welche auch nicht Widerspruch zur Niederschrift und Fristeinhaltung zur Voraussetzung hat (ebenso Baumbach-Hueck § 200 Anm. 26; dagegen R G 142, 123). Hier wird Anfechtung des als solchen verkündeten Ablehnungsbeschlusses auch unter den angegebenen Umständen f ü r erforderlich gehalten. Dies ist wichtig, sowohl wegen der Voraussetzung des Widerspruchs zur Niederschrift und der zeitlich begrenzten Zulässigkeit, als auch wegen der verschiedenen Urteilswirkungen, die zwar einerseits Rechtskraft gegen alle schafft, aber nach demselben Urteil auch bei erfolgreicher Anfechtungsklage nicht zuläßt, das positive Ergebnis an die Stelle des Ablehnungsbeschlusses zu setzen. N u r wenn auch ohne Verkündung eine ganz unzweideutige urkundlich festgelegte Willensäußerung der Hauptversammlung vorliegt oder die vom Vorsitzenden verkündete Entscheidung gegenüber der klaren Rechtslage eine reine Willkürmaßnahme darstelle, sei Anfechtung zur Beseitigung des Beschlusses nicht notwendig. Auch Wahlen können angefochten werden. Auch die Wahl des Abschlußprüfers trotz des daneben möglichen 1286

Anfechtungsgründe

§243

Anm. 2

Widerspruchsverfahrens nach § 163 ( R G in H R R 37, N r . 14). Über den Einfluß der Verschmelzung und U m w a n d l u n g >auf die Anfechtung der Beschlüsse vgl. die Anm. zu § 346 und § 369. Auf die Anfechtung der Sonderbeschlüsse finden die Bestimmungen über die Anfechtung von Beschlüssen der H a u p t versammlung Anwendung (§ 138). Beschlüsse, die als solche und als zustande gekommen verkündet worden sind, können nach der Rechtsprechung nicht anders als durch Anfechtungsklage beseitigt werden (s. R G Z 142, 126; 166, 185; B G H 14, 267), sofern sie nicht nach § 241 nichtig sind, auch wenn sie nicht mit der durch Gesetz oder Satzung vorgeschriebenen Mehrheit zustande gekommen sind. Diese der Verkündung durch den Vorsitzenden beigemessene Bedeutung wiegt um so schwerer, als gleichfalls nach der Rechtsprechung des R G nicht immer eine erfolgreiche Anfechtungsklage gegen einen falsch verkündeten Beschluß zur richterlichen Feststellung des wirklich gefaßten Beschlusses führen kann. Unter Verletzung des Gesetzes sind in erster Linie Verstöße gegen Bestimmungen dieses Gesetzes einschließlich der Strafbestimmungen zu verstehen, daneben jedoch auch Verstöße gegen nicht aktienrechtlich gesetzliche Bestimmungen, auch gegen Handelsgewohnheitsrecht, da unter Gesetz jede Rechtsnorm, regelmäßig auch eine bloße Sollvorschrift, zu verstehen ist. In Frage kommt insbesondere die Nichtbeachtung der Vorschriften für das Zustandekommen eines Beschlusses über die Einberufung ( § 1 2 1 I V über Verletzung der Vorschriften § 121 I I und I I I , vgl. § 2 4 1 ) , fehlerhafte Aufstellung des Teilnehmerverzeichnisses (§ 229), Verletzung des Rechtes des Aktionärs auf Anwesenheit (vgl. R G in J W 31, 2961, Westrick in B B 1958, 395), auf Aussprache und Abgabe seiner Stimme (§ 133), Verletzung des Auskunftsrechts (§ 131, vgl. B H G 32, 159), wobei zu beachten ist, daß der Anfechtungsrechtsstreit auszusetzen ist, bis das Verfahren nach § 132 über die Frage entschieden hat, ob eine Auskunftsverweigerung berechtigt war, wenn ein solcher eingeleitet wurde, Nichtbeachtung von besonderen Mehrheitserfordernissen für bestimmte Arten von Beschlüssen, z. B. Satzungsänderungen. Materiellrechtliche Vorschriften, auf deren Verletzung die Anfechtung begründet zu werden pflegt, sind namentlich: der G r u n d s a t z der Gleichberechtigung ( R G 68, 213; 113, 156; 119, 228; 120, 180 und 373; D J 38, 727); das Verbot der Verfolgung gesellschaftsfremder Vorteile bei der Abstimmung (Abs. 2); die Vorschrift über die Entlastung; aber und namentlich auch die guten Sitten. Ein Beschluß, der seinem Inhalt nach gegen die guten Sitten verstößt, ist nach § 241 N r . 4 nichtig (vgl. dort Anm. 8). Ist ein Beschluß seinem Inhalt nach indifferent, verstößt er jedoch seinem Gesamtcharakter nach, der sich aus Inhalt, Beweggrund und Zweck ergibt, gegen die guten Sitten, z. B., indem die Mehrheit bewußt eigensüchtig die Interessen der Minderheit gröblich verletzt, ohne daß es das Interesse der Gesellschaft erheischt, so kommt entsprechend der bisherigen Rechtsprechung ( R G 107, 74) Anfechtbarkeit in Frage, 1287

§ 243

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 2,3 ferner wenn der Verstoß gegen die guten Sitten in der Art des Zustandekommens des Beschlusses begründet ist (RG 91, 324; 115, 383; 124, 306; 131, 145; 166, 128; vgl. auch RG 112, 14; 113, 188). Durch Verstöße dieser Art, kann, wenn die Vertretungsorgane der Gesellschaft daran beteiligt sind, eine Verpflichtung der Gesellschaft zum Schadensersatz gegenüber den geschädigten Aktionären aus §§ 826, 31, 831 BGB herzuleiten sein, die sie neben der Anfechtungsbefugnis, also auch nach Versäumung der Anfechtungsfrist geltend machen können und die auf Unterlassung des Beschlusses (einstweilige Verfügung) gehen kann (RG Warn 42, 86). Bei Verletzung der Satzung ist maßgebend die zur Zeit des Beschlusses gültige Satzung. Bei der Auslegung ihrer Bestimmung ist die Verkehrssitte zu berücksichtigen. Es kann auch die Verletzung von Sollvorschriften zur Anfechtung genügen. III. Anfechtung wegen Mißbrauchs des Stimmrechts Anm. 3: Während der besondere Anfechtungsgrund des § 197 II AktG 37 sich tatbestandsmäßig eng an § 101 AktG 37 anlehnte, so ist das jetzt insofern nicht mehr der Fall, als der entsprechende § 243 II die Anfechtung nur dann zuläßt, wenn ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht und die besondere Schadensersatzpflicht des § 117 (bisher § 101 AktG 37) nicht mehr zur Voraussetzung hat, daß der handelnde Aktionär sich oder einem Dritten Sondervorteile verschaffen will. Es genügt, wenn er unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Sowohl im alten wie im neuen Recht galten diese Grundsätze jedoch dann nicht, wenn die Einflußnahme durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung erfolgt (jetzt § 117 VII Nr. 1), weil grundsätzlich die Freiheit des Aktionärs bei der Stimmrechtsausübung nicht beschränkt sein soll. Trotz des sich jetzt nicht mehr voll deckenden Sachverhaltes soll der Anfechtungstatbestand im Abs. 2 die dadurch klaffende Lücke schließen, indem der Mißbrauch der Stimmrechtsausübung, um Vorteile zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen, zum Anfechtungsgrund erklärt wird. Die Anfechtbarkeit hat subjektive und objektive Voraussetzungen. Die subjektive Voraussetzung besteht in der Absicht des Aktionärs, einen Sondervorteil zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen. Es ist nicht erforderlich, daß eigene Sondervorteile angestrebt werden. Es kann sich auch um Vorteile eines Dritten, insbesondere auch um die eines anderen Unternehmens handeln. Eine Kenntnis des Dritten von der Absicht des Aktionärs ist nicht erforderlich. Hat er Kenntnis, so kommt seine Haftung nach § 117 in Frage, sofern er 1288

Anfechtungsgründe

§243 Anm. 3

den Aktionär vorsätzlich veranlaßt hat, entsprechend von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen. Der Vorteil muß ein Sondervorteil sein, d. h. der nicht allen zufließt, die sich der Gesellschaft gegenüber in derselben Lage befinden (Baumbach-Hueck zu § 101 Anm. 2 A). Er muß zum Schaden der Gesellschaft angestrebt werden. Es wird nicht gesagt werden können, daß ein unmittelbares ursächliches Verhältnis zwischen Vorteil und Schaden bestehen muß, etwa wie einem aus dem Vermögen der Gesellschaft erlangten Wert eine Minderung des Gesellschaftsvermögens unmittelbar gegenübersteht. Es ist auch nicht erforderlich, daß der Beschluß sich als ein Mittel zu dem angestrebten Zweck oder als ein Stützpunkt auf dem Wege zu diesem darstellt, wie etwa die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, welche einen gefügigen Vorstand einsetzen sollen, der die zu dem angestrebten Vorteil führende Handlung vornimmt. Es genügt, daß der angestrebte Sondervorteil sich in seinen mittelbaren, auch entfernten Folgen schädlich für die Gesellschaft oder ihre oder einzelne ihrer Aktionäre als solcher auswirkt. Aber der Vorsatz des Aktionärs, d. h. seine Vorstellung von dem Ablauf, muß diese Auswirkung mit umfassen. In dieser Hinsicht genügt Eventualvorsatz. Eine Einschränkung dieser weiten Auslegung ergibt sich von selbst praktisch durch die Frist des § 246 I. Danach müssen Vorstand und Aktionäre verhältnismäßig schnell die Ziele des abstimmenden Aktionärs und die Folgen des angestrebten Sondervorteils erkennen, so daß zu entfernt liegende Folgen schon aus diesem Grunde ausscheiden. Der Vorteil braucht kein Vermögensvorteil, der Schaden kein Vermögensschaden zu sein. Er kann auch in einer Verschiebung der Stimmenmacht bestehen. Nur ist bei der Gesellschaft nicht gut ein Schaden vorstellbar, der nicht wenigstens mittelbar Vermögensschaden werden kann. Auch ein ideeller Schaden kommt bei der Gesellschaft als Schaden nur in Frage, wenn er wirtschaftliche Wirkung hat. Neben dem subjektiven Moment der Absicht des Täters, einen Sondervorteil zum Schaden der Gesellschaft zu erzielen, muß auch objektiv der Beschluß geeignet sein, den angestrebten, für die Gesellschaft schädlichen, Sondervorteil zu bringen. Er braucht nicht geeignet zu sein, selbst unmittelbar schädlich zu wirken. Während nach dem bisherigen Recht die Anfechtung dann nicht gegeben war, wenn der angestrebte Sondervorteil schutzwürdigen Belangen dient — die sogenannte Konzernklausel — so ist nach den neuen Bestimmungen die Anfechtbarkeit dann nicht gegeben, wenn der Beschluß den anderen Aktionären einen angemessenen Ausgleich für ihren Schaden gewährt. Dies ist der gleiche Grundsatz, der im Konzernrecht gilt, insbesondere beim Abschluß von Unternehmensverträgen nach § 291, den Beherrschungsverträgen und Gewinnabführungsverträgen. In diesen Fällen ist nach § 304 ein angemessener Ausgleich in den Verträgen festzusetzen. Für die „anderen Unternehmensver1289

§ 243

Anm. 3,4

N i c h t i g k e i t von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

träge" des § 292 gilt dies jedoch nicht; sondern, da diese der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, wird die vorliegende Bestimmung dort praktisch werden. Darüber, wann ein Ausgleich als angemessen anzusehen ist, vgl. die Anm. zu § 304. Die Nachprüfung, ob der Ausgleich angemessen ist, kann bei diesen Unternehmensverträgen (§ 292) nicht nach § 304 I I I bis V, die nur für Verträge nach § 291 anwendbar sind, erfolgen. Insbesondere kann nicht etwa im Wege der Vereinbarung die Anfechtbarkeit des Beschlusses ausgeschlossen und die Aktionäre auf das Verfahren nach § 306 verwiesen werden. Das Recht auf Anfechtbarkeit des Beschlusses nach § 243 II kann nicht ausgeschlossen werden. Auch eine analoge Anwendung der Bestimmung des § 304 I I I S. 2 ist nicht möglich, da der § 304 sich nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Ausgleichszahlung bezieht, nicht auf eine freiwillig angebotene. Nur beim Beherrschungsvertrag und beim Gewinnabführungsvertrag ist vom Gesetz eine Ausgleichszahlung vorgeschrieben. Wird sie bei anderen Unternehmensverträgen angeboten, so trifft § 243 I I zu, es muß aber die Frage, ob der Ausgleich angemessen ist, im Anfechtungsprozeß entschieden werden und nicht in dem besonderen Verfahren nach § 306. IV. Ausschluß der Anfechtung wegen Verletzung der Vorschriften über Mitteilungspflichten Anm. 4: Nach § 128 sind Kreditinstitute, die Aktien im Depot haben, zu zweierlei Mitteilungen verpflichtet. In allen Fällen haben die Mitteilungen, die ihnen der Vorstand der Gesellschaft nach § 125 I binnen zwölf Tagen nach der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung im Bundesanzeiger zuzuleiten hat, das sind neben dem Inhalt der Bekanntmachung etwaige Anträge von Aktionären nach § 126 oder Wahlvorschläge von Aktionären nach § 127, an die Aktionäre weiterzuleiten, deren Aktien sie im Depot haben. Eine weitere Mitteilungspflicht haben sie dann, wenn sie beabsichtigen, in der Hauptversammlung ihr Stimmrecht für die Aktionäre auszuüben oder ausüben zu lassen. Sie müssen dann zusätzlich Vorschläge für die Ausübung des Stimmrechts zu den einzelnen Gegenständen der Tagesordnung den Aktionären mitteilen und diese um Erteilung von Weisungen für die Ausübung des Stimmrechtes bitten (§ 128 II). Die gleiche Verpflichtung betrifft Vereinigungen von Aktionären, sofern deren Mitglieder diese Mitteilung verlangen. Die Verletzung dieser Bestimmung des § 128 ist eine Verletzung des Gesetzes die an sich zur Anfechtung berechtigen würde. Es handelt sich aber hier um Vorgänge, mit denen die Gesellschaft nichts zu tun hat, sie spielen sich zwischen dem Kreditinstitut und dem Aktionär als Kunden des Kreditinstitutes ab. Aktienrechtlich spielen sie nur wegen der Ausübung des sogenannten Depotstimmrechts eine besondere Rolle. Da die Gesellschaft keine Möglichkeit hat, diese Vorgänge in irgendeiner Weise zu kontrollieren, wäre es eine unbillige 1290

Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse

§§ 243 / 244

Anm. 4,5

Belastung für die Gesellschaft, wenn man es bei der grundsätzlichen Regelung des § 243 I belassen würde. Deshalb bestimmt Abs. 3 ausdrücklich, daß, obwohl eine Verletzung des Gesetzes vorliegt, eine Anfechtung darauf nicht gestützt werden kann. Dagegen begründet die Verletzung der Mitteilungspflichten nach §§ 125 bis 127 nach § 243 I die Anfechtung, da es sich hierbei um Pflichten handelt, die der Gesellschaft selbst obliegen. V. Anfechtung wegen Verweigerung einer Auskunft Anm. 5: Wird die Anfechtung eines Beschlusses der Hauptversammlung darauf gestützt, der Beschluß wäre nicht oder nicht in dieser Form zustande gekommen, wenn nicht die von einem Aktionär erbetene Auskunft verweigert worden wäre, so hat zwar der Kläger nicht den ursächlichen Zusammenhang zwischen der Verweigerung der Auskunft und dem Zustandekommen des Beschlusses zu beweisen. Es kann ihm aber die Gesellschaft einwenden, der Beschluß könne nicht auf der Verletzung beruhen. Hierfür trägt sie die Beweislast (vgl. oben Anm. 2), die sie vielfach dadurch zu erfüllen sucht, daß sie einen neuen Hauptversammlungsbeschluß veranlaßt, in dem die Mehrheit feststellt, daß sie ihren Beschluß unabhängig von der Verweigerung der Auskunft gefaßt hat. Ein solches Vorgehen wird durch die neue Bestimmung ausdrücklich ausgeschlossen. Weder ein Hauptversammlungsbeschluß dieser Art noch die Erklärung von Aktionären im gleichen Sinne haben eine rechtliche Bedeutung. Unberührt bleibt von dieser Vorschrift des Abs. 4 die Bestimmung des § 132, wonach darüber, ob der Vorstand die verlangte Auskunft zu geben hat, ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, entscheidet. Ist ein Verfahren nach § 132 anhängig, muß bis zur Entscheidung in diesem Verfahren der Anfechtungsprozeß ausgesetzt werden. Wenn jedoch ein Verfahren nach § 132 gar nicht in Gang gesetzt ist, so kann dennoch der Anfechtungsprozeß durchgeführt werden, denn das Verfahren nach § 132 zielt darauf ab, daß eine zu Unrecht verweigerte Auskunft erteilt wird, während es sich im Anfechtungsprozeß darum handelt, ob die Verweigerung einer Auskunft die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge hat. § 244 Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Hauptversammlung den anfechtbaren Beschluß durch einen neuen Beschluß bestätigt hat und dieser Beschluß innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. H a t der Kläger ein rechtliches Interesse, daß der anfechtbare Beschluß für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluß für nichtig erklärt wird, so kann er die 1291

§ 244

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1,2 Anfechtung weiterhin mit dem Ziel geltend machen, den anfechtbaren Beschluß für diese Zeit für niditig zu erklären. I. Übersicht (Anm. 1) II. Bestätigungsbeschluß (Anm. 2)

III. Zeitliche Wirkung des Bestätigungsbeschlusses (Anm. 3)

I. Übersicht Anm. 1: Nach bisherigem Recht war im wesentlichen unstreitig, daß der Anfechtungskläger zwar kein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO nachweisen müsse, daß aber doch ein Rechtsschutzinteresse vorliegen müsse, das allerdings bei dem zur Anfechtung befugten Personenkreis aufgrund ihrer Zugehörigkeit zur Gesellschaft zu unterstellen sei. Wenn aber ein solches gar nicht bestehen kann, so müsse die Klage abgewiesen werden (vgl. § 243 Anm. 2). Einen solchen Fall sah man insbesondere dann für gegeben an, wenn der anfechtbare Beschluß bereits durch einen unanfechtbaren bestätigt wurde. Allerdings hatte eine solche Bestätigung keine rückwirkende Kraft. Dies letztere konnte zu Schwierigkeiten führen, insbesondere wenn ein Kapitalerhöhungsbeschluß angefochten wurde, nachdem er bereits in das Handelsregister eingetragen worden war. Eine Wiederholung des anfechtbaren Beschlusses hätte den alten nicht beseitigt, sondern es wäre dann eine weitere Kapitalerhöhung erfolgt. Die Beseitigung der Folge des anfechtbaren, bereits eingetragenen Beschlusses hätte nur durch eine Kapitalherabsetzung erfolgen können. Diese Schwierigkeiten haben zu der neuen Bestimmung geführt, durch die es möglich gemacht wird, anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse durch einen neuen Beschluß in der Weise zu bestätigen, daß diese Bestätigung rückwirkende Kraft hat. Der Anfechtungskläger kann seine Klage vom Bestätigungsbeschluß an nicht mehr weiterführen, es sei denn, er hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß der anfechtbare Beschluß für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluß für nichtig erklärt wird. Es ist zu beachten, daß die bisherige Rechtsprechung (s. BGH 15, 332; 21, 352) und Literatur (Fischer in Lind. Möhr, zu § 197, Nr. 4; Pohle, Die Aktiengesellschaft 1957, 45; Merstmäcker in JZ 1957, 180; Kuhn in WM 1957, 1145; sowie die Kommentare zum bisherigen Recht) für den Bestätigungsbeschluß nach neuem Recht nicht mehr angewendet werden kann, sondern lediglich für die vor dem 1.1. 1966 gefaßten Beschlüsse. II. Bestätigungsbesdiluß Anm. 2: Der Bestätigungsbeschluß ist von der Hauptversammlung mit der gleichen Mehrheit zu fassen, die für den angefochtenen Beschluß nach Gesetz oder Satzung vorgeschrieben ist. Gleichgültig ist, ob die Anfechtung darauf gestützt wird, daß der Beschluß nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist oder darauf, daß er durch seinen Inhalt anfechtbar ist. Im ersteren Fall ist es 1292

Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse

§ 244

Anm. 2 verhältnismäßig einfach, einen Bestätigungsbeschluß fassen zu lassen, der unangreifbar ist, wenn beispielsweise im ersten Beschluß die Einberufungsvorschriften f ü r die Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß eingehalten wurden, oder, wenn die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Erfordernisse f ü r sein Zustandekommen nicht beachtet wurden, so kann man in einer ordnungsgemäß einberufenen Hauptversammlung oder unter Beachtung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Erfordernisse für das Zustandekommen des Beschlusses nunmehr einen Bestätigungsbeschluß fassen lassen, der zwar theoretisch, aber praktisch kaum angreifbar sein wird. Anders ist es, wenn der erste Beschluß wegen seines Inhaltes angefochten wurde. Dann kann auch der Bestätigungsbeschluß mit der gleichen Begründung angefochten werden wie der erste. Geschieht dies nicht innerhalb der Anfechtungsfrist, so hat dies die Wirkung, daß die Anfechtung des ersten nicht mehr geltend gemacht werden kann, gleichgültig, ob der Bestätigungsbeschluß die gleichen Anfechtungsmöglichkeiten besitzt oder nicht, denn dadurch, daß er nicht innerhalb der Frist angefochten worden ist, ist er voll gültig geworden. Die Wirkung dieser Gültigkeit besteht darin, daß die Anfechtbarkeit des ersten nicht mehr geltend gemacht werden kann. Damit gilt dieser als von Anfang an rechtswirksam, ist er inzwischen eingetragen worden, so steht damit fest, daß die Eintragung in Ordnung ist. Wird der Bestätigungsbeschluß angefochten, so bleibt die Bestätigungswirkung aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung in der Schwebe. Das hat zur Folge, daß die Anfechtung des ersten Beschlusses weiter geltend gemacht werden kann. Das mit der Anfechtungsklage gegen den ursprünglichen Beschluß befaßte Gericht wird jedoch, wenn es an sich die Anfechtung f ü r begründet hält und damit seine Entscheidung von der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses abhängig ist, sein Verfahren bis zum Abschluß des über den Bestätigungsbeschluß anhängigen Anfechtungsverfahrens auszusetzen haben (§ 148 ZPO). Es könnte also in dem ersten Anfechtungsprozeß ein die Klage abweisendes Urteil nach wie vor ergehen, nicht aber mehr ein der Klage stattgebendes. Ist eine gegen den Bestätigungsbeschluß erhobene Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden, so tritt die Bestätigungswirkung ein. Dasselbe wird man, obwohl es im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt ist, annehmen können, wenn sich die Anfechtung gegen den Bestätigungsbeschluß auf andere Weise, also z. B. durch Klagerücknahme, erledigt, denn auch dann erhält der Beschluß nach allgemeinen Gesichtspunkten volle Wirksamkeit. Das Eintreten der Bestätigungswirkung hat zur Folge, daß der Anfechtungsprozeß hinsichtlich des ersten Beschlusses nicht weitergeführt werden kann, die Klage ist abzuweisen, wenn nicht rechtzeitig der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt. Alsdann ist über die Kosten nach § 91 a Z P O zu entscheiden. 1293

§ 244 Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung Anm. 2 , 3

Er kann auch dann fortgesetzt werden, wenn sich ergibt, daß der Bestätigungsbeschluß nach § 241 nichtig ist. Nach § 249 I S. 2 kann die Nichtigkeit auch auf andere Weise als durch Erhebung der Klage geltend gemacht werden. Sie kann also in einem solchen Fall im Anfechtungsprozeß über den ersten Beschluß dadurch geltend gemacht werden, daß der Anfechtungskläger das Verfahren fortsetzt. Alsdann muß das Gericht über die Frage der Nichtigkeit nach § 241 mit Ausnahme des Nichtigkeitsgrundes nach Nr. 5 in dem Verfahren über die Anfechtung des ursprünglichen Beschlusses entscheiden. Es hat aber nicht die Möglichkeit, zu prüfen, ob die Anfechtung des Bestätigungsbeschlusses begründet ist, also nicht über den Nichtigkeitsgrund nach § 241 N r . 5. Hierüber kann nur in dem zweiten Anfechtungsprozeß über den Bestätigungsbeschluß entschieden werden. Das Gericht im ersten Anfechtungsprozeß ist an diese Entscheidung gebunden. III. Zeitliche Wirkung des Bestätigungsbeschlusses Anm. 3: Die Anfechtung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der anfechtbare Beschluß durch einen neuen Beschluß bestätigt ist. Die zeitliche Wirkung wird nach der einen Richtung erweitert, und zwar dadurch, daß auch eine berechtigte Anfechtung vom Augenblick der Wirksamkeit des Bestätigungsbeschlusses an nicht mehr weiterverfolgt werden kann. Sie wird auf der anderen Seite eingeengt, also erst dann, wenn feststeht, daß der Bestätigungsbeschluß nicht angefochten wird oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen oder sonst endgültig erledigt ist, die Bestätigungswirkung eintritt. Ergibt sich die Rechtsbeständigkeit des Bestätigungsbeschlusses, so ist vom Zeitpunkt des Hauptversammlungsbeschlusses ab für die dann folgende Zeit die Rechtslage geklärt, was aber letztlich noch nichts für den Zwischenzustand zwischen dem ersten Beschluß und dem Bestätigungsbeschluß besagt. So wie die Frage, ob die Anfechtung des ersten Beschlusses begründet war, in dem schwebenden Anfechtungsprozeß auch nach wirksamer Bestätigung des Beschlusses noch für die Kostentragungspflicht von Bedeutung sein kann und deshalb zu einer gerichtlichen Feststellung zwar nicht mehr der Nichtigkeit des Beschlusses aber zur Feststellung führt, ob der Beschluß bis zum Bestätigungsbeschluß anfechtbar war, was bejahendenfalls dazu führt, daß der Gesellschaft die Kosten auferlegt werden, so kann es auch aus anderen Gründen von Bedeutung sein, ob der Beschluß bis zu dem Bestätigungsbeschluß rechtswirksam war. Es kann Fälle geben, in denen der Anfechtungskläger ein schutzwürdiges Interesse daran hat, daß der angefochtene Beschluß f ü r die Zeit bis zur Bestätigung für nichtig erklärt wird und erst von diesem Zeitpunkt an als wirksam zu behandeln ist. Wird z. B. das Dividendenvorrecht von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht herabgesetzt, gegen den Herabsetzungsbeschluß die Anfechtungsklage erhoben, und der Beschluß darauf von der Hauptversammlung bestätigt, so haben die Inhaber der Vorzugsaktie ein 1294

Anfechtungsbefugnis

§§244/245 Anm. 3 / 1

rechtliches Interesse an der Feststellung, daß der Herabsetzungsbeschluß gegen Gesetz oder Satzung verstieß und die Herabsetzung deshalb erst von dem Bestätigungsbeschluß an wirksam geworden ist. Dieses rechtliche Interesse ist auch schutzwürdig, weil die Vorzugsaktionäre eine Minderung ihrer Rechte erst dann hinzunehmen brauchen, wenn die gesetzlichen und satzungsmäßigen Voraussetzungen erfüllt sind. Um diese und ähnliche Fälle angemessen lösen zu können, bestimmt § 244 S. 2, daß in solchen Fällen der Anfechtungsprozeß mit dem Ziel weitergeführt werden kann, den anfechtbaren Beschluß für die Zeit bis zum Erlaß des Bestätigungsbeschlusses für nichtig zu erklären (vgl. Ausschußbericht).

§ 245 Anfechtungsbefugnis Zur Anfechtung ist befugt 1. jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär, wenn er gegen den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat; 2. jeder in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionär, wenn er zu der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlußfassung nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist; 3. im Fall des § 243 Abs. 2 jeder Aktionär; 4. der Vorstand; 5. jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn durch die Ausführung des Beschlusses Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats eine strafbare Handlung oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder wenn sie ersatzpflichtig werden würden. I. Ubersicht (Anm. 1) II. Anfechtung durch Aktionäre (Anm. 2) 1. D e r erschienene Aktionär (Anm. 3) 2. D e r nicht erschienene Aktionär (Anm. 4)

III. Anfechtung durch den Vorstand (Anm. 5) IV. Anfechtung durch ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den § 198 I AktG 37 mit geringfügigen sprachlichen und einer sachlichen Änderung. In N r . 5 wird klargestellt, daß auch das Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates anfechten kann, das bei einer Ausführung des Beschlusses nicht persönlich strafbar oder ersatzpflichtig werden würde. 1295

§ 245

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2, 3 II. Anfechtung durch Aktionäre Anm. 2: Zur Anfechtung befugt sind die Aktionäre, und zwar auch die nicht stimmberechtigten. Sie müssen die Aktionäreigenschaft von der H a u p t versammlung bis zur Beendigung des Rechtsstreites besitzen, anderenfalls die Klage abgewiesen werden muß, und zwar als Sachentscheidung. Verliert der Kläger während der Dauer des Rechtsstreits seine Aktionärseigenschaft, verliert er auch das Prozeßführungsrecht (BGH 43, 261). Zur Anfechtung berechtigt ist außer dem Inhaber der Aktie der Nießbraucher, ferner der Inhaber der elterlichen Gewalt f ü r die seiner Verwaltung und Nutznießung unterliegenden Aktien, bei verpfändeten Aktien der Eigentümer, nicht der Pfandgläubiger, sofern nicht letzterem das Stimmrecht überlassen ist. Bei Miteigentum vgl. § 69. Es sind grundsätzlich die rechtlichen, nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse maßgebend (BGH 24, 119 ff.). Es ist zu unterscheiden zwischen den Aktionären, die in der Hauptversammlung erschienen sind — sie müssen Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben (Nr. 1) — und zwischen denen, die nicht erschienen sind, — sie sind nur anfechtungsberechtigt, wenn sie nicht zugelassen waren, oder die Einberufung bzw. Ankündigung der Hauptversammlung nicht in Ordnung war (Nr. 2) —. In einem Sonderfall, nämlich, wenn ein Aktionär zum Schaden der Gesellschaft Sondervorteile zu erlangen versuchte, sind nach N r . 3 alle Aktionäre ohne Einschränkung und Bedingung zur Anfechtung berechtigt. Das bedeutet, daß auch der Aktionär, der in der Hauptversammlung anwesend war und keinen Widerspruch zu Protokoll erklärt hatte, den Beschluß anfechten kann, auch wenn er f ü r ihn gestimmt hat. Grundsätzlich braucht der Aktionär, der anficht, kein persönliches Interesse an der Vernichtung des Beschlusses darzutun (RG 145, 336; 146, 335; B G H in WM 64,1178; B G H 43, 201). 1. Der erschienene Aktionär Anm. 3: Voraussetzung für die Anfechtung durch einen erschienenen oder vertretenenen Aktionär (über Nichtzulassung zu einer Abstimmung und über Entfernung während einer solchen s. Anm. 4, über Teilung des Aktienbesitzes s. Anm. 4) ist, daß er gegen den Beschluß, den er anfechten will, Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, auch wenn die Hauptversammlung nicht gehörig berufen oder der Gegenstand der Beschlußfassung nicht gehörig angekündigt worden ist. Nicht vorausgesetzt ist, daß der Aktionär gegen den Beschluß gestimmt hat, auch nicht, daß er sich der Stimme enthalten hat. Er kann auch nachträglich anderen Sinnes werden (RG in H R R 35, 1145; bestr.). Erst recht kann ein Aktionär Widerspruch erklären, der mit einem Teil seiner Stimmen für, mit einem anderen gegen den Beschluß gestimmt hat. Der Widerspruch kann vor und nach dem Beschluß erklärt werden. Richtet er sich jedoch nur gegen den Antrag, so muß er nach der Beschlußfassung noch1296

Anfechtungsbefugnis

§245

Anm. 3,4 mals wiederholt werden. Es m u ß klar zum Ausdruck kommen, daß er sich gegen den Beschluß als solchen richtet. Ein allgemeiner Widerspruch gegen alle Beschlüsse ist nur wirksam, wenn dies ausdrücklich betont wird, und nach reichsgerichtlicher Rechtsprechung ( R G 30, 51; 36, 24), wenn die Anfechtung sich auf einen Vorgang stützt, der f ü r alle Beschlüsse gleichermaßen gilt, also z. B. nicht ordnungsgemäße Einberufung. Die G r ü n d e brauchen bei Abgabe des Widerspruchs nicht angegeben zu werden, denn bis zum Ablauf der Monatsfrist kann gewechselt werden. Ein Stimmen gegen den Beschluß genügt nicht. Wer gegen den Beschluß gestimmt hat, sanktioniert ihn f ü r seine Person, indem er unterläßt, zur Niederschrift zu widersprechen. D e r Widersprechende darf den Beschluß nicht in irgendeiner Form nachträglich gutheißen (vgl. R G 33, 93). In der Abhebung d e r beschlossenen Dividende liegt kein Verzicht auf die Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses, ebensowenig in dem Bezug junger Aktien auf die Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses, ebensowenig geht die Anfechtung dadurch verloren, d a ß der A k t i o n ä r später f ü r einen Beschluß stimmt, der sich auf dem angefochtenen a u f b a u t . Es ist nicht erforderlich, d a ß der Widerspruch in die Niederschrift aufgenommen wird. Es genügt, wenn er in so deutlicher Weise erklärt wurde, d a ß ein gewissenhafter P r o t o k o l l f ü h r e r sich k r a f t seines Amtes verpflichtet fühlen mußte, die E r klärung in das Protokoll aufzunehmen (RG 53, 293; Breslau O L G 34, 351). 2. Der nichterschienene

Aktionär

Anm. 4: Der nichterschienene A k t i o n ä r ist zur Anfechtung befugt; a) wenn er zu Unrecht nicht zugelassen ist, b) wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g nicht ordnungsgemäß berufen und der Beschluß nicht ordnungsgemäß angekündigt ist. Ein Recht der Teilung des Aktienbesitzes wie beim Stimmrecht kann hier nicht a n e r k a n n t werden, so d a ß ein Aktionär, der einen Teil seiner Aktien selbst vertreten hat oder durch einen Bevollmächtigten h a t vertreten lassen, wegen seines unvertretenen Besitzes nicht als nichterschienen betrachtet werden kann. c) Indem er als Streitgenosse (Nebenintervenient) der Anfechtungsklage eines anderen beitritt (§ 248 sowie § 66 Z P O ) . Z u r Klagebegründung gehört, d a ß der Anfechtende schon zur Zeit des H a u p t Versammlungsbeschlusses Aktionär w a r . Zu a): Der Fall, d a ß ein A k t i o n ä r zu Recht bei der H a u p t v e r s a m m l u n g nicht zugelassen wird, k o m m t praktisch k a u m vor. D e n k b a r sind Fälle, in denen der Eigentümer des Hauses oder der Vorsitzende dem A k t i o n ä r den Z u t r i t t verweigert, oder der Vorsitzende ihn aus dem Saal verweist, oder d a ß die rechtzeitige Anmeldung oder Hinterlegung oder gar die A k t i o n ä r eigenschaft, z. B. der Bestand des geltend gemachten Aktienrechts, nicht 1297 82

W i l h e l m i , Aktienge&etz

§ 245

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 4,5 anerkannt wird. Die Nichtzulassung zur Hauptversammlung darf nicht verwechselt werden mit dem Fall, daß ein Aktionär zu einer bestimmten Abstimmung nicht zugelassen wird. Letzterem Vorgang ist gleichzustellen die Abstimmung, während der Aktionär sich vorübergehend entfernt hat, wenn er dies gemeldet hat. In diesen beiden Fällen kommt nur Anfechtung nach N r . 1, also mit Erklärung eines Widerspruchs zu Protokoll in Frage. Über Ausschluß aus der Hauptversammlung s. § 129 Anm. 14. Ein Aktionär, der vor der Beschlußfassung zu Unrecht von der weiteren Teilnahme an einer H a u p t versammlung ausgeschlossen ist, ist ohne Widerspruch zu Protokoll anfechtungsberechtigt (BGH in N J W 66, 43). Zu b): Die Verletzung einzelner Bestimmungen über die Einberufung hat die Nichtigkeit nach § 241 N r . 1 zur Folge, nämlich dann, wenn die Einberufung von unzuständigen Personen erfolgt ist, oder wenn die Firma der Gesellschaft, ihr Sitz oder Zeit und Ort der Hauptversammlung nicht angegeben und die Einberufung nicht in allen Gesellschaftsblättern veröffentlicht ist (s. hierüber § 241 Anm. 5). Alle anderen Verstöße gegen die Bestimmungen über die Einberufung, also insbesondere gegen § 121 IV, §§ 123, 124 untl 125, haben nur Anfechtbarkeit der Beschlüsse zur Folge. Trotzdem können sie von dem nicht erschienenen Aktionär geltend gemacht werden, auch wenn er von der Hauptversammlung Kenntnis gehabt hat. Dieser kann aber, wenn sie vorliegen, auch andere Anfechtungsgründe geltend machen, sogar ohne gleichzeitig aus ihnen die Anfechtbarkeit abzuleiten. III. Anfechtung durch den Vorstand Anm. 5: Der Vorstand als Organ ist nach N r . 4 ohne weitere Voraussetzung in allen Fällen zur Anfechtung berechtigt. Es bedarf hierzu eines Vorstandsbeschlusses. Gleichgültig ist es, ob die einzelnen Vorstandsmitglieder, sofern sie Aktionäre waren, dem Beschluß zugestimmt haben, auch ob der Vorstand als solcher mit dem Beschluß einverstanden war, auch ob seine Mitglieder zur Zeit des Beschlusses schon im Amt waren. Es braucht kein Widerspruch zu Protokoll erhoben zu werden. Bei der von ihm ausgehenden aktiven Anfechtung handelt der Vorstand nach außen durch so viele Personen wie zur Gesamtvertretung erforderlich sind (anders passiv, Anm. 4 zu § 246). Dies gilt, obwohl der Vorstand nicht die Gesellschaft vertritt, diese vielmehr beklagte Partei ist und vom Aufsichtsrat vertreten wird. Klagepartei ist der Vorstand in seiner jeweiligen Zusammensetzung während des Rechtsstreits. Ihr Wechsel ist für diesen belanglos. Nichtsdestoweniger hat der Vorstand, wenn er als Organ klagt, die Interessen der Gesellschaft, nicht etwa seine Interessen, z. B. als Tantiemeberechtigter, wahrzunehmen (RG 83, 323). Zur Anfechtung verpflichtet sich der Vorstand nur nach Maßgabe des § 93, wenn das Interesse der Gesellschaft es verlangt, nicht unbedingt. Auch der Vorstand kann aber seinen Hauptversammlungsbeschluß nicht wegen Verletzung der Gesellschafts1298

Anfechtungsbefugnis

§245

Anm. 5, 6

interessen, sondern nur des Gesetzes, der Satzung und der guten Sitten anfechten. Er kann auch eine gegen ihn oder ein einziges Vorstandsmitglied gerichtete Kundgebung oder Vertrauensentziehung anfechten, aber auch nur, wenn der Beschluß den Gesellschaftsinteressen zuwiderläuft und ein Anfechtungsgrund gegeben ist. Dies kann er aber dann nicht, wenn der Aufsichtsrat aufgrund des Beschlusses die Vorstandsbestellung widerrufen hat, weil der Widerruf sofort wirksam wird; aber die etwa verbleibenden Vorstandsmitglieder oder — innerhalb der Anfechtunigsfrist — die neu Bestellten können es. Der abberufene Vorstand kann im Streit über die Wirksamkeit der Abberufung, wenn diese auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruhte, durch den dem Vorstand das Vertrauen entzogen wurde, sich darauf berufen, daß der Vertrauensentzug aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt ist (§ 84 I I I S . 2). Die Kosten der Klage trägt in jedem Fall die Gesellschaft. Während der Abwicklung hat der Abwickler das Anfechtungsrecht, im Falle des Konkurses der Konkursverwalter, soweit der anzufechtende Beschluß Belange der Masse betrifft. Auch hier ist die Anfechtungsbefugnis nicht mit dem Anfechtungsgrund zu verwechseln. Nach außen ficht der Vorstand den Hauptversammlungsbeschluß in eigenem Namen an. Er hat die Klage gegen die Gesellschaft zu richten, die im Rechtsstreit vom Aufsichtsrat vertreten wird (§ 246 II S. 3). Er ist also, obwohl nicht rechtsfähig, für diese Klage als selbständig gedacht und mit Prozeßfähigkeit ausgestattet, ähnlich wie eine offene Handelsgesellschaft. Die Klage ist auch nicht namens der Vorstandsmitglieder, sondern namens des Vorstandes zu erheben, dessen Zusammensetzung sich während des Rechtsstreits ändern kann, ohne daß dieses beachtlich wäre. Diese Konstruktion soll offenbar vermeiden, daß die Gesellschaft sich selbst verklagen und im Prozeß zugleich als Klägerin und Beklagte auftreten muß; denn materiell ist natürlich sie es, die anficht. Darum ist die Anfechtung auch eine Geschäftsführungsmaßnahme, für welche, wenn der Vorstand aus mehreren Personen besteht, Anm. 2 bis 6 zu § 76 gelten. Die Vertretung des Vorstandes richtet sich nach § 78. Kein Vorstandsmitglied ist von der Vertretung ausgeschlossen. Sind die mehreren Mitglieder verschiedener Meinung und fehlt es ihnen an der Disziplin, die erforderlich ist, um sich den Regeln der Anm. 2 bis 6 zu § 76 zu unterwerfen, so kann sich nach § 78 ereignen, daß ein Teil der Mitglieder, die von den anderen erhobene Klage zurücknimmt, aber dies ist keine Besonderheit dieser Klage. IV. Anfechtung durch ein Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates Anm. 6: Nach Nr. 5 ist jedes einzelne Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrates unter der Voraussetzung zur Anfechtung befugt, daß durch die Ausführung des Beschlusses irgendein Mitglied — nicht etwa nur das Anfechtende — des Vorstandes oder des Aufsichtsrates eine strafbare H a n d 1299 82'

§§245/246 Anm. 6

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

lung oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder wenn sie sich ersatzpflichtig machen würde. Insoweit bisher die Ansicht vertreten wurde, nur das Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates, das eine strafbare Handlung durch die Ausführung des Beschlusses begeht oder sich persönlich ersatzpflichtig macht, sei berechtigt zur Anfechtung, ist durch die Neufassung des Gesetzes überholt. Für die Frage der Strafbarkeit kommen die aktienrechtlichen Sondervorschriften der §§ 399 bis 404 sowie jede andere strafrechtliche Bestimmung in Frage. Für die Frage der Ersatzpflicht kommen neben den besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes, insbesondere § § 9 3 und 116, auch alle sonstigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, aus denen sich eine H a f tung ergeben könnte (also auch §§ 823 ff. BGB, insbesondere § 826), in Frage. O b diese Voraussetzungen f ü r die Befugnis der Anfechtung vorliegen, hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen. Es muß genügen, daß, wenn auch nur bei Hinzutritt weiterer, noch unbekannter oder auch nur möglicher Umstände, die Möglichkeit einer strafrechtlichen oder vermögensrechtlichen H a f tung besteht. Dazu braucht nicht Voraussetzung zu sein, daß das Vorstandsmitglied schon zur Zeit des Hauptversammlungsbeschlusses im Amt war. D a ß die Voraussetzung zutrifft, ist schwer vorstellbar, da ein Vorstandsmitglied zwar an einen Vorstands-, aber nicht an einen Hauptversammlungsbeschluß als solchen, gebunden sein kann. Noch schwerer vorstellbar ist es f ü r ein Aufsichtsratsmitglied, das ja an der Geschäftsführung und Ausführung von Beschlüssen der Hauptversammlung unbeteiligt ist. Tritt die Voraussetzung ausnahmsweise ein, so wird das Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglied die H a f t u n g nur durch Anfechtung vermeiden können. § 246 Anfechtungsklage (1) Die Klage muß innerhalb eines Monats nach der Beschlußfassung erhoben werden. (2) Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Die Gesellschaft wird durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, klagt ein Aufsichtsratsmitglied, wird sie durch den Vorstand vertreten. (3) Zuständig für die Klage ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die mündliche Verhandlung findet nicht vor Ablauf der Monatsfrist des Absatzes 1 statt. Mehrere Anfechtungsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. (4) Der Vorstand hat die Erhebung der Klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 1300

Anfechtungsklage I. Übersicht (Anm. 1) II. Frist zur Klageerhebung (Anm. 2) III. Wesen der Anfechtungsklage (Anm. 3) IV. D a s gerichtliche Verfahren 1. Vertretung der Gesellschaft im P r o z e ß (Anm. 4) 2. Zuständigkeit (Anm. 5)

§246

Anm. 1,2

3. Frist für mündliche Verhandlung (Anm. 6) 4. Verbindung mehrerer Klagen (Anm. 7) 5. Prozeßführung der Gesellschaft (Anm. 8) V. Bekanntmachung (Anm. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im wesentlichen unverändert die Abs. 1 bis 3 und 5 des bisherigen § 199 AktG 37. Die Bestimmung des bisherigen Abs. 4, wonach das Gericht anordnen konnte, daß der klagende Aktionär der Gesellschaft Sicherheit zu leisten habe, wenn diese glaubhaft macht, daß ihr gegen den Kläger ein Ersatzanspruch zusteht oder erwachsen könne, ist nicht mehr aufgenommen worden. Da eine ähnliche Pflicht in anderen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten unbekannt ist, wurde in allen Fällen, in denen das bisherige Recht eine solche Sicherheitsleistung vorgesehen hat, diese gestrichen. Der bisherige Abs. 6 über den Streitwert ist erweitert nunmehr in § 247 enthalten. II. Frist zur Klageerhebung Anm. 2: Innerhalb eines Monats nach Beschlußfassung muß die Klage erhoben werden. Die Frist beginnt am Tage der Hauptversammlung ohne Rücksicht darauf, wann der Anfechtende Kenntnis von dem Beschluß erlangt (RG in JW 07, 450). Auch der Nachweis, daß der Anfechtende unmöglich Kenntnis erlangt haben kann, ist belanglos. Dies kann eine Anfechtung durch den Vorstand ausschließen, wenn dieser von dem Beschluß einer nicht von ihm berufenen Vollversammlung, der aus diesem Grunde anfechtbar ist (Anm. 2 zu § 243), vor Ablauf der 1-Monats-Frist keine Kenntnis erhält. Man wird deshalb in diesem Sonderfall den Beginn der Frist auf die Kenntnis des Vorstands abzustellen haben (Godin Soz.Pr. 1940, 87). Diese erlangt der Vorstand spätestens durch die ihm von dem Notar zu übersendende beglaubigte Abschrift der Versammlungsniederschrift, die der Vorstand nach § 130 V dem Registergericht einzureichen hat. Die Frist endigt mit dem Ablauf desjenigen Tages des auf die Hauptversammlung folgenden Kalendermonats, der durch seine Zahl dem Kalendertag entspricht, an dem die Hauptversammlung stattgefunden hat (§188 II BGB), z.B.: Tag der Hauptversammlung 31. März, letzter Tag der Frist 30. April (§188 III BGB). Anwendbar § 193 BGB (RG 105, 123 und 151, 347), so daß die Frist, wenn ihr letzter Tag auf einen Samstag, Sonntag oder staatlich anerkannten Feiertag fällt, erst am folgenden Tag endigt. Die Frist ist eine Ausschluß1301

§246

Nichtigkeit von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n • S o n d e r p r ü f u m ;

Antn. 2, 3 frist, ihr Ablauf in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten (RG DR 42, 277; B G H in Lind.-Möhr. § 199, Nr. 1). Über die Wahrung der Frist durch Einreichung eines Armenrechtsantrages vgl. OLG Frankfurt in N J W 1966, 838 mit zutreffender Anm. von Lüke. Darum kann die Berufung auf den Ablauf der Frist niemals dem Einwand unzulässiger Rechtsausübung (arglistigen Verhaltens) begegnen (RG a. a. O.). Sämtliche Anfechtungsgründe müssen innerhalb der Frist vorgebracht werden. Ein Nachschieben von Gründen im Prozeß ist nicht zulässig (RG 170, 95), so daß die Fragepflicht des Gerichtes nach § 139 Z P O gegenstandslos und ihre Verletzung kein Revisionsgrund ist (RG a. a. O.). Die Gründe sind jedoch nicht innerhalb der Frist mit allen Einzelheiten vorzutragen, sondern nur nach ihrem wesentlichen Inhalt (BGH 15, 177). Auch die Zustimmung der Gesellschaft als Prozeßgegner ändert daran nichts, denn die Dauer der Frist ist der Parteivereinbarung entzogen. Jedoch gilt das Verbot des Nachschiebens nicht für Nichtigkeitsgründe, auf welche die Anfechtungsklage gestützt werden soll (Schi.-Qu. § 199 Anm. 1), weil die Nichtigkeitsklage an keine Frist gebunden ist. Auch die Satzung kann die Frist nicht verlängern. Sie ist keine Verjährungsfrist. Die Vorschriften über Hemmung und Unterbrechung der Verjährung sind also nicht anwendbar (BGH in N J W 1952, 98), auch keine Notfrist, sonach gibt es keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Warn 42, 82). Dies ist wichtig, wenn die Frist zur Anfechtung der Wahl eines neuen Aufsichtsratsmitglieds dadurch versäumt wurde, daß er den Vorstand ohne wichtigen Grund abberuft. Vor Ablauf der Frist muß die Klage sowohl dem Vorstand wie dem Aufsichtsrat zugestellt sein. Die Zustellung erfolgt an ein Vorstandsmitglied (§ 171 III Z P O ; allg. Ans.) und an ein Aufsichtsratsmitglied (BGH 32, 119). Die Zustellung an das Vorstandsmitglied erfolgt im Geschäftslokal der Gesellschaft oder in der Wohnung des Vorstandsmitgliedes, dem zugestellt werden soll (§ 180 ZPO). Im Geschäftslokal kann, wenn kein Vorstandsmitglied angetroffen wird, auch einem anwesenden Angestellten zugestellt werden (§ 184 ZPO). Dem Aufsichtsratsmitglied ist in seiner Privatwohnung zuzustellen. Dort kann auch Ersatzzustellung stattfinden. § 184 Z P O ist nicht anwendbar (so mit aus größtenteils auch heute noch nicht überholten Gründen R G 83, 416). Die Zustellung an den Vorstand fällt im Falle § 245 N r . 4 und N r . 5, wenn ein Vorstandsmitglied klagt, weg, ebenso die Zustellung an den Aufsichtsrat, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats klagt. Dies ergibt sich aus Abs. 2 S. 2. III. Wesen der Anfechtungsklage Anm. 3: Die Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage, nicht eine Feststellungsklage. Letztere kann in den Fällen, in denen die Anfechtungsklage in Frage kommt, nicht erhoben werden. Nach ständiger Rechtsprechung des 1302

Anfechtungsklage

§246

Anm. 3, 4

R G (s. insbesondere R G 142, 123) auch dann nicht, wenn tatsächlich ein anderer Beschluß zustande gekommen ist, als der Vorsitzende festgestellt hat. Auch dann kann auf Feststellung, daß ein Beschluß bestimmter Art zustande gekommen ist, nicht Klage erhoben werden (RG ebenda; vgl. im einzelnen § 243 Anm. 2). Da die Nichtigkeit des anfechtbaren Beschlusses erst durch das Urteil herbeigeführt wird, ergibt sich von selbst, daß die Anfechtbarkeit nicht anders als durch Anfechtungsklage geltend gemacht werden kann. IV. Das geriditliche Verfahren 1. Vertretung der Gesellschaft im Prozeß Anm. 4: Die Gesellschaft wird im Anfechtungsprozeß durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Hiervon gab es nach dem bisherigen Recht nur eine Ausnahme, nämlich die der Anfechtungsklage nach § 198 I N r . 4 A k t G 37, (jetzt § 245 N r . 4), wenn der Vorstand als solcher die Anfechtungsklage erhob. Nach der Neufassung des Abs. 2 S. 3, gilt die Regel auch dann nicht, wenn ein Vorstandsmitglied oder ein Aufsichtsratsmitglied klagt. Im Falle des § 245 N r . 4 oder im Falle der N r . 5, wenn ein Mitglied des Vorstandes klagt, wird die Gesellschaft allein durch den Aufsichtsrat und im Falle des § 245 N r . 5, wenn ein Aufsichtsratsmitglied klagt, allein vom Vorstand vertreten. In allen anderen Fällen bleibt es bei der zwingenden Vorschrift, daß sie durch Vorstand und Aufsichtsrat, und zwar von beiden Organen als solchen vertreten wird, nicht von den Mitgliedern der Organe. Die Organe sind aber nicht etwa selbst Partei, sondern nur gemeinsam nur Vertreter der beklagten Partei, der Gesellschaft. Vom Aufsichtsrat muß mangels entsprechender Anwendbarkeit des § 78 II (bestritten) angenommen werden, daß er nach außen kollektiv handeln muß, d. h. also, daß alle Mitglieder des Aufsichtsrats zusammen die Gesellschaft vertreten, soweit nicht von ihm ein Ausschuß gebildet worden ist. Für den Vorstand brauchen nach außen nur dann alle Mitglieder tätig zu werden, wenn weder Satzung noch Aufsichtsrat noch Vorstand eine Bestimmung nach § 78 II bis IV getroffen haben sollte. Aus Vorstehendem ergibt sich f ü r die Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters nach § 130 Z P O , daß im Rubrum der Klage die zur gesetzlichen Vertretung erforderliche Zahl der Mitglieder des Vorstandes und alle Mitglieder des Aufsichtsrats anzuführen sind (etwa: „vertreten durch a) ihren Vorstand bestehend a u s . . . b) ihren Aufsichtsrat bestehend a u s . . . " ) . D a aber § 130 Z P O nur Soll-Vorschrift ist und § 253 Z P O zur gültigen Klageerhebung nur die Bezeichnung der Partei, nicht ihrer Vertreter, verlangt, ist die Klage wirksam erhoben und daher bei rechtzeitiger Zustellung der Klage gem. Anm. 1 die Klagefrist gewahrt, auch wenn die Mitglieder der beiden Organe nicht oder nicht vollständig genannt sind (BGH 32, 118). 1303

§ 246

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 4 Das Gericht hat aber auf Ergänzung hinzuwirken. Es hat nicht nur nach § 3 1 3 Z P O die gesetzlichen Vertreter im Urteil vollständig zu benennen, sondern auch nach § 56 Z P O die Legitimation der gesetzlichen Vertreter von Amts wegen zu prüfen. Da die Anfechtungsklage notwendig im Anwaltsprozeß durchgeführt wird, ist freilich diese Prüfung nur im Versäumnisfall oder zwecks Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung oder der Vollmacht des für die Gesellschaft auftretenden Prozeßbevollmächtigten notwendig, wenn die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung oder der Vollmacht bestritten wird. Es ist die Regel, daß der Kläger nur so viele Vorstandsmitglieder benennt, als etwa gem. § 78 II und I I I zur Vertretung der Gesellschaft ausreichen. Nach dieser Übung kann auch bei der Anfechtungsklage verfahren werden, obwohl der Kläger sich nur die Vorstandsmitglieder aussuchen kann, an die er die Klage zustellen läßt, aber nicht bestimmen kann, welche Vorstandsmitglieder die Gesellschaft im Rechtsstreit vertreten sollen. Dagegen müssen alle Aufsichtsratsmitglieder benannt werden oder alle Mitglieder eines etwa gebildeten Ausschusses, wenn der Beschluß über dessen Bildung nachgewiesen werden kann. Die Klage muß nach herrschender Ansicht abgewiesen werden, wenn nicht bis zum Urteil die Benennung aller nach Vorstehendem zu benennenden Mitglieder nachgeholt ist. Die Gesellschaft wird nicht durch alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam, sondern durch Vorstand und Aufsichtsrat, und zwar in deren jeweiligen Bestand, vertreten. Die zu diesen Organen gehörigen Personen bleiben also untereinander zu den Gremien Vorstand und Aufsichtsrat zusammengeschlossen und von den Mitgliedern des anderen Gremiums geschieden. Dies ergibt der Wortlaut und der Zweck des Gesetzes, welches die Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Vertretung anordnet, um den Gefahren einer Interessenkollision auf Seiten des Vorstandes, insbesondere einer Voreingenommenheit des Vorstandes in der Sache selbst und der Gefahr einer Kollision des Vorstandes mit dem Anfechtungskläger zu begegnen. Eine Folge dieser Regelung zeigt sich bei der Zustellung der Klage. Es wäre auch müßig zu untersuchen, durch wie viele Mitglieder jedes Organ nach außen tätig werden muß, wenn Vorstand und Aufsichtsrat aus ihrer Verschmelzung ein neues Organ bilden würden, da in diesem Fall gefragt werden müßte, durch wie viele Mitglieder dieses nach außen tätig zu werden hat. Die beiden Organe führen die Vertretung der Gesellschaft gemeinsam und einheitlich, müssen sich aber über jede Prozeßhandlung, insbesondere über die Einlegung der Rechtsmittel und über die Bestellung des Prozeßbevollmächtigten, einigen. Sie können mehrere Prozeßbevollmächtigte bestellen, aber nicht jedes Organ einen anderen, sondern nur beide gemeinsam einen. Sind durch den anzufechtenden Beschluß Aufsichtsratsmitglieder abberufen worden, so wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat in seiner neuen Zusammensetzung vertreten. Will der Vorstand diese 1304

Anfechtungsklage

§246

Anm. 4, 5

Wahl anfechten und ruft ihn der neue Aufsichtsrat ab, so scheidet die Möglichkeit der Anfechtung der Wahl durch den Vorstand praktisch aus; ein unerwünschtes Ergebnis. Bei der Anfechtung des Auflösungsbeschlusses und während der Abwicklung wird die Gesellschaft durch die Abwickler und den Aufsichtsrat, im Konkurs, soweit der angefochtene Beschluß die Masse betrifft, durch den Konkursverwalter allein vertreten. Der Kläger kann sich bei der Prüfung, wer Vorstand ist, auf die Eintragung im Handelsregister verlassen. § 15 H G B ist anzuwenden, obwohl der Aktionär an sich nicht Dritter ist. Bei der P r ü f u n g der Frage, wer Mitglied des Aufsichtsrats ist, kann er sich darauf verlassen, daß die zu den Registerakten eingereichten Mitteilungen über die Mitglieder des Aufsichtsrats richtig sind. Solange je ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates vorhanden ist, wird die Gesellschaft durch diese zusammen vertreten, auch wenn der Aufsichtsrat unvollständig oder gar beschlußunfähig geworden ist. Bei der Kürze der Anfechtungsfrist könnte andernfalls die Anfechtung an der mangelnden Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrates und der durch sie herbeigeführten Unmöglichkeit der Klagezustellung scheitern. Ist kein Vorstand vorhanden, etwa weil er sein Amt niedergelegt hat, so ist der Vorstand durch das Registergericht zu bestellen (§ 85). Ist kein Mitglied des Aufsichtsrates vorhanden, so hat das Gericht nach § 104 die Bestellung vorzunehmen. Allenfalls wäre ein Prozeßvertreter nach § 57 Z P O durch das Prozeßgericht zu bestellen, der aber dann an die Stelle beider Organe tritt. Ein Prozeßvertreter nach § 57 Z P O ist f ü r die Gesellschaft auch zu bestellen, wenn der Vorstand und ein Aufsichtsratsmitglied oder ein Vorstandsmitglied und ein Aufsichtsratsmitglied oder gar alle Vorstandsmitglieder und alle Aufsichtsratsmitglieder selbst klagen, weil dann die Gesellschaft auch nach Abs. 2 Satz 3 keine ordnungsmäßige Vertretung mehr hat. Die Vorschrift des Abs. 2 S. 3, wonach, wenn der Vorstand klagt oder ein Vorstandsmitglied, die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat und, wenn ein Aufsichtsratsmitglied klagt, sie durch den Vorstand allein vertreten wird, findet auch dann Anwendung, wenn neben dem Vorstand und einem Vorstandsmitglied oder neben einem Aufsichtsratsmitglied etwa ein oder mehrere Aktionäre Klage erheben. 2.

Zuständigkeit

Anm. 5: Das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, und zwar die Kammer für Handelssachen (durch § 41 EG ist § 95 G V G durch Einfügung eines neuen zweiten Absatzes ergänzt), ist sowohl örtlich wie sachlich ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig. Auch die Satzung kann hieran nichts ändern. Eine Schiedsgerichtsvereinbarung ist wirkungslos (OLG Stuttgart in J W 27, 1111; B G H Lind.1305

§ 246

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 5—8 Möhr. § 199, N r . 1). Gem. § 547 N r . 2 Z P O ist die Revision auch dann zulässig, wenn die Revisionssumme nicht erreicht wird.

3. Frist für mündliche

Verhandlung

Anm. 6: Eine mündliche Verhandlung findet nicht vor Ablauf eines Monats nach der Hauptversammlung, die den angefochtenen Beschluß gefaßt hat, statt. Das gilt sowohl f ü r die Verhandlung vor der Kammer als auch f ü r die vor dem Einzelrichter. 4. Verbindung

mehrerer

Klagen

Anm. 7: Mehrere Anfechtungsprozesse, die den gleichen Beschluß oder voneinander abhängige Beschlüsse betreffen (vgl. Schilling in Großkomm. § 199 Anm. 20), sind zu verbinden, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen. Mehrere Anfechtungskläger sind notwendige Streitgenossen. Dasselbe gilt gem. § 249 für mehrere Nichtigkeitsprozesse. In beiden Fällen handelt es sich um zwingende Bestimmungen. § 249 II bestimmt außerdem, daß eine Verbindung von Nichtigkeits- und Anfechtungsprozessen zulässig ist. Nach allgemeiner Ansicht (BGH in Lind.-Möhr. § 199, N r . 1; KG in N J W 1959, 439; Schilling in Großkomm. § 199 Anm. 8) ist die Anfechtungsklage dann als Hilfsantrag aufzufassen, da die Feststellung der Nichtigkeit dem Anspruch auf Nichtigkeitserklärung die Grundlage entzieht. Daher ist auch bei einer auf Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe geführten Klage zunächst über die Nichtigkeit zu verhandeln. 5. Prozeßführung

der Gesellschaft

Anm. 8: Obwohl das Urteil rechtsgestaltend ist und für und gegen alle wirkt, gilt im Rechtsstreit nicht etwa die Offizial-, sondern wie immer die Verhandlungsmaxime. Es ist daher, obwohl Vorstand und Aufsichtsrat einen Hauptversammlungsbeschluß nicht aufheben können, dennoch zulässig, daß die Gesellschaft den Klageanspruch anerkennt (RG J W 38, 750; ebenso Schl.Qu. § 197 Anm. 7) mit der Folge, daß das Anerkenntnisurteil gegen sie zu erlassen ist oder daß sie Versäumnisurteil gegen sich ergehen läßt. Beiden Urteilen kommt die Tragweite des § 248 zu. Auch an einem Tatsachengeständnis ist die Gesellschaft nicht gehindert. Ein Aktionär als (in notwendiger Streitgenossenschaft nach § 62 Z P O — befindlicher) Streithelfer ist an ein Geständnis nicht gebunden. Er kann Einspruch gegen ein Versäumnisurteil und Berufung gegen ein Anerkenntnisurteil einlegen, ohne daß letzterenfalls das Anerkenntnis der Gesellschaft seiner Prozeßführung hinderlich ist, denn es handelt sich dabei nicht um ein einen bürgerlich-rechtlichen Anspruch begründetes Anerkenntnis, sondern um die Anerkennung einer Rechtsfolge, ohne daß das Anerkenntnis Rechtsgrund für eine damit eintretende, nicht mehr rückgängig zu machende Rechtslage wäre (Godin Soz.-Pr. 38, 1306

Streitwert

§§246/247 Anm. 8,9

S. 1149; Jonas I zu § 367 ZPO). Ängstliche Aktionäre, denen an der Aufrechterhaltung eines Beschlusses liegt, tun also gut daran, der Gesellschaft als Streithelfer beizutreten (Godin a. a. O.). Von der Klageerhebung erfahren sie nach § 246 V. Besonders zu empfehlen ist dies, wenn eine Vollversammlung über den Kopf von Vorstand und Aufsichtsrat hinweg zusammengetreten ist und Beschlüsse gefaßt hat, die der Vorstand anficht, während der Aufsichtsrat die beklagte Gesellschaft vertritt. Ein Vergleich ist, vom Kostenpunkt abgesehen, nicht anders denkbar, als in Form eines Voll- oder Teilanerkenntnisses und einer Voll- oder TeilKlagezurücknahme, denn eine inhaltliche Änderung des Hauptversammlungsbeschlusses durch einen Prozeßvergleich zwischen Gesellschaft und einzelnen Anfechtern ist ausgeschlossen. V. Bekanntmachung Anm. 9: Der Vorstand hat unverzüglich die Erhebung der Klage in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekanntzumachen. Der angefochtene Beschluß ist nach Datum und Gegenstand zu bezeichnen. Fernerhin ist bekanntzumachen der erste Termin der mündlichen Verhandlung. Spätere Termine brauchen nicht bekanntgemacht zu werden. Die Bekanntmachung hat gem. § 25 im Bundesanzeiger und in den etwa in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten weiteren Blättern zu erfolgen. Es genügt eine einmalige Veröffentlichung. Es muß erkenntlich sein, daß diese vom Vorstand ausgeht. Die Bekanntmachung kann vom Registergericht nach § 407 durch Ordnungsstrafen erzwungen werden.

§ 247 Streitwert (1) Den Streitwert bestimmt das Prozeßgericht unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles, insbesondere der Bedeutung der Sache für die Parteien, nadi billigem Ermessen. Er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder, wenn dieses Zehntel mehr als eine Million Deutsche Mark beträgt, eine Million Deutsche Mark nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. (2) Macht eine Partei glaubhaft, daß die Belastung mit den Prozeßkosten nach dem gemäß Absatz 1 bestimmten Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Prozeßgeridit auf ihren Antrag anordnen, daß ihre Verpflichtung zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepaßten Teil des Streitwerts bemißt. Die Anordnung hat zur Folge, daß die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts 1307

§ 247

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1 zu entrichten hat. Soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, hat sie die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten. Soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, kann der Rechtsanwalt der begünstigten Partei seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben. (3) Der Antrag nach Absatz 2 kann vor der Geschäftsstelle des Prozeßgerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Später ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert durch das Prozeßgericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören. I. Übersicht (Anm. 1) II. D i e Festsetzung des Streitwertes (Anm. 2) III. Kostenberechnung nach einem Teil des Streitwertes

1. Grundsatz (Anm. 3) 2. Voraussetzungen (Anm. 4) 3. Folgen der gerichtlichen Anordnung (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die im bisherigen Recht in einem Absatz (Abs. 6 zu § 199 AktG 37) nur sehr allgemein behandelte Frage, wie der Streitwert in einem Anfechtungsprozeß zu bestimmen ist, wird nunmehr in sehr eingehenden Bestimmungen völlig neu geregelt. Bisher war lediglich bestimmt, daß das Prozeßgericht nach den gesamten im einzelnen Falle gegebenen Verhältnissen unter Berücksichtigung des Interesses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses nach freiem Ermessen den Streitwert festzustellen hatte. Auch jetzt geht das Gesetz davon aus, daß nicht wie im HGB nur das Interesse des Klägers an der Beseitigung des Beschlusses maßgebend sei, wobei die obere Grenze der Kurswert der Aktien, die der Anfechtende besaß, bildete, sondern daß es auf die Bedeutung der Sache für beide Parteien ankommt. Da das der Klage stattgebende Urteil nicht nur zwischen den Parteien, sondern darüber hinaus für und gegen alle Aktionäre sowie Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates wirkt (§ 248), wäre es unbillig, nur das Interesse des Klägers allein für maßgebend zu erachten. Das Interesse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beschlusses wird sich in etwa decken mit den Gesamtinteressen derer, auf die sich die Urteilswirkung erstreckt. Da durch diese Regelung unter Umständen der Streitwert außerordentlich hoch sein könnte, ist im Abs. 1 eine Grenze gesetzt, er darf ein Zehntel des Grundkapitals und ohne Rücksicht auf die Höhe des Grundkapitals 1 Million DM nur dann übersteigen, wenn die Bedeutung der Sache für den Kläger höher zu bewerten ist. Das letztere wird in der Regel nur für 1308

Streitwert

§247

Anm. 1—3

einen Großaktionär in Frage kommen. Diese oberste Grenze würde aber noch nicht hinreichende Sicherheit dafür geben, daß auch ein Kleinaktionär von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch machen kann. Deshalb wird in den Abs. 2 und 3 neu eingeführt, daß, wenn eine Partei glaubhaft macht, ihre wirtschaftliche Lage würde durch den Streitwert, der an sich festzusetzen ist, erheblich gefährdet, für diese Partei ein anderer Streitwert festgesetzt werden kann. Man hat damit die Regelung in Patentstreitigkeiten weitgehend übernommen. II. Die Festsetzung des Streitwertes Anm. 2: Der Streitwert ist stets vom Prozeßgericht festzusetzen. Wie dies zu geschehen hat, sagt das Gesetz zunächst in seiner sehr allgemeinen Formel, ähnlich wie das bisherige Recht, nämlich unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles. Konkreter und von praktischer Bedeutung ist die Bestimmung, daß das Interesse beider Parteien grundsätzlich dabei zu berücksichtigen ist, vgl. hierzu oben Anm. 1. Dabei wird eine zwingende obere Grenze des Streitwertes gesetzt. Der Streitwert darf ein Zehntel des Grundkapitals oder, wenn dieses 10 Millionen D M übersteigt, nicht mehr als 1 Million D M betragen. In diesem Rahmen kann das Gericht nach billigem Ermessen — was nichts anderes bedeutet, als das freie Ermessen im bisherigen Recht — entscheiden. Von der gesetzlichen Obergrenze gibt es eine Ausnahme. Der Streitwert kann höher festgesetzt werden, wenn die Bedeutung der Sache für den Kläger — nicht etwa für die Beklagte — höher zu bewerten ist. Das scheint angebracht, denn es kann durchaus sein, daß ein Großaktionär an der Anfechtung ein sehr viel höheres Interesse hat, wobei es nicht etwa auf seinen Aktienbesitz ankommt. Auch wenn der Kurswert seiner Aktien weit über eine Million D M liegt, braucht sein Interesse an der Anfechtung des Beschlusses den Betrag nicht zu erreichen. Umgekehrt — aber wohl seltener — kann ein Aktionär mit einem unter 1 Million DM oder ein Zehntel des Grundkapitals liegenden Aktienbesitz an dem angefochtenen Beschluß ein höheres Interesse haben, als seinem Aktienbesitz entspricht. III. Kostenberechnung nach einem Teil des Streitwertes 1.

Grundsatz

Anm. 3: In den Abs. 2 und 3 ist eine Bestimmung aus dem Patentgesetz, und zwar § 53, sinngemäß übernommen worden. Sowohl in Patentstreitsachen, wie auch bei Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse besteht die erhebliche Gefahr, daß mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache ein so hoher Streitwert festgesetzt werden muß, daß es einem der Beteiligten nicht möglich ist, ohne erhebliche Gefährdung seiner 1309

§ 247

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 3, 4 wirtschaftlichen Lage das Prozeßkostenrisiko zu übernehmen. Das bedeutet, daß in einem solchen Fall der Betreffende die ihm zustehenden Rechte nicht geltend machen kann. Dabei ist es nicht möglich, ihn etwa auf den Weg des Armenrechts zu verweisen, denn dort wird ihm nur ein Teil des Kostenrisikos abgenommen. Zunächst entfallen f ü r ihn die Kosten seines eigenen Rechtsanwaltes und die Gerichtskosten. Dagegen hat er im Falle des Unterliegens die Kosten der Gegenseite in vollem Umfange zu tragen. Sie sind erstattungsfähig. Anders hier. Auch die Kosten der Gegenseite sind, wenn die begünstigte Partei den Rechtsstreit verliert, nur nach dem festgesetzten Teil des Streitwertes erstattungsfähig. Es findet also nicht wie beim Armenrecht eine teilweise Kostenbefreiung statt, sondern durch die Bestimmung, daß nur nach einem Teil des Streitwertes die Kosten zu berechnen sind, wird das Kostenrisiko begrenzt. Deshalb ist es auch möglich, dieselbe Partei nach der vorstehenden Vorschrift zu begünstigen und ihr daneben das Armenrecht zu bewilligen. Das eine schließt das andere nicht aus. Durch die Begünstigung einer wirtschaftlich schwachen Partei nach Abs. 2 wird nicht etwa der nach Abs. 1 festgesetzte Streitwert geändert, oder ein neuer Streitwert festgesetzt für eine Partei. Vielmehr bleibt es bei dem nach Abs. 1 festzusetzenden Streitwert. Die Begünstigung besteht darin, daß die Kosten für die eine Partei nach einem ihrer wirtschaftlichen Lage angepaßten „Teil des Streitwertes" bemessen werden. 2.

Voraussetzungen

Anm. 4: Das Prozeßgericht wird nur tätig aufgrund eines Antrages, f ü r den kein Anwaltszwang besteht. Er kann vor der Geschäftsstelle des Prozeßgerichtes zu Protokoll erklärt werden. Üblicherweise wird er von dem Anwalt gestellt. Seine Stellung als Prozeßbevollmächtigter legitimiert ihn dem Gericht gegenüber, denn der Anteil ist ein Teil des Prozeßverfahrens. Anders als der Antrag auf Bewilligung des Armenrechtes kann er nicht zu jeder Zeit gestellt werden, sondern er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache „anzubringen", das bedeutet, nicht vor dem ersten Termin, wenn in diesem nicht verhandelt wird. N u r wenn in einem Termin die Anträge zur Hauptsache gestellt sind, kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. Unter „anbringen" ist die Stellung des Antrages zu Protokoll bei Gericht oder die Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht zu verstehen. In letzterem Falle muß jedoch vor Verlesung der Anträge zur Hauptsache der Antrag aus dem Schriftsatz verlesen werden. N u r wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert durch das Prozeßgericht heraufgesetzt wird, kann der Antrag noch später angebracht werden. Unter angenommenen Streitwert ist der Streitwert zu verstehen, der der Anforderung des Gerichtskostenvorschusses zugrunde gelegt wurde. Das ist praktisch der vom Kläger in der Klage angegebene Streitwert. Setzt das Gericht nach Verhandlung in der Hauptsache den Streitwert 1310

Streitwert

§247

Anm. 4 durch ausdrücklichen Beschluß in der gleichen Höhe fest, die der „angenommene Streitwert" hatte, so kann der Antrag nicht mehr gestellt werden. Selbstverständlich auch nicht, wenn der Streitwert geringer festgesetzt wird. N u r wenn er höher festgesetzt wird, kann der Antrag gestellt werden. Auf die Prozeßlage kommt es grundsätzlich nicht an. Während das Armenrecht aus §§ 114 ff. Z P O nur bewilligt wird, wenn die beabsichtigte Rechts Verfolgung oder Rechtsverteidigung eine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint, ist dies nicht Voraussetzung des Antrages nach der vorliegenden Bestimmung. Aus dem Schrifttum und der Rechtsprechung zu § 53 des Patentgesetzes ist nicht zu prüfen, ob die Prozeßführung mutwillig ist (so Benkhard Patentgesetz § 53 Anm. 2). N u r bei offenbar mißbräuchlicher Anstrengung des Prozesses wird das Gericht trotzdem den Antrag ablehnen (Benkhard, a. a. O., und die dort zitierten Entscheidungen). Die Regierungsbegründung geht insofern einen Schritt weiter, als sie davon ausgeht, daß im Schrifttum und in der Rechtsprechung zu § 53 des Patentgesetzes anerkannt sei, daß die Vergünstigung bei völlig aussichtsloser oder mutwilliger Prozeßführung abgelehnt werden kann. Das ist sicherlich richtig, es ist nur die Frage, ob von dieser Möglichkeit der Ablehnung in hinreichendem Umfange Gebrauch gemacht wird. Für die hier vorliegende neue Bestimmung ist dies sehr zu wünschen, denn es wäre für die Wirtschaft unerträglich, wenn durch die Anwendung der Bestimmung in der Rechtsprechung aussichtslose oder mutwillige Anfechtungsprozesse mit geringem Prozeßkostenrisiko geführt werden könnten. Die antragstellende Partei muß glaubhaft machen, daß die Belastung mit den vollen Prozeßkosten ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde. Wie die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat, sagt das Gesetz nicht. Eine eidesstattliche Versicherung wird nicht genügen, da, wenn diese genügen soll, es gerade im Aktiengesetz ausdrücklich hervorgehoben wird. Man wird deshalb auch hier strengere Anforderungen an die Glaubhaftmachung stellen. Nach Benkhard Patentgesetz § 53 Anm. 2 unter Verweisung auf § 11 Patentgesetz Anm. 5 ist § 118 II Z P O als rechtsähnliche Vorschrift heranzuziehen. Sowohl darüber, ob die Glaubhaftmachung genügt, wie, ob die glaubhaft gemachten Tatsachen eine erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Lage ergeben, hat das Gericht nach freiem Ermessen zu prüfen. Vor einer Entscheidung über den Antrag hat das Gericht den Gegner zu hören. Die Entscheidung ergeht durch Beschluß, der mit Beschwerde anfechtbar ist f ü r jede Partei, die dadurch beschwert ist, also auch den Gegner des Antragstellers (§§ 567 ff. Z P O ) . Der Antrag und der Beschluß wirken nur für die Instanz, in der beide ergehen. In jeder weiteren Instanz muß die begünstigte Partei den Antrag erneuern. Das Gericht kann erneute Glaubhaftmachung der wirtschaftlichen Lage verlangen. 1311

§§247/248

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 5 3. Folgen der gerichtlichen Anordnung Anm. 5: Erläßt das Gericht die Anordnung, so hat die begünstigte Partei die Gerichtskosten und die Kosten ihres eigenen Anwaltes nur nach dem vom Gericht festgesetzten Teil des Streitwertes zu entrichten. Gewinnt die begünstigte Partei den Prozeß, so kann ihr Anwalt seine Kosten nach dem vollen Streitwert festsetzen und sich vom Gegner erstatten lassen. Soweit die begünstigte Partei Gerichtskosten vorgelegt hat, sind sie ebenfalls in der geleisteten H ö h e erstattungsfähig. Soweit der begünstigten Partei Kosten des Rechtsstreites auferlegt werden oder soweit sie diese beispielsweise durch Vergleich übernimmt, hat sie die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwaltes nur nach dem bestimmten Teil des Streitwertes zu erstatten. Die obsiegende Partei hat diejenigen Gerichtskosten zu zahlen, die sich aus der Differenz zwischen dem vom unterliegenden Teil zu tragenden Gerichtskosten nach dem ermäßigten Streitwert und der Kostenberechnung nach dem vollen Streitwert ergeben (Reimer Patentgesetz § 53 Anm. 7). Selbstverständlich hat auch der Anwalt der obsiegenden Partei Anspruch auf volle Gebühren, so daß auch hier die obsiegende Partei die Differenz zwischen dem erstattungsfähigen Betrag — sofern er erstattet wird — und den Gebühren nach dem vollen Streitwert zu tragen hat. Dies alles bedeutet, daß durch die Anwendung der Bestimmung der Abs. 2 und 3 nicht nur der begünstigten Prozeßpartei ein Teil des Prozeßkostenrisikos abgenommen wird, sondern daß der anderen Partei auf alle Fälle, also selbst wenn sie voll obsiegt, mit Sicherheit einen erheblichen Teil der Kosten zu tragen hat. Das Gericht wird also bei Anwendung seines Ermessens im Einzelfall sehr genau zu prüfen haben, ob die Anwendung der Bestimmungen gerechtfertigt erscheint.

§ 248 Urteilswirkung Soweit der Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind. Der Vorstand hat das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen. War der Beschluß in das Handelsregister eingetragen, so ist auch das Urteil einzutragen. Die Eintragung des Urteils ist in gleicher Weise wie die des Beschlusses bekanntzumachen. I. Übersicht (Anm. 1) II. D i e Urteilswirkung 1. auf b e s t i m m t e Personen ( A n m . 2) 2. in der Sache (Anm. 3)

1312

III. Einreichung an das Registergericht, Eintragung und Bekanntmachung (Anm. 4)

Urteilswirkung

§248

Anm. 1,2 I. Übersicht Anm.l: Die Vorschrift übernimmt den Abs. 1 des § 200 A k t G 37 ohne Änderung; dagegen ist der Abs. 2 nicht übernommen, der besagte, daß f ü r einen Schaden aus unbegründeter Anfechtung die Kläger, denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt, der Gesellschaft als Gesamtschuldner verantwortlich sind. D a es auch bei anderen gerichtlichen Verfahren vorkommen kann, daß der Kläger durch die Klageerhebung dem Beklagten schuldhaft einen Schaden zufügt, aber im sonstigen Recht d a f ü r keine besondere H a f tung normiert ist, erschien es nicht gerechtfertigt, die im Aktienrecht bestehenden Vorschriften aufrechtzuerhalten. Nunmehr gelten wie stets in solchen Fällen f ü r eine etwaige Schadensersatzpflicht die allgemeinen Vorschriften über unerlaubte Handlungen, namentlich § 826 BGB. Klagt der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrats, so kommt eine H a f t u n g nach §§ 93 und 116 in Frage. II. Die Urteilswirkung /.

auf bestimmte

Personen

Anm. 2: Die unter der Überschrift „Urteilswirkung" erlassenen Bestimmungen beschränken sich darauf, die Rechtskraftwirkung des Urteils in persönlicher Hinsicht festzusetzen, indem sie bestimmen, daß das Urteil, welches den angefochtenen Beschluß f ü r nichtig erklärt, f ü r und gegen alle Aktionäre sowie alle Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrates wirkt, auch wenn sie nicht Prozeßpartei gewesen sind. Wer immer f ü r die Aufrechterhaltung des Beschlusses war und ihn nicht angefochten hat, muß sich also damit abfinden, d a ß der Beschluß rechtskräftig für nichtig erklärt ist. Aktionäre und Aufsichtsratsmicglieder können im Anfechtungs- und im Nichtigkeitsprozeß Nebenintervenienten sein. Sie befinden sich dann mit der Gesellschaft in notwendiger Streitgenossenschaft gem. § 6 2 Z P O (Godin J W 38, 1149; ebenso R G 164, 131/132). In persönlicher Beziehung geht aber die Wirkung des rechtskräftigen Urteils weit über den vom Gesetz abgesteckten Personenkreis hinaus und besteht auch gegenüber Dritten. Von dem die Klage abweisenden Urteil gilt dies zwar nicht, da aber alle Anfechtungsklagen zu verbinden, also einheitlich zu entscheiden sind, und bei Erlaß des Urteils die Einmonatsfrist des § 246 I notwendig abgelaufen sein muß, demnach neue Klagen nicht mehr kommen können, läuft praktisch ein die Klage abweisendes Urteil auch auf endgültige Feststellung des Rechtsbestandes des Beschlusses für und gegen jedermann hinaus. Über den Inhalt (Tenor) des Urteils spricht sich das Gesetz nicht aus. Nach dem Wortlaut ist der Beschluß für nichtig zu erklären. Von jeher beschäftigte es die Gerichte und das Schrifttum, ob an die Stelle des für nichtig erklärten Beschlusses vom Gericht ein anderer als gefaßt anzusehender Be1313 83

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 248

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2, 3 schluß gesetzt werden dürfe. Diese Frage kann namentlich auftauchen, wenn ein ablehnender Beschluß mit Erfolg angefochten worden ist. Seit R G 142, 129 wo die abweichende Meinung von R G 122, 107 von demselben Senat ausdrücklich aufgegeben worden ist, dürfte als höchstrichterlich entschieden anzusehen sein, daß das Gericht an die Stelle des für nichtig erklärten ablehnenden Beschlusses den zustimmenden (annehmenden) Beschluß nicht setzen kann, und zwar auch in einem Falle nicht, in welchem der Anfechtungskläger geltend macht, daß der gefaßte Beschluß nur scheinbar ablehnend, in Wahrheit aber annehmend gewesen sei, weil bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses unzulässigerweise Neinstimmen mitgezählt worden seien, ohne welche der Antrag angenommen sei. Dies gilt auch für den Beschluß, mit dem die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt (§ 257) und f ü r den Gewinnverwendungsbeschluß (§ 254). 2. in der Sache Anm. 3: Trotz der Überschrift enthält die Bestimmung hinsichtlich der sachlichen Urteilswirkung nichts. a) Ungewiß ist daher schon, was in der Schwebezeit bis zum Erlaß des Urteils Rechtens ist. Wie sich das Registergericht während dieser gegenüber anfechtbaren, einzutragenden Beschlüsse zu verhalten hat, ist in § 243 zu Anm. 2 ausgeführt. Die Eintragung des Beschlusses kann auf Antrag des Anfechtungsklägers auch durch einstweilige Verfügung verhindert werden. H a t es das Registergericht verhältnismäßig leicht, so hat es der Vorstand wesentlich schwerer, sein Verhalten einzurichten. Es ergibt sich von selbst, daß er auf die Möglichkeit Rücksicht zu nehmen hat, daß der Anfechtungsklage stattgegeben wird. Er hat demnach bei jeder Maßnahme zur Ausführung des angefochtenen Beschlusses zu bedenken, welche Lage durch sie im Fall seiner Vernichtung eintreten wird. Grundsätzlich aber wird er, wenn er nicht ernste Bedenken gegen die Rechtsbeständigkeit des Beschlusses zu haben braucht, von dieser ausgehen und den Beschluß ausführen dürfen, ohne sich verantwortlich zu machen. Er wird dazu verpflichtet sein, wenn die Anfechtungsklage aussichtslos und mutwillig erscheint; in allen anderen Fällen ist er aber auch berechtigt, von der Ausführung des Beschlusses vorläufig abzusehen und hierzu sogar verpflichtet, wenn er die Anfechtung für begründet hält. Es hindert Gewinnausschüttung nicht, wenn die Anfechtungsklage erhöhte Ausschüttungen bezweckt. N u r muß in diesem Fall dafür vorgesorgt werden, daß nach Ablieferung der Dividendenscheine die Möglichkeit hergestellt wird, die Berechtigung des Dividendenberechtigten zum Empfang der bei Obsiegen der Anfechtungsklage notwendig werdenden zusätzlichen Ausschüttung darzutun. Auch f ü r den Aufsichtsrat kann sich während der Schwebezeit diese Ungewißheit geltend machen, insbesondere, wenn die Anfechtungsklage sich 1314

Urteilswirkung

§248

Anm. 3

gegen die Wahl seiner Mitglieder riditet. K a n er in einem solchen Fall den Vorstand gültig bestellen, ihn abberufen? K a n n er und der von ihm bestellte Vorstand den Jahresabschluß feststellen oder wird nichts anderes übrigbleiben, als von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, ihn von der H a u p t v e r sammlung feststellen zu lassen? Können sie diese dann berufen? K a n n der gewählte Abschlußprüfer, wenn seine Wahl angefochten wird, die Prüfung gültig vornehmen, die die Voraussetzung für einen gültigen Jahresabschluß und daher auch für den sich auf diesem aufbauenden Gewinnverwendungsbeschluß ist? In allen diesen Fällen wird man annehmen müssen, daß von der Beständigkeit des angefochtenen Beschlusses auszugehen ist, wenn es nicht offenbar ist, daß die Anfechtungsklage begründet ist. Im letzteren Fall werden die Zweifel zu beheben sein, indem man einen neuen, unanfechtbaren Hauptversammlungsbeschluß, der den anfechtbaren Beschluß nach § 244 bestätigt, herbeiführt. Im übrigen ist es Sache einer vernünftigen Abgrenzung der Nichtigkeitswirkung, auch die Schwebezeit erträglich zu machen. b) Über die eigentliche sachliche Urteilswirkung ergibt sich aus dem Gesetz mittelbar, daß sie in der Vernichtung des Beschlusses besteht, unmittelbar, daß diese materiell-rechtliche Wirkung gegenüber allen Aktionären und Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats eintritt. Es springt in die Augen, sowohl, daß das Gesetz dritte Personen nicht erwähnt, als auch, daß es darüber schweigt, von welchem Zeitpunkt ab der Beschluß nichtig ist. Selbstverständlich aber ist der Beschluß von der Rechtskraft des Urteils an für und gegen jedermann nichtig, auch für und gegen Dritte und auch dann, wenn sie gutgläubig sind, gleichgültig ob der Beschluß eingetragen war und nun die Nichtigkeit eingetragen wird, oder ob er nicht eingetragen oder auch nicht einzutragen war. D a s ergibt sich aus dem Begriff der Nichtigkeit, die nicht etwa nur eine relative Nichtigkeit innerhalb der Gesellschaft ist. N u r die formelle Rechtskraft gegenüber dem Dritten liegt nicht vor. K o m m t es zu einem Rechtsstreit mit ihm, ist nicht etwa die Anfechtbarkeit des Beschlusses neuerdings zu prüfen, sondern dem Urteil seine Nichtigkeit zugrunde zu legen, nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit. D a v o n verschieden ist die Frage, ob und inwieweit die feststehende Nichtigkeit auf die in der Vergangenheit inzwischen hergestellten Rechtsbeziehungen einwirkt, richtiger: ob letztere aufrechtzuerhalten sind, obwohl der Beschluß, den sie unmittelbar oder mittelbar zur Grundlage hatten, von nun an als niemals gefaßt angesehen werden soll. Die Schwierigkeit beginnt mit dieser rückschauenden Behandlung der Geschehnisse während der Schwebezeit. M a n wird sich zunächst, wie immer, davor hüten müssen, bürgerlich-rechtliche Rechtsgrundsätze unbesehen auf das Aktienrecht zu übertragen, etwa den bürgerlich-rechtlichen Grundsatz des 83*

1315

§ 248

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 3 § 142 B G B , daß ein wirksam angefochtenes Rechtsgeschäft als von A n f a n g an nichtig anzusehen ist. D a ß dies im Falle der Anfechtung eines H a u p t v e r sammlungsbeschlusses unter Umständen auch nur im Verhältnis zwischen Gesellschaft, A k t i o n ä r und Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates gilt, ergibt sich aus der neuen Bestimmung des § 2 4 4 über Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse. Danach kann z w a r nach der B e stätigung die Anfechtbarkeit grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden, nur wenn der K l ä g e r ein rechtliches Interesse daran hat, daß der anfechtbare Beschluß für die Zeit bis zum Bestätigungsbeschluß für nichtig erklärt wird, kann er die Anfechtung weiterhin mit dem Ziel geltend machen, den anfechtbaren Beschluß für diese Zeit für nichtig zu erklären. Diese Bestimmungen sind denen der §§ 141 ff. B G B nachgebildet, auch dort kann ein nichtiges Rechtsgeschäft nur durch erneute V o r n a h m e „bestätigt" werden. Das Gesetz spricht nicht von der Feststellung, daß der Beschluß nichtig gewesen ist, sondern von einer Nichtigerklärung. Daraus ergibt sich zunächst nicht die rückwirkende Kraft. Es läßt sich auch nicht aus der W e l t schaffen, daß ein zunächst bis zum Urteilsspruch auch nach dem Gesetz gültiger H a u p t versammlungsbeschluß vorhanden w a r und daß das Leben der Gesellschaft in der Zwischenzeit nicht stillgestanden hat. Soll etwa eine z. Z . des Eintritts der Rechtskraft des Urteils bereits durchgeführte Kapitalherabsetzung nach § 241 N r . 1 hinfällig sein, die von einer Hauptversammlung beschlossen worden ist, welche ein V o r s t a n d einberufen hat, der von einem nicht beschlußfähigen Aufsichtsrat bestellt war, weil die W a h l der von der H a u p t versammlung zu wählenden Mitglieder für nichtig erklärt ist? U n d wie ist es mit einer durchgeführten Kapitalerhöhung in dem unterstellten Fall? M a n wird nicht umhin können, die in der Schwebezeit vorgenommenen H a n d lungen eines Aufsichtsrats, bei dem die W a h l der durch die H a u p t v e r s a m m lung zu wählenden Mitglieder angefochten ist, für rechtswirksam anzuerkennen (ebenso Schi.-Qu. § 2 0 0 A n m . 3 ; K a u f f m a n n in D e r Betrieb 1955, 1 1 6 5 ; die für die G m b H ergangene Entscheidung — B G H 11, 2 3 2 ff. — kann insoweit hier nicht angewandt werden; vgl. auch Schilling in G r o ß k o m m . § 2 0 0 A n m . 6). D a die Grundlage für die Vorstandsbestellung in obigem Beispiel durch das Urteil zusammenbricht, das die W a h l der Aufsichtsratsmitglieder, die in der Hauptversammlung zu wählen sind, für nichtig erklärt, der den V o r stand bestellt hat, hat das Gericht (§ 14) nach § 85 den Vorstand zu bestellen, der die Hauptversammlung zur W a h l der von ihr zu wählenden Mitglieder des Aufsichtsrates zu berufen hat. E i n solcher F a l l ist immer als ein dringender im Sinne des § 104 I I S. 2 anzusehen, so daß die 3 - M o n a t s - F r i s t des § 2 0 4 I I S. 1 nicht abgewartet zu werden braucht. Andere Beispiele ergeben, daß durch die Ausführung eines Beschlusses und dadurch, daß das Leben der Gesellschaft über die Anfechtung hinweggegan1316

Urteilswirkung

§248 Anm. 3

gen ist, nicht immer die Nichtigkeitsfolge wegfallen kann, denn sonst hätte in diesen Fällen die Anfechtung überhaupt keinen Zweck. Ein solches Beispiel ist die unmittelbare Anfechtung eines Kapitalherabsetzungsbeschlusses oder eines Kapitalerhöhungsbeschlusses. Durch die erfolgreiche Anfechtung der Kapitalerhöhung wird auch die Zeichnung und Verpflichtung aus der Kapitalerhöhung hinfällig, weil diese nicht dahin geht, schlechthin eine Einlage, sondern eine Einlage auf das erhöhte Grundkapital zu leisten. Die Gläubiger sind durch § 246 IV geschützt, so daß R G 85, 312 auf die Gesellschaft nicht zu übertragen ist. Hier kommt es also besonders darauf an, daß vor der Entscheidung über die Anfechtungsklage ein Bestätigungsbeschluß nach § 244 herbeigeführt wird (vgl. dort Anm. 1). Aus letzteren Beispielen ergibt sich auch, daß auch nicht immer gesagt werden kann, daß die Dritten, die in der Schwebezeit mit der Gesellschaft in Berührung gekommen sind, von der Nichtigkeit des Beschlusses unberührt bleiben. Soll etwa ein Dritter, der nach Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre Aktien gezeichnet hat, und durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung erst Aktionär geworden ist, demnach bisher das Anfechtungsrecht nicht hatte, geltend machen können, daß die Nichtigkeitserklärung des Kapitalerhöhungsbeschlusses für ihn keine Wirkung habe und daß er Aktionär geworden sei? Oder sollen Gläubiger, die f ü r ihre Forderungen Genußscheine hingenommen haben, daran festhalten können, weil der f ü r nichtig erklärte Sanierungsbeschluß ihnen gegenüber nicht nichtig sei? Im allgemeinen gehen die Meinungen dahin, den gutgläubigen Dritten zu schützen. Diese Ansicht ist zweifellos begründet auch mit Rücksicht auf § 277 II, der von der Wirksamkeit der im Namen einer nichtigen Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte handelt, denn die Wirkung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses kann nicht weiter reichen als die Wirkung der Nichtigkeit der Gesellschaft selbst. Es ist auch beachtlich, daß sich ein Dritter auf die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses nicht berufen kann, so muß ein Schuldner an den durch einen anfechtbar gewählten Aufsichtsrat bestellten Vorstand zahlen, auch wenn § 15 H G B versagt, weil der Vorstand noch nicht im Handelsregister eingetragen ist und auch, wenn sein guter Glaube versagt, weil er die Anfechtbarkeit der Wahl des Aufsichtsrats kennt, ja selbst, wenn schon Anfechtungsklage erhoben ist und er dies weiß. N u r wo unmittelbar aus dem f ü r nichtig erklärten Beschluß die Rechte des Dritten abgeleitet werden sollen, treten die Nichtigkeitsfolgen auch ihm gegenüber ein. Eine andere Frage ist, ob ein Dritter, soweit er den Nichtigkeitsfolgen ausgesetzt ist, die Anfechtbarkeit des Beschlusses und Rechtmäßigkeit seiner Vernichtung bestreiten kann, weil das Urteil ihm gegenüber keine formelle Rechtskraft habe. Diese nadi Denkgesetzen zu bejahende Frage muß aus praktischen Gründen verneint werden, weil ein neues in einem Rechtsstreit mit einem Dritten ergehendes Urteil, möge es die Nichtigkeit des Be1317

§§248/249

N i c h t i g k e i t von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s c n • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 3,4 schlusses auf Grund des vorangegangenen Nichtigkeitsurteils oder trotz des letzteren, weil es falsch war, den Rechtsbestand des Beschlusses feststellen, wieder nur Rechtskraft zwischen der Gesellschaft und diesem einen Dritten erlangen könnte, so daß es z . B . möglich würde, daß auf Grund eines durchgeführten, aber auf Anfechtungsklage hin f ü r nichtig erklärten Sanierungsbeschlusses die Umwandlung der Forderung einzelner Gläubiger in Aktien bestehen bliebe, die anderer nicht. Was die Aktionäre betrifft, so gilt f ü r Rechtsfolgen, die unmittelbar aus dem f ü r nichtig erklärten Beschluß abzuleiten sind, dasselbe. Man wird jedoch für sie nicht immer sagen können, daß es ihnen gegenüber dabei sein Bewenden hat, und sich die Nichtigkeit des erfolgreich angefochtenen Beschlusses nicht auch unmittelbar geltend machen könne. Man wird aber hierin die Grenze von Fall zu Fall ziehen müssen. Es wird die Meinung vertreten, daß das Urteil „natürlich" nicht wirke, wenn es von einem Nichtaktionär (oder einem Aktionär, der die Aktien während des Rechtsstreits verkauft hat) als Aktionär erstritten worden ist. D a r a n ist jedenfalls richtig, daß in einem solchen Fall mangels Anfechtungsbefugnis die Klage hätte abgewiesen werden müssen. Die Anfechtungsbefugnis gehört zu den Klagegründen. D a ß gegenüber einem rechtskräftigen Urteil dieser Klagegrund, anders als ein anderer, nochmals nachgeprüft werden könne, halten wir nicht f ü r zutreffend. III. Einreichung an das Registergeridit, Eintragung und Bekanntmachung Anm. 4: Der Vorstand hat das rechtskräftige, nicht etwa ein vorläufig vollstreckbares Urteil, ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB) zum Handelsregister einzureichen. Einer besonderen Anmeldung bedarf es nicht. Das Registergericht wird auf die Einreichung hin von Amts wegen tätig. Es brauchen deshalb auch keine Anträge irgendwelcher Art gestellt zu werden. Die Einreichung kann nach § 14 H G B durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. War der angefochtene Beschluß eingetragen, so ist nunmehr einzutragen, daß der Beschluß nichtig ist, und zwar unter Angabe der gerichtlichen Entscheidung in der Spalte, wo der Beschluß eingetragen ist. Seine Eintragung ist zu röten (§ 44 Handelsregisterverfügung vom 12. 8. 37). War die Eintragung des angefochtenen Beschlusses bekanntgemacht, so ist auch die Eintragung des Urteils bekanntzumachen ( § 1 0 HGB). § 249 Nichtigkeitsklage (1) Erhebt ein Aktionär, der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gegen die Gesellschaft, so gelten § 246 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, §§ 247 und 248 sinngemäß. Es ist nicht ausgeschlos131S

Nichtigkeitsklage

§ 249

Anm. 1

sen, die Nichtigkeit auf andere Weise als durch Erhebung der Klage geltend zu machen. (2) Mehrere Nichtigkeitsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nichtigkeits- und Anfechtungsprozesse können verbunden werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Klagebefugnis (Anm. 2) III. Vertretung der Gesellschaft (Anm. 3) IV. Das gerichtliche Verfahren (Anm. 4)

V. Geltendmachung der Nichtigkeit auf andere Weise (Anm. 5) VI. Verbindung von Verfahren (Anm. 6)

I. Übersicht Anm.l: Die Vorschrift entspricht der des §201 AktG 37. Wann ein Beschluß der Hauptversammlung nichtig ist, bestimmt erschöpfend § 241. Besteht im Einzelfall Streit, ob diese Bestimmungen auf einen Hauptversammlungsbeschluß zutreffen, so kann dieser letzten Endes nur durch eine Klage, die sog. Nichtigkeitsklage, entschieden werden. Auf sie finden die für die Anfechtung nach§§ 246 bis 248 geltenden Grundsätze sinngemäß Anwendung, obwohl es sich hier nicht um eine Gestaltungsklage, wie bei der Anfechtung, sondern um eine Feststellungsklage handelt. Jedoch fallen diejenigen Bestimmungen weg, die sich auf die Monatsfrist des § 246 beziehen, da eine solche Frist für die Geltendmachung der Nichtigkeit der Natur der Sache nach nicht bestimmt ist. Unanwendbar sind die Bestimmungen des § 245, die davon handeln, wer zur Erhebung der Anfechtungsklage aktiv legitimiert ist, weil gleichfalls der Natur der Sache nach die Nichtigkeitsklage von jedermann erhoben werden kann. § 249 und die von ihm angezogenen Bestimmungen finden indessen nur für Nichtigkeitsklagen von Aktionären und Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern Anwendung. Für die Nichtigkeitsklage Dritter gelten also die Vorschriften der ZPO. Für solche kann auch das Amtsgericht zuständig sein und ist die Zulässigkeit der Revision davon abhängig, daß der Wert des Streitgegenstandes die Revisionssumme erreicht (RG 170, 89). Die Nichtigkeit des Beschlusses braucht nicht immer ein Rechtsverhältnis oder das Nichtbestehen eines solchen zu bedeuten, vielmehr wird Bestand oder Nichtbestand des Beschlusses meist nur Grundlage für das Bestehen oder Nichtbestehen eines von ihm zu scheidenden Rechtsverhältnisses sein. Die Klage des Dritten ist dann auf Feststellung dieses Rechtsverhältnisses zu richten, wenn daran ein rechtliches Interesse besteht oder auf Leistung auf Grund desselben. § 249 gilt nicht für die Feststellung der Unwirksamkeit eines Beschlusses, dagegen auch, wenn es sich um die Feststellung handelt, daß ein angeblicher Hauptversammlungsbeschluß keiner sei (a. A. Ritter § 2 0 1 Anm. 5). 1319

§ 249

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfuny

Anm. 2—4

II. Klagebefugnis Anm. 2: Zur Erhebung der Nichtigkeitsklage im Sinne des § 249 sind befugt die Aktionäre und die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates. Die Voraussetzungen des § 245 Nr. 5 brauchen sie nicht zu erfüllen. Ein Feststellungsinteresse brauchen sie nicht nachzuweisen, es ergibt sich vielmehr ohne weiteres aus ihrer Aktionär-, bzw. Organstellung. Es kann auch niemals (Schi.-Qu. § 201 Anm. 5) die Nichtigkeitsklage mit Rücksicht auf bevorstehenden Fristablauf nach § 242 I mißbräuchliche Rechtsausübung sein, das liefe auf eine Abkürzung der 3-Jahres-Frist hinaus. III. Vertretung der Gesellschaft Anm. 3: Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten, die ausnahmsweise nicht allein durch ihren Vorstand, sondern in der Regel durch diesen und den Aufsichtsrat vertreten wird. Nur wenn zu den Klägern ein Mitglied des Aufsichtsrats gehört, wird sie, wie sonst, allein vom Vorstand vertreten. Gehört zu den Klägern ein Vorstandsmitglied, so wird sie ausnahmsweise allein durch den Aufsichtsrat vertreten (im einzelnen s. hierzu § 246 Anm. 4). IV. Das gerichtliche Verfahren Anm. 4: Die für die Anfechtungsklage geltenden Bestimmungen über die örtliche und sachliche Zuständigkeit gelten auch für die Nichtigkeitsklage, ferner die Bestimmungen über die Verpflichtving des Vorstands, die Erhebung der Klage und den ersten Termin zur mündlichen Verhandlung in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, sowie über die Festsetzung des Streitwerts (vgl. im einzelnen die entsprechenden Anmerkungen zu §§ 246 und 247). Da die Erhebung der Nichtigkeitsklage nicht an die Monatsfrist wie die Anfechtungsklage gebunden ist, braucht sie bei Anberaumung des Verhandlungstermins nicht beachtet zu werden (§ 246 III S. 2). Die Bestimmungen über die Rechtskraftwirkung des § 248 gelten auch hier. Seine Bedeutung ist auf die Geltung der Urteilsrechtskraft eingeengt, denn der Beschluß ist von Anfang an nichtig, er wird nicht erst für nichtig erklärt. Danach kann die Frage nicht auftauchen, von wann ab der richterliche Ausspruch materielle Bedeutung hat. Im übrigen treten hier dieselben Fragen auf wie dort, zunächst über die Tragweite der Rechtskraft, insbesondere auch Beziehungen zu Dritten, die sich auf den Beschluß aufbauen. Es läßt sich weder aus der vorliegenden Bestimmung, noch aus einer anderen ableiten, daß ein Dritter gegen sich die Rechtskraft gelten lassen muß. Wird also auf die Klage eines Aktionärs hin der Beschluß der Hauptversammlung, der einem Verschmelzungsvertrag zustimmt, für nichtig erklärt, so hindert dies die Vertragsgegnerin nicht, Erfüllungsklage zu erheben (a. A. wohl Baumbach-Hueck § 201 Anm. 2 B, auch 1320

Nichtigkeitsklage

§249

Anm. 4,5

Schilling in Großkomm. § 201 Anm. 7, gegen den eingewandt sei, daß es sich nicht darum handelt, ob der Dritte die Nichtigkeit des Beschlusses, sondern ihre Feststellung in einem Verfahren gelten lassen muß, an dem er nicht beteiligt war). Hier fehlt es dem Urteil im Vorprozeß an der gestaltenden Wirkung, die dem späteren Urteil zugrunde zu legen wäre. Das führt zu unerwünschten Ergebnissen. Mißlich ist dies besonders angesichts der zeitlich unbegrenzten Klagemöglichkeit. Eine Milderung dieser Unzuträglichkeiten ergibt sich indessen aus den Bestimmungen des § 242 über die Heilung der Nichtigkeit durch Eintragung und Zeitablauf bei eingetragenen Beschlüssen. Fraglich ist auch, ob ein Aktionär, der mit der Anfechtungsklage abgewiesen worden ist, denselben Grund, wenn unter § 241 fallend, noch einmal mit der zeitlich unbegrenzten Nichtigkeitsklage geltend machen kann. Aus R G 120, 31 scheint sich die Bejahung zu ergeben, wenn der Entscheidung auch ein etwas anderer Tatbestand zugrunde lag (s. unten). Wir möchten die Frage bejahen (ebenso Schilling in Großkomm. § 201 Anm. 8). Auch die materielle Tragweite der Nichtigkeit ist nicht unzweifelhaft. Natürlich entbehren alle Rechtshandlungen, die sich auf den Beschluß aufbauein, des rechtlichen Grundes und es können aus ihm keine rechtlichen Folgen abgeleitet werden. Handelt es sich aber um andere, spätere Hauptversammlungsbeschlüsse, die auf dem nichtigen Beschluß beruhen, so ist es fraglich, ob sie ohne weiteres in sich zusammenfallen und aus welchem Grunde. Ein Fall der Nichtigkeit des späteren Beschlusses nach § 241 wird die Nichtigkeit des früheren regelmäßig nicht darstellen, sondern nur möglicherweise, wenn ein rechtlicher, nicht nur logischer Zusammenhang besteht und auch durchaus nicht immer ein Grund zur Anfechtbarkeit. Auch wenn letzteres zutrifft, kann die Anfechtungsfrist verstreichen, ehe die Nichtigkeit des älteren Beschlusses zutage tritt (RG 120, 28 über einen Fall, in welchem die Anfechtungsklage gegen den zweiten Beschluß erhoben und diese Anfechtbarkeit wegen der Nichtigkeit des älteren bejaht war). V. Geltendmachung der Nichtigkeit auf andere Weise Anm. 5: Die Nichtigkeitsklage ist keine Gestaltungsklage wie die Anfechtungsklage, denn die Nichtigkeit besteht bereits vor dem Urteil und kann deshalb, anders als die Anfechtbarkeit, von jedem im Wege der Einrede oder im Wege der Widerklage geltend gemacht werden, auch durch einfache Nichtbeachtung des Beschlusses. Über Heilung der Nichtigkeit vgl. § 242. Ein Aktionär kann nur nach § 249 Klage erheben. H a t er Leistungsklage erhoben, bei der der Bestand des Beschlusses nur einen Zwischenpunkt bildet, so kann er eine Zwischenfeststellungsklage nach § 280 ZPO nicht erheben (ebenso Schl.-Qu. § 2 0 1 Anm. 11). 1321

§§249/250

Anm. 5, 6

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprtifuni;

Wenn die Gültigkeit des Beschlusses bestritten wird, kann jeder Aktionär positive Feststellungsklage nur nach § 256 Z P O erheben. VI. Verbindung von Verfahren Anm. 6: Mehrere Nichtigkeitsprozesse sind zu verbinden. Die Bestimmung ist zwingend, sie entspricht der des § 246 I I I S. 3. Mehrere Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozesse müssen nicht, können aber verbunden werden. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen können in einem Verfahren zwecks alternativer Entscheidung erhoben werden. Auch dies ist zweckmäßig, da die Grenze zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit eines Beschlusses zweifelhaft sein kann. Sowohl bei der Verbindung einer Nichtigkeits- mit einer Anfechtungsklage, als auch bei der gemeinsamen Erhebung hat letztere Hilfscharakter, weil sie die Nichtigkeit erst herbeiführen will, während erstere ursprüngliche Nichtigkeit behauptet (s. auch § 246 Anm. 7). Der Ubergang von der Anfechtungs- zur Nichtigkeitsklage ist möglich, umgekehrt nur, wenn die Einmonatsfrist gewahrt ist. Erhebung der Nichtigkeitsklage durch Erhebung der Widerklage ist mit Rücksicht auf die Vertretungsverhältnisse nicht möglich.

Zweiter Unterabschnitt Nichtigkeit bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse § 250 Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung ist außer im Falle des § 241 N r . 1, 2 und 5 nur dann nichtig, wenn 1. der Aufsichtsrat unter Verstoß gegen § 96 Abs. 2, § 97 Abs. 2 Satz 1 oder § 98 Abs. 4 zusammengesetzt wird; 2. die Hauptversammlung, obwohl sie an Wahlvorschläge gebunden ist (§§ 6 und 8 des Mitbestimmungsgesetzes), eine nicht vorgeschlagene Person wählt; 3. durch die Wahl die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder überschritten wird (§ 95); 4. die gewählte Person nach § 100 Abs. 1 und 2 bei Beginn ihrer Amtszeit nicht Aufsichtsratsmitglied sein kann. (2) Für die Klage auf Feststellung, daß die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig ist, sind der Betriebsrat jedes Betriebs der Gesellschaft, jede in den Betrieben der Gesellschaft vertretene Gewerkschaft und deren Spitzenorganisation parteifähig. 1322

Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern

§250 Anm. 1

(3) Erhebt ein Aktionär, der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsicfatsrats, der Betriebsrat eines Betriebs der Gesellschaft, eine in den Betrieben der Gesellschaft vertretene Gewerkschaft oder deren Spitzenorganisation gegen die Gesellschaft Klage auf Feststellung, daß die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nichtig ist, so gelten § 246 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, §§ 247, 248 Satz 2 und § 249 Abs. 2 sinngemäß. Es ist nicht ausgeschlossen, die Nichtigkeit auf andere Weise als durch Erhebung der Klage geltend zu madien. I Übersicht ( A n m . 1) II. N i d i t i g k e i t s g r ü n d e ( A n m . 2)

I I I . P a r t e i f ä h i g k e i t f ü r die N i c h t i g k e i t s k l a g e ( A n m . 3) IV. V e r f a h r e n ( A n m . 4)

I. Übersicht Anm. 1: Im zweiten Unterabschnitt werden unter der Überschrift „Nichtigkeit bestimmter H a u p t Versammlungsbeschlüsse" drei verschiedene Hauptversammlungsbeschlüsse gesondert geregelt: 1. Nichtigkeit und Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 2 5 0 - 2 5 2 ) ; 2. Nichtigkeit und Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes (§§ 253—254); 3. Anfechtung des Beschlusses über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255). § 250 ist neu und zählt zunächst erschöpfend die Gründe auf, die zur Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern führt, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich um Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre oder solche der Arbeitnehmer handelt. Entscheidend ist nur, daß ihre Wahl durch die Hauptversammlung erfolgt. Die Bestimmung findet niemals Anwendung auf entsandte Mitglieder, gleichgültig, ob es sich um nach § 101 II von Aktionären entsandte Aufsichtsratsmitglieder handelt, oder ob es sich um Aufsichtsratsmitglieder handelt, die nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz von der Spitzenorganisation einer Gewerkschaft entsandt sind. Sie finden auch keine Anwendung auf Aufsichtsratsmitglieder, die anderweitig, also nicht von der Hauptversammlung, gewählt sind, nämlich die nach den Mitbestimmungsgesetzen durch Wahlmänner zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder und erst recht nicht auf den vom Aufsichtsrat selbst zu wählenden 11. Mann. In Abs. 2 wird der Kreis, der nach § 249 zur Erhebung der Nichtigkeitsklage Berechtigten erweitert um den Betriebsrat jedes Betriebes der Gesellschaft und jede in den Betrieben der Gesellschaft vertretenen Gewerkschaft und deren Spitzenorganisation. Der Abs. 3 wiederholt die Bestimmung des § 249, mit der bei der Nichtigkeitsklage weitgehend auf das Verfahren der Anfechtungsklage verwiesen 1323

§ 250

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm. 1, 2 wird. Dabei wird dieses erweitert um die Klageberechtigten nach Abs. 2 und eingeschränkt, indem nur auf den § 248 S. 2 verwiesen wird, der bestimmt, daß der Vorstand das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen hat; im übrigen bestimmt in diesem Fall die Urteilswirkung der § 252, der insoweit an Stelle des § 248 tritt. II. Nichtigkeitsgründe Anm. 2: Die Verweisung auf § 241 Nr. 1, 2 und 5 bedeutet, daß der Beschluß, mit dem die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds erfolgt, in allen Fällen, die in § 241 aufgeführt sind, nichtig sind, mit Ausnahme der Nr. 3 und 4. Die in den Eingangsworten des § 241 aufgeführten Vorschriften treffen auf einen Wahlbeschluß nicht zu, deshalb kommen sie hier nicht in Frage. Die ausgelassene Nr. 3 befaßt sich mit der Nichtigkeit eines Beschlusses, wenn er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Die Nr. 1 bis 4 im § 250 I enthaltenen Bestimmungen, die im Rahmen der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds „mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren" sind und „im öffentlichen Interesse gegeben sind." Die nicht zitierten Fälle des § 241 Nr. 4 — Verstoß gegen die guten Sitten — und Nr. 6 — nach § 144 II FGG auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöschter Beschluß — kommen ihrem Wesen nach bei einem Beschluß über die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nicht in Frage, letzteres schon um deswillen nicht, weil der Beschluß nicht eingetragen wird. Der Abs. 1 bringt somit im Grunde gegenüber dem § 241 nichts Neues, er gibt gewissermaßen eine Substantiierung zu § 241 Nr. 3 und stellt durch Nichtaufführumg klar, daß die in § 241 aufgeführten Fälle, die für die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes sowieso nicht passen, nicht in Frage kommen. Als mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren und gegen das öffentliche Interesse verstoßend werden angesehen: 1. Wenn der Aufsichtsrat anders zusammengesetzt ist als: a) nach den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften (§ 96 II), b) nach einer rechtskräftigen Bekanntmachung des Vorstandes im Sinne des § 97 (§ 97 II S. 1), c) nach einer gerichtlichen Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 98 IV); 2. Wenn die Hauptversammlung, obwohl sie nach §§ 6 und 8 des Mitbestimmungsgesetzes an Wahlvorschläge gebunden war, eine nicht vorgeschlagene Person wählt. 1 und 2 beziehen sich auf Vorschriften, die die Zusammensetzung des Aufsichtsrats im Sinne des § 96 betreffen, d. h. die Zusammensetzung in Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre und solche der 1324

Nichtigkeit der W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern

§ 250

Anm. 2

Arbeitnehmer. Dabei handelt es sich nicht um den unmittelbaren Schutz der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats, sondern mittelbar um die Einhaltung der Bestimmungen, die zur Feststellung, nach welchen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammengesetzt ist, im vorliegenden Gesetz getroffen sind. Einmal können nur die für die bisherigen Aufsichtsratswahlen gültigen Vorschriften wieder angewandt werden, wenn nicht durch Bekanntmachung des Vorstandes der Vorschriften, nach denen s. E. der Aufsichtsrat abweichend von den bisherigen Vorschriften zu wählen ist (§ 97), oder wenn die bisherige Zusammensetzung dadurch streitig wird, daß ein Antrag auf anderweitige Zusammensetzung nach § 98 bei Gericht von den Antragsberechtigten (§ 98 I I ) gestellt wird. D a s bedeutet, daß z. B. die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes dann nicht der Nichtigkeit anheimfällt, wenn sie nach den zuletzt angewandten gesetzlichen Vorschriften erfolgt, obwohl diese überholt sind und die Wahl objektiv nach anderen Vorschriften hätte erfolgen sollen. Wenn zum Zeitpunkt der Wahl weder eine Bekanntmachung nach § 97 noch ein Antrag nach § 98 vorliegt, ist die objektiv unrichtige Wahl dennoch nicht etwa nichtig. Dasselbe gilt, wenn die nach § 97 I erfolgte Bekanntmachung unrichtige Vorschriften bekanntgemacht hat, aber nach § 97 II niemand einen gerichtlichen A n t r a g gestellt hat, so ist eine Wahl auf G r u n d der bekanntgemachten falschen Vorschriften ordnungsgemäß erfolgt, der Beschluß ist mithin nicht etwa nichtig. 3. Wenn durch die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes die gesetzliche Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder (§ 95) überschritten wird (vgl. hierüber im einzelnen Anm. zu § 95). Hier kann man streiten, ob ein Überschreiten der Höchstzahl so bedeutungsvoll ist, daß ein Verstoß gegen diese Bestimmung die Nichtigkeit des Beschlusses zur Folge hat, denn sicherlich kann man nicht sagen, daß die gesetzlich vorgeschriebene Höchstzahl vom Wesen der Aktiengesellschaft her bestimmt ist. Nach bierherigem Recht, das ebenfalls schon eine Höchstzahl kannte, konnten Ausnahmen zugelassen werden. D a s zeigt schon, daß es sich bei dieser Frage nicht um eine solche handelt, die sich aus dem Wesen der Aktiengesellschaft bestimmen läßt. M a n wird aber sagen können, daß es als im öffentlichen Interesse liegend angesehen werden kann, daß nicht allzu große Aufsichtsräte entstehen. Nach der klaren gesetzlichen Regelung ist ein Streit, ob dies wirklich der Fall ist, müßig. Sind in einem Wahlgang mehrere Aufsichtsratsmitglieder gewählt, so kann u. U . nur dann festgestellt werden, durch wessen Wahl die Höchstzahl überschritten wird, wenn bei der Wahl deutlich zum Ausdruck gekommen ist, in welcher Reihenfolge die gleichzeitig zur Wahl stehenden als gewählt anzusehen sind. D a s wird in der Praxis verhältnismäßig selten vorkommen, denn man pflegt, schon um niemanden zu verletzen, in solchen Fällen die N a m e n alphabetisch zu ordnen. Dann ist der ganze Wahlbeschluß nichtig, 1325

§ 250

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2,3 wenn vielleicht auch von 3 Gewählten nur durch die Wahl eines die Höchstgrenze überschritten wird. 4. Wenn die gewählte Person aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht Aufsichtsratsmitglied sein durfte (§ 100 I und II). Die Gründe sind sehr verschieden und deshalb ist es auch verschieden zu beurteilen, ob sie nicht mit dem Wesen der Aktiengesellschaft zu vereinbaren sind, oder ob sie im öffentlichen Interesse gegeben wurden. Ersteres liegt vor, wenn die Bestimmungen des Abs. 1, wonach nur eine natürliche Person Mitglied des Aufsichtsrats sein kann, und bei Abs. 2 N r . 2, wonach gesetzliche Vertreter eines von der Gesellschaft abhängigen Unternehmens nicht Aufsichtsratsmitglied sein können. Das Zweite liegt vor im Fall des Abs. 2 N r . 1, wenn der Betreffende bereits 10 andere Aufsichtsratsmandate besitzt und Nr. 3, bei der sog. Überkreuzverflechtung. In diesen beiden Fällen kann man nicht sagen, daß sie gegen das Wesen der Aktiengesellschaft verstoßen würden, wohl aber kann man, wenn man überhaupt ihre Zweckmäßigkeit bejaht, mit Recht sagen, daß sie im öffentlichen Interesse gegeben sind. Für die Übergangszeit ist § 12 III EG zu beachten. Vgl. hierzu § 100 Anm. 8. Verstößt der Wahlbeschluß aus anderen als den in Abs. 1 aufgeführten Bestimmungen gegen gesetzliche Vorschriften, so ist er nur anfechtbar. Eine Heilung der Nichtigkeit nach § 242 kommt bei der Nichtigkeit eines Wahlbeschlusses deshalb nicht in Frage, weil der Wahlbeschluß nicht in das Handelsregister eingetragen wird und die Heilung der Nichtigkeit stets eine solche Eintragung zur Voraussetzung hat. Wohl aber können anfechtbare Wahlbeschlüsse nach § 244 bestätigt werden (vgl. § 251 I S. 3). III. Parteifähigkeit für die Nichtigkeitsklage Anm. 3: Abs. 2 bestimmt, wer für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit parteifähig ist. Die von § 245 abweichende Formulierung, in der es heißt „zur Anfechtung ist befugt", ist hier deshalb notwendig, weil neben der Befugnis zur Klageerhebung auch eine anderweitige Beteiligung am Rechtsstreit, z. B. als Nebenintervenient, in Frage kommen kann. Als parteifähig werden neben dem Aktionär, dem Vorstand und den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Betriebsrat als Gremium — nicht etwa ein einzelnes Betriebsratsmitglied — der Gesellschaft sowie jede in den Betrieben der Gesellschaft vertretene Gewerkschaft und deren Spitzenorganisation angesehen. Das gilt für alle Klagen auf Feststellung der Nichtigkeit eines Wahlbeschlusses, gleichgültig welche Bestimmungen durch Abs. 1 verletzt wurden, also z. B. auch, wenn die Nr. 4 verletzt wurde, d. h. eine Person gewählt wurde, die bereits zehn Aufsichtsratsmandate zum Zeitpunkt der Wahl besaß. Damit geht die Bestimmung in ihrer Wirkung über das hinaus, was in der Regierungsbegründung angegeben ist. Danach soll es den Organen der Arbeitnehmer ermöglicht werden, durch Erhebung der Nichtigkeitsklage dar1326

Nichtigkeit der W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern

§ 250

Anm. 3,4

auf hinzuwirken, daß der Wahlbeschluß der Hauptversammlung nicht gegen zwingende Vorschriften des Mitbestimmungsrechts verstößt. Dennoch ist die Bestimmung gerechtfertigt, denn wenn ein Aufsichtsrat aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre und solchen der Arbeitnehmer zusammengesetzt ist, haben die Arbeitnehmer ein Interesse daran, daß die Zusammensetzung des gesamten Aufsichtsrats auch in personeller Beziehung den gesetzlichen Bestimmungen entspricht. Wenn dieses Motiv für die Bestimmung wegfällt, d. h. bei Gesellschaften, in denen der Aufsichtsrat nach dem Gesetz ohne Mitglieder der Arbeitnehmer zu bilden ist, kann eine Klagebefugnis der Organe der Arbeitnehmer nicht deshalb in Frage kommen, weil etwa die Nr. 4 des Abs. 1 verletzt ist. D a gegen kommt sie selbstverständlich in Frage, wenn es sich darum handelt, ob der Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmervertreter ordnungsgemäß zusammengesetzt ist, also insbesondere bei Verletzung der Bestimmungen des Abs. 1 Nr. 1 und 2, nicht aber bei Nr. 3; hier handelt es sich zwar um die Verletzung einer im öffentlichen Interesse gegebenen Bestimmung, aber es ist nicht einzusehen, warum gerade die Organe der Arbeitnehmer zu deren Wahrung berechtigt sein sollen, wenn es sich um einen Aufsichtsrat handelt, in dem Arbeitnehmervertreter nicht nach den gesetzlichen Bestimmungen Mitglieder sind. IV. Verfahren Anm. 4: Das Verfahren einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes ist entsprechend der allgemeinen Nichtigkeitsklage nach § 249 geregelt. Es wird lediglich die Aufführung der Klageberechtigten um die in Abs. 2 Genannten erweitert. Im übrigen wird auf die Bestimmungen für die Anfechtungsklage verwiesen; zwar gibt es keine Frist, innerhalb deren die Nichtigkeitsklage nach der Beschlußfassung erhoben werden muß (§ 246 I), wohl aber gelten die übrigen Bestimmungen des § 246 mit Ausnahme der in Abs. 3 S. 2, der unmittelbar mit der Frist von einem Monat zusammenhängt, wonach die mündliche Verhandlung nicht vor Ablauf der Monatsfrist stattfinden soll. Anwendung finden ferner die Bestimmungen des § 247 über den Streitwert, von der Bestimmung des § 248 über die Urteilswirkung jedoch nur der Satz, daß der Vorstand das Urteil unverzüglich zum Handelsregister einzureichen hat. Die Bestimmung des § 248 S. 1, die sich darauf bezieht, für und gegen wen das Urteil wirkt, findet keine Anwendung, weil die Urteilswirkung im § 252 gesondert geregelt ist. Die Bestimmungen der Sätze 3 und 4 des § 248 kommen nicht in Frage, weil die Wahl des Aufsichtsrats kein Beschluß ist, der ins Handelsregister eingetragen wird. Das Ergebnis der Wahl ist vielmehr nur beim Handelsregister anzumelden. Für anwendbar wird weiterhin erklärt die Bestimmung des § 249 II, wonach mehrere Nichtigkeitsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Entschei1327

§§250/251

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 4 / 1 dung zu verbinden sind; ebenso können Nichtigkeits- und Anfechtungsprozesse miteinander verbunden werden. Die Bestimmung, wonach die Nichtigkeit auch auf andere Weise als durch Erhebung der Klage geltend gemacht werden kann, ist wörtlich die gleiche wie in § 249 I S. 2.

§ 251 Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (1) Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden. Ist die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden, so kann die Anfechtung auch darauf gestützt werden, daß der Wahlvorschlag gesetzwidrig zustande gekommen ist. § 243 Abs. 4 und § 244 gelten. (2) Für die Anfechtungsbefugnis gilt § 245 Nr. 1, 2 und 4. Die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach dem Mitbestimmungsgesetz auf Vorschlag der Betriebsräte oder einer Spitzenorganisation gewählt worden ist, kann auch von jedem Betriebsrat eines Betriebs der Gesellschaft, jeder in den Betrieben der Gesellschaft vertretenen Gewerkschaft oder deren Spitzenorganisation angefochten werden. Die Wahl eines weiteren Mitglieds, das nach dem Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt worden ist, kann audi von jedem Aufsichtsratsmitglied angefochten werden. (3) Für das Anfeditungsverfahren gelten §§ 246, 247 und 248 Satz 2. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anfechtungsgründe (Anm. 2)

III. Anfechtungsberechtigte (Anm. 3) IV. Durchführung der Anfechtung (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift ist neu. Sie gibt außer den allgemeinen Anfechtungsgründen einen neuen für den Fall, daß die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern aufgrund von Wahlvorschlägen nach den §§ 6 und 8 des Mitbestimmungsgesetzes, an die die Hauptversammlung gebunden ist, erfolgt ist und die Wahlvorschläge gesetzwidrig zustande gekommen waren. Der Fall, daß die Hauptversammlung von dem Wahlvorschlag abweicht, ist in § 245 I N r . 2 behandelt, er führt die Nichtigkeit des Wahlbeschlusses herbei. Abs. 2 erweitert den Kreis der nach § 245 Anfechtungsbefugten um die Organe der Arbeitnehmer, jedoch nicht allgemein für jede Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes, wie im § 250 die Parteifähigkeit für die Nichtigkeitsklage schlechthin erweitert wird. Hier bezieht sich die Erweiterung nur auf die Anfechtung der Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes, das nach dem Mitbestimmungsgesetz auf Vorschlag der Betriebsräte oder einer Spitzenorganisation gewählt ist. 1328

Anfechtung der W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern

§ 251

Anm. 1,2

Die Wahl eines weiteren Mitgliedes, das nach dem Mitbestimmungsgesetz oder dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz auf Vorschlag der übrigen Aufsichtsratsmitglieder gewählt worden ist (der sog. 11. Mann), kann von jedem Aufsichtsratsmitglied angefochten werden. II. Anfechtungsgründe Anm. 2: D a die Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes durch die Hauptversammlung ein Beschluß dieser ist, ist sie, wie jeder Beschluß, nach § 243 anfechtbar, wenn er unter Verletzung des Gesetzes oder der Satzung zustande gekommen ist oder wenn sein Inhalt gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, sofern nicht im letzteren Fall Nichtigkeitsgründe nach § 250 I vorliegen, dann kommt keine Anfechtungsklage, sondern nur eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit in Frage (vgl. Anm. 3 und 4 zu § 250). Ebenso wie bei der Frage der Nichtigkeit von Wahlbeschlüssen für Aufsichtsratsmitglieder kann es sich auch hier immer nur um Aufsichtsratsmitglieder handeln, deren Bestellung durch einen Beschluß, und zwar eine Wahl der Hauptversammlung, erfolgt. Die Bestimmungen finden mithin keine Anwendung auf die entsandten Mitglieder, gleichgültig ob es sich auf von den Aktionären entsandte Mitglieder nach § 101 II oder um solche, die von den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften nach dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz handelt. Auch die Vorschriften über die Anfechtung der Wahlen, durch welche die Arbeitnehmer oder Wahlmänner Aufsichtsratsmitglieder wählen, werden durch die vorliegende Bestimmung nicht berührt. Zu § 250 I Nr. 1 ist dort in Anm. 4 erörtert worden, daß der Schutz der richtigen Zusammensetzung des Aufsichtsrats insofern ein indirekter ist, als nur dann die Wahlbeschlüsse nichtig sind, wenn die Wahl nicht nach den Vorschriften erfolgt, nach denen sie nach § 96 II, § 97 II S. 1 oder § 98 IV erfolgen müßte, daß die Nichtigkeit aber nicht eintritt, wenn diese Verfahrensvorschriften beachtet sind, aber dennoch der Aufsichtsrat objektiv falsch, d. h. nach nicht zutreffenden Vorschriften zusammengesetzt ist. Die Frage ist, ob in einem solchen Fall der Beschluß anfechtbar ist. Auch das ist zu verneinen. In § 96 II heißt es, der Aufsichtsrat kann nur anders als nach den zuletzt angewandten Vorschriften zusammengesetzt werden, wenn entweder eine Bekanntmachung nach § 97 erfolgt ist oder eine gerichtliche Entscheidung nach § 98. Ebenso besagt § 97 II S. 1: „So ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Bekanntmachung des Vorstandes angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen"; ebenso besagt § 98 I V : „Entspricht die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht der gerichtlichen Entscheidung, so ist der neue Aufsichtsrat nach den in der Entscheidung angegebenen gesetzlichen Vorschriften zusammenzusetzen". Fraglich ist, ob eine Anfechtung des Wahlbeschlusses nach § 243 II möglich ist, d. h. ob sie darauf gestützt werden kann, daß ein Aktionär mit der 1329 84

Wilhelmi, Aktiengeseiz

§ 251

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 2 Ausübung des Stimmrechts bei der Wahl für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte. Das Gesetz geht davon aus, daß dieser Tatbestand durch die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nicht erfüllt werden kann. Zunächst einmal verweist es nicht schlechthin f ü r die Anfechtbarkeit des Wahlbeschlusses auf § 243, sondern wiederholt in Abs. 1 S. 1 den § 243 I. Im übrigen verweist es an anderer Stelle und in anderem Zusammenhang auf § 243 IV und erklärt diesen für anwendbar. In Abs. 2 wird bei der Aufzählung der zur Anfechtung Befugten auf § 245 verwiesen, jedoch die N r . 3 ausdrücklich ausgelassen, die sich ausschließlich auf § 243 II bezieht. Ebenso ist in § 245 ausgenommen die N r . 5, wonach jedes Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats zur Anfechtung befugt ist, wenn durch die Ausführung des Beschlusses ein Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrats eine strafbare H a n d l u n g oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder sich ersatzpflichtig machen würde. Dieser Fall kann bei einer Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes nicht vorkommen, ebensowenig wie der § 243 II, so daß sich ergibt, daß beide Tatbestände als Anfechtungsgründe der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ausgeschlossen sind. Da das Gesetz nicht auf § 243 insgesamt verweist, sondern den Abs. 1 ausdrücklich im Wortlaut wiederholt und nur auf den § 243 IV verweist, könnte man schließen, daß § 243 I I I bei der Anfechtung der Wahl von A u f sichtsratsmitgliedern keine Anwendung findet. Das wäre aber wenig sinnvoll, denn die Bestimmung besagt, daß die Anfechtung nicht auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 128 gestützt werden kann. Nach § 128 sind die Kreditinstitute und Vereinigungen von Aktionären verpflichtet, Mitteilung nach § 125 I unverzüglich an die Aktionäre, f ü r die sie Aktien verwahren bzw. die ihre Mitglieder sind -und es verlanigen, an diese weiterzugeben. Zu den an die Aktionäre weiterzugebenden Mitteilungen gehören auch die Wahlvorschläge von Aktionären zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 127. Die Bestimmung des § 243 I I I besteht, weil sich die Weitergabe der Mitteilungen an die Aktionäre außerhalb der Einflußmöglichkeiten der Gesellschaft abspielt und es deshalb als Unbilligkeit angesehen werden müßte, wenn die Beschlüsse wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift anfechtbar sein sollten. Diese Gründe gelten in gleichem U m f a n g f ü r die Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung. Es liegt deshalb kein Grund vor, diese Bestimmung nicht zur Anwendung zu bringen. Sie gilt allgemein für alle Anfechtungsfällle, infolgedessen auch f ü r die Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, da sie dort nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. Man kann auch nicht einwenden, dann gelte auch § 243 II, denn diese Bestimmung ist, wie oben ausgeführt, zwar nicht ausdrücklich, aber indirekt dadurch ausgeschlossen worden, daß in Abs. 2 des § 251 bei der Aufzählung der zur Anfechtung Befug1330

Anfechtung der W a h l von Aufsichtsratsmitgliedern

§ 251

Anm. 2—4

ten gerade die Nr. 3 des § 245, die sich auf § 243 II bezieht, ausgenommen worden ist. Der in Abs. 1 S. 2 gegebene besondere Anfechtungsgrund bezieht sich ausschließlich auf Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung, durch die Wahlvorschläge, an die die Hauptversammlung gebunden ist, durchgeführt werden, und zwar unter Beachtung dieser Wahlvorschläge. Weicht sie von den Wahlvorschlägen ab, so ist der Beschluß nach § 250 I N r . 2 nichtig. Hält sich die Hauptversammlung an den Wahlvorschlag, und ist der Beschluß auch aus sonstigen Gründen nicht anfechtbar, so ist er als solcher nicht gesetzwidrig, auch wenn der Wahlvorschlag auf gesetzwidrige Weise zustande gekommen ist. Gerade für diesen Fall gibt die vorstehende Bestimmung ein zusätzliches Anfechtungsrecht und schließt damit eine sonst bestehende Lücke. Es wird dadurch verhindert, daß durch einen ordnungsgemäß durchgeführten Wahlbeschluß ein gesetzwidriger Wahlvorschlag sanktioniert wird. III. Anfechtungsberechtigte Anm. 3: Für die Anfechtung von Wahlbeschlüssen der Hauptversammlung für Aufsichtsratsmitglieder sind die gleichen befugt, wie in allen Anfechtungsfällen nach § 245 mit Ausnahme der dort unter N r . 3 aufgeführten, vgl. hierzu oben Anm. 2. Diese Bestimmung gilt für alle Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, also auch dann, wenn es sich um die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds der Aktionäre handelt. Nur für die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach dem Mitbestimmungsgesetz (§§ 6 und 8) auf bindenden Vorschlag zu wählen ist, kommen weitere Anfechtungsbefugte hinzu: 1. Jeder Betriebsrat — als Gremium, nicht etwa jedes einzelne Betriebsratsmitglied — eines Betriebes der Gesellschaft, 2. jede in den Betrieben der Gesellschaft vertretene Gewerkschaft, 3. deren Spitzenorganiisation. Handelt es sich um die Wahl eines „weiteren Mitglieds" — das ist der sog. 11. Mann — so ist neben den in § 245 Nr. 1, 2 und 4 und den oben Genannten jedes Aufsichtsratsmitglied anfechtungsberechtigt. Dies beruht darauf, daß die Wahl regelmäßig auf Vorschlag der anderen Aufsichtsratsmitglieder erfolgt. IV. Durchführung der Anfechtung Anm. 4: Wird eine Anfechtung auf die Verweigerung einer Auskunft in der Hauptversammlung gestützt, so ist es unerheblich, daß die Hauptversammlung oder Aktionäre erklärt haben oder erklären, die Verweigerung der Auskunft habe ihren Beschluß nicht beeinflußt (§ 243 IV, auf den im Abs. 1 ausdrücklich verwiesen wird, vgl. im einzelnen dort Anm. 5). S4»

1331

§§251/252 Anm, 4

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Einer Anfechtungsklage k a n n mit Erfolg entgegengehalten werden, der anfechtbare Beschluß sei in nicht anfechtbarer Weise nach § 244 durch einen neuen Hauptversammlungsbeschluß bestätigt worden (vgl. die Anm. dort). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des Verfahrens der Anfechtungsklage einschließlich der Monatsfrist des § 246 I im Gegensatz zur Nichtigkeitsklage, bei der die Frist wegfällt. Eingeschränkt ist nur die Anwendbarkeit des § 248. H i e r findet nur Satz 2 A n w e n d u n g , weil die Urteilw i r k u n g selbst in § 252 gesondert geregelt ist u n d die Sätze 1, 3 und 4 deshalb hier nicht in Frage kommen, weil die W a h l eines Aufsichtsratsmitglieds nicht in das Handelsregister einzutragen ist. Es wird vielmehr nur dem Registergericht das Ergebnis der W a h l mitgeteilt (im einzelnen vgl. die Anm. zu den zitierten Vorschriften). Nicht zitiert ist der § 249 I I , wonach mehrere Nichtigkeitsprozesse zur gleichen Zeit zur V e r h a n d l u n g u n d Entscheidung zu verbinden sind. Nichtigkeits- u n d Anfechtungsprozesse können verbunden werden, da im § 250 I I I f ü r die Nichtigkeitsprozesse ausdrücklich auf § 249 I I verwiesen ist und es sich auch d o r t um die Wahlbeschlüsse von Aufsichtsratsmitgliedern handelt. Es m u ß daher angenommen werden, d a ß der § 249 I I auch bei der Anfechtung solcher Wahlbeschlüsse zu gelten hat. D a hier nur der Satz 2 in Frage kommt, es also im Ermessen des Gerichts liegt, die Verbindung vorzunehmen, w a r eine besondere E r w ä h n u n g nicht notwendig. Das Gericht k a n n das schon nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung.

§ 252 Urteilswirkung (1) Erhebt ein Aktionär, der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats, der Betriebsrat eines Betriebs der Gesellschaft, eine in den Betrieben der Gesellschaft vertretene Gewerkschaft oder deren Spitzenorganisation gegen die Gesellschaft Klage auf Feststellung, daß die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung nichtig ist, so wirkt ein Urteil, das die Nichtigkeit der Wahl rechtskräftig feststellt, für und gegen alle Aktionäre und Arbeitnehmer der Gesellschaft, die Mitglieder des Vorstands und des Aufsiditsrats, die Betriebsräte der Betriebe der Gesellschaft, die in den Betrieben der Gesellschaft vertretenen Gewerkschaften und deren Spitzenorganisationen, auch w e n n sie nicht Partei sind. (2) Wird die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt, so wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats, auch w e n n sie nicht Partei sind. Im Fall des § 251 Abs. 2 Satz 2 wirkt das Urteil auch für und gegen die nach dieser Vorschrift an1332

Urteilswirkung

§252

feditungsberechtigten Betriebsräte, Gewerkschaften und Spitzenorganisationen, auch wenn sie nidit Partei sind. Die Vorschrift ist neu und regelt die Urteilswirkung für die Nichtigkeitsklage im Abs. 1 und die Anfechtungsklage im Abs. 2. Der in § 248 S. 1 zum Ausdruck gekommene Grundsatz, daß die aufgrund einer Nichtigkeitsklage festgestellte Nichtigkeit eines Beschlusses und aufgrund einer Anfechtungsklage erklärte Nichtigkeit eines Beschlusses für und gegen alle Beteiligten wirken muß, wird auch hier in den Abs. 1 und 2 ausgesprochen. Er wird deshalb in einer besonderen Vorschrift wiederholt, weil hier der Kreis der Beteiligten verschieden ist von dem des § 248 und auch jeweils verschieden im Falle der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage. Wird die Nichtigkeit eines Wahlbeschlusses der Hauptversammlung auf Grund einer Nichtigkeitsklage festgestellt, so wirkt, gleichgültig wer die Klage erhoben hat, das Urteil nicht nur gegen die Prozeßbeteiligten, sondern gegen alle Aktionäre, gegen alle Arbeitnehmer, gegen deren Organe sowie gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats. Damit wird die Wirkung des Urteils auf alle diejenigen ausgedehnt, die zum Bereich der Gesellschaft gehören, weil unter diesen die Feststellung naturnotwendig einheitlich zu geschehen hat; eine andere Regelung der Urteilswirkunig wäre nicht praktikabel, denn innerhalb des Gesellschaftsbereiches kann die Frage der Gültigkeit eines Wahlbeschlusses nicht unterschiedlich geregelt sein. Der Abs. 2 regelt die Urteilswirkung eines auf eine Anfechtungsklage ergehenden Urteils, das den Hauptversammlungsbeschluß für nichtig erklärt. Im allgemeinen ist die Wirkung die gleiche, wie bei jeder Anfechtung nach § 248 I, der inhaltlich im Satz 1 wiederholt wird. Hier muß jedoch unterschieden werden zwischen der Wahl eines Aufsichtsratsmitgliedes, das nach dem Mitbestimmungsgesetz auf Vorschlag der Betriebsräte oder einer Spitzenorganisation gewählt worden ist (§ 251 II S. 2) und allen anderen Wahlen eines Aufsichtsratsmitgliedes durch die Hauptversammlung, weil in ersterem Fall der Kreis der zur Anfechtung Befugten nach § 251 III S. 2 erweitert wird. Da die Arbeitnehmer, im Gegensatz zum Abs. 1, im Abs. 2 nicht ausdrücklich aufgeführt werden und dies in der Begründung zum Reg.-Entwurf damit begründet wird, daß die Urteilswirkung die Arbeitnehmer der Gesellschaft deshalb nicht erfaßt, weil sie nicht anfechtungsberechtigt sind, muß dies hingenommen werden, obwohl dies nicht ganz einzusehen ist. Die Reg.Begr. führt hinsichtlich der Wirkung eines auf eine Nichtigkeitsklage hin ergangenen Urteils selbst aus, daß sie auch gegenüber den Arbeitnehmern im Interesse der einheitlichen Feststellung eintreten müsse. Daß zwischen der Feststellung und der Erklärung der Nichtigkeit hinsichtlich der Wirkung des Urteils ein Unterschied gemacht wird, ist nicht zu verstehen (vgl. im übrigen über die Urteilswirkung § 248 Anm. 2 und 3). 1333

§ 253

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1,2 § 253 Nichtigkeit des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns (1) Der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns ist außer in den Fällen des § 173 Abs. 3, des § 217 Abs. 2 und des § 241 nur dann nichtig, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses, auf dem er beruht, nichtig ist. Die Nichtigkeit des Beschlusses aus diesem Grunde kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses nicht mehr geltend gemacht werden kann. (2) Für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit gegen die Gesellschaft gilt § 249. I. Übersicht (Anm. 1) II. Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe (Anm. 2)

III. Der besondere Niclitigkeitsgrund (Anm. 3) IV. Geltendmachung (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift ist neu und regelt besondere Fälle der Nichtigkeit eines Gewinnverwendungsbeschlusses. Dieser ist nichtig in den Fällen der § 173 III, 217 III, 241 und dann, wenn die Feststellung des ihm zugrunde liegenden Jahresabschlusses nichtig ist. Für die Nichtigkeitsklage gilt § 249. II. Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe Anm. 2: Der Hauptversammlungsbeschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns ist nichtig, wenn einer der allgemeinen Nichtigkeitsgründe aus § 241 vorliegt. Im § 241 sind Fälle aufgeführt, in denen außer den Fällen der N r . 1 bis 6 ein Hauptversammlungsbeschluß nichtig ist. Von diesen ist nur ein einziger auch hier erwähnt, nämlich der § 217 II. Das liegt daran, daß alle übrigen Paragraphen nicht im Zusammenhang mit dem Gewinnverwendungsbeschluß stehen können. § 192 IV bestimmt, daß Beschlüsse, die einer bedingten Kapitalerhöhung entgegenstehen, nichtig sind; § 212, daß bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein Beschluß nichtig ist, der nicht die neuen Aktien den alten Aktionären im Verhältnis ihres bisherigen Aktienbesitzes zuweist. § 228 II regelt die Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag mit gleichzeitiger Kapitalerhöhiung und bestimmt, daß die Beschlüsse nichtig werden, wenn ihre Eintragung nicht innerhalb einer gewissen Frist erfolgt. Die §§ 234 III, 235 III haben allerdings einen unmittelbaren Einfluß auf den Gewinn Verwendungsbeschluß. Wenn bei einer vereinfachten Kapitalherabsetzumg §§ 229 bis 236 im Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung abgelaufene Geschäftsjahr das Grundkapital und die offenen Rücklagen in der Höhe ausgewiesen werden sollen, in der sie nach der Kapitalherabsetzung bestehen sollen, so hat die 1334

N i c h t i g k e i t des Beschlusses ü b e r die V e r w e n d u n g des B i l a n z g e w i n n s

§ 253

Anm. 2,3

Hauptversammlung den Jahresabschluß festzustellen. Beide Beschlüsse, also sowohl der über die Kapitalherabsetzung wie der über die Feststellung des Jahresabschlusses, sind nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalherabsetzung nicht binnen 3 Monaten nach der Beschlußfassung eingetragen worden ist (§ 234). Hier wird also auch der festgestellte Jahresabschluß nichtig und damit auch ein Gewinnverwendungsbeschluß. Das ergibt sich aus der vorliegenden Bestimmung. Deshalb bedurfte es nicht einer besonderen Erwähnung des § 234 und auch nicht des § 235, der sich auf den zusätzlichen Fall bezieht, daß außer der Rückwirkung der Kapitalherabsetzung eine gleichzeitige Kapitalerhöhung beschlossen wird. Hier sind sämtliche Beschlüsse nichtig, also auch wieder der Jahresabschluß und deshalb auch ein Gewinnverwendungsbeschluß. Nur einer der in §241 erwähnten Vorschriften, nämlich der §21711, mußte hier besonders hervorgehoben werden, denn er trifft gerade den Gewinnverwendungsbeschluß. Bei der Erhöhung des Grundkapitals aus Gesellschaftsmitteln kann in dem Erhöhungsbeschluß bestimmt werden, daß die neuen Aktien bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen. Nach dieser Beschlußfassung kann der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns erfolgen. Er wird wirksam, wenn das Grundkapital erhöht ist. Beide Beschlüsse, sowohl der über die Kapitalerhöhung als auch der über die Verwendung des Bilanzgewinns, sind nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalerhöhung nicht binnen 3 Monaten nach der Beschlußfassung ins Handelsregister eingetragen worden ist. Endlich ist hier eine Bestimmung aufgeführt, die in § 241 nicht enthalten ist. Das ist § 173 III. Danach kann zwar, wenn der Jahresabschluß durch die Hauptversammlung festgestellt wird, sowohl dieser Beschluß als auch der Gewinnverwendungsbeschluß vor der erneuten Prüfung des Jahresabschlusses durch den Abschlußprüfer gefaßt werden. Beide Beschlüsse werden aber nichtig, wenn nicht binnen 2 Wochen seit der Beschlußfassung ein hinsichtlich der Änderung uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Die beiden hier erwähnten Fälle des § 173 III, § 217 II sind die einzigen im Gesetz, die sich besonders mit der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses befassen. Damit sind die außerhalb des allgemeinen § 241 liegenden Fälle für die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses aufgeführt, wenn man beachtet, daß die §§ 234 III und 235 III die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses dadurch bedingen, daß der Jahresabschluß in diesen Fällen nichtig wird. III. Der besondere Nichtigkeitsgrund Anm. 3: Ein Gewinnverwendungsbeschluß setzt einen festgestellten Jahresabschluß voraus, denn es handelt sich um die Verwendung des Gewinns, der 1335

§§253/254

Anm. 3,4

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen

• Sonderprüfung

sich aus diesem festgestellten Jahresabschluß ergibt. Es ist deshalb auch ohne besondere Gesetzesbestimmung folgerichtig, daß, wenn der festgestellte Jahresabschluß nichtig ist, auch der Gewinnverwendungsbeschluß von dieser Nichtigkeit ergriffen werden muß. Das wird im Gesetz zur Klarstellung nunmehr ausdrücklich festgelegt; dies entspricht im wesentlichen der Ansicht des Schrifttums zum bisherigen Recht. Es kommt nicht darauf an, ob die Feststellung des Jahresabschlusses von der Verwaltung erfolgte oder von der Hauptversammlung durch einen Beschluß. Im ersteren Falle kann, obwohl kein Beschluß vorliegt, der festgestellte Jahresabschluß nach § 256 I nichtig sein. Im einzelnen vgl. die Anm. dort. IV. Geltendmachung Anm. 4: Wie in allen Fällen der Nichtigkeit eines Beschlusses ist die Geltendmachung auf verschiedene Weise möglich. Zunächst einmal dadurch, daß er nicht beachtet wird, also der Vorstand die im Gewinnverwendungsbeschluß etwa liegende Verteilung einer Dividende nicht ausführt, oder, wenn die Nichtigkeit streitig ist, durch Klage auf Feststellung der Nichtigkeit gegen die Gesellschaft. Die Bestimmungen des § 249 finden Anwendung, im einzelnen s. die Anm. dort. Die Nichtigkeit kann aber auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden, so z. B. wenn ein Aktionär auf Grund des Dividendenbeschlusses klagt, so kann die Gesellschaft sich auf die Nichtigkeit des Beschlusses berufen. Die Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses nicht mehr geltend gemacht werden kann. Das ist, wenn der Jahresabschluß durch die Verwaltung festgestellt wird und er nach § 162 I und I I I geprüft war, sowie, wenn er von der Hauptversammlung festgestellt war und nicht etwa durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt worden ist, bereits nach 6 Monaten, gerechnet von der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger an, in allen anderen Fällen nach 3 Jahren (§ 256 VI). Ist der Gewinnverwendungsbeschluß selbst mit einem selbständigen Nichtigkeitsgrund behaftet, so kann die Nichtigkeit unabhängig davon geltend gemacht werden, ob die Geltendmachung der Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses noch möglich ist. Der Gewinnverwendungsbeschluß bleibt nichtig, da er nicht eingetragen wird und die Nichtigkeit somit nach § 242 nicht geheilt werden kann. § 254 Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns (1) Der Besdiluß über die Verwendung des Bilanzgewinns kann außer nach § 243 auch angefochten werden, wenn die Hauptversammlung aus 1336

Anfechtung des Beschlusses über die V e r w e n d u n g des Bilanzgewinns

§ 254

Anm. 1

dem Bilanzgewinn Beträge in Rücklage stellt, die nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen sind, obwohl die Einstellung bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht notwendig ist, um die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum zu sichern und dadurch unter die Aktionäre kein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals abzüglich von noch nicht eingeforderten Einlagen verteilt werden kann. (2) Für die Anfechtung gelten §§ 244 bis 248. Die Anfechtungsfrist beginnt audi dann mit der Beschlußfassung, wenn der Jahresabschluß nach §173 Abs. 3 erneut zu prüfen ist. Zu einer Anfechtung wegen zu hoher Einstellung in Rüdciagen nach Absatz 1 sind Aktionäre nur befugt, wenn ihre Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million Deutsche Mark erreichen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Mindestdividende (Anm. 2) III. Begrenzung der Rücklagen (Anm. 3)

IV. Anfechtung nur durch Minderheit (Anm. 4) V. Frist (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift ist neu und regelt die Anfechtbarkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174. Dieser ist wie jeder Hauptversammlungsbeschluß nach § 243 anfechtbar, insbesondere wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung. Die vorliegende Bestimmung -gibt einen besonderen Anfechtungsgrund, der sich aus der Neuregelung der Verwendung des Jahresüberschusses nach § 58 als notwendig erwiesen hat. In § 58 I und II wird geregelt, welche Beträge die Hauptversammlung, wenn sie den Jahresabschluß feststellt, aufgrund von Satzungsbestimmungen in freie Rücklagen einstellen kann und welche Beträge, wenn Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß feststellen, ohne Satzungsbestimmung und gegebenenfalls weitere Beträge aufgrund einer Satzungsbestimmung in Rücklagen eingestellt werden können. Diese Bestimmungen sollen sicherstellen, daß ein angemessener Teil des Jahresüberschusses der Hauptversammlung zur Gewinnverwendung zur Verfügung steht. § 58 III bestimmt, daß die Hauptversammlung im Beschluß über die Verwendung des Jahresüberschusses weitere Beträge in offene Rücklage einstellen oder als Gewinn vortragen kann. Irgendwelche Grenzen sind hier nicht gesetzt. Sie kann also nach dieser Bestimmung durch einfachen Mehrheitsbeschluß den ganzen Gewinn in Rücklagen einstellen. § 58 IV stellt ausdrücklich fest, daß die Aktionäre nur Anspruch haben auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluß nach § 58 III von der Verteilung unter die Aktionäre ausge1337

§ 254

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbesdilüssen • Sonderprüfung

Anm. 1—3 schlössen ist. Dadurch bleibt die Möglichkeit offen, daß ein Großaktionär oder auch in Familiengesellschaften eine Gruppe von Aktionären, die die Mehrheit in der Hauptversammlung haben, die anderen Aktionäre aushungern, indem sie von dem Recht der Mehrheit der Hauptversammlung, alles in Rücklagen einzustellen und von der Gewinnverteilung auszuschließen, Gebrauch ¡macht. Diese Möglichkeiten sollen durch die vorstehende Bestimmung, jedenfalls bis zu einein gewissen Grade, beseitigt werden. Dabei wird an dem Grundsatz des § 58 III, daß die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn Beträge in Rücklagen einstellen darf, nichts geändert. Es wird aber einer Minderheit von Aktionären das Recht gegeben, den Gewinnverwendungsbeschluß dann anzufechten, wenn die Einstellung in Rücklagen übermäßig hoch ist und nicht einmal eine Dividende von 4 vom Hundert ausgeschüttet wird. N u r soweit die Aktionäre einen Anspruch auf Dividende haben, können sie durch eine übermäßige Zuweisung in die Rüdciagen benachteiligt werden. Wenn die Satzung eine Verteilung des Gewinns an die Aktionäre ganz ausschließt oder auf einen bestimmten Prozentsatz begrenzt oder wenn die Satzung nach § 58 I I I S. 2 die Hauptversammlung ermächtigt hat, den Gewinn anders zu verwenden, beispielsweise durch Zuweisung an eine gemeinnützige Stiftung, kommt § 254 auch dann nicht in Frage, wenn die Aktionäre keine oder eine unter 4 °/o liegende Dividende erhalten und eine übermäßige Zuweisung in die offene Rüdciagen erfolgt. II. Mindestdividende Anm. 2: Eine Anfechtung ist dann nicht gegeben, wenn an die Aktionäre eine Dividende in Höhe von mindestens 4 % auf die eingeforderten Einlagen verteilt wird. Geschieht dies, so kann die Hauptversammlungsmehrheit so viel in Rücklagen einstellen wie es ihr behagt, auch wenn dadurch das vernünftige Maß weit überschritten wird. Die Vorschrift wirkt sich deshalb im Grunde nicht als ein Schutz vor zu großer Rücklagenhildung aus, sondern als Garantie einer Mindestdividende von 4 °/o der Einlage der Aktionäre. III. Begrenzung der Rücklagen Anm. 3: N u r wenn die Mindestdividende (s. Anm. 2) nicht bezahlt wird, kann der Gewinnverwendungsbeschluß angefochten werden, wenn Beträge in Rücklagen eingestellt sind, obwohl die Einstellung nicht oder nicht in dieser Höhe bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist. Der wirtschaftliche Sinn der Einstellung von Beträgen in offene Rücklagen ist der, die Widerstandskraft der Gesellschaft für wirtschaftliche oder finanzielle Schwierigkeiten, die im einzelnen noch nicht absehbar sind — denn dann kann man Rückstellungen vornehmen — zu schützen. Infolgedessen muß sich die kauf1338

Anfechtung des Beschlusses über die V e r w e n d u n g des Bilanzgewinns

§ 254

Anm. 3,4

männische Beurteilung darauf richten, ob die Höhe der Rüdciagen diesem Ziel entspricht. Eine feste Norm gibt es nicht; es sind nicht nur Branchenunterschiede, sondern auch solche der einzelnen Unternehmen zu berücksichtigen. Auch das Problem der so hart umstrittenen sog. Substanzerhaltungsrücklage wird hier zu beachten sein, d. h. es muß darauf Rücksicht genommen werden, 'daß das Gesetz bei der Frage der Abschreibungsmöglichkeiten von den Anschaffungswerten ausgeht und nicht vom Wiederbeschaffungswert, so daß bei der kaufmännisch notwendigen Substanzerhaltung die Differenz zwischen dem Anschaffungswert, der innerhalb einer nach dem Gegenstand sich richtenden auch den technischen Fortschritt berücksichtigenden Zeit voll abgeschrieben werden kann und den dann vermutlichen Wiederbeschaffungswert durch offene Rüdciagen sicherzustellen. Dies ist eine kaufmännische Notwendigkeit. Ihre Beachtung kann deshalb nicht zur Anfechtbarkeit führen. Der Gesetzgeber hat auch davon Abstand genommen, festzulegen, auf welchen Zeitraum die notwendigen Rücklagen berechnet werden dürfen. Auch hier ist von Fall zu Fall zu prüfen. Deshalb ist nur die sehr allgemeine und bewußt dehnbare Formulierung gewählt: „Für einen hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Notwendigkeiten übersehbaren Zeitraum". IV. Anfechtung nur durch Minderheit Anm. 4: Während nach § 245 grundsätzlich jeder einzelne Aktionär ohne Rücksicht auf seinen Aktienbesitz zur Anfechtung befugt ist, können hier Aktionäre nur anfechten, deren Anteile zusammen den 20. Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von 1 Mill. DM erreichen (über die Berechnung der Minderheit und über den neu eingeführten Grundsatz der Minderheit mit festem Nennbetrag vgl. § 142 Anm. 5). Die übrigen, in § 245 genannten Anfechtungsberechtigten, also der Vorstand und unter gewissen Voraussetzungen jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrats, bleiben auch in diesem Fall anfechtungsberechtigt. Man könnte die Frage aufwerfen, ob Vorstand oder Aufsichtsrat nicht sogar verpflichtet sind, die Anfechtung durchzuführen, wenn sich die vorgeschriebene Minderheit von Aktionären nicht zusammenfindet und die Hauptversammlungsmehrheit ganz offensichtlich den Gewinnverwendungsbeschluß zum Aushungern der übrigen Aktionäre gefaßt hat. Das ist im allgemeinen zu verneinen, da der Vorstand die Interessen der Gesellschaft zu wahren hat und nicht die einer Aktionärsgruppe. Nur in ganz außergewöhnlichen Fällen, wenn die Interessen der Gesellschaft gefährdet oder verletzt sind, wird man dem Vorstand — der Aufsichtsrat als Organ ist nicht klageberechtigt — ernstlich vorwerfen können, daß er gegen seine Verpflichtungen verstößt, wenn er die Anfechtungsklage aus diesem Grunde unterläßt. In einem solchen Fall wäre es denkbar, daß nach § 250 Nr. 5 jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrates zur Anfechtung befugt würde, weil es ersatzpflichtig gemacht werden könnte. 1339

§§254/255 Anm. 5

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

V. Fristen Anm. 5: Der besondere Hinweis im Abs. 2 S. 1, daß für die Anfechtung die §§ 244—248 gelten, wäre an sich nicht erforderlich gewesen, da der Gewinnverwendungsbeschluß ein Beschluß der Hauptversammlung ist, auf den auch ohne besondere gesetzliche Bestimmung diese Vorschriften zur Anwendung gelangen würden. Sie sind eingefügt, weil man eine Besonderheit, die ganz allgemein für die Anfechtung des Gewinnverwenduingsbeschlusses gilt, — also nicht nur für den hier geregelten Fall der Anfechtung wegen zu hoher Rücklagebildung — ausdrücklich klarstellen wollte. Wenn nach § 173 I I I die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt und dabei den vom Vorstand aufgestellten und von den Abschlußprüfern geprüften Jahresabschluß abändert, so muß dieser, soweit es die Änderung erfordert, erneut geprüft werden. An sich könnte die Hauptversammlung deshalb weder den Feststellungsbeschluß fassen noch den Gewinnverwendungsbeschluß. Das Gesetz läßt beides zu mit der Maßgabe, daß die Beschlüsse erst wirksam werden, wenn aufgrund der erneuten Prüfung einuneingeschränkter Bestätigunigsvermerk erteilt worden ist. Beide Beschlüsse werden nichtig, wenn dies nicht binnen 2 Wochen seit der Beschlußfassung geschieht. Es könnte zweifelhaft sein, ob die Frist von 1 Monat, innerhalb deren die Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses zu erfolgen hat, mit der Beschlußfassung der Hauptversammlung beginnt oder mit der Erteilung des neuen Bestätigungsvermerks, also mit dem Wirksamwerden des Beschlusses. Das Gesetz stellt ausdrücklich fest, daß auch in diesem Fall maßgebend ist die Beschlußfassung der Hauptversammlung. Das gleiche gilt für die Anfechtung des Beschlusses, durch den der Jahresabschluß von der Hauptversammlung festgestellt wurde, nach § 257 II S. 2. § 255 Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (1) Der Beschluß über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen kann nach § 243 angefochten werden. (2) Die Anfechtung kann, wenn das Bezugsrecht der Aktionäre ganz oder zum Teil ausgeschlossen worden ist, auch darauf gestützt werden, daß der sich aus dem Erhöhungsbeschluß ergebende Ausgabebetrag oder der Mindestbetrag, unter dem die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, unangemessen niedrig ist. Dies gilt nicht, wenn die neuen Aktien von einem Dritten mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. (3) Für die Anfechtung gelten §§ 244 bis 248. 1340

Anfechtung der K a p i t a l e r h ö h u n g gegen Einlagen

§255

Die Bestimmung ist neu, sie beruht auf einem Vorschlag des Bundesrats, dem die Bundesregierung zugestimmt hat. Wie in allen Fällen, in denen es sich um die Nichtigkeit oder Anfechtungsgründe für bestimmte H a u p t v e r sammlungsbeschlüsse handelt, hat das Gesetz auch hier sämtliche Anfechtungsgründe, die gegen einen Beschluß über eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen geltend gemacht werden können, ausdrücklich erwähnt und deshalb im Abs. 1 auf den § 243 uneingeschränkt verwiesen. Auch im übrigen gelten alle Bestimmungen, die sonst für die Anfechtung gelten, worauf in Abs. 3 noch einmal ausdrücklich verwiesen ist. Von sachlicher Bedeutung ist nur Abs. 2, durch den eine Benachteiligung einer Minderheit von Aktionären verhindert werden soll. Bei einer K a p i t a l erhöhung durch Einlagen kann im Erhöhungsbeschluß bestimmt werden, daß die Aktien für einen höheren Betrag als den Nennbetrag ausgegeben werden sollen (§ 182). Diesen höheren Ausgabebetraig kann die H a u p t v e r s a m m l u n g im K a p i t a l erhöhungsbeschluß selbst festsetzen. Es genügt aber, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Mindestbetrag festzusetzen. D a s muß sie allerdings tun, anderenfalls ist der Kapitalerhöhungsbeschluß anfechtbar (vgl. im einzelnen § 1 8 2 Anm. 6). An dieser Rechtslage wird auch durch die vorstehende Bestimmung nichts geändert. D i e Festsetzung eines objektiv unangemessen niedrigen Ausgabebetrages oder eines unangemessen niedrigen Mindestbetrages ist nach wie vor dann zulässig, wenn das Bezugsrecht der Aktionäre nicht ausgeschlossen wird, weil es dann jedem Aktionär freisteht, von dem günstigen Bezugsrecht Gebrauch zu machen. Auch diejenigen, die dies nicht können, weil ihnen die Mittel zum Erwerb der neuen Aktien fehlen, können ein besonders günstiges Bezugsrecht durch Verkauf realisieren, so daß sie nicht geschädigt sind, auch wenn sie das Bezugsrecht nicht selbst ausüben können. Wenn aber von der Möglichkeit des § 186 II Gebrauch gemacht wird, und das Bezugsrecht ganz oder zum Teil ausgeschlossen wird, so würde ein besonders günstiger Ausgabebetrag der neuen Aktien nur diejenigen Aktionäre begünstigen, die in der L a g e sind, die neuen Aktien zu erwerben. Soweit das Bezugsrecht ausgeschlossen ist, kann es auch keinen H a n d e l in Bezugsrechten geben. Eine wirtschaftliche Verwertung des Bezugsrechtes ist nicht gegeben oder jedenfalls, wenn es zum Teil ausgeschlossen wird, nur zu einem Teil. Hier greift die neue Bestimmung ein. Wenn sich aus dem Kapitalerhöhungsbeschluß ein unangemessen niedriger Ausgabe- oder Mindestbetrag ergibt und der Beschluß gleichzeitig gem. § 186 I I I S. 1 einen teilweisen oder vollständigen Ausschluß des Bezugsrechts enthält, so kann der Kapitalerhöhungsbeschluß deshalb angefochten werden, weil der Ausgabe- oder Mindestbetrag unangemessen niedrig ist. Nach § 186 V ist es als Ausschluß des Bezugsrechts nicht anzusehen, wenn nach dem Beschluß die neuen Aktien von einem Kreditinstitut mit der Ver1341

§§ 255 / 256

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

pflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. Durch diese Bestimmung ist das mittelbare Bezugsrecht dem unmittelbaren Bezugsrecht gleichgestellt worden. Dennoch wird in der vorliegenden Bestimmung ausdrücklich gesagt, daß .die Anfechtung nicht möglich ist, wenn die neuen Aktien von einem Dritten mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten. Ein Unterschied zum § 186 V besteht nur darin, daß hier jeder Dritte die Verpflichtung übernehmen kann, während § 186 V nur von Kreditinstituten spricht. In der Praxis dürfte der Unterschied wohl kaum von Bedeutung sein.

Zweiter Abschnitt N i c h t i g k e i t des festgestellten Jahresabschlusses § 256 Nichtigkeit (1) Ein festgestellter Jahresabschluß ist außer in den Fällen des § 173 Abs. 3, § 234 Abs. 3 und § 235 Abs. 2 nichtig, wenn 1. er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, 2. er nicht nach § 162 Abs. 1 und 3 geprüft worden ist, 3. er von Personen geprüft worden ist, die nicht zum Abschlußprüfer bestellt sind oder nadi § 164 nicht Abschlußprüfer sein können, 4. bei seiner Feststellung die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Einstellung von Beträgen in offene Rücklagen oder über die Entnahme von Beträgen aus offenen Rücklagen verletzt worden sind. (2) Ein von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluß ist außer nach Absatz 1 nur nichtig, wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. (3) Ein von der Hauptversammlung festgestellter Jahresabschluß ist außer nach Absatz 1 nur nichtig, wenn die Feststellung 1. in einer Hauptversammlung beschlossen worden ist, die nicht nach § 121 Abs. 2 und 3 einberufen war, es sei denn, daß alle Aktionäre erschienen oder vertreten waren, 2. nicht nach § 130 Abs. 1, 2 und 4 beurkundet ist, 3. auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist. (4) Wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses (§§ 151,152,157 bis 159) sowie wegen der Nichtbeachtung 1342

Nichtigkeit

§256

von Formblättern, nach denen der Jahresabschluß zu gliedern ist, ist der Jahresabschluß nur nichtig, wenn seine Klarheit und Übersichtlichkeit dadurch wesentlich beeinträchtigt sind. Eine wesentliche Beeinträchtigung liegt namentlich vor, wenn 1. in der Bilanz § 152 Abs. 1 Satz 2, Abs. 6 und 8 nicht beachtet ist, oder 2. in der Gewinn- und Verlustrechnung die Posten § 157 Abs. 1 N r . 1 bis 5 nicht gesondert ausgewiesen sind, obgleich die Voraussetzungen des § 157 Abs. 4 nicht vorliegen, oder wenn Aufwendungen oder Erträge, die unter die Posten § 157 Abs. 1 N r . 7, 15, 24, 25 oder 27 fallen, nicht unter diesen Posten ausgewiesen sind. (5) Wegen Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften ist der Jahresabschluß nur nichtig, wenn 1. Posten überbewertet oder 2. Posten unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird. Überbewertet sind Aktivposten, wenn sie mit einem höheren Wert, Passivposten, wenn sie mit einem niedrigeren Betrag angesetzt sind, als nach §§ 153 bis 156 zulässig ist. Unterbewertet sind Aktivposten, wenn sie mit einem niedrigeren Wert, Passivposten, wenn sie mit einem höheren Betrag angesetzt sind, als nach §§ 153 bis 156 zulässig ist. (6) Die Nichtigkeit nach Absatz 1 N r . 1, 3 und 4, Absatz 2, Absatz 3 N r . 1 und 2, Absatz 4 und 5 kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger in den Fällen des Absatzes 1 N r . 3 und 4, des Absatzes 2 und des Absatzes 3 N r . 1 und 2 sechs Monate, in den anderen Fällen drei Jahre verstrichen sind. Ist bei Ablauf der Frist eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses rechtshängig, so verlängert sich die Frist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat. (7) Für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit gegen die Gesellschaft gilt § 249 sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. F ü r alle festgestellten J a h r e s abschlüsse geltende Nichtigkeitsgründe 1. Nichtigkeit in Sonderfällen (Anm. 2) 2. Verletzung v o n Vorschriften zum Schutz der G l ä u b i g e r oder des öffentlichen Interesses (Anm. 3)

3. D e r nicht g e p r ü f t e Jahresabschluß (Anm. 4) 4. Unzulängliche Abschlußprüfung (Anm. 5) 5. Verstöße gegen Bestimmungen über die B i l d u n g und A u f l ö s u n g offener R ü d i l a g e n (Anm. 6) III. Zusätzlicher Nichtigkeitsgrund bei Feststellung durch V o r s t a n d und A u f sichtsrat (Anm. 7)

1343

§ 256 Anm. 1

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

I V . Zusätzliche Nichtigkeitsgründe bei Feststellung durch Hauptversammlung (Anm. 8) V. Verstöße gegen Gliederungsvorschriften (Anm. 9)

V I . Verstöße gegen Bewertungsvorschriften (Anm. 10) V I I . Heilung der Nichtigkeit (Anm. 11) V I I I . Geltendmachung der Nichtigkeit (Anm. 12)

I. Übersicht Anm. 1: Die Regelung der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des festgestellten Jahresabschlusses hat in den Ausschüssen erhebliche Schwierigkeiten gemacht; einmal deshalb, weil der Reg.Entw. für den von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Abschluß nicht nur eine Nichtigkeit, sondern — abweichend vom bisherigen Recht — auch eine Anfechtbarkeit vorsah. Ferner war für Bewertungsverstöße ein besonderer Rechtsbehelf vorgesehen, dessen einzelne Regelungen umstritten waren, der aber auch mit Rücksicht auf die Neugestaltung der Bewertunigsvorschriften der §§ 153—156 nicht mehr paßte. Über den Ablauf der Beratung in den Ausschüssen im einzelnen vgl. Ausschußbericht zu Drucksache IV/3296, Vorbemerkung zum 2. und 3. Abschnitt (§§ 256—261 I Grundzüge der vom Rechtsausschuß und Wirtschaftsausschuß beschlossenen Vorschriften Ziffer 1 u. 2). Bei den Beratungen in den Ausschüssen herrschte weitgehende Übereinstimmung darüber, daß die Anfechtung des Jahresabschlusses, gleichgültig ob er durch die Verwaltung oder durch die Hauptversammlung festgestellt sei, nach Möglichkeit eingeschränkt werden müsse, weil es für die Gesellschaften erfahrungsgemäß eine große Schädigung ist, wenn während der ganzen Dauer eines Anfechtungsprozesses keine Klarheit über die Jahresabschlüsse besteht. Deshalb ist man zunächst einmal für den von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluß bei dem Grundsatz des bisherigen Rechts geblieben, daß dieser nur nichtig sein kann, nicht aber anfechtbar. Lediglich die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung kann im Wege der Klage angefochten werden (§ 257). Auch in diesem Fall kann aber mit der Anfechtung kein inhaltlicher Mangel des Jahresabschlusses, sondern nur ein Mangel der Beschlußfassung geltend gemacht werden. Die durch den Fortfall der Anfechtungsklage entstehende Lücke wird teilweise dadurch ausgefüllt, daß die Fälle, in denen der Jahresabschluß wegen Verstoßes gegen Rechnungslegungsvorschriften nichtig ist, im Verhältnis sowohl zum bisherigen Recht als auch zum Reg.Entw. eingehender geregelt und erweitert worden sind. Eingehender geregelt ist namentlich, wann Gliederungs- oder Bewertungsverstöße den Jahresabschluß nichtig machen. Liegt eine Überbewertung vor, d. h. sind Aktiven zu hoch, Passiven zu niedrig angesetzt, so ist der Jahresabschluß stets nichtig. Bei einer Unterbewertung, d. h. sind Aktiven zu niedrig, Passiven zu hoch eingesetzt, sowie bei Gliederungsverstößen, kommt es auf die Schwere des Verstoßes an (Abs. 4 u. 5). Hingegen sind die Rechtsfolgen der Nichtigkeit im Verhältnis zum geltenden 1344

Nichtigkeit

§ 256 Anm. 1,2

Recht und zum Reg.Entw. dadurch gemildert worden, daß die Nichtigkeit in weiteren Fällen und teilweise auch in kürzeren Fristen geheilt wird (Abs. 6). Unterbewertungen, die den Jahresabschluß nicht nichtig machen, und Verstöße gegen die Berichtspflichten im Geschäftsbericht können von einer Aktionärsminderheit in einem besonderen Verfahren geltend gemacht werden. Bei ihm wird zunächst der Sachverhalt durch eine Sonderprüfung ermittelt (§§ 258, 259). Gegen die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer kann das Gericht angerufen werden (§ 260). Haben die Sonderprüfer oder das Gericht eine unzulässige Unterbewertung festgestellt, muß sie im nächstfolgenden Jahresabschluß rückgängig gemacht werden. Über den dadurch erzielten Ertrag entscheidet die Hauptversammlung (§ 261). Während nach dem bisherigen Recht für die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Beschlusses der Hauptversammlung, mit dem diese den Jahresabschluß feststellte, die allgemeinen Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 195 u. § 197 AktG 37) galten, mit der einzigen besonderen Bestimmung in § 197 III AktG 37, daß die Anfechtung auf eine Verletzung der Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses nicht gestützt werden kann, wenn Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses nur unwesentlich beeinträchtigt sind, und nur die Nichtigkeit des vom Vorstand festgestellten Jahresabschlusses in einer besonderen Bestimmung (§ 202 AktG 37) geregelt waren, werden jetzt in der vorliegenden Vorschrift des § 256 die Nichtigkeitsgründe sowohl für den von Vorstand und Aufsichtsrat, als auch für den durch die Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluß zusammengefaßt, und zwar zusammen mit der Bestimmung, wann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden kann, während die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses in § 257 gesondert, allerdings im wesentlichen durch Verweisung auf die allgemeinen Anfechtungsbestimmungen, geregelt wird. Die in Abs. 1 aufgeführten Nichtigkeitsgründe gelten für jeden festgestellten Jahresabschluß, gleichgültig ob er durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt wurde oder durch Beschluß der Hauptversammlung. Der Nichtigkeitsgrund des Abs. 2 gilt nur für den von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellten Jahresabschluß. Die in Abs. 3 aufgeführten weiteren 3 Nichtigkeitsgründe gelten nur für den von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluß. II. Für alle festgestellten Jahresabschlüsse geltende Nichtigkeitsgründe 1. Nichtigkeit in Sonderfällen Anm. 2: Die Vorschrift des Abs. 1 beginnt mit der Aufzählung von 3 Sonderfällen, in denen ein festgestellter Jahresabschluß nichtig ist. Alle drei 1345 85

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 256

Anm. 2,3

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbesdilüssen • Sonderprüfung

Fälle beziehen sich auf einen durch Hauptversammlungsbeschluß festgestellten Jahresabschluß, so daß im Grunde diese Aufzählung in Abs. 3 gehört. Nach § 173 III kann die Hauptversammlung den von dem Vorstand aufgestellten Jahresabschluß von sich aus ändern, er muß aber dann erneut von den Abschlußprüfern geprüft werden, soweit es die Änderung erfordert. An sich könnte die Feststellung des Jahresabschlusses erst erfolgen, wenn diese Nachprüfung abgeschlossen ist. Das Gesetz läßt jedoch zu, daß bereits vor der erneuten Prüfung die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgen kann, jedoch wird dieser Beschluß erst wirksam, wenn auf Grund der erneuten Prüfung ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt worden ist. Der Beschluß wird nichtig, wenn nidit binnen zwei Wochen seit der Beschlußfassung ein hinsichtlich der Änderungen uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Nach § 234 kann eine vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 229—236) in der Weise erfolgen, daß im Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung abgelaufene Geschäftsjahr das Grundkapital und offene Rücklagen in der Höhe ausgewiesen werden, in der sie nach der Kapitalherabsetzung bestehen sollen. In diesem Fall muß die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung erfolgen. Der Beschluß ist nach § 234 III nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalherabsetzung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Dasselbe gilt nach § 235, wenn mit der Kapitalherabsetzung gleichzeitig eine Kapitalerhöhung beschlossen wird. 2. Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder des öffentlichen Interesses Anm. 3: Jede Vorschrift, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft gegeben ist, ist zugleich im öffentlichen Interesse gegeben. Hier ist nur an Gesetzes-, nicht auch Satzungsbestimmungen — anders als in Nr. 4 — gedacht. Ein Verstoß der hier gedachten Art liegt auch nicht vor, wenn die Vorstandstantieme unter Verletzung von § 86 II falsch berechnet ist. Der Jahresabschluß ist hiernach z. B. nichtig, wenn er das Grundkapital nicht in Höhe des Nennwertes auf der Passivseite enthält, die in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Beträge in freie Rücklagen einstellt oder die gesetzliche Rücklage unzulässigerweise auflöst. Ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger und dem öffentlichen Interesse sind sicher die Bestimmungen über die Aufstellung des Jahresabschlusses (§§ 149—159 und 161) von Anfang bis zu Ende bestimmt. Es wäre aber unerträglich, wenn man bei jeder Verletzung dieser Bestimmungen unheilbare Nichtigkeit annehmen müßte. Deshalb bestimmt Abs. 4, daß Verstöße gegen die Vorschriften über die Gliederung und Nichtbeachtung von Formblättern den Jahresabschluß nur nichtig macht, wenn seine 1346

Nichtigkeit

§256

Anm. 3—5 Klarheit und Übersichtlichkeit dadurch wesentlich beeinträchtigt wird (s. im einzelnen Anm. 9). Nach Abs. 5 führen Verstöße gegen die Bewertungsvorschriften nur dann zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses, wenn durch eine Überbewertung die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird. (s. im einzelnen Anm. 10). Damit ist der Grundsatz anerkannt, daß es bei der Nichtigkeit auf die Schwere des Verstoßes gemessen a n der Wichtigkeit der Bestimmung ankommt. In erster Linie treten die Bestimmungen hervor, welche der Erhaltung des Grundkapitals und dem Schutz der Gläubiger dienen, also eine obere Grenze f ü r die Bewertung der Aktiven und eine untere f ü r die Bewertung der Passiven und den Grundsatz aufstellen, d a ß nicht verwirklichte Gewinne unberücksichtigt gelassen, nicht verwirklichte Verluste berücksichtigt werden müssen. 3. Der nicht geprüfte

Jahresabschluß

Anm. 4: Die Vorschrift verweist auf § 162 und damit auf die Prüfung durch Abschlußprüfer, nicht aber auf § 171, die P r ü f u n g durch den Aufsichtsrat. Wenn letztere unterbleibt, ist dies unschädlich. H a t keine P r ü f u n g durch Abschlußprüfer stattgefunden, so kann der Jahresabschluß nicht festgestellt werden (§ 162 I S. 2). Dasselbe gilt dann, wenn der Vorstand den Jahresabschluß oder den Geschäftsbericht, nachdem ihm der Prüfungsbericht vorgelegt worden ist, ändert und die Abschlußprüfer diese Änderungen, soweit erforderlich, nicht erneut geprüft haben. Aus den Vorschriften über die Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172) oder durch die Hauptversammlung (§ 173) ergibt sich nicht, was geschieht, wenn die Feststellung erfolgt, obwohl keine P r ü f u n g stattgefunden hat, also die Bestimmung des § 162 verletzt ist. Die Ergänzung trifft die vorliegende Bestimmung. In diesem Falle ist die Feststellung, gleichgültig, auf welche Weise sie erfolgt ist, stets nichtig. Dieser Fall, zusammen mit dem in Abs. 3 N r . 3 behandelten, wenn die Nichtigkeit auf Anfechtungsklage durch Urteil rechtskräftig festgestellt ist, sind die einzigen Nichtigkeitsgründe, die nicht heilbar sind (Abs. 6). Wäre die Nichtigkeit eines nicht geprüften Jahresabschlusses heilbar, so könnten die ganzen Bestimmungen über die Abschlußprüfung dadurch umgangen werden, d a ß man den Fristablauf abwartet, was allerdings zur Voraussetzung hätte, daß alle Beteiligten, Aktionäre, Aufsichtsrat und Vorstand sich einig wären und kein Dritter ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit hat. Die Bestimmung entspricht dem bisherigen Recht (§ 135 I S. 2 A k t G 37). 4. Unzulängliche Abschlußprüfung Anm. 5: Nicht jede fehlerhafte Abschlußprüfung hat die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses zur Folge, sondern nur dann, wenn die 1347 85*

§ 256

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 5—6

Abschlußprüfungen, gleichgültig ob sie von natürlichen oder juristischen Personen durchgeführt wurde, die a) nicht durch Beschluß der Hauptversammlung nach § 163 zu Abschlußprüfern bestellt wurden oder b) die nach § 163 nicht Abschlußprüfer sein können. § 164 I bestimmt, daß nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsgesellschaften Abschlußprüfer sein „können". § 164 II zählt die Fälle auf, in denen ein Wirtschaftsprüfer nicht Abschlußprüfer sein „kann" und § 164 I I I diejenigen, in denen eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nicht Abschlußprüfer sein „kann". In allen drei Bestimmungen ist gleichmäßig vom Können die Rede, so daß, was an sich zweifelhaft sein könnte, auch der Abs. 1 unter die Bestimmung des § 256 I Nr. 3 fällt. Wenn jemand zum Abschlußprüfer bestellt wird, der nicht Wirtschaftsprüfer ist, so hat dies die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses zur Folge. Mag der Betreffende auch noch so fähig sein, und mag die Abschlußprüfung selbst völlig fehlerfrei sein. Die Bestimmungen des § 256 I Nr. 2 und 3, die der Sicherung der Abschlußprüfung dienen sollen, beschäftigen sich nicht mit dem Sachgehalt der Abschlußprüfung, sondern ausschließlich damit, ob die formellen Voraussetzungen erfüllt sind, einmal, daß überhaupt eine Abschlußprüfung stattgefunden hat, und zum anderen, daß sie von Personen durchgeführt wurden, die die Gewähr für eine ordnungsgemäße Abschlußprüfung bieten. Damit wird nur indirekt dafür Sorge getragen, daß die Abschlußprüfung selbst sachlich in Ordnung ist (vgl. im übrigen Anm. zu § 164). Die Bestimmung ist neu, es wurde aber auch nach dem bisherigen Recht allgemein angenommen, daß ein Verstoß bei der Auswahl der Abschlußprüfer die Nichtigkeit der Bestellung und damit auch die Nichtigkeit der Prüfung des von ihnen geprüften Jahresabschlusses zur Folge haben würde (so auch Vorauflage § 137 Anm. 4). Verstöße gegen Bestimmungen über die Bildung und Auflösung offener Rücklagen Anm. 6: Die Bestimmung ist neu und notwendig geworden wegen der veränderten Stellung der Hauptversammlung bei der Verwendung des Jahresüberschusses. Die Hauptversammlung hat nicht mehr den von der Verwaltung festgestellten „Reingewinn" zu verteilen, sondern sie hat einen Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns zu fassen. Im § 58 ist deshalb im einzelnen geregelt, inwieweit der Jahresüberschuß bei Aufstellung des Jahresabschlusses durch Einstellung von Beträgen in freie Rücklagen geschmälert werden kann. Teilweise trifft diese Bestimmung das Gesetz selbst, teilweise überläßt es aber auch der Satzung die Bestimmung in einem gewissen Rahmen. Um der Hauptversammlung den ihr nach § 58 zustehenden Spielraum 1348

Nichtigkeit

§256

Anm. 6,7

über die Gewinnverwendung zu lassen, muß mit besonderer Schärfe dafür gesorgt werden, daß bei der Feststellung des Jahresabschlusses, gleichgültig ob diese durch Vorstand und Aufsichtsrat oder durch die Hauptversammlung geschieht, die Bestimmung des Gesetzes und der Satzung eingehalten werden. Die vorstehende Vorschrift erklärt deshalb die Nichtigkeit der Feststellung eines Jahresabschlusses, wenn dadurch die Bestimmungen über die Einstellung von Beträgen in offene Rücklagen verletzt wird. Die gleiche Folge hat die Verletzung von Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über die Entnahme von Beträgen aus offenen Rücklagen; hier ist aber die Begründung eine andere. Da die offenen Rücklagen dazu bestimmt sind, die Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft zu stärken, ist jede Entnahme eine Gefährdung der Gesellschaft. Soweit sie durch Gesetz geregelt ist, handelt es sich auch gleichzeitig um eine Vorschrift zum Schutze der Gläubiger und der öffentlichen Interessen. Sie fällt also auch unter Nr. 1. Soweit es sich um Satzungsbestimmungen handelt, besteht jedenfalls ein besonderes Interesse für alle Aktionäre, daß auch das „Gesetz der Gesellschaft" eingehalten wird. III. Zusätzlicher Nichtigkeitsgrund bei Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat Anm. 7: Ist der Jahresabschluß durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt, so ist er außer bei Verstößen gegen Gesetz oder Satzung nach Abs. 1 auch dann nichtig, wenn Vorstand oder Aufsichtsrat nicht ordnungsgemäß mitgewirkt haben. Es muß ein den Gesetzes- und Satzungsbestimmungen entsprechender Beschluß beider Gremien vorliegen. Nicht gesagt wird, wann die Mitwirkung aufhört, ordnungsmäßig zu sein. Denkbar ist, daß auch die Satzung Bestimmungen über die Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat enthält. Solche sind auch in allgemeinen Bestimmungen über die Berufung von Aufsichtsratsmitgliedern zu sehen. Auch können besondere Mehrheitserfordernisse aufgestellt sein. Auch Verletzungen von Satzungsbestimmungen sind beachtlich. Nicht jede geringfügige Verletzung kann diese Wirkung haben. So ist ein Aufsichtsratsbeschluß, der in Anwesenheit aller Aufsichtsratsmitglieder gefaßt wurde, ordnungsgemäß, auch wenn die Einladung den Satzungsbestimmungen nicht entspricht. Dies ergibt sich schon aus dem Geiste des § 241 Nr. 1. Daß die Unterlassung der nach § 107 II zwingend vorgeschriebenen Protokollierung der Beschlüsse des Aufsichtsrats nicht die Folge der Nichtigkeit des Jahresabschlusses haben kann, ergibt sich schon aus § 107 II S. 3. Danach macht ein Verstoß gegen die Protokollierungsvorschrift den Beschluß nicht unwirksam. Als nicht ordnungsgemäß zustande gekommen wird man einen Beschluß ansehen müssen, wenn der Aufsichtsrat nicht beschlußfähig ist. Seine Unvollständigkeit spielt dagegen keine Rolle (vgl. § 108 II und dort Anm. 3). Die Übertragung des Beschlusses an einen Ausschuß ist 1349

§ 256

Anm. 7,8

Nichtigkeit von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s d i l ü s s e n • S o n d e r p r ü f u n g

nicht zulässig da § 107 III, der bestimmt, wann die Beschlußfassung nicht an einen Ausschuß verwiesen werden kann, den § 171 ausdrücklich aufführt, aus dessen Abs. 2 letzter Satz sich die Billigung des Jahresabschlusses ergibt. Nicht ordnungsgemäß ist ein Beschluß, der in einer Sitzung gefaßt wird, die nicht nach den Satzungsbestimmungen einberufen war und in der nicht alle Aufsichtsratsmitglieder zugegen waren. Es ist unerheblich, ob die fehlenden Mitglieder durch ihre Stimme den Beschluß hätten zu Fall bringen können, denn es steht nicht fest, ob es ihnen nicht gelungen wäre, die übrigen Anwesenden umzustimmen. Nachträgliche Zustimmung der ungeladenen Nichterschienenen beseitigt die Ordnungswidrigkeit. Was die Vorstandsmitglieder betrifft, so gilt auch hier, daß jedes an dem Beschluß unbeteiligte Mitglied ihm zur Genehmigung beitreten kann. Einer Sitzung mit Ladung bedarf es für den Vorstand überhaupt nicht. Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine Maßnahme der Geschäftsführung. Daraus folgt, daß jedes Mitglied sie allein treffen kann, solange kein anderes Vorstandsmitglied widerspricht. Praktisch spielt es sich so ab, daß eines der Mitglieder oder zwei von ihnen unter gleichzeitiger, fortlaufender Beratung mit den übrigen zusammen und mit den jeweilig verantwortlichen Angestellten für die Buchhaltung den Entwurf aufstellen, und daß endlich eine oder mehrere gemeinsame Bilanzsitzungen stattfinden. In dieser Weise ist regelmäßig der gesamte Vorstand beteiligt. Schon im Hinblick auf die große, auch strafrechtliche Verantwortlichkeit muß jedem Mitglied Gelegenheit zur Mitwirkung gegeben werden, aber nichtig würde den Abschluß nur das geflissentliche Übergehen eines Vorstandsmitgliedes machen. Erforderlich ist Einstimmigkeit der beteiligten mehreren Vorstandsmitglieder. IV. Zusätzliche Nichtigkeitsgründe bei Feststellung durch die Hauptversammlung Anm. 8: Ein von der Hauptversammlung festgestellter Jahresabschluß ist, außer in den Fällen der §§ 173 III, 234 III und 235 II (vgl. oben Anm. 2) und den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 bis 4, in den im Abs. 3 unter Nr. 1 bis 3 aufgeführten weiteren drei Fällen nichtig, die nach § 241 nach Nr. 1, 2 und 5 die Nichtigkeit jedes Hauptversammlungsbeschlusses herbeiführen. Da die Bestimmungen wörtlich wiederholt sind, kann für Nr. 1 auf § 241 Anm. 5, zu Nr. 2 auf § 241 Anm. 6 und zu Nr. 3 auf § 241 Anm. 9 Bezug genommen werden. D a neben den zusätzlichen Nichtigkeitsgründen in Abs. 3 auch die des Abs. 1 gelten, brauchte die Bestimmung des § 241 Nr. 3 nicht wiederholt zu werden, da sie, soweit sie für den Jahresabschluß in Frage kommt, in Abs. 1 Nr. 1 enthalten ist. Auch der Nichtigkeitsgrund nach § 241 Nr. 4, wenn der Inhalt des Hauptversammlungsbeschlusses gegen die guten Sitten verstößt, hat bei der Feststellung des Jahresabschlusses neben der Bestimmung des 1350

Nichtigkeit

§256 Anm. 8,9

Abs. 1 Nr. 1 keine praktische Bedeutung und ist deshalb nicht aufgenommen worden. V. Verstöße gegen Gliederungsvorschriften Anm. 9: Verstöße gegen die Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz (§ 151) zu einzelnen Posten der Jahresbilanz (§ 152), über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 157), zu einzelnen Posten der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 158) und über den Vermerk der Pensionszahlungen (§ 159) sowie wegen der Nichtbeachtung von Formblättern, nach denen der Jahresabschluß zu gliedern ist (§ 161) ist der Jahresabschluß nur nichtig, wenn seine Klarheit und Übersichtlichkeit dadurch wesentlich beeinträchtigt wird. Bei den vorstehenden Bestimmungen handelt es sich durchweg um Vorschriften, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und auch im öffentlichen Interesse gegeben sind, also an sich unter Abs. 1 Nr. 1 fallen. Abs. 4 bedeutet also eine wichtige Einschränkung der Anwendung dieser Nr. Die Bestimmung lehnt sich an die des § 197 III AktG 37 an. Danach konnte die Anfechtung des den Jahresabschluß feststellenden Beschlusses der Hauptversammlung nicht auf eine Verletzung der Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses gestützt werden, wenn seine Klarheit und Übersichtlichkeit nur unwesentlich beeinträchtigt wurde. Das Gesetz gibt keine Definition dafür, wann die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt wird. Das ist praktisch auch nicht möglich. Dies kann vielfach nur im Einzelfall festgestellt werden. Immerhin gibt es einige Beispiele, aus denen sich einmal bindend ergibt, wann es bei der grundsätzlichen Nichtigkeit verbleibt, aus denen aber auch Schlüsse gezogen werden können, ob im Einzelfall aus anderen Gründen eine wesentliche Beeinträchtigung der Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses anzunehmen ist. Wesentliche Beeinträchtigung liegt immer dann vor, wenn A. in der Bilanz 1. bei den im Anlagevermögen auszuweisenden Gegenständen die Zugänge und Abgänge, die Zuschreibungen, die für das Geschäftsjahr gemachten Abschreibungen sowie die Umbuchungen nicht bei den einzelnen Posten des Anlagevermögens gesondert aufgeführt sind (§ 152 I S. 2); 2. Wertberichtigungen zu etwas anderem als zu Sachanlagen, zu Beteiligung und zu Wertpapieren des Anlagevermögens sowie als Pauschalwertberichtigung wegen des allgemeinen Kreditrisikos zu Forderungen vorgenommen worden sind (§ 152 VI S. 1); 3. die auf die einzelnen Posten entfallenden Wertberichtigungen nicht gesondert, die Pauschalwertberichtigung nicht als „Pauschalwertberichtigung zu Forderungen" ausgewiesen sind (§ 152 VI S. 2); 1351

§ 256

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Anm.9,10 4. Forderungen mit Verbindlichkeiten, nicht abgerechnete Leistungen mit Anzahlungen, Grundstücksrechte mit Grundstückslasten verrechnet wurden (§ 152 VIII S. 1); 5. Rücklagen, Wertberichtigungen und Rückstellungen als Verbindlichkeiten aufgeführt sind (§ 152 VIII S. 2); B. in der Gewinn- und Verlustrechnung 1. die ersten 5 Posten, aus denen sich der Rohertrag bzw. Rohaufwand errechnet, nicht einzeln aufgeführt sind. Das sind die Posten: a) Posten 1: Umsatzerlöse b) Posten 2: Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen c) Posten 3: andere aktivierte Eigenleistungen d) Posten 4: Gesamtleistung e) Posten 5: Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie für bezogene Waren. Das gilt nicht, wenn der Ausnahmefall vorliegt, daß eine Gesellschaft nach § 157 IV diese Posten nicht gesondert ausweisen muß. 2. Gewisse Aufwendungen oder Erträge nicht unter den für sie bestimmten Posten ausgewiesen sind. Das sind die Erträge (Posten 7) und Aufwendungen (Posten 27) bei Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen, Erträge (Posten 15) und Aufwendungen (Posten 25) aus Verlustübernahme und Aufwendungen (Posten 24) für Steuern. VI. Verstöße gegen Bewertungsvorschriften Anm. 10: Wegen Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften ist der Jahresabschluß immer nichtig, wenn Posten überbewertet sind. Das ist der Fall, wenn Aktivposten mit einem höheren Wert, Passivposten mit einem niedrigeren Wert im Jahresabschluß eingesetzt sind, als nach den Bewertungsvorschriften der §§ 153—156 zulässig ist. Eine Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses liegt nicht vor, wenn Posten unterbewertet sind, d. h., wenn Aktivposten mit einem niedrigeren Wert, Passivposten mit einem höheren Wert angesetzt sind als es nach den Bewertungsvorschriften der §§ 153—156 zulässig ist. Nur wenn zu einer solchen Unterbewertung Weiteres hinzutritt, kann sich die Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses ergeben. Das ist der Fall, wenn 1. durch die Unterbewertung die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben ist, oder 2. die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft verschleiert wird. Die Fassung der Bestimmung lehnt sich an die Strafvorschrift des § 400 an, die ihrerseits insoweit die Formulierung des § 296 AktG 37 verwendet. Eine falsche Wiedergabe kann sowohl durch falsche Angaben wie durch Verschweigen erheblicher Umstände zustande kommen. Unter Verschleierung versteht 1352

Nichtigkeit

§256

Aran. 10—12

man im allgemeinen eine Darstellung, durch die wahre Tatsachen so undeutlich oder unkenntlich gemacht werden, daß dadurch eine unrichtige Beurteilung der Sachlage veranlaßt wird. Dies kann auch ohne falsche Darstellung oder Angabe oder Verschweigen erheblicher Umstände erreicht werden. VII. Heilung der Nichtigkeit Anm. 11: Eine Heilung der Nichtigkeit ist nur in zwei Fällen nicht möglich: 1. Wenn der Jahresabschluß nicht durch Abschlußprüfer geprüft ist (§ 162 I) und wenn im Falle der Änderung des Jahresabschlusses nach Vorlage des Prüfungsberichts keine Nachtragsprüfung stattfand (§ 162 I I I ) . 2. Wenn die Feststellung des Jahresabschlusses auf Anfechtungsklage durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt worden ist. Das sind die Fälle Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 Nr. 3. VIII. Geltendmachung der Nichtigkeit Anm. 12: In allen anderen Fällen der Nichtigkeit nach § 256 kann diese nicht mehr geltend gemacht werden, wenn seit der Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger eine gewisse Frist verstrichen ist. Diese beträgt 6 Monate, wenn die Nichtigkeit beruht: 1. darauf, daß die Prüfung durch Personen erfolgte, die nicht zum Abschlußprüfer bestellt sind oder nicht Abschlußprüfer sein können (Abs. 1 Nr. 3); 2. auf Verstoß gegen Bestimmungen über die Bildung und Auflösung offener Rücklagen (Abs. 1 Nr. 4); 3. daß, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Feststellung vorgenommen und diese dabei nicht ordnungsgemäß mitgewirkt haben (Abs. 2); 4. daß die Feststellung in einer fehlerhaft einberufenen Hauptversammlung beschlossen wurde, ohne daß alle Aktionäre erschienen oder vertreten waren (Abs. 3 Nr. 1); 5. daß der Beschluß nicht beurkundet ist (Abs. 3 Nr. 2). Die Frist beträgt 3 Jahre, wenn die Nichtigkeit beruht: 1. auf Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder des öffentlichen Interesses (Abs. 1 Nr. 1); 2. auf Verstoß gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses sowie wegen der Nichtbeachtung von Formblättern, nach denen der Jahresabschluß zu gliedern ist, wenn dadurch die Klarheit und Übersichtlichkeit wesentlich beeinträchtigt sind (Abs. 4); 3. darauf, daß Posten entgegen den Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156 überbewertet sind (Abs. 5 Nr. 1); 4. darauf, daß Posten entgegen den Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156 unterbewertet sind und dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird (Abs. 5 Nr. 2). 1353

§§ 256 / 257

Anm. 12/1

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Die Fristen von 6 Monaten und 3 Jahren verlängern sich, wenn bei ihrem Ablauf eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses rechtshängig ist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist, oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat. Die Nichtigkeit kann, wie in allen Fällen der Nichtigkeit, dadurch geltend gemacht werden, daß der nichtige Jahresabschluß nicht beachtet wird; das bedeutet praktisch, daß der Nichtigkeitsgrund beseitigt wird, was wiederum im allgemeinen zur Aufstellung, Prüfung und Feststellung eines neuen Jahresabschlusses führen wird. Da die Nichtigkeit des Jahresabschlusses die Nichtigkeit des Beschlusses über die Gewinnverwendung zur Folge hat, kann die Geltendmachung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses sich praktisch darin äußern, daß der Vorstand eine etwa auf Grund des Jahresabschlusses von der Hauptversammlung beschlossene Dividende nicht auszahlt und in einem Prozeß gegen die Gesellschaft auf Zahlung der Dividende den Einwand der Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und damit der Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses erhebt (vgl. Anm. zu § 249 und § 252).

§ 257 Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung (1) Die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung kann nach § 243 angefochten werden. Die Anfechtung kann jedodi nicht darauf gestützt werden, daß der Inhalt des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Satzung verstößt. (2) Für die Anfechtung gelten die §§ 244 bis 248. Die Anfechtungsfrist beginnt auch dann mit der Beschlußfassung, wenn der Jahresabschluß nach § 173 Abs. 3 erneut zu prüfen ist. Anm. 1: Die Bestimmung ist neu. Während der vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellte Jahresabschluß überhaupt nicht der Anfechtung unterliegt, ist der Beschluß der Hauptversammlung, der den Jahresabschluß feststellt, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß nach § 243 anfechtbar. Die vorstehende Bestimmung enthält lediglich eine Beschränkung der allgemein gültigen Anfechtungsbestimmungen, die besagen, daß die Anfechtung nicht darauf gestützt werden kann, daß der Inhalt des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Satzung verstößt. Damit ist nicht etwa gesagt, daß der Anfechtungsgrund des § 243 I völlig in Wegfall kommt, er ist nur eingeschränkt, soweit es sich auf den Inhalt bezieht, nicht insoweit, als das Zustandekommen des Beschlusses gegen Gesetz oder Satzung verstößt. Es ist schwer vorstellbar, daß der Anfechtungsgrund des § 243 I I je praktisch werden könnte. Danach kann die Anfechtung darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung 1354

Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses

§ 257

Anm. 1/2 des Stimmrechtes für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht. Das könnte leicht dadurch geschehen, daß der Jahresabschluß so festgestellt wird, daß beispielsweise kein Bilanzgewinn ausgewiesen wird. Das bezieht sich dann aber auf den Inhalt des Jahresabschlusses und ist durch die vorliegende Bestimmung von der Anfechtung ausgeschlossen. Die schlimmsten Verstöße gegen Gesetz und Satzung, die durch den Inhalt des Jahresabschlusses begangen werden können, führen nach § 256 zur Nichtigkeit. Danach kommen für den Inhalt des Jahresabschlusses in Frage die Bestimmungen des Abs. 1 Nr. 1, Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder des öffentlichen Interesses, vgl. Anm. 3 zu § 256; § 256 I Nr. 4 Verstoß gegen die Bestimmungen über die Bildung und Auflösung offener Rücklagen (vgl. dort Anm. 6). Daneben stehen naturgemäß die Nichtigkeitsgründe, die sich auf das Zustandekommen des Beschlusses beziehen. Uber die Frage der Verbindung von Nichtigkeits- und Anfechtungsprozessen s. § 249 II und Anm. dort, der auch hier gilt und in Abs. 2 nur deshalb nicht zitiert ist, weil er sich nicht auf die Anfechtung allein, sondern in erster Linie auf die Nichtigkeitsklage bezieht. Anm. 2: Daß der Beschluß, mit dem die Hauptversammlung den Jahresabschluß festgestellt hat, wenn er in seinem Zustandekommen anfechtbar ist, ebenso bestätigt werden kann wie jeder rändere Hauptversammlungsbeschluß (§ 244), ist ebenso selbstverständlich, wie die Anwendung der Bestimmungen über die Anfechtungsbefugnis (§ 245) und die Verfahrensvorschriften (§ 246 Anfechtungsklage, § 247 Streitwert) und die Bestimmungen über die Urteilswirkung (§ 248). Nur der 2. Satz des Abs. 2 ist von Bedeutung. Er befaßt sich mit dem Beginn der Fristen in dem Sonderfall des § 173 III. Ändert die Hauptversammlung den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluß, so müssen die Abschlußprüfer ihn erneut prüfen, wenn die Änderung dies erforderlich macht. An sich könnte vor Abschluß dieser Nachtragsprüfung der Jahresabschluß nicht festgestellt werden. Das Gesetz erlaubt dies aber mit der Maßgabe, daß der Feststellungsbeschluß erst wirksam wird, wenn aufgrund der erneuten Prüfung ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Die Beschlüsse werden nichtig, wenn nicht binnen zwei Wochen seit der Beschlußfassung ein hinsichtlich der Änderungen uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt wird. Es könnte nun in der Tat zweifelhaft sein, ob die Einmonatsfrist des § 246 I für die Erhebung der Anfechtungsklage mit dem Wirksamwerden des Beschlusses, d. h. also mit der Erteilung des Bestätigungsvermerks, zu laufen beginnt oder mit der Beschlußfassung, wie sonst üblich. Das Gesetz hat sich für letzteres entschieden. Die Frist beginnt wie immer, mit der Beschlußfassung, d. h. mit dem Tage, an dem die Hauptversammlung stattgefunden hat. Das gleiche gilt für den Bilanzverwendungsbeschluß nach § 254 II. 1355

§ 258

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Dritter Abschnitt Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung § 258 Bestellung der Sonderprüfer (1) Besteht Anlaß für die Annahme, daß 1. in einem festgestellten Jahresabschluß bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 3) oder 2. der Geschäftsbericht die Angaben nach § 160 Abs. 2 oder 3 nicht oder nicht vollständig enthält und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist, so hat das Gericht auf Antrag Sonderprüfer zu bestellen. Die Sonderprüfer haben die bemängelten Posten darauf zu prüfen, ob sie nicht unwesentlich unterbewertet sind. Sie haben den Geschäftsbericht darauf zu prüfen, ob die Angaben nach § 160 Abs. 2 und 3 nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist. (2) Der Antrag muß innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluß gestellt werden. Dies gilt auch, wenn der Jahresabschluß nach § 173 Abs. 3 erneut zu prüfen ist. Er kann nur von Aktionären gestellt werden, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million Deutsche Mark erreichen. Die Antragsteller haben die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen und glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar. (3) Vor der Bestellung hat das Gericht den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Abschlußprüfer zu hören. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Sonderprüfer nach Absatz 1 können nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Für die Auswahl gilt § 164 Abs. 2 und 3 sinngemäß. Die Abschlußprüfer der Gesellschaft und Personen, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung Abschlußprüfer der Gesellschaft waren, können nicht Sonderprüfer nach Absatz 1 sein. (5) § 142 Abs. 6 über den Ersatz angemessener barer Auslagen und die Vergütung gerichtlich bestellter Sonderprüfer, § 145 Abs. 1 bis 3 über die Rechte der Sonderprüfer, § 146 über die Kosten der Sonderprüfung und 1356

Bestellung der Sonderprüfer

§258

Anm. 1

§ 168 über die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer gelten sinngemäß. Die Sonderprüfer nach Absatz 1 haben die Rechte nach § 145 Abs. 2 auch gegenüber den Abschlußprüfern der Gesellschaft. I. Übersicht (Anm. 1) II. Voraussetzungen für die Bestellung von Sonderprüfern (Anm. 2) 1. Unterbewertung (Anm. 3)

2. Unvollständigkeit im Geschäftsbericht (Anm. 4) 3. Antrag (Anm. 5) III. Verfahren (Anm. 6) IV. Stellung der Sonderprüfer (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Auch diese Vorschrift ist neu. Ein festgestellter Jahresabschluß, gleichgültig ob er vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt ist oder durch Beschluß der Hauptversammlung, ist wegen Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften grundsätzlich stets nichtig, wenn Posten überbewertet sind, dagegen nur ausnahmsweise, wenn sie unterbewertet sind, nämlich dann, wenn dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird (§ 256 V, vgl. dort Anm. 10). Anfechtbar ist ein durch Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluß überhaupt nicht. Ist er durch die Hauptversammlung festgestellt, so kann die Anfechtung nicht darauf gestützt werden, daß der Inhalt des Jahresabschlusses gegen Gesetz oder Satzung verstößt (§ 257 I vgl. dort Anm. 1). Die Vorschriften der §§ 258 bis 261 behandeln alle die Fälle, in denen in einem festgestellten Jahresabschluß, gleichgültig ob er vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt ist oder durch Beschluß der Hauptversammlung, gegen die Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156 dadurch verstoßen, daß sie Aktivposten mit einem niedrigeren, Passivposten mit einem höheren Betrag, als nach diesen Bestimmungen zulässig ist, angesetzt haben, ohne daß durch diese Unterbewertung die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert worden ist. Zu den Bewertungsvorschriften in engem Zusammenhang stehen die Vorschriften über den Inhalt des Geschäftsberichts, § 160 II, nach denen die Bewertungs- und Abschreibungsmethoden und wesentliche Änderungen der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden einschließlich der Vornahme außerplanmäßiger Abschreibungen oder Wertberechtigungen zu erörtern sind. Daneben erstreckt sich die Sonderprüfung nach § 258 aber auch auf die Überprüfung von Angaben im Geschäftsbericht, die nichts mit einer unzulässigen Unterbewertung zu tun haben (§ 160 III); ferner haben die Sonderprüfer über bestimmte Wahrnehmungen, die sie gelegentlich der Sonderprüfung machen, zu berichten (§ 259 I S. 1). Der Abs. 1 der vorliegenden Bestimmung befaßt sich mit den Voraussetzungen des Antrags auf Sonderprüfung und damit, was die Sonderprüfer, wenn sie vom Gericht bestellt sind, zu prüfen haben. Abs. 2 regelt die An1357

§ 258

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 1—3

tragstellung und bestimmt die Antragsberechtigten. Die Abs. 3 bis 5 befassen sich mit dem Verfahren und der Bestellung der Sonderprüfer. II. Voraussetzungen für die Bestellung von Sonderprüfern Anm. 2: Die Bestellung von Sonderprüfern ist für die Gesellschaft eine bedeutsame und, da sie in der Öffentlichkeit vor sich geht, auch unangenehme Angelegenheit. Es kann deshalb einerseits nicht zugelassen werden, daß die Antragsteller ohne jeden Anlaß Behauptungen aufstellen, um durch die Sonderprüfung gewissermaßen erst feststellen zu lassen, ob überhaupt zu ihrer Vornahme ein Anlaß bestand. Auf der anderen Seite war nicht zu verkennen, daß Aktionäre kaum in der Lage sind, gerade für die Bewertung sichere Auskünfte zu bekommen. Nach § 131 kann der Vorstand die Auskunft in der Hauptversammlung verweigern, nach Nr. 3 über den Unterschied zwischen dem Buchwert und dem Verkehrswert von Gegenständen und nach Nr. 4 über die Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, soweit die Angaben hierüber im Geschäftsbericht den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Diese Einschränkungen fallen nur in den Ausnahmefällen weg, in denen der Jahresabschluß von der Hauptversammlung selbst festgestellt wird. Es kann deshalb nicht bestritten werden, daß in der Tat der Durchschnittsaktionär auf Vermutungen angewiesen ist. Diese müssen aber doch einen gewissen Grad erreicht haben. Man hat sich deshalb entschlossen, die Formulierung zu wählen „besteht Anlaß für die Annahme"; damit ist der Rechtsprechung ein bewußt weiter Rahmen abgesteckt worden. Es wird sich erst nach einem gewissen Zeitablauf überblicken lassen, wann Anlaß zur Annahme besteht. Ein weiterer Anhaltspunkt wird in Nr. 1 insofern gegeben, als sich die Annahme darauf beziehen muß, daß bestimmte Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind. Es genügt also nicht, darzutun, daß ganz allgemein ein Anlaß zur Annahme besteht, daß Unterbewertungen stattgefunden haben, sondern es muß schon aus den Bilanzzahlen oder aus anderen bekannten Tatsachen auf bestimmte Posten geschlossen werden können, bei denen die Unterbewertung erfolgt ist. Auch schon in diesem Stadium des Verfahrens muß dargelegt werden, daß es sich nicht um unwesentliche Unterbewertung handelt. Der Gesetzgeber ist bei der Formulierung dieser Bestimmung davon ausgegangen, daß die Rechtsprechung an die Spezifizierung des Antrags keine zu weitgehenden Anforderungen stellen werde (vgl. Ausschußbericht zu Drucksache IV/3296). Die Sonderprüfung kann aus zwei verschiedenen Gründen stattfinden: 1. Wegen Unterbewertung bestimmter Posten im Jahresabschluß, 2. wegen Unvollständigkeit des Geschäftsberichts. 1. Unterbewertung Anm. 3: Eine Unterbewertung liegt vor, wenn Aktivposten mit einem niedrigeren Wert, Passivposten mit einem höheren Betrag angesetzt sind, als 1358

Bestellung der Sonderprüfer

§258

Anm. 3,4

nach den Bewertungsvorsdiriften der §§ 153 bis 156 zulässig ist (§ 256 V S. 3; vgl. dort Anm. 10). Bei der Antragstellung muß dargelegt werden, d a ß es sich um nicht unwesentliche Unterbewertung handelt und bei welchem Posten die Unterbewertung stattgefunden haben soll. Man wird es als zulässig erachten müssen, wenn dargetan wird, daß bei einer bestimmten zusammengehörigen Gruppe von Einzelposten eine Unterbewertung stattgefunden hat. Beispielsweise bei den Posten § 151 I Aktivseite I I A, Posten 1 bis 4. Das würde bedeuten, d a ß Grundstücke, grundstückseigene Rechte und Bauten nicht unwesentlich unterbewertet seien, ohne daß man angeben muß, worauf im einzelnen sich die Unterbewertung bezieht. Auch eine ähnliche Zusammenziehung, wie die der Posten 5 bis 7, Maschinen, maschinelle Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung, -anlagen im Bau und Anzahlung auf Anlagen könnte wohl zulässigerweise vorgenommen werden. Dagegen würde es uns schon bedenklich erscheinen, wenn man es zuließe, daß die Behauptung, die Finanzanlagen, also § 151 Aktivseite II B, seien alle unterbewertet. Ganz sicherlich ist es nicht zulässig zu behaupten, das gesamte Anlagevermögen oder das gesamte Umlaufvermögen sei unterbewertet. Das wären zu allgemeine Angaben. Hier könnte man nicht mehr sagen, daß die Annahme f ü r Unterbewertung „bestimmter Posten" vorgetragen sei. 2. Unvollständigkeit im Geschäftsbericht Anm. 4: In diesem Fall müssen zunächst einmal zwei Voraussetzungen gegeben sein, die sehr leicht nachprüfbar sind: a) In der Hauptversammlung muß der Vorstand nach fehlenden Angaben gefragt worden sein, b) es muß die Aufnahme dieser Frage in der Niederschrift verlangt worden sein, dagegen ist nicht erforderlich, daß tatsächlich dies zu Protokoll genommen ist. Der Antragsteller muß zunächst einmal nachweisen, daß diese Voraussetzungen erfüllt sind. Das kann er gegebenenfalls, indem er Zeugen benennt, falls seine Frage sich aus der Niederschrift nicht ergibt. Der Richter hat nachzuprüfen, ob diese Voraussetzungen vorliegen, bevor er sich weiter mit dem Antrag befaßt, denn wenn sie fehlen, ist der Antrag ohne weiteres abzulehnen. Erst dann hat das Gericht zu prüfen, ob ein Anhaltspunkt dafür gegeben ist, daß der Geschäftsbericht unvollständig ist. Diese P r ü f u n g ist u. U. ohne Zuziehung von Sachverständigen nicht ohne weiteres möglich. Es handelt sich dabei um die Uberprüfung der Erläuterungen des Jahresabschlusses, insbesondere ob die Bewertungs- und Abschreibungsmethoden so vollständig angegeben sind, wie es zur Vermittlung eines möglichst sicheren Einblicks in die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft erforderlich ist. Im Geschäftsbericht sind ferner Abweichungen des Jahresabschlusses von dem letzten Jahresabschluß, namentlich wesentliche Änderungen der Bewertungs- und 1359

§ 258 Nichtigkeit von H a u p t Versammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung Anm. 4 , 5

Abschreibungsmethoden einschließlich der Vornahme außerplanmäßiger Abschreibungen oder Wertberichtigungen zu erörtern. Um festzustellen, ob das ordnungsgemäß erfolgt ist, muß zunächst einmal geprüft werden, ob die Bewertungsvorschriften der §§ 153—156 eingehalten worden sind. Anders ist es weitestgehend bei der Überprüfung, ob im Geschäftsbericht die Angaben nach § 160 III vollständig gemacht sind. In vielen Fällen wird das Gericht in der Lage sein, aus den in diesem Falle sehr viel spezifizierter möglichen Angaben der Antragsteller und der Stellungnahme des Vorstandes der nach Abs. 3 vom Gericht „zu hören" ist, genügendes Material erhalten, um selbst entscheiden zu können, ob Anlaß für die Annahme besteht, daß im Geschäftsbericht Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht sind. Die Zuziehung von Sachverständigen in diesem Stadium des Verfahrens kommt u. E. unter keinen Umständen in Frage, denn wenn hierzu Anlaß bestünde, dann besteht auch Anlaß für die Annahme, daß der Bericht unvollständig ist. Der Grundgedanke der Einrichtung über Sonderprüfung ist im Auge zu behalten. Er ist der, daß dem Aktionär der nötige Einblick fehlt, um etwa, wie es bei der Sonderprüfung nach § 142 II verlangt wird, Tatsachen vorzutragen, die den Verdacht rechtfertigen, daß bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder Gesetzes- oder Satzungsverletzungen vorgekommen sind. Die Formulierung, die hier gebraucht ist: „besteht Anlaß für die Annahme, daß" ist um so viel unbestimmter, daß die Anforderungen für das, was die Antragsteller vorzutragen und bis zu einem gewissen Grade glaubhaft zu machen haben, sehr viel weniger streng sind, als bei der Sonderprüfung nach § 142. 3. Antrag Anm. 5: Die Bestellung von Sonderprüfern erfolgt nur auf Grund eines Antrags, der innerhalb eines Monats nach „der Hauptversammlung über den Jahresabschluß" gestellt wird. Das ist die Hauptversammlung, in der der Jahresabschluß, der vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt ist, dieser zur Kenntnis vorgelegt wird und in der, falls ein Bilanzgewinn erzielt ist, der Gewinnverwendungsbeschluß von der Hauptversammlung vorgenommen wird, oder die Hauptversammlung, in der ein nicht festgestellter Jahresabschluß der Hauptversammlung selbst zur Feststellung vorgelegt wird. Die Frist von einem Monat ergibt sich daraus, daß das Verfahren an Stelle einer Anfechtung des Jahresabschlusses in bezug auf unzulässige Unterbewertung getreten ist. Auch hier besteht ein erhebliches Bedürfnis, daß die Gesellschaft bald Klarheit darüber bekommt, ob der Jahresabschluß richtig ist. Zwar ist die Wirksamkeit des Jahresabschlusses von der Durchführung des Verfahrens nicht abhängig. Er bleibt festgestellt, wenn seine Feststellung im übrigen ordnungsgemäß erfolgt ist. Die Gesellschaft muß aber wegen der Auswirkungen dieses Verfahrens auf den folgenden Jahresabschluß spätestens bis zu dessen 1360

Bestellung der Sonderprüfer

§258

Anm. 5, 6

Erstellung Klarheit haben. Deshalb die gleichen Fristen wie im Falle einer Anfechtung. Ändert die Hauptversammlung bei der Feststellung des Jahresabschlusses nach § 173 III den Jahresabschluß ab und bedarf er wegen dieser Änderung einer Nachtragsprüfung, so kann zwar der Jahresabschluß festgestellt werden, der Beschluß wird aber erst wirksam, wenn aufgrund der erneuten Prüfung ein hinsichtlich der Änderungen uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt worden ist. Es könnte zweifelhaft sein, ob die Frist von einem Monat mit dem Wirksamwerden des Beschlusses beginnt oder mit dem Tag der Hauptversammlung, an der der Beschluß, der zunächst schwebend unwirksam ist, gefaßt wurde. Das Gesetz stellt ausdrücklich fest, daß das letztere der Fall ist (so auch in § 252 bei der Anfechtungsfrist für den Beschluß, mit dem die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt, und § 254 III bei Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses). Der Antrag kann nicht von einem einzelnen Aktionär gestellt werden, sondern nur von einer Minderheit, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals, also nicht etwa des vertretenen Grundkapitals oder den Nennbetrag von 1 Million D M erreicht (über die Besonderheiten der nach einem festen Nennbetrag bestimmten Minderheit vgl. Anm. 5 zu § 142). Weitere Voraussetzung ist, daß die Antragsteller seit mindestens drei Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind. Dies haben sie glaubhaft zu machen. Die Antragsteller müssen die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag hinterlegen (dasselbe gilt auch nach § 260 für die Minderheit, die die gerichtliche Entscheidung über die abschließende Feststellung der Sonderprüfer beantragt). Darüber, wie die Glaubhaftmachung zu erfolgen hat, vgl. § 142 Anm. 5. Die Antragsteller haben die Aktien, sofern Urkunden darüber ausgegeben sind, zu hinterlegen. Das muß nicht bei der Hinterlegungsstelle erfolgen, es kann vielmehr auch bei der Gesellschaft hinterlegt werden ( K G J W 30, 3777). Sie müssen hinterlegt bleiben, bis der Antrag zurückgenommen oder durch das Gericht darüber rechtskräftig entschieden ist. III. Verfahren Anm. 6: Der Antrag ist dem Gericht im Sinne des § 14, das ist das Registergericht am Sitz der Gesellschaft, einzureichen. Das Verfahren ist das der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Vor der Bestellung von Sonderprüfern hat das Gericht sämtliche Organe der Gesellschaft zu hören, die mit der Aufstellung und Uberprüfung des Jahresabschlusses zu tun haben, das sind: Vorstand, Aufsichtsrat und die Abschlußprüfer. Vorstand und Aufsichtsrat haben sich als Gremium zu erklären. Mehrere Abschlußprüfer können gemeinsam eine Erklärung abgeben, sie können aber auch voneinander abweichende Erklärungen dem Gericht gegenüber machen.

86

Wilhelmi, Akticngesetz

1361

§ 258

Anm. 6

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Entschließt sich das Gericht, Sonderprüfer zu bestellen, so können dies — wie auch nach § 164 I — nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sein. Für die Auswahl der Sonderprüfer sind die Vorschriften des § 164 II und III anzuwenden. Danach kommen als Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften solche nicht in Frage, die persönlich oder gesellschaftsrechtlich zu eng mit der zu prüfenden Gesellschaft verbunden sind (vgl. im einzelnen § 164 Anm. 3). Diese werden durch Abs. 4 S. 3 noch verschärft. Sonderprüfer kann nicht sein, wer in den letzten drei Jahren vor der Bestellung Abschlußprüfer der Gesellschaft war. Vor der Bestellung der Sonderprüfer muß das Gericht sich im klaren sein, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 N r . 1 und 2 vorliegen. Es muß also von sich aus zu dem Ergebnis gekommen sein, daß im Falle der Nr. 1 Anlaß für die Annahme besteht, daß die von den Antragstellern angegebenen Posten oder wenigstens einer davon nicht unwesentlich unterbewertet ist. Es ist zwar nirgends vorgeschrieben, ergibt sich aber aus der Natur der Sache, daß dies im Beschluß zum Ausdruck kommen muß. Das Gericht hat dem bestellten Prüfer den Umfang der Prüfung und die einzelnen Posten anzugeben, auf die sich die Prüfung zu beziehen hat. Die Prüfung hat sich darauf zu erstrecken, ob eine Unterbewertung vorliegt und ob diese wesentlich ist. Im Falle der Nr. 2 umschreibt das Gesetz den Prüfungsumfang dahin, daß der Geschäftsbericht darauf zu prüfen ist, ob die Angaben nach § 160 II und III nicht oder nicht vollständig gemacht worden sind. Hier wird keine Einschränkung in der Weise gemacht, daß nur die beanstandeten Angaben zu prüfen seien, bzw. ob nicht nur zu prüfen ist, ob gewisse Angaben, die nach Ansicht des Antragstellers zu machen waren, nicht gemacht wurden. Dennoch ist das anzunehmen, wenn der Antragsteller, was er tun muß, in seinem Antrag dargelegt hat, welche Angaben seiner Ansicht nach fehlen, oder welche unvollständig sind. Es wäre nicht sinnvoll, die Sonderprüfung auf alle Punkte des § 160 III zu erstrecken. Dasselbe gilt auch für § 160 I I ; wenn z . B . der Antragsteller gar nicht behauptet hat, daß außerplanmäßige Abschreibungen oder Wertberichtigungen erfolgt seien, so braucht nicht geprüft zu werden, ob diese Angaben hierüber fehlen. Zu beachten ist jedoch, daß eine Prüfung nach N r . 2 sich zu beschränken hat auf die Frage der Unterbewertung. Diese spielt im Fall des § 160 III nicht unbedingt eine entscheidende Rolle. Sie kann es, soweit die Nachprüfung der Angaben nach § 160 II im Vordergrund stehen, sie braucht es aber überhaupt nicht, wenn es sich bei der Nachprüfung darum handelt, ob Angaben nach § 160 I I I nicht oder nicht vollständig gemacht wurden. Die Überschrift des 3. Abschnittes „Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung" ist deshalb zu eng. Es kann nach Abs. 1 N r . 2 u. U. eine Sonderprüfung angeordnet werden, die nicht das geringste mit Unterbewertung zu tun hat, deren Zweck vielmehr darauf hinausläuft, einen unvollständigen Geschäftsbericht zu ergänzen. Das ergibt sich aus den Vor1362

P r ü f u n g s b e r i c h t • Abschließende Feststellungen

§§258/259

Anm. 6,7 Schriften über den Inhalt des Prüfungsberichts, in diesem Fall des § 259 IV. Danach haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben zu machen. N u r wenn die Angaben von Änderungen von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden fehlen, ist wie im Falle einer Sonderprüfung nach N r . 1 in der abschließenden Feststellung der Betrag anzugeben, um den sich der Jahresabschluß verändert. Es laufen hier also zwei ganz verschiedene Sonderprüfungen nebeneinander her. IV. Stellung der Sonderprüfer Anm. 7: Die Stellung der nach § 258 bestellten Sonderprüfer ist grundsätzlich die gleiche wie die der nach § 142 bestellten, was sich aus den Verweisungen des Abs. 5 ergibt. Danach haben sie die Rechte aus § 145 auf Einsicht in die Bücher und Schriften und Vorlage der Unterlagen auf Auskunftserteilung, letzteres auch gegenüber dem Konzernunternehmen, sowie gegenüber einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen (§ 145 I bis III, vgl. dort Anm. 2 bis 4). Für die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer nach § 258 gilt § 168 über die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer sinngemäß, sowie er auch nach § 144 für die Verantwortlichkeit der Sonderprüfer nach § 142 gilt. Sie haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung f ü r ihre Tätigkeit. Beides wird vom Gericht festgesetzt (§ 142 IV; vgl. dort Anm. 6). Die Gesellschaft hat die vom Gericht festgesetzten Kosten zu tragen, gleichgültig ob dem Antrag stattgegeben wurde oder ob er abgelehnt ist. Unbeschadet bleibt ein nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zustehender Ersatzanspruch (§ 146, vgl. Anm. dort). Die Gründe der Kostenregelung nach § 146, daß auch die von einer Minderheit eingeleitete Sonderprüfung letztlich im Interesse aller Aktionäre und der Gesellschaft selbst dient, gelten auch hier. Die Rechte der Sonderprüfer nach § 258 gehen insofern noch weiter, als sie nicht nur von den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats, sondern auch von den Abschlußprüfern der Gesellschaft alle Aufklärungen und Nachweise verlangen können, welche die sorgfältige Prüfung notwendig macht.

§ 259 Prüfungsbericht. Abschließende Feststellungen (1) Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Stellen die Sonderprüfer bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben fest, daß Posten überbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 2), oder daß gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses (§§ 151, 152, 86»

1363

§ 259

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

157 bis 159) verstoßen ist oder Formblätter nicht beachtet sind, so haben sie auch darüber zu berichten. Für den Bericht gilt § 145 Abs. 4 sinngemäß. (2) Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, 1. zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren; 2. um welchen Betrag sich der Jahresübersdiuß beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht hätte. Die Sonderprüfer haben ihrer Beurteilung die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses zugrunde zu legen. Sie haben für den Ansatz der Werte und Beträge nach Nummer 1 diejenige Bewertungs- und Abschreibungsmethode zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden Gegenstände oder vergleichbare Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat. (3) Sind nach dem Ergebnis der Prüfung die bemängelten Posten nicht oder nur unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3), so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung zu erklären, daß nadi ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung die bemängelten Posten nicht unzulässig unterbewertet sind. (4) Hat nach dem Ergebnis der Prüfung der Geschäftsbericht die Angaben nadi § 160 Abs. 2 oder 3 nicht oder nicht vollständig enthalten und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht und ist die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden, so haben die Sonderprüfer am Schluß ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben zu machen. Ist die Angabe von Änderungen von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden einschließlich der Vornahme außerplanmäßiger Abschreibungen oder Wertberichtigungen unterlassen worden, so ist in der abschließenden Feststellung auch der Betrag anzugeben, um den der Jahresüberschuß oder Jahresfehlbetrag ohne die Änderung, deren Angabe unterlassen wurde, höher oder niedriger gewesen wäre. Sind nadi dem Ergebnis der Prüfung keine Angaben nach Satz 1 unterlassen worden, so haben die Sonderprüfer in einer abschließenden Feststellung zu erklären, daß nadi ihrer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung im Geschäftsbericht keine Angaben nach § 160 Abs. 2 oder 3 unterlassen worden sind. (5) Der Vorstand hat die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach den Absätzen 2 bis 4 unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. 1364

Prüfungsbericht • Abs

ießende Feststellungen

§ 259

Anm. 1,2 I. Übersicht ( A n m . 1) II. Inhalt des Prüfungsberichts im allgemeinen ( A n m . 2 ) 1. Inhalt des Prüfungsberichts bei der P r ü f u n g wegen U n t e r b e w e r t u n g ( A n m . 3)

2. Inhalt des Prüfungsberichts bei P r ü f u n g des Geschäftsberichts (Anm. 4) I I I . Gleichzeitige P r ü f u n g wegen U n terbewertung und Unvollständigkeit des Geschäftsberichts ( A n m . 5)

I. Übersicht Anm. 1:

Vgl. auch § 256 Anm. 1.

Audi diese Bestimmung ist neu. Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten und je nach diesem Ergebnis und ihrer Aufgabe am Schluß ihres Berichtes die in den Abs. 2, 3 und 4 angegebenen Erklärungen abzugeben. Das sind a) bei einer Prüfung nach § 258 I Nr. 1 wegen Unterbewertung, zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Aktivposten höchstens anzusetzen waren und um welchen Betrag sich der Jahresüberschuß beim Ansatz der richtigen Werte oder Beträge erhöht hätte; bzw. daß die bemängelten Posten nicht unzulässig unterbewertet sind. b) bei einer Sonderprüfung nach § 258 I Nr. 2: entweder die fehlenden Angaben oder gegebenenfalls zusätzlich der Betrag, um den der Jahresüberschuß oder Jahresfehlbetrag sich ändert, oder daß im Geschäftsbericht keine Angaben nach § 160 II oder I I I unterlassen worden sind. II. Inhalt des Prüfungsberichts im allgemeinen Anm. 2: Die Sonderprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Dabei haben sie auch die Wahrnehmungen in den Bericht aufzunehmen, die sie gelegentlich der Prüfung machen, sofern es sich um schwere Verstöße handelt. Das ist einmal, wenn sie feststellen, daß Posten überbewertet sind, d. h., wenn Aktivposten mit einem höheren Wert, Passivposten mit einem niedrigeren Wert angesetzt sind, als nach den Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156 zulässig ist, vgl. § 256 V und dort Anm. 10. In einem solchen Fall ist der festgestellte Jahresabschluß nichtig. Es besteht deshalb ein Interesse daran, daß solche Feststellungen im Prüfungsbericht festgehalten werden; damit werden sie sowohl dem Vorstand wie dem Aufsichtsrat bekannt, der das Notwendige aufgrund seiner allgemeinen Verpflichtungen zu veranlassen hat. Sie haben ferner Verstöße gegen die Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses (§§ 151, 152, 157, 159) aufzunehmen, obwohl nicht jeder Verstoß die Nichtigkeit des Jahresabschlusses herbeiführt, vielmehr nur dann, wenn durch den Verstoß die Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses wesentlich beeinträchtigt wird (§ 258 IV). Hierüber 1365

§ 259 Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung Anm. 2 , 3 haben sich die Sonderprüfer, da es nicht Gegenstand ihrer P r ü f u n g ist, nicht auszulassen. Sie haben nur die Tatsachen, die sie anläßlich ihrer P r ü f u n g in dieser Beziehung festgestellt haben, in den Prüfungsbericht aufzunehmen, was dann zur Folge hat, d a ß V o r s t a n d u n d Aufsichtsrat verpflichtet sind, eingehend zu p r ü f e n , ob die Klarheit u n d Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses wesentlich beeinträchtigt sind, u n d damit der Jahresabschluß nach § 256 I V nichtig ist. Dasselbe gilt, w e n n die Sonderprüfer gelegentlich ihrer P r ü f u n g feststellen, d a ß F o r m b l ä t t e r nicht beachtet sind (vgl. § 256 A n m . 4). I m übrigen w i r d f ü r den I n h a l t des Berichts auf § 145 I V und d o r t auf A n m . 5 verwiesen. Danach müßten Tatsachen, die f ü r die Gesellschaft oder ein mit ihr verbundenes U n t e r n e h m e n nicht unerhebliche Nachteile zufügen können, dann im Prüfungsbericht aufgenommen werden, w e n n ihre K e n n t nis zur Beurteilung erforderlich ist. Die Bestimmung könnte praktisch von Bedeutung werden, w e n n es sich u m die Bewertung von Beteiligungen oder Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen U n t e r n e h m e n handelt. Die Sonderprüfer haben den Bericht zu unterzeichnen u n d unverzüglich sowohl dem V o r s t a n d sowie unmittelbar z u m Handelsregister einzureichen. Dadurch h a t jeder, der sein rechtliches Interesse nachweist, die Möglichkeit, in den Bericht Einsicht zu nehmen. D a r ü b e r hinaus ist auf Verlangen jedem A k t i o n ä r v o m Vorstand eine Abschrift des Prüfungsberichts zu erteilen, u n d endlich hat der V o r s t a n d den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen u n d bei der Einberufung der nächsten H a u p t v e r s a m m l u n g als Gegenstand der Tageso r d n u n g bekanntzumachen. Es ist also hinreichend d a f ü r Sorge getragen, d a ß der Prüfungsbericht als Ganzes der Öffentlichkeit b e k a n n t wird. D a r ü b e r hinaus h a t der Vorstand nach Abs. 5 die abschließenden Feststellungen der S o n d e r p r ü f e r unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen (vgl. aber § 260 A n m . 2). Es k o m m t hier deutlich die Tendenz des Gesetzes z u m Ausdrude, auf der einen Seite in der A r t der Bewertung den Gesellschaften weitestgehend freie H a n d zu lassen, auf der anderen Seite aber die Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen, weitgestreckten Grenzen mit aller Schärfe durchzusetzen. Die Verwaltungen der Gesellschaft werden die größte Sorgfalt darauf wenden müssen, d a ß nicht eine S o n d e r p r ü f u n g nach § 258 mit einem f ü r sie ungünstigen Ergebnis stattfindet. 1. Inhalt des Prüfungsberichts

bei einer Prüfung

wegen

Unterbewertung

Anm. 3: Ergibt die P r ü f u n g , d a ß die bemängelten Posten in unzulässiger Weise, d. h. nicht unwesentlich unterbewertet sind, so haben die Sonderprüfer in der Schlußerklärung ihres Berichts anzugeben, wie diese Posten hätten bewertet werden müssen, um einen Verstoß gegen die Bewertungsvorschriften zu vermeiden. Das wird sich praktisch weitestgehend damit decken, wie der 1366

Prüfungsbericht • Abschließende Feststellungen

§ 259

Anm. 3,4 Sonderprüfer, wenn er den Jahresabschluß aufzustellen hätte, die Bewertung vorgenommen hätte. D a ß er dabei die Überlegungen des Vorstandes und auch der Abschlußprüfer der Gesellschaft, die zu einer Unterbewertung führten, weitestgehend berücksichtigen muß, ist selbstverständlich. Er muß aber von sich aus entscheiden, wie weit sie zulässig sind. Damit kommt er praktisch zu den gerade noch eben von ihm zu verantwortenden Werten. Im Gesetz kommt dies zum Ausdruck, indem der Wert anzugeben ist, mit dem Aktivposten mindestens, und der Betrag, mit dem Passivposten höchstens anzusetzen waren. U m welchen Betrag sich der Jahresüberschuß erhöht, ist dann eine einfache Rechnung. Das Gesetz stellt ausdrücklich klar, daß der Sonderprüfer bei der Beurteilung die Verhältnisse am Stichtag des Jahresabschlusses zugrunde zu legen hat und daß er sich nach der Bewertungs- und Abschreibungsmethode zu richten hat, nach der die Gesellschaft den Jahresabschluß aufgestellt hat. Insbesondere die letzte Bestimmung wäre eine der vielen Fragen, die bei der Bewertung zweifelhaft sein mögen. Der Gesetzgeber hat bewußt davon Abstand genommen, den Sonderprüfern f ü r den vorliegenden Fall genauere Vorschriften zu machen, nach welchen Gesichtspunkten die Bewertung vorzunehmen ist. Bei der Fülle der denkbaren Bewertungsmethoden und der Schwierigkeiten der Bewertung im Einzelfall, erschien dies nicht möglich. Es muß der Praxis der Prüfer die Ausgestaltung des Rahmens, den das Gesetz hier gibt, überlassen bleiben. Kommt es zur gerichtlichen Entscheidung nach § 260, so wird die Rechtsprechung hier eine weitere Entwicklung bringen. Für den Fall, daß die P r ü f u n g keine unzulässige Unterbewertung ergeben hat, ist den Sonderprüfern vom Gesetz eine wörtlich normierte „abschließende Feststellung" vorgeschrieben, die Ähnlichkeit mit dem Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer hat. 2. Inhalt des Prüfungsberichts bei Prüfung des Geschäftsberichts Anm. 4: Soweit die Sonderprüfung die Vollständigkeit des Geschäftsberichts zum Gegenstand hat, ist im Bericht zunächst festzustellen, ob der Vorstand in der Hauptversammlung nach fehlenden oder unvollständigen Angaben gefragt worden ist, ob er die Frage unbeantwortet gelassen hat und ob die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist. Denn nur dann, wenn diese Fragen zu bejahen sind, kommt es auf das eigentliche Prüfungsergebnis an. Es sind drei abschließende Feststellungen möglich. Wenn sich ergibt, d a ß tatsächlich Angaben fehlen oder unvollständig waren, so sind die fehlenden Angaben in der abschließenden Feststellung zu machen und die unvollständigen zu ergänzen. Handelt es sich dabei um fehlende oder unvollständige Angaben von Änderungen von Bewertungs- oder Abschreibungsmethoden, einschließlich der Vornahme außerplanmäßiger Abschreibungen oder Wertberichtigungen, so ist zusätzlich in der abschließenden Fest1367

§§ 259 / 260 Anm. 4, 5

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Stellung auch der Betrag anzugeben, um den der Jahresüberschuß oder Jahresfehlbetrag sich ändert. Kommt der Sonderprüfer zu dem Ergebnis, daß keine Angaben unterlassen wurden oder unvollständig waren — was im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist, weil es die unvollständige Angabe als eine teilweise Unterlassung ansieht —, so ist als abschließende Feststellung eine im Gesetz ebenso genau formulierte Erklärung abzugeben, wie im Abs. 3 oder wie bei dem Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer. Diese gewissermaßen positiven, abschließenden Feststellungen sind deshalb in ihrem Wortlaut vom Gesetz vorgeschrieben worden, weil es naheliegt, daß immer noch gewisse Zweifel bestehen mögen. Der Sonderprüfer wird durch die gesetzliche Festlegung des Wortlauts daran gehindert, eine unklare abschließende Feststellung zu treffen. Er muß entweder den vom Gesetz vorgeschriebenen Wortlaut nehmen, oder er muß sich auf den Standpunkt stellen, daß diese positive abschließende Feststellung im Einzelfall nicht getroffen werden kann, dann muß er natürlich im einzelnen ausführen, was er beanstandet. III. Gleichzeitige Prüfung wegen Unterbewertung und Unvollständigkeit des Geschäftsberichts Anm. 5: Es wird vermutlich nicht selten vorkommen, daß dieselben Antragsteller einmal eine Unterbewertung bei bestimmten Posten behaupten und zum anderen gleichzeitig, daß der Geschäftsbericht unvollständig sei. Dann kann ein einheitlicher Prüfungsbericht erstellt werden. Es sind dann zwei abschließende Feststellungen zu treffen, einmal in bezug auf das Prüfungsergebnis wegen Unterbewertung und zum anderen hinsichtlich des Prüfungsergebnisses über die Unvollständigkeit des Geschäftsberichts. § 260 Gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer (1) Gegen abschließende Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs. 2 und 3 können die Gesellschaft oder Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million Deutsche Mark erreichen, innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung im Bundesanzeiger den Antrag auf Entscheidung durch das nach § 132 Abs. 1 zuständige Gericht stellen. § 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. Der Antrag muß auf Feststellung des Betrags gerichtet sein, mit dem die im Antrag zu bezeichnenden Aktivposten mindestens oder die im Antrag zu bezeichnenden Passivposten höchstens anzusetzen waren. Der Antrag der Gesellschaft kann auch auf Feststellung gerichtet sein, 1368

Gerichtliche Entscheidung

§260 Anm. 1 daß der Jahresabschluß die in der abschließenden Feststellung der Sonderprüfer festgestellten Unterbewertungen nicht enthielt. (2) Über den Antrag entscheidet das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. § 259 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. Soweit die volle Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, hat das Gericht die anzusetzenden Werte oder Beträge zu schätzen. (3) § 99 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 5 gilt sinngemäß. Das Gericht hat seine Entscheidung der Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch diesen zuzustellen. Es hat sie ferner ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Beschwerde steht der Gesellschaft und Aktionären zu, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million Deutsche Mark erreichen. § 258 Abs. 2 Satz 4 und 5 gilt sinngemäß. Die Beschwerdefrist beginnt mit der Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger, jedoch für die Gesellschaft und, wenn Aktionäre den Antrag nach Absatz 1 gestellt haben, auch für diese nicht vor der Zustellung der Entscheidung. (4) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Die Kosten sind, wenn dem Antrag stattgegeben wird, der Gesellschaft, sonst dem Antragsteller aufzuerlegen. § 247 gilt sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. Antrag auf gerichtliche Entscheidung (Anm. 2)

1. Beteiligte (Anm. 3) 2. Inhalt des Antrages (Anm. 4) III. Das gerichtliche Verfahren (Anm. 5) IV. Kosten (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Bestimmung ist neu, vgl. § 256 Anm. 1. Wie jede Sonderprüfung, so kann auch diese Sonderprüfung nach § 258 nur zur Feststellung von Tatsachen führen. Es kann jedoch kein Streit zwischen den Beteiligten von Sonderprüfern entschieden werden. Deshalb mußte eine Stelle für die Entscheidung eines weiterbestehenden Streites bestimmt werden. Es war dabei daran gedacht worden, eine Sonderstelle einzurichten, an der Wirtschaftsprüfer als Richter beteiligt werden. Davon ist man aber wieder abgekommen; die Trennung zwischen Sonderprüfung, die ganz in den Händen der 1369

§ 260

Anm. 1,2

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • S o n d e r p r ü f u n g

Wirtschaftsprüfer liegt, und der gerichtlichen Entscheidung über die Auswertung des Ergebnisses, erschien eine gesunde Trennung zwischen der Tätigkeit des Sachverständigen und der des Richters, welch letzterer den Streit zwischen den Parteien zu entscheiden hat. Andererseits wollte man vermeiden, daß nach jeder Sonderprüfung ein gerichtliches Verfahren notwendig ist. Man hat deshalb einen neuen Weg beschritten. Die tatsächlichen Feststellungen, aber auch das Ergebnis dieser Feststellungen, werden dann wie ein rechtskräftiges Urteil für alle Beteiligten wirksam, wenn nicht innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung das Ergebnis der Sonderprüfung im Bundesanzeiger eine gerichtliche Entscheidung beantragt wird. Der Antrag kann einerseits von der Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand, andererseits von einer Minderheit von Aktionären gestellt werden. Diese Minderheit ist zwar ihrem Umfang nach die gleiche wie diejenige, die zur Stellung des Antrags auf Bestellung der Sonderprüfer erforderlich ist. Es braucht sich aber nicht um dieselben Aktionäre zu handeln. Es kann sich eine neue Minderheit bilden, die den Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellt. Der Antrag ist beim Landgericht des Sitzes der Gesellschaft einzureichen. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt, die wiederum einerseits von der Gesellschaft, andererseits von einer Minderheit von Aktionären eingelegt werden kann. Eine gerichtliche Entscheidung nach § 260 ist nicht in allen Fällen der Sonderprüfung nach § 258 I vorgesehen, sondern nur für den Fall, in dem sich die Sonderprüfung auf Unterbewertung erstreckt. Bei der Sonderprüfung wegen Unvollständigkeit des Geschäftsberichtes bedarf es einer gerichtlichen Entscheidung nicht, weil der Geschäftsbericht mit den abschließenden Feststellungen ergänzt wird, wenn er der Ergänzung bedarf. Damit ist das Ziel der Antragsteller erreicht. Hier gibt es nichts, worüber eine Gerichtsentscheidung ergehen könnte. II. Antrag auf gerichtliche Entscheidung Anm. 2: Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung richtet sich gegen die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer. Diese sind nach § 259 V vom Vorstand unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen, also stets auch im Bundesanzeiger. Der Antrag kann nur innerhalb einer Frist von einem Monat nach Veröffentlichung gestellt werden. Maßgebend für den Beginn der Frist ist allein der Ausgabetag des Bundesanzeigers, nicht etwa der weiterer Gesellschaftsblätter, in denen die Bekanntmachung nach § 259 V ebenfalls zu erfolgen hat. Unterläßt der Vorstand die Bekanntmachungen in den übrigen Gesellschaftsblättern — erfolgt sie also lediglich im Bundesanzeiger —, so beginnt die Frist gleichwohl zu laufen. Er kann sich aber durch das Unterlassen schadensersatzpflichtig machen. Wird ein Antrag nicht gestellt, so sind die Feststellungen der Sonderprüfer sowohl für die Gesell1370

Gerichtliche Entscheidung

§ 260

Anm. 2,3

schaft wie für die Antragsteller verbindlich. Ein neuer Antrag, etwa von anderen Aktionären, kann nicht gestellt werden, da auch der Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern an eine Frist von einem Monat nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluß gebunden ist, vgl. § 258 Anm. 2. Ein Antrag gegen die Feststellung der Sonderprüfer über die Vollständigkeit des Geschäftsberichtes kann nicht gestellt werden, vgl. oben Anm. 1. Audi hier haben die Aktionäre den Besitz von Aktien nachzuweisen, wie sich aus der sinngemäßen Anwendung des § 258 II S. 4 und 5 ergibt. Es ist jedoch fraglich, von welchem Zeitpunkt ab die 3-Monats-Frist zu berechnen ist, während welcher Zeit die Antragsteller Inhaber der Aktien gewesen sein müssen. Die „sinngemäße" Anwendung bedeutet, daß die Veröffentlichung der Feststellung der Sonderprüfer im Bundesanzeiger der hier maßgebende Zeitpunkt ist. In § 258 ist die Hauptversammlung als Zeitpunkt angegeben, weil der dort vorgelegte Jahresabschluß angegriffen wird. Hier wird die Feststellung der Sonderprüfer angegriffen, so daß deren Bekanntmachung hier an die Stelle der Hauptversammlung in § 258 II S. 4 treten muß. 1. Beteiligte Anm. 3: Am Verfahren ist stets beteiligt die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand. Anders als in Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozessen kann sie hier aber auch Kläger sein, nämlich dann, wenn die abschließende Feststellung der Sonderprüfer eine Unterbewertung bejaht hat. Der Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft oder deren Mitglieder sind ebensowenig berechtigt, den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen, wie die Abschlußprüfer. Sie sind zwar im Verfahren über die Bestellung der Sonderprüfer nach § 258 zu hören; sie haben auch insofern bei der Sonderprüfung mitzuwirken, als sie den Sonderprüfern die von ihnen verlangten Aufklärungen und Nachweise zu geben haben. Am gerichtlichen Verfahren sind sie jedoch nicht beteiligt, lediglich der Vorstand in seiner Eigenschaft als Vertreter der Gesellschaft. Auf der anderen Seite sind stets Aktionäre beteiligt, und zwar mindestens so viele, daß deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million D M erreichen (über die Errechnung der Mehrheit und die Besonderheit der festen Mehrheit nach Nennbetrag vgl. § 142 Anm. 5). Die Minderheit hat die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag zu hinterlegen, wie dies auch für die Minderheit gilt, die die Bestellung von Sonderprüfern beantragt. Das Gesetz sagt nicht, daß die Hinterlegung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag zu erfolgen hat, sondern nur schlechthin über den gestellten Antrag. Wenn die Aktionäre beabsichtigen, gegen die Entscheidung Beschwerde einzulegen, so muß zwar hier die gleiche Minderheit diese Beschwerde einlegen, es müssen aber nicht dieselben Aktionäre sein. Deren Aktien werden nach Entscheidung über den Antrag frei. Sie können sich frei entscheiden, ob sie bei der Be1371

§ 260

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Anm. 3—5

schwerde mitmachen wollen (vgl. über die Hinterlegungsform Anm. 5 zu § 258). Auch hier haben die Aktionäre glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens 3 Monaten vor dem Tage der Hauptversammlung Inhaber der Aktien sind (vgl. § 142 Anm. 5). 2. Inhalt des Antrags Anm. 4: Das Gericht schreibt den Prozeßbeteiligten die Antragsform genau vor. Die Antragsteller haben den Antrag zu stellen auf Feststellung des Betrages, mit dem die im Antrag zu bezeichnenden Aktivposten mindestens oder die in dem Antrag zu bezeichnenden Passivposten höchstens anzusetzen waren. Das läßt sich aus dem ersten Teil der Feststellung ohne weiteres entnehmen, die die Sonderprüfer bei der abschließenden Feststellung ihres Berichtes nach § 259 II zu treffen haben, wenn Posten unterbewertet sind. Die zweite, nach § 259 II zu treffende Feststellung, um welchen Betrag sich der Jahresüberschuß beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht hätte, ist nicht Gegenstand des Antrages und nicht Gegenstand der Entscheidung des Gerichtes. Insoweit besteht ein Unterschied zu § 259 II Nr. 2, wonach die Sonderprüfer auch eine Feststellung über diesen Betrag zu treffen haben. Über die Auswirkungen der gerichtlichen Entscheidung vgl. § 260 II. Wenn die Gesellschaft die gerichtliche Entscheidung beantragt, so ist Voraussetzung, daß nach dem Ergebnis der Prüfung Posten unzulässig unterbewertet sind. In diesem Falle ist der Antrag dahin zu stellen, daß der Jahresabschluß die in der abschließenden Feststellung der Sonderprüfer festgestellten Unter,bewertungen nicht enthielt. Das deckt sich nicht ganz mit der abschließenden Feststellung nach § 259 II. Dort wird festgestellt, daß die bemängelten Posten nicht unzulässig unterbewertet sind, während hier der Wortlaut darüber hinauszugehen scheint. In Wahrheit ist das nicht der Fall; gemeint ist, daß keine zu beanstandende Unterbewertung vorliegt, wie sie ja in diesem Falle von den Sonderprüfern angenommen wird. Es kann nach dem Ergebnis dieser Verhandlung vor Gericht durchaus noch eine gewisse Unterbewertung übrigbleiben, sie muß aber so gering sein, daß sie nicht unzulässig ist, sie muß also unwesentlich sein. III. Das geriditlidie Verfahren Anm. 5: Während für die Zuständigkeit des Gerichtes der § 132 I gilt, also das Landgericht, gegebenenfalls die Kammer für Handelssachen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, findet auf das Verfahren der § 99 Anwendung, auf den auch in § 132 III verwiesen ist. Danach finden auf das Verfahren die Bestimmungen des FGG Anwendung, das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Das Gericht entscheidet nach § 260 nach freiem Ermessen. Dabei hat es bei seiner Beurteilung die Verhältnisse des Jahresabschlusses zugrunde zu legen. 1372

Gerichtliche Entscheidung

§260

Anm. 5,6

Ferner hat es für den Ansatz der Werte und Beträge diejenigen Bewertungsund Abschreibungsmethoden zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden Gegenstände oder vergleichbaren Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat; vgl. hierzu § 259 II und dort Anm. 3. Soweit nicht auf Grund des Prüfungsberichtes der Sonderprüfer eine Entscheidung des Gerichtes möglich ist, muß das Gericht weitere Aufklärung vornehmen, insbesondere kann es weitere Sachverständige und Wirtschaftsprüfer hören. N u r dann, wenn die weitere Aufklärung aller maßgebenden Umstände mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, kann das Gericht davon absehen und die anzusetzenden Werte oder Beträge schätzen. Das Landgericht hat seinen Beschluß mit Gründen zu versehen und der Gesellschaft und den antragstellenden Aktionären zuzustellen. Ferner ist die Entscheidung vom Gericht — nicht etwa von der Gesellschaft — in den Gesellschaftsblättern der Gesellschaft, die sich nach § 23 I I I N r . 6 aus der Satzung ergeben müssen, bekanntzumachen. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig, die jedoch nur auf eine Verletzung des Gesetzes gestützt werden kann (vgl. im einzelnen § 99 Anm. 5). Sie kann eingelegt werden, einmal von der Gesellschaft, und zum anderen von einer Minderheit der Aktionäre. Die Minderheit ist die gleiche, die nach Abs. 1 berechtigt ist, einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu stellen. Es brauchen aber nicht dieselben Aktionäre zu sein, es kann eine anders zusammengesetzte Minderheit sein. Dies ergibt sich daraus, daß die Aufzählung der Beschwerdeberechtigten nicht von „den" Aktionären, sondern allgemein von Aktionären die Rede ist (Abs. 3 S. 4). Auch diese müsen ihre Aktien hinterlegen, und zwar nunmehr bis zur Entscheidung über die Beschwerde. Das Gesetz erklärt den § 258 II S. 4 und 5 f ü r sinngemäß anwendbar. Die Aktionäre müssen danach glaubhaft machen, daß sie mindestens 3 Monate vor der Bekanntmachung der erstinstanzlichen Entscheidung im Bundesanzeiger Inhaber der Aktien gewesen sind. Unseres Erachtens ergibt sich dieser Zeitpunkt des Beginns der Frist daraus, daß § 258 II S. 4 nur „sinngemäße" Anwendung findet (vgl. Anm. 2). Die Frist zur Einlegung der Beschwerde beträgt zwei Wochen (§ 22 FGG) und beginnt mit der Bekanntmachung im Bundesanzeiger oder wenn sie Antragsteller waren und die Zustellung später als die Bekanntmachung im Bundesanzeiger erfolgte, erst mit dieser. Aus dieser ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes ist zusätzlich erkenntlich, daß die Aktionäre nicht dieselben zu sein brauchen, die den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt haben. Es hätte sonst nicht ein verschiedener Beginn der Frist normiert zu werden brauchen. IV. Kosten Anm. 6: Die Kosten des Verfahrens sind, wenn die Gesellschaft Antragsteller ist, dieser in jedem Falle aufzuerlegen, gleichgültig ob sie mit ihrem 1373

§§260/261

Anm. 6

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

Antrag abgewiesen, oder ob ihrem Antrag stattgegeben wird. Diese Regelung erschien sachgemäß, weil weder der Sonderprüfer, gegen deren Feststellung sich der Antrag richtet, noch die Minderheit, die die Bestellung der Sonderprüfer beantragt hat, mit diesen Kosten belastet werden kann. Die ersteren deshalb nicht, weil sie ihre Prüfung objektiv vornehmen sollen und nicht unter dem Druck eines etwaigen Kostenrisikos stehen dürfen, die letzteren deshalb, weil sie nichts dafür können, wenn die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer unrichtig waren. Im übrigen entspricht die Vorschrift der des § 99 V I S. 1 bis 5 (vgl. dort Anm. 6). Der Streitwert ist nach § 247 festzusetzen (vgl. Anm. dort).

§ 261 Entscheidung über den Ertrag auf Grund höherer Bewertung (1) Haben die Sonderprüfer in ihrer abschließenden Feststellung erklärt, daß Posten unterbewertet sind, und ist gegen diese Feststellung nicht innerhalb der in § 260 Abs. 1 bestimmten Frist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt worden, so sind die Posten in dem ersten Jahresabschluß, der nach Ablauf dieser Frist aufgestellt wird, mit den von den Sonderprüfern festgestellten Werten oder Beträgen anzusetzen. Dies gilt nicht, soweit auf Grund veränderter Verhältnisse, namentlich bei Gegenständen, die der Abnutzung unterliegen, auf Grund der Abnutzung, nach §§ 153 bis 156 oder nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung für Aktivposten ein niedrigerer Wert oder für Passivposten ein höherer Betrag anzusetzen ist. In diesem Fall sind im Geschäftsbericht die Gründe anzugeben und in einer Sonderrechnung die Entwicklung des von den Sonderprüfern festgestellten Wertes oder Betrags auf den nach Satz 2 angesetzten Wert oder Betrag darzustellen. Sind die Gegenstände nicht mehr vorhanden, so ist darüber und über die Verwendung des Ertrags aus dem Abgang der Gegenstände im Geschäftsbericht zu berichten. Bei den einzelnen Posten der Jahresbilanz sind die Unterschiedsbeträge zu vermerken, um die auf Grund von Satz 1 und 2 Aktivposten zu einem höheren Wert oder Passivposten mit einem niedrigeren Betrag angesetzt worden sind. Die Summe der U n terschiedsbeträge ist auf der Passivseite der Bilanz nach dem Posten VIII und in der Gewinn- und Verlustrechnung nach dem Posten Nummer 32 als „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung" gesondert auszuweisen. (2) Hat das gemäß § 260 angerufene Gericht festgestellt, daß Posten unterbewertet sind, so gilt für den Ansatz der Posten in dem ersten Jahresabschluß, der nach Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung aufgestellt wird, Absatz 1 sinngemäß. Die Summe der Unterschiedsbeträge ist als „Er1374

Entscheidung über den Ertrag auf Grund höherer Bewertung

§ 261

Anm. 1,2

trag auf Grund höherer Bewertung gemäß gerichtlicher Entscheidung" gesondert auszuweisen. (3) Der Ertrag aus höherer Bewertung nach Absätzen 1 und 2 rechnet f ü r die Anwendung der §§ 58 und 86 Abs. 2 nicht zum Jahresüberschuß. Über die Verwendung des Ertrags abzüglich der auf ihn zu entrichtenden Steuern entscheidet die Hauptversammlung, soweit nicht in dem Jahresabschluß ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, der nicht durch offene Rücklagen gedeckt ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Auswertung der festgestellten Unterbewertung

1. Zeitpunkt der Neubewertung (Anm. 2) 2. Die Neubewertung (Anm. 3) III. Entscheidung über die Verwendung (Anm. 4)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Bestimmung ist neu, vgl. auch § 256 Anm. 1. Liegt in einem festgestellten Jahresabschluß eine Unterbewertung im Sinne des § 256 V vor, durch die die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft nicht vorsätzlich unrichtig wiedergegeben oder verschleiert wird, so kann nach § 258 die Bestellung von Sonderprüfern beantragt werden. Kommen diese zu der abschließenden Feststellung, daß eine Unterbewertung vorliegt (§ 259 II), so haben sie nicht etwa den festgestellten Jahresabschluß entsprechend zu berichtigen, dieser bleibt völlig unberührt von der „Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung". Auch wenn das Gericht angerufen wird, hat seine Entscheidung keinen unmittelbaren Einfluß auf den festgestellten Jahresabschluß. Dieser wird durch beide Vorgänge nicht geändert, vielmehr ist der Kern der vorliegenden Bestimmung der, daß sich die festgestellten Fehler im Jahresabschluß erst auf den folgenden Jahresabschluß auswirken und weiterhin, daß über diese Auswirkungen die Hauptversammlung zu entscheiden hat, und zwar in voller Höhe, nicht etwa nach § 58 nur zur Hälfte und die Verwaltung zur anderen Hälfte (§ 58 II). Das bedeutet praktisch, daß die Hauptversammlung in der Lage ist, durch einen Mehrheitsbeschluß, nämlich im Gewinnverwendungsbeschluß, über die Beträge zu entscheiden, die ihr durch die Unterbewertung entzogen worden sind. Dabei braucht sie diese Beträge keineswegs zur Ausschüttung zu verwenden, sie kann sie auch in eine offene Rücklage einstellen oder als Gewinn vortragen. II. Auswirkung der festgestellten Unterbewertung

1. Zeitpunkt der Neubewertung Anm. 2: Nach § 259 II Nr. 1 haben die Sonderprüfer bei ihren abschließenden Feststellungen zu erklären, zu welchen Posten die einzelnen Aktiv1375

§ 261

Nichtigkeit von Hauptversammlungsbesdilüssen • Sonderprüfung

Anm. 2 posten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren (vgl. hierzu § 259 Anm. 3). Wird nicht innerhalb der Frist von einem Monat nach Bekanntmachung der Feststellung im Bundesanzeiger gerichtliche Entscheidung beantragt (§ 260), so ist die Feststellung bindend. Der Vorstand hat in dem ersten Jahresabschluß, der nach Ablauf dieser Frist aufgestellt wird, die Posten mit diesen Werten und Beträgen anzusetzen. Nach § 148 hat der Vorstand in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres den Jahresabschluß aufzustellen und den Abschlußprüfern vorzulegen. Wenn innerhalb dieser Frist die Feststellung der Sonderprüfer veröffentlicht wird oder eine gerichtliche Entscheidung nach § 260 ergeht und rechtskräftig wird, bevor die Vorlage des Jahresabschlusses an die Abschlußprüfer erfolgt, so muß selbstverständlich dies berücksichtigt werden. Wie ist es aber, wenn während der P r ü f u n g der Abschlußprüfer oder zu irgendeinem späteren Zeitpunkt bis zur Feststellung des Jahresabschlusses die Feststellung der Sonderprüfer wirksam oder eine gerichtliche Entscheidung rechtskräftig wird? Bei strenger Auslegung des Gesetzeswortlautes brauchte alsdann die Feststellung oder die gerichtliche Entscheidung nicht mehr berücksichtigt zu werden. Das ist aber nicht der wahre Sinn des Gesetzes; vielmehr kann kein Jahresabschluß wirksam festgestellt werden, wenn vor dem Zeitpunkt seiner Feststellung eine verbindliche Feststellung der Unterbewertung vorliegt. Gegebenenfalls m u ß der Jahresabschluß ergänzt und erneut den Abschlußprüfern und später dem Aufsichtsrat vorgelegt werden. Erst wenn die Unterbewertung, sei es durch die Sonderprüfer, sei es durch rechtskräftige Entscheidung, zu einem Zeitpunkt wirksam wird, in dem der Jahresabschluß bereits festgestellt ist, muß die Berücksichtigung der Feststellung auf den nächsten Jahresabschluß verschoben werden. Dieser Fall kann durchaus eintreten, wenn eine gerichtliche Entscheidung beantragt wird; er sollte aber nicht eintreten, wenn es sich um die Feststellung durch die Sonderprüfer handelt. Es besteht an dieser Frage insofern ein praktisches Interesse, weil bei der Bewertung der beanstandeten Posten des Jahresabschlusses nicht unbedingt die von den Sonderprüfern bzw. dem Gericht festgestellten Werte oder Beträge anzusetzen sind, nämlich dann nicht, wenn sich inzwischen die Verhältnisse verändert haben. Das wird dann nicht oder in geringerem Umfang der Fall sein, wenn bereits im nächsten Jahresabschluß die richtige Bewertung erfolgen kann. Ist das nicht möglich, so ist damit zu rechnen, daß eine stärkere Veränderung eintritt und damit das Resultat, daß die Hauptversammlung über die ihr entzogenen Beträge verfügen können soll, herabgemindert wird, es kann auch ganz entfallen. Deshalb sind wir der Auffassung, daß, solange noch eine Änderung des Jahresabschlusses möglich ist, dies geschehen muß. Darauf, daß der Jahresabschluß vom Vorstand aufgestellt ist, kann es nicht entscheidend ankommen. 1376

Entscheidung über den Ertrag auf Grund höherer Bewertung

§ 261 Anm. 3

2. Die Neubewertung Anm. 3: Steht die Bewertung der nachgeprüften Posten unangreifbar fest, so sind die von den Sonderprüfern oder gegebenenfalls vom Gericht festgestellten Werte oder Beträge im nächsten Jahresabschluß anzusetzen. Zwischenzeitlich eingetretene oder die ordnungsmäßig vorzunehmenden Veränderungen sind dabei zu berücksichtigen. Insoweit die Unterbewertung darin liegt, daß Aktivposten mit einem niedrigeren Wert als zulässig angesetzt sind, können z.B. die nach § 154 zulässigen planmäßigen Abschreibungen von dem Wert, den die Sonderprüfer ermittelt haben, vorgenommen werden, so daß im nächsten Jahresabschluß nicht der gleiche Wert, den die Sonderprüfer eingesetzt haben, einzusetzen ist, sondern ein um die Abschreibung verringerter. Ferner ist das Niederstwertprinzip des § 155 II zu beachten. Grundsätzlich hat die Berichtigung bei dem betroffenen Posten als Einzelberichtigung zu erfolgen. Es ist denkbar, daß der Posten, auf den sich die Feststellung der Sonderprüfer bezieht, überhaupt nicht mehr im nächsten Jahresabschluß vorkommt, etwa wenn die Gesellschaft nur ein Grundstück besitzt, das zwischenzeitlich verkauft ist. Dann muß im Geschäftsbericht über die Verwendung des Ertrags aus dem Abgang berichtet werden. Ferner sind in jedem Fall, in dem der im Jahresabschluß aufgenommene Wert von dem durch die Sonderprüfer festgestellten oder in der Entscheidung festgesetzten Wert abweicht, im Geschäftsbericht die Gründe der Abweichung anzugeben, und zwar muß dies in einer Sonderrechnung geschehen, aus der die Entwicklung des von dem Sonderprüfer festgestellten Wertes zu dem Wertansatz in dem Jahresabschluß sich ergibt. Wenn z. B. eine Abschreibung erfolgt ist, so ist darzulegen, ob es sich um eine planmäßige oder etwa gar um eine außerplanmäßige Abschreibung handelt. Erfolgt eine höhere Bewertung deshalb, weil sonst nicht das Niederstwertprinzip eingehalten worden wäre, so ist dies im einzelnen darzulegen. Ist die Unterbewertung dadurch entstanden, daß Passivposten zu hoch eingesetzt sind, so ist in gleicher Weise zu verfahren wie bei den Aktivposten, d. h. es ist bei jedem einzelnen Posten der von den Sonderprüfern oder vom Gericht festgestellte richtige Wert einzusetzen, sofern nicht aufgrund zwischenzeitlich veränderter Verhältnisse ein anderer Betrag anzusetzen ist. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei den Aktivposten. Wegen dieser möglichen Veränderungen bestimmt das Gesetz, daß der von den Sonderprüfern oder dem Gericht festgestellte Unterschiedsbetrag bei jedem einzelnen Posten zu vermerken ist. Dadurch wird deutlich, welcher Betrag auf der Neubewertung und welcher auf zwischenzeitlichen Veränderungen beruht. Da es sich stets um den Ausgleich einer Unterbewertung handelt, verbessert sich durch die Einsetzung der richtigen Werte die Bilanz. Um kein 87

Wilhelm!, Aktiengesetz

1377

§ 261

Anm. 3,4

Nichtigkeit von Haupt Versammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

falsches Bild entstehen zu lassen, muß, gleichgültig ob sich die Wertberichtigung auf Aktiv- oder auf Passivposten bezieht, stets die Summe der Berichtigung auf der Passivseite der Bilanz in einer Summe noch einmal erscheinen. Das Gesetz schreibt vor, daß dies in einem bestimmten Posten der in der nach § 151 vorgeschriebenen Gliederung auf der Passivseite als letzter Posten nach dem Posten VIII, Bilanzgewinn, gesondert auszuweisen ist. Wenn also z. B. der Passivposten IV, Rückstellungen, dadurch unterbewertet war, daß ein um 100 00,— DM zu hoher Betrag unter IV Postein 2 „andere Rückstellungen" in dem der Sonderprüfung unterworfenen Jahresabschluß angesetzt war, so ist bei dem Jahresabschluß, der die Berichtigung enthält, von dem für diesen Jahresabschluß richtigen Betrag der Betrag von 100 000,— DM abzuziehen und als gesonderter Posten „Ertrag auf Grund höherer Bewertung" einzusetzen. Die Beträge gleichen sich hier auf der Passivseite aus. Ist ein Aktivposten unterbewertet, z. B. auf der Aktivseite unter II A Posten 1 ein Grundstück um 100 000,— DM zu niedrig angesetzt, so ist bei dem Jahresabschluß, der die Berichtigung enthält, unter diesem Posten der Betrag von 100 000,— DM zuzurechnen, auf der Passivseite ist wiederum hinter Posten VIII der gleiche Betrag auszuweisen. Hier findet also der Ausgleich dadurch statt, daß sowohl auf der Aktivseite als auch auf der Passivseite der gleiche Betrag einzusetzen ist und dadurch der Ausgleich herbeigeführt wird. In der Gewinn- und Verlustrechnung ist der gleiche Betrag unter der gleichen Bezeichnung im Rahmen der Gliederung des § 157 als gesonderter Posten, ebenfalls hinter dem Posten Bilanzgewinn/Bilanzverlust (Posten 32) gesondert auszuweisen. Bei der Aufstellung der Bilanz ist bei Errechnung des Postens auf der Passivseite VIII, Bilanzgewinn, zu berücksichtigen, daß danach noch der Posten „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung" kommt. Dieser Betrag muß von dem sich sonst ergebenden Bilanzgewinn abgezogen werden. Sonst würde die Summe der Aktiven und die der Passiven nicht übereinstimmen. Auch würde sich sonst ein anderer „Bilanzgewinn" ergeben als der aus der Gewinn- und Verlustrechnung, denn hier steht dieser Posten vor dem Ertragsposten auf Grund höherer Bewertung. Da bei der Bilanz die höhere Bewertung bei den einzelnen Posten vorgenommen worden ist, und der Bilanzausgleich erst in dem Posten, der hinter dem Posten VIII, Bilanzgewinn, steht, sich vollzieht, muß sich der Posten Bilanzgewinn um diesen Betrag reduzieren. III. Entscheidung über die Verwendung Anm. 4: Der unter der Bezeichnung „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung" bzw. nach Abs. 2 „gemäß gerichtlicher Entscheidung" in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung gesondert aufzuführender Betrag ist, wie sich aus seiner Bezeichnung bereits 1378

Entscheidung über den Ertrag auf Grund höherer Bewertung

§ 261

Anm.4 ergibt, stets ein Ertragsposten. Er ändert das Ergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung dahin, daß er einen Gewinn entsprechend erhöht, einen Verlust verringert. Soweit durch die Einsetzung dieses Postens ein Gewinn entsteht oder sich erhöht, steht er in vollem U m f a n g der Hauptversammlung im R a h men ihres Gewinnverwendungsbeschlusses zur Verfügung. Das gilt insbesondere auch dann, wenn Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß festgestellt haben. In diesem Fall können sie nach § 58 bis zur H ä l f t e des Jahresüberschusses in freie Rücklagen einstellen. Der Jahresüberschuß wird in § 157 unter Posten 28 ausgewiesen, also vor Ausweis des hier zur Erörterung stehenden Postens. Seine Verwendung durch Vorstand und Aufsichtsrat wäre also schon aus diesem Grunde nicht möglich. Das Gesetz stellt dies aber noch einmal ausdrücklich fest. Weiterhin wird ausdrücklich festgestellt, daß er für die Anwendung des § 86 II, das ist die Berechnung einer Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder, nicht zum Jahresüberschuß zu rechnen ist. Hier gilt das oben Gesagte. Nicht erwähnt wird die Vorschrift des § 113 I I I , die sich mit der gewinnabhängigen Vergütung f ü r die Aufsichtsratsmitglieder befaßt. Dort wird bestimmt, daß sich der Betrag aus dem Bilanzgewinn errechnet. Das bedeutet, daß auch hier der „Ertrag auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung" oder „gemäß gerichtlicher Entscheidung" außer Betracht bleibt. Das bedeutet eine gewisse Bestrafung der Mitglieder der Verwaltung. H ä t t e n sie die Unterbewertung nicht vorgenommen, so hätten sie im vorangegangenen J a h r eine höhere Tantieme bekommen. Durch die nachträgliche Berichtigung erhöht sich ihre Tantieme weder f ü r das Vorjahr noch f ü r das Jahr, in dem die Berichtigung erfolgt ist. Die Hauptversammlung kann auch dann über den Betrag verfügen, der sich aus der neuen Bewertung ergibt, wenn der Jahresabschluß einen Bilanzverlust ergibt, sofern dieser durch offene Rücklagen gedeckt ist. Das Gesetz spricht nur von offenen Rücklagen, nicht etwa von freien Rücklagen, so daß also auch die gesetzliche Rücklage bei der P r ü f u n g der Frage, ob der Bilanzverlust noch durch offene Rücklagen gedeckt ist, mitzuberücksichtigen ist. Dies erklärt sich daraus, daß die gesetzliche Rücklage nach § 150 I I I zur Verlustdeckung verwandt werden kann. Liegt eine solche Deckung aus offenen Rücklagen vor, so kann zwar die Hauptversammlung nicht die freien Rücklagen oder gar die gesetzliche Rücklage auflösen, um den Verlust zu decken, da sie nie zur Auflösung von Rücklagen berechtigt ist, sondern immer nur zur Verstärkung von Rücklagen. Sie kann aber ohne Rücksicht darauf, d a ß ein Verlust besteht, über den gesonderten Ertragsposten, der durch die Neubewertung entstanden ist, nach Gutdünken verfügen, d. h. sie kann die Ausschüttung einer Dividende beschließen, die durch diesen Betrag gedeckt wird. Das hat zur Folge, daß der ausgewiesene Verlust als solcher vorgetragen werden muß. Es entsteht hier also die bisher nicht mögliche Situation, d a ß 87*

1379

§ 261

Anm. 4

Nichtigkeit von H a u p t Versammlungsbeschlüssen • Sonderprüfung

eine Dividende ausgeschüttet wird, obwohl in dem Jahresabschluß ein Verlust ausgewiesen und auf neue Rechnung vorgetragen wird. Das erklärt sich dadurch, daß es sich hier nicht um die Ausschüttung eines in dem Geschäftsjahr, auf den sich der Jahresabschluß bezieht, entstandenen Bilanzgewinn handelt, sondern um einen Bilanzgewinn, der in einem früheren Jahr tatsächlich erzielt, aber nicht ausgewiesen wurde. Ist der ausgewiesene Bilanzverlust nicht mehr durch offene Rücklagen gedeckt, so hat die Hauptversammlung zwei Möglichkeiten. Einmal kann sie den durch höhere Bewertung entstandenen Ertragsposten dazu verwenden, den Verlust zu decken und dann einen etwa noch verbleibenden Rest als Dividende auszuschütten; sie kann aber auch so viel in offene Rüdslagen einstellen, daß diese nunmehr zusammen den ausgewiesenen Bilanzverlust deckt und alsdann den Rest ausschütten. Selbstverständlich kann sie auch auf Ausschüttung ganz verzichten und einen den Jahresverlust etwa überschreitenden Betrag in Rücklage stellen oder als Gewinn vortragen. Immer muß der Betrag von Steuern berücksichtigt werden, der sich aus dem zusätzlichen Ertrag ergibt. Das wird zweckmäßigerweise bereits vorher errechnet werden. Der sich ergebende Betrag darf aber nicht von dem Betrag, der gesondert auszuweisen ist, vorher abgesetzt werden. Er kann allenfalls vermerkt werden, denn das Gesetz schreibt ausdrücklich die gesonderte Ausweisung des Ertrags auf Grund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung bzw. gemäß gerichtlicher Entscheidung vor. Das bedeutet, daß irgendeine Veränderung des Betrages nicht möglich ist.

1380

Auflösungsgründe ACHTER

§ 262 Anm. 1

TEIL

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft Erster Abschnitt Auflösung Erster Unterabschnitt Auflösungsgründe und Anmeldung § 262 Auflösungsgründe (1) Die Aktiengesellschaft wird aufgelöst 1. durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit; 2. durch Beschluß der Hauptversammlung; dieser bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen; 3. durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; 4. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. (2) Dieser Abschnitt gilt auch, wenn die Aktiengesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst wird. I. Übersicht (Anm. 1) II. Begriff der Auflösung (Anm. 2) III. Die einzelnen, gesetzlich aufgeführten Auflösungsgründe 1. Zeitablauf (Anm. 3) 2. Beschluß der Hauptversammlung (Anm. 4) 3. Eröffnung des Konkursverfahrens (Anm. 5)

4. Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse (Anm. 6) IV. Andere Auflösungsgründe 1. Vermögenslosigkeit (Anm. 7) 2. Sitzverlegung ins Ausland (Anm. 8) 3. Auflösung nach §§ 3 9 6 — 3 9 8 (Anm. 9) 4. Sonstige (Anm. 10) V. Keine Auflösungsgründe (Anm. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt bis auf eine kleine sprachliche Abweichung in Abs. 1, Nr. 2 wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 203 AktG 37. 1381

§ 262

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 1, 2 §§ 262—274 handeln von der Auflösung, §§ 275—277 von der Nichtigkeit der Gesellschaft. § 262 führt, ohne sie zu erschöpfen (Abs. 2) eine Reihe von Auflösungsgründen auf, aus denen sich ergibt, daß die Gesellschaft nach zwingender Regelung grundsätzlich sich kraft Autonomie selbst auflösen kann und bestimmt zugleich, daß die Vorschriften des Abschnittes auch dann gelten, wenn die Aktiengesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst wird. Nach § 263 hat der Vorstand die Auflösung der Gesellschaft zur Eintragung anzumelden, während der Auflösungsbeschluß, um wirksam zu werden, der Eintragung nur bedarf, wenn er eine Satzungsänderung enthält (s. Anm. 4). N u r in zwei Fällen wird die Auflösung von Amts wegen eingetragen, nämlich bei Eröffnung und Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse. §§ 264 bis 274 handeln von der Abwicklung. Unter Auflösung ist nicht das Aufhören der Gesellschaft als Rechtspersönlichkeit zu verstehen, diese tritt vielmehr erst ein, wenn die Abwicklung beendet ist, d. h. die Gesellschaft keinerlei Vermögen mehr besitzt (RG 41, 95; 123, 294), vgl. hierüber § 273, Anm. 2. Die Fortsetzung der Gesellschaft kann, vom Falle der Konkurseröffnung und ihrer Ablehnung mangels Masse abgesehen, beschlossen werden, solange mit der Verteilung des Vermögens nicht begonnen ist (§ 274). Die Gesellschaft: ist also autonom Herr über ihr Leben und ihren Tod. Mangels eines Fortsetzungsbeschlusses begründet die Auflösung f ü r jeden Aktionär einen klagbaren Anspruch auf Anmeldung des Beschlusses, Durchführung der Abwicklung und Verteilung des Veri^ögensüberschusses (RG 136, 187). II. Begriff der Auflösung Anm. 2: Auflösung im Sinne dieser Bestimmungen bedeutet nicht Auflösung im engeren Sinne, sondern deren Beginn, den Beginn einer Selbstvernichtung in gesetzlich geregelter Weise, die nunmehr als Zweck an die Stelle der bisherigen Zwecke der Gesellschaft tritt. Sie ist aber nicht aufgelöst, sondern in der Auflösung begriffen, bleibt also vorläufig noch bestehen. Dasselbe gilt von ihrer Organisation. Die Stelle des Vorstandes, auch hinsichtlich Berufung der Hauptversammlung und Befugnis zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen ihre Beschlüsse nehmen bei satzungsmäßiger oder freiwilliger Auflösung die Abwickler ein. Aufsichtsrat und Hauptversammlung behalten ihre Funktionen mit der Maßgabe, daß ersterer nun die Abwicklung überwacht. Satzungsänderungen sind (nur) möglich im Rahmen des Abwicklungszwecks, z. B. eine Firmenänderung, die infolge Veräußerung des Unternehmens mit Firma notwendig wird, auch eine Kapitalerhöhung, wenn die Gesellschaft sie zur Abwicklung braucht, desgleichen eine Umwandlung nach Umwandlungsgesetz. Die Pflicht zu Nebenleistungen bleibt bestehen, solange die Abwickler den Gewerbebetrieb fortsetzen, für den die Nebenleistungen erfolgen. Weder Dienst- noch sonstige von der Gesellschaft abgeschlossenen 1382

Auflösungsgründe

§262 Anm. 2,3

Verträge werden grundsätzlich verändert, jedoch kann die Auflösung, insbesondere bei Stillegung eines Betriebes ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung eines Dienstvertrages sein (BGH 24, 279), namentlich wenn sie wirtschaftlich zweckmäßig war und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz Stillegung des Betriebs bis zum Ablauf des Arbeitsvertrages der Gesellschaft nicht zuzumuten ist (Reichsarbeitsgericht 18, 257). Bei gegenseitigen Verträgen kann § 321 BGB in Frage kommen. Auch die Firma der Gesellschaft ändert sich nicht (über die Firmenzeichnung der Abwickler mit dem Zusatz „in Abwicklung" vgl. § 269 VI). Handelsvollmachten bleiben bestehen. Auch die Prokuren bleiben — abweichend vom bisherigen Recht — bestehen. Es können Prokuren während der Abwicklung erteilt werden (§ 269 Anm. 1). III. Die einzelnen, gesetzlich aufgeführten Auflösungsgründe 1.

Zeitablauf

Anm. 3: Das Gesetz zählt vier Auflösungsgründe besonders auf: Nr. 1: Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit; die Zeit muß sich aus der Satzung selbst ergeben, sie muß nach § 39 II im Handelsregister eingetragen sein. Es ist nicht notwendig, daß die Zeit kalendermäßig ausdrücklich bestimmt ist. „Bestimmten" bezieht sich auf „in der Satzung", heißt sonach nicht, daß es ein Zeitpunkt sein müsse, der von vornherein feststeht (a. A. Schi.-Qu. § 203 Anm. 2, unter unberechtigter Berufung auf den Wortlaut), sondern daß kraft Bestimmung der Satzung die Gesellschaftsdauer nicht unbeschränkt, sondern beschränkt ist (vgl. Barz in Großkomm. § 203 Anm. 11). Die Satzung kann auch an den Eintritt eines bestimmten Ereignisses, z. B. Ablauf eines Patents, Verkauf des Grundstücks, Eintritt einer auflösenden Bedingung, Unmöglichkeit des Gesellschaftszwecks, Kündigung durch einen Aktionär (Barz a . a . O . , Anm. 16, wohl auch Baumbach-Hueck § 2 0 3 Anm. 6 B und Ritter) die Auflösung knüpfen. Auch fester Endtermin mit Verlängerung mangels Kündigung ist zulässig (RG 136, 180; R. Fischer in GmbH-Rundschau 1955, 166). Jedoch geht es zu weit, allgemein zu sagen, daß sich die Zeit der Auflösung aus den Umständen ergeben könne (Barz in Großkomm. § 203 Anm. 11; R G J W 1911, 322). Ist in der Satzung nichts über die Zeitdauer bestimmt, so ist die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit errichtet. Durch eine Satzungsänderung kann eine Zeitdauer noch nachträglich bestimmt werden. D a darin neben der Satzungsänderung auch ein auf Auflösung abzielender Beschluß liegt (RG 65, 266), ist dazu nicht nur die Mehrheit des § 179 I und seine Eintragung (§ 181), sondern auch die Mehrheit der N r . 2 erforderlich (s. auch Anm. 4). Ist eine Zeitdauer in der Satzung bestimmt, so wird die Gesellschaft mit Eintritt des Auflösungszeitpunktes oder -ereignisses, ohne daß es eines Beschlusses der Hauptversammlung bedürfte, selbsttätig aufgelöst. Eine stillschweigende Fortsetzung der Gesellschaft durch Weiterführung des Betriebs 1383

§ 262 Anm. 3,4

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

ändert an der Tatsache der Auflösung nichts. Will die Hauptversammlung die Auflösung verhindern, so muß sie die Satzung ändern (§§ 179 ff.) und d a f ü r Sorge tragen, daß der satzungsändernde Beschluß im Handelsregister bereits eingetragen ist (§ 181 I I I , K G J 34 A 166), bevor die Auflösung eintritt, die aber auch nach Maßgabe des § 274 rüdegängig gemacht werden kann. Barz (in Großkomm. § 203 Anm. 12) läßt die Gesellschaft auch dann als werbende bestehen, wenn der Beschluß erst nach dem satzungsmäßigen Eintritt der Auflösung eingetragen wird unter Hinweis auf R G 118, 337. Es müssen in diesem Fall jedoch die Voraussetzungen des § 274 erfüllt sein. Ein vor der Auflösung eingetragener Beschluß, durch den die zeitliche Beschränkung hinausgeschoben oder aufgehoben wird, ist ein gewöhnlicher Satzungsänderungsbeschluß, f ü r den § § 1 7 9 ff., nicht § 262 bzw. § 274 gilt (ebenso Barz in Großkomm. § 203 Anm. 12; a. A. Schl.-Qu. § 203 Anm. 3). Soll die Dauer verlängert werden, bedarf es bei Nebenleistungsgesellschaften der Zustimmung aller zu Nebenleistungen verpflichteten Aktionäre (§ 1 8 0 ; R G 137, 188), desgleichen des Kündigenden, wenn nach Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist eine die Auflösung verhindernde Satzungsänderung beschlossen werden soll, es sei denn, daß die Kündigung zurückgenommen oder der kündigende Aktionär abgefunden wird (vgl. § 274 Anm. 2). Über Fortsetzung der Gesellschaft vgl. zu § 274. 2. Beschluß der Hauptversammlung Anm. 4: Nr. 2: Der Beschluß kann, ordnungsmäßige Ankündigung (§ 124) vorausgesetzt, jederzeit gefaßt werden; er bedarf einer Mehrheit von mindestens V4 des vertretenen Grundkapitals. Danach muß nach dem Grundsatz des § 133 eine Mehrheit der abgegebenen Stimmen, daneben die Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals erreicht sein (vgl. § 179 Anm. 5). Die Satzung kann die Mehrheit durch eine größere, also nicht kleinere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse, etwa auch eine höhere Stimmenmehrheit oder Einstimmigkeit oder Zugehörigkeit bestimmter Aktionäre zur Mehrheit aufstellen, vgl. § 179 Anm. 5 und § 133 Anm. 2. Einer besonderen Abstimmung verschiedener Aktiengattungen bedarf es nicht. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit regeln sich nach allgemeinen Grundsätzen. Zweifelhaft ist, durch wen die Gesellschaft vertreten wird, ob — im Falle eines Obsiegens des Klägers retrospektiv gesehen — nach § 246 I I oder durch die Abwickler, wir halten letztere f ü r zuständig (ebenso Barz in Großkomm. § 203 Anm. 19; f ü r die Genossenschaft B G H 32,114). O b der Beschluß zu seiner Wirksamkeit der Eintragung und der f ü r eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit bedarf, hängt davon ab, ob er eine Satzungsänderung enthält. Regelmäßig ist der Auflösungsbeschluß keine Satzungsänderung, er kann eine bedingte (a. A. Schl.-Qu. § 203 Anm. 6) und auch eine betagte Auflösung vorsehen. In diesem Fall soll er nach R G 65, 266 1384

Auflösungsgründe

§262 Anm. 4,5

eine Satzungsänderung enthalten, wenn bis dahin die Gesellschaft unbestimmte Zeit bestehen sollte, und gleichzeitig den für diese geltenden Bestimmungen unterliegen, das ist bei der bedingten Auflösung und bei der betagten dann nicht einleuditend, wenn der Termin nicht sehr fern ist. RG 145, 101 hat daher aiudi diesen Grundsatz dahingehend eingeschränkt, daß eine Satzungsänderung nicht vorliege, wenn die satzungsmäßige Dauer der Gesellschaft abgeändert wird, sofern der Gesellschaftsvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen war, oder das Ende auf einen späteren Zeitpunkt fällt und der Beschluß die Auflösung auf einen nur kurze Zeit nach der Beschlußfassung fallenden Zeitpunkt bestimmt. RG 65, 266 erachtet eine Satzungsänderung auch dann für vorliegend, wenn eine Auflösung vor Eintritt eines in der Satzung vorgesehenen Endtermins der Gesellschaft beschlossen wird; ebenso KG J 45 A, 178. Diese Entscheidungen setzen voraus, daß die Auflösung durch Satzung oder satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluß, sei es überhaupt, sei es für bestimmte Zeit, ausgeschlossen werden könnte. Dies trifft indessen nicht zu. Die Bestimmung, daß die Gesellschaft durch Beschluß der Hauptversammlung aufgelöst werden kann, ist zwingend (herrschende Ansicht). Es ist nicht erkennbar, womit begründet werden könnte, daß sie nicht zwingend ist; daß Nr. 1 zuläßt, daß nach Ablauf die Gesellschaft ohne Auflösungsbeschluß von selbst aufgelöst wird, ergibt nicht, daß Nr. 1 auch zuläßt, daß bis zum Zeitablauf die Auflösung durch Gesellschafterbeschluß ausgeschlossen sei. Aufgrund des zwingenden Charakters der Vorschrift kann eine Satzungsbestimmung, welche Auflösung durch Zeitablauf vorsieht, niemals den Sinn haben, daß vor dem satzungsmäßigen Endtermin die Auflösung durch Beschluß unzulässig sei und deshalb ein vorzeitiger Auflösungsbeschluß keine Satzungsänderung sein (wie hier Barz in Großkomm. § 203 Anm. 14; a. A. Schi.-Qu. § 203 Anm. 6). Im Hinblick auf die zwingende Regelung der Mehrheitserfordernisse für den Auflösungsbeschluß betrifft die Meinungsverschiedenheit die Eintragung und den Eintragungszwang, dagegen kann die Satzung vorsehen, daß zur (vorzeitigen) Auflösung Einstimmigkeit erforderlich sei. Unter Umständen kann eine Satzungsbestimmung, welche Unauflöslichkeit schlechthin oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vorsieht, diese Bedeutung haben. Auch in der satzungsmäßigen Festsetzung der Endigung durch Zeitablauf kann die Festsetzung der Unauflöslichkeit in dem genannten Sinn liegen. In solchen Fällen ist erst eine Satzungsänderung notwendig, damit die Auflösung durch Mehrheitsbeschluß stattfinden kann. 3. Eröffnung des Konkursverfahrens Anm. 5: Nr. 3: Die Auflösung tritt in dem im Eröffnungsbeschluß genannten Zeitpunkt (§ 108 KO) ein. Wird der Eröffnungsbeschluß auf Beschwerde aufgehoben, so wird die Auflösung rückwirkend hinfällig. Die Er1385

§ 262

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 5 Öffnung eines Vergleichsverfahrens hat die Auflösung nicht zur Folge, erst die Konkurseröffnung. Der Konkurs ist bei der Gesellschaft gemäß § 207 K O sowohl bei Zahlungsunfähigkeit wie auch bei Überschuldung vorgeschrieben. Die Wirkungen des Konkurses sind im übrigen die gewöhnlichen. Die Verfügungsgewalt über das gesamte Vermögen geht auf den Konkursverwalter über, ohne daß dieser von Vorstand oder Aufsichtsrat kontrolliert würde, soweit es nach Maßgabe der Konkursordnung zur Masse gehört. Im übrigen ist es durch den Abwickler abzuwickeln. Der Konkursverwalter ist auch zuständig, die Übertragung von nicht vollbezahlten Namensaktien zu genehmigen (RG 72, 293; a. A. Schi.-Qu. § 203 Anm. 22, welche daneben die Zustimmung der Abwickler für erforderlich halten). Der Konkursverwalter ist auch berechtigt, die Forderungen der Gesellschaft gegen die Aktionäre, natürlich nur unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes, geltend zu machen, so auf rückständige Einlagen, wobei er nicht mehr einfordern darf, als zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (RG 79, 175). Die Nebenverpflichtungen der Aktionäre aus § 55 erlöschen, soweit nicht rückständig, im Konkurs (a. A. Barz in Großkomm. § 203 Anm. 24). Für die rückständigen vgl. § 17 KO. Der Anspruch auf das Entgelt für die vollbrachte Nebenleistung ist Konkursforderung. Die bestehenden Dienstverträge, auch die Verträge mit Vorstand und Aufsichtsrat, kann der Konkursverwalter, letztere nur mit Wirkung für die Masse, kündigen. Über Vergütung des Aufsichtsrats s. § 113 Anm. 2; er kann aber nicht die Organe als solche abberufen, das kann nur der Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung (RG 81, 337). Regreßansprüche gegen die Organe macht der Verwalter geltend, und zwar sowohl soweit sie der Gesellschaft als auch soweit sie den Gläubigern zustehen. Letztere können während des Konkurses nicht selbständig Regreßansprüche geltend machen. Der Konkursverwalter vertritt die Gesellschaft im Prozeß — gegen die Organe, die Entlastung begehren; im Anfechtungsprozeß (BGH 32, 118) — soweit das zur Konkursmasse gehörende Vermögen betroffen ist. In diesen Prozessen kann der Vorstand als Zeuge gehört werden (RG in LZ 1914, 776). Der Konkursverwalter kann auch das Vermögen im ganzen mit Firma veräußern (RG in D J 1937, 1042 u. 1815; Schl.-Qu. §203 Anm. 16); eine Verschmelzung vornehmen, wenn sich dazu jemals Gelegenheit bieten sollte, kann er weder konkursrechtlich, da die Gläubiger dadurch nicht befriedidgt würden, sondern nur einen neuen Schuldner erhielten, noch aktienrechtlich. Der Konkursverwalter entlastet die Organe, soweit Ansprüche aus der Geschäftsführung gegen sie zur Masse gehören. Im übrigen bleiben die Gesellschaftsorgane, auch der Vorstand im Amte, wenn auch ihre Tätigkeit Aufgaben zugewandt ist, die die Masse nicht berühren, insbesondere hat der Vorstand namens der Gesellschaft die Aufgaben des Gemeinschuldners, er bleibt Vorstand, seine Mitglieder werden, 1386

Auflösungsgründe

§262 Anm. 5,6

obwohl das Konkursverfahren dieselben Ziele wie eine Abwicklung verfolgt, nicht etwa zu Abwicklern (vgl. § 264 I; a. A. Schl.-Qu. § 203 Anm. 18; danach hätten evtl. satzungsmäßig oder durch Hauptversammlungsbeschluß bestellte Abwickler an die Stelle des Vorstandes zu treten). War die Gesellschaft bei Konkurseröffnung aufgelöst, so bleibt an Stelle des Vorstandes der Abwickler im Amt. Ist nicht zur Masse gehöriges Vermögen vorhanden, oder bleibt bei Beendigung, insbesondere etwa Einstellung des Konkurses, unverteiltes Vermögen übrig, so setzt, da die Gesellschaft aufgelöst ist, ohne weiteres die Abwicklung (§ 265) ein (vgl. RG 81, 335; 127, 200; wegen der Rechte des Vorstandes §§ 109, 123, 141 II, 144, 135, 173, 189 KO und wegen der Pflichten § 100, 101, 125 KO). Die Hauptversammlung wird nicht vom Konkursverwalter, sondern vom Vorstand oder Aufsichtsrat berufen. Wegen der Passivlegitimation für Anfechtungsklagen s. RG 76, 246. Die Beendigung des Konkurses durch Einstellung oder Aufhebung ist in das Handelsregister einzutragen (§ 32 HGB). Außerdem ist, sofern nicht noch vorhandenes Vermögen der Gesellschaft abzuwickeln ist — in diesem Falle sind die Abwickler anzumelden —, das Erlösdien der Gesellschaft zum Handelsregister anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen. Eine Verpflichtung des Vorstandes, das Erlöschen anzumelden, besteht nicht (KG J 30 B 12). Das Erlöschen der Gesellschaft kann auch von Amts wegen eingetragen werden (vgl. KG N J W 38, 1825 mit Anm. von Groschuff und DJ 38, 1161 mit Anm. von Lenz). 4. Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse Anm. 6: Nr. 4: Die Bestimmung entspricht dem § 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Oktober 1934 (RGBl. I S. 914). Das Gesetz ist nicht aufgehoben. Es gelten deshalb ergänzend die Bestimmungen des Gesetzes, die nicht in der vorliegenden Bestimmung aufgegangen sind, davon interessiert hier zunächst § 1 I S. 2: „Gegen den abweisenden Beschluß steht außer demjenigen, der den Eröffnungsantrag gestellt hat, auch dem Gemeinschuldner die sofortige Beschwerde zu." Antragsberechtigt ist jeder Gläubiger, der Vorstand (§ 103 II KO) und jedes Vorstandsmitglied, auch dann, wenn sonst nur mehrere zusammen vertretungsberechtigt sind (§ 208 KO). Wird die Eröffnung des Konkurses abgelehnt, so sind beschwerdeberechtigt nach § 109 KO der Antragsteller und nach § 1 Löschungsgesetz, die Gesellschaft (sofortige Beschwerde). Die Rechtskraft des Ablehnungsbeschlusses hat nicht ohne weiteres die Vollbeendigung aber die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Ist, wenn auch überschuldetes oder nicht flüssiges Vermögen verhanden, so ist es nach § 264 abzuwickeln, § 274 ist nicht anwendbar. Ist kein abzuwickelndes verwertbares Vermögen 1387

§ 262

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 6,7 da, so ist die Gesellschaft nach § 2 des Gesetzes vom 9.10.1934 auf Antrag zu löschen. Die Einstellung eines bereits eröffneten Konkursverfahrens nach § 204 K O (vgl. Crisolli-Groschuff Anm. 4 zu § 1 Löschungsgesetz) macht die durch die Konkurseröffnung bereits eingetretene Auflösung nicht rückgängig. Über Eintragung und Bekanntmachung der Auflösung vgl. § 263. IV. Andere Auflösungsgründe 1. Vermögenslosigkeit Anm. 7: Die Vorschriften dieses Abschnittes gelten auch, wenn die Gesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst wird. Als solche kommen in Frage: Völliger Mangel eines be- und verwertbaren, zur Bestreitung der Gläubiger oder Verteilung unter die Aktionäre brauchbaren Vermögens in Verbindung mit der Löschung nach § 2 des Gesetzes vom 9.10. 1934 auf Antrag der Steuerbehörde oder der Vertretung des Industrie- und Handelsstandes (also nicht auch der Gesellschaft oder eines Aktionärs). Dieses Verfahren ist nur zulässig, wenn die Vermögenslosigkeit nicht auf einer gesetzwidrigen Verteilung des Vermögens zurückzuführen ist, weil eine solche Gesellschaft im Hinblick auf ihren Anspruch aus § 62 nicht vermögenslos ist. Solange ein Gewerbe betrieben wird, ist auch völliger Vermögensmangel kein Löschungsgrund (München H R R 37, Nr. 650). Bezüglich des Verfahrens muß auf das Löschungsgesetz verwiesen werden (Widerspruchsfrist, sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung über den Widerspruch, evtl. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Löschung aufgrund eines mangelhaften Verfahrens, Anregung zu einem Verfahren nach § 142 FGG). Ob die Löschung zur Auflösung erforderlich sei, ist streitig. Wir sind der Meinung, daß zwar für das Löschungsverfahren die vermögenslose Gesellschaft, welche jeglichen Gewerbebetrieb eingestellt hat, als aufgelöst und zu Ende abgewickelt gilt ( § 3 S. 2 Löschungsgesetz knüpft diese Vermutung freilich erst an die Löschung selbst), so daß insofern die Löschung nur nachrichtliche Bedeutung hat, daß ihr aber auch rechtsverändernde Wirkung insofern zukommt, als die Gesellschaft unbekanntes oder erst nach der Löschung erworbenes Vermögen abwickeln muß (§2 III Löschungsgesetz; ebenso Groschuff Anm. zu KG in DR 41, 1543; vgl. auch § 274 Anm. 2). Es muß ein Abwickler bestellt und die Auflösung eingetragen werden (ebenso RG in JW 37, 1739); ein Verfahren nach § 142 FGG ist außer bei Verfahrensmängeln unzulässig (RG a. a. O.), dagegen hat eine Löschung aufgrund eines mangelhaften Verfahrens die Auflösung nicht zur Folge (RG a. a. O.); wenn aber die Gesellschaft, ohne gelöscht worden zu sein, neues Vermögen erwirbt, so kann sie nicht ohne besonderen Auflösungsbeschluß wegen ihrer früheren Vermögenslosigkeit als aufgelöst gelten und ist sie nicht gezwungen, das neu erworbene Vermögen abzuwickeln und sich selbst danach zur Löschung anzumelden, vgl. § 273 Anm. 8 und 9. Die 1388

Anmeldung und Eintragung der Auflösung

§§262/263

Anm.7—11/1 Rechtsfähigkeit endigt hier nicht vor der Löschung, aber auch diese beendigt sie nicht unbedingt. § 31 II HGB gilt neben § 2 Löschungsgesetz nicht. Die Löschung wegen vermeintlicher Vermögenslosigkeit allein kann die Auflösung, nicht die Beendigung der Gesellschaft herbeiführen. 2. Sitzverlegung ins Ausland Anm. 8: Auflösungsgrund ist ferner die Verlegung des Sitzes ins Ausland (RG 107, 97; a. A. Ritter Anm. 11), da das Gesetz nur Sitzverlegung im Inland kennt. Für den Beschluß gelten die Erfordernisse der Nr. 2 der §§ 179 ff., da es sich um eine Satzungsänderung handelt. 3. Auflösung nach §§ 396—398 Anm. 9: Auflösung durch Urteil auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde wegen Gefährdung des Gemeinwohls (vgl. die Sonderregelung in den §§ 396—398). 4. Sonstige Anm. 10: Weitere Auflösungsgründe sind: § 5 Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 1956; § 38 Kreditgesetz; § 42 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen; § 17 Vereinsgesetz vom 5. 8. 1964. Die Satzung kann weitere Auflösungsgründe auf dem Umweg über Nr. 1 bestimmen. V. Keine Auflösungsgründe Anm. 11: Kein Auflösungsgrund ist die Vereinigung aller Aktien in einer Hand, auch nicht der endgültige "Wegfall des Gegenstandes des Unternehmens, sei es durch Erreichung oder Unmöglichkeit des Zwecks oder Einstellung des Betriebs (vgl. RG 124, 298), es sei denn, daß die Satzung daran die Folge der Auflösung knüpft (s. Anm. 3). § 263 Anmeldung und Eintragung der Auflösung Der Vorstand hat die Auflösung der Gesellschaft: zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies gilt nicht in den Fällen der Eröffnung und der Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 und 4). In diesen Fällen hat das Gericht die Auflösung und ihren Grund von Amts wegen einzutragen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 204 AktG 37 und stellt in Satz 3 klar, was ins Handelsregister eingetragen werden muß (s. Anm. 3). 1389

§ 263

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 1—3 Auflösung ist in allen Fällen einzutragen, in den Fällen des § 262 Nr. 3 und 4, § 398 von Amts wegen. In dem Fall der Nr. 1 und 2 und Abs. 2 des § 262 hat der Vorstand sie zur Eintragung anzumelden. Die Eintragung wird in allen Fällen durch das Registergericht, im Falle des § 262 Nr. 3 (Eröffnung des Konkursverfahrens) und Nr. 4 (Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens) durch das Konkursgericht, nicht durch den Vorstand bekanntgemacht (s. Anm. 3). Die Eintragung der Auflösung hat im allgemeinen nur nachrichtliche Bedeutung. Daß der Auflösungsbeschluß eine Satzungsänderung einschließt, so daß die Eintragung zu seiner Wirksamkeit erforderlich ist, kommt nach Anm. 4 zu § 262 kaum je in Frage. Nur im Falle der Löschung einer in Wahrheit nicht vermögenslosen Gesellschaft aufgrund des § 2 des Löschungsgesetzes hat die rechtsändernde Wirkung (vgl. § 262 Anm. 7). § 15 HGB findet Anwendung außer in den Fällen des § 262 I Nr. 3 u. 4, in welchen die Bekanntmachung dem Registergericht obliegt, § 32 HGB. Anm. 2: Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand, nicht durch die Abwickler, persönlich oder schriftlich in öffentlich beglaubigter Form (§12 HGB), und zwar durch so viel Mitglieder, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Das Registergericht kann die Anmeldung gemäß § 14 HGB durch Ordnungsstrafe erzwingen, es sei denn, daß hier ausnahmsweise der Auflösungsbeschluß zugleich eine Satzungsänderung einschließt. Anzumelden ist ohne schuldhaftes Zögern, doch bleibt dem pflichtmäßigen Ermessen des Anmeldungspflichtigen ein angemessener Spielraum, der nach den Belangen der Gesellschaft zu begrenzen ist, wobei aber in diesem Rahmen auch die Belange der Gesellschafter berücksichtigt werden können. Im einzelnen vgl. § 81 Anm. 4. Anzumelden ist die Tatsache der Auflösung, auch im Falle des § 262 Nr. 2, nicht der Auflösungsbeschluß (vgl. § 262 Anm. 1). Anm. 3: Die Tatsache der Auflösung ist in allen Fällen mit Ausnahme jener des § 262 Nr. 3 und 4 anzumelden (vgl. oben Anm. 1). In diesen findet die Eintragung von Amts wegen statt. Im Falle der Konkurseröffnung (§ 262 Nr. 3) hat der Gerichtsschreiber des Konkursgerichts eine beglaubigte Abschrift des Eröffnungsbeschlusses dem Registergericht zu übersenden (§112 KO). Wird die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt, gilt § 1 Abs. 2 Löschungsgesetz: „Die Geschäftsstelle des Konkursgerichts hat dem für die Führung des Handelsregisters zuständigen Gericht eine beglaubigte Abschrift des den Eröffnungsantrag abweisenden Beschlusses mit einer Bescheinigung der Rechtskraft zu übersenden. Die Auflösung ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen." Von dieser Bestimmung ist nur der letzte Satz inhaltlich im Aktiengesetz vorhanden. Der erste Satz gilt jedoch ebenfalls, da das Löschungsgesetz nicht ausdrücklich aufgehoben ist. 1390

Notwendigkeit der Abwicklung

§§ 263 / 264

Anm. 3 /1,2 Das Registergericht hat in beiden Fällen von Amts wegen die Eintragung vorzunehmen. Früher war es streitig, was im einzelnen eingetragen werden mußte. Das Gesetz bestimmt nunmehr ausdrücklich, daß bei der Auflösung aufgrund § 262 Nr. 3 und 4 nicht nur die Auflösung als solche, sondern auch der Auflösungsgrund eingetragen werden muß. In allen anderen Fällen genügt die Eintragung der Auflösung als solcher.

Zweiter Unterabschnitt Abwicklung § 264 Notwendigkeit der Abwicklung (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet die Abwicklung statt, wenn nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet worden ist. (2) Soweit sich aus diesem Unterabschnitt oder aus dem Zweck der Abwicklung nichts anderes ergibt, sind auf die Gesellschaft bis zum Schluß der Abwicklung die Vorschriften weiterhin anzuwenden, die für nicht aufgelöste Gesellschaften gelten. I. Übersicht (Anm. 1) II. Tragweite von Satzungsbestimmungen (Anm. 2)

III. Ausnahme (Anm. 3) IV. Anzuwendende Bestimmungen (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 205 AktG 37, faßt jedoch den Abs. 2 genauer, in dem klargestellt wird, daß alle — also nicht nur die „vorausgehenden", wie es fälschlich bisher hieß — Vorschriften bis zum Abschluß der Abwicklung gelten, die für nicht aufgelöste Gesellschaften gelten. § 264 bis § 274 behandeln die Abwicklung. Eine solche hat grundsätzlich stets stattzufinden außer im Falle des Konkurses (§ 264 I). Für die im Abwicklumgsstadium befindliche Gesellschaft gelten dieselben Bestimmungen wie für die Erwerbsgesellschaft, soweit sich nicht Abweichungen aus den §§ 265 bis 274 und dem Zweck der Abwicklung ergeben. Dieser besteht ausschließlich in der Versilberung und Barverteilung des vorhandenen Vermögens, was neue Geschäfte nicht ausschließt (vgl. § 268 I). II. Tragweite von Satzungsbestimmungen Anm. 2 ; Die Bestimmung ist teilweise zwingend und kann insoweit von der Satzung nicht geändert werden. Die Abwicklung ist in den gesetzlichen 1391

§ 264

Anm. 2

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Formen durchzuführen, auch wenn Aktiva oder Passiva nicht vorhanden sind ("RG in J W 26, 2934). Über den Sonderfall des § 2 Löschungsgesetz vgl. § 262 Anm. 7. Weder Satzung noch Hauptversammlungsbeschluß kann die Abwicklung völlig ausschließen. § 264 ist sowohl im öffentlichen Interesse der Gläubiger als auch im privaten Interesse der Aktionäre gegeben. Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse, welche die Abwicklung ohne Rücksicht auf das Gläubigerinteresse ausschlössen, also ohne die Versilberung, soweit zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich, und ohne das Sperrjahr vorzusehen, wären nichtig (vgl. § 241 N r . 1). Anders der Anspruch der Aktionäre, dieser ist durch die ursprüngliche Satzung abdingbar (§ 271 Anm. 2). Jeder Aktionär hat, solange nicht die Fortsetzung nach § 274 beschlossen ist, Anspruch darauf, daß die Abwicklung stattfindet, richtiger, daß die Gesellschaft ihre Vollbeendigung herbeiführe und ihr Vermögen verteile, aber in seinem Wesen unterscheidet sich dieser Anspruch nicht von dem des Aktionärs der werbenden Gesellschaft, daß sie sich entsprechend dem Gesellschaftszweck betätige, um verteilungsfähigen Gewinn zu erzielen. Davon verschieden ist der Anspruch des Aktionärs auf Verteilung des vorhandenen verteilungsfähigen Vermögensüberschusses und auf eine Ausschüttung aus diesem auf seine Aktie. Dieser klagbare (vgl. § 271 Anm. 6) Anspruch stammt aus der Aktie und ist gesellschaftsrechtliich die praktische Folge der Beteiligung des Aktionärs am Gesellschaftsvermögen, welche sich in ihn in dem Maße verwandelt, in dem die Abwicklung fortschreitet. Der Anspruch ist ein Geldanspruch, dessen Erfüllung also die Versilberung des Gesellschaftsvermögens voraussetzt. Aber es kann auch beschlossen werden, das Vermögen nadi Ablauf des Sperrjahres in natura zu verteilen. Nach herrschender Ansicht kann der Anspruch des Aktionärs auf einen, seinen Aktienbesitz entsprechenden Anteil am Vermögensüberschuß, wenn er nicht schon in der ursprünglichen Satzung ausgeschlossen war, nachträglich nicht mehr ohne seine Zustimmung beseitigt oder geschmälert werden und sind derartige Hauptversammlungsbeschlüsse ihm gegenüber unwirksam ( R G 6 2 , 60; Baumbach-Hueck § 212 Anm. 1). In Abweichung von der Vorauflage schließen wir uns dieser Auffassung an. Die ursprüngliche Satzung kann aber Bestimmungen darüber enthalten, daß eine Hauptversammlung die Verteilung des Abwicklungsreinvermögens anderweitig beschließen kann. Dann ist die Hauptversammlung völlig frei. Beschlüsse, welche die Art und Weise der Versilberung oder der Verteilung des Vermögensüberschusses in bar oder natura betreffen, können auch ohne Ermächtigung durch die Satzung, noch während der Abwicklung als einfache Hauptversammlungsbeschlüsse nach dem Mehrheitsprinzip gefaßt werden. 1392

Notwendigkeit der Abwicklung

§ 264 Anm. 3,4

III. Ausnahme Anm. 3: § 264 sieht von dem Grundsatz, daß jeder Auflösung die Abwicklung folgt, nur eine selbstverständliche Ausnahme vor, nämlich für den Fall der Konkurseröffnung (§ 262, Ziff. 3), in welchem das Ziel der Abwicklung eben durch die Tätigkeit des Konkursverwalters nach den Bestimmungen der Konkursordnung herbeigeführt wird. Wird das Verfahren eingestellt, oder bleibt bei seiner Beendigung unverwertetes Vermögen übrig, setzt die gewöhnliche Abwicklung ein. Eine Auflösung ohne Abwicklung kann noch nach § 396 II eintreten. Die Abwicklung ist erst mit der völligen Verteilung des Vermögens beendet, sie kann jedoch auch auf andere Weise beendet werden, so wenn die Hauptversammlung gemäß § 274 die Fortsetzung der Gesellschaft beschließt. IV. Anzuwendende Bestimmungen Anm. 4: Bis zum Schluß der Abwicklung gelten die für die nicht aufgelösten Gesellschaften geltenden Bestimmungen (s. Anm. 1). Die bisherigen Gesellschaftsorgane werden von der Abwicklung insofern betroffen, als der Vorstand durch Abwickler ersetzt wird, Aufsichtsrat und Hauptversammlung bleiben bestehen, sogar neue Geschäfte dürfen eingegangen werden, jedoch nur insoweit, als dem Zweck der Abwicklung dienlich. Eine feste Grenze kann nicht gezogen werden. Es ist denkbar, daß auch der Erwerb eines neuen Unternehmens noch in den Rahmen des Abwicklungszwecks fällt. In der Regel wird dies jedoch nicht der Fall sein. Die Verträge der Vorstandsmitglieder und Angestellten bleiben bestehen, wenn nicht andere Personen zu Abwicklern bestellt werden (s. insbesondere § 265 Anm. 4 bis 9), jedoch fällt ein etwa vereinbarter Gewinnanteil fort, da während der Abwicklung ein Jahresgewinn nach § 270 III nicht mehr ermittelt wird. An Stelle vereinbarter Tantiemen ist eine angemessene Vergütung zu zahlen. Für die Frage, was angemessen ist, sind maßgebend die §§87 und 113. Ebensowenig findet eine Gewinnausschüttung an die Aktionäre statt (§ 271 Anm. 2). Was sie — unter notwendiger Beobachtung des § 272 — als Abschlagszahlungen empfangen, ist Kapitalrückzahlung. Der Aufsichtsrat hat, wie bisher über den Vorstand, so jetzt über die Abwickler die Aufsicht auszuüben (§ 268 II), aber er hat mit ihrer Bestellung nichts zu tun (§ 265), deshalb ist auch § 105 II unanwendbar (a. A. Ritter Anm. 3 e). Dem Aufsichtsrat steht kein Gewinnanteil mehr zu. Den Anspruch auf feste Vergütung behält er (a. A. Baumbach-Hueck § 205 Anm. 2). In angemessener Höhe tritt ein solcher an die Stelle eines Anspruchs auf Gewinnanteil. 1393 88

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§ 264 / 265

Anm. 4

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Die Hauptversammlung hat nicht nur die gleichen Befugnisse wie bei der Erwerbsgesellschaft, sie hat sogar darüber hinaus das alleinige Recht auf Feststellung des Jahresabschlusses (§ 270 I I ) . Die Rechte der Minderheiten und der einzelnen Aktionäre sind die gleichen wie bei der Erwerbsgesellschaft. Satzungsänderungen sind nicht unzulässig, soweit sie dem Zweck der Abwicklung nicht allgemein widersprechen, auch nicht Kapitalerhöhung und -herabsetzung. Änderung der Firma kommt nur ( H R R 28, Nr. 240) in Frage, wenn die Gesellschaft ihr Geschäft mit der Firma veräußert. In diesem Falle muß die Gesellschaft eine neue Firma nehmen ( R G 107, 33). Nach O L G München H R R 38, Nr. 1547 ist es nur unter bestimmten Umständen zulässig, die Satzung einer aufgelösten Gesellschaft durch eine neue zu ersetzen und einen anderen als den bisherigen Gegenstand des Unternehmens anzugeben (zu weitgehend).

§ 265 Abwickler (1) Die Abwicklung besorgen die Vorstandsmitglieder als Abwickler. (2) Die Satzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung kann andere Personen als Abwickler bestellen. Audi eine juristische Person kann Abwickler sein. (3) Auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Minderheit von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den Nennbetrag von einer Million Deutsche Mark erreichen, hat das Gericht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Abwickler zu bestellen und abzuberufen. Die Aktionäre haben glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten Inhaber der Aktien sind. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (4) Die gerichtlich bestellten Abwickler haben Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für ihre Tätigkeit. Einigen sich der gerichtlich bestellte Abwickler und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstrekkung nach der Zivilprozeßordnung statt. (5) Abwickler, die nicht vom Gericht bestellt sind, kann die Hauptversammlung jederzeit abberufen. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. 1394

Abwickler

§265 Anm. 1—3

(6) Die Absätze 2 bis 5 gelten nicht für den Arbeitsdirektor. Seine Bestellung und Abberufung bestimmen sich nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes oder des Mitbestimmungsergänzungsgesetzes. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Vorstandsmitglieder als Abwickler (Anm. 3) III. Bestimmung anderer Personen zu Abwicklern

1. durch Satzung oder H a u p t v e r sammlung (Anm. 4—6) 2. durch das Gericht (Anm. 7—9) IV. Abberufung (Anm. 10) V. Arbeitsdirektor (Anm. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 bis 3 und 5 die Bestimmungen des bisherigen § 206 AktG 37 in übersichtlicherer Form und mit zwei Änderungen: Die Minderheit, die eine Bestellung von Abwicklern durch das Gericht verlangen kann, muß nicht immer 5 °/o des Grundkapitals erreichen, sondern ist auch gegeben, wenn die Anteile einen Nennbetrag von 1 Million erreichen. Ferner stellt das Gesetz klar, daß das Gericht die Abwickler zu bestellen hat — und nicht kann, wie es bisher im § 206 II AktG 37 hieß. Neu sind die Abs. 4 und 6, die sich mit der Vergütung der Abwickler (Abs. 4, s. Anm. 9) und dem Arbeitsdirektor (Abs. 6, vgl. Anm. 11) befassen. Anm. 2: Nach Gesetz sind die Mitglieder des Vorstandes zu Abwicklern berufen, jedoch kann die Gesellschaft durch die Satzung oder durch einfachen Mehrheitsbeschluß andere Abwickler bestellen. Endlich kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, das Gericht auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Minderheit von 5 °/o des Grundkapitals oder einem Nennbetrag von 1 Million D M Abwickler ernennen. Das gleiche gilt auch für die Abberufung. Das Gericht kann in dringenden Fällen auch auf Antrag eines Beteiligten einen Abwickler bestellen, wenn die zur Vertretung der Gesellschaft notwendigen Abwickler fehlen, dies ergibt sich aus den §§ 85, 264 II. Das Amt eines nach § 85 bestellten Abwidklers erlischt in dem Augenblick, in dem die Hauptversammlung neue Abwickler bestellt oder aus anderen Gründen die Voraussetzung der Bestellung durch das Gericht nach § 85 wegfällt. Die Vorstandsmitglieder haben die Funktion als Abwickler (§ 265 I). Sind aber nach Satzung, Hauptversammlungsbeschluß oder Gerichtsbeschluß andere Personen zu Abwicklern bestellt, so haben diese die Funktion des Vorstands (§ 268 II, § 269). Man kann also sagen: der Vorstand besteht in der Abwidklung aus den Abwicklern oder die Abwickler bilden den Vorstand. II. Vorstandsmitglieder als Abwickler Anm. 3: Die Abwicklung besorgen regelmäßig die bisherigen Vorstandsmitglieder als Abwickler. Die Satzung kann nichts anderes bestimmen, ohne 88*

1395

§ 265

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 3—5 selbst den oder die Abwickler zu bezeichnen. Die Zahl der Abwickler kann die Satzung vorsehen. Trifft sie keine Bestimmung, genügt, wenn nicht mehr Vorstandsmitglieder vorhanden sind, und die Hauptversammlung nicht anderes beschließt, ein Abwickler. Regelmäßig amtieren also so viel Abwickler wie zur Zeit der Auflösung Vorstandsmitglieder vorhanden sind, es sei denn, daß gleichzeitig einige Mitglieder vom Aufsichtsrat abberufen werden oder ihr Amt niederlegen, oder daß die Hauptversammlung sie abberuft (s. Anm. 10 b) ohne andere Abwickler zu bestellen. Fällt ein Abwickler fort, so braucht kein Ersatzmann bestellt zu werden, solange noch ein Abwickler vorhanden ist, es sei denn, daß sich eine Mindestzahl mittelbar aus Kollektivvertretung ergibt, es gelten nicht vor der Auflösung f ü r den Vorstand bestehende Bestimmungen über Anzahl und Vertretung seitens des Vorstandes (§ 269 Anm. 4). III. Bestimmung anderer Personen zu Abwicklern 1. durch Satzung oder Hauptversammlung Anm. 4: Durch die Satzung und nach zwingender Vorschrift, beachtlicherweise auch ohne wichtigen Grund, durch Beschluß der Hauptversammlung kann eine andere Person bestellt werden. Auch wenn die Satzung einen oder mehrer« Abwickler benennt, kann statt deren die Hauptversammlung einen oder mehrere Abwickler (ohne satzungsändernden Beschluß) ernennen (s. Anm. 10, a. A. Ritter Anm. 3 a). Es muß sich dabei stets um eine bestimmte Person handeln. Es genügt nicht, daß die Person nur bestimmbar ist. Es ist also unzulässig, z. B. den jeweiligen Inhaber einer bestimmten Stelle zum Abwickler zu bestellen, schon deshalb, weil Satzung oder H a u p t v e r sammlung die Abwickler selbst bestellen muß und die Bestellung auch nicht mittelbar einem Dritten überlassen kann, insbesondere nicht dem Aufsichtsrat ( K G J 49, 125). Die durch die Satzung oder Mehrheitsbeschluß bestellten Abwickler treten an die Stelle der früheren Vorstandsmitglieder. Scheidet einer der bestellten Abwickler aus, so muß, wenn die Bestellung eines Ersatzmannes erforderlich ist (s. Anm. 3), dieser durch die Hauptversammlung oder bei vorliegenden Voraussetzungen, durch das Gericht neu bestellt werden. Erweist sich die Satzungsbestimmung, die einen Abwickler bestellt, als unausführbar, so ist es Auslegungsfrage, ob sie die gesetzliche Regel, daß die Vorstandsmitglieder die Abwicklung besorgen, schlechthin ausschließen wollte, bejahendenfalls sind die Abwickler von der Hauptversammlung oder auf Antrag gemäß Abs. 3 durch das Gericht zu bestellen. Anm. 5: Wenn zu Abwicklern andere Personen als die Vorstandsmitglieder bestellt werden — nur dann —, endet das Bestellungsverhältnis der letzteren. Sah dies schon eine bei der Bestellung vorhandene Satzungsbestimmung vor, 1396

Abwickler

§265

Anm. 5—7

so war dies Verhältnis von vornherein auflösend betagt (dies incertus quando). Es stehen dann der Vorstandsperson keine weiteren Ansprüche zu. Beruht aber die Bestellung der Abwickler auf einer erst nach der Bestellung der Vorstandsmitglieder geschaffenen Satzungsbestimmung oder auf einem Hauptversammlungsbeschluß, so ist Anm. 15 zu § 84 anwendbar. Es bedarf keines besonderen wichtigen Kündigungsgrundes. Der wichtige Grund für die Beendigung des Vorstandsverhältnisses, auch in seinen vermögensrechtlichen Beziehungen, liegt darin, daß andere Personen zu Abwicklern bestellt werden, wozu das Gesetz selbst der Hauptversammlung die Befugnis gewährt. Es gehört also die Beendigungsmöglichkeit zum gesetzlich unabdingbaren Inhalt jedes Vorstandsverhältnisses. Anm. 6: Hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen gilt das gleiche wie für Mitglieder des Vorstandes, vgl. daher § 76 Anm. 8 u. 9. Nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes kann abweichend von § 76 III zum Abwickler auch eine juristische Person des öffentlichen oder bürgerlichen Rechts, z. B. Treuhandgesellschaften, bestimmt werden; eine bemerkenswerte Abweichung von dem Grundsatz, daß die Bestellung nicht einem Dritten überlassen werden kann, weil die Organe der juristischen Person, die die wahren Abwickler sind, von deren Gründern oder Gesellschaftern, möglicherweise, wenn es keine Gesellschaft ist, von Dritten bestellt werden. 2. durch das Gericht Anm. 7: Das Amtsgericht des Sitzes (§ 145 FGG, § 14) kann Abwickler bestellen : a) auf Antrag eines Beteiligten, wenn nicht genügend Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft vorhanden sind, in dringenden Fällen nach § 85 (vgl. oben Anm. 3), b) auf Antrag des Aufsichtsrats — nicht der einzelnen Mitglieder — oder eine Minderheit von Aktionären, die 5 °/o des Grundkapitals vertreten oder deren Anteile einen Nennbetrag von 1 Million DM erreichen und die Voraussetzung einer gewissen Besitzzeit erfüllen, sofern ein wichtiger Grund vorliegt. Der Antrag muß von allen Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichnet sein oder ein Aufsichtsratsmehrheitsbeschluß dem Registergericht durch den federführenden Aufsichtsratsvorsitzenden vorgelegt werden. Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist Ermessensfrage. Bejaht sie das Registergericht, muß es den Abwickler bestellen. Auch wenn genügend Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft vorhanden sind, kann ein wichtiger Grund zur Bestellung eines weiteren Abwicklers gegeben sein. Das Verfahren richtet sich nach FGG. Die Gesellschaft ist zu hören (§ 146 FGG), soweit nicht untunlich, was der Fall ist, wenn es an einer ge1397

§ 265 Anm. 7—9

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

setzlichen Vertretung fehlt. Gegen die Entscheidung im Falle a) sofortige Beschwerde des Antragstellers, im Falle b) des Aufsichtsrates oder der Minderheit. Das Gesetz betont diese Möglichkeit, wie auch an anderen Stellen, nunmehr ausdrücklich. Der einzelne Aktionär oder das einzelne Mitglied des Aufsichtsrats ist nicht berechtigt, Beschwerde einzulegen (KG in OLG 8, 235). Beschwerde und weitere Beschwerde gegen die Abweisung eines Antrags der Minderheit kann nur diese als solche einlegen, nicht der einzelne Minderheitsaktionär, wenn er nicht selbst 5 % des Grundkapitals oder Aktien mit einem Nennbetrag von 1 Million DM besitzt. Die notwendige Streitgenossenschaft ist der freiwilligen Gerichtsbarkeit fremd (München in H R R 37, 461), auch die Gesellschaft selbst hat das Recht der Beschwerde gegen die Bestellung. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 24 FGG); wird ihr stattgegeben, bleiben die Rechtshandlungen des vom Registergericht bestellten Abwicklers rechtswirksam (§ 32 FGG). Daß das Registergericht hinsichtlich Auswahl und Zahl der Personen oder Regelung der Vertretungsbefugnis an die Anträge der Antragsteller gebunden sei, läßt sich aus dem Gesetz nicht begründen (ebenso Bayrisches Oberstes Landesgericht in J F G 2, 183), aber der Antrag auf Bestellung von Abwicklern kann bedingt und deshalb auch unter der Bedingung gestellt werden, daß eine vorgeschlagene Person zum Abwickler bestellt wird. In einem solchen Falle bleibt dem Gericht nur Ablehnung übrig, wenn es den Vorgeschlagenen nicht zum Abwickler bestellen will, anderenfalls könnte der Antragsteller Beschwerde einlegen und den Antrag zurücknehmen. Das Registergericht kann die Gesellschaft nicht durch Ordnungsstrafe zur Bestellung von Abwicklern anhalten. Die Bestimmung kann nicht angewandt werden auf eine zwar errichtete, aber noch nicht eingetragene Gesellschaft (Bayr. ObLG in N J W 1965, 2264), da das Abwicklungsverfahren des Aktiengesetzes die Eintragung voraussetzt; auch ist der Schutzgedanke für die Gläubiger in diesem Falle nicht durchschlagend, da vor der Eintragung eine persönliche Haftung gegeben ist (vgl. Bayr. ObLG a. a. O.). Anm. 8: Aktionäre, die die Bestellung von Abwicklern bei Gericht beantragen, haben eine Besitzzeit für ihre Aktien von mindestens drei Monaten glaubhaft zu machen. Zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar (vgl. im einzelnen § 142 Anm. 5, § 70). Eine Hinterlegung der Aktien ist nicht vorgeschrieben. Anm. 9: Werden vom Gericht oder Hauptversammlung Personen zu Abwicklern bestellt, die keine Mitglieder des Vorstandes sind, so kommt durch diese Bestellung und ihre Annahme der Bestellungsvertrag und das sich darauf begründende Bestellungsverhältnis zustande. Der Vorstand hat dem von der Hauptversammlung bestellten Abwickler seine Bestellung mitzuteilen. Es 1398

Abwickler

§265

Anm. 9,10

kann von der Hauptversammlung auch der Notar mit dieser Mitteilung beauftragt werden (Nebengeschäft: Zuteilung eines Auszuges aus der Niederschrift). In dem rein akademischen Fall, daß der Abwickler in der Satzung benannt ist, kommt der Bestellungsvertrag unmittelbar aufgrund der Satzung und der Annahme zustande. Eine Zuständigkeit des Aufsichtsrates besteht in dieser Angelegenheit nicht. Die Zuständigkeit zur Bestellung enthält auch die Zuständigkeit zur näheren Regelung des Vertragsverhältnisses in seinen Einzelheiten, soweit es nicht durch Gesetz oder Satzung geregelt ist, auch der Vergütung. Obwohl die Zuständigkeit der Hauptversammlung grundsätzlich nicht übertragbar ist, kann hier doch angenommen werden, daß sie diese Regelung dem Aufsichtsrat oder einem Aufsichtsratsausschuß oder auch dem Vorstand, wenn andere Personen als Abwickler bestellt sind, als letzte Amtshandlung überlassen darf. Kommt eine Vereinbarung nicht zustande, hat der Abwickler eine angemessene Vergütung zu beanspruchen. Für den vom Gericht bestellten Abwickler gilt die Sonderregelung des Abs. 4, wonach bei NichtZustandekommen einer Einigung zwischen Gesellschaft und gerichtlich bestelltem Abwickler, das Gericht über die Vergütung und Auslagen zu entscheiden hat. Die Vorschrift entspricht den für den Vorstand geltenden Bestimmungen (§ 85 III), vgl. daher § 85 Anm. 9.

IV. Abberufung Anm. 10:

Zur Abberufung ist befugt:

a) auch der gesetzlichen, satzungsmäßigen oder gewählten Abwickler: das Gericht unter den in Anm. 7 b genannten Voraussetzungen. Der wichtige Grund braucht nicht in einem Verschulden des Abwicklers zu bestehen. b) aller mit Ausnahme der nach § 265 I I I vom Gericht ernannten: Die Hauptversammlung auch ohne wichtigen Grund jederzeit mit einfacher Mehrheit (nach Ritter Anm. 4 i soll die Hauptversammlung die von der Satzung bestellten Abwickler nicht ohne Satzungsänderung abberufen können). Ein nach § 85 vom Gericht bestelltes Vorstandsmitglied, das als solches gemäß § 265 I Abwickler wird, kann ebenfalls von der Hauptversammlung abberufen werden. Eine Abberufung durch den Aufsichtsrat ist unzulässig, wenn die Vorstandsmitglieder Abwickler sind. Der Aufsichtsrat ist auch bei wichtigem Grund darauf angewiesen, den Antrag auf Abberufung bei Gericht zu stellen. Gegen Abberufung durch das Gericht ist die sofortige Beschwerde gegeben. Beschwerdeberechtigt sind die Gesellschaft und der abberufene Abwickler. 1399

§§265/266

Anm. 11/1, 2

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

V. Arbeitsdirektor Anm. 11: Die Abs. 2 bis 5 gelten nicht für den Arbeitsdirektor. Das bedeutet zunächst, daß für den Fall, daß durch die Satzung andere als die Vorstandsmitglieder zu Abwicklern bestimmt werden sollen, der Arbeitsdirektor trotzdem Abwickler wird (Abs. 1). Er kann nicht von der Hauptversammlung, sondern nur vom Aufsichtsrat unter den Voraussetzungen des § 13 Mitbestimmungsgesetz abberufen oder bestellt werden.

§ 266 Anmeldung der Abwickler (1) Die ersten Abwickler hat der Vorstand, jeden Wechsel der Abwickler haben diese zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ist über die Vertretungsbefugnis der Abwickler etwas bestimmt, so ist auch diese Bestimmung anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft beizufügen. (3) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht wird von Amts wegen eingetragen. (4) Die Abwickler haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen, wenn sie dies nicht schon als Vorstandsmitglieder getan haben. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im wesentlichen die Bestimmungen des bisherigen § 207 AktG 37 und enthält neben sprachlichen Änderungen in Abs. 4 eine Ausnahme insofern, als Abwickler ihre Namensunterschrift dann nicht zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen haben, wenn sie dies als Vorstandsmitglieder bereits getan haben. Die Abwickler sind zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ausnahme bei gerichtlicher Bestellung Abs. 3. Die Bedeutung der Eintragung besteht darin, daß nach § 15 H G B ein Dritter die Eintragung gegen sich gelten lassen muß; dagegen hat die Eintragung keine Bedeutung für den Beginn des Amtes des Abwicklers, vielmehr ist dafür allein der Zeitpunkt der Bestellung maßgebend. Anm. 2: Obwohl Rechte und Pflichten des Vorstands auf die Abwickler übergehen (§ 268 I I ) hat — wie die der Auflösung (§ 263) — die Anmeldung der ersten Abwickler durch den Vorstand zu erfolgen, und zwar gleichgültig, ob ihr Amt auf Gesetz, Satzung oder Beschluß beruht. Auch dann, wenn der bisherige Vorstand Abwickler ist. Nur dann kann sie unterbleiben, wenn das 1400

Anmeldung der Abwickler

§266

Anm. 2—7

Gericht die Abwickler bestellt hat (Abs. 3). Die Anmeldung ist van so vielen Vorstandsmitgliedern durchzuführen, wie zur Vertretung erforderlich sind. Anm. 3: Jeder Wechsel der Abwickler ist von diesen selbst zur Eintragung anzumelden, es sei denn, daß er auf von Amts wegen einzutragender (Abs. 3), gerichtlicher Bestellung und (oder) Abberufung beruht. Anzumelden ist auch, wenn eine Frau, z. B. durch Heirat, ihren Namen verändert. Die Anmeldung erfolgt durch die neuen, nicht durch die ausgeschiedenen Abwickler, ebenfalls von so vielen, wie zur Vertretung notwendig sind. Der Ausscheidende hat nur die Möglichkeit, unmittelbar durch Anregung eines Ordnungsstrafverfahrens nach § 14 HGB seine Löschung zu betreiben. Anm. 4: Ist eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Bestimmung über die Vertretungsmacht der Abwickler gemäß § 269 I I I bei der Bestellung getroffen worden oder in der Satzung vorgesehen, so ist auch diese anzumelden, bzw. im Falle des Abs. 3 von Amts wegen einzutragen; desgleichen ist jede Änderung der Vertretungsbefugnis anzumelden, z. B. aufgrund einer Bestimmung des Aufsichtsrats gemäß § 269 I I I S. 2. Unterbleibt die Anmeldung und Eintragung, so kann die Abweichung von der gesetzlichen Gesamtvertretung (§ 269 II) einem gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden. Anm. 5: Der Anmeldung sind die Urkunden, aus denen sich die angemeldeten Rechtsvorgänge ergeben, beizufügen; also: für die Bestellung der Hauptversammlungsbeschluß — bei Bestellung kraft Satzung genügt der Hinweis auf diese — für das Ausscheiden die Sterbeurkunde, die Niederlegungserklärung, der Hauptversammlungsbeschluß. Diese Anlagen braudien nur in einem Stück beigefügt zu werden, auch wenn die Anmeldung in mehreren Stücken für die Gerichte der Zweigniederlassungen eingereicht werden muß, weil die Prüfung, ob die angemeldete Änderung wirklich eingetreten ist, ausschließlich dem Registergericht des Sitzes obliegt. Anm. 6: Die vom Gericht bestellten Abwickler und eine vom Gericht getroffene Bestimmung über die Vertretung werden auf Mitteilung des Gerichtes an das Registergericht ohne Anmeldung von Amts wegen ins Handelsregister eingetragen, ebenso ihre Abberufung, wohl aber ist eine Anmeldung erforderlich, wenn ein gerichtlich bestellter Abwickler aus anderen Gründen als durch Abberufung wegfällt. Anm. 7: Die Abwickler haben ihre Namensunterschrift zur beim Gericht zu zeichnen, Zwang nach § 14 HGB. Das gilt für auch für die vom Gericht bestellten, nicht aber für frühere glieder, da diese bereits als solche ihre Namensunterschrift bei

Aufbewahrung alle Abwickler, VorstandsmitGericht hinter1401

§§ 266 / 267 Anm. 7

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

legt haben. Dies ist nunmehr ausdrücklich klargestellt worden, nachdem die herrschende Lehre dies bereits zu den bisherigen Bestimmungen angenommen hatte. Ist eine juristische Person Abwickler, so zeichnet f ü r diese mit der Firma deren f ü r sie vertretungsberechtigten Personen in der für die Vertretung notwendigen Anzahl, z. B. also u. U. ein Geschäftsführer mit einem Prokuristen. § 267 Aufruf der Gläubiger Die Abwickler haben unter Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, ihre Ansprüche anzumelden. Die Aufforderung ist dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Vorschrift stimmt wörtlich mit dem bisherigen § 208 AktG 37 überein. §§ 267 bis 273 behandelnden Verlauf der Abwicklung und diePflichten der Abwickler. Zunächst haben diese (nicht der Vorstand) in vertretungsberechtigter Zahl ohne schuldhaftes Zögern nach ihrer Bestellung (nicht erst Eintragung der Auflösung oder der Abwicklung, es sei denn, erstere beruhe ausnahmsweise auf Satzungsänderung) die Gläubiger zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. Dabei ist auf die Auflösung hinzuweisen. Von dieser Aufforderung hängt der Lauf des Sperrjahres ab. Die Abwickler haften der Gesellschaft und deren Gläubigern nach § 93 f ü r den durch die Unterlassung oder schuldhafte Verzögerung entstehenden Schaden. Der Aufsichtsrat haftet nach § 116, Aktionäre unmittelbar den Gläubigern für etwa empfangene Beträge nach § 62, auch sind sie der Gesellschaft zur Rückzahlung verpflichtet. Das Registergericht kann die Aufforderung nicht erzwingen. Die Aufforderung muß erkennen lassen, daß sie von den Abwicklern ausgeht, deshalb deren Namensunterschrift enthalten, auf die Auflösung hinweisen und sich erkennbar an die Gläubiger wenden, um sie aufzufordern, sich zu melden, gleichgültig ob sie eine Geldforderung oder eine Forderung anderer Art haben. Die Aufforderung geschieht in allen Fällen öffentlich in den Gesellschaflsblättern (§ 25), so daß auch die bekannten Gläubiger keine besondere Aufforderung erhalten, und zwar dreimal. Welche Zwischenräume zwischen den Veröffentlichungen liegen, ist gleichgültig. Es ist zulässig, zwei Veröffentlichungen an einem Tag in der Morgen- und Abendausgabe einer Zeitung erscheinen zu lassen (bestritten). Die öffentliche Aufforderung ist stets ausreichend aber auch stets erforderlich, selbst wenn alle Gläubiger der Gesellschaft bekannt sind oder wenn feststeht, daß Gläubiger nicht vorhanden sind. Eine Aufforderung, die nach Inhalt oder äußerer Form diesen Anforderungen nicht genügt, setzt das Sperrjahr (§ 272) nicht in Lauf. Die letzte Bekanntmachung ist dafür maßgebend. 1402

Pflichten der Abwickler

§268

Anm. 1

§ 268 Pflichten der Abwickler (1) Die Abwickler haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Soweit es die Abwicklung erfordert, dürfen sie auch neue Geschäfte eingehen. (2) Im übrigen haben die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstands. Sie unterliegen wie dieser der Überwachung durch den Aufsichtsrat. (3) Das Wettbewerbsverbot des § 88 gilt für sie nicht. (4) Auf allen Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen alle Abwickler und der Vorsitzende des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen sowie der Sitz der Gesellschaft angegeben werden. Der Angabe bedarf es nicht bei Mitteilungen oder Berichten, für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. I. Übersicht ( A n m . 1) II. Durchführung der Abwicklung ( A n m . 2) 1. V e r w e r t u n g der Forderungen ( A n m . 3) 2. Versilberung des Vermögens (Anm. 4)

3. Befriedigung der Gläubiger ( A n m . 5) I I I . Abschluß neuer Geschäfte ( A n m . 6 ) I V . Stellung der Abwickler ( A n m . 7 — 9 ) V . A n g a b e auf Geschäftsbriefen ( A n m . 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im wesentlichen die Bestimmungen des bisherigen § 209 I, I I I bis V AktG 37. Die Möglichkeiten, neue Geschäfte abzuschließen, sind erweitert worden, in dem alle Geschäfte neu abgeschlossen werden können, nicht nur um schwebende Geschäfte zu beenden, sondern ganz allgemein, sofern es nur die Abwicklung erfordert (s. Anm. 6). § 209 II AktG 37 ist als überflüssig weggefallen. D a die Abwickler nach Abs. 2 die Rechte und Pflichten des Vorstands haben, haben sie bereits nach § 92 die früher in § 209 II AktG 37 normierte Pflicht, die Eröffnung des Konkurses oder Vergleichsverfahrens zu beantragen. §§ 268 und 269 grenzen den Geschäfts-(Pflichten)kreis und die Vertretungsmacht der Abwickler ab, und zwar befaßt sich § 268 mit der Geschäftsführung, § 269 mit der Vertretung. 1403

§ 268

Anm. 2—4

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

II. Durchführung der Abwicklung Anm. 2: Die Abwickler haben die laufenden Geschäfte zu beenden. Das bedeutet nicht, daß die Geschäfte etwa vorzeitig zum Abschluß geführt werden müssen, vielmehr hat die Abwicklung grundsätzlich keinen Einfluß auf die Erledigung des einzelnen Geschäftes. Der Abwickler hat das gesamte Vermögen sachgemäß zu verwalten. 1. Verwertung

der

Forderungen

Anm. 3: Forderungen sind nach dem Wortlaut des Gesetzes einzuziehen, auch die ausstehenden Einlagen der Aktionäre oder ihre Nebenleistungen (s. Anm. 2 zu § 262), soweit zur Abwicklung (Gläubigerbefriedigung) erforderlich, ohne dabei an Beschränkungen durch Satzung oder Aufsichtsrat gebunden zu sein. Die Bestimmung ist insofern nicht zwingend, als auch eine andere Verwertung der Forderungen zulässig ist; so können sie verkauft werden. Sie müssen nur in irgendeiner Form zu Geld gemacht werden. Das kann auch auf Umwegen geschehen, so kann die Verwertung einer Hypothekenforderung den Erwerb des Grundstücks, sei es in der Zwangsversteigerung, sei es durch freihändigen Kauf notwendig machen, ebensowenig ist, wenn zweckmäßig, die Stundung einer Forderung ausgeschlossen.

2. Versilberung

des

Vermögens

Anm. 4: Das übrige Vermögen ist in Geld umzusetzen, das kann durch Übertragung des Betrages oder des Vermögens im ganzen (letzterenfalls § 361) Verschmelzung (§ 339), solange die Versilberung noch nicht beendet ist ( R G 124, 300) oder durch Einzelverkauf, aber auch z. B. durch Verarbeitung von Rohstoffen geschehen, dazu werden neue Anschaffungen häufig nötig sein, sie sind zulässig. Das Vermögen ist nicht nur so weit zu versilbern, wie es zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, sondern auch für die Verteilung an die Aktionäre, d. h., es wird im allgemeinen ganz in Geld umzusetzen sein, sofern nicht die Aktionäre die Vermögenswerte in natura erhalten sollen; dies kann sich aus der Satzung ergeben — ebenso eine andere Art der Verwertung des nach Befriedigung der Gläubiger verbleibenden Vermögens — oder kann mit Zustimmung der Aktionäre beschlossen werden. Streitig ist, ob alle — so Schl.-Qu. § 209 Anm. 7 — zustimmen müssen oder ob ein Mehrheitsbeschluß ausreicht (so Baumbach-Hueck § 209 Anm. 2 c; Barz in Großkomm. § 2 0 9 Anm. 5; sowie das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung). Wir schließen uns der letzten Ansicht an, da die Bestimmung in § 268, das Vermögen in Geld umzusetzen, nicht in öffentlichen Interesse erlassen ist und die Bestimmung nicht zwingend ist. 1404

Pflichten der Abwickler 3. Befriedigung

der

§268

Anm. 5—7

Gläubiger

Anm. 5: Die Gläubiger sind zu befriedigen. Es herrscht hier nicht der Gleichheitsgrundsatz, so daß die Gläubiger in der Reihenfolge ihrer Meldung befriedigt werden können, wobei der Abwickler, um nicht ersatzpflichtig zu werden, mit der nötigen Sorgfalt handeln muß. Evtl. ist er verpflichtet, Vergleichs- oder Konkursverfahren zu beantragen. Der Überschuß ist an die Aktionäre zu verteilen (s. § 271).

III. Abschluß neuer Geschäfte Anm. 6: Soweit es die Abwicklung erfordert, dürfen die Abwickler neue Geschäfte eingehen; damit paßt sich das Gesetz der Rechtsprechung an, die die frühere gesetzliche Regelung als zu eng aufgefaßt und in dem jetzt normierten Sinn ausgelegt hat. Es können alle Arten von Geschäften in Frage kommen — Mietvertrag, Arbeitsvertrag, Grundstücksgeschäft usw. —. Voraussetzung ist nur, daß diese Geschäfte zur Abwicklung erforderlich sind. Verstöße hiergegen machen die Geschäfte jedoch nicht nichtig, da die Abwickler in ihrer Vertretungsmacht nicht beschränkt werden können (§ 269 V) und die gleiche Vertretungsmacht haben wie Vorstandsmitglieder (§ 269 I). Die Gesellschaft wird daher in jedem Falle verpflichtet, die Abwickler können sich jedoch ersatzpflichtig machen. Die Abwickler können zwar Hilfskräfte heranziehen und Vollmachten erteilen, sie dürfen aber nicht die Abwicklung in ihrer Gesamtheit einem Dritten übertragen ( K G J 37 A 164).

IV. Stellung der Abwickler Anm. 7: Die Abwickler haben innerhalb des Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstandes. Der Geschäftskreis selbst ergibt sich aus Abs. 1 (vgl. oben Anm. 2 bis 6). Die Abwickler haben also z. B. .das Recht der Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 245 N r . 4. Sie haben den Jahresabschluß aufzustellen, können ihn jedoch nicht gemeinsam mit dem Aufsichtsrat feststellen, vielmehr ist hierfür stets die Hauptversammlung zuständig, sie haben — auch strafrechtlich (§ 401 N r . 1 und 3) — die Pflicht nach § 104 durch entsprechenden Antrag die Ergänzung des beschlußunfähig gewordenen Aufsichtsrats herbeizuführen und bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkurs- oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Ihre Verantwortung richtet sich nach § 93, besteht aber nur gegenüber der Gesellschaft, nicht gegenüber einzelnen Aktionären. 1405

§ 268

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 7—10 Die Natur der Sache bringt es zwar mit sich, daß sie nicht die überragende Stellung des Vorstandes innehaben, jedoch gilt auch für ihre Geschäftsführung (§119 II, wonach die Hauptversammlung nur auf ihr Verlangen zu entscheiden hat (wie hier Ritter § 209 Anm. 4, a. A. Sdil.-Qua. Anm. 14 und 16; Barz in Großkomm. § 209 Anm. 5). Die Hauptversammlung kann nur ausnahmsweise Weisungen an die Abwickler erteilen, so über die Art der Verteilung des Überschusses in bar oder natura (s. oben Anm. 6). Es leuchtet nicht ein, daß Unabhängigkeit von der Hauptversammlung dem Zweck der Abwicklung zuwider laufen soll, mag auch Bedürfnis danach nicht im gleichen Maße wie bei der werbenden Gesellschaft bestehen. Beschränkungen, welche nach § 82 und § 111 IV S. 2 für den Vorstand gegolten haben, gelten nicht mehr ohne weiteres f ü r die Abwickler, können jedoch auch f ü r sie (neu) bestimmt werden, aber nach § 264 II nur, soweit sie nicht mit dem Abwicklungszweck in Widerspruch stehen. Anwendbar sind insbesondere § 77 (bestritten), §§ 86, 87, 89 bis 91, § 93 (mit Ausnahme von Abs. 4), § 94, § 31 BGB. Unanwendbar ist § 88, § 92, § 93 IV. Über Vertretungsmacht, insbesondere darüber, ob Satzungsbestimmungen, die f ü r den Vorstand gelten, auch für die Abwickler anzuwenden sind, vgl. § 269 Anm. 4. Die einzuschränkenden Worte „innerhalb ihres Geschäftskreises" besagen nicht, daß außerhalb ihres Geschäftskreises noch ein Betätigungsfeld f ü r den Vorstand übrigbleibt, dies ist nicht der Fall, denn die ganze Gesellschaft hat nunmehr den beschränkten Abwicklungslebenszweck. Inwieweit die Abwickler ihren dadurch fest umschriebenen Geschäftskreis zu überschreiten die Möglichkeit, nicht die Befugnis, haben, ergibt sich aus den Erläuterungen zu § 269. Der Vorstand aber wird als Organ vollständig durch das Organ Abwickler ersetzt, also anders als im Konkurs. Entsteht ein zeitlicher Zwischenraum zwischen Auflösung und Bestellung von Abwicklern (vgl. § 265 Anm. 3), so bleibt einstweilen die Gesdiäflsführungs- und Vertretungsbefugnis des Vorstandes bestehen, da dieser erst durch die Abwickler verdrängt wird. Anm. 8: Die Abwickler unterliegen der Überwachung durch den Aufsichtsrat, dieser behält im Abwicklungsstadium die gleichen Funktionen wie bisher. Auch §111 ist anwendbar. Anm. 9: Das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder des § 88 gilt für Abwickler nicht, auch nicht, wenn sie vordem Vorstandsmitglieder waren. Es kann jedoch vertraglich ein solches Verbot vereinbart werden (vgl. § 88 Anm. 1). V. Angabe auf Geschäftsbriefen Anm. 10: Die Vorschrift hinsichtlich der Angaben auf Geschäftsbriefen, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet sind, entspricht dem § 80 wörtlich, 1406

Vertretung durch die Abwickler

§§268/269

Anm. 10/1 mit dem Unterschied, daß nach § 80 noch der Vorsitzende des Vorstandes zu bezeichnen ist. Ein dieser Stellung entsprechendes Amt gibt es bei den Abwicklern nicht, so daß eine dementsprechende Regelung entfallen konnte, vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 80.

§ 269 Vertretung durch die Abwickler (1) Die Abwickler vertreten die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. (2) Sind mehrere Abwickler bestellt, so sind, wenn die Satzung oder die sonst zuständige Stelle nichts anderes bestimmt, sämtliche Abwickler nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt. Ist eine Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Abwickler. (3) Die Satzung oder die sonst zuständige Stelle kann auch bestimmen, daß einzelne Abwickler allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind. Dasselbe kann der Aufsichtsrat bestimmen, wenn die Satzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung ihn hierzu ermächtigt hat. Absatz 2 Satz 2 gilt in diesen Fällen sinngemäß. (4) Zur Gesamtvertretung befugte Abwickler können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Dies gilt sinngemäß, wenn ein einzelner Abwickler in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt ist. (5) Die Vertretungsbefugnis der Abwickler kann nicht beschränkt werden. (6) Abwickler zeichnen für die Gesellschaft, indem sie der Firma einen die Abwicklung andeutenden Zusatz und ihre Namensunterschrift hinzufügen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des hisherigen § 210 AktG 37 mit einigen Änderungen. Die Abwickler vertreten die Gesellschaft allgemein und nicht mehr nur „innerhalb ihres Geschäftskreises". Verschiedene Umstellungen und Änderungen ergeben sich daraus, daß die Vorschrift in den Abs. 1 bis 4 dem § 78 völlig angeglichen worden ist (vgl. Erläuterungen zu § 78). Als wesentliche Änderung ergibt sich als Folge der Erweiterung der Vertretungsmacht in Abs. 1 der Wegfall des bisherigen Abs. 5 des § 210 des AktG 37, wonach Prokuristen nicht mehr bestellt werden durften. Nach dem neuen Gesetz bleiben die vor der Auflösung erteilten Prokuren bestehen und können auch neue erteilt werden. 1407

§ 269

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm.2—6 Anm. 2: Wie § 268 die Geschäftsführungsbefugnis, regelt § 269 die Vertretungsbefugnis und Vertretungsmacht der Abwickler. Abs. 1 entspricht § 78 I Abs. 2 regelt die Vertretungsmacht mehrerer Abwickler entsprechend § 78 II. Abs. 3 regelt wie § 78 III die Möglichkeit, eine von Abs. 2 abweichende Regelung zu treffen. Abs. 4 entspricht § 78 III und regelt die Ermächtigung einzelner zur Gesamtvertretung befugte Abwickler. Abs. 5 entspricht § 82 I und bestimmt die Unbesdiränkbarkeit der Vertretungsbefugnis. Abs. 6 entspricht § 79 hinsichtlich der Zeichnung der Firma. Anm. 3: Die Abwickler sind die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft genau wie der Vorstand, auch gegenüber den früheren Vorstandsmitgliedern. Gegenüber den Abwicklern wird die Gesellschaft entsprechend §112 vom Aufsichtsrat vertreten. Die Vorschrift entspricht wörtlich dem § 78 I, vgl. daher im einzelnen wegen der Wirksamkeit der einzelnen Geschäfte und der Haftung der Abwickler die Erläuterungen zu § 78. Anm. 4: Die Vorschriften des Abs. 2 über die Vertretungsbefugnis mehrerer Abwickler, die des Abs. 3 über eine von Abs. 2 abweichende Regelung sowie die des Abs. 4 über die Ermächtigung entsprechen den Vorschriften des § 78 II bis IV mit folgendem Unterschied: Während nach § 78 II eine von der gesetzlichen Gesamtvertretung abweichende Regelung nur vor der Satzung getroffen werden kann, kann sie hier auch durch Beschluß der Hauptversammlung bzw. des Gerichtes bei der Bestellung oder nachträglich, und zwar von der Satzung abweichend, auch ohne ihre Änderung bestimmt werden; dies gilt nicht nur für das Amtsgericht, wenn es die Abwickler bestellt, sondern auch für die Hauptversammlung. Über Anmeldung und Eintragung siehe § 266 Anm. 2 bis 5. Eine Satzungsbestimmung betreffend die Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder ist nicht ohne weiteres auf die Abwickler anzuwenden, siehe im übrigen § 78 Anm. 4 bis 17. Anm. 5: Die Vertretungsbefugnis der Abwickler ist unbeschränkbar, dies entspricht § 82 I und gilt nur für das Außenverhältnis. Der Gesellschaft gegenüber gilt § 82 II, danach kann die Geschäftsführungsbefugnis beschränkt werden, die Abwickler sind verpflichtet, derartige Beschränkungen einzuhalten. Im Gegensatz zu der gesetzlichen Beschränkung des Geschäftskreises der Abwickler hat eine solche nicht auf Gesetz beruhende Beschränkung jedoch keine Wirksamkeit nach außen. Anm. 6: Die Abwickler haben bei Zeichnung der Firma die Worte „in Abwicklung" oder ähnlich beizufügen, dies ist eine reine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung auf die Gültigkeit der vorgenommenen Rechtshandlung keinen Einfluß hat. Durch den Zusatz wird die Firma als solche nicht ver1408

Eröffnungsbilanz • Jahresabschluß und Geschäftsbericht

§§ 269 / 270 Anm. 6 / 1

ändert; wird die Abwicklung aufgehoben oder die Firma als Gesellschaft veräußert, so fällt der Zusatz weg. Über die Zeichnung der Unterschrift der Abwickler vgl. § 266 Abs. 4.

§ 270 Eröffnungsbilanz. Jahresabschluß und Geschäftsbericht (1) Die Abwickler haben f ü r den Beginn der Abwicklung eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie f ü r den Schluß jedes Jahres einen Jahresabschluß und einen Geschäftsbericht aufzustellen. (2) Die H a u p t v e r s a m m l u n g beschließt über die Feststellung der Eröffnungsbilanz, des Jahresabschlusses und über die Entlastung der Abwickler und der Mitglieder des Aufsichtsrats. Für die Eröffnungsbilanz, den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht gelten sinngemäß §§ 148, 149, 151, 152, 160, 161, 171, 175, 176 Abs. 1, §§ 177 und 178. (3) Die §§ 153 bis 158, 162 bis 169 über die Gliederung der Gewinnund Verlustrechnung, über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die P r ü f u n g des Jahresabschlusses gelten nicht. Das Gericht kann jedoch aus wichtigem G r u n d eine P r ü f u n g der Eröffnungsbilanz oder des Jahresabschlusses anordnen; gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. In diesem Fall gelten die §§ 162 bis 169, 171 Abs. 1 Satz 2, § 176 Abs. 2 über die P r ü f u n g des Jahresabschlusses sinngemäß. I. Ubersicht (Anm. 1 u. 2) II. Eröffnungsbilanz (Anm. 3) III. Jahresabschlüsse (Anm. 4) IV. Geschäftsjahr (Anm. 5)

V. Feststellung der Eröffnungsbilanz und der Jahresabschlüsse (Anm. 6) VI. Gliederungs- und Bewertungsvorschriften (Anm. 7) VII. Abschlußprüfung (Anm. 8)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 2 1 1 I bis I I I , V mit einigen Änderungen. § 2 1 1 V A k t G 37, wonach die Vorschrift für den Jahresabschluß auch für die Eröffnungsbilanz gilt, ist in Abs. 1 bis 3 eingearbeitet, so daß er als solcher entfallen konnte. Abs. 4 des § 2 1 1 A k t G 37 war entbehrlich, da die Tatsache, daß der Jahresabschluß den Grundsätzen der ordnungsmäßigen Buchführung zu entsprechen hat, in § 149 geregelt ist, auf den in Abs. 2 S. 2 verwiesen ist. N e u geregelt ist die Verpflichtung, einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht aufzustellen (Abs. 1). Häufig sind einzelne Bilnazposten in der Eröffnungsbilanz neu zu bewerten, so daß diese Bilanz nur mit einem derartigen Bericht verständlich wird. Es ist selbstverständlich, daß das bisherige Geschäftsjahr beibehalten

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Wilhelmi, Aktiengesetz

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§ 270

Anm. 1—3

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

werden kann. Daß im neuen Gesetz dies nicht ausdrücklich normiert ist, ändert also nichts am bisher geltenden Recht (vgl. die amtliche Begründung). Eine weitere Änderung besteht darin, daß die Eröffnungsbilanz und die späteren Jahresbilanzen nach den Grundsätzen der §§ 151, 152 aufzustellen sind, während bisher § 131, AktG 37 nicht anzuwenden war. Damit soll ein Vergleich mit vor der Auflösung erstellten Bilanzen ermöglicht werden. Anm. 2: Die Abwickler haben eine Eröffnungsbilanz, einen diese erläuternden Bericht und späterhin Jahresabschlüsse aufzustellen, dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung vorzulegen und nach Feststellung durch diese bekanntzumachen. Die Bilanzen dienen jedoch nicht der Gewinnermittlung, vielmehr sind sie reine Vermögensbilanzen. Die Gewinn- und Verlustrechnung bezweckt nicht einen verteilbaren Gewinn, sondern die Vermehrung oder Verminderung des verteilbaren Vermögens während der Abwicklung zu zeigen. Auf die Bilanzen finden deshalb auch die Vorschriften über Wertansätze und Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung keine Anwendung (Abs. 3). Auch eine Pflichtprüfung gibt es im Abwicklungsstadium nicht (das gilt aber nicht im Falle der stillen Abwicklung, vgl. K G in Das Recht 1963, Nr. 5391). Nur in besonderen Fällen kann das Gericht eine Prüfung anordnen. Die Jahresabschlüsse im Abwicklungsstadium werden nicht durch die Abwickler unter Billigung des Aufsichtsrats festgestellt, sondern durch die Hauptversammlung. Nach § 407 I können die Abwickler zur Erfüllung der ihnen nach Abs. 1 obliegenden Verpflichtungen vom Registergericht durch Ordnungsstrafe angehalten werden. Mangel an Mitteln befreit den Abwickler vor der ihm im öffentlichen Interesse auferlegten Pflicht zur Aufstellung der Eröffnungsbilanz und der Jahresabschlüsse nicht, vielmehr muß er, wenn Mittel fehlen, die Kosten selbst tragen ( K G J 3 0 A 127). II. Eröffnungsbilanz Anm. 3: Die Abwickler haben für (nicht zu) den Beginn der Abwicklung unter Errichtung einer Inventur eine Eröffnungsbilanz sowie eine diesen erläuternden Bericht aufzustellen. Maßgebend ist mithin der Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft, also entweder der durch die Satzung bestimmte Tag oder der an dem der Gesellschafterbeschluß gefaßt (nicht eingetragen, wenn nicht die Auflösung eine Satzungsänderung einschließt) wurde oder der in diesem Beschluß als Anfangstag der Auflösung bestimmt oder an dem der Beschluß über die Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens oder Vergleichsverfahrens rechtskräftig wurde. Darauf, wann die Abwickler bestellt werden und wann sie ihr Amt antreten, kommt es nicht an; auch wenn sie wesentlich später bestellt werden, müssen sie die Eröffnungsbilanz für 1410

E r ö f f n u n g s b i l a n z • Jahresabschluß und Geschäftsbericht

§ 270

Anm. 3

diesen Zeitpunkt aufstellen. Diese ist stets notwendig, auch wenn seit der letzten Jahresbilanz das Vermögen sich nicht geändert hat ( R G S t r 4 5 , 238). Uber sie muß von der Hauptversammlung Beschluß gefaßt werden (Abs. 2), und zwar innerhalb der ersten acht Monate (§ 175 I S. 2). Die Bilanz ist vom Abwickler innerhalb der ersten 3 Monate aufzustellen und dem Aufsichtsrat vorzulegen (§ 148). Über die Fristen s. Anm. 6. Eine Schlußbilanz für den bis zum Auflösungstag abgelaufenen Teil des letzten Geschäftsjahres ist nicht erforderlich (bestritten; wie hier Schl.-Qu. § 2 1 1 Anm. 3; a. A. Barz in Großkomm. § 2 1 1 Anm. 1; Baumbach-Hueck § 2 1 1 Anm. 2) und hat, da eine Gewinnausschüttung an Aktionäre mit Rücksicht auf §§ 271, 272 (s. dort) für dieses Rumpfgeschäftsjahr nicht mehr stattfindet, regelmäßig nur Zweck, wenn Gewinnansprüche außenstehender Dritter oder Angestellter (nicht Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder), die nicht etwa auf die Vorstandstantieme abgestellt sind, festzustellen sind. Ist ausnahmsweise für das Rumpfgeschäftsjahr die Feststellung eines Abschlusses erforderlich, so ist er entweder von den Abwicklern (an Stelle des Vorstandes) mit Billigung des Aufsichtsrates (a. A. Barz in Großkomm. § 2 1 1 Anm. 1) oder von der Hauptversammlung (gemeinsam mit der Eröffnungsbilanz) festzustellen und vor der Feststellung durch Abschlußprüfer zu prüfen. Dasselbe gilt, wenn Jahresabschlüsse rückständig sind. Auf diese Abschlüsse für Zeiträume, die vor der Auflösung liegen, sind die §§ 148 bis 178 anzuwenden. Fraglich ist, ob Abwickler und Aufsichtsrat, wenn sie diese Abschlüsse feststellen, noch Rücklagen in der Bilanz stellen können oder den ganzen nach Abschreibungen und Rückstellungen verbleibenden Gewinn als solche ausweisen müssen. Die Frage ist wohl im letzteren Sinn zu beantworten aber nicht bedeutsam von dem hier vertretenen Standpunkt aus, daß die Hauptversammlung doch keine Gewinnausschüttung mehr beschließen kann. Auch der Geschäftsbericht für das bei Beginn der Abwicklung abgelaufene Geschäftsjahr ist in diesem Falle von dem Abwickler zu erstatten. Eine bei Abwicklungsbeginn noch nicht beschlossene Gewinnverteilung kann für dieses, obwohl vollendete Geschäftsjahr nicht mehr beschlossen werden (bestritten, s. oben). Die Eröffnungsbilanz unterliegt nicht der Bilanzprüfung. Es fehlt nicht nur, wie selbstverständlich, die Gewinn- und Verlustrechnung, da sie ja eine Ausgangsbilanz ist, sondern auch der Bericht des Aufsichtsrats, sie kann daher auch nicht etwa als Unterlage für einen auf das Rumpfgeschäftsjahr bezüglichen Entlastungsbeschluß dienen. Die Eröffnungsbilanz ist der Ausgangspunkt, den die künftige Rechnungslegung des Abwicklers zu nehmen hat. Sie ist dazu bestimmt, das bei Beginn der Abwicklung vorhandene Reinvermögen auszuweisen. Entgegen dem bisherigen Recht sind nunmehr die Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz (§§ 151, 152) für die Eröffnungsbilanz anzuwenden; damit soll (s. Anm. 1) diese mit früheren Bilanzen vergleichbar

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1411

§ 270

Anra. 3—5

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

werden; das hindert natürlich nicht, daß verschiedene Posten sich verschieben oder entfallen (s. § 151 II). D a das Vermögen in Zukunft gerade ausgeschüttet werden soll, demnach das Grundkapital nicht mehr von der Ausschüttung ausgeschlossen ist, ist dies auch nicht mehr unter die Passiven der Bilanz einzustellen. Ebensowenig ist das noch bzgl. der Rücklagen der Fall. Der Saldo der Aktiv- und Passivseite ist das Reinvermögen. Dieser Saldo ist auf die Passivseite als „Bilanzausgleich" einzustellen. III. Jahresabschlüsse

Anm. 4: Die Abwickler haben ferner für den Schluß jedes Jahres (s. Anm. 5) einen auf der Eröffnungsbilanz gemäß dem Grundsatz der Bilanzkontinuität aufbauenden Jahresabschluß und einen Geschäftsbericht aufzustellen. D a s Gesetz stellt damit ausdrücklich fest, daß nicht nur eine Jahresbilanz, sondern auch eine Gewinn- und Verlustrechnung aufzustellen ist. Z w a r darf kein Gewinn mehr verteilt werden, jedoch soll durch die Gewinn- und Verlustrechnung erkenntlich gemacht werden, welche Mehreinnahmen in der Abwicklung erzielt bzw. welche Ausfälle entstanden sind. Gewinn und Verlust können aus der Abwicklung herrühren oder aus dem Betrieb, soweit dieser während der Abwicklung fortgesetzt wird. Gewinn oder Verlust der eigentlichen Abwicklung besteht in dem Unterschied zwischen dem Erlös und den Wertansätzen, mit denen die Bestandskonten bei Beginn der Abwicklung belastet worden sind, und in deren H ö h e sie in der Eröffnungsbilanz erschienen sind. Dieser auf den Bestandskonten bei der Bilanz, sei es auf der Habenseite (Gewinn), sei es auf der Sollseite (Verlust) stehende Mehrbetrag ist auf diesen Konten durch Einstellung des Saldos auf der Gegenseite und über Gewinn- und Verlustrechnung auszugleichen. D a s so ausgewiesene Ergebnis, vermehrt oder vermindert um Betriebsverlust oder -gewinn, stellt die Bilanz der Aufwendungen und Erträge während des Abwicklungsjahres dar. Auch ein Geschäftsbericht ist vorzulegen, für ihn gilt §160. IV. Geschäftsjahr

Anm. 5: Als Abwicklungsjahr kann durch einfachen Hauptversammlungsbeschluß das bisherige Geschäftsjahr beibehalten werden. Dies war bisher ausdrücklich im Gesetz bestimmt. D a s neue Gesetz sagt hierüber nichts mehr (s. Anm. 1). D a jedoch gemäß § 264 II alle Vorschriften über die werbende Gesellschaft für die in Abwicklung befindliche Gesellschaft gelten und sich aus den Vorschriften §§ 265 bis 274 nichts Gegenteiliges ergibt, kann auch ohne daß es im Gesetz besonders gesagt wird, das Geschäftsjahr beibehalten werden. D a die Auflösung nur selten mit dem Beschluß eines Geschäftsjahres zusammenfällt, ist meist das erste Abwicklungsjahr kein volles J a h r . U n 1412

E r ö f f n u n g s b i l a n z • Jahresabschluß und Geschäftsbericht

§ 270

Anm. 5 , 6

zulässig ist es, das erste Teilgeschäftsjahr zum folgenden zu schlagen, weil auch für die Abwicklung gilt, daß der Jahresabschluß nicht mehr als ein Geschäftsjahr umfassen darf (§ 264 II). Ohne abweichende Bestimmung durch Satzung oder Hauptversammlung läuft das Geschäftsjahr vom Beginn der Abwicklung, also vom Augenblick der Auflösung der Gesellschaft ( K G J W 31, 2993; a. A. Ritter, § 211 Anm. 3, für den es sogar selbstverständlich ist, daß die Satzungsbestimmung über das Geschäftsjahr ohne Satzungsänderungsbeschluß auch während der Abwicklung gilt). Für die Zeit zwischen Ablauf des letzten Geschäftsjahres der Gesellschaft und der Auflösung der Gesellschaft braucht regelmäßig kein Abschluß aufgestellt zu werden (s. Anm. 3). V. Feststellung der Eröffnungsbilanz und der Jahresabschlüsse Anm. 6: Die Feststellung der Eröffnungsbilanz wie des Jahresabschlusses obliegt ausschließlich der Hauptversammlung, nicht den Abwicklern unter Billigung des Aufsichtsrates. Die Abwickler haben in den ersten drei Monaten der Abwicklung bzw. des Geschäftsjahres die Eröffnungsbilanz bzw. den Jahresabschluß aufzustellen (§ 148). Nach § 148 ist er nach dieser Frist den Abschlußprüfern vorzulegen. Eine Prüfung der Eröffnungsbilanz oder des Jahresabschlusses findet in der Abwicklung jedoch nicht statt (§ 270 III). Wir sind daher der Ansicht, daß für die Abwicklung in § 148 an Stelle der Abschlußprüfer der Aufsichtsrat zu lesen ist, so daß diesem die Bilanz und der Geschäftsbericht innerhalb der ersten drei Monate nach der Auflösung bzw. des neuen Geschäftsjahres vorzulegen ist. Für den Inhalt des Jahresabschlusses gilt § 149, für die Gliederung der Jahresbilanz die §§ 151, 152 — im Gegensatz zum bisherigen Recht — und § 161; für den Inhalt des Geschäftsberichtes gilt § 160. Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluß zu prüfen (§ 171); die Abwickler haben die Hauptversammlung in den ersten acht Monaten nach der Auflösung bzw. des nächsten Geschäftsjahres einzuberufen (§ 175), wobei die Vorschriften der §§ 121 bis 124 beachtet werden müssen; schließlich muß der Abwickler zu Beginn der Hauptversammlung seine Vorlagen vorlegen und sie erläutern (§ 176 I). Der Aufsichtsrat hat ebenfalls einen Bericht über seine Prüfung zu erstatten (§ 171 II) und diesen in der Hauptversammlung zu erläutern (§ 176 I). Unverzüglich nach der Hauptversammlung hat der Abwickler den festgestellten Jahresabschluß, den Geschäftsbericht und den Bericht des Aufsichtsrates zur Eintragung dem Handelsregister einzureichen, den Jahresabschluß bekanntzumachen und auch die Bekanntmachung dem Handelsregister einzureichen (§ 177 mit Ausnahme der dortigen Bestimmungen hinsichtlich der Abschlußprüfer). Im einzelnen vgl. die Anm. zu den in Abs. 2 angeführten Gesetzesstellen. Bei Gesellschaften in der Abwicklung ist es zuweilen nicht möglich, einen Hauptversammlungsbeschluß zustande zu bringen, weil sich die Aktionäre nicht mehr für die Gesellschaft interessieren und nicht erscheinen. Amts1413

§ 270

Anm. 6,7

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

gericht, Landgericht und Oberlandesgericht München (in H R R 41, Nr. 639) halten übereinstimmend die Abwickler für verpflichtet, sich um das Zustandekommen der Hauptversammlung zu bemühen, evtl. durch Antrag auf Bestellung eines Abwesenheitspflegers für Aktionäre unbekannten Aufenthalts (unhaltbar). VI. Gliederungs- und Bewertungsvorsdiriften Anm. 7: Die ordentlichen Jahresbilanzen sind Gewinnermittlungsbilanzen, sie sollen den verteilungsfähigen Bilanzgewinn ermitteln. Da die Gesellschaft weiterbestehen bleiben soll, ist dabei zu verhüten, daß mehr als der erzielte Gewinn ausgeschüttet und daß der Vermögensbestand angegriff en wird. Dem vorzubeugen dienen der Ansatz den Anlagevermögens zum Anschaffungswert als Höchstansatz und des Umlaufvermögens zum Niederstwert, sowie der Grundsatz, daß nicht verwirklichte Gewinne nicht, wohl aber nicht verwirklichte Verluste zu berücksichtigen sind. Bei der Abwicklung soll dagegen gerade der Vermögensbestand ausgeschüttet werden; demnach entbehren hier die Vorschriften der Berechtigung, welche seiner Erhaltung dienen, deshalb gelten sie nicht. Dagegen gelten — anders als bisher — die Gliederungsvorschriften des §151, 152; sie dienen nicht zum Schutze des Grundvermögens, sondern in erster Linie der Übersichtlichkeit. Die nach der Auflösung erstellten Bilanzen sollen mit früheren Bilanzen vergleichbar sein. An die Stelle der Bewertungsvorschriften der §§ 153 ff. tritt nach § 264 III §149 II die Vorschrift des § 40 HGB, die hier dahin zu verstehen ist, daß Forderungen zu ihrem Nennwert, zweifelhafte zu ihrem wahrscheinlichen Wert, uneinbringliche überhaupt nicht, die übrigen Vermögensgegenstände aber alle zu ihrem nach sorgfältiger kaufmännischer Überlegung zu schätzenden Verkaufswert einzusetzen sind. Der Wiederbeschaffungswert scheidet aus, weil eine Wiederbeschaffung nicht in Betracht kommt, vielmehr die Veräußerung ins Auge zu fassen ist. Er kommt nur mittelbar in Frage, wenn die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes angestrebt wird und möglich erscheint, dann kann der Wiederbeschaffungswert, den die Gegenstände für den Erwerber haben können, in Betracht gezogen werden, wenn wahrscheinlich ist, daß dieser einen entsprechenden Preis bezahlt. Dasselbe gilt in anderer Beziehung: die Gegenstände des Anlagevermögens können nur unter dieser Voraussetzung nach dem Wert angesetzt werden, den sie für ein in Betrieb befindliches Unternehmen haben, anderenfalls kann nur der Einzelverkaufspreis für gebrauchte Gegenstände in Frage kommen, wobei noch dazu der mehr oder weniger dringliche Zwang zum Verkauf und dessen preismindernde Wirkung gleichfalls zu berücksichtigen ist. Letzteres trifft auch für die Gegenstände des Umlaufvermögens zu. Umstände, welche namentlich bei dem Verkauf des Geschäftes im ganzen die Hoffnung begründen, einen Über1414

E r ö f f n u n g s b i l a n z • Jahresabschluß und Geschäftsbericht

§ 270

Anm. 7, 8

preis zu erzielen (der Fassonwert, wenn ein solcher bei einer aufgelösten Gesellschaft überhaupt noch in Betracht kommen kann oder etwa ein langjähriger Mietvertrag über ein Grundstück in besonders verkehrsgünstiger Lage), können in der Eröffnungsbilanz ebensowenig bewertet werden, wie dies bei der ordentlichen Jahresbilanz möglich war. Konten für die Betriebseinrichtung (§ 153 IV) müssen in der Eröffnungsbilanz abgesetzt werden. Daß die für die ordentlichen Bilanzen geltenden Bewertungsvorschriften hier nicht gelten, heißt aber nicht, daß es unzulässig sei, sie zu befolgen, und das Eröffnungsinventar und -bilanz unter allen Umständen von einer Neubewertung ausgehen müssen. Zu hohe Werte der früheren Bilanzen können natürlich nicht beibehalten werden, doch steht nichts im Wege, statt die Wertansätze zu verändern, Wertberichtigungskonten einzustellen, wie auch vorhandene Wertberichtigungkonten an Stelle der Herabsetzung der Wertansätze beibehalten werden können. Eine Neubewertung zwecks Einführung höherer Wertansätze ist zwar, wenn diese sich rechtfertigen lassen, gestattet, aber keineswegs geboten. Während der Abwicklung spielt die Bewertung nur eine Rolle für die leicht festzustellende Frage, ob eine Überschuldung vorliegt. Ist dies nicht der Fall, so ist sie von geringerer Bedeutung, da es sich nicht darum handelt, Vermögen zu erhalten und bei einer vorzunehmenden Gewinnverwendung vor Schmälerung zu schützen und es schließlich nur auf das endgültige und wirklich künftige, nicht aber auf das vermutete (erhoffte oder befürchtete) Ergebnis ankommt. Wie die Bewertungsvorschriften, dient auch die für ordentliche Bilanzen geltende Vorschrift, daß das Grundkapital und die gesetzliche Rücklage, wie Rüdciagen überhaupt, in der Passivseite aufzuführen seien, lediglich der Erhaltung des diesen Ziffern entsprechenden Aktivvermögens, sie kommt also hier nicht in Betracht, weil ja gerade das Vermögen verteilt werden soll. Grundkapital und sämtliche Rücklagen sind daher aufzulösen (s. Anm. 3), das gilt aber nur von wirklichen Rücklagen. Wertberichtigungskonten können, wie schon gesagt, beibehalten werden, wenn nicht die Aktivwertansätze geändert werden; ebenso sind Rückstellungen für ungewisse Schulden, befürchtete Verluste aus schwebenden Verträgen usw. beizubehalten. Beizubehalten ist ferner unter den Passiven ein etwa für Genußscheine angelegtes Kapitalkonto, wenn diese ausnahmsweise mit Einlagen belegt waren, welche bei der Auflösung zurückzugewähren sind und deshalb gebundenes Vermögen waren. VII. Abschlußprüfung Anm. 8: Eine Abschlußprüfung ist nicht vorgeschrieben, weder für die Eröffnungsbilanz noch für die Jahresabschlüsse, um die Gesellschaft von Kosten zu entlasten, die meist außer Verhältnis zu dem Erfolg einer solchen Prüfung 1415

§§270/271

Anm. 8

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

stehen würden. Nur in besonderen Fällen kann das Registergericht anordnen, daß eine Prüfung zu erfolgen hat. Der Gesetzgeber denkt dabei vor allem an solche Gesellschaften, die bereits kurz nach der Gründung ihre Auflösung beschließen, so z . B . Grundstücks- und Siedlungsgesellschaften; jedoch enthält die gesetzliche Bestimmung keine Beschränkung. Voraussetzung ist, daß ein wichtiger Grund für die Anordnung vorliegt. Ein solcher kann bestehen, wenn Bedenken gegen die Richtigkeit des Jahresabschlusses vorgetragen werden. In diesem Fall hätte die Anordnung aber (etwa auf Anregung des Aufsichtsrates oder nach Auslegung auf Anregung eines Aktionärs) vor der Feststellung durch die Hauptversammlung zu geschehen, die ggf. abgesagt werden oder ohne Beschlußfassung über diesen Punkt auseinandergehen müßte. Ordnet das Gericht eine Abschlußprüfung an, so hat diese stattzufinden. Auf sie sind die Bestimmungen über die Abschlußprüfung sinngemäß anzuwenden. Es sind also Abschlußprüfer zu wählen oder auf Antrag durch das Gericht zu bestellen, wofür die Voraussetzungen (§ 163 III) wohl regelmäßig vorliegen werden, insbesondere ist der Abschluß ohne die angeordente Prüfung nichtig, doch hat die Nichtigkeit keine andere Bedeutung als daß die Prüfung nachgeholt und die Feststellung wiederholt werden muß. Der Bestätigungsvermerk kann entsprechend den Bestimmungen des § 167 erteilt werden, wenn auch der Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen, auf die im Bestätigungsvermerk Bezug genommen wird, bei der Abwicklung grundsätzlich ein anderer ist.

§ 271 Verteilung des Vermögens (1) Das nach der Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibende Vermögen der Gesellschaft: wird unter die Aktionäre verteilt. (2) Das Vermögen ist nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu verteilen, wenn nicht Aktien mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind. (3) Sind die Einlagen auf das Grundkapital nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so werden die geleisteten Einlagen erstattet und ein Überschuß nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt. Reicht das Vermögen zur Erstattung der Einlagen nicht aus, so haben die Aktionäre den Verlust nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu tragen; die noch ausstehenden Einlagen sind, soweit nötig, einzuziehen. I. Übersicht ( A n m . 1) II. A r t der Verteilung (Anm. 2 — 4 ) I I I . V e r j ä h r u n g (Anm. 5)

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I V . Verstoß (Anm. 6) V. A k t i e n u r k u n d e ( A n m . 7)

Verteilung des Vermögens

§271 Anm. 1,2

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen §212 AktG 37 mit einigen sprachlichen Änderungen. §§ 271 und 272 regeln die Verteilung des Vermögens, und zwar bestimmt §271, daß das Vermögen unter die Aktionäre zu verteilen ist, was § 272 in Verbindung mit § 271 I nur gestattet, wenn die Gläubiger befriedigt (§ 271 I) oder sichergestellt sind (§ 272 II und III) und das Sperrjahr (§ 272 I) abgelaufen ist. Darüber, wie die Verteilung praktisch durchzuführen ist, sagt das Gesetz nichts. Eine Aufforderung an die Aktionäre, sich zu melden, wird nicht vorgeschrieben. Satzung oder Gesellschafterbeschluß können sie vorschreiben, unter Umständen werden auch Treu und Glauben im Geschäftsverkehr sie erfordern. Für Aktionäre, die sich nicht melden oder deren Aufenthalt unbekannt ist, kann der Betrag gemäß §§ 372 ff. BGB hinterlegt werden. Der Abwickler kann zwar bei Vermögensauszahlung an die Aktionäre Quittung und Vorlage der Aktie auch zwecks Vermerks der vorgenommenen Zahlung, nicht aber Aushändigung der Aktie verlangen (s. Anm. 7). II. Art der Verteilung Anm. 2: Haben die Abwickler nach § 268 die laufenden Geschäfte beendet, das Vermögen in Geld umgesetzt und die Gläubiger befriedigt, ist das dann noch verbleibende Vermögen der Gesellschaft ohne weiteres, das heißt ohne daß die Hauptversammlung es zu beschließen hätte, unter die Aktionäre zu verteilen. Auf die Aktionäre entfällt der gesamte Vermögensüberschuß, auch soweit das Vermögen bisher durch entsprechende Rücklagen für gewisse Zwecke gebunden war. Die Verteilung darf nach § 272 I jedoch erst nach Ablauf des Sperrjahres geschehen, das mit der Bekanntmachung der Aufforderung an die Gläubiger, gemäß § 267 ihre Ansprüche anzumelden, zu laufen beginnt. Die Aktionäre haben sich durch die Aktien zu legitimieren. Zu den zu tilgenden Schulden gehören zwar auch Ansprüche der Aktionäre auf Auszahlung von Gewinnanteilen, deren Ausschüttung bei der Auflösung schon beschlossen war. Im übrigen aber ergeben die §§ 271, 272, daß das gesamte bei der Auflösung vorhandene Vermögen nur nach Maßgabe der §§ 271, 272 nach Befriedigung der Gläubiger und nach Ablauf des Sperrjahres und nur durch Kapitalausschüttung zu verteilen ist; demnach ist eine Gewinnausschüttung nicht mehr zulässig, auch nicht, wenn der Gewinn aus der Zeit vor der Auflösung stammt, es sei denn, daß seine Ausschüttung im Zeitpunkt der Auflösung schon beschlossen war. Die Bestimmung ist nicht im vollen Umfange zwingend (vgl. § 264 Anm. 2 und § 268 Anm. 2). Zwingend ist die Vorschrift, daß vor jeder Ausschüttung erst die Gläubiger befriedigt werden müssen, nicht zwingend, daß das Reinvermögen unter die Aktionäre zu verteilen ist. Es kann die Satzung 1417

§ 271

Anm. 2,3

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

bestimmen, daß es an einen Dritten (z. B. ein wohltätiges Unternehmen) fällt. Nach herrschender Meinung müssen derartige Bestimmungen, die einen Rechtsanspruch des Aktionärs auf einen Anteil am Vermögensüberschuß ausschließen, schon vor Ausgabe der Aktien getroffen sein — siehe hingegen § 264 Anm. 2 — und kann sie ohne Zustimmung des Betroffenen nicht durch Satzungsänderung eingeführt werden, jedoch wird anerkannt, daß Bestimmungen über Vorrang von Vorzugsaktien, Beteiligung von Genußscheininhabern oder Inhabern von Schuldverschreibungen am Überschuß über das Grundkapital, ja am Vermögensüberschuß überhaupt auch nachträglich durch Satzungsänderung eingeführt werden können, dgl. Bestimmungen, die den Anspruch der Aktionäre nur modifizieren. Sieht die Satzung vor, daß das Vermögen einem Dritten zufallen soll, so kann dies durch Satzungsänderung geändert werden, eine vertragliche Bindung zugunsten des Dritten (etwa nach §§ 328 ff. BGB) liegt darin nicht, ist vielmehr nicht möglich (RG 169, 165). Abdingbar ist auch die Bestimmung über die Art der Verteilung des Vermögens, also ob das Vermögen zu versilbern und in Geld oder in natura zu verteilen ist. Ist hierüber in der Satzung nichts Besonderes bestimmt, so ist es in Geld zu verteilen, doch kann sowohl durch Satzungsänderung als auch während der Abwicklung durch Mehrheitsbeschluß (RG 124, 300) eine abweichende Art der Verteilung wirksam beschlossen werden. Der Sacheinleger hat selbst dann keinen Anspruch auf die Sacheinlage, wenn sie sich noch im Reinvermögen vorfindet und er eine ausreichende Zahl von Aktien besitzt, auch er hat nur einen Geldanspruch. Die Satzung kann nichts Abweichendes bestimmen, weil damit der Gesellschaft die freie Verfügung über die Sacheinlage genommen wäre. Aber er kann nicht nur selbstverständlich käuflich die Einlage aus der Abwicklungsmasse erwerben, sondern es kann auch während der Abwicklung mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden, daß ihm die Sacheinlage an Stelle der Barausschüttung überlassen werden solle, sofern darin keine Begünstigung liegt; er ist nicht gehindert mitzustimmen. Anm. 3: Das vorhandene Vermögen ist an die Aktionäre gleichmäßig, d. h. nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu verteilen. Maßgebend ist das Verhältnis des Nennbetrages der einzelnen Aktien zur Summe aller Aktien, wobei die im Besitz der Gesellschaft selbst befindlichen Aktien nicht mitgerechnet werden (§ 71, VI). Es kommt lediglich auf die Nennbeträge an. Ein bei der Einlage entrichtetes Aufgeld bleibt also unberücksichtigt. Teilnahmeberechtigt können auch Genußscheininhaber sein, sei es am Vermögensüberschuß überhaupt, sei es an dem den Nennbetrag des Grundkapitals übersteigenden Rest; nicht einmal letzteres folgt aus dem Recht zur Teilnahme am Gewinn. 1418

Verteilung des Vermögens

§271 Anm. 3—6

Auch die Gleichmäßigkeit der Verteilung ist nicht unabdingbar (s. Anm. 2). Verschiedenheiten beim Dividendenbezug gelten aber nicht ohne weiteres für den Anteil am Vermögensüberschuß (RG 33, 17), deshalb kann es bedeutsam sein, daß das gesamte Vermögen als Kapitalausschüttung zu verteilen ist (s. Anm. 2). Anm. 4: Wenn die Einlagen nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet sind, sind grundsätzlich zunächst die auf das Grundkapital (nicht auf das Aufgeld) geleisteten Einlagen zurückzuzahlen. Ein etwaiger Oberschuß wird nach Abs. 2 unter die Aktionäre verteilt. Ist kein Überschuß vorgerechnet werden (§ 71 VI). Es kommt lediglich auf die Nennbeträge an. Ein lagen aus, so müssen die Aktionäre den Verlust nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge (nicht etwa der Einlagen) tragen (Beispiel: Grundkapital 2 Millionen, 1000 Aktien Serie A sind vollbezahlt, 1000 Aktien Serie B mit 50 % , Schluß vermögen 300 000,— DM, demnach Verlust 1 200 000,— DM; sonach 60°/o der Nennbeträge; die B-Aktionäre haben 1 0 % zuzuzahlen, damit die A-Aktionäre 40 % ihrer Einlagen zurückerhalten und jede Kategorie gleichmäßig 60 % verloren hat. III. Verjährung Anm. 5: Der Anspruch der Auszahlung der Abwicklungsrate verjährt in 30 Jahren (§ 195 BGB). Eine Abkürzung der Verjährung durch Satzungsänderung ist zulässig, dagegen die Einführung einer Ausschlußfrist ohne Zustimmung aller Aktionäre nur, wenn sie so lange (RG 7, 32; 5 Jahre) bemessen ist, 'daß praktisch das Recht des einzelnen Aktionärs auf den Abwicklungsanteil nicht beeinträchtigt wird (KG JW 37, 2979), unanwendbar ist § 801 BGB. IV. Verstoß Anm. 6: Wird eine unrichtige Verteilung vorgenommen, so kann der geschädigte Aktionär gegen die Gesellschaft auf Zahlung des ihm zukommenden Betrages klagen (RG 59, 58). Der Anspruch stammt aus der Aktie, ist also gesellschaftlicher Natur und löst sich von der Aktie ab, wenn die Gesellschaft aufgelöst und Gewinn in dem zur Verteilung (in der gesetzlichen satzungsmäßigen oder beschlossenen Weise) geeigneten Zustand vorhanden ist. Er kann erst erfüllt werden, wenn das Sperrjahr abgelaufen ist. Der Gesellschaft haften die Abwickler und der Aufsichtsrat nach §§ 93, 116. Ein unmittelbarer Anspruch des geschädigten Aktionärs gegen die Gesellschaftsorgane besteht unter der Voraussetzung des § 93 III Nr. 5. Eine Haftung der bevorzugten Aktionäre nach § 62 besteht nach herrschender Ansicht gegenüber der Gesellschaft und evtl. benachteiligten Aktionären (oder Gläubigern), wenn sie eine Ausschüttung entgegen den Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung er1419

§§271 / 272

Anm. 6,7 / 1

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

halten haben, aber nicht, wenn die Ausschüttung gesetz- und satzungsmäßig, aber trotzdem unrichtig war, z. B. weil nachträglich ein trotz Aufgebots unbekannt gebliebener Gläubiger (etwa infolge Aufwertung RG 124, 213) aufgetaucht ist (s. hierzu § 273 Anm. 8). V. Aktienurkunde Anm. 7: Es ist bestritten, ob gegen Zahlung der Schlußrate Ablieferung der Aktie oder nur Quittung und Vermerk über die geleistete Zahlung auf die Aktie verlangt werden kann (Schl.-Qu. §212 Anm. 11; a. A. Barz in Großkomm. § 212 Anm. 6, LG München in WM, IV B 58, 1111). Für erstere Meinung ergeben sich aus dem Gesetz keine Anhaltspunkte, letzteres ist mit der Erwägung zu begründen, daß sich später noch zu verteilendes Vermögen herausstellen kann, und daß der Aktionär der Aktie noch zur Teilnahme an der Hauptversammlung zwecks Genehmigung der Schlußrechnung und Entlastung der Abwickler (§ 273) bedarf. Die Aktie läßt sich für diesen Zweck nicht durch eine Bestätigung ersetzen.

§ 272 Gläubigerschutz (1) Das Vermögen darf nur verteilt werden, wenn ein Jahr seit dem Tage verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger zum drittenmal bekanntgemacht worden ist. (2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag für ihn zu hinterlegen, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht. (3) Kann eine Verbindlichkeit zur Zeit nicht berichtigt werden oder ist sie streitig, so darf das Vermögen nur verteilt werden, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist. I. Obersicht (Anm. 1) II. Sperrjahr (Anm. 2) III. Verstoß (Anm. 3)

IV. Bestand der Forderungen (Anm. 4—6) V. Nach Verteilung auftretende Gläubiger (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 213 AktG 37 und enthält Gläubigerschutzvorschriften, die bei der Verteilung des Vermögens zu beachten sind. Sie werden ergänzt durch § 267, wonach die Gläubiger aufzufordern sind, ihre Ansprüche anzumelden und durch § 271 I, wonach die Verteilung des Vermögens erst nach Befriedigung der Gläubiger erfolgen darf. Hier wird darüber hinaus ein Sperrjahr be1420

Gläubigerschutz

§272

Anm. 1—3 stimmt, dessen Ablauf vor Beginn der Verteilung und der Ausfolgung des Vermögens an Dritte abgewartet werden muß. Einen Einfluß auf den Bestand einer Forderung hat der fruchtlose Ablauf des Sperrjahres natürlich nicht. Ist die Erfüllung innerhalb dieser Schutzfrist bekanntgewordener Verbindlichkeiten nicht möglich, oder sind sie streitig, so haben die Abwickler die geschuldeten bzw. geforderten Beträge nach § 232 BGB sicherzustellen. Vor Sicherstellung darf das Vermögen nicht verteilt werden. II. Sperrjahr Anm. 2: Nach § 267 sind die Abwickler verpflichtet, unter Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft die Gläubiger aufzufordern, ihre Ansprüche anzumelden. Die Aufforderung ist dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Vom Erscheinen der letzten Bekanntmachung an rechnet das Sperrjahr, innerhalb dessen vom Vermögen nichts verteilt werden darf. Der der letzten Bekanntmachung folgende Tag ist der erste Tag der Frist (vgl. § 187 I BGB), demnach kann auch mit Abschlagszahlungen erst nach Befriedigung aller bekannten Gläubiger und nach Ablauf des Sperrjahres begonnen werden. Bis zu dem angegebenen Zeitpunkt unzulässig ist auch die Ausschüttung an Genußscheininhaber, soweit diese überhaupt am Vermögensüberschuß teilnehmen. Die öffentliche Aufforderung nach § 267 genügt stets, also auch gegenüber bekannten Gläubigern, ist aber auch stets erforderlich, selbst wenn alle Gläubiger bekannt und anderweitig benachrichtigt sind (vgl. Anm. zu § 267, aber auch zu § 361). III. Verstoß Anm. 3: Die Bestimmung ist zwingend. Bei Verstoß haften die Gesellschaftsorgane gemäß §§93, 116, und zwar auch bei leichter Fahrlässigkeit gemäß § 93 III N r . 5. Aktionäre — auch wenn sie gutgläubig waren — haben die empfangene Zahlung nach §§ 271, 272 und § 62 zurückzugeben und haften in deren Höhe nach letzterer Vorschrift auch den Gläubigern (Näheres s. Anm. 6 zu § 271). Auch andere Personen, die an der Verteilung teilnehmen, wie Genußscheininhaber, sind aufgrund der §§ 271, 272 zur Rückgabe des Empfangenen verpflichtet. Ob eine H a f t u n g gegenüber den Gläubigern aus § 62 gegen sie abgeleitet werden kann, hängt von der Entstehungsursache des Genußscheines ab. Die Frage ist zu bejahen, wenn der Genußschein aus der Aktie abgespalten oder an die Stelle vernichteter Aktienrechte, dagegen zu verneinen, wenn er an die Stelle einer Forderung getreten ist. Freilich ergibt sich im Grunde das Recht aus dem Genußschein (mangels gesetzlicher Regelung) aus der bei seiner Entstehung getroffenen Vereinbarung, nicht aus dem Entstehungsgrund. Da aber die Vereinbarung regelmäßig im Stiche läßt, bleibt nur übrig, auf die Entstehungsgeschichte zurückzugreifen, um zu ermit1421

§ 272

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 3—7 teln, was gewollt und vereinbart ist. Die Frage dieser Haftung ist sehr zweifelhaft und nicht unbestritten. Die Gläubiger können eine entgegen der gesetzlichen Bestimmung begonnene Verteilung durch Klagearrest oder einstweilige Verfügung verhindern; nichtsdestoweniger sind die Rechtsakte, durch welche die Verteilung vorgenommen wurde, trotz deren Unzulässigkeit, dinglich (anders schuldrechtlich) voll gültig (RG 92,79), was bei Naturalverteilung erheblich ist. IV. Bestand der Forderungen Anm. 4: Dadurch, daß ein Gläubiger sich nicht meldet, verliert er nicht seinen Anspruch gegen die Gesellschaft. Die Verbindlichkeit ist vielmehr trotzdem zu berichtigen. Ist der bekannte Gläubiger einer unstreitigen, fälligen und unbedingten Forderung in Annahmeverzug, oder kann die Gesellschaft aus einem anderen, in der Person des Gläubigers liegenden Grunde, z. B. weil er oder sein Aufenthalt unbekannt ist oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewißheit über die Person der Gläubiger, nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen (§ 372 BGB), so kann der Abwickler gleichwohl verteilen, wenn er gemäß § 372 BGB hinterlegt und ist, wenn er verteilt, zur Hinterlegung verpflichtet. Anm. 5: Letzteres gilt auch, wenn eine Verbindlichkeit streitig oder wenn sie zur Zeit nicht berichtigt werden kann, z. B. weil der Anspruch bedingt oder von einer Gegenleistung abhängig ist. Handelt es sich um einen Fall der Unmöglichkeit der Berichtigung, der unter § 372 BGB fällt, so ist nach Abs. 2 zu hinterlegen. Auch wenn der Abwickler eine erhobene Forderung für offenbar unbegründet hält, handelt er auf eigene Gefahr, wenn er sie unbeachtet läßt. Anm. 6: Für den Gläubiger begründet § 273, anders als § 225, keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung. Sein Anspruch geht nur auf Unterlassung der Verteilung (vgl. RG 143, 301). Er kann mithin nicht auf Sicherheitsleistung klagen (RG 72, 21), jedoch erkannte RG 72, 21 den (bedingten) Anspruch auf Sicherheitsleistung (neben dem Unterlassungsanspruch) für den Fall verbotswidriger Verteilung (also neben der Unterlassungsstrafe) an. Natürlich hat ein bekannter Gläubiger einer unstreitigen, unbedingten und fälligen Forderung auch nach Beginn der Verteilung keine Sicherheit, sondern Erfüllung zu verlangen (darum nicht verständlich RG 143, 302). V. Nach Verteilung auftretende Gläubiger Anm. 7: Tritt nach zulässiger Verteilung nachträglich noch ein bis dahin unbekannter Gläubiger einer unbekannten Forderung auf — etwa einer Forderung, die irrtümlich als erloschen betrachtet worden war —, der sich 1422

Schluß der Abwicklung

§§ 272 / 273 Anm.7/1

trotz der veröffentlichten Bekanntmachung nicht gemeldet hatte, so kann seine Klage nicht etwa abgewiesen werden, weil kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, aber bei der Vollstreckung geht er leer aus. Er hat auch keinen Ersatzanspruch gegen die Gesellschaftsorgane, da diese nicht schuldhaft gehandelt haben. Ist die Abwicklung bereits beendet und die Gesellschaft gelöscht, so kann der Gläubiger seinen Anspruch auch nicht mehr gegen die Gesellschaft geltend machen, denn diese ist tatsächlich aus dem Rechtsleben verschwunden. Anders ist es dann, wenn die Gesellschaft noch Vermögen besitzt, insbesondere wenn Rückforderungsanspruch gegen die Aktionäre, wenn die Verteilung zu Unrecht erfolgt, der Gläubiger etwa bekannt war (RG 124, 214), vgl. § 271 Anm. 6. Natürlich hat weder der zu spät gekommene Gläubiger noch die Gesellschaft selbst irgendeinen Rückforderungsanspruch gegen die befriedigten Gläubiger. Vgl. aber auch § 273 IV.

§ 273 Schluß der Abwicklung (1) Ist die Abwicklung beendet und die Schlußrechnung gelegt, so haben die Abwickler den Schluß der Abwicklung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Gesellschaft ist zu lösdien. (2) Die Bücher und Schriften der Gesellschaft sind an einem vom Gericht bestimmten sicheren Ort zur Aufbewahrung auf zehn Jahre zu hinterlegen. (3) Das Gericht kann den Aktionären und den Gläubigern die Einsicht der Bücher und Schriften gestatten. (4) Stellt sich nachträglich heraus, daß weitere Abwicklungsmaßnahmen nötig sind, so hat auf Antrag eines Beteiligten das Gericht die bisherigen Abwickler neu zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen. § 265 Abs. 4 gilt. (5) Gegen die Entscheidungen nach den Absätzen 2, 3 und 4 Satz 1 ist die sofortige Beschwerde zulässig. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Ende der Rechtspersönlichkeit (Anm. 3) III. Anmeldung 1. Voraussetzungen (Anm. 4)

2. Inhalt (Anm. 5) IV. Aufbewahrung der Bücher und Schriften (Anm. 6) V. Recht auf Einsicht (Anm. 7) VI. Nachtragsabwicklung (Anm. 8 u. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit sprachlichen Änderungen in Abs. 1 die Bestimmungen des bisherigen § 214 AktG 37. Neu hinzugekommen ist Abs. 5, ohne daß dadurch das bisher geltende Recht geändert worden wäre, 1423

§ 273 Anm. 1—3

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

denn Abs. 5 enthält nichts anderes, als was sich bereits aus dem § 146 II FGG in Verbindung mit § 145 FGG ergibt. Anm. 2: Die Auflösung bedeutet nicht das Ende der Gesellschaft (s. § 262), sondern den Beginn ihrer Selbstzerstörung. Sie führt zur Abwicklung ihres Vermögens und ihres Geschäfts. Ist die Abwicklung beendet, so ist der Schluß der Abwicklung zum Handelsregister anzumelden und in dieses einzutragen (Abs. 1). Es hat keine Bedeutung, ist vielmehr ein tatsächlicher — oft nur scheinbarer — Zustand, der den Abwickler bestimmt, seine Tätigkeit als beendet anzusehen und von dem die Eintragung in das Handelsregister Kunde gibt. Man könnte sagen, er sei das Aufhören der Abwicklungstätigkeit, weil es (zunächst) nichts mehr abzuwickeln gibt. An seine Eintragung schließt sich die Löschung der Gesellschaft (Abs. 1 S. 2). Bedeutet diese das Ende der Aktiengesellschaft, ihrer Rechtspersönlichkeit (-fähigkeit)? Die Frage nach dem Ende der Gesellschaft, wann sie z. B. aufhört, Erbe sein zu können, wann ihre höchstpersönlichen Rechte (abgesehen von der Aufhebung durch einseitige Erklärung des Abwicklers gemäß §§ 875, 1064 BGB oder Aufhören eines Bedürfnisses nach § 1091 BGB), wann ihre Ämter (Testamentsvollstreckung, Treuhandschaft) und die von ihr übernommenen Aufträge, abgesehen von der vertraglich vielleicht unzulässigen und deshalb wirkungslosen Niederlegung oder Kündigung wegen Aufhörens ihrer Rechtspersönlichkeit erlösdien, wann ihre Organe aufhören zu bestehen, wie lange ein in ihrem Aufsichtsrat innegehaltener Sitz im Sinne des § 100 II mitzuzählen ist, wann ihr Firmen-, Namens- und Ehrenschutz aufhört, diese Fragen sind im Gesetz unbeantwortet geblieben. Nach Schi.-Qua. § 214 Anm. 9 hat die Löschung gemäß Abs. 1 S. 2 rechtsvernichtende Kraft, aber nach Anm. 10 doch nicht, wenn noch unbekanntes Vermögen vorhanden ist. Nach Barz in Großkommentar § 214 Anm. 5, der dieser Auffassung widerspricht, begründet die Löschung nur eine Vermutung der vollen Beendigung der Gesellschaft und geht diese unter, wenn objektiv kein Vermögen mehr vorhanden ist. II. Ende der Rechtspersönlichkeit Anm. 3: Ausgangspunkt und festzuhalten ist a) daß zwar die Entstehung, aber nach keiner gesetzlichen Bestimmung der Fortbestand der Rechtsperson von der Eintragung im Handelsregister abhängig ist und daß ihre Löschung (vorbehaltlich § 346 IV) nur berichtende nicht bewirkende Bedeutung hat, b) daß grundsätzlich auch der Bestand einer juristischen Person, so wenig wie der einer natürlichen, vom Besitz von Vermögen abhängig ist (vgl. § 55 ff. auch nicht ohne solche ins Leben treten kann (§ 1, § 23 Nr. 3), ihres Betriebes der Gesellschaft herbeiführt, 1424

Schluß der Abwicklung

§273

Anm. 3

c) daß sich dies auch daraus ergibt, daß sie eine Gesellschaft von Aktionären (§ 1), keine Anstalt, nicht identisch mit ihrem Vermögen, ihrem Betrieb oder ihren Betrieben ist, endlich d) daß sie als rechtliche Konstruktion auch keine räumliche Ausdehnung hat, mag auch ihr von ihr zu unterscheidendes Unternehmen noch so ausgedehnt und verzweigt sein; sie kann deshalb auch nicht zerfallen. Die vom Gesetz nicht geregelte Frage nach dem Ende der Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft läßt sich unseres Erachtens dogmatisch und theoretisch ein für allemal gültig überhaupt nicht lösen, vielmehr wird man immer von Fall zu Fall eine praktische Lösung suchen müssen. Man wird unseres Erachtens die Gesellschaft trotz völliger Vermögenslosigkeit als fortbestehend ansehen müssen, wenn sie nicht gelöscht und ihre Organisation, insbesondere ihr Aufsichtsrat, erhalten geblieben ist, etwa auch die Aktienurkunden unversehrt sind. Ein, wenn auch vermögensloser, nicht gelöschter Mantel mit Aufsichtsrat (meist wird auch der Vorstand noch vorhanden sein, weil eine stille Abwicklung vorangegangen ist), ist noch rechtsfähig. Umgekehrt dürfte das Unterbleiben der Löschung nicht ausreichen, die Rechtsperson zu erhalten, wenn kein Vermögen und keine Organe mehr vorhanden sind. Eine Rechtsperson (Aktiengesellschaft), die nur in einem papierenem Eintrag in einem öffentlichen Register besteht, ist doch wohl nicht denkbar. Es ist u. E. auch völlige Vermögenslosigkeit nicht ausnahmslos Voraussetzung für den Untergang der Rechtspersönlichkeit der AG. Soll eine Gesellschaft, welche still liquidiert und ihr Vermögen verteilt hat, ohne die Bestimmungen über Abwicklung, insbesondere Gläubigerschutz und Sperrjahr zu beachten, aber weder Gläubiger noch Vermögen, noch Vorstand, noch Aufsichtsrat hat, fortbestehen, weil sie noch im Handelsregister eingetragen ist und den erst in 5 Jahren verjährenden Anspruch auf § 62 besitzt? Schuldverhältnisse können die A G überhaupt überleben; ihnen ist der Gläubiger, nicht der Schuldner wesentlich. Ungetilgte Schulden können unseres Erachtens den Untergang der Rechtspersönlichkeit der A G nicht hindern, weil keine Befriedigungsmittel vorhanden sind. Die Schulden aber bleiben bestehen und können von Dritten erfüllt werden, ohne daß Schenkung vorliegt oder der Gläubiger bereichert ist. Auch Bürgschaften und Pfandrechte, die etwa ein Dritter bestellt hat, bleiben bestehen, ohne den Fortbestand der Gesellschaft vorauszusetzen. Patente, die in der Patentrolle eingetragen sind und nicht gelöscht wurden, hindern den Untergang der Gesellschaft nicht und es ist sehr fraglich, ob nachträglich, solange das Schutzrecht nicht wegen Nichtzahlung der Gebühr erlischt, noch Verletzungsansprüche entstehen können, die eine Fortsetzung der Abwicklung notwendig machen. Endlich kann umgekehrt, wenn nachträglich noch einmal Vermögen auftaucht, oder gar nur eine Abwicklungsmaßnahme notwendig wird, doch nicht in jeder Beziehung Fortbestand der A G angenommen werden (so jedoch Barz in Großkomm. § 214 Anm. 5). Soll

90

Wilhelmi, Aktiengesetz

1425

§ 273

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 3,4 etwa die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für Vorgänge wieder aufleben, die sich in der Zwischenzeit zugetragen haben mögen, sollen die in der Zwischenzeit fällig gewordenen Früchte eines Nießbrauchs der Gesellsdiaft zustehen, sollen für die Zwischenzeit ihre Rechte und Pflichten aus Ämtern und Aufträgen als fortbestanden habend gelten, soll eine Erbschaft, zu welcher sie in erster Linie berufen war, die in der Zwischenzeit als dem Zweitberufenen angefallen behandelt worden ist (ein Vermächtnis von dem der Erbe durch ihren Wegfall befreit war), doch als ihr angefallen gelten, soll sie, obwohl sich nur eine einzelne Abwicklungsmaßnahme als erforderlich zeigt, um dieser Willen, wenn auch nur für kurze Zeit wieder erbfähig werden und eine jetzt anfallende Erbschaft noch erwerben können? Wir glauben, daß man für die Frage der Erbfähigkeit und der Fortdauer der höchstpersönlichen Rechte und Pflichten, die Löschung der AG als den endgültig entscheidenden Zeitpunkt ansehen muß, schon weil durch sie die Möglichkeit entfällt, den Bestand der AG nachzuweisen, dessen Nachweis hierfür unerläßlich ist, und daß man die AG in dieser Hinsicht bis zur Löschung als fortbestehend zu behandeln hat, wenn sie bis dahin auch ihre Organe aufrechterhalten hat, und daß es im übrigen nicht schwer sein wird, von Fall zu Fall eine praktische Entscheidung zu treffen. So ist z. B. auch nicht bezweifelt worden, daß Enteignung in „der Zone" trotz Löschung an dem in dieser gelegenen Sitzgerichts, weil nur regional begrenzt wirksam, das Vermögen außerhalb der Zone und den Bestand der Gesellschaft nicht berührt. Die AG darf vor Ablauf des Sperrjahres nicht gelöscht werden, auch nicht aufgrund des Löschungsgesetzes vom 9. 10. 1934, es sei denn, daß das Vermögen zur Befriedigung der Gläubiger erschöpft wurde.

III. Anmeldung 1.

Voraussetzungen

Anm. 4: Der Schluß der Abwicklung ist anzumelden, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: a) Die Abwicklung muß beendet sein (§ 268); das ist der Fall, wenn die laufenden Geschäfte abgewickelt sind — solange ein Prozeß noch schwebt, ist dies nicht der Fall (RG 77, 273) — und das Vermögen gemäß § 271 verwertet und gesetzmäßig verteilt ist, und wenn ferner das Sperrjahr (§ 272) abgelaufen ist (so KG in J W 32, 2623 unter Aufgabe des Standpunktes, der in K G J 28 A 51 vertreten war, wonach der Nachweis des Ablaufs des Sperrjahres gegenüber dem Registergericht nicht für erforderlich gehalten wurde). Sind die Beträge hinterlegt oder sichergestellt, die noch frei werden können, ist zwar nach Ablauf des Sperrjahres die Vermögensverteilung zulässig, aber die Abwicklung noch nicht beendet. 1426

Schluß der Abwicklung

§273

Anm. 4—6

b) Es muß eine Schlußrechnung gelegt sein, diese ist keine Bilanz, weil kein Vermögen mehr vorhanden ist, betrifft überhaupt nicht den Vermögensstand, sondern die Einnahmen und ihre Verwendung. Sie muß § 259 BGB entsprechen. Die Schlußrechnung ist der Hauptversammlung, nicht etwa dem Aufsichtsrat oder gar dem Registergericht zulegen und von ihr zu genehmigen. Über die Entlastung der Abwickler ist Beschluß zu fassen (§ 268 III). Nach § 93 IV S. 3 würde Löschung und Entlastung erst nach drei Jahren möglich sein, dies widerspricht dem Zweck der Abwicklung und gilt deshalb hier nicht. Die Entlastung der Abwickler nach Beendigung der Abwicklung ist — im Gegensatz zu § 120 II S. 2 — eine Freistellung von Ansprüchen (vgl. Barz in Großkomm. § 214 Anm. 3). Der einzelne Aktionär hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Schlußrechnung, jedoch ist ein Entlastungsbeschluß der Hauptversammlung anfechtbar, wenn keine Schlußrechnung erteilt ist, obwohl es auch nur von einem Aktionär in der Hauptversammlung verlangt wurde (RG 34, 57). Die Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung liegt den Abwicklern ob, evtl. kann der Aufsichtsrat sie einberufen oder die Minderheit nach § 122 die Einberufung erzwingen. 2. Inhalt Anm. 5: Es ist nicht das Erlöschen der Firma der Gesellschaft anzumelden, sondern der Schluß der Abwicklung. Das Gericht hat dann den Schluß der Abwicklung einzutragen und die Gesellschaft zu löschen. Eines besonderen Löschungsantrages bedarf es nicht. Anzumelden ist von den Abwicklern, und zwar von so vielen, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Der Registerrichter kann die Anmeldung durch Ordnungsstrafen erzwingen (§ 1 4 H G B ) . Ist das Vermögen gesetzmäßig verteilt worden, kann das Registergericht auch ohne Anmeldung des Schlusses der Abwicklung die Gesellschaft nach § 2 Löschungsgesetz löschen. Vorbehaltlich § 12 F G G braucht dem Registergericht nicht nachgewiesen zu werden, daß die Abwicklung beendet ist. Die Tatsache, daß die Schlußrechnung gelegt ist, muß durch Vorlage einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der Hauptversammlungsniederschrift (vgl. K G in JW 32, 2623) nachgewiesen werden. Das Registergericht hat den Ablauf des Sperrjahres nachzuprüfen. Zu weiteren Prüfungen ist es nicht verpflichtet, aber berechtigt, wenn ihm Bedenken auftauchen (§ 12 FGG). Die Eintragung und Löschung ist vom Registergericht gemäß § 10 H G B in den Blättern des Registergerichtes zu veröffentlichen (s. zu § 25), nicht durch die Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern. IV. Aufbewahrung der Bücher und Schriften Anm. 6: Gleichzeitig mit der Anmeldung stellen die Abwickler zweckmäßig den Antrag, das Gericht möge gemäß § 145 FGG bestimmen, wo die 90»

1427

§ 273

Anm. 6,7

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Bücher und Schriften der Gesellschaft aufzubewahren sind. Es empfiehlt sich, dem Gericht die in Aussicht genommene Aufbewahrungsstelle vorzuschlagen. In Frage kommen Behörden, Treuhänderbüros oder auch Geschäftsräume anderer größerer, insbesondere nahestehender Firmen. Die Kosten der Aufbewahrung trägt die Gesellschaft. Die Abwickler haben einen entsprechenden Betrag zurückzubehalten. Aufzubewahren sind nicht nur die Handelsbücher im Sinne des § 44 H G B und die Schriften im Sinne des § 44 II HGB, sondern unter anderem auch das Aktienbuch. Die Dauer der Aufbewahrung beträgt 10 Jahre (vgl. aber § 91 Anm. 1), sie beginnt mit der Hinterlegung (so herrschende Ansicht). Das Registergericht kann die Abwickler durch Ordnungsstrafen (§ 407 I) zu einem Antrag gemäß § 145 F G G zur Hinterlegung der Bücher und Schriften anhalten. Eine entsprechende Bestimmung fehlt nach dem Löschungsgesetz vom 9. 10.1934; hier hat der letzte Besitzer nach eigener sorgfältiger Überlegung zu verfahren; er kann die Bücher und Schriften auch vernichten, wenn er sie für entbehrlich hält. H a t die Gesellschaft das Geschäft in seiner Gesamtheit veräußert und dabei die Handelsbücher übergeben, so entfällt die Verpflichtung, sie trifft dann den Neuerwerber .nach § 44 HGB. V. Recht auf Einsicht Anm. 7: Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft kann vom Gericht (nicht auf eigene Faust vom Verwahrer) Aktionären, die zur Zeit der Beendigung der Abwicklung noch Aktionäre waren, sowie deren Gesamtrechtsnachfolgern (weitergehend die herrschende Ansicht, die alle, die jemals Aktionäre waren, für berechtigt hält) und unbefriedigten Gläubigern der Gesellschaft gestattet werden, denn die Gesellschaft ist als Rechtspersönlichkeit nicht mehr vorhanden, wenn sie auch noch insofern als fortbestehend gilt, als z. B. ungetilgt gebliebene Schulden durch Dritte getilgt werden können, ohne daß damit die Zahlung zu einer Schenkung wird. Auch Bürgschaften und Pfandrechte für Schulden der Gesellschaft bleiben bestehen (RG H R R 1931, Nr. 777 sowie oben Anm. 3). Wer Einsicht verlangt, muß ein berechtigtes Interesse nachweisen. Das Gericht wird dabei insbesondere auch zu prüfen haben, ob die Einsicht nicht nur verlangt wird, um sich Unterlagen zu Konkurrenzzwecken zu verschaffen, was durchaus denkbar ist, wenn wesentliche Teile des Geschäftes der aufgelösten Gesellschaft von einem anderen Unternehmen übernommen sind. Es kann nur die Einsicht, weder die Auslieferung noch die Anfertigung von Abschriften verlangt werden, jedoch kann sich der Betreffende Vermerke machen. Er kann auch einen Vertreter schicken und einen Sachverständigen zuziehen. Ob das Gericht die Einsicht gestatten will, hängt von seinem freien Ermessen ab (Beschwerde nach § 146 FGG). Ist die Ermächtigung erteilt, so kann die Gestattung der Einsicht gegenüber dem Verwahrer im Wege 1428

Schluß der Abwicklung

§273 Anm. 7—9

der Klage und einstweiligen Verfügung erzwungen werden. RG in J W 1937, 2289 läßt unmittelbaren Zwang des Registergerichtes gemäß § 33 FGG zu, hiergegen mit Recht Marowski in J W 3 8 , 11. Ist das Geschäft mit den H a n delsbüchern veräußert, so kommt nur Anspruch auf Vorlegung nach § 810 BGB in Frage. VI. Nachtragsabwicklung Anm. 8: Auch nach der Löschung ist die Gesellschaft noch in der Lage, Trägerin von Rechten und Verbindlichkeiten zu sein (vgl. Anm. 3). Es kann deshalb die Notwendigkeit der Fortsetzung der Abwicklung eintreten. Nach H G B war Voraussetzung, daß sich noch verteilbares Vermögen herausstellt. Das hat zu der Erörterung der Frage geführt, ob man noch von verteilbarem Vermögen sprechen könne, wenn dem etwa nachträglich festgestellten Vermögensgegenstand entsprechende Passiven gegenüberstehen. Darauf kommt es, wie die herrschende Ansicht auch früher annahm, nicht an. Es ist auch nicht wichtig, ob es sich um einen irgendwie wirtschaftlich verwertbaren Vermögenswert handelt. Die einzige Voraussetzung ist, daß eine Abwicklungsmaßnahme notwendig ist, das ist z. B. dann der Fall, wenn eine an sich wertlose Hypothek zu löschen ist oder wenn sonst in irgendeiner Weise die Mitwirkung der Gesellschaft im Grundbuchverkehr notwendig ist. Die Bestimmung gilt auch dann, wenn das Vorhandensein des Vermögens bei Beendigung der Abwicklung bekannt war ( K G J 4 1 , A 1 3 9 ) ; andererseits genügt nicht das Auftreten eines Gläubigers, denn das allein würde keine Abwicklungsmaßnahme notwendig machen. Wenn aber die Verteilung entgegen den gesetzlichen Vorschriften vorgenommen worden ist, würde durch das Auftreten eines Gläubigers der Gesellschaft ein Ersatzanspruch gegen ihre Organe erwachsen (vgl. R G 109, 391 und § 272 Anm. 7), aber während dieser Ersatzanspruch nach HGB, wenn der Schluß der Abwicklung eingetragen und die Gesellschaft gelöscht wurde, auch wenn er wertlos, ja verjährt (RG a. a. O.) war, die Fortsetzung der Abwicklung zuließ und evtl. notwendig machte, braucht dies nicht der Fall zu sein, weil bei solcher Sachlage durchaus nicht immer eine Abwicklungsmaßnahme veranlaßt ist. Dies gilt auch von dem erst nach 5 Jahren verjährenden Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Aktionäre aus § 62, wenn das Vermögen gesetzwidrig verteilt worden ist. Anm. 9: Die Fortsetzung der Abwicklung macht die Bestellung von Abwicklern notwendig. Nachtragsabwickler können, wie Abs. 4 klar zum Ausdruck bringt, lediglich vom Gericht bestellt werden. Weder kann die Satzung solche vorsehen noch die Hauptversammlung solche bestellen, da die Gesellschaftsorgane nicht mehr bestehen, aber auch vor Beendigung der Abwicklung kann nicht für den Fall einer Nachtragsabwicklung der Abwickler festgelegt werden. Abs. 4 ist allein maßgebend. Die Bestellung erfolgt auf Antrag eines 1429

§ 273

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 9 Beteiligten; das ist jeder Gläubiger, jeder Aktionär, der bei Beendigung der Abwicklung Gläubiger oder Aktionär war und unter Umständen der Dritte, dem die Abwicklungshandlung zugute kommt, die Mitglieder des Aufsichtsrates und die früheren Abwickler. Letztere dürften dazu verpflichtet sein, ohne aber durch Ordnungsstrafen dazu angehalten werden zu können. Für das Verfahren gelten die §§ 145, 146, 20 FGG. Das Gericht kann nach § 12 FGG Ermittlungen anstellen. Bei Ablehnung des Antrages ist der Antragsteller, anderenfalls die Gesellschaft, vertreten durch die früheren Abwickler, nicht aber diese persönlich zu sofortiger Beschwerde berechtigt. Wird dem Antrag stattgegeben, so sind die alten Abwickler (anders als bei der G m b H und O H G ) nicht ohne weiteres vertretungsberechtigt (Bayrisches Oberstes Landesgericht in J W 2 9 , 670; R G 109, 392); vielmehr ist ihre Vertretungsmacht mit der Löschung der Gesellschaft beendet worden. Es müssen also neue Abwickler bestellt werden, seien es die früheren, seien es andere (s. hierzu und zur Person und besonderen Stellung des Nachtragsabwicklers O L G Celle in Die Aktiengesellschaft 1962, 254). Will ein Gläubiger die Gesellschaft verklagen, kann er also nicht ohne weiteres die Klage den früheren Abwicklern zustellen und erst im Rechtsstreit die Voraussetzung f ü r das Fortbestehen der Gesellschaft behaupten und beweisen, vielmehr muß er vorher im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Bestellung von Abwicklern beantragen. Bei der Bestellung der Abwickler ist die Vertretungsbefugnis zu regeln. Der Geschäftskreis kann auf einzelne Maßnahmen beschränkt werden. Von letzterem Fall abgesehen, sind die Abwickler ins H a n delsregister einzutragen und die Eintragung bekanntzumachen. Damit wird die Gesellschaft wieder zur Abwicklungsgesellschaft, weswegen die Löschung wieder zu löschen ist (Baumbach-Hueck § 2 1 4 Anm. 4 c; Brandt-Marowski Die Registersachen 4. Auflage, S. 298; Barz in Großkomm. § 214 Anm. 10; a. A. die Vorauflage und Schl.-Qua. § 214 Anm. 22). Die übrigen Organe der Gesellschaft — Hauptversammlung und Aufsichtsrat — leben ohne weiteres wieder auf (RG 129, 107; 134, 94; zum Teil a. A. Bayrisches Oberstes Landesgericht in J W 1929, 670). Die Abwicklung ist dort fortzusetzen, wo sie stehengeblieben war. Es bedarf also keines neuen Sperrjahres, wohl aber demnächst eines neuen Jahresabschlusses, einer neuen Schlußrechnung und neuer Entlastung der Abwickler. W a r die Gesellschaft im Konkurs, so ist, wenn nachträgliches Vermögen sich findet, nach § 166 I I K O diese nachträglich zu verteilen. Lehnt der Konkursverwalter die Wiederaufnahme des Konkurses ab, so können Abwickler bestellt werden. Im Gegensatz zu R G nimmt das A G Berlin einen wesentlich anderen Standpunkt ein (vgl. hierüberMarowski in J W 2 8 , S. 11, ferner Amtsgerichtspräsident Berlin in J W 28, 2834 und Groschuff in D R 1941, 1543); danach ist nur dann, wenn verteilbares Vermögen auftaucht, die Gesellschaft neu einzu1430

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§§ 273 / 274 Anm. 9 / 1

tragen und ein neuer Abwickler zu bestellen. Im übrigen wird davon ausgegangen, daß das A m t des Abwicklers fortbesteht, wie auch die verfrüht gelöschte Gesellschaft selbst, und daß der Abwickler auch gegenüber dem Grundbuchamt durch einen Registerauszug über die gelöschte Gesellschaft ausgewiesen wird, auch wenn darin alles gerötet ist. Die Nachtragsabwicklung ist der einzige Weg, um die Gesellschaft im Rechtsleben wieder handlungsfähig zu gestalten. Es kann kein Pfleger und kein Prozeßvertreter nach § 57 Z P O bestellt werden.

§ 274 Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft (1) Ist eine Aktiengesellschaft durch Zeitablauf oder durch Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g aufgelöst worden, so kann die Hauptversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist, die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (2) Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft durch die E r ö f f n u n g des K o n kursverfahrens aufgelöst, das Konkursverfahren aber auf Antrag der Gesellschaft eingestellt oder nach rechtskräftiger Bestätigung eines Zwangsvergleichs aufgehoben worden ist. (3) Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Sie haben bei der Anmeldung nachzuweisen, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. (4) Der Fortsetzungsbeschluß wird erst wirksam, wenn er in das H a n delsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist.

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 215 A k t G 37 und erklärt die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft allgemein für zulässig. Die gesetzliche Regelung ist erschöpfend. Die Satzung kann die Fortsetzung nicht erleichtern (aber gemäß Anm. 4 erschweren). Der Beschluß, die Gesellschaft fortzusetzen, kann auch mit dem Beschluß verbunden werden, sie umzuwandeln, anderenfalls bleibt die bisherige Rechtsform, wie ja auch immer die Personenidentität der Gesellschaft erhalten. Die Fortsetzung ist keine Satzungsänderung (s. Anm. 8) ebensowenig eine Neugründung. Die Vorschriften hierüber gelten nicht (Schi.-Qu. § 215 Anm. 6). Dagegen muß ein Grundkapital vorhanden sein, zwar nicht in der bisherigen von der Satzung bestimmten Höhe, wohl aber in 1431

§ 274 Anm. 1 — 4

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

der gesetzlichen Mindesthöhe (§ 7). Wird dies durch die vorhandenen Aktiven nicht gedeckt, so muß ein entsprechender Verlust in die Bilanz eingestellt werden. Er muß, bevor Gewinn ausgeschüttet wird, ausgeglichen werden. Anm. 2: Zulässig ist die Fortsetzung, wenn die Auflösung durch Eintritt eines satzungsmäßig festgesetzten Termins oder Ereignisses, also auch Kündigung eingetreten oder beschlossen worden war. Im Falle der Kündigung ist die Zustimmung des Kündigenden erforderlich; ohne sie ist der Beschluß unwirksam (vgl. § 262 Anm. 3). Außerdem kann die Fortsetzung beschlossn werden, wenn das Konkursverfahren durch Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist (vgl. hierzu unten Anm. 5). Keine Fortsetzung ist mithin möglich, wenn die Auflösung nach § 262 Nr. 4 eingetreten ist, d. h. wenn die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt wurde und nach Auflösung wegen Gefährdung des Gemeinwohls auf Antrag der staatlichen Behörden (§ 396). In diesen Fällen ist es selbstverständlich, daß die Fortsetzung mit der Anordnung der Auflösung unvereinbar wäre. Ebensowenig kann die Fortsetzung einer nach dem Löschungsgesetz vom 9. 10. 1934 gelöschten Gesellschaft beschlossen werden, wenn etwa nach der Löschung Vermögen auftaucht; dies muß abgewickelt werden (vgl. § 262 Anm. 7). § 262 II ist in diesen Fällen unanwendbar, dagegen ist die Fortsetzung zulässig im Falle eines Nichtigkeitsurteiles nach § 277 I in Verbindung mit § 262 II, jedoch nur, wenn gleichzeitig ein Heilungsbeschluß nach § 276 möglich ist und gefaßt wird (s. § 277 Anm. 5). Anm. 3: Für alle Fälle der Fortsetzung ist Voraussetzung, daß mit der Verteilung des Vermögens noch nicht begonnen war. Sind Auszahlungen oder sonstige Leistungen an die Aktionäre bereits erfolgt, so kann ein Fortsetzungsbeschluß auch dann nicht mehr gefaßt werden, wenn die Leistungen zurückgewährt werden. Es kommt nur auf den Beginn der Verteilung, nicht auf den Stand der Versilberung, auch nicht auf die Höhe des Vermögens an. Unerheblich ist also, ob der unverteilte Rest das Grundkapital noch deckt. Auch Kapitalverluste, die auch die Abwicklung mit sich gebracht hat, sind unschädlich, selbst wenn der Rest weniger als 100 000,— DM (§ 7) beträgt. Freilich kann letzterenfalls mit der Fortsetzung die zweckmäßige Herabsetzung des Grundkapitals auf den wirklichen Vermögensstand (ohne gleichzeitige Wiedererhöhung auf 100 000,— DM) nicht beschlossen werden. Anm. 4: Der Fortsetzungsbeschluß bedarf der Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals, vgl. § 179 Anm. 5; über die Berechnung des vertretenen Grundkapitals § 133 Anm. 2. Die Satzung kann eine größere, nicht eine kleinere Kapitalmehrheit und noch andere Erfordernisse, also auch eine erhöhte Stimmenmehrheit (über letztere vgl. § 179 Anm. 5) oder solche vor1432

Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft

§ 274

Anm. 4—6

sehen, welche die Fortsetzung praktisch ausschließen. Über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Beschlusses vgl. unten Anm. 6. Anm. 5: Ist die Auflösung durch Eröffnung des Konkursverfahrens herbeigeführt worden, findet keine Abwicklung statt. Endet der Konkurs durch Ausschüttung der Masse, so ist die AG damit untergegangen. Die Firma ist erloschen; dies ist im Handelsregister von Amts wegen einzutragen (vgl. KGJ 34 B 12). Stellt sich nachträglich heraus, daß noch Vermögen vorhanden war, so ist dieses nach § 166 KO nachträglich zu verteilen; evtl. sind Abwickler nach § 273 IV zu bestellen (vgl. dort Anm. 9); hier ist für einen Fortsetzungsbeschluß kein Raum. Das gleiche gilt, wenn das Verfahren wegen einer die Kosten des Verfahrens nicht deckenden Masse nach § 204 KO eingestellt wird. Im letzteren Fall tritt zwar die Abwicklung ein, es kann aber nicht die Fortsetzung beschlossen werden. Die Fortsetzung ist nur möglich, wenn entweder das Konkursverfahren nach Abschluß des Zwangsvergleichs aufgehoben oder das Konkursverfahren auf Antrag der Gesellschaft eingestellt ist. In diesen Fällen muß sich die Gesellschaft entscheiden, ob sie die Fortsetzung beschließen will oder ob die Abwicklung anzumelden ist. Das Registergericht kann nach Ablauf einer angemessenen Frist nach § 14 HGB die Anmeldung der Abwicklung erzwingen. Der Fortsetzungsbeschluß kann auch dann noch gefaßt werden, wenn die Abwicklung bereits angemeldet war. Die Gültigkeit der inzwischen von den Abwicklern vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird dadurch nicht berührt. Das Registergericht hat bei Eintragung zu prüfen, ob die Bedingungen, unter denen im Falle des vorangegangenen Konkurses der Fortsetzungsbeschluß gefaßt werden kann, vorliegen; wenn nicht, ist der Fortsetzungsbeschluß unwirksam, nicht etwa nur anfechtbar. Anm. 6: Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung anzumelden. Dies paßt nicht auf Abs. 2, denn in diesen Fällen sind keine Abwickler ernannt, es sei denn, die Abwicklung hatte inzwischen begonnen (s. oben Anm. 5), dagegen ist der Vorstand noch vorhanden, so daß dieser anmelden muß. Anzumelden ist immer, auch wenn die Auflösung selbst noch nicht eingetragen war (s. auch Anm. 8), weil der Fortsetzungsbeschluß nach Abs. 4 ohne Eintragung wirkungslos ist. In den Fällen des Abs. 2, in denen der Vorstand Vorstand geblieben war, ist auch klar, wer Vorstand ist. Eine Anmeldung der Vorstandsmitglieder und Hinterlegung ihrer Unterschrift kommt nicht in Frage. In den Fällen des Abs. 1 aber bestand nach der Auflösung kein Vorstand mehr, er muß daher durch den Aufsichtsrat neu bestellt und neu angemeldet werden (anscheinend ebenso Schl.-Qu. § 215 Anm. 7; a. A. offenbar Barz in Großkomm. § 25 Anm. 9); vorher haben die Abwickler — in der zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Zahl — den Fortsetzungsbeschluß anzumelden, weil vor seiner Eintragung ein Vorstand nicht wieder bestehen kann. 1433

§§274/275

A u f l ö s u n g und N i c h t i g e r k l ä r u n g der Gesellschaft

Anm. 7, 8

Anm. 7: Außerdem können nur die Abwickler selbst den Nachweis erbringen, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. Dies haben sie nachzuweisen. Das Gesetz begnügt sich nicht mit der bloßen Versicherung, denn dieser Nadiweis ist überaus wichtig, weil eine Verteilung des Vermögens die Kapitalgrundlage beeinträchtigen würde. Der Nachweis w i r d durch einen Buchprüfer zu führen sein. Strafbestimmung wegen falscher oder unvollständiger Angaben (§ 399 Ziff. 5). Anm. 8: Die Wirkungen des Fortsetzungsbeschlusses treten erst ein, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Durch die Bedingung der Eintragung und die vor ihr liegende Prüfung durch den Registerrichter w i r d die Gewähr geschaffen, d a ß die Vermögensgrundlage unversehrt geblieben ist. Auf die Bekanntmachung, die das Registergericht in seinen Blättern, nicht etwa die Gesellschaft in den Gesellschaftsblättern vornimmt, kommt es nicht an. Die Wirkungen bestehen nicht etwa in einer Satzungsänderung, sondern darin, daß die Gesellschaft von der Eintragung ab wieder aus dem Abwicklungsstadium heraustritt. Aufsichtsrat und Hauptversammlung haben während der Auflösung schon weiterbestanden; über Vorstand siehe Anm. 6. D a der Auflösungsbeschluß regelmäßig ohne Eintragung wirksam ist (s. Anm. 4 zu § 262 und Anm. 1 zu § 263), der Fortsetzungsbeschluß zur Eintragung mit dem Nachweis nach Anm. 7 und der Neubestellung des Vorstands nach Anm. 6 von den Abwicklern angemeldet werden muß, obwohl die Auflösung selbst noch nicht nach §§ 263, 266 angemeldet worden ist, denn ohne die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses verbliebe die Gesellschaft rechtlich dauernd im Zustand der Abwicklung, hätte auch keinen Vorstand, sondern Abwickler. Der Jahresabschluß w ä r e von der Hauptversammlung festzustellen. Eine Gewinnausschüttung w ä r e unstatthaft, solange nicht die Gläubiger sichergestellt und befriedigt sind (§ 272) und würde eine persönliche H a f t u n g der Aktionäre begründen.

Z w e i t e r Abschnitt Nichtigerklärung der Gesellschaft § 275 Klage auf Nichtigerklärung (1) Enthält die Satzung nicht die nach § 23 Abs. 3 wesentlichen Bestimmungen oder ist eine dieser Bestimmungen nichtig, so kann jeder Aktionär und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats darauf klagen, daß 1434

K l a g e auf Nichtigerklärung

§275 Anm. 1

die Gesellschaft f ü r nichtig erklärt werde. Auf andere G r ü n d e kann die Klage nicht gestützt werden. (2) K a n n der Mangel nach § 276 geheilt werden, so kann die Klage erst erhoben werden, nachdem ein Klageberechtigter die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser A u f forderung nicht nachgekommen ist. (3) Die Klage muß binnen drei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. Eine Löschung der Gesellschaft v o n A m t s wegen nach § 1 4 4 Abs. 1 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. (4) Für die Klage gelten § 246 Abs. 2 bis 4, §§ 247, 248 Satz 1, § 249 Abs. 2 sinngemäß. Der Vorstand hat eine beglaubigte Abschrift der Klage und das rechtskräftige Urteil zum Handelsregister einzureichen. Die Nichtigkeit der Gesellschaft auf G r u n d rechtskräftigen Urteils ist einzutragen. I. Ubersicht (Anm. 1 u. 2) II. Geltendmachung der Nichtigkeit (Anm. 3) I I I . T r a g w e i t e der Nichtigkeit (Anm. 4) I V . Rechtsstellung 1. der A k t i o n ä r e (Anm. 5) 2. des V o r s t a n d s (Anm. 6) 3. des Aufsichtsrates (Anm. 7) 4. der H a u p t v e r s a m m l u n g (Anm. 8) 5. der Gesellschaft allgemein (Anm. 9) V. Voraussetzungen der Nichtigkeit 1. Nichtige Satzungsbestimmungen (Anm. 10)

2. Fehlende Satzungsbestimmungen (Anm. 11) V I . Klageberechtigte (Anm. 12) V I I . Nichtigkeitsklage 1. G r ü n d e (Anm. 13) 2. A u f f o r d e r u n g zur Beseitigung des Mangels (Anm. 14) 3. Frist (Anm. 15) V I I I . Löschung v o n A m t s wegen (Anm. 16) I X . A n z u w e n d e n d e Vorschriften (Anm. 17) X . Einreichung z u m Handelsregister (Anm. 18) X I . Nachträgliche Nichtigkeit (Anm. 19)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 216 A k t G 37 mit einigen Änderungen. Die Abs. 1 und 2 blieben unverändert; in Abs. 3 ist die Frist, innerhalb welcher die K l a g e auf Nichtigerklärung zu erheben ist von 5 auf 3 Jahre verkürzt worden; dies ist erforderlich geworden, um die Angleichung des Gesellschaftsrechts innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zu erleichtern. Nach Abs. 4 ¡ist nicht mehr eine Abschrift des Urteils, sondern dieses selbst — also eine Ausfertigung — dem Handelsregister einzureichen; dort ist nicht das Urteil, sondern die Nichtigkeit der Gesellschaft einzutragen. 1435

§ 275 Anm. 2, 3

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 2: §§ 275—277 handeln von der Nichtigkeit der eingetragenen Gesellschaft, wobei sie voraussetzen, daß die Eintragung nicht als solche selbst nichtig ist (s. aber Anm. 1 zu § 277). Die eingetragene Gesellschaft ist nichtig nur, wenn eine der nach § 23 I I I wesentlichen Satzungsbestimmungen nicht getroffen worden oder nichtig ist. Weitere Nichtigkeitsgründe sind ausdrücklich ausgeschlossen (Abs. 1 S. 2). Die Tragweite der Bestimmung ist nicht nur, daß sie diejenigen Satzungsbestimmungen anführt, deren Mängel oder Nichtigkeit (Unzulässigkeit) die Nichtigkeit der Gesellschaft herbeiführen, und daß sie mittelbar damit die Nichtigkeit wegen fehlender oder nichtiger anderer Satzungsbestimmungen ausschließt, vielmehr bedeutet die Bestimmung auch, daß auch der Mangel anderer wesentlicher Gründungserfordernisse, wie insbesondere Gründerzahl, die Nichtigkeit der Gesellschaft nicht nach sich zieht, wenn sie eingetragen wird. Dies darf, wenn solche Mängel vorliegen, nicht geschehen — denn § 275 handelt nur von den eingetragenen Gesellschaften —, geschieht es aber doch, so ist die Gesellschaft unanfechtbar rechtsbeständig und kann sie auch nicht mehr durch Löschung von Amts wegen vernichtet werden, denn diese ist nur insoweit zulässig, als Nichtigkeitsklage erhoben werden kann. Die Eintragung hat also in einem nicht unbeträchtlichen U m f a n g heilende Wirkung. Für unzulässig halten wir es auf Grund dieser Regelung der Nichtigkeit, die Eintragung schlechthin nach der Lehre von der rechtserzeugenden Wirkung des Rechtsscheines als heilkräftig anzusehen, insbesondere bleiben nichtige Satzungsbestimmungen trotz ihrer Eintragung und trotz Eintragung der Gesellschaft nichtig, sowohl diejenigen, welche die Nichtigkeit der Gesellschaft nach sich ziehen, als auch solche, deren Nichtigkeit den Bestand der Gesellschaft nicht treffen. Es muß die Eintragung auf Grund einer ordnungsmäßigen Anmeldung erfolgt sein; § 275 befaßt sich nur mit der Nichtigkeit der Gesellschaft, nicht mit der Gültigkeit der Anmeldung als solcher oder der Eintragung; über deren Mängel siehe §§ 36, 37 und die Anmerkungen dort. II. Geltendmachung der Nichtigkeit

Anm. 3: Für die Geltendmachung der Nichtigkeit läßt das Gesetz die Nichtigkeitsklage zu. Diese kann nach Abs. 3 nur innerhalb einer Ausschlußfrist von 3 Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. Es gilt sonach nicht nur nach § 276 eine Heilung durch Eintragung der Aktiengesellschaft und Satzungsänderung, sondern, wie bei einem Hauptversammlungsbeschluß — in gewissem U m f a n g (vgl. zu § 276) — auch durch Zeitablauf. Prozeßvoraussetzung ist in Fällen heilbarer Nichtigkeit, daß die Gesellschaft vorher aufgefordert worden ist, den Mangel zu beseitigen und dieser Aufforderung hinnen drei Monaten nicht nachgekommen ist. 1436

K l a g e auf Nichtigerklärung

§275

Anm. 3, 4

Es fragt sich, ob die Nichtigkeitsklage der einzige Weg ist, auf dem die Nichtigkeit geltend gemacht werden kann. Diese Frage ist um so bedeutsamer, als das Recht die K l a g e zu erheben, nicht jedermann gegeben ist, sondern nur den Aktionären, den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates. Wenn nicht die Eintragung als solche selbst nichtig ist, ist die Frage zu bejahen (s. auch unten Anm. 15). Ein Dritter kann, anders als bei der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, die Nichtigkeit der Gesellschaft selbst nicht einmal durch Feststellungsklage geltend machen, jedenfalls mangels Rechtsschutzinteresse nicht zu dem Zweck, um die Rechtsbeständigkeit eines mit ihr abgeschlossenen Rechtsgeschäftes zu bestreiten (§ 277 I I ; s. unten Anm. 15). Diese Frage steht in nahem Zusammenhang mit der Bedeutung der Nichtigkeit der Aktiengesellschaft bis zum Nichtigkeitsurteil und seiner Eintragung überhaupt. III. Tragweite der Nichtigkeit

Anm. 4: Versucht man Bedeutung und Tragweite der Nichtigkeit der Gesellschaft aus den gegebenen Vorschriften abzuleiten, so ist zu beachten: Die Organe Vorstand und Aufsichtsrat sind tätig, denn sie vertreten die Gesellschaft bei der Nichtigkeitsklage. D i e Verbandsgewalt besteht ebenso wie das Recht der Selbstgesetzgebung; wenigstens in gewissem Umfange, denn die Hauptversammlung kann (§ 276) mit Mehrheitsbeschluß die Heilung der Mängel beschließen. D a die Nichtigkeit durch drei Jahre hindurch geltend gemacht werden kann, ist es ferner sehr wohl möglich, daß auch Aufsichtsratswahlen in dieser Zeit stattzufinden haben, die gleichfalls mit Stimmenmehrheit erfolgen und deren Gültigkeit gleichfalls anerkannt ist, weil j a der Aufsichtsrat vom Gesetz anerkannt und mit gewissen Aufgaben betraut wird. Es sind also auch keineswegs alle H a u p t Versammlungsbeschlüsse ungültig. Weiter folgt aus der Notwendigkeit der Beschlüsse, daß die Aktien ein Stimmrecht begründen, also auch nicht in vollem U m f a n g e nichtig sein können. Alle diese Beschlüsse, wie etwa die Aufsichtsratswahlen, können auch durch das Nichtigkeitsurteil nicht nachträglich rückwirkend nichtig werden. Es gelten auch die Bestimmungen über die strafrechtliche und vermögensrechtliche H a f t u n g der Gründer. Rechtsgeschäfte der Gesellschaft nach außen sind in vollem Umfange gültig (§ 277 III), selbst wenn die Gesellschaft für nichtig erklärt wird; um so mehr muß dies gelten, wenn sie niemals für nichtig erklärt, vielleicht ihre Nichtigkeit niemals entdeckt wird, für diejenigen Rechtsgeschäfte, welche innerhalb der Dreijahresfrist abgeschlossen werden. J a , selbst wenn die Gesellschaft für nichtig erklärt wird, tritt der Zustand der Abwicklung ein (§ 277); wenn das Gesetz auch nicht geradezu sagt, daß die Gesellschaft aufgelöst wird, so ist es immerhin so, wie wenn sie aufgelöst 1437

§ 275

Anm. 4, 5

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

wäre. Es wird also zwar für die Vergangenheit nicht ausdrücklich gesagt, daß die Gesellschaft, die nunmehr in die Abwicklung übergeführt wird, bis dahin bestainden hat, aber es wird wenigstens zu Abwicklungszwecken ein Zustand hergestellt, für den eine bestehende Gesellschaft Voraussetzung ist. Nun wäre es wohl widersinnig, anzunehmen, daß durch das Nichtigkeitsurteil eine bis dahin nichtige und nicht bestehende Gesellschaft erst ins Leben gerufen wird und daß das Nichtigkeitsurteil, statt sie zu vernichten, ihr Dasein erst begründet. Auch diese Bestimmung ergibt daher, daß his zum Nichtigkeitsurteil die nichtige Gesellschaft keineswegs nicht besteht. Das Vorhandensein einer gesetzlichen Organisation (Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung), das Vorhandensein eines Selbstgesetzgebungsrechts und die Möglichkeit von Mehrheitsbeschlüssen der Hauptversammlung, die Rechtsbeständigkeit der mit Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte, und zwar für und gegen die Gesellschaft stellen einen Zustand her, der von der Nichtigkeit wenigstens sehr weit entfernt ist. Man wird deshalb über § 277 hinaus die nichtige Gesellschaft bis zur Beendigung ihrer Abwicklung auch für erbfähig ansehen müssen und fähig zum ursprünglichen Erwerb (Fruchtbezug). IV. Rechtsstellung 1. der Aktionäre Anm. 5: Ist durch ausdrückliche Vorschrift (§ 277 II) klargestellt, daß die nichtige Gesellschaft nach außen besteht, so drängt sich als nächste Frage auf, wie sich die Innenverhältnisse bei ihr gestalten: Zunächst die Rechtsstellung der Aktionäre. Daß sie ein Stimmrecht haben, ist oben schon ausgeführt. Es dürfte nicht unbesonnen sein, daraus zu folgern, daß auch die Aktienrechte als solche bestehen, daß die Aktienurkunde gültig ist und daß daher auch die Übertragung des Aktienrechts durch ihre Übergabe wirksam erfolgt. Damit steht im Einklang, daß die Nichtigkeitsklage von den Aktionären, und zwar als solchen, nicht etwa von den Zeichnern oder Übernehmern von Aktien erhoben wird; wenngleich auf den gesetzlichen Wortlaut für diese Frage vielleicht nicht soviel Gewicht zu legen ist. Demnach wird auch der Erwerber der Aktie, wenn diese nicht vollbezahlt ist, zur Vollzahlung verpflichtet, nicht etwa nur dann, wenn kein Nichtigkeitsurteil ergeht und keine Löschung erfolgt, und der Erwerb nach Ablauf der dreijährigen Frist oder nach Heilung durch Beschluß stattgefunden hat. Es besteht daher auch die Möglichkeit eines Ausschlußverfahrens. Schon aus gegebener Gesetzesvorschrift (§ 277 III) kann dies für die Zwecke der Abwicklung nach Nichtigkeitsurteil entnommen werden. Sie richtet sich gegen den jeweiligen Aktionär und will sich gegen ihn richten, was umgekehrt gleichfalls die Richtigkeit dieser Ausführungen bestätigt. Es ist undenkbar, daß sie sich nur gegen den späteren Aktionär richten will, dessen Erwerb nach dem Nichtigkeitsurteil sich voll1438

K l a g e auf Nichtigerklärung

§275

Anm. 5

zogen hat, nicht aber auch, wenn die Rechtsübertragung vor dem Nichtigkeitsurteil stattgefunden hat. Wie ist aber die Einzahlungspflicht bis zum Nichtigkeitsurteil oder bis zur Heilung durch Zeitablauf (vorbehaltlich Abs. 3 und § 144 F G G ) oder Beschluß? Ist der Aktionär auch in dieser Schwebezeit zur Vollzahlung verpflichtet? Und ferner: kann er sich dieser Verpflichtung nur durch erfolgreiche Nichtigkeitsklage erwehren oder kann er einredeweise die Leistung verweigern? Nach R G 114, 78 soll letzteres möglich sein. Dies trifft nach Aktiengesetz sicher schon aus dem Grunde nicht zu, weil nicht einzusehen ist, warum der Aktionär die Nichtigkeitsklage nur unter der Prozeßvoraussetzung vorheriger Aufforderung an die Gesellschaft, die Nichtigkeit binnen drei Monaten zu beheben, sollte erheben, dieser aber einredeweise ohne diese Erschwerung sollte geltend machen können. Außerdem ist diese in der erwähnten Reichsgerichtsentscheidung vertretene Rechtsauffassung geeignet, ganz unklare Verhältnisse zu schaffen. Es kann sein, daß der eine Aktionär sich mit Erfolg weigert, der andere nicht, während das Nichtigkeitsurteil gleichzeitig Klarheit für alle Aktionäre schafft. Wie könnte ferner auch die Gesellschaft, die infolge der Einrede vor Ablauf der Dreijahresfrist abgewiesen wird, nachträglich zu einem Urteil kommen, wenn die Dreijahresfrist verstreicht, ohne daß von irgendeiner Seite Nichtigkeitsklage erhoben wird? Es wäre also nur eine „Abweisung zur Zeit" denkbar. Wann aber wäre die „Zeit" abgelaufen, nach der neue Klage erhoben werden könnte? In den Fällen, in denen noch nach Ablauf der drei Jahre Löschung von Amts wegen erfolgen kann (Abs. 3, § 144 FGG)? Wir sind aus allen diesen Gründen der Ansicht, daß der Aktionär nur durch Erhebung der Nichtigkeitsklage seine Verpflichtung zur Vollzahlung bekämpfen kann, nicht einredeweise (ebenso Barz in Großkomm. § 216 Anm. 5). Von diesem Standpunkt aus ergibt sich auch von selbst, daß er, wenn er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, zur Vollzahlung, nicht nur in beschränktem Umfange, wie gemäß § 277 I I I nach einem Nichtigkeitsurteil, sondern unbeschränkt verpflichtet ist. Wer ihm die Einrede der Nichtigkeit gibt, wird zu dem Ergebnis kommen, daß der Vorstand geltend machen kann, daß die Zahlung ganz oder teilweise zur Erfüllung der eingegangenen Verpflichtungen erforderlich ist; denn auch hier kann es nicht sein, daß das Nichtigkeitsurteil erst die Verpflichtung begründet und der Vorstand erst ein Nichtigkeitsurteil erwirken muß, um durch Einforderung der Einzahlungen in die Lage zu kommen, die Verpflichtungen der Gesellschaft zu erfüllen, deren Rechtsbeständigkeit das Gesetz anordnet, ohne daß es auf den Zeitpunkt ankäme, zu dem sie begründet worden sind. Auch die Gleichmäßigkeit der Einforderung müßte darunter leiden, wenn die Nichtigkeit einredeweise geltend gemacht werden könnte. Bis zum Nichtigkeitsurteil ist der Aktionär wie zur Einlage auch zu den satzungsmäßigen Nebenleistungen nach § 55 verpflichtet. 1439

§ 275 Anm. 6—8

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

2. des Vorstandes Anm. 6: Was sodann die Rechtsstellung des Vorstandes betrifft, so ergibt sich schon aus vorstehendem, daß ihm nicht nur die Vertretung nach außen (§ 277 II) obliegt, sondern auch nach innen eine ganze Reihe von Aufgaben und Befugnissen zustehen. Er beruft wirksam die Hauptversammlung und meldet auch deren Beschlüsse, soweit sie eintragungsbedürftig sind, zum Handelsregister an (§ 277 I und § 276). Er zieht die Einlagen ein und er führt die Geschäfte der Gesellschaft, nicht nur tatsächlich, sondern auch befugterweise, denn wer soll denn befugt sein, sie zu führen und das doch vorhandene aus den Mindesteinzahlungen herrührende Gesellschaftsvermögen zu verwalten? Es kann davon keine Rede sein, daß er diese Verwaltung nur als Geschäftsführer ohne Auftrag und unbefugt führt, denn er wird vom Aufsichtsrat bestellt, und zwar gültig. Der von diesem mit ihm geschlossene höchstens fünfjährige Vertrag ist rechtswirksam. Er hat Anspruch auf Gehalt, er untersteht der Aufsicht des Aufsichtsrats, er haftet für die Sorgfalt eines odentlichen Geschäftsleiters. 3. des

Aufsichtsrates

Anm. 7: Dasselbe gilt vom Aufsichtsrat, der, da das Gesetz einen Vorstand voraussetzt, welcher gesetzliche Aufgaben zu erfüllen hat, auch gesetzlich befugt und verpflichtet ist, den Vorstand zu bestellen und ihn gültig bestellt. Es ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz den so gültig bestellten Vorstand im Falle der Nichtigkeit der Gesellschaft unüberwacht die Geschäfte führen läßt und ihn von der Überwachung durch den Aufsichtsrat freistellen will. Der Aufsichtsrat hat also neben dem Recht und der Pflicht, den Vorstand zu bestellen, auch die sich daran knüpfende regelmäßige Pflicht, den von ihm bestellten Vorstand zu überwachen. Audi die Jahresabschlüsse, die vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt worden sind, sind gültig. 4. der

Hauptversammlung

Anm. 8: Was endlich die Hauptversammlungsbeschlüsse betrifft, so ist schon darauf hingewiesen worden, daß gewisse Beschlüsse vom Gesetz vorausgesetzt werden, also gültig müssen gefaßt werden können. Es fragt sich, ob auch andere Beschlüsse, welche die Hauptversammlung faßt, die vom Gesetz nicht vorausgesetzt werden, z. B. Nachgründungs-, Kapitalerhöhungs- oder Herabsetzungsbeschlüsse, insbesondere aber Gewinnverwendungsbeschlüsse, gültig sind. Wir stehen nicht an, auch diese Frage zu bejahen, sowohl für den Fall nachträglicher Vernichtung der Gesellschaft durch Urteil oder Löschung wie für den Fall ihrer Heilung durch Beschluß oder Zeitablauf. Wir gehen dabei zunächst von letzterer aus, bei der es vielleicht niemals jemandem zu Bewußtsein kommt, daß die Gesellschaft einen Zustand der Nichtigkeit durchgemacht 1440

Klage auf Nichtigerklärung

§ 275

Anm. 8, 9

hat. Es ist doch nicht vorstellbar, daß die Beschlüsse, die innerhalb der Dreijahresfrist gefaßt werden, z. B. über Gewinnverwendung — bei den eingetragenen Beschlüssen kommt § 242 zu Hilfe — trotzdem dauernd nichtig sein sollen, oder sollen sie alle schwebend nichtig sein, je .nachdem, ob die Nichtigkeitsklage erfolgreich erhoben wird oder nicht, also durch eine unter Umständen dreijährige Schwebezeit hindurch, die in den Fällen des § 144 FGG niemals sicher beendet wäre, während für die Anfechtungsklage nur eine einmonatige Schwebezeit als erträglich angesehen wird? Oder werden sie etwa gar gerade durch die erfolgreiche Nichtigkeitsklage bestätigt, die ja die Gesellschaft in den Zustand einer rechtsbeständigen, wenn auch aufgelösten Gesellschaft überführt? Die Beschlüsse mögen alle anfechtbar sein, vorausgesetzt, daß mit der Anfechtungsklage gegen den Beschluß gleichzeitig die Nichtigkeitsklage gegen die Gesellschaft erhoben wird, aber unerträglich würde es sein, wenn die Beschlüsse der Hauptversammlung je nach ihrem Gegenstand gültig oder nicht dazu nach § 242 heilbar oder nicht und letzterenfalls dauernd oder Jahre hindurch oder immer schwebend nichtig sein sollten. 5. der Gesellschaft allgemein Anm. 9: Wir kommen sonach zu dem Schluß, daß die nichtige Gesellschaft bis zu ihrer Nichtigkeitserklärung durch Urteil oder ihre Löschung eine ordentliche bestehende Gesellschaft ist (im wesentlichen ebenso im Gegensatz früherer Rechtsprechung RG 114, 77; das für eine Genossenschaft ergangene RG-Urteil RG 148, 222; ebenso Teichmann-Köhler § 216 Anm. 5 a und b; Baumbach-Hueck § 216 Anm. 3; Barz in Großkomm. § 216 Anm. 9). Rechtsprechung und Rechtslehre haben den Begriff „der faktischen Gesellschaft" entwickelt, der hier zur Anwendung gelangt (Siebert in MDR 1952, 287 ff.; Fischer in N J W 1955, 849; BGH 3, 285; 13, 323). Selbstverständlich haben die vorstehenden Ausführungen alle zur Voraussetzung, daß die Eintragung selbst gültig gewesen ist und nicht etwa selbst nichtig ist. Der Fall einer ordnungsmäßig begründeten, aber nichtig eingetragenen oder einer nichtig begründeten und nichtig eingetragenen Gesellschaft ist vom Gesetz nicht geordnet. Er hat sich bisher nicht ereignet. Weil wir hoffen, daß er sich nicht ereignen wird, sehen wir von Ausführungen darüber ab, die den Rahmen dieses Buches, das dem praktischen Bedürfnis dienen soll, überschreiten müssen. Auch der Fall ist hier nicht geregelt, daß die Gesellschaft nicht eingetragen worden ist; dies kann darauf beruhen, daß die Eintragung versagt oder nicht nachgesucht wurde, in beiden Fällen kann die Gründungsgesellschaft als solche gültig oder nichtig gewesen sein. 1441 91

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 275

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 10 V. Voraussetzungen der Nichtigkeit 1. Nichtige Satzungsbestimmungen Anm. 10: Nichtigkeit der Gesellschaft liegt nur vor, wenn folgende Bestimmungen der Satzung nichtig sind: a) über die Firma, also wenn die Bestimmungen des § 18 II HGB (streitig, wie hier KG in RJA 10, 13), §§ 20, 22, 30 HGB verletzt sind oder wenn gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit verstoßen ist (KG in RJA 10, 13), nicht aber schon dann, wenn durch die Führung der Firma Rechte Dritter verletzt werden; b) über den Sitz, z. B. wenn mehrere Orte als Sitz genannt sind (soweit dies nicht — siehe Anm. zu § 5 — zulässig ist), sowie wenn ein Sitz im Ausland bestimmt ist. Besonderes muß für den Fall gelten, daß der Sitz nur von der Regel des § 5 abweicht, die Ausnahme nach Anm. 3 zu § 5 aber vom Registergericht durch Eintragung zugelassen wurde, dann kann nicht wegen der Abweichung Nichtigkeitsklage erhoben, auch nicht nachträglich von Amts wegen gelöscht werden, es sei denn, dem Registergericht ist die Abweichung unbekannt geblieben oder nicht zum Bewußtsein gekommen; c) über den Gegenstand, z. B. wenn der Gegenstand gesetzlich verboten ist, nicht aber schon dann, wenn zum Betrieb des Unternehmens eine behördliche Konzession erforderlich wäre; Nichtigkeit kann ferner gegeben sein, wenn der Gegenstand zu ungenau bestimmt ist; d) über die Höhe des Grundkapitals, z. B. wenn der Mindestnennbetrag des § 7 nicht gewahrt ist oder das Grundkapital auf ausländische Währung lautet; e) über die Nennbeträge der einzelnen Aktien und die Gattung der einzelnen Aktien, z. B. wenn die Mindestnennbeträge des § 8 nicht gewahrt sind; f) über Art der Zusammensetzung des Vorstandes; g) über die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft, z. B. wenn entgegen der Bestimmung des § 25 bestimmt würde, daß Bekanntmachungen nicht im Bundesanzeiger erfolgen sollen. Sind über andere Punkte (z. B. Bestellung des Vorstands, Form der Berufung der Hauptversammlung) unzulässige Bestimmungen getroffen, so sind zwar diese nichtig, aber nicht der übrige Inhalt der Satzung, § 139 BGB ist nicht anzuwenden. Es werden also davon die in § 23 III aufgeführten notwendigen Satzungsbestimmungen nicht in Mitleidenschaft gezogen, so daß Nichtigkeitsklage nicht erhoben werden kann. In allen vorbezeichneten Fällen, mit Ausnahme der Fälle d) und e) ist eine Heilung im Wege der Satzungsänderung nach § 276 möglich (vgl. Anm. dort). Sind die Bestimmungen über das Grundkapital und über die Aktiennennbeträge nichtig, kann zwar die Nichtigkeit durch Satzungsänderung nicht geheilt werden, die Geltendmachung der Nichtigkeit wird jedoch dadurch 1442

Klage auf Nichtigerklärung

§275

Anm. 10—12

weiter beschränkt, daß die Nichtigkeitsklage nur binnen drei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden kann. Allerdings kann das Registergericht auch nach Ablauf dieser Frist die Nichtigkeit eintragen. Die Voraussetzungen hierfür sind nach § 144 II FGG, wenn die gesetzlichen Bestimmungen über das Grundkapital verletzt sind, (gegeben. 2. Fehlende

Satzungsbestimmungen

Anm. 11: Wenn über die unter 1 a) bis f) aufgeführten Punkte überhaupt keine Bestimmungen in der Satzung getroffen wurden. Es ist bedauerlich, daß das Gesetz nicht erkennen läßt, ob es nur Satzungsbestimmungen im Auge hat, die wegen ihres mit dem Wesen der AG oder mit den zugunsten der Gläubiger oder im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften oder mit den guten Sitten unvereinbaren Inhalts oder auch soldie, die wegen ihres Zustandekommens nichtig sind. Letzterenfalls müssen alle Mängel des Gesellschaftsvertrages, die auf Willensfehlern, insbesondere Geschäftsunfähigkeit auch nur eines einzelnen Gründers -beruhen, die Nichtigkeit der Gesellschaft nach sich ziehen, dies ist gewiß nicht gemeint. Trotz des zweiten Satzes des Abs. 1 bleibt auch die Frage offen, ob Mängel der Beurkundung des Gründungsvertrages die Nichtigkeit der Gesellschaft herbeiführen, ob also die in Abs. 1 angeführten notwendigen Bestimmungen des § 23 III, sei es als überhaupt nicht getroffen, sei es als nichtig wegen Formfehlers anzusehen sind, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht ordnungsgemäß beurkundet worden ist. Wir sind der Ansicht, daß eine Nichtigkeitsklage nur dann gegeben sein soll, wenn die Bestimmungen des § 23 I I I fehlen oder ihrem Inhalt nach nichtig sind, d.h.: sind in der Satzung die Bestimmungen des § 23 I I I enthalten und ihrem Inhalt nach rechtswirksam, dann kommt eine Klage nach § 275 nicht in Betracht, gleichgültig ob die Satzung als solche ungültig ist — z. B. wegen Willensmängel, fehlender Beurkundung oder aus sonstigen Gründen — oder nicht (Barz in Großkomm. § 216 Anm. 3; Baumbach-Hueck § 216 Anm. 1; a. A. zum Teil die Vorauflage sowie Schl.Qu. § 216 Anm. 3).

VI. Klageberechtigte Anm. 12: Die Nichtigkeit kann nur klageweise von jedem Aktionär und von jedem Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates — nicht von Dritten — geltend gemacht werden. Nicht der Vorstand und der Aufsichtsrat als Organ sind klageberechtigt, sondern immer nur die einzelnen Mitglieder. Selbstverständlich können sich sämtliche Mitglieder zusammenschließen. Eine Verpflichtung zur Klageerhebung besteht für niemand, auch nicht für ein Mitglied des Vorstandes. 91*

1443

§ 275

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

Anm. 13—15 VII. Nichtigkeitsklage 1.

Gründe

Anm. 13: Auf andere Gründe, als die in Abs. 1 (Anm. 10 u. 11) aufgeführten, kann die Nichtigkeit nicht gestützt werden. Dies war nach H G B äußerst streitig. Das Reichsgericht hat sich bereits in seiner Entscheidung in Band 114, 77 auf diesen Standpunkt gestellt. Es ist auch kein Nichtigkeitsgrund, wenn die Gesellschaft ohne eine vorgeschriebene Genehmigung eingetragen worden ist; sie ist dann nach § 14 H G B , 407 anzuhalten, diese nachzubringen. 2. Aufforderung

zur Beseitigung

des

Mangels

Anm. 14: In den Fällen, in denen die Nichtigkeit .gemäß § 276 durch Satzungsänderung heilbar ist, kann die Klage auf Nichtigerklärung nicht ohne weiteres erhoben werden. Vielmehr ist Klagevoraussetzung, daß ein Klageberechtigter, wenn auch nicht gerade der Kläger, die Gesellschaft aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen und daß seit dieser Aufforderung drei Monate ergebnislos verstrichen sind. Auch hier ist der Vorstand vertretungsberechtigt für den Empfang der Aufforderung, für die eine Form nicht vorgeschrieben ist. Eine ohne Aufforderung oder vor Ablauf der Dreimonatsfrist erhobene, d. h. zugestellte Klage ist als unzulässig abzuweisen (zustimmend Ritter § 216, Anm. 3). Nimmt die Gesellschaft später als drei Monate nach der Aufforderung die Satzungsänderung vor und ist diese spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingetragen, so ist die Klage auf Nichtigerklärung ebenfalls abzuweisen, jedoch kann der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären lassen. In diesem Fall würde die Gesellschaft die Prozeßkosten treffen. 3.

Frist

Anm. 15: Die Klage muß binnen drei Jahren nach Eintragung der Gesellschaft erhoben werden. Erhoben ist die Klage mit der Zustellung an mindestens je ein Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrates, es sei denn eines der Mitglieder dieser Organe hat die Klage erhoben, dann wird die Gesellschaft vom jeweils anderen Organ vertreten, so daß die Zustellung an ein Mitglied dieses Organs genügt. Die Frist des Abs. 2 hat auf den Ablauf der Frist des Abs. 3 keinen Einfluß, würde also z. B. zwei Jahre, 10 Monate nach Eintragung der Gesellschaft ein Nichtigkeitsgrund entdeckt, der nach § 276 heilbar ist, so kann die Frist von 3 Monaten, während welcher der Mangel zu beheben ist, nicht mehr eingehalten werden. Gleichwohl ist Klage möglich, wenn gleichzeitig die Gesellschaft zur Behebung des Mangels aufgefordert wird. Der Kläger trägt allerdings insoweit das Prozeßrisiko, als der Mangel innerhalb der Frist von 3 Monaten behoben werden kann. Wird der Mangel aber nicht behoben, so hat der Kläger nach Ablauf dieser Frist die Klagevoraussetzungen erfüllt. Da eine gegenteilige Ansicht (so die Voraufl.) 1444

Klage auf Nichtigerklärung

§275

Anm. 15,16

zu einer unzulässigen Abkürzung der Dreijahresfrist führen würde, muß in diesem Falle Klageerhebung vor Ablauf der Dreimonatsfrist zulässig sein. Die Frist kann natürlich durch Parteivereinbarung weder verlängert noch abgekürzt werden, ihr Ablauf ist von Amts wegen zu beachten. Der Fristablauf hat, auch wenn ein nach § 276 nicht heilbarer Nichtigkeitsgrand vorliegt, die Wirkung der Heilung der Gesellschaft in dem Sinne, daß fortan ihre Nichtigkeit von niemand mehr geltend gemacht werden kann, weder durch Klage noch incidenter. Es hätte wenig zu bedeuten, wenn nur die Nichtigkeitsklage der Organmitglieder oder Aktionäre ausgeschlossen wäre. Da das Gesetz mit deren Ausschluß — vorbehaltlich Anm. 16 — offenbar jede Geltendmachung der Nichtigkeit ausschließen und die Gesellschaft auf gesunde Beine stellen wollte, ergibt sich, daß sie auch vorher nur durch eine solche Klage gefährdet war, also von einem Dritten oder in anderer Weise ihre Nichtigkeit nicht geltend gemacht werden konnte, auch nicht durch Einrede und Widerklage. Dies geht auch daraus hervor, daß § 249 II S. 2 nicht für anwendbar erklärt ist. Dritte sind darauf angewiesen, das Amtslöschungsverfahren anzuregen. Geheilt wird nur die Gesellschaft, nicht die nichtige Bestimmung, wie ja auch die fehlende Satzungsbestimmung nicht durch Zeitablauf ersetzt wird. Es muß also auch dann noch ein Beschluß nach § 276 gefaßt werden. VIII. Löschung von Amts wegen Anm. 16: Auch noch nach Ablauf der Dreijahresfrist des Abs. 3 kann — d. h. es ist dazu befugt und nach pflichtmäßigem Ermessen dazu verpflichtet — das Registergericht oder das Landgericht von Amts wegen gemäß §§ 142, 144 FGG die Gesellschaft löschen, wenn die Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage nach § 275 vorliegen. Da das Registergericht eine von materiellem Recht anerkannte Gesellschaft nicht löschen kann, kommt auch für die Löschung durch das Registergericht ein Mangel als Löschungsgrund nur in Betracht, wenn er unter § 275 fällt; dagegen können Mängel des Eintragungsverfahrens vor dem Registergericht zu einer Löschung nach § 142 FGG führen (z. B. wenn gar kein Eintragungsantrag gestellt war, die Versicherung nach § 37 fehlte). Das Gericht hat die Beteiligte, also die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, von der beabsichtigten Löschung zu benachrichtigen und ihr eine angemessene Frist von mindestens drei Monaten zur Geltendmachung eines Widerspruchs zu setzen (§§ 142, 144 III FGG). Handelt es sich um Mängel, die nach § 276 heilbar sind, so kann in der Zwischenzeit von der Gesellschaft die Satzung geändert oder ergänzt werden. Durch die richterliche Frist ist die Frist des Abs. 2 ersetzt. Das Verfahren vor dem Registergericht ist nicht von dem Antrag oder der Anregung eines nach Abs. 2 Klageberechtigten abhängig. Gegen die Entscheidung des Registergerichts ist Beschwerde und weitere Beschwerde zulässig. Die Löschung darf erst erfolgen, wenn ein Widerspruch nicht erhoben ist oder der erhobene Widerspruch 1445

§ 275

Anm. 16—19

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

rechtskräftig zurückgewiesen ist. Dieses Verfahren kann, da es sidi um ein Einschreiten von Amts wegen handelt, von jedermann, insbesondere auch von den Organen des Handelsstandes, angeregt werden. Das Verfahren kann auch auf Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften entsprechend angewandt werden. Nach R G in J W 35, 424 ist es bei nachträglicher Nichtigkeit nicht anwendbar; hiergegen die herrschende Ansicht. Die Löschung führt nicht Vollbeendigung, sondern Auflösung der Gesellschaft herbei. I X . Anzuwendende Vorschriften Anm. 17: Für die Klage auf Nichtigerklärung gelten die Bestimmungen über die Anfechtungsklage §§ 246 bis 249, sie ist gegen die Gesellschaft zu richten, die durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird. Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, vertritt der Aufsichtsrat allein, klagt dieser oder eines seiner Mitglieder, der Vorstand allein (§ 246 II). Ausschließlich zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat — § 246 III —. Der Vorstand hat die Klageerhebung und den Termin zur mündlichen Verhandlung in den Gesellschaftsblättern 'bekanntzumachen (§ 246 IV), Streitwert: § 247 I. Mehrere Klagen auf Nichtigerklärung sind zu verbinden (§ 249 II). Das rechtskräftige Urteil, welches die Gesellschaft für nichtig erklärt, wirkt — aber erst durch seine Eintragung (§ 277) — für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind (§ 248 S. 1), nicht so auch das klageabweisende Urteil, es greift dem Ergebnis einer weiteren innerhalb der dreijährigen Frist zugestellten Klage nicht vor, die mit der vorangegangenen nicht mehr hat verbunden werden können. X . Einreichung zum Handelsregister Anm. 18: Von der Klage hat der Vorstand eine beglaubigte Abschrift dem Handelsregister einzureichen; ebenso ist das rechtskräftige Urteil — gleichgültig wie es ausgefallen ist — dem Handelsregister einzureichen, und zwar eine Ausfertigung — und nicht wie bisher eine beglaubigte Abschrift —. Spricht das Urteil die Nichtigkeit der Gesellschaft aus, so ist dies im Handelsregister einzutragen. Nach bisherigem Recht war „das Urteil" einzutragen, worunter auch ein klageabweisendes zu verstehen ist, was jedoch nicht gemeint war. XI. Nachträgliche Nichtigkeit Anm. 19: Die herrschende Ansicht läßt die Klage auf Nichtigerklärung und die Löschung von Amts wegen auch bei nachträglicher Nichtigkeit zu. Nach unserer Ansicht kann nur eine einzelne Satzungsbestimmung nachträglich nichtig werden, mag sie durch Satzungsänderung eingeführt worden sein (Nich1446

Heilung von Mängeln

§§ 275 / 276

Anm. 19 /1—4

tigkeitsklage gegen den satzungsändernden Hauptversammluingsbeschluß) oder nachträglich unzulässig geworden sein, nicht aber wird die ganze Satzung niditig. § 276 Heilung von Mängeln Ein Mangel, der die Bestimmungen über die Firma oder den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Zusammensetzung des Vorstands oder die Form der Bekanntmadiungen der Gesellschaft betrifft, kann unter Beachtung der Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen geheilt werden. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit wenigen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 217 AktG 37. Geändert ist zunächst die Überschrift, da nach Ansicht des Gesetzgebers nicht die Nichtigkeit, sondern die Mängel geheilt werden können. Man mag über die sprachliche Richtigkeit streiten, was hier jedoch nicht interessiert. Es ist ausgeführt worden, welche Vorschriften über Satzungsänderungen beachtet werden müssen, nämlich sowohl die des Gesetzes als auch die der Satzung (s. Anm. 4). Anm. 2: § 276 bestimmt die Mängel, bei denen eine Heilung möglich ist. Es sind dies alle, ausgenommen Mängel, die die Bestimmving über die Höhe des Grundkapitals und die Nennbeträge und Gattung der einzelnen Aktien betreffen. Ist das Grundkapital aus der Satzung nicht zu ersehen, so ist die Nichtigkeit der Gesellschaft unheilbar, damit ist nicht gesagt, daß das Grundkapital ausdrücklich angegeben sein muß. Es genügt, wenn es sich unzweideutig aus der Satzung ergibt. Wenn z. B. gesagt wird, daß 1000 Aktien ä 1000,— DM ausgegeben werden, so ist damit das Grundkapital hinreichend bestimmt angegeben; ist aber der Betrag des Grundkapitals unter der Mindestgrenze des § 7 oder ist der Nennbetrag der ausgegebenen Aktien kleiner als der Mindestnennbetrag des § 8, so kann dieser Mangel nicht geheilt werden. Anm. 3: Von der Heilbarkeit der Mängel ist zu unterscheiden die Erschwerung ihrer Geltendmachung, die darin liegt, daß nach § 275 Abs. 3 die Klage auf Nichtigerklärung nach Ablauf von 3 Jahren nicht mehr erhoben werden kann. Durch Ablauf dieser Frist wird die Nichtigkeit nicht geheilt, denn sie kann modi immer von Amts wegen über FGG (§§ 142, 144) eingetragen werden, sie kann aber nicht mehr von jedem Aktionär geltend gemacht werden, auch nicht im Wege der Einrede. Anm. 4: Die Heilung nach § 276 hat zur Folge, daß die Nichtigkeit vollkommen beseitigt wird. Es kann also auch keine Löschung von Amts wegen 1447

§§276/277

Anm. 4, 5

A u f l ö s u n g und Nichtigerklärung der Gesellschaft

mehr erfolgen. Notwendig zur Heilung ist eine Satzungsänderung nach den Bestimmungen der §§ 179 bis 181, trotz der Nichtigkeit der Satzung gelten für den Beschluß, etwa für den Fall der Satzungsänderung vorhandene Satzungsbestimmungen. Dies war bisher streitig; vereinzelt wurde die Ansicht vertreten, daß die Bestimmungen einer mit dem Mangel der Nichtigkeit behafteten Satzung nicht auf den Beschluß der Hauptversammlung nach § 276 angewendet werden könnten. Das Gesetz folgt aber der bereits bisher herrschenden Ansicht und erklärt ausdrücklich die Satzungsbestimmungen für anwendbar. Notwendig ist mithin ein Beschluß der Hauptversammlung, er muß die fehlenden bzw. nichtigen Bestimmungen nunmehr in gültiger Form treffen. Der Beschluß bedarf der in § 179 bestimmten Mehrheit und zu seiner Wirksamkeit der Eintragung (§ 181). Anm. 5: Eine Frist ist für den satzungsändernden Beschluß nicht vorgesehen, er wird erst durch die Eintragung wirksam ( § 1 8 1 III), ergeht nach diesem Zeitpunkt ein Urteil auf Nichtigerklärung, gegen das ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist und findet seine Eintragung im Handelsregister statt (§ 277 I), die der Vorstand zwar nicht beantragen, aber durch Einreichung des Urteils herbeiführen muß (§ 275 IV S. 2), so wird eine Wiederholung der Heilung notwendig, da das Urteil nach seiner Eintragung trotz der eingetragenen Heilung für und gegen alle wirkt; denn es ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, daß die Frist nach § 275 II, welche auf Aufforderung eines einzelnen Klägers vor Erhebung seiner Klage, die zu dem Nichtigkeitsurteil geführt hat, in Lauf gesetzt wurde, gegen die Gesellschaft als Ausschlußfrist wirkt, so daß sie nach Versäumung der Frist die Heilung überhaupt nicht mehr beschließen könnte. Dies wäre so außergewöhnlich, daß es ohne ausdrückliche Vorschrift nicht angenommen werden kann. Dasselbe gilt auch für den Fall, daß vor Eintragung des satzungsändernden Beschlusses ein Urteil auf Nichtigerklärung ergangen und eingetragen worden ist (§ 277 I, § 274). In beiden Fällen muß zugleich mit dem (bzw. wiederholten) Heilungsbeschluß ein Beschluß über Fortsetzung der Gesellschaft gefaßt werden (§§ 277 I, 274), denn das Nichtigkeitsurteil schließt nicht aus, daß die Heilung beschlossen wird. Die Folgen, die es nach § 277 I hat, können durch einen Fortsetzungsbeschluß behoben werden, solange nicht mit der Verteilung begonnen war. Dasselbe gilt von der Löschung von Amts wegen; gegen eine entsprechende Anwendung des § 2 7 4 bestehen keine Bedenken ( § 2 6 2 II); siehe Anm. 5 zu § 277. § 277 Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit (1) Ist die Nichtigkeit einer Gesellschaft auf Grund rechtskräftigen Urteils oder einer Entscheidung des Registergerichts in das Handelsregister 1448

W i r k u n g der E i n t r a g u n g der Nichtigkeit

§ 277

Anm. 1—3

eingetragen, so findet die Abwicklung nach den Vorschriften über die Abwicklung bei Auflösung statt. (2) Die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte wird durch die Nichtigkeit nicht berührt. (3) Die Gesellschafter haben die Einlagen zu leisten, soweit es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten nötig ist. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 218 AktG 37 und regelt die Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit, welche aufgrund § 275 IV stattfindet. Dieselbe Wirkung hat die Amtslöschung. Welche Wirkungen die Nichtigkeit vor der Eintragung hat, sagt das Gesetz nicht. Nach unserer Ansicht ist die Nichtigkeit vor der Eintragung nach innen und außen wirkungslos. Die einzige Wirkung besteht darin, daß die Beteiligten die Möglichkeit haben, durch Erhebung der Klage auf Nichtigerklärung, die Eintragung der Nichtigkeit zu erzwingen (vgl. ausführlich hierzu § 275 Anm. 1 bis 9). Die Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit (Amtslöschung) besteht in der Auflösung. Absonderlicherweise hat nicht das für und gegen jedermann wirkende rechtskräftige Nichtigkeitsurteil diese Wirkung, sondern nach dem Gesetzeswortlaut und der ihm folgenden herrschenden Meinung, der wir uns anschließen, erst die Eintragung. Nach der Eintragung der Nichtigkeit hat die Abwicklung der Gesellschaft stattzufinden. Es wird ausdrücklich festgestellt, daß die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch die Nichtigkeit nicht berührt wird. Trotz der Nichtigkeit sind die Gesellschafter verpflichtet, die Einlagen zu leisten, aber nur soweit, als es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft notwendig ist. Dieser Grundsatz gilt bei der Abwicklung allgemein, wenn er auch sonst im Gesetz nicht zum Ausdruck gekommen ist. § 277 dürfte entsprechend anzuwenden sein, wenn die Eintragung als solche selbst nichtig ist und von Amts wegen gelöscht wird. Anm. 2: Die Eintragung der Nichtigkeit einer Gesellschaft im Handelsregister erfolgt stets von Amts wegen, und zwar entweder auf Grund eines rechtskräftigen Urteils, das vom Vorstand gemäß § 275 IV einzureichen ist (Ordnungsstrafverfahren gemäß § 14 H G B möglich) oder nach vorausgegangenem Verfahren gemäß § 144 FGG. Ist die Nichtigkeit eingetragen, so findet die Abwicklung der Gesellschaft statt, -als sei diese aufgelöst. Es gelten die §§ 262 bis 274. Anm. 3: Die Abwickler haben, ebenso wie bei der Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft, die laufenden Geschäfte zu beenden. Sie können sich dabei 1449

§ 277

Anm. 3—5

Auflösung und Nichtigerklärung der Gesellschaft

nicht darauf berufen, daß die Gesellschaft bei Abschluß der Geschäfte nichtig und mithin nicht in der Lage war, im Rechtsleben aufzutreten. Solange die Gesellschaft eingetragen ist, ist sie auch in der Lage, Rechtsgeschäfte einzugehen. Weder sie noch ihr Vertragsgegner kann sich auf die Nichtigkeit berufen, und zwar auch dann nicht, wenn letzterer die Nichtigkeit erkannte, auch nicht, wenn er Kenntnis von dem rechtskräftigen nichtigen Urteil hatte. Anm. 4: Die Gesellschafter haben die Einlagen nur insoweit zu leisten, als es zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlich ist. Da diese Bestimmung ausschließlich für die Zeit nach der Eintragung der Nichtigkeit gilt, findet die Bestimmung keine Anwendung für die Zeit vor der Eintragung. Nach unserer Ansicht sind in dieser Zeit die Gesellschafter ebenso verpflichtet, ihre Einlagen zu leisten, wie dies die Gesellschafter einer nicht nichtigen Gesellschaft sind (s. Anm. 5 zu § 275). Anm. 5: Die Eintragung des Nichtigkeitsurteils schließt wohl eine nachträgliche Heilung durch ZeitabLauf, aber nicht durch Heilungsbeschluß aus. Aus Abs. 1 ist dies nicht abzuleiten, die unbedenklich zulässige entsprechende Anwendung (§ 262 II) von § 274 ergibt in Verbindung mit Abs. 1 die Möglichkeit, auch nach der Eintragung des Nichtigkeitsurteils durch Heilungsund durch Fortsetzungsbeschluß die Gesellschaft noch auf die Beine zu bringen, solange mit der Vermögensverteilung nicht begonnen war (s. auch die Erläuterungen zu § 276).

1450

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

ZWEITES

§278

Anm. 1

BUCH

Kommanditgesellschaft auf Aktien § 278 Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien (1) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (persönlich haftender Gesellschafter) und die übrigen an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre). (2) Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft, bestimmt sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft. (3) Im übrigen gelten für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sich aus den folgenden Vorsdiriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorsdiriften des Ersten Buchs über die Aktiengesellschaft sinngemäß. I Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Juristische Person (Anm. 3) III. Persönlich haftender Gesellschafter 1. Unbeschränkte Haftung (Anm. 4 u. 5) 2. Persönliche Voraussetzung (Anm. 6) 3. Ein- und Austritt (Anm. 7) IV. Kommanditaktionär (Anm. 8) V. Grundkapital (Anm. 9) VI. Anzuwendende Vorschriften des HGB

1. Allgemeines (Anm. 10) 2. Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander (Anm. 11) 3. Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre (Anm. 12) 4. Vertretungsmacht (Anm. 13) VII. Anzuwendende Vorschriften des Aktiengesetzes (Anm. 14)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmung des bisherigen § 219 AktG 37 mit nur einer Änderung: 1451

§ 278

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 1,2 Es ist nicht mehr bestimmt, daß die Beteiligung in Einlagen besteht. Diese Änderung ist auch bei § 1 vorgenommen worden und ist in der Einfügung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 bis 220) begründet, wonach die Aktionäre eine Beteiligung erhalten, ohne hierauf Einlagen zu leisten. Bei der Gründung einer Gesellschaft ist eine Beteiligung jedoch nur gegen Leistung von Einlagen denkbar, weswegen dies im § 2 für die Aktiengesellschaft und im § 280 II für die KG auf Aktien ausdrücklich gesagt ist. Anm. 2: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist ein Zwitter von Personal- und Kapitalgesellschaft individualistischer und kollektivistischer Unternehmungsform, wenigstens auf dem Papier, wenn sie auch in den Formen ihrer praktischen Erscheinung überwiegend, ja fast ausschließlich die Merkmale der Kapitalgesellschaft aufweist. Ursprünglich stand die Kommanditgesellschaft auf Aktien der ordentlichen Kommanditgesellschaft sehr nahe, aus der sie hervorgegangen war. Heute steht sie der Aktiengesellschaft sehr viel näher als jener, diese Entwicklung ist sogar durch das Aktiengesetz dadurch noch verschärft worden, daß sie ausdrücklich zur juristischen Person erklärt worden ist (Abs. 1). Die Rechtsform ist ursprünglich zur Zeit des Konzessionszwanges für Aktiengesellschaften geschaffen worden, der für Kommanditgesellschaften auf Aktien deshalb nicht gegolten hat, weil sie als Abwandlungen der Kommanditgesellschaft angesehen worden sind. Die Gesetzgebung nach Aufhebung des Konzessionszwanges hielt ursprünglich noch an der Herkunft von der Kommanditgesellschaft fest. Noch die Novelle von 1884 dachte sich das Zustandekommen einer Kommanditgesellschaft auf Aktien so, daß der Inhaber eines Unternehmens für dieses fremde Kapitalien in Form von Aktien hereinnahm, „Kapitalisten um sich sammelte", etwa so als wenn er sie an Stelle von Obligationen ausgeben würde. Das Aktiengesetz von 1937 hat die Kommanditgesellschaft auf Aktien, obwohl ihre Anwendung bei der gekennzeichneten Entwicklung stetig weiter zurückgegangen ist, dennoch beibehalten, weil zweifellos ist, daß sie theoretisch der damaligen Weltanschauung mehr zusagte, als die Form der Aktiengesellschaft, die meist an Haupt und Gliedern aus Leuten besteht, von denen niemand viel riskieren will, aber das Gesetz hat gleichwohl auch diese Unternehmungsform im Sinne der kapitalistischen Wirtschaftsform ausgebaut und die Voraussetzungen für eine größere Verbreitung nicht geschaffen. Für Monsterunternehmungen ist sie nun einmal nicht angemessen; sie ist vielmehr gegeben für diejenigen Fälle, welche die Novelle von 1884 im Auge hatte, derart, daß ein mittlerer Unternehmer von einem größeren Personenkreis, möglichst in zersplitterten Beträgen, um Herr im eigenen Hause bleiben zu können, Kapitalien hereinzunehmen sucht. Diese Stellung ist indessen gerade durch die Änderungen, die durch das Gesetz von 1937 eingetreten sind, nicht ge1452

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 278

Anm. 2—4 schaffen, vielmehr auch f ü r die Kommanditgesellschaft auf Aktien, die der Aktiengesellschaft eigentümliche Trennung von Unternehmer und Betriebsinhaber zwingend vorgeschrieben worden. Eine Gestaltung, wie die Novelle von 1884 sich vorstellt, hat das Gesetz ausgeschaltet, indem es auch f ü r die Kommanditgesellschaft auf Aktien das hohe Mindestgrundkapital von 500 000,— D M (jetzt 100 000,— DM) eingeführt hat, wobei wohlgemerkt die Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters, also das Stammunternehmen, wenn ein solches von ihm eingebracht würde, nicht mitgerechnet wird. Der Gesetzgeber hat freilich auf seine Pflichteinlage des persönlich haftenden Gesellschafters verzichtet und die Vorbedingungen f ü r die Einlagen noch obendrein dadurch ungünstig gestaltet, daß er der Kommanditgesellschaft auf Aktien ausdrücklich und zwingend die Rechtspersönlichkeit verlieh, was zur unabweislichen Folge hat, daß die Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters in das Eigentum der juristischen Person übergehen muß und nicht Gesamthandseigentum des persönlich haftenden Gesellschafters und der juristischen Person sein kann. Auch die Aufnahme echter (nicht bloß schuldrechtlicher) Kommanditisten ist ausgeschlossen (s. Anm. 8 am Ende), wodurch die Rechtsform gleichfalls aus dem Anwendungsgebiet verdrängt wird, f ü r das sie geschaffen wäre. So ist nach dem Gesetz nicht denkbar, daß ein Unternehmer, der Kapitalisten um sich 'gesammelt hat, sein Unternehmen in dieser Rechtsform auf seine Nachkommen vererbt, von welchen einer oder zwei als persönlich haftende Gesellschafter im Unternehmen tätig werden, während die übrigen als Kommanditisten neben den Kommanditaktionären beteiligt bleiben. Die Verbindung einer Vererbung des angestammten Unternehmens von Generation zu Generation innerhalb der Familie mit der Freizügigkeit des hereingenommenen beweglichen Kapitals, ist nach dem Gesetz ausgeschlossen. Auch das Aktiengesetz hat sonach aus dem Geschäftsinhaber einen Vorstand gemacht. Das neue Aktiengesetz hat insoweit an den Bestimmungen des alten Aktiengesetzes nichts geändert. II. Juristische Person Anm. 3: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist nach dem Vorbild der Aktiengesellschaft nach ausdrücklicher gesetzlicher, ihr Wesen bestimmender Vorschrift eine juristische Person, siehe hierzu die Erläuterungen zu § 1. Es folgt daraus, daß die Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters in das Eigentum dieser juristischen Person übergeht. III. Persönlich haftender Gesellschafter 1. Unbeschränkte Haftung Anm. 4: Notwendig ist, daß mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet. Die Satzung kann eine größere Mindestzahl persönlich haftender Gesellschafter vorschreiben. 1453

§ 278

Anm. 4,5

Kommanditgesellschaft auf Aktien

In der persönlichen Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter liegt einer der Unterschiede zur Aktiengesellschaft, er ist zwar nach dem Gesetz wesentlich, aber nicht nach der inneren Natur der Dinge. Nach dieser wäre er wesentlich, wenn nicht die ursprüngliche Bedeutung dieser Haftung verwischt wäre. Ursprünglich, als die Kommanditgesellschaft auf Aktien noch als eine Sonderform der Kommanditgesellschaft galt und gedacht war, war diese Haftung nichts anderes, als die persönliche Haftung des offenen Handelsgesellschafters selbst, der „Kapitalisten um sich gesammelt hatte", was seine eigene unbeschränkte Haftung natürlich nicht hat berühren können. Heute ist die Haftung nicht ursprünglich, tatsächlich oder gedanklich bei der Entstehung des Gesellschaftsverhältnisses zeitlich schon vorhanden, sondern zusätzlidi. Die Haftung besteht heute gesamtschulderisch neben derjenigen der Gesellschaft als juristische Person. Die Vorschriften der §§ 420 ff. BGB sind anzuwenden. Auch die gesamtschuldnerische Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter neben derjenigen der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten KGaA macht jene nicht zu Inhabern des Gewerbebetriebs; es folgt daraus nicht, daß der Gewerbebetrieb in ihrem Namen und unter ihrer Firma betrieben wurde. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind aber trotzdem Kaufleute im Sinne des § 1 HGB, im Gegensatz zu den Vorstandsmitgliedern einer AG (so die herrschende Lehre: Barz in Großkomm. § 219 Anm. 7; Baumbach-Hueck § 219 Anm. 1 A; Würdinger in RGR-Komm. § 1 Anm. 13 d; Schl.-Qu. § 216 Anm. 9). Unterschiedlich zum Vorstand der AG, der im Gegensatz zu den persönlich haftenden Gesellschaftern seine Stellung von einem anderen Gesellschaftsorgan ableitet, haftet dieser mit seinem gesamten Vermögen, woraus sich seine eigene Kaufmannseigenschaft ableitet. Anm. 5: Die Haftung gegenüber den Gläubigern ist unbeschränkt und unbeschränkbar. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam (§ 128 HGB), es sei denn, daß sie im Einzelfall unmittelbar mit dem Dritten getroffen worden ist. Scheidet ein persönlich haftender Gesellschafter aus, verjähren die Ansprüche der Gläubiger gegen ihn in 5 Jahren nach seinem Austritt (§ 159 HGB). Die Gesellschaft ist verpflichtet, dem ausscheidenden, persönlich haftenden Gesellschafter von der Haftung für die Verpflichtungen der Gesellschaft zu befreien (§ 738 BGB), was nur durch Erfüllung oder durch Vereinbarung mit den Gläubigern möglich, also überaus lästig ist. Jedoch ist § 738 BGB nachgiebig; die Satzung kann also diese Verpflichtung ausschließen. Der Ausschluß kann sich auch aus §§ 157, 242 BGB ergeben. Der persönlich haftende Gesellschafter haftet aus demselben Rechtsgrund wie KGaA, gesamtschuldnerisch neben ihr und anderen persönlich haftenden Gesellschaftern, aber anders als bei der oHG und K G ist die Verpflichtung der Gesellschaft nicht seine, da er — wie ein Aktionär — von ihr unterschieden ist. 1454

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

2. Persönliche

§ 278

Anm. 6,7

Voraussetzung

Anm. 6: Über die Frage, wer persönlich haftender Gesellschafter sein kann, schweigt das Gesetz (vgl. § 280 Anm. 2). Juristische Personen, insbesondere Aktiengesellschaften, scheiden aus (vgl. § 76 I I I ; ebenso Schl.-Qu. Anm. 9, R G 105, 101). Es soll ja gerade die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine Verbindung von Personal- und Kapitalgesellschaft sein. Eine Aktiengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter wäre widersinnig. Was sollen die zwei verschiedenen Aktionärgruppen, die einander gegenüberstehen? Auch Personalgesellschaften des Handelsrechts scheiden nach unserer Ansicht aus. Die Bestimmungen des Gesetzes passen auf sie nicht und haben mindestens solche nicht im Auge. Mit Rücksicht auf § 76 I I I kann nur eine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter sein. Die für eine K G u. Co entwickelten Grundsätze finden auf die KGaA keine Anwendung. Auch die Fassung des § 281 nimmt auf solche Gesellschaften nicht Bedacht. 3. Ein- und Austritt Anm. 7: Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen zwar nach § 281 im Gesellschaftsvertrag genannt sein, d. h. aber nicht, daß der Ein- und Austritt der persönlich haftenden Gesellschafter jeweils eine Satzungsänderung notwendig macht. Es genügt vielmehr, wenn die Satzung Ein- und Austritt (vgl. § 289 V) gestattet. Ohne solche Gestattung ist allerdings Satzungsänderung notwendig. Bei der Gründung müssen sich die persönlich haftenden Gesellschafter an der Feststellung beteiligt haben; kommt also eine Ernennung für sie nicht in Frage. Für den späteren Eintritt (vgl. § 289 Anm. 6) eines Gesellschafters ist Abs. 2, d. h. in erster Linie der Gesellschaftsvertrag, maßgebend. Bei einer kapitalistisch aufgebauten Gesellschaft wird wohl regelmäßig der Aufsichtsrat die persönlich haftenden Gesellschafter „bestellen". Dies ist nach den Regeln über K G und oHG zulässig. Sollte der Fall sich ereignen, daß die Satzung keine Bestimmung enthält, so ist nach Abs. 2 ein Vertrag mit den vorhandenen persönlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditaktionären erforderlich, den letztere nicht anders als durch Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung beschließen können. Unter dieser Voraussetzung hat man es hier einmal mit dem Fall zu tun, in dem wirklich ein unmittelbares persönliches Band zwischen dem Geschäftsleiter und den (Kommandit-)Aktionären besteht. Das Gesetz hat die Geelgenheit nicht wahrgenommen, ihn zur Regel zu machen, vielmehr im Gegenteil den Weg praktisch zur Regel gemacht, den es für die Aktiengesellschaft sogar zwingend vorgeschrieben hat, um gerade im Interesse der Selbständigkeit des Vorstandes das persönliche Band zwischen ihm und den Aktionären zu zerschneiden. Nach anderer Ansicht ist, wenn die Satzung über den Eintritt neuer persönlich haftender Gesellschafter schweigt, ein Vertrag mit den vorhandenen persönlich haftenden 1455

§ 278 Anm. 7, 8

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Gesellschaftern genügend und ein Beschluß der Kommanditaktionäre entbehrlich. Auch der Austritt stellt trotz § 281 keine Satzungsänderung dar. Auch hier ist nach Abs. 2, § 289 V die Satzung maßgebend. Sie kann den Austritt durch einseitige, sofort wirksame oder befristete Erklärung seitens des persönlich haftenden Gesellschafters zulassen. Ist dies nicht der Fall, so ist auch hier ein Vertrag notwendig, vorbehaltlich des Rechtes jedes persönlich haftenden Gesellschafters, bei unbestimmter Dauer die Gesellschaft zu kündigen oder aus wichtigem Grund auf ihre Auflösung zu klagen und vorbehaltlich der Möglichkeit einen Gesellschafter durch gerichtliches Urteil auf übereinstimmende Klage aller übrigen persönlich haftenden Gesellschafter hin auszuschließen. Hatte der Ausscheidende eine Einlage geleistet, so ist für sein Guthaben gleichfalls in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Enthält dieser keine Bestimmung, so hat er, auch wenn er eine Sacheinlage geleistet hat, einen Geldauseinandersetzungsanspruch nach den §§ 138 HGB, 733 BGB. Mangels abweichender Satzungsbestimmung oder Übereinkunft sind die wahren Werte zugrunde zu legen und ist der ausscheidende persönlich haftende Gesellschafter auch wegen der stillen Rücklagen und Mehrwerte und des Geschäftswertes abzufinden. Das Kapitalguthaben der persönlich haftenden Gesellschafter gehört nicht zum gebundenen Vermögen; seine Rückzahlung beim Austritt ist daher ohne Vorkehrungen zum Gläubigerschutz statthaft. Ohne Austritt natürlich nur mit Satzungsänderung (§ 281 II). Auch § 288 gilt nicht für die Auszahlung des Abfindungsguthabens. IV. Kommanditaktionär Anm. 8: Die übrigen Gesellschafter, die nicht unbeschränkt haften, sind an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt. Daß sie mit Einlagen beteiligt sind, ist angesichts der Möglichkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hier nicht mehr gesagt. Bei der Gründung sind jedoch Einlagen zu leisten (§ 280 II). Daß das Grundkapital in Aktien zerlegt ist, mit denen die übrigen Gesellschafter beteiligt sind, bedeutet den wesentlichen und tiefgreifenden Unterschied gegenüber der Kommanditgesellschaft. Dadurch ist der wirtschaftliche Charakter der Form verändert und ebenso ihr rechtlicher. Durch diese Zerlegung wird die rechtliche Selbständigkeit und Freizügigkeit der Einlage in Gestalt einer Kommanditaktie hergestellt, welche im freien Markt von Mann zu Mann wandern kann und deshalb die Übernahme der Bestimmungen aus dem Aktienrecht notwendig macht, welche den Schutz der Öffentlichkeit vor den Gefahren einer Beteiligung zum Gegenstand haben. Das Gesetz nennt die Beteiligung dieser Gesellschafter zutreffend geradewegs „Aktien" und diese Gesellschafter zutreffend Kommanditaktionäre, denn 1456

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 278

Anm. 8

diese Gesellschafter haben keine wesentlich andere Rechtsstellung, keine wesentlich anderen Rechte und Pflichten als die Aktionäre bei der Aktiengesellschaft. Auf diese kommt, soweit es sich nicht um das Verhältnis zu den persönlich haftenden Gesellschaftern handelt, Aktienrecht zur Anwendung. Ihre Verpflichtungen erschöpfen sich gem. § 54 in der Leistung der Einlage entsprechend dem Nennbetrag der Aktien, zuzüglich eines etwaigen Aufgeldes. Im Sonderfalle der Nebenleistungs-AG (§ 55) können wiederkehrende Naturalleistungen hinzukommen. Bei verspäteter Zahlung gelten die Bestimmungen der §§ 63 bis 66. Wie der Aktionär kann der Kommanditaktionär seine Einlage nicht zurückfordern (§ 57). E r hat nur Anspruch auf Gewinnbeteiligung (§ 60), vgl. im einzelnen § 288. E r kann keine Zinsen beanspruchen (§ 57 I I ) . Eine H a f tung gegenüber Gläubigern kann nur nach § 62 in Frage kommen, d. h. wenn der Kommanditaktionär Zahlungen von der Gesellschaft empfangen hat, ohne daß er sie gutgläubig als Gewinnanteil bezogen hat (s. Anm. 14). Die Bestimmung über die Einforderung rückständiger Einlagen steht den geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschaftern nach Maßgabe der Satzung zu. Die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre kann keine bindenden Anweisungen erteilen. Die Aktien sind in derselben Weise übertragbar, wie bei der Aktiengesellschaft. Für Namensaktien gelten die §§ 67, 68, insoweit nach § 68 I I in Verbindung mit Satzungsbestimmungen die Zustimmung der Gesellschafter zur Übertragung von Namensaktien erforderlich ist, muß die Zustimmung von den persönlich haftenden Gesellschaftern erteilt werden. Die Aktien können Inhaber- oder Namensaktien sein. Ersteres bildet die Regel entsprechend der kapitalistischen Form, in der die Kommanditgesellschaft aA gewöhnlich auftritt; wo sie als Personalgesellschaft mit einem vom Geschäftsinhaber eingelegten Geschäft vorkommen sollte, wird die vinkulierte Namensaktie erscheinen. Über die Kraftloserklärung von Aktien und Ersatz vernichteter oder beschädigter Aktien und Gewinnanteilscheine vgl. § § 7 2 bis 75. Bei der kategorischen Sprache des Gesetzes: „die übrigen" kann es nur Kommanditaktionäre, nicht auch Kommanditisten geben. Es ist aber auch aus inneren Gründen zu verneinen, daß ein Übergang der Einlage in das Vermögen der K G a A mit dem Wesen der Kommanditgesellschaft im handelsrechtlichen Sinne zu vereinen ist. Sowenig wie der persönlich haftende Gesellschafter einer K G a A ein offener Handelsgesellschafter ist, wäre der Kommanditist bei rein schuldrechtlichen Beziehungen noch Kommanditist im Sinne des H G B . Es entstünde ein der K G a A eigentümlicher weiterer Gesellschaftertypus, der aber durch den Gesetzeswortlaut ausgeschlossen ist (so auch Baumbach-Hueck § 219 Anm. 1 B ; Schl.-Qu. § 231 Anm. 7; Barz in Großkomm. § 219 Anm. 5), dagegen ist nach R G 153, 371 die Aufnahme eines stillen Ge1457 92

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 278

Anm. 8—10

Kommanditgesellschaft auf Aktien

seilschafters angesichts der nur schuldrechtlichan Natur der stillen Gesellschaft zulässig, und zwar reicht zur Aufnahme die Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters hin. Ob ein bloß schuldrechtliches Gesellschaftsgebilde möglich ist, bei dem einem Gesellschafter aufgrund Vereinbarung mit dem persönlich haftenden Gesellschafter eine beschränkte Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern obliegt, auf welche seine vollberechtigte Einlage anzurechnen ist, die Eigentum der K G a A wird, mag dahinstehen; ein echtes Kommanditgesellschaftsverhältnis (mit Gesamthandseigentum) im Sinne des H G B wäre es nicht und so stünde auch das Handelsregister dafür nicht zur Verfügung. Gedacht ist in vorstehenden Ausführungen an ein Gesellschaftsverhältnis, bei dem der Kommanditist Gesellschafter innerhalb der K G a A sein soll. Davon verschieden ist die Frage, ob er zusammen mit ihr eine (von ihr zu scheidende) weitere Gesellschaft unter einer gemeinsamen anderen Firma bilden kann, er als Kommanditist, sie als persönlich haftende Gesellschafterin; dies ist nicht zu verneinen, weil die K G a A (wie ihrerseits Kommanditistin auch) persönlich haftende Gesellschafterin einer K G werden kann. Denkbar ist auch ein Gesellschaftsgebilde, bei dem beide als Kommanditisten an einer Gesellschaft beteiligt sind, deren persönlich haftender Gesellschafter ein Dritter ist (etwa auch der persönlich haftende Gesellschafter der K G a A , der dann zweimal persönlich haftender Gesellschafter zweier verschiedener Gesellschaften wäre). Das Vermögen wäre dann Gesamteigentum des persönlich haftenden Gesellschafters der K G a A und des weiteren Kommanditisten. Die Aktivseite der Bilanz der K G a A wiese dann nur ihre Beteiligung an der K G auf. V . Grundkapital Anm. 9: Über den Begriff des Grundkapitals vgl. Anm. zu § 6. Es ist hier die Summe der Nennbeträge der Aktien der Kommanditaktionäre etwaige Kapitalbeteiligungen der persönlich haftenden Gesellschafter als solche zählen nicht mit. Die Bestimmungen, die zur Erhaltung des Grundkapitals der Aktiengesellschaft getroffen sind, gelten auch hier für das Grundkapital der Kommanditgesellschaft aA, nicht auch für die Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, denn diese haften den Gläubigern sowieso, ohne daß es einer Bindung dieser Einlagen bedürfte. VI. Anzuwendende Vorschriften des H G B 1. Allgemeines Anm. 10: Die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft gelten für die Rechtsbeziehungen der persönlich haftenden Gesellschafter a) untereinander, b) gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre — namentlich hinsichtlich der Befugnis zur Geschäftsführung — 1458

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 278 Anm. 10

c) gegenüber Dritten, namentlich in Bezug auf ihre persönliche Haftung (s. oben Anm. 5). Außer den in diesen Erläuterungen besonders erörterten Bestimmungen sind also anwendbar: zu a) und b) §§ 705 bis 707 B G B , §§ 109 bis 122 H G B , zu c) §§ 128 bis 1 3 0 , 1 5 9 bis 161 H G B . Soweit eine Satzungsbestimmung einen unter Abs. 2 fallenden Gegenstand betrifft, kann sie (mangels abweichender Satzungsbestimmungen) nach § 1 3 3 1 mit einfacher Mehrheit beschlossen werden (s. Würdinger S. 300). Eintragung ist nicht erforderlich. Erforderlich ist aber die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 285 II). Bestritten ist, ob neben dem gem. Abs. 3 sich nach aktienrechtlichen Vorschriften richtenden körperschaftlichen Mitgliedschaften der Kommanditaktionäre und persönlich haftenden Gesellschafter und den durch sie begründeten Rechtsbeziehungen zwischen K G a A und den einzelnen Gesellschaftern zufolge Abs. 2 ein nach H G B zu beurteilendes gesellschaftliches Rechtsband zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern untereinander und zwischen ihnen und den einzelnen Kommanditaktionären besteht oder doch aufgrund Vertragsfreiheit begründet werden kann (s. hierüber einerseits bejahend Godin in J W 1940, Schl.-Qu. § 2 1 9 Anm. 2; auch Ritter § 2 1 9 Anm. 4 b, freilich mit der Besonderheit, daß er es im Verhältnis zum Kommanditaktionärverband einer nach seiner Lehre beschränkt rechtsfähigen Person innerhalb der juristischen Person der K G a A bejaht, im Verhältnis zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und einzelnen Kommanditaktionären verneint; andererseits sehr eingehend Würdinger in Z A K 40, 314). Die Frage ist unter anderem bedeutsam dafür, ob die persönlich haftenden Gesellschafter — im Gegensatz zum Vorstand — dem einzelnen Kommanditaktionär aus der Geschäftsführung haften, wenn diese Haftung nicht vertragsmäßig ausgeschlossen ist, mögen auch die Rechte der Kommanditaktionäre kraft Gesetzes nur einheitlich und durch den Aktionärverband wahrgenommen werden können, ferner dafür, ob die Kommanditaktionäre trotz § 54 Individualverpflichtungen nicht nur schuldrechtlicher, sondern auch gesellschafterlicher Natur, .nicht gegenüber der Gesellschaft (§ 54), aber gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern übernehmen können, z. B. die Verpflichtung, ihnen (alljährlich durch Auslosung zu bestimmende) Aktien käuflich zu überlassen, ferner dafür, ob den persönlich haftenden Gesellschaftern das Recht eingeräumt werden kann, bei Auflösung der K G a A , deren Unternehmen (unter Wahrung der Bestimmungen über den Gläubigerschutz) ohne Abwicklung mit Aktien und Passiven zu übernehmen usw. Würdinger will Abs. 2 lediglich auf das organisatorische Verhältnis beziehen, während der Wortlaut und die bisherige Auslegung weitergehen, auch § 285 I I , § 289 I die hier vertretene Auffassung stützen; es kann doch auch nur aus dieser Auffassung hergeleitet werden, daß z. B. für den Eintritt, Austritt und Ausschluß (Würdinger, S. 305) eines persönlich haftenden Gesellschafters seine Einlagen (Würdinger S. 297),

92»

1459

§ 278

Anm. 10—12

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Entnahmen (Würdinger S. 298), Gewinnbeteiligung, Handelsrecht maßgebend sein. 2. Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander Anm. 11: Es ist nicht begrifflich notwendig und wird vielfach durch die Satzung ausgeschlossen, daß die persönlich haftenden Gesellschafter eine Kapitaleinlage machen. Die Kapitaleinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter müssen nach Art und Höhe in der Satzung festgesetzt sein (§ 281 II). Es unterscheidet aber die Satzung sowohl über den Gegenstand der Einlage wie über das Maß, bis zu welchem die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt und verpflichtet sind, Einlagen zu leisten. Abgesehen von GewinnZu- und Verlust-Abschreibungen setzt sonach eine Erhöhung und Ermäßigung der Einlagen einen satzungsändernden Beschluß voraus. Gläubigerschutzvorschriften brauchen dabei nicht beachtet zu werden. Die Einlagen gehen in das Eigentum der Gesellschaft über; dies ergibt sich zwingend aus der juristischen Persönlichkeit der Gesellschaft. Die persönlich haftenden Gesellschafter können auch Aktien zeichnen, in diesem Fall sind sie als Kommanditaktionäre mit Einschränkungen (§ 285) stimmberechtigt. 3. Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre Anm. 12: Insbesondere hinsichtlich ihrer Geschäftsführungsbefugnis gelten nach § 161 HGB die Bestimmungen, die bei der o H G gelten. Nach § 114 HGB sind zur Führung der Geschäfte alle persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt und verpflichtet, dagegen sind die Kommanditaktionäre von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164 HGB). Die Geschäftsführungsbefugnis kann durch Gesellschaftsvertrag einem oder mehreren der persönlich haftenden Gesellschafter vorbehalten werden, dann sind die anderen persönlich haftenden Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Nach § 115 HGB ist jeder persönlich haftende Gesellschafter allein zu handeln berechtigt, jedoch muß die Handlung unterbleiben, wenn ein anderer persönlich haftender Gesellschafter widerspricht. In der Satzung kann Gesamtgeschäftsführung bestimmt werden, so daß jedes Geschäft der Zustimmung mehrerer oder aller persönlich haftender Gesellschafter bedarf (§ 115 II HGB). Nach § 116 HGB erstreckt sich die Befugnis der Geschäftsführung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft oder die gewöhnliche Verwaltung mit sich bringt. Zu Geschäften, die über diesen Rahmen hinausgehen, ist ein Beschluß aller persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich (§ 116 II HGB); ihnen kann zwar nicht der einzelne Kommanditaktionär, wie in § 164 HGB der Kommanditist, wohl aber die Gesamtheit der Kommanditaktionäre widersprechen, die durch den Aufsichtsrat vertreten wird (§ 297), sofern die Hauptversammlung dies beschlossen hat (Würdinger S. 296 hält 1460

Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien

§278

Anm. 12

die Zustimmung der Kommanditaktionärhauptversammlung für erforderlich, was aber aus § 164, 116 HGB wohl nicht abzuleiten ist). Da das in § 278 II für anwendbar erklärte Recht des HGB nachgiebig ist, können der Hauptversammlung und dem Aufsichtsrat abweichend von § 119 II, § 111 noch wesentlich weitgehende Befugnisse eingeräumt, ja die persönlich haftenden Gesellschafter ihren Weisungen unterworfen werden (Würdinger S. 299). Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter (§ 116 III HGB); die Zustimmung des Aufsiditsrats ist nicht erforderlich. Zu den Pflichten und Befugnissen der Geschäftsführung gehören insbesondere auch alle in § 283 aufgeführten Obliegenheiten. Die Entziehung der Geschäftsführung kann nach § 117 HGB auf Antrag aller übrigen Gesellschafter, wobei die Gesamtheit der Kommanditaktionäre durch den Aufsichtsrat vertreten wird, durch gerichtliche Entscheidung erfolgen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung (s. RG 79, 298). Für Entziehung der Geschäftsführung durch Gesellschafterbeschluß gilt das in Anm. 13 Gesagte entsprechend (vgl. die Erläuterungswerke zu § 117 HGB). Ist ein weiterer persönlich haftender Gesellschafter nicht vorhanden, so kann der persönlich haftende Gesellschafter verurteilt werden, der Umwandlung in eine AG zuzustimmen (RG 82, 310). Nicht entziehbar sind die Befugnisse, die sich aus § 283 nach Maßgabe für den Vorstand der AG geltenden zwingenden Vorschriften ergeben. Die Geschäftsführung ist Pflicht des persönlich haftenden Gesellschafters, doch kann er sie nach § 712 II BGB aus wichtigem Grunde kündigen. Von letzterer auch hierbei geltender Ausnahme abgesehen, kann die Satzung die Geschäftsführungsbefugnis abweichend regeln, insbesondere erweitern auf alle außergewöhnlichen Geschäfte und einschränken. Bemerkenswert ist, daß sich daraus besonders eine von der Stellung der Hauptversammlung der AG sehr verschiedene Stellung der Hauptversammlung ergeben kann, da nach Abs. 2 die zwingende Vorschrift des §119 II durch die nachgiebigen Vorschriften des HGB ersetzt ist; die Hauptversammlung hat also hier unter Umständen viel weitergehende Rechte, die durch die Satzung noch erweitert, nicht auch beschränkt werden können. Diese Bestimmungen müssen in der ursprünglichen Satzung enthalten sein; zu einer Satzungsänderung ist die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter notwendig. Daraus ergibt sich auch eine ganz andere Stellung des Aufsichtsrats (vgl. hierzu § 287). An Stelle des Aufsichtsrates stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluß mit den persönlich haftenden Gesellschaftern fest (§ 286). Kraft besonderer Bestimmung (§ 283 Nr. 3) hat der persönlich haftende Gesellschafter bei der Geschäftsführung nicht nur die Sorgfalt wie in eigenen 1461

§ 278

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 12,13 Angelegenheiten (§ 708 BGB) aufzuwenden, sondern die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (a. A. Ritter § 219 Anm. 4 a). Für seine Geschäftsführung kann dem persönlich haftenden Gesellschafter eine Entlohnung gewährt werden, die nicht nur in Gewinnanteil, sondern auch in fester Vergütung bestehen kann, das folgt daraus, daß die K G a A eine von ihm verschiedene Person ist. 4. Vertretungsmacht Anm. 13: Auch auf die Vertretungsmacht der persönlich haftenden Gesellschafter finden nach Abs. 2 und § 161 H G B die Bestimmungen über die o H G (§§125 ff. H G B ) Anwendung. Danach ist ¡grundsätzlich jeder persönlich haftende Gesellschafter ermächtigt, die Gesellschaft allein zu vertreten (also ganz anders als nach § 78 II S. 1), jedoch ist auch hier die Satzung maßgebend. O b allen persönlich haftenden Gesellschaftern die Vertretungsmacht entzogen werden kann, ist streitig (dafür K G J 10, 27; R G 74, 299; München Z A K 37, 61, wo in solchem Falle die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters — Geschäftsführer der o H G — zugelassen wird; es würde das praktisch zu einer K G a A mit Vorstand führen). Unseres Erachtens ist dies zu verneinen. Die Bestellung mehrerer persönlich haftender Gesellschafter zu Gesamtvertretern ist zulässig, endlich kann bestimmt werden, daß bei mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern einer zusammen mit einem Prokuristen vertretungsberechtigt ist. Ist ein persönlich haftender Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen, so kann er weder zum Prokuristen noch zum Handlungsbevollmächtigten bestellt werden, wohl aber kann er zur Vornahme einzelner bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt werden, aber nicht als gesetzlicher Vertreter im Sinne von § 78 II 5. 2, sondern nur durch Sondervollmacht. Nach allgemeinem Rechtsgrundsatz vgl. § 125 II S. 3 HGB) genügt auch, wenn die Satzung (echte oder unechte) Gesamtvertretung bestimmt. Das Wissen auch nur eines persönlich haftenden Gesellschafters genügt, wenn es auf das Wissen der Gesellschaft ankommt. Eine Erklärung ist der Gesellschaft zugegangen (zugestellt), auch wenn sie nur einem persönlich haftenden Gesellschafter zugegangen ist. Die Vertretungsmacht erstreckt sich ¡auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen. Eine Beschränkung ist grundsätzlich unwirksam (§ 126 HGB, vorbehaltlich Abs. 3 daselbst), wohl aber gelten die aktienrechtlichen Beschränkungen der Vertretungsmacht des Vorstands. Eine Übertragung der Vertretungsbefugnis auf dritte Personen oder auf andere Gesellschaflsorgane als die persönlich haftenden Gesellschafter ist nicht möglich. Die Entziehung der Vertretungsbefugnis kann nur nach § 127 HGB, wenn ein wichtiger G r u n d vorliegt, durch gerichtliche Entscheidung auf Antrag aller Gesellschafter ausgesprochen werden, wobei der Aufsichtsrat f ü r die Gesamtheit der Kommanditaktionäre aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlus1462

Firma

§§278/279 Anm. 13,14

ses (§ 287) handelt. Ein wichtiger Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Vertretung der Gesellschaft. Angesichts der nach Abs. 2 herrschenden Vertragsfreiheit kann die Satzung die Entziehung aber auch ohne Gerichtsurteil durch Erklärung der übrigen Gesellschafter, sei es nur aus wichtigem Grunde, oder aus freiem pflichtmäßigem Ermessen zulassen. Auch ein allein vorhandener persönlich haftender Gesellschafter kann nach R G 74, 298 und Schreiber: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien (S. 115) von der Vertretungsbefugnis ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluß des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters kann zu Schwierigkeiten führen, da § 85 unanwendbar ist (anders die herrschende Meinung); wir halten ihn deshalb für unzulässig. Die Entziehung der Vertretungsbefugnis kann sich nicht auf die im § 283 aufgeführten Befugnisse erstrecken. Diese sind unentziehbar. Die Vertretung niederlegen kann ein persönlich haftender Gesellschafter nicht. VII. Anzuwendende Vorschriften des Aktiengesetzes Anm. 14: Im übrigen gelten die Bestimmungen über die Aktiengesellschaften sinngemäß auch für die Kommanditgesellschaften auf Aktien. Es gelten mithin für die Kommanditgesellschaft aA § 3, wonach sie immer Handelsgesellschaft ist, ferner § 5, § § 6 und 7, wonach der Mindestnennbetrag des Grundkapitals 100 000,— D M beträgt, ferner §§ 8 bis 12, 15 bis 22, 42 ff., 54 bis 75, 79, 89 (nach § 283), §§ 90 bis 93, 95 bis 116, 117 his 277 mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Vorstandes die persönlich haftenden Gesellschafter in ihrer Gesamtheit treten und mit den sich aus §§ 281 bis 290 ergebenden Besonderheiten. Danach beschließt die Hauptversammlung über den Jahresabschluß (§ 286). Für die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften gelten die besonderen Bestimmungen der §§ 354 bis 358. Für die Vermögensübertragung §§ 359, 360, Gewinngemeinschaft §§ 291 bis 293, Umwandlung §§ 362 bis 364,366 bis 368, 386 his 388, 389 bis 392, 393.

§ 279 Firma (1) Die Firma der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen. Sie muß die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" enthalten. (2) Führt die Kommanditgesellschaft auf Aktien die Firma eines auf sie übergegangenen Handelsgeschäfts fort (§ 22 des Handelsgesetzbuchs), so 1463

§§ 279 / 280

Anm. 1,2

Kommanditgesellschaft auf Aktien

muß sie die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" in die Firma aufnehmen. Die Vorschrift übernimmt mit einer sprachlichen Änderung in Abs. 2 die Bestimmungen des bisherigen § 220 AktG 37. Die Bestimmung entspricht § 4 mit der selbstverständlichen Maßgabe, daß die Firma die Bezeichnung Kommanditgesellschaft auf Aktien enthalten muß, im übrigen gilt all das, was zu § 4 gesagt ist. § 280 Feststellung der Satzung. Gründer (1) Die Satzung muß von mindestens fünf Personen durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung festgestellt werden. In der Urkunde sind der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien anzugeben, die jeder Beteiligte übernimmt. Bevollmächtigte bedürfen einer gerichtlich oder notariell beglaubigten Vollmacht. (2) Alle persönlich haftenden Gesellschafter müssen sich bei der Feststellung der Satzung beteiligen. Außer ihnen müssen die Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien gegen Einlagen übernehmen. (3) Die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 221 AktG 37 mit einigen Änderungen. Alle Kommanditaktionäre müssen sich an der Feststellung der Satzung beteiligen. Da nach dem neuen Gesetz die Stufengründung weggefallen ist, müssen bereits bei der Feststellung der Satzung alle Aktien übernommen werden; hieraus folgt die Pflicht aller Kommanditaktionäre zur Beteiligung. Die Pflicht, auf die Aktien Einlagen zu leisten, ist wegen der Möglichkeit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 bis 220) nicht bei der Begriffsbestimmung (§ 278), sondern hier festgelegt worden (s. auch § 278 Anm. 1), weil bei der Gründung nur gegen Einlagen die Aktien übernommen werdein können. Hieraus ergibt sich, daß, wenn persönlich haftende Gesellschafter Aktien übernehmen — was ihnen wie bisher freisteht — dies bereits bei der Feststellung der Satzung gegen Leistung von Einlagen zu erfolgen hat. § 221 I I S. 2 ist weggefallen, da die Stufengründung nicht in das neue Aktiengesetz übernommen worden ist. Anm. 2: Die Errichtung der Gesellschaft folgt den Bestimmungen über die Errichtung von Aktiengesellschaften; demgemäß müssen alle Kommanditaktionäre bei der Feststellung der Satzung mitwirken, zusätzlich auch alle 1464

Feststellung der Satzung. Gründer

§280 Anm. 2,3

persönlich haftenden Gesellschafter. Es ist nicht angängig, daß die persönlich haftenden Gesellschafter alle Aktien übernehmen, weil dann keine Kommanditgesellschaft auf Aktien entstünde (ebenso Schl.-Qu. Anm. 4; anderer Ansicht Barz in Großkomm. §221 Anm. 7; Baumbach-Hueck §221 Anm. 1; Gierke S. 399; Würdinger S. 303, diese abweichende Ansicht kann u. E. nach dem neuen Gesetz nicht mehr vertreten werden, da sie nur im Zusammenhang mit einer Stufengründung denkbar gewesen ist, mit der später Kommanditaktionäre hinzukommen konnten. Nach neuem Recht müssen aber alle Aktien bei der Gründung übernommen werden, so daß es begrifflich ausgeschlossen ist, die Aktienübernahme nur durch persönlich haftende Gesellschafter für zulässig zu erachten. Da eine Kommanditgesellschaft auf Aktien nur aus persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären zu bestehen hat, müssen letztere bei der Feststellung der Satzung mitwirken), auch kein Aufsichtsrat bestellt werden könnte (§ 285 Nr. 1 s. unten). Abs. 3 gibt lediglich § 28 wieder und besagt, daß die Personen, die den Gesellschaftsvertrag abschließen, die Gründer sind. Über den notwendigen Satzungsinhalt vgl. § 281 in Verbindung mit § 23. Über die Anmeldung und Eintragung § 282. Nach § 30 haben die Gründer den ersten Aufsichtsrat zu bestellen, dabei sind jedoch die persönlich haftenden Gesellschafter nicht wahlberechtigt (§ 285 Nr. 1). Nach § 32 ist der Gründungsbericht zu erstatten. Die Gründungsprüfung nach §§ 33, 34 ist stets erforderlich, da ja an Stelle des Vorstandes die persönlich haftenden Gesellschafter treten; mithin immer die Voraussetzungen des § 33 II Nr. 1 vorliegen. Für die Verantwortlichkeit der Gründer und der ihnen gleichgestellten Personen gelten die Bestimmungen der §§ 46, 47, für die Sorgfaltspflicht und Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter und der Mitglieder des Aufsiditsrates § 48. Über die Unwirksamkeit von Vergleichen und Verzichtsabkommen über Haftungsansprüche vgl. § 50. Die Verjährung der Haftungsansprüche tritt in 5 Jahren ein (§51). Anm. 3: Der Gesellschaftsvertrag, die Satzung, muß ebenso wie bei der AG von mindestens 5 Personen festgestellt werden. Ob juristische Personen und andere Gesellschaften des Handelsrechts persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft aA sein können, ist streitig (s. § 278 Anm. 5). Auch Minderjährige können (z.B. durch Erbfolge) persönlich haftende Gesellschafter werden, wie überhaupt jede rechtsfähige natürliche Person. Das ist nicht gleichbedeutend damit, daß sie auch die Geschäftsführung ausüben könnten und daß nicht etwa die Zustimmung anderer, insbesondere des Vormundschaftsgerichtes, zum Eintritt erforderlich ist, wenn er auf Vertrag beruht. 1465

§ § 2 8 0 / 281

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm.4—6/1 Anm. 4: Unter den Personen, die die Satzung feststellen, müssen sämtliche persönlich haftende Gesellschafter und Kommanditaktionäre sein. Sind es mehr als fünf, so genügt es nicht, wenn etwa nur fünf den Gesellschaftsvertrag feststellen, da nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (Abs. 2) alle beteiligt sein müssen. Es ist nicht notwendig, daß die persönlich haftenden Gesellschafter Kapitaleinlagen machen, insbesondere ist es auch nicht notwendig, daß sie sich an der Übernahme von Aktien beteiligen. Tun sie das, so werden sie zusätzlich Kommanditaktionäre. Anm. 5: Bei der gerichtlichen oder notariellen Verhandlung müssen sämtliche Gründer gleichzeitig zugegen sein, sie können sich jedoch durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Ein Bevollmächtigter kann gleichzeitig mehrere oder alle vertreten, wenn er von § 181 BGB befreit ist. Die Vollmacht bedarf der gerichtlichen oder notariellen Form (vgl. hierzu die Anm. zu § 23). Anm. 6:

Abs. 3 entspricht § 28, vgl. daher die dortigen Anmerkungen.

§ 281 Inhalt der Satzung (1) Die Satzung muß außer den Festsetzungen nach § 23 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 und 6 den Namen, Vornamen, Beruf und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters enthalten. (2) Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter müssen, wenn sie nicht auf das Grundkapital geleistet werden, nach Höhe und Art in der Satzung festgesetzt werden. (3) § 26 Abs. 1 über Sondervorteile gilt für alle besonderen Vorteile, die zugunsten eines persönlich haftenden Gesellschafters bedungen sind. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 222 AktG 37 mit wenigen sprachlichen Änderungen und regelt den Inhalt der Satzung. Notwendiger Satzungsinhalt ist nach § 23 die Bestimmung der Firma und des Sitzes der Gesellschaft, des Gegenstandes des Unternehmens, der Höhe des Grundkapitals, der Nennbeträge der einzelnen Aktien und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die einzelnen Gattungen der Aktien sowie die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. Im einzelnen vgl. die Erläuterungen zu § 23. Über die Firma vgl. die Sonderbestimmung des § 279, die dem § 4 entspricht. Nach § 278 III in Verbindung mit § 278 II ist auch hier der Gegenstand nicht etwa aufgrund § 105 HGB auf ein Handelsgewierbe beschränkt. 1466

Inhalt der Satzung

§281 Anm. 2,3

Anm. 2: Außerdem sind Name, Vorname, Beruf und Wohnort der persönlich haftenden Gesellschafter bei Vermeidung heilbarer Nichtigkeit der Gesellschaft in der Satzung anzugeben. Eine Änderung in der Person des persönlich haftenden Gesellschafters, insbesondere Bei- und Austritt setzt nicht notwendig Satzungsänderung voraus, erfolgt vielmehr nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages oder der Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft (vgl. § 278 Anm. 6). Sache der Satzung ist auch, über die rechtlichen Beziehungen zwischen den persönlich haftenden und den übrigen Gesellschaftern diejenigen Regeln aufzustellen, welche dauernd gelten sollen. Daneben ist eine individuelle Regelung bezüglich des einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters durch Vertrag möglich, bei welchem der Aufsichtsrat die Gesellschaft vertreten kann (§ 24; s. auch über Bestellung durch den Aufsichtsrat § 278 Anm. 6, aber auch unten Anm. 4). Anm. 3: Die persönlich haftenden Gesellschafter können Einlagen machen, a) auf das Grundkapital, dann werden sie Kommanditaktionäre minderen Rechts (§ 285); hierüber ist nichts auszuführen; b) nicht auf das Grundkapital in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafter (s. auch § 278 Anm. 11). Diese Einlagen müssen nach Art und Höhe in der Satzung festgesetzt sein; die Satzung ergibt also, zu welchen Einlagen nach Gegenstand und Maß ein persönlich haftender Gesellschafter berechtigt und verpflichtet ist. Die Sacheinlagen erwähnt das Gesetz nicht. Die besonderen aktienrechtlichen Schutzvorschriften gelten nur, wenn sie auf das Grundkapital gemacht werden, im anderen Fall nicht. Aber trotzdem ergibt sich mittelbar aus § 281, daß die Bewertung und Höhe des dafür auf Kapitalkonto gutzuschreibenden Betrages von der Satzung festzusetzen ist. Die Einlagen werden Alleineigentum der juristischen Person (s. zu § 278), sie gehören nicht zum gebundenen Grundkapital, sind also auch rückzahlbar ohne Beobachtung von Gläubigerschutzvorschriftan. Sie können sich nach Maßgabe der Satzung durch Gewinn, Verlust oder satzungsmäßig zulässige Entnahmen verändern. Rückzahlungen, die ohne Zusammenhang mit dem Austritt des persönlich haftenden Gesellschafters gemacht werden, Ermäßigungen und Erhöhungen setzen eine Satzungsänderung voraus. Obwohl der Gegenstand der Einlage Vermögen der juristischen Person wird, ist die durch sie begründete Beteiligung des Einlegers so wenig ein Geldanspruch wie das Recht aus der Aktie. In einen solchen verwandelt sie sich erst bei dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters. Im Unterschied zur Aktie ist das Kapitalkonto des persönlich haftenden Gesellschafters unübertragbar. Pfändbar ist .auch hier nur der Auseinandersetzungsanspruch, über diesen vgl. Anm. 6 zu § 278. 1467

§§ 2811282

Anm. 4,5

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 4: Nach § 26 sind alle Sondervorteile, die zugunsten eines Kommanditaktionärs bedungen sind, in der Satzung festzusetzen. § 281 bestimmt, daß auch alle zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter bedungenen Sondervorteile in der Satzung enthalten sein müssen. Im Grunde sagt das nichts anderes, als was schon § 278 II sagt, daß die Rechte der persönlich haftenden Gesellschafter, wenn nicht die gesetzlichen Vorschriften über die Kommanditgesellschaft angewandt werden sollen, durch die Satzung zu regeln sind. Zu „Sondervorteilen" gehört darum alles, was über die gesetzlichen Vorschriften hinaus dem persönlich haftenden Gesellschafter zugesichert wird, wobei es gleichgültig ist, ob ihm diese Zusicherungen in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter oder in seiner Eigenschaft als Aktionär gemacht wurden. Grundsätzlich hat er nach § 168 H G B in Verbindung mit § 278 II zunächst einen Anspruch auf eine Verzinsung seines Kapitalguthabens in Höhe von 4 °/o, ferner kann er von dem überschießenden Gewinn einen den Umständen nach angemessenen Betrag fordern. Alles, was darüber hinausgeht, ist ein Sondervorteil, und zwar grundsätzlich auch die Vergütung, die der geschäftsführende Gesellschafter für seine Tätigkeit erhält. An sich müßte deshalb auch diese in der Satzung festgesetzt werden. Nach herrschender Ansicht genügt es aber, wenn dies nur im großen Rahmen geschieht, z. B. würde die Angabe genügen, daß der persönlich haftende Gesellschafter X neben seinem Anspruch auf Reingewinn eine feste Vergütung für seine Tätigkeit erhält, die der Aufsichtsrat festzusetzen hat (vgl. hierzu O L G Hamburg in Hanseatische R G Z 1930 B 208 und Schreiber a. a. O. S. 127; a. A. Ritter § 222 Anm. 4). Anm. 5: Ein Verstoß gegen § 281 begründet Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung, nicht der Gesellschaft (§ 278 III 275).

§ 282 Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter Bei der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister sind statt der Vorstandsmitglieder die persönlich haftenden Gesellschafter anzugeben. Enthält die Satzung besondere Bestimmungen über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Die Vorschrift stimmt wörtlich mit dem bisherigen § 223 AktG 37 überein. Das Gesetz enthält keine besondere Bestimmung über die Anmeldung. Aus § 282 ergibt sich, daß bei der Eintragung „statt der Vorstandsmitglieder" sämtlidie persönlich haftende Gesellschafter anzugeben sind, und zwar gleichgültig, ob sie zur Geschäftsführung berufen sind oder nicht. Die 1468

Persönlich haftende Gesellschafter

§§ 282 / 283

Anmeldung richtet sich nach §§ 36, 37. Danach hat sie von sämtlichen Gründern, zu denen immer alle persönlich haftenden Gesellschafter zählen, und von sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsrates auszugehen. Sie darf gemacht werden, wenn mindestens ein Viertel des Nennbetrages jeder Aktie, auf welche eine Bareinlage zu machen ist, und ein etwaiges Aufgeld eingezahlt ist und der Betrag zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafter steht. Dies ist in der Anmeldung von den Anmeldenden zu erklären und die unbeschränkte Verfügbarkeit des eingezahlten Betrages nachzuweisen. Auf Bareinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter bezieht sich das nicht; diese können auch nach der Anmeldung erfüllt werden. Trifft die Satzung Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des persönlich haftenden Gesellschafters, so sind auch diese einzutragen. Zu beachten ist, daß ohne solche jeder persönlich haftende Gesellschafter allein vertretungspflichtig ist (vgl. § 278 Anm. 13); im übrigen ist für die Eintragung maßgebend § 39. Es wäre keineswegs unlogisch anzunehmen, daß bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter wesentlicher Bestandteil der Eintragung der Gesellschaft und daß diese ohne jene unvollständig und bis zur Eintragung unwirksam ist. So weit will das Gesetz anscheinend nicht gehen.

§ 283 Persönlich haftende Gesellschafter Für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten sinngemäß die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften über 1. die Anmeldungen, Einreidiungen, Erklärungen und Nachweise zum Handelsregister sowie über Bekanntmachungen; 2. die Gründungsprüfung; 3. die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit; 4. die Pflichten gegenüber dem Aufsiditsrat; 5. die Zulässigkeit einer Kreditgewährung; 6. die Einberufung der Hauptversammlung; 7. die Sonderprüfung; 8. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen der Geschäftsführung; 9. die Aufstellung und Vorlegung des Jahresabschlusses, des Geschäftsberichts und des Vorschlags für die Verwendung des Bilanzgewinns; 10. die Prüfung des Jahresabschlusses; 11. die Rechnungslegung im Konzern; 12. die Ausgabe von Aktien bei bedingter Kapitalerhöhung, bei genehmigtem Kapital und bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln; 1469

§§ 283 / 284

Kommanditgesellschaft auf Aktien

13. die Nichtigkeit und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen; 14. den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens. Die Vorschrift entspricht im wesentlichen dem bisherigen § 225 AktG 37. In N r . 1 sind die Bekanntmachungen mit aufgenommen worden, da die Fälle, in denen der Vorstand Bekanntmachungen vorzunehmen hat, erweitert worden sind. N r . 9 ist den neuen Vorschriften über die Aufstellung und Vorlegung des Jahresabschlusses angepaßt worden. N r . 11 ist neu und war wegen der neuen Bestimmungen über Rechnungslegung im Konzern (§§ 329 bis 338) erforderlich. Die frühere N r . 11 ist nicht übernommen worden, da deren Inhalt bereits durch Nr. 1 erfaßt ist. N r . 12 wurde ergänzt durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. § 283 zählt erschöpfend auf, welche der für den Vorstand geltenden Bestimmungen für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten sollen. Der Hervorhebung bedarf, daß nach fast allgemeiner Ansicht (a. A. Ritter § 225 Anm. 4) § 283 auch für solche persönlich haftenden Gesellschafter gilt, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Indessen trifft dies nur insoweit zu, als die für anwendbar erklärten Vorschriften nicht gerade die Geschäftsführungsbefugnis voraussetzen. Zum Beispiel gilt N r . 1 hinsichtlich solcher persönlich haftenden Gesellschafter nur bei der Anmeldung nach der Gründung, im übrigen nicht. Ferner gelten N r . 2 und N r . 5, auch das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung (Nr. 6) wird unter Umständen dem nicht geschäftsführenden, persönlich haftenden Gesellschafter nicht vorenthalten werden können, ebensowenig das Recht, Hauptversammlungsbeschlüsse durch Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage zu bekämpfen (Nr. 13), dagegen sind unanwendbar N r . 1, Nr. 4, Nr. 7, N r . 9 bis 12, Nr. 14).

§ 284 Wettbewerbsverbot (1) Ein persönlich haftender Gesellschafter darf ohne ausdrückliche Einwilligung der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats weder im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen noch Mitglied des Vorstands oder Geschäftsführer oder persönlich haftender Gesellschafter einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft sein. Die Einwilligung kann nur für bestimmte Arten von Geschäften oder für bestimmte Handelsgesellschaften erteilt werden. (2) Verstößt ein persönlich haftender Gesellschafter gegen dieses Verbot, so kann die Gesellschaft Schadenersatz fordern. Sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten 1470

Wettbewerbsverbot

§284

Anm. 1—4

läßt und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtritt. (3) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in drei Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und die Aufsichtsratsmitglieder von der zum Schadenersatz verpflichtenden Handlung Kenntnis erlangen. Sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren seit ihrer Entstehung. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit den gleichen Änderungen, wie sie bei § 88 auftauchen, die Bestimmungen des bisherigen § 226 AktG 37. Es ist nicht mehr allgemein von der Beteiligung als persönlich Haftender an einer gleichartigen Handelsgesellschaft die Rede, vielmehr sind genau aufgezählt die Posten, die der persönlich haftende Gesellschafter nicht ohne ausdrückliche Einwilligung übernehmen darf. Ferner ist neu geklärt, inwieweit der Aufsichtsrat eine Einwilligung erteilen kann (s. Anm. 6). Anm. 2: § 284 regelt das Wettbewerbsverbot für persönlich haftende Gesellschafter und hält sich dabei an die für den Vorstand geltenden Bestimmungen (§ 88), ohne sie jedoch ganz zu übernehmen. Der Betrieb eines Handelsunternehmens ist ihm nicht, wie in § 88 dem Vorstandsmitglied schlechthin, untersagt; ferner ist ihm eine Beteiligung nur bei gleichartigen — bei Vorstandsmitgliedern, bei allen — Handelsgesellschaften untersagt. Die Folgen eines Verstoßes (Abs. 2) und die Verjährung der Ersatzansprüche (Abs. 3) sind genau wie für Vorstandsmitglieder geregelt (§ 88 II und III). Anm. 3: Das Wettbewerbsverbot gilt für die sämtlichen persönlich haftenden Gesellschafter ohne Rücksicht darauf, ob sie von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind oder nicht. Das Verbot gilt nur so lange, wie das Gesellschaftsverhältnis dauert, also nicht nach dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters und nach Auflösung der Gesellschaft; vielmehr kommen für diese Zeit nur satzungsmäßige (s. Anm. 6) oder außerhalb der Satzung vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbote in Frage. Für diese gelten nicht die §§ 74 ff. H G B (vgl. auch § 88 Anm. 1). Anm. 4: Verboten ist nicht, wie durch § 88 der Betrieb eines Handelsgewerbes schlechthin, sondern es sind lediglich solche Geschäfte f ü r eigene oder fremde Rechnung verboten, die in den Geschäftszweig der Gesellschaft fallen. Maßgebend dafür, was zu dem Geschäftszweig gehört, ist zunächst der Gegenstand des Unternehmens gemäß der Satzung. Eine tatsächliche Beschränkung des Tätigkeitsgebietes ist ohne Bedeutung, dagegen erweitert eine tatsächliche Erweiterung 'des Geschäftszweiges auch das Wettbewerbsverbot. 1471

§§ 284 / 285

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 5—8 Anm. 5: Verboten ist ferner die Beteiligung an einem anderen Handelsgeschäft, jedoch nur, wenn es sich um ein gleichartiges Handelsgeschäft handelt und er dort im Vorstand (AG), Geschäftsführer (GmbH) oder persönlich haftender Gesellschafter (KGaA, gewöhnliche KG, oHG) sein soll. Im Gegensatz zum Vorstandsmitglied kann er aber Dienstverträge auch dieser Art eingehen, wenn es sich um ein Handelsgeschäft eines anderen Erwerbszweiges handelt. Anm. 6: Das Wettbewerbsverbot gilt nicht absolut, vielmehr kann der persönlich haftende Gesellschafter alle verbotenen Geschäfte wirksam vornehmen und darf es, wenn die Einwilligung aller übrigen persönlich haftenden Gesellschafter einschließlich der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen und des Aufsichtsrats vorliegt. Die Einwilligung der Hauptversammlung ist nicht erforderlich. Die bisher mögliche Blankoeinwilligung ist durch die neue Regelung in Abs. 1 S. 2 nicht mehr möglich. Die Bestimmung entspricht dem § 88 I S. 3; vgl. daher ausführlich § 88 Anm. 8. Anm. 7: Verstößt ein persönlich haftender Gesellschafter gegen die Bestimmungen des Abs. 1, so hat die Gesellschaft einen Schadenersatzanspruch oder ein Eintrittsrecht. Die Vorschrift entspricht § 88 II; vgl. daher im einzelnen, insbesondere wegen der der Gesellschaft daneben noch gegebenen Möglichkeiten § 88 Anm. 9 und 10. Anm. 8: Die Ansprüche der Gesellschaft unterliegen, ebenso wie im Falle des § 88, einer doppelten Verjährungsfrist. Einmal verjähren sie drei Monate nach Kenntnis und ferner ohne Rücksicht auf Kenntnis nach fünf Jahren seit ihrer Entstehung. Für den Beginn der Dreimonatsfrist ist es erforderlich, daß sämtliche übrigen persönlich haftenden Gesellschafter von dem Verstoß Kenntnis erlangt haben; außerdem muß jedes Aufsichtsratsmitglied Kenntnis erlangt haben. Uber den Beginn der Fünfjahresfrist, über Berechnung und Unterbrechung der Verjährung sowie über Verjährung des Unterlassungsanspruchs vgl. § 88, Anm. 11. § 285 Hauptversammlung (1) In der Hauptversammlung haben die persönlich haftenden Gesellschafter nur ein Stimmrecht für ihre Aktien. Sie können das Stimmrecht weder für sich noch für einen anderen ausüben bei Beschlußfassungen über 1. die Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats; 2. die Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und der Mitglieder des Aufsichtsrats; 1472

Hauptversammlung

§ 285

Anm. 1, 2 3. die Bestellung von Sonderprüfern; 4. die Geltendmachung von Ersatzansprüchen; 5. den Verzicht auf Ersatzansprüche; 6. die Wahl von Abschlußprüfern. Bei diesen Beschlußfassungen kann ihr Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausgeübt werden. (2) Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist. Die Ausübung der Befugnisse, die der Hauptversammlung oder einer Minderheit von Kommanditaktionären bei der Bestellung von Prüfern und der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder der Geschäftsführung zustehen, bedarf nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. (3) Beschlüsse der Hauptversammlung, die der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, sind zum Handelsregister erst einzureichen, wenn die Zustimmung vorliegt. Bei Beschlüssen, die in das Handelsregister einzutragen sind, ist die Zustimmung in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift zu beurkunden. I. Ubersicht (Anm. 1 u. 2) II. Für die Hauptversammlung anzuwendende Vorschriften (Anm. 3) III. Ausschluß des Stimmrechts 1. Allgemeines (Anm. 4) 2. Die einzelnen Fälle (Anm. 5) IV. Einberufung (Anm. 6)

V. Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter 1. Erfordernis (Anm. 7) 2. Form (Anm. 8) VI. Ausschluß des Widersprudisrechts (Anm. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift weist lediglich in Abs. 1 Änderungen auf und ist im übrigen mit dem bisherigen § 227, AktG 37 identisch. Abs. 1 ist verschärft, da der persönlich haftende Gesellschafter in den einzeln aufgeführten Fällen auch nicht f ü r einen anderen und auch ein anderer nicht für ihn das Stimmrecht ausüben darf. Die N r . 2 ist im Zusammenhang mit § 120 dahin geändert worden, daß der persönlich haftende Gesellschafter über die Entlastung der Mitglieder des Aufsichtsrats und nicht des Aufsichtsrats schlechthin (s. Anm. 4 zu § 120), nicht mitstimmen kann. Anm. 2: § 285 regelt die Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung, in ihrer Eigenschaft als Kommanditaktionäre und zur Hauptversammlung in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafter. 1473 93

Wilhelm!, Aktiengesetz

§ 285

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 2—4 Die Kommanditaktionäre können (wie die Aktionäre) ihre Mitverwaltungsbefugnisse nur in der Hauptversammlung ausüben. Der Umfang dieser Befugnisse würde nach § 268 II nur gering sein (vgl. § 166 HGB), es sei denn, daß die Satzung sie erweitert. In Wahrheit dehnt aber das Gesetz selbst die Befugnisse der Hauptversammlung weit über die Rechte der Kommanditisten nach HGB hinaus aus und sogar meist zwingend, so daß die Satzung sie nicht einmal einschränken kann. Eine solche zwingende Ausdehnung ergibt sich nunmehr aus § 283 Nr. 9 mit § 285 Nr. 6, aus § 283 Nr. 7 mit § 285 Nr. 3, aus § 285 Nr. 2. Das Auskunftsrecht aus § 1 3 1 würde nach § 278 II den Kommanditaktionären nicht zustehen, gleichwohl wird man es ihnen nicht vorenthalten könnein. Die Niederschrift über die Hauptversammlungsbeschlüsse sind nach § 130 V unverzüglich dem Registergericht einzureichen, aber nicht vor der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit diese nach Abs. 2 erforderlich ist. II. Für die Hauptversammlung anzuwendende Vorschriften Anm. 3: Die Hauptversammlung ist -nicht eine Versammlung aller Gesellschafter, sondern nur der Kommanditaktionäre, in welcher diese Gesellschaftergruppe, sei es in gemeinsamen Angelegenheiten aller Gesellschafter oder in Angelegenheiten ihrer speziellen Interessensphäre Stellung nimmt und beschließt. Es ist deshalb selbstverständlich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter als solche kein Stimmrecht haben, sondern nur, wenn sie selbst Kommanditaktionäre sind, also Aktien besitzen. Die Bestimmungen über die Ausübung der Aktionärrechte (§ 118), über das Auskunftsrecht (§§ 131, 132), über Stimmenmehrheit (§ 133), über Ausübung des Stimmrechts (§§ 134 ff.), über die Berufung der Hauptversammlung (§§ 121—128), über Aktien ohne Stimmrecht ( § § 1 3 9 ff.), über Bestellung von Sonderprüfern (§142), über Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 147), über die Anfechtung (§§ 243 ff.) und über die Nichtigkeit (§§ 241, 242, 249) von Hauptversammlungsbeschlüssen sind entsprechend anwendbar. Im Falle der Anfechtung und der Geltendmachung der Nichtigkeit richtet sich die Klage auch hier gegen die Gesellschaft, obgleich es sich nicht um die Beschlüsse einer Versammlung aller Gesellschafter handelt, sondern nur um eine solche der Kommanditaktionäre. Über Anwendbarkeit der Bestimmungen über den Jahresabschluß vgl. § 286. III. Ausschluß des Stimmrechts 1. Allgemeines Anm. 4: In den Fällen des Abs. 1 Nr. 1—6 haben die persönlich haftenden Gesellschafter auch als Kommanditaktionäre kein Stimmrecht. Das 1474

Hauptversammlung

§285 Anm. 4—6

Stimmverbot ist zwingend, erstreckt sich .aber nicht auf andere, aus der Aktie fließenden Rechte, wie die Befugnis, den Beschluß anzufechten. Seine Beachtung wird von § 405 III N r . 5 durch Strafandrohung eingeschärft. Sie haben kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung nunmehr auch nicht mehr das Recht, als Bevollmächtigte anderer in diesen genannten Fällen das Stimmrecht auszuüben (s. auch oben Anm. 1). Auch wenn sie selbst andere mit der Ausübung ihres Stimmrechts beauftragen, dürfen die so bevollmächtigten Vertreter in den in Abs. 1 aufgezählten Fällen nicht mitstimmen. 2. Die einzelnen Fälle Anm. 5: Die persönlich haftenden Gesellschafter haben kein Stimmrecht bei der Entlastung, Wahl und Abberufung des Aufsichtsrates (Nr. 1 und 2), weil der Aufsichtsrat die Belange der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern zu vertreten und die Geschäftsführung der letzteren zu überwachen hat (vgl. hierzu § 287). D a das Gesetz den Aufsichtsrat als Träger beider Aufgaben denkt und für seine Wahl das Stimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter ausschließt, ist anzunehmen, daß sie, wenn für erstere ein besonderes Organ bestellt wird (§ 287 I), auch bei dessen Wahl nicht stimmberechtigt sind und daß f ü r dessen Wahl gleichfalls auch die Satzung nichts anderes bestimmen kann; anderenfalls wäre die Bestimmung f ü r viele wichtige Fälle leicht zu umgehen. Aus entsprechender Erwägung ist den persönlich haftenden Gesellschaftern das Stimmrecht bei der Wahl des Abschlußprüfers versagt (Nr. 6), nicht aber das Widerspruchsrecht nach § 163 II. N r . 2—5 sind nicht nur eine Wiederholung von § 136 I, der vielmehr daneben anzuwenden ist, sondern es sind bei Beschlußfasssung über die eigene Entlastung, Sonderprüfung, Ersatzansprüche alle persönlich haftenden Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen, auch wenn sie selbst von der Beschlußfassung nicht betroffen sind und auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen. Letzteres gilt auch f ü r Beschlußfassungen nach N r . 1 und 6; dagegen ist von der Abstimmung bei der Beschlußfassung, durch die ein persönlich haftender Gesellschafter von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, nur dieser selbst ausgeschlossen.

IV. Einberufung Anm. 6: Zur Berufung der Hauptversammlung und zur Teilnahme iain dieser, zur Erhebung der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage sind die persönlich haftenden Gesellschafter als solche, auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, berechtigt. 93*

1475

§ 285

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 7,8 V. Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter 1. Erfordernis Anm. 7: Nach § 278 II sind f ü r das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft maßgebend. Danach können Beschlüsse, welche die Gestaltung (z. B. Satzungsänderung, Aufnahme eines neuen Gesellschafters) oder den Bestand (z. B. Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses) betreffen oder Akte, der den persönlich haftenden Gesellschaftern vorbehaltenen Geschäftsführung einschließen nur mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter wirksam sein. Für beide Arten von Beschlüssen kann sich aus der Satzung Abweichendes ergeben, weil die Vorschriften des H G B nachgiebig sind. Im übrigen ist die obige Unterscheidung wesentlich. Zu Beschlüssen ersterer Art ist, vorbehaltlich abweichender Satzuragsbestimmung, die Zustimmung aller am Gesellschaftsverhältnis in dem Zeitpunkt, in dem der Beschluß wirksam wird, beteiligter, wenn auch von der Geschäftsführung ausgeschlossener, persönlich haftender Gesellschafter notwendig. Bei eintragungsbedürftigen Beschlüssen ist dies der Zeitpunkt der Eintragung, sonst derjenige, in dem die letzte bis dahin ausstehende Zustimmung erteilt wird. Die Zustimmung zwischenzeitlich weggefallener Gesellschafter ist inicht erforderlich (KG in J W 1927, 720). Beschlüsse der zweiten Art werden wirksam, wenn so viele der persönlich haftenden Gesellschafter zustimmen, wie zu einer Maßnahme der Geschäftsführung satzungsmäßig zusammenwirken müssen, wenn keiner der anderen widerspricht. Bei gemeinsamen Angelegenheiten haben sonach zwar die persönlich haftenden Gesellschafter als solche kein Stimmrecht, ist aber ihre Zustimmung zu dem Hauptversammlungsbeschluß erforderlich. 2. Form Anm. 8: Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter stellt zusammen mit dem Hauptversammlungsbeschluß die Äußerung des Gesellschaftswillens dar. Trotzdem braucht sie nicht in der Hauptversammlung erklärt zu werden und ist sie regelmäßig formlos wirksam. Stimmen sämtliche persönlich haftende Gesellschafter als Kommanditaktionäre f ü r einen Beschluß, so liegt darin ihre Zustimmung zu dem Beschluß. Reichen persönlich haftende Gesellschafter einen Beschluß zum Handelsregister ein, so liegt in der Unterzeichnung des Begleitschreibens die formlose Zustimmungserklärung, nicht aber in der bloßen Unterlassung der Anfechtung. Formbedürftig ist aber die Zustimmung, wenn der Beschluß in das Handelsregister einzutragen ist; dann muß sie in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift beurkundet sein, und zwar bevor der Beschluß zum Handelsregister eingereicht wird. Auch in diesem Falle braucht die Zustim1476

Jahresabschluß. Geschäftsbericht

§ § 285 / 286

Anm. 8,9 mung nicht in der Hauptversammlung erklärt zu werden. Der Anhang braucht deshalb nach herrschender, nicht unzweifelhafter Ansicht (RG in J W 1927, 720) auch nicht von dem gleichen Notar beurkundet zu werden wie die Niederschrift, jedoch muß in einem der gedachten Fälle die Zustimmung unter allen Umständen zur öffentlichen Urkunde erklärt werden; Beglaubigung genügt nicht. Die Zustimmung muß auch stets in besonderer Urkunde oder als Anhang der Urschrift der notariellen Niederschrift beigefügt werden; sie darf nicht in einer besonderen Urkunde etwa der Anmeldung des Beschlusses enthalten sein (KG in R J A 10, 251). Formmangel macht die Zustimmung nichtig und somit den Beschluß weiter schwebend unwirksam, kann aber jederzeit durch Nachholung der Form geheilt werden, auch wenn der Beschluß schon eingereicht war. Die Zustimmung kann auch durch einen gewillkürten oder gesetzlichen Vertreter erklärt werden. Die Vollmacht ist formlos, muß aber bei eintragungsbedürftigen Beschlüssen dem Registergericht nachgewiesen werden und hierzu öffentlich beglaubigt sein. Durch verfrühte Einreichung wird die Nachholung der Zustimmung zwar durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung ausgeschlossen; dagegen halten wir es für zulässig, die Bestimmung dahin auszulegen, daß eine zum Zeitpunkt der Einziehung vorliegende Zustimmung auch noch nachgereicht werden kann. VI. Ausschluß des Widerspruchsrechts Anm. 9: Das Widerspruchsrecht der persönlich haftenden Gesellschafter aus § 115 HGB ist zwingend ausgeschlossen gegenüber der Ausübung der Befugnisse der Hauptversammlung oder ihrer Minderheit zur Bestellung von Prüfern oder Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung. An sich würde sich für den zweiten Fall schon aus § 115 H G B ergeben, daß der von einer Maßnahme der Geschäftsführung — um eine solche hamdelt es sich hier — Betroffene nidit selbst widersprechen kann. § 285 II S. 2 schließt aber das Widerspruchsrecht f ü r alle persönlich haftenden Gesellschafter, auch die nicht betroffenen aus. Gegen die Wahl von Prüfern haben die persönlich haftenden Gesellschafter kein Widerspruchsrecht; zwischen Sonder- (§ 142) und Abschlußprüfern wird nicht unterschieden. § 286 Jahresabschluß. Geschäftsbericht (1) Die Hauptversammlung beschließt über die Feststellung des Jahresabschlusses. Der Besdiluß bedarf der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. (2) In der Jahresbilanz sind die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter nach dem Posten „Grundkapital" gesondert auszuweisen. Der 1477

§ 286

Anm. 1 , 2

Kommanditgesellschaft auf Aktien

auf den Kapitalanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters für das Geschäftsjahr entfallende Verlust ist von dem Kapitalanteil abzuschreiben. Soweit der Verlust den Kapitalanteil übersteigt, ist er auf der Aktivseite vor dem Posten „Bilanzverlust" als „nicht durch Vermögenseinlagen gedeckter Verlustanteil persönlich haftender Gesellschafter" gesondert auszuweisen. Unter § 89 fallende Kredite, die die Gesellschaft persönlich haftenden Gesellschaftern, deren Ehegatten oder minderjährigen Kindern oder Dritten, die für Rechnung dieser Personen handeln, gewährt hat, sind auf der Aktivseite bei dem Posten III B N r . 11 Buchstabe a unter „davon an persönlich haftende Gesellschafter und deren Angehörige" zu vermerken. (3) In der Gewinn- und Verlustredinung braucht der auf die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter entfallende Gewinn oder Verlust nicht gesondert ausgewiesen zu werden. (4) § 160 Abs. 3 N r . 8 und 9 gilt für die persönlich haftenden Gesellschafter mit der Maßgabe, daß der auf den Kapitalanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters entfallende Gewinn nicht angegeben zu werden braucht. I. Übersicht ( A n m . 1) I I . Feststellung des Jahresabschlusses ( A n m . 2 u. 3) I I I . Gewinnverwendungsbeschluß (Anm. 4)

V I . Sonderausweis der K r e d i t e (Anm. 7) V I I . Behandlung des Gewinns und V e r lusts der persönlich haftenden Gesellschafter

I V . Einberufung der ordentlichen H a u p t v e r s a m m l u n g ( A n m . 5)

1. in der G e w i n n - und Verlustrechnung ( A n m . 8)

V . K a p i t a l a n t e i l der persönlich h a f t e n den Gesellschafter ( A n m . 6 )

2. im Geschäftsbericht ( A n m . 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt zunächst in Abs. 1 S. 1 die Bestimmung des bisherigen § 228, AktG 37, während die übrigen Bestimmungen neu sind. Sie beschäftigen sich mit den Kapitalkonten der persönlich haftenden Gesellschafter, der Gliederung der Jahresbilanz, der Gewinn- und Verlustrechnung und mit dem Geschäftsbericht. II. Feststellung des Jahresabschlusses Anm. 2: Der Jahresabschluß wird, wie bei der A G vom Vorstand, von den persönlich haftenden Gesellschaftern aufgestellt, aber festgestellt wird der Jahresabschluß durch die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter (Abs. 1 S. 2). Während der Kommanditist nicht berechtigt ist, bei der Feststellung der Bilanz mitzuwirken, wird dieses Recht den Kommanditaktionären zugestanden. Die

1478

Jahresabschluß. Geschäftsbericht

§286 Anm. 2—4

persönlich haftenden Gesellschafter sind eben nicht wie der Vorstand, Führer der Aktionäre, sondern Partner mit zum Teil abweichenden Belangen. Das würde freilich nicht grundsätzlich ausgeschlossen haben, die Vertretung der Belange der Kommanditaktionäre dem Aufsichtsrat (wie in § 287) zu überlassen. Es ist darum zu untersuchen, ob die Satzung dies bestimmen und die Hauptversammlung ausschalten kann . . . Dies ist zu verneinen, denn die Regelung der Zuständigkeiten auf der Seite der Kommanditaktionäre gehört nicht zu den Rechtsbeziehungen zwischen ihnen und den persönlich haftenden Gesellschaftern, die unter § 278 II fallen, der auf nachgiebiges Recht verweist. Es ist also § 278 III maßgebend, wonach der zwingende aktienrechtliche Grundsatz zur Geltung kommt, daß eine Änderung der gesetzlichen Ordnung der Zuständigkeiten unzulässig ist. § 286 ist also in seinen beiden Beziehungen zwingend. Anm. 3: Die Feststellung des Jahresabschlusses ist eine gemeinsame Sache der persönlich haftenden Gesellschafter und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, über welche diese in der Hauptversammlung Beschluß faßt. Auf Seiten der erstem müssen alle mitwirken (§ 41 I S. 2 HGB), und zwar obwohl die Aufstellung des Jahresabschlusses ein Akt der Geschäftsführung ist, auch die von ihr ausgeschlossenen Gesellschafter. Es ist dies die publizistische und privatrechtliche Pflicht und das Recht. Letzteres, weil der Jahresabschluß unmittelbar den Gewinnanspruch und damit möglicherweise mittelbar sogar auch die Kapitalkonten betrifft, aus denen sich das Beteiligungsverhältnis ergibt. Die Hauptversammlung kann den vorgelegten Jahresabschluß nur mit Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter abändern. Die Feststellung der Bilanz durch einen persönlich haftenden Gesellschafter ist als Willenserklärung, wie jede solche, anfechtbar (§§ 119,121BGB), als Anerkenntnis rückforderbar (§812 BGB). Der Beschluß der Hauptversammlung kann nach §§ 241, 243 nichtig oder anfechtbar sein. Die erfolgreiche Anfechtung macht eine Neufeststellung notwendig. III. Gewinnverwendungsbeschluß Anm. 4: Ist die Feststellung des Jahresabschlusses gemeinsame Sache der persönlich haftenden Gesellschafter und der Hauptversammlung, so war früher streitig, ob auch der Beschluß über die Gewinnverwendung gemeinsame Sache ist. Das Gesetz hat ausdrücklich die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter lediglich zur Feststellung des Jahresabschlusses gefordert und sie bewußt nicht auch zur Gewinnverwendung verlangt. Damit kommt klar zum Audruck, daß der Gewinnverwenduingsbeschluß keine gemeinsame Sache der persönlich haftenden Gesellschafter und der Hauptversammlung im Sinne des § 285 II ist und er der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht bedarf. 1479

§ 286

Anm. 4—7

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Aus § 278 III ergibt sich, daß auf den Gewinnverwendungsbeschluß die §§ 58, 174 Anwendung finden. IV. Einberufung der ordentlichen Hauptversammlung Anm. 5: Für die Einberufung der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses und die Auslegung des Jahresabschlusses vor der Hauptversammlung gelten die für die A G geltenden Bestimmungen; im einzelnen vgl. die Erläuterungen dort. Über den Einfluß der Feststellung des Jahresabschlusses auf die Gewinnentnahme der persönlich haftenden Gesellschafter vgl. § 288. V. Kapitalanteil der persönlich haftenden Gesellschafter Anm. 6: Abs. 2 behandelt die bisher nicht geregelte Bilanzierung der Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter. Auf Grund § 278 II gelten die Bestimmungen des H G B , dessen § 120 bestimmt, daß die auf den persönlich haftenden Gesellschafter entfallenden Gewinne seinem Kapitalanteil gutzuschreiben und die auf ihn entfallenden Verluste hiervon abzuschreiben sind. Hiervon übernimmt das Gesetz den letzten Teil, obwohl auch der erste Teil anzuwenden ist. Die Bestimmung in § 286 II ist jedoch zwingend — wie sich aus der Formulierung „ist abzuschreiben" ergibt — während § 120 H G B abdingbar ist. Die Abdingbarkeit besteht daher nur noch für die Behandlung des Gewinns. Die Kapitalanteile sind auf der Passivseite hinter dem Posten „Grundkapital" gesondert auszuweisen. Sind die Verluste, die auf den persönlich haftenden Gesellschafter entfallen, so hoch, daß sie die Kapitalanteile übersteigen, so ist der Verlust als gesonderter Posten auf der Aktivseite auszuweisen. Als vorletzter Posten — vor „Bilanzverl-ust" — ist er als „nicht durch Vermögenseinlagen gedeckter Verlustanteil persönlich haftender Gesellschafter" auszuweisen. Aus dieser Regelung ergibt sich, daß der den persönlich haftenden Gesellschafter zuzurechnende Verlust nicht bei dem Posten „Bilanzverlust" erscheint. Er ist immer gesondert zu behandeln, zunächst vom Kapitalanteil abzuschreiben und dann — wenn die Kapitalanteile verbraucht sind — als Sonderposten auszuweisen. VI. Sonderausweis der Kredite Anm. 7: Erhält der persönlich haftende Gesellschafter oder sein Ehegatte oder minderjährige Kinder oder Dritte, die für Rechnung dieser Personen handeln, Kredite von der Gesellschaft, so sind diese gesondert zu vermerken unter dem Posten III B 11 a der Jahresbilanz. Unter diesen Posten fallen alle nach § 89 ausgegebenen Kredite. Der Sondervermerk ist dadurch gerecht1480

Aufsichtsrat

§§286/287

Anm. 7—9 fertigt, daß die persönlich haftenden Gesellschafter, im Gegensatz zum Vorstand, den Gläubigern der Gesellschaft persönlich haften. VII. Behandlung des Gewinns und Verlusts der persönlich haftenden Gesellschafter 1. in der Gewinn- und Verlustrechnung Anm. 8: Abs. 3 bestimmt f ü r die Gewinn- und Verlustrechnung, daß in ihr der auf die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter entfallende Gewinn oder Verlust nicht gesondert auszuweisen ist. In der Bilanz zeigt sich jede Veränderung der Kapitalanteile, so daß eine gesonderte Erwähnung in der Gewinn- und Verlustrechnung entbehrlich ist. 2. im

Geschäftsbericht

Anm. 9: Für den Geschäftsbericht bestimmt Abs. 4 in logischem Zusammenhang mit Abs. 3, daß § 160 I I I N r . 8 und 9 nur mit der Maßgabe gilt, daß der auf den Kapitalanteil des persönlich haftenden Gesellschafters entfallende Gewinn nicht angegeben zu werden braucht; das bedeutet, daß inur solche Gewinnbeteiligungen im Geschäftsbericht -anzugeben sind, die sich aus dem Anstellungsvertrag evtl. ergeben, sowie selbstverständlich die Gesamtbezüge.

§ 287 Aufsichtsrat (1) Die Beschlüsse der Kommanditaktionäre führt der Auf sichtsrat aus, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. (2) In Rechtsstreitigkeiten, die die Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegen die persönlich haftenden Gesellschafter oder diese gegen die Gesamtheit der Kommanditaktionäre führen, vertritt der Aufsichtsrat die Kommanditaktionäre, wenn die Hauptversammlung keine besonderen Vertreter gewählt hat. Für die Kosten des Rechtsstreits, die den Kommanditaktionären zur Last fallen, haftet die Gesellschaft unbeschadet ihres Rückgriffs gegen die Kommanditaktionäre. (3) Persönlich haftende Gesellschafter können nicht Aufsichtsratsmitglieder sein. I. Übersicht (Anm. 1) II. Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft (Anm. 2) III. Aufsichtsrat als Vertreter der Kommanditaktionäre (Anm. 3)

IV. Vertretung durch den Aufsiditsrat (Anm. 4) V. Kostenlast (Anm. 5) VI. Ausschluß der persönlich haftenden Gesellschafter v o m Aufsichtsrat (Anm. 6)

1481

§ 287

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 1,2 I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 229 I, II und IV AktG 37. Da die dem § 229 III AktG 37 entsprechende Vorschrift des § 97 AktG 37 weggefallen ist, wurde auch § 229 III AktG 37 nicht mit übernommen (s. die Erläuterungen zu § 112). § 287 behandelt den Aufsichtsrat, der hei der Kommanditgesellschaft aA eine Doppelstellung hat. Einmal ist er der Vertreter der Gemeinschaft der Kommanditaktionäre und hat als solcher die Beschlüsse der Hauptversammlung auszuführen. In dieser Funktion hat er nach § 278 II geringe Befugnisse; doch können sie durch die Satzung beliebig vergrößert und über diejenigen hinaus ausgedehnt werden, die ihn meist kraft zwingender gesetzlicher Vorschriften in seinen anderen Funktionen zustehen. Daneben ist er Organ der Gesellschaft gemäß §§ 95 bis 116 genau wie bei der AG und als solches den persönlich haftenden Gesellschaftern zur Ausübung seines Kontrollrechtes gegenübergestellt. Er vertritt die Gesellschaft gemäß § 112 bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit und bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegenüber persönlich haftender Gesellschaftern (vgl. § 283 N r . 8). Insoweit der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft handelt, haftet er für Pflichtwidrigkeiten nach §§ 116, 93 der Gesellschaft als solcher; handelt er für dieKommanditaktionärgesamtheit, so haftet er nur diesen, und zwar ebenfalls nach §§ 116, 93 (so herrschende Ansicht). Eine unmittelbare H a f t u n g gegenüber den Gläubigern (§ 93 V) kommt nur dann in Frage, wenn der Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft gehandelt hat. § 287 handelt vom Aufsichtsrat in beiden Funktionen, und zwar Abs. 1 und 2 von ihm als Vertreter der Kommanditaktionäre, Abs. 3 als Organ der Gesellschaft. II. Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft Anm. 2: Auf den Aufsichtsrat als Organ der Gesellschaft sind nach § 278 III die Bestimmungen anwendbar, die f ü r den Aufsichtsrat der AG gelten. Das gilt insbesondere für die Zusammensetzung und Bestellung des Aufsichtsrats (§§ 95 bis 104). Auch hier gilt die Höchstzahl des § 95 I sowie § 100, wo im einzelnen bestimmt wird, wer nicht Mitglied des Aufsichtsrats werden kann; hier kommt § 287 III hinzu, wonach die persönlich haftenden Gesellschafter nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein können (s. Anm. 6). Bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 101 durch die H a u p t versammlung haben die persönlich haftenden Gesellschafter, auch soweit sie Kommanditaktionäre sind, kein Stimmrecht (§ 285 N r . 1). Stimmen sie mit, so ist die Wahl anfechtbar; besitzen sie >alle Aktien, fehlt es am Anfechtungskläger (a. A. Schl.Qu. § 229 Anm. 2, der § 104 anwenden will). Das gleiche gilt für die Abberufung (§ 103). Auch § 96 über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats mit Mitgliedern der Aktionäre und der Arbeitnehmer, ferner 1482

Aufsiditsrat

§287

Anm. 2,3

§ 101 II über die Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat und § 104 über die Bestellung durch das Gericht sind anwendbar. Es gilt ferner auch § 105, wonach Aufsichtsratsmitglieder nicht persönlich haftende Gesellschafter oder dauernde Vertreter von persönlich haftenden Gesellschaftern sein, noch als Angestellte die Geschäfte der Gesellschaft führen können. § 105 II scheidet nach der Natur der Sache aus. Jeder Wechsel der Aufsichtsratsmitglieder ist von den persönlich haftenden Gesellschaftern bekanntzumachen (§ 106). Es gelten die Bestimmungen über innere Ordnung des Aufsichtsrats (§ 107), Teilnahme an den Sitzungen (§ 109), über Einberufung (§ 110), Beschlußfähigkeit (§ 108), ferner § 111 über Überwachung der Geschäftsleitung, insbesondere § 111 IV, wonach Maßnahmen der Geschäftsführung dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden können (vgl. hierzu unten Anm. 3), wohl aber seine Zustimmung zu gewissen Arten von Geschäften in der Satzung oder durch ihn selbst vorgeschrieben werden kann. Uber das Verhältnis des § 1 1 2 zu § 287 vgl. Anm. 4. Anzuwenden sind ferner die Bestimmungen über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 113). Der Aufsichtsrat erhält seine Vergütung ausschließlich von der Gesellschaft als solcher, auch soweit er als Vertreter der Gesamtheit der Kommanditaktionäre anzusehen ist. Ferner ist anzuwenden § 116 über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit, jedoch mit der Maßgabe, daß eine Haftung gegenüber der Gesellschaft und den Gläubigern der Gesellschaft nur in Frage kommt, wenn der Aufsichtsr.at als Gesellschaftsorgan gehandelt hat, nicht aber wenn er als Gesamtvertreter der Kommanditaktionäre tätig geworden ist. Es sind weiter anwendbar § 80 über Namensangabe und § 117 über Handeln zum Schaden der Gesellschaft. III. Aufsichtsrat als Vertreter der Kommanditaktionäre Anm. 3: Der Aufsichtsrat als Vertreter der Kommanditaktionäre hat deren Beschlüsse in deren (den nicht gemeinsamen) Angelegenheiten auszuführen. Er vertritt die Belange der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern, aber nur jeweils auf Grund eines Beschlusses ihrer Hauptversammlung. Er übt im Auftrag der ersteren die Rechte des Kommanditisten nach §§ 161 ff. HGB aus. Die Satzung kann andere Bestimmungen treffen; sie kann nach § 278 II den Kommanditaktionären erweiterte Befugnisse, z. B. auch Weisungsbefugnisse in Ansehung der Geschäftsführung und der Gestaltung der Gesellschaftsverhältnisse selbst (z. B. durch Aufnahme weiterer persönlich haftender Gesellschafter) einräumen und zur Ausübung dieser Befugnisse den Aufsichtsrat berufen, soweit nicht zwingende Vorschriften, wie z. B. die Festsetzung des Jahresabschlusses, entgegenstehen. Es kann zur Ausübung der Rechte der Kommanditaktionäre .auch ein anderes Organ bestellt werden als 1483

§ 287

Anm. 3—5

Kommanditgesellschaft auf Aktien

der Aufsichtsrat. Da § 278 II auf die nachgiebigen Bestimmungen des H G B verweist, können dessen Befugnisse weitergehen als jene des Aufsichtsrats. IV. Vertretung durch den Aufsichtsrat Anm. 4: Die Vertretung der Gesellschaft durch den Aufsichtsrat richtet 9ich nach § 112, danach vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit den persönlich haftenden Gesellschaftern und führt gegen sie die von der Hauptversammlung beschlossenen Rechtsstreitigkeiten. Neben den Rechtsstreitigkeiten, die die Gesellschaft führt, kommen jene in Betracht, die Abs. 2 im Auge hat, welche aus dem durch Satzung oder §§ 161 ff. H G B , § 278 II geordneten Kommanditverhältnissen die Gesamtheit der Kommanditaktionäre als solche gegen die persönlich haftenden Gesellschafter führt, z. B. über den richtigen Jahresabschluß oder den Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter oder umgekehrt. In diesen Fällen ist die Gesellschaft nicht Prozeßpartei. Das Vertretungsrecht des Aufsichtsrat rührt davon her, daß er der Vertreter der Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist (vgl. oben Anm. 1). Die Bestimmung gilt auch dann, wenn ein besonderes Verwaltungsorgan für die Durchführung der Beschlüsse der Kommanditaktionäre bestimmt ist; jedoch kann die Hauptversammlung im Einzelfall besondere Vertreter wählen, dann ist der Aufsichtsrat nicht mehr zur Vertretung legitimiert. Zu diesem Beschluß ist die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht erforderlich; andererseits ist das Stimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie Aktien besitzen, in diesem Falle nicht ausgeschlossen. Die Klage auf Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters ist eine Klage der KGaA, nicht etwa eine gemeinsame Klage der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und Kommanditaktionäre, denn, mag auch ein gesellschaftsrechtliches Band unter den persönlich haftenden Gesellschaftern und zwischen diesen (also auch dem auszuschließenden) und den Kommanditaktionären bestehen, so handelt es sich um den Ausschluß eines Mitglieds der juristischen Person. V. Kostenlast Anm. 5: Die Kosten eines Rechtsstreits der Gesamtheit der Kommanditaktionäre treffen im F a l k ihres Unterliegens unmittelbar diese, denn die Gesellschaft ist nicht Prozeßpartei; nichtsdestoweniger bürdet das Gesetz der Gesellschaft die Haftung für die Kosten des Rechtsstreits auf, welche die Kommanditaktionäre zu tragen hätten. Sie hab aber das Recht des Rückgriffs auf die einzelnen Kommanditaktionäre. Praktisch kann sie dieses nur durch Einhaltung der Dividenden und später evtl. des Liquidationserlöses 1484

E n t n a h m e n der persönlich haftenden Gesellschafter • K r e d i t g e w ä h r u n g

§§287/283

Anm. 5, 6 / 1

geltend machen. Die Kommanditaktionäre haften nach allgemeiner Ansicht nicht mit ihrem gesamten Vermögen, sondern nur mit ihrem Anteil. VI. Ausschluß der persönlich haftenden Gesellschafter vom Aufsichtsrat Anm. 6: Persönlich haftende Gesellschafter können ebensowenig wie Vorstandsmitglieder (§ 105) dem Aufsichtsrat angehören. Wegen der Anwendung des § 105 s. Anm. 2. § 288 Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter. Kreditgewährung (1) Entfällt auf einen persönlich haftenden Gesellschafter ein Verlust, der seinen Kapitalanteil übersteigt, so darf er keinen Gewinn auf seinen Kapitalanteil entnehmen. Er darf ferner keinen solchen Gewinnanteil und kein Geld auf seinen Kapitalanteil entnehmen, solange die Summe aus Bilanzverlust, nicht durch Einlagen gedeckten Verlustanteilen persönlich haftender Gesellschafter und Forderungen aus Krediten an persönlich haftende Gesellschafter und deren Angehörige die Summe aus Gewinnvortrag, offenen Rüdciagen und Kapitalanteilen der persönlich haftenden Gesellschafter übersteigt. (2) Solange die Voraussetzung von Absatz 1 Satz 2 vorliegt, darf die Gesellschaft keinen unter § 286 Abs. 2 Satz 4 fallenden Kredit gewähren. Ein trotzdem gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzugewähren. (3) Ansprüche persönlich haftender Gesellschafter auf nicht vom Gewinn abhängige Tätigkeitsvergütungen werden durch diese Vorschriften nicht berührt. Für eine Herabsetzung solcher Vergütungen gilt § 87 Abs. 2 Satz 1 sinngemäß. I. Übersicht ( A n m . 1 u. 2 ) II. Anteil a m J a h r e s e r t r a g ( A n m . 3) I I I . Auszahlung von Gewinn ( A n m . 4 u. 5)

I V . Gehaltsansprüche ( A n m . 6 ) V. V e r b o t der K r e d i t g e w ä h r u n g ( A n m . 7)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 die Bestimmung des bisherigen § 230 I AktG 37 mit Änderungen. § 230 II A k t G 37 ist weggefallen. Die Abs. 2 und 3 sind neu. Bisher durfte ein Gewinn nicht an die persönlich haftenden Gesellschafter ausgezahlt werden, wenn die Bilanz einen Verlust auswies, der dein nicht in Aktien bestehenden Kapitalanteil überstieg. Diese Regelung erschien unbillig. D a die persönlich haftenden Gesellschafter häufig nur geringfügige Kapitalanteile besitzen, könnte mithin schon ein verhältnis1485

§ 287

K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n

Anm. 1—3 mäßig geringer Bilanzverlust dazu führen, daß sowohl jede Gewinnauszahlung als auch jede Entnahme von Geld auf den Kapitalanteil ausgeschlossen ist. Nach der Neufassung darf ein persönlich haftander Gesellschafter keinen Gewinn auf seinen Kapitalanteil entnehmen, wenn auf ihn ein, seinen Kapitalanteil übersteigender Verlust entfällt oder wenn sich bei einem Vergleich der in Abs. 1 S. 1 genannten Posten — Summe aus Bilanzverlust, nicht durch Einlagen gedeckten Verlustanteilen und Forderungen aus Krediten einerseits, Summe aus Gewinnvortrag, offenen Rücklagen und Kapitalanteilen der persönlich haftenden Gesellschafter andererseits — ein Passivsaldo ergibt. Neu ist die Kreditsperre des Abs. 2 für die Zeit, in der die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen. Ferner ist für diese Lage eine Regelung hinsichtlich der Vergütung des persönlich haftenden Gesellschafters in Abs. 3 getroffen worden (s. Anm. 7). Nicht übernommen wurde § 230 II AktG 37, wonach sowohl aus den Gewinnanteilen der persönlich haftenden Gesellschafter, wie auch aus dem auf die Kommanditaktionäre entfallenden Gewinn Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen waren. Die durch die Folge, d a ß an der gesetzlichen Rücklage die persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditaktionäre gemeinsam beteiligt sind, eintretende Vermengung ist insbesondere wegen auftretender Abrechnungsschwierigkeiten unerwünscht. D a die persönlich haftenden Gesellschafter den Gläubigern persönlich haften, konnte das Bedürfnis, die gesetzliche Rücklage aufzufüllen, vor den genannten Schwierigkeiten zurücktreten. Anm. 2: Die Frage der Gewinn- und Verlustverteilung gehört zu den Rechtsverhältnissen, die zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditaktionären zu regeln sind, so daß gemäß § 278 II die Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft anzuwenden sind. Aus diesem Grunde ist auf den Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter auch § 86 unanwendbar. Abs. 1 trifft über die Auszahlung ergänzende Bestimmungen. Diese gelten aber nicht etwa auch für die Auszahlung des Abfindungsguthabens des ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschafters. II. Anteil am Jahresertrag Anm. 3: Die Grundlage für 'die Berechnung des Gewinnanteils des persönlich haftenden Gesellschafters ist der sich aus dem Jahresabschluß ergebende Jahresertrag. Enthält die Satzung keine besondere Regelung, so ist er in Ermangelung dieser auf folgende Weise zu berechnen: Erst ist nach den Grundsätzen des H G B (nach § 278 II) der Jahresertrag, dann der davon auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallende Teil zu ermitteln; letzterer darf aber nicht höher sein als der gesamte Gewinn, der sich nach § 153 dieses 1486

Entnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter • Kreditgewährung

§ 288 Anm. 3

Gesetzes ergäbe, da anderenfalls das Grundkapital angegriffen werden könnte. Die Bedeutung dieser Methode liegt vor allem darin, daß für die Berechnung des Gewinnanteils der persönlich haftenden Gesellschafter nach HGB jedes einzelne Jahr für sich zu betrachten ist, der Jahresgewinn von dem Verlust des Vorjahres also nicht beeinträchtigt wird. Von dem sich aus der Bilanz ergebenden Jahresgewinn erhalten die persönlich haftenden Gesellschafter gemäß § 121 HGB zunächst 4 % ihres Kapitalanteils. Auch auf das Grundkapital, d. h. also auf die Einlage der Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist rechnerisch zunächst ein Betrag von 4 % auszuwerfen. Ergibt sich, daß der Jahresgewinn geringer ist als 4 °/o der Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zuzüglich Grundkapital, so bestimmen sich die Anteile, die die persönlich haftenden Gesellschafter vorab zu erhalten haben, nach einem entsprechend niedrigeren Satz. Obersteigt der Jahresgewinn 4 °/o, so ist der Überschuß gemäß § 168 HGB zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditaktionären nach einem, den Umständen nach -angemessenen Verhältnis zu verteilen. Letzteres gilt auch dann, wenn ein Verlust vorhanden ist. Der auf die persönlich haftenden Gesellschafter nach der Satzung, evtl. §§ 168 II, 121 II HGB entfallende Teil des Verlustes ist gleichfalls aus einem erst rechnerisch nach den Grundsätzen des HGB festzustellenden Jahreser.gebnisses zu ermitteln und ist von deren Einlage abzuschreiben, so daß sich dieser also verringert. Entsteht dadurch ein Passivsaldo, so ist er (erst) bei Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters, evtl. Auflösung durch Zahlung auszugleichen. Der auf die Kommanditaktionäre entfallende Verlust, d. h. der nach diesem Gesetz zu ermittelnde Verlust, abzüglich des von den persönlich haftenden Gesellschaftern nach dem HGB zu übernehmenden Teiles, ist entweder vorzutragen oder aus den Rücklagen zu decken oder durch Herabsetzung des Grundkapitals zu tilgen. Wird der ganze Verlust einschließlich des die persönlich haftenden Gesellschafter treffenden Teiles vorgetragen, so mindert er doch in des letzteren Höhe ihr Kapitalkonto, was bei diesem jeweils zu berücksichtigen ist. Für die Kommanditaktionäre gelten die Grundsätze des Aktienrechts, sie haben deshalb niemals Anspruch auf Zinsen, sondern nur auf den sich aus der Bilanz ergebenden Bilanzgewinn. Das ist jedoch nicht der ganze Jahresgewinn, sondern nur der Teil, der nach dem vorstehend Ausgeführten auf die Gesamtheit der Kommanditaktionäre entfällt. Für die Aufstellung der Bilanz, aus der sich dieser Gewinn ergibt, igelten die aktienrechtlichen Grundsätze, insbesondere auch diejenigen über die Gliederung. Zu beachten ist, daß auf der Passivseite nicht nur 'das sich aus der Einlage der Kommanditaktionäre ergebende Grundkapital aufzuführen ist, sondern es sind auch die Kapitalkonten der persönlich haftenden Gesellschafter in die Passiven einzusetzen. Diesem Kapitalkonto ist gutzuschreiben der Gewinn, der den persönlich haftenden Gesellschaftern zufällt, und nur der sich dann 1487

§ 287

Anm. 3—5

Kommanditgesellschaft auf Aktien

noch aus der Bilanz ergebende Gewinn steht zur Verteilung an die Kommanditaktionäre zur Verfügung. Tritt ein Verlust 'ein, so ist zunächst festzustellen, welcher Teil des Verlustes auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfällt. Dieser Teil ist von deren Kapitalkonto abzusetzen. Dadurch verringert sich entsprechend der bilanzmäßige Verlust. Er ist gleich dem Teil des Gesamtverlustes, der auf die Gesamtheit der Kommanditaktionäre entfällt, er erscheint als Unterbilanz (soweit er bilanzmäßig nach außen nicht von dem Kapitalkonto der persönlich haftenden Gesellschafter ausgeglichen wird). Mitunter kann es klarer sein, den gesamten Verlust zunächst ohne Aufteilung vorzutragen. Im Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander gilt § 121 H G B . Die vorstehende gesetzliche Regelung über die Verteilung des Gewinns und Verlustes wird meistens durch Satzungsbestimmung vereinfacht, auch eine Beteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter am Verlust gewöhnlich ausgeschlossen. Eine Satzungsänderung bedarf der Zustimmung sämtlicher, auch der nicht zur Geschäftsführung berufenen, persönlich haftenden Gesellschafter. III. Auszahlung v o n Gewinn

Anm. 4: Abs. 1 enthält keine Bestimmung über die Verteilung des Gewinns, sondern eine Regelung, wann eine Auszahlung nicht erfolgen darf. Grundsätzlich gelten zwar für die Auszahlung ebenfalls die Bestimmungen, welche für die Kommanditgesellschaft und für die offene Handelsgesellschaft gelten. Nach § 122 H G B in Verbindung mit § 169 H G B kann jeder persönlich haftende Gesellschafter aus der Gesellschaftskasse zu seinen Lasten einen Betrag bis 4 °/o seines, für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils erheben, auch wenn kein Gewinn erzielt und sein Kapitalanteil gemindert ist und darüber hinaus bis zur H ö h e seines Anteils am Gewinn des letzten Jahres, soweit dies nicht offensichtlich zum Schaden der Gesellschaft gereicht. Über die besondere Regelung der Auszahlung vgl. Anm. 1. Anm. 5: Aber auch bei positiven Kapitalanteilen können die Auszahlungen von Gewinnanteilen oder Entnahmen unzulässig sein, dies ist der Fall, wenn die Summe aus Bilanzverlust nicht durch Einlagen gedeckte Verlustanteile und Forderungen an Krediten an persönlich haftende Gesellschafter oder denen Angehörige auf der einen Seite, die Summe aus Gewinnvortrag, offenen Rücklagen und Kapitalanteilen auf der anderen Seite nicht übersteigt. Unter Angehörigen sind im Zusammenhang mit § 286 und § 98 die Ehegatten und minderjährigen Kinder zu verstehen. Dritte, die im N a m e n dieser Peronen handeln, sind nicht mit aufgezählt — wie in §§ 286, 89 — so daß solche Kredite nicht mitzuzählen sind. 1488

Auflösung

§§288/289 Anm. 6, 7

IV. Gehaltsansprüche Anm. 6: Von dem Verbot, wonach Entnahmen von Geld auf Kapitalanteil ausgeschlossen sind, werden nicht betroffen die Gehaltsansprüche der persönlich haftenden Gesellschafter f ü r ihre Geschäftsführung, soweit ihnen solche nach der Satzung zustehen. Wird die Tätigkeit bei der Geschäftsführung jedoch dadurch ausgeglichen, daß die betreffenden persönlich haftenden Geschafter einen höheren Anteil am Gewinn haben, als die von der Geschäftsführung Ausgeschlossenen, so können sie auch diesem Teil des Gewinns nichts entnehmen, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen. Solche Vergütungen können jedoch herabgesetzt werden. Die Anwendung des § 87 II S. 1 wurde ausdrücklich normiert, da er nach § 278 II sonst nicht hätte angewendet werden können; vgl. im einzelnen Anm. zu § 87. V. Verbot der Kreditgewährung Anm. 7: Solange die Voraussetzungen des Abs. 1 S. 2 vorliegen, dürfen keine Kredite nach § 286 II S. 4 gewährt werden. Hierunter fallen wieder Dritte, die im Namen der persönlich haftenden Gesellschafter, deren Ehegatten oder minderjähriger Kinder handeln, ebenso wie die genannten Personen selbst. Das Gesetz spricht lediglich von der Gewährung, meint aber nicht Genehmigung, sondern Auszahlung, wie sich aus Satz 2 aus dem Wort „zurückzugewähren" ergibt. Ein vorher bereits genehmigter Kredit darf demnach auch nicht mehr ausgezahlt werden, dagegen fällt ein vorher ausgezahlter, aber noch nicht zurückgezahlter Kredit nicht unter Abs. 2 S. 2. N u r ein nach vorliegenden Voraussetzungen gewährter (gleich ausgezahlter) Kredit, ist ohne Rücksicht auf die getroffenen Vereinbarungen zurückzuzahlen.

§ 289 Auflösung (1) Die Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien und das Ausscheiden eines von mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern aus der Gesellschaft richten sich, soweit in den Absätzen 2 bis 6 nichts anderes bestimmt ist, nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft. (2) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien wird auch mit der Rechtskraft des Beschlusses aufgelöst, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. (3) Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Kommanditaktionärs wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Die Gläu1489 94

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 289

Anm. 1,2

Kommanditgesellschaft auf Aktien

biger eines Kommanditaktionärs sind nicht berechtigt, die Gesellschaft zu kündigen. (4) Für die Kündigung der Gesellschaft durch die Kommanditaktionäre und für ihre Zustimmung zur Auflösung der Gesellschaft ist ein Beschluß der Hauptversammlung nötig. Gleiches gilt für den Antrag auf Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (5) Persönlich haftende Gesellschafter können außer durch Ausschließung nur ausscheiden, wenn es die Satzung für zulässig erklärt. (6) Die Auflösung der Gesellschaft und das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters ist von allen persönlich haftenden Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. § 143 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs gilt sinngemäß. I. Übersicht ( A n m . 1) I I . Auflösungsgründe ( A n m . 2 ) I I I . Ausscheiden eines persönlich h a f tenden Gesellschafters ( A n m . 3)

I V . Anmeldung zum Handelsregister (Anm. 4) V. Auseinandersetzungsguthaben ( A n m . 5) V I . A u f n a h m e eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters ( A n m . 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 231 AktG 37 und handelt von der Auflösung dier Gesellschaft (Abs. 1 bis 4 u. 6) und von dem Ausscheiden der persönlich haftenden Gesellschafter (Abs. 1 u. 5). Begriff und Wirkungen der Auflösung sind die gleichen wie bei der Aktiengesellschaft. Die Gesellschaft geht durch die Auflösung nicht unter, sondern sie besteht weiter zum Zweck der Abwicklung und behält auch ihre bisherigen Organe bei. Die Gründe der Auflösung dagegen richten sich nach den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft, die durch die vorliegenden Vorschriften ergänzt werden; erstere sind nur zum Teil, letztere alle zwingend. Über die Nichtigkeit der Gesellschaft enthält das Gesetz keine besonderen Bestimmungen, daher gelten die §§ 275, 277. II. Auslösungsgründe Anm. 2: Die Gründe der Auflösung richten sich nach den Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft, da jedoch § 161 II H G B auf die Bestimmungen für die oHG verweist, sind diese §§ 131 ff. H G B anzuwenden, danach wird die Gesellschaft aufgelöst: 1490

Auflösung

§289

Anm. 2

a) durch Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist ( § 1 3 1 N r . 1 H G B , vgl. § 262 Anm. 3). Die Bestimmung des § 274, wonach die Fortsetzung (mit beurkundeter Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter — s. Anm. 7 zu § 285) beschlossen werden kann, gilt auch hier. Eine stillschweigende Forsetzung ist nicht möglich. b) durch Beschluß der Gesellschafter (§ 131 Nr. 2 H G B ) . Die Bestimmung entspricht § 262 Nr. 2. Erforderlich ist zunächst ein Beschluß der persönlich haftenden Gesellschafter; hierfür gilt § 119 H G B . Danach ist Einstimmigkeit aller persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich, jedoch kann die Satzung auch einen Mehrheitsbeschluß zulassen. Nach R G 114, 393 muß er für den Auflösungsbeschluß besonders zugelassen sein. Ferner ist ein Beschluß der Hauptversammlung erforderlich. Für diesen gelten die besonderen Bestimmungen des Abs. 4. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von 3 U des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. Uber die Berechnung dieser Mehrheit vgl. § 179 Anm. 5. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere, nicht kleinere Kapitalmehrheit, auch Stimmenmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen (vgl. hierzu § 179 Anm. 5). Der Beschluß der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf der besonderen Form des § 285 III, da der Beschluß nach § 289 VI in das Handelsregister eingetragen wird. Von dieser Eintragung hängt jedoch die Wirkung des Beschlusses nicht ab, vielmehr tritt diese bereits ein, sobald die Einwilligung der persönlich haftenden Gesellschafter vorliegt. Fortsetzung nach § 274 mit beurkundeter (§ 285 III) Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. c) durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft (§ 131 Nr. 3 H G B ) . Die Vorschrift entspricht § 262 Nr. 3 (vgl. dort Anm. 4). Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens hat nicht die Wirkung der Auflösung. Im Konkursverfahren sind die persönlich haftenden Gesellschafter nicht selbst Gemeinschuldner, evtl. geraten sie aufgrund ihrer Haftung in einen selbständigen Konkurs. Fortsetzung der Gesellschaft durch Zwangsvergleich gemäß § 274 II. d) Durch Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. Diese sich nicht aus den Bestimmungen über die Kommanditgesellschaft bzw. über die o H G ergebende Vorschrift entspricht § 262 Nr. 4 (vgl. dort Anm. 6). e) Durch den Tod eines Gesellschafters, sofern nicht aus der Satzung sich ein anderes ergibt (§ 131 Nr. 4 H G B ) . In Frage kommt nur der Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters, der eines Kommanditaktionärs ist bedeutungslos (§ 177 H G B ) . Ist im Gesell94»

1491

§ 289 Anm. 2

Kommanditgesellschaft auf Aktien

schaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft bestimmt (s. Anm. 3), so ist § 1 3 8 oder § 139 H G B anzuwenden, je nachdem, ob die Satzung die Fortsetzung der Gesellschaft nur unter den übrigen Gesellschaftern oder mit dem Erben vorsieht. Ersteres dürfte die fast ausnahmslose Regel, letzteres die höchst seltene Ausnahme sein. In ihrem Falle hat der Erbe die Wahl, entweder Kommanditaktionär zu werden oder auszuscheiden, wenn er nicht persönlich haftender Gesellschafter werden will; ersteres würde voraussetzen, daß der Erblasser mit einer Einlage außerhalb des Grundkapitals beteiligt war und macht eine Kapitalerhöhung erforderlich, wobei wegen des verschiedenen bisherigen Gewinnanteils eine besondere Aktiengattung geschaffen werden muß. Kommanditist nach H G B kann der Erbe nicht werden (§ 278 I; s. § 278 Anm. 2). War der Erblasser nicht mit einer Einlage beteiligt, so bleibt dem Erben nur das Austrittsrecht, wenn er nicht persönlich haftender Gesellschafter werden will. f) Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters ( § 1 3 1 Nr. 5 H G B ) , nicht aber eines Kommanditaktionärs. Nach § 131 N r . 5 H G B würde auch im letzteren Falle die Auflösung eintreten. Abs. 3 schließt jedoch für diesen Fall die Auflösung der Gesellschaft aus. In der Satzung kann bestimmt werden, daß die Gesellschaft fortgesetzt wird. Ist das der Fall, dann scheidet der betreffende persönlich haftende Gesellschafter im Augenblick der Konkurseröffnung aus (§ 138 H G B , s. unten Anm. 3). g) Durch Kündigung, wenn die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit oder auf die Lebenszeit eines persönlich haftenden Gesellschafters eingegangen ist (§§ 131 Nr. 6, 132, 134 H G B ) ; sie kann auch letzterenfalls nach in gewissem Umfange — vgl. die Erläuterungswerke zum H G B — zwingender Vorschrift von jedem persönlich haftenden Gesellschafter erklärt werden. Der einzelne Kommanditaktionär kann nicht kündigen, vorbehaltlich § 262 Anm. 2, vielmehr nur die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre, die vom Aufsichtsrat auszuführende (§ 287 I) Kündigung beschließen. Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter ist nicht erforderlich, weil die Kündigung eine Sonderangelegenheit der Kommanditaktionäre ist. Für diesen Beschluß gelten die gleichen Voraussetzungen wie für den Auflösungsbeschluß (vgl. oben unter Anm. 2 b). Nach § 135 H G B kann auch der Privatgläubiger eines persönlich haftenden Gesellschafters die Gesellschaft kündigen, sofern er innerhalb der letzten 6 Monate eine Zwangsvollstrekkung in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters ohne Erfolg versucht hat, er einen nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Schuldtitel besitzt und auf Grund des Titels die Pfändung und Uberweisung des Anspruches des Gesellschafters auf Auseinandersetzung sich hat überweisen lassen. Nach Abs. 3 ist ein Gläubiger eines Kommanditaktionärs niemals berechtigt, die Gesellschaft 1492

Auflösung

§289

Anm. 2 zu kündigen. Das gilt auch dann, wenn er Gläubiger sämtlicher Kommanditaktionäre, d. h. des Inhabers aller Aktien ist. Die Kündigung kann vorbehaltlich abweichender Satzungsbestimmung nur f ü r den Schluß eines Geschäftsjahres und m u ß mindestens 6 Monate vor diesem Zeitpunkt erklärt werden. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Sie ist nicht an die Gesellschaft, sondern an sämtliche Gesellschafter, also die persönlich haftenden Gesellschafter und, wenn sie von einem solchen ausgeht, immer an ein Mitglied des Aufsichtsrats als Vertreter der Kommanditaktionäre zu richten (vgl. im übrigen §§ 130 ff. BGB). Uber die Berechnung der Kündigungsfrist vgl. §§ 187 ff. BGB. Die Kündigung muß bestimmt und endgültig sein, sie kann auch zur Unzeit geschehen, § 723 II BGB ist nicht anwendbar. Die Kündigung kann in der Satzung durch Erschwernisse (Kündigungsfristen) eingeschränkt, auch f ü r .gewisse Zeit, aber nicht ganz, ausgeschlossen werden. Nach § 138 H G B kann die Satzung bestimmen, daß trotz der Kündigung die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll. Liegt freilich ein Kündigungsbeschluß der Kommanditaktionäre vor, kann die Kommanditgesellschaft aA als solche unter den persönlich haftenden Gesellschaftern allein nicht fortgesetzt werden. Kündigt ein Privatgläubiger eines persönlichen haftenden Gesellschafters, können die Gesellschafter auch ohne Satzungsvorschrift nach § 141 I H G B erklären, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen soll, vgl. über diese Fälle Anm. 3. h) Durch gerichtliche Entscheidung, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (ohne Rücksicht auf Vertragsdauer und Kündigungsfrist). Dieser Grund kann nur durch Klage geltend gemacht werden ( § 1 3 1 N r . 6, § 133 HGB). Klageberechtigt ist jeder persönlich haftende Gesellschafter. Für den einzelnen Kommanditaktionär wird dieses Recht durch die Bestimmung des Abs. 4 beseitigt. Es ist ein Beschluß der Hauptversammlung erforderlich; f ü r ihn gilt dieselbe Mehrheit wie f ü r den Auflösungs- und Kündigungsbeschluß (vgl. oben unter Ziffer b). Ist ein solcher Beschluß gefaßt, so wird die Klage vom Aufsichtsrat durchgeführt (§ 287). Voraussetzung f ü r die Auflösung durch Gerichtsbeschluß ist, daß ein wichtiger Grund vorliegt, dieser liegt insbesondere vor, wenn ein Gesellschafter — worunter hier ein persönlich h a f tender Gesellschafter oder die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu verstehen ist — eine ihm nach der Satzung obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird (§ 133 I I H G B ) . Die Satzung kann auch fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde zulassen. D a f ü r ¡gilt das zu g) Gesagte mit der Maßgabe, daß eine Kündigungsfrist entfällt. Liegt der Auflösungsgrund in der Person eines persönlich h a f tenden Gesellschafters, so kann vom Prozeßgericht auf übereinstimmenden Antrag aller übrigen Gesellschafter (wobei die Kommanditaktionäre auf 1493

§ 289

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 2, 3 Grund Hauptversammlungsbeschlusses durch den Aufsichtsrat vertreten werden) die Ausschließung des Gesellschafters statt der Auflösung ausgesprochen werden. Ebenso kann die Satzung die Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters aus wichtigem Grunde vorsehen (s. auch Anm. 3). i) Durch die in Anm. 7 zu § 262 als weitere Auflösungsgründe der A G aufgeführten Fälle: aa) Fortfall des gesamten Vermögens; auch f ü r die Kommanditgesellschaft aA gilt das Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. 10. 1934 (RGBl. I S. 914). bb) Verlegung des Sitzes ins Ausland. cc) Auflösung auf Antrag des Staates durch das Gericht wegen Gefährdung des Gemeinwohls (vgl. die Sonderregelung in den §§ 396—398). III. Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters Anm. 3: Das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus einer im übrigen fortbestehenden K G a A ist nach Abs. 5 außer durch Ausschließung nur möglich, wenn die Satzung es zuläßt (s. Anm. zu §§ 278, 282) und setzt andernfalls, auch wenn alle persönlich haftenden Gesellschafter und die Hauptversammlung der Aktionäre damit einverstanden sind, eine Satzungsänderung voraus. Ferner kann ein persönlich haftender Gesellschafter ausscheiden durch seinen Tod oder Konkurs, sowie durch die Kündigung eines Privatgläubigers, wenn die Satzung für einen solchen Fall die Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern anordnet oder diese die Fortsetzung aufgrund einer sie gestattenden Satzungsbestimmung beschließt. § 141 I S. 2 H G B genügt als Grundlage f ü r einen solchen Beschluß nach von uns nicht geteilter, herrschender Meinung gemäß Abs. 5 nicht, aber die Satzung kann auch die Ausschließung durch die übrigen Gesellschafter gestatten und dafür bei der geltenden Vertragsfreiheit Einstimmigkeit oder Mehrheitsbeschluß vorschreiben, auch einen Aufsichtsratsbeschluß genügen lassen (§ 278 II, vgl. zu § 140 HGB). Wenn die Satzung die Fortsetzung der K G a A ohne den Ausscheidenden nicht anordnet, sondern nur gestattet, so ist die ohne den Fortsetzungsbeschluß eintretende Auflösung der Gesellschaft zunächst aufschiebend bedingt davon, daß die Fortsetzung beschlossen wird. Wird sie beschlossen, so liegt also kein Fall des § 274 vor. Die Fortsetzung braucht also nicht in das Handelsregister eingetragen zu werden, und es gilt daher auch f ü r die Zustimmung der verbleibenden persönlich haftenden Gesellschafter nicht § 283 I I I S. 4. Nicht denkbar ist, daß die Gesamtheit der Kommanditaktionäre, auch nicht, daß der einzige oder letzte persönlich haftende Gesellschafter ausscheidet, ohne daß ein anderer eintritt oder die Gesellschaft durch Satzungsänderung in eine A G umgewandelt wird (§§ 366 ff.). Diese Um1494

Auflösung

§289

Anm. 3—5

Wandlung kann die Satzung von vornherein vorsehen und muß es, wenn sie das Ausscheiden des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters zuläßt. Ist nur ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden, so .ist sowohl zu seinen Gunsten als zu seinen Ungunsten § 142 H G B entsprechend anwendbar (der Fall unterscheidet sich von dem des § 142 H G B insofern, als der persönlich haftende Gesellschafter derKGaA, anders als derjenige einer oHG, nicht Inhaber des Unternehmens ist) mit der Maßgabe, daß die Gesellschaft ihre Umwandlung in eine AG beschließen kann (§ 366), und daß die dazu erforderliche Zustimmung des ausscheidenden Gesellschafters durch richterliches Urteil ersetzt wird (vgl. R G 82, 360). Für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits wird man mit einstweiliger Verfügung helfen müssen, welche z. B. zunächst einmal die Zustimmung für die Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung ersetzt. Die Abberufung eines persönlich haftenden Gesellschafters kann eine Ausschließung aus der Gesellschaft sein (s. oben), sie ist ohne weitergehende Satzungsbestimmung nur durch Gerichtsurteil nach § 140 H G B (nicht etwa durch den Aufsichtsrat) möglich (s. das Vorstehende). Die Abberufung kann auch eine Entziehung der Geschäftsführungs- oder (und) Vertretungsbefugnis sein; vgl. hierüber § 278 Anm. 12 und 13. Das Ausscheiden durch Ausschließung muß eine Ausnahme sein und es muß mit besonderer Sorgfalt geprüft werden, ob der Grund tatsächlich eine solch weitgehende Maßnahme rechtfertigt ( R G in J W 1933, 98); alle anderen Möglichkeiten müssen als nicht ausreichend angesehen werden ( B G H 18, 362). IV. Anmeldung zum Handelsregister Anm. 4: Die Auflösung der Gesellschaft und das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters ist zum Handelsregister anzumelden, und zwar von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern, gleichgültig, ob sie von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind oder nicht. Im Falle des Todes eines persönlich haftenden Gesellschafters haben grundsätzlich dessen Erben bei der Anmeldung mitzuwirken. Jedoch kann diese Mitwirkung unterbleiben, soweit ihr besondere Hindernisse entgegenstehen. Ist von mehreren Erben nur der eine verhindert, so ist nur von dessen Mitwirkung abzusehen. Wird die Gesellschaft mit den Erben fortgesetzt, so ist stets die Anmeldung des Ausscheidens eines persönlich haftenden Gesellschafters von allen Erben mit vorzunehmen. V. Auseinandersetzungsguthaben Anm. 5: Im Falle des Ausscheidens hat der Ausscheidende, der mit einer Einlage beteiligt war, Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens, das sich nach den Vorschriften des H G B über die Kommandit1495

§ 289 A n m . 5, 6

Kommanditgesellschaft auf Aktien

gesellschaft, nicht etwa nach der gemäß § 153 aufgestellten Bilanz ergibt. Diese Vorschriften sind für den Ausscheidenden wesentlich günstiger. D a sie nachgiebig sind, kann aber die Satzung anderes vorschreiben. Vorbehaltlich solcher Satzungsbestimmung hat der Ausscheidende einen seinem Kapitalanteil entsprechenden Geldanspruch, auch wenn eine Sacheinlage geleistet war. Der Kapitalanteil ist zu berechnen, indem von dem wahren Wert der Aktiven ausgegangen wird und die während der Mitgliedschaft des Ausscheidenden gebildeten Rücklagen und den in den Bewertungen steckenden Reserven, von denen er nicht schon einen Gewinnanteil gehabt hat, als aufgelöst gedacht werden; aus dem sich ergebenden Gewinn ist der ihn vertragsmäßig treffende Gewinnanteil seinem Kapitalanteil gutzubringen. Schwierig mag mitunter die Behandlung des Geschäftswerts (vgl. § 153 Anm. 8) sein, an dem das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung dem ausscheidenden Gesellschafter einer o H G einen Anteil zuerkennt. Der Ausscheidende kann Befreiung von den fälligen und Sicherstellung wegen der noch nicht fälligen Verpflichtungen verlangen (§ 738 BGB). An dem Ergebnis der zur Zeit seines Ausscheidens schwebenden Geschäfte nimmt er nach Maßgabe des bisherigen Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssels teil. Alles Vorstehende kann durch Satzung oder Vereinbarung anders geregelt werden. Ein stehengebliebener Gewinnanteil ist keine Einlage. Über die Anwendung des § 142 H G B betreffend Übernahme ohne Abwicklung mit Aktiven und Passiven s. Anm. 3. VI. Aufnahme eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters Anm. 6: Von der Aufnahme eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters spricht das Gesetz nicht, es ergibt sich aber — s. auch § 278 Anm. 6, insbesondere über die Frage, unter welchen Umständen darin eine Satzungsänderung liegt — aus § 278 II in Verbindung mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, daß dazu ein Vertrag mit allen persönlich haftenden Gesellschaftern — auch hier besteht Vertragsfreiheit und demnach die Möglichkeit abweichender Satzungsbestimmung — und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre erforderlich ist; letztere äußert sich durch Beschluß der Hauptversammlung. Es kann aber die Satzung auch in dieser Beziehung anderes bestimmen und den Aufsichtsrat oder ein besonderes Organ (§ 287 II) dazu ermächtigen, im Namen der Gesamtheit der Kommanditaktionäre auch ohne Beschlußfassung durch diese, ja allein ohne Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter einen neuen persönlich haftenden Gesellschafter aufzunehmen.

1496

Abwicklung

§290

Anm. 1, 2

§ 290 Abwicklung (1) Die Abwicklung besorgen alle persönlich haftenden Gesellschafter und eine oder mehrere von der Hauptversammlung gewählte Personen als Abwickler, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. (2) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht kann auch jeder persönlich haftende Gesellschafter beantragen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 232 AktG 37 und behandelt die Abwicklung, die außer im Konkursfall, die Folge der Auflösung der Gesellschaft ist (§ 264). Es kann aber auch hier die Satzung anderes bestimmen, z. B. ein Recht der persönlich haftenden Gesellschafter zur Übernahme vorsehen, jedoch nur, vorbehaltlich der Notwendigkeit zur Versilberung, so weit sie zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Über das Sperr jähr vgl. KG in D F G 40, 110. Für die Abwickler gelten die §§ 264 bis 274. Abweichende Satzungsbestimmungen sind nur im Verhältnis der Gesellschafter untereinander zulässig. Abwickler sind stets sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter, gleichgültig ob sie mit der Geschäftsführung betraut waren oder nicht, also ohne daß die Hauptversammlung andere Abwickler ernennen könnte, wohl aber kann sie neben diesen Abwicklern weitere Abwickler wählen. Der Beschluß bedarf nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, jedoch sind diese stimmberechtigt bei der Wahl (§ 285 N r . 1). Eine Abberufung der Abwickler durch die Hauptversammlung nach § 265 V ist möglich, aber insoweit nicht, als die persönlich haftenden Gesellschafter Abwickler sind. Für ihre Abberufung gilt § 147 H G B (a. A. Schl.-Qu. § 232 Anm. 4). Zweifelhaft ist, worauf sich in Abs. 1 der Vorbehalt zugunsten der Satzung bezieht. Wir beziehen ihn sowohl auf die Abwicklung durch die persönlich haftenden Gesellschafter als auch auf die Befugnis der Hauptversammlung, weitere Abwickler zu wählen. Anm. 2: § 265 über die Ernennung von Abwicklern durch das Registergericht gilt auch für die Kommanditgesellschaft a. A. Es kann nicht nur der Aufsichtsrat und eine Minderheit der Kommanditaktionäre, die fünf Prozent des Grundkapitals oder einen Nennbetrag von einer Million D M vertreten, den Antrag stellen, sondern auch jeder persönlich haftende Gesellschafter. Über das Verfahren vgl. § 265 Anm. 7. Anm. 3: Die persönliche H a f t u n g der persönlich haftenden Gesellschafter dauert während der Abwicklung fort. Sonach haften sie für Verpflichtungen, welche die Abwickler nach § 268 eingehen. Das Sperrjahr gemäß § 272 gilt nur bezüglich der Verteilung des Grundkapitals. An die persönlich haftenden Gesellschafter kann die Ausschüttung schon vorher erfolgen, sofern nicht 1497

§ 290 Anm. 2

Kommanditgesellschaft auf Aktien

Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorliegt (ebenso Schi.-Qu. § 232 Anm. 3). Es entspricht dies der — ohnedies gegebenen — persönlichen Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter, die vorbehaltlich kürzerer gesetzlicher Verjährung (§§ 192 ff. BGB, § 853 BGB) der einzelnen Verbindlichkeit gemäß § 159 H G B , erst nach fünf Jahren verjährt. Dies setzt aber voraus, daß die Auseinandersetzung zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre vorgenommen ist. Für diese ist die Satzung, hilfsweise § 155 H G B maßgebend. Für die Verteilung der auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallene Masse gilt gleichfalls die Satzung und hilfsweise § 155 H G B ; für die Verteilung der auf die Kommanditaktionäre entfallenen Masse gelten §§ 278 111 271. Eine Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft nach § 274 ist möglich, sie bedarf der Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter.

1498

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

DRITTES

Vorbem. §§ 291—328 Anm. 1

BUCH

Verbundene Unternehmen ERSTER

TEIL

Unternehmensverträge E r s t e r Abschnitt Arten von Unternehmensverträgen Vorbemerkungen vor §§ 291—328 I. Allgemeines 1. Einzelgesellschaft und verbundene Unternehmen (Anm. 1) 2. Beeinträchtigung der Funktion der Gesellschaftsorgane (Anm. 2) 3. Sicherungsbestimmungen (Anm. 3) 4. Eingliederung (Anm. 4) 5. Vertrags- und faktischer Konzern (Anm. 5) 6. Anwendungsgebiet (Anm. 6) II. Unternehmensverträge 1. Begriff (Anm. 7) 2. Beherrschungsvertrag (Anm. 8)

3. G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g (Anm. 9) 4. Gewinngemeinschaft (Anm. 10) 5. Teilgewinnabführungsvertrag (Anm. 11) 6. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag (Anm. 12) 7. Geschäftsführungsvertrag (Anm. 13) 8. Nicht unter das Gesetz fallende Unternehmensverträge (Anm. 14) I I I . Übergangsbestimmungen (Anm. 15)

I. Allgemeines 1. Einzelgesellschaft und verbundene Unternehmen Anm. 1: Bisher ging man davon aus, daß aktienrechtliche Gesetzes Vorschriften dazu bestimmt seien, im wesentlichen die innere Ordnung einer rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Gesellschaft zu regeln, die sich insbesondere von anderen Gesellschaften dadurch unterscheidet, daß an ihr eine Vielzahl von Gesellschaftern beteiligt ist. Dem ganzen Aufbau der gesetzlichen Bestimmungen liegt der Gedanke zugrunde, daß sich in der Hauptversammlung, dem Organ, in dem die Vielzahl der Gesellschafter allein ihre Rechte ausüben können, sich ein Wille der Mehrheit bildet, der über die Wahl des Aufsichtsrats und die Bestellung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat Einfluß bis hin zur Geschäftsführung gewinnt. Soweit die Hauptversammlung den Jahres1499

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 1, 2

Unternehmensverträge

abschluß festzustellen und durch die ihr allein gegebene Zuständigkeit f ü r die Gewinnverwendung hat sie einen gewissen, wenn auch sehr beschränkten Einfluß auf den Geschäftsablauf. Durch die Möglichkeit, Entlastung zu verweigern und Sonderprüfer zu bestellen, bleiben ihr gewisse Kontrollrechte gegenüber der Verwaltung gewahrt. Alles in allem ist die Gesamtkonstruktion so aufgebaut, daß durch eine aus vielen Aktionären bestehende H a u p t versammlung ein Interessenausgleich stattfindet, der sich neutralisierend auf die Gesellschaft in der Weise auswirkt, daß die Willensbildung der Mehrheit dem Interesse der Gesellschaft entspricht. Dies alles funktioniert dann nicht mehr, wenn die Hauptversammlung von einem oder einigen wenigen Großaktionären beherrscht wird, oder aus sonstigen Gründen die Gesellschaft unter einen herrschenden Einfluß gerät. Sie wird damit, wenn der beherrschende Einfluß von einem Unternehmen ausgeht, zu einer abhängigen Gesellschaft im Sinne des § 17. Damit gehört sie zu dem weitergezogenen Kreis der „verbundenen Unternehmen". Die wirtschaftliche Entwicklung, insbesondere der letzten Jahrzehnte, hat dazu geführt, daß der größere Teil aller Aktiengesellschaften verbundene Unternehmen in diesem Sinne sind. Unter den Oberbegriff „verbundene Unternehmen" fallen noch wesentlich mehr Aktiengesellschaften, weil hierzu auch die Aktiengesellschaften gehören, die auf andere Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ausüben. Es sind dies vielfach die großen Publikumsgesellschaften. Bei diesen wird die innere Ordnung jedoch nicht berührt. Ihre Organe behalten die volle Funktionskraft. Die Bestimmungen des 3. Buches finden f ü r sie Anwendung, soweit es sich um die Beziehungen zu den mit ihnen verbundenen Unternehmen oder Konzernunternehmen eines Konzerns, an dem sie beteiligt sind, handelt, insbesondere audi die Bestimmungen über die Rechnungslegung im Konzern §§ 329—338. 2. Beeinträchtigung der Funktion der Gesellschaftsorgane Anm. 2: Für Aktiengesellschaften, die sich als abhängige Gesellschaften in einem Unternehmensverband befinden, liegt die rechtliche Problematik darin, daß die Funktion ihrer eigenen Organe durch den beherrschenden Einfluß, der von außen auf die Gesellschaft ausgeübt wird, beeinträchtigt wird. Je größer die Beeinträchtigung ist, um so mehr bedarf die Gesellschaft des Schutzes davor, daß ihr von dem herrschenden Unternehmen Schaden zugefügt wird. In der gesetzlichen Regelung ergibt sich auf diese Weise eine Art Wechselwirkung zwischen den Bestimmungen über den U m f a n g der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens einerseits und den Schutzbestimmungen der Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und ihrer Gläubiger andererseits. Eine Leitungsmacht, die so weit geht, daß die abhängige Gesellschaft eigene Nachteile im Interesse des herrschenden Unternehmens oder des Gesamtkonzerns in Kauf nehmen muß, wird vom Gesetz nur gestattet, wenn ein sogenannter vertraglicher Konzern vorliegt und wenn die Vertragsgrund1500

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 2—4

läge dieses Konzerns ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 ist. Das ist ein Vertrag, in dem eine Aktiengesellschaft oder eine K G a A die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (vgl. über die Rechtsnatur von Beherrschungsvertrag und Gewinnabführungsvertrag Müller in Die Aktiengesellschaft 65, 133 ff.; Kropf! BB 65, 1282). N u r wenn ein solcher Vertrag vorliegt, gelten die Bestimmungen der §§ 308—310 über den Umfang der Leitungsmacht und die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens, seiner gesetzlichen Vertreter sowie der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft. Zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre muß ein solcher Vertrag ein doppeltes Angebot enthalten, einmal muß er denjenigen Aktionären, die in der Gesellschaft verbleiben wollen, einen jährlichen Gewinnanteil oder eine Ausgleichszahlung an Stelle eines Gewinnanteils garantieren, zum anderen muß er die Bereitschaft enthalten, die Aktien der Aktionäre, die aus der Gesellschaft ausscheiden wollen, gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben. Die Bestimmungen über den notwendigen Inhalt des Vertrages gelten auch f ü r den zweiten Unternehmensvertrag, der in § 2 9 1 genannt wird, den Gewinnabführungsvertrag, durch den sich eine A G oder K G a A verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Er wird häufig mit einem Beherrschungsvertrag zusammenfallen; ist das aber nicht der Fall, so gelten f ü r diesen Vertrag nicht die Bestimmungen über die Leitungsmacht. Auf der Grundlage eines Gewinnabführungsvertrages allein ist es nicht zulässig, die Leitungsmacht in der Weise auszuüben, daß im Interesse des herrschenden oder eines Konzernunternehmens der abhängigen Gesellschaft Nachteile zugefügt werden. Allerdings wird mit Rücksicht darauf, daß sich das wirtschaftliche Ergebnis bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages bei der herrschenden Gesellschaft auswirkt, auf eine Kontrolle der Einhaltung der beschränkten Leitungsmacht verzichtet (S 3 1 6 ) .

3. Sicherungsbestimmungen Anm. 3: In den Bestimmungen über den Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen und im 3. Abschnitt über Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger werden die in § 291 aufgeführten beiden Vertragsarten, der Beherrschungsvertrag und der Gewinnabführungsvertrag, im wesentlichen gleich behandelt. Sie unterscheiden sich gemeinsam von den in § 292 aufgeführten „anderen Unternehmensverträgen" dadurch, daß die letzteren schuldrechtliche Verträge sind, bei denen Leistung und Gegenleistung sich gegenüberstehen. 4.

Eingliederung

Anm. 4: Nicht zu den Unternehmensverträgen gehört die vom Gesetz neu eingeführte Möglichkeit der Eingliederung eines Unternehmens, denn diese 1501

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 4—6

Unternehmensverträge

beruht nicht auf einem Vertrag, sondern auf Hauptversammlungsbeschlüssen der beteiligten Gesellschaften. Sie ist die engste Verbindung von zwei rechtlich selbständig bleibenden Unternehmen. Infolgedessen ist auch die Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft, die in diesem Fall Hauptgesellschaft genannt wird, eine noch weitergehende, als die der herrschenden Gesellschaft, wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt. Alle Schutzbestimmungen f ü r Aktionäre können in diesem Fall wegfallen, da es nach der Eingliederung keine außenstehenden Aktionäre mehr gibt. Der Anspruch etwa bei der Eingliederung noch vorhandener und mit der Eingliederung ausscheidender Aktionäre auf angemessene Abfindung entspricht der Regelung bei einem Beherrschungsvertrag. 5. Vertrags- und faktischer Konzern Anm. 5: Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist, werden mithin vom Gesetz weitestgehend gleich behandelt. Sie bilden auch nach der Definition des § 18 I S. 2 einen Konzern und sind Konzernunternehmen. Im Falle der Eingliederung besteht aber kein Vertrag. Infolgedessen erscheint die bisherige Einteilung der Konzerne in Vertragskonzerne und in faktische Konzerne etwas problematisch, zumal nach der Regierungsbegründung (Vorbem. vor § 291) entsprechend dem bisherigen Sprachgebrauch unterschieden werden soll „zwischen den auf einem Beherrschungsvertrag beruhenden und den rein tatsächlichen Konzernverhältnissen". Danach fallen also alle Unternehmens Verbindungen, die ausschließlich auf einem Gewinnabführungsvertrag nach § 291 oder auf einem Unternehmensvertrag nach § 292 beruhen, unter die Kategorie des faktischen Konzerns, obwohl Verträge ihre Grundlage bilden (so auch Geßler DB 65, 1692 und Kropf! in BB 1965, 1282 ff.). Es kommt nach der jetzt vorliegenden gesetzlichen Regelung nicht mehr darauf an, ob die Unternehmensverbindung auf Vertrag beruht oder auf rein tatsächlichen Verhältnissen, sondern es ist entscheidend, ob eine A G oder K G a A die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt hat. Das kann auf zweierlei Weise geschehen; einmal durch Abschluß eines BeherrsdiungsVertrages nach § 291 und zum anderen durch Eingliederung in eine AG. In beiden Fällen handelt es sich um gesellschaftsrechtliche Vorgänge, die letztlich durch Hauptversammlungsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften zustande kommen. In einem Fall beruhen sie auf einem Vertrag, im anderen auf gesetzlicher Regelung. 6. Anwendungsgebiet Anm. 6: Die Bestimmungen des 3. Buches gelten — worauf die Überschrift „verbundene Unternehmen" bereits hinweist — nicht nur f ü r Aktiengesellschaften und K G a A — soweit letztere ausdrücklidi genannt sind —, sondern 1502

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

V o r b e m . §§ 291—328

Anm. 6, 7 stets dann, wenn von Unternehmen geredet wird, f ü r alle Unternehmen, gleichgültig in welcher Rechtsform sie betrieben werden. Andererseits muß stets wenigstens eine AG beteiligt sein. Eine Unternehmensverbindung, an der überhaupt keine inländische AG beteiligt ist, kann begrifflich nicht unter die Bestimmungen des Aktiengesetzes fallen, da diese sich nur auf die innere Ordnung einer Aktiengesellschaft beziehen und die Auswirkungen der Beziehungen zwischen Unternehmen lediglich in bezug auf eine Aktiengesellschaft regeln. II. Unternehmensverträge 1. Begriff Anm. 7: Unter dem neu geschaffenen Sammelbegriff „Unternehmensvertrage" führt das Gesetz in den §§ 291 und 292 fünf typische Vertragsarten auf, durch die eine oder mehrere Aktiengesellschaften oder K G a A mit anderen Unternehmen zusammengefaßt werden (über die Abgrenzung der einzelnen Vertragsarten gegeneinander vgl. Geßler DB 65, 1691 ff.). Mit der in der bisherigen Rechtslehre außerordentlich umstrittenen Frage nach der Rechtsnatur solcher Verträge hat sich das Gesetz nicht befaßt. Immerhin hat es jedoch zwei Gruppen dadurch gebildet, daß es den sogenannten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in § 291 und die übrigen drei Verträge in § 292 behandelt. In allen Fällen gibt es f ü r die von ihm geschilderten Vertragsarten jeweils eine Legaldefinition. Es mag zweifelhaft sein, ob die Trennung in zwei Gruppen hinreichend begründet ist. Sicherlich ist der in § 2 9 1 behandelten Vertragsformen zu einem Vertragstyp für richtiger gehalvertrag" dargestellte Vertrag ein solcher besonderer Art. Sein Wesen besteht darin, daß sich eine AG oder KGaA unter die Leitung eines anderen Unternehmens stellt. Diese Schaffung einer Leitungsmacht außerhalb der Gesellschaft ist der springende Punkt f ü r die Behandlung eines sogenannten Vertragskonzerns. Alle Verträge, f ü r die dies kennzeichnend ist, unterliegen den besonderen Bestimmungen der §§ 308—310. Alle übrigen Unternehmensverträge, auch der Gewinnabführungsvertrag, der an zweiter Stelle in § 291 genannt wird, unterliegt diesen Bestimmungen nicht. Es wäre also naheliegend gewesen, den Beherrschungsvertrag in einer gesonderten Vorschrift zu behandeln (vgl. auch Kropf BB 65, 1282, der die Zusammenfassung der beiden in § 2 9 1 behandelten Vertragsformen zu einem Vertragstyp für richtiger gehalten hätte). Daß Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemeinsam in einer Vorschrift behandelt werden, wird damit begründet, daß es die beiden einschneidensten Vertragstypen seien. Zu § 292 führt die Regierungsbegründung aus, daß es sich bei den dort behandelten Unternehmensverträgen um schuldrechtliche Verträge mit Austausch von Leistung und Gegenleistung im Gegensatz zu den in § 291 behandelten Beherrschungs- und Gewinnabfüh1503

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 7

Unternehmensverträge

rungsverträgen handelt. Wichtiger f ü r die gemeinschaftliche Behandlung des Beherrschungsvertrages und des Gewinnabführungsvertrages in einer Vorschrift dürfte aber die Tatsache sein, daß in der Praxis meistens beide Verträge zusammenfallen. Diese Entwicklung beruht auf steuerlichen Überlegungen. Die Schaffung eines sogenannten steuerlichen Organschaftsverhältnisses bietet u. U. erhebliche Vorteile, so bei der Umsatzsteuer und bei einem Gewinn- und Verlustausgleich, auch bei der Körperschaftsteuer. Eine Legaldefinition des Organschaftsverhältnisses gibt es nur im Umsatzsteuergesetz. Nach § 2 II N r . 2 UmsStG liegt ein Organschaftsverhältnis vor, „wenn eine juristische Person dem Willen eines Unternehmers derart untergeordnet ist, daß sie keinen eigenen Willen hat". Im Gewerbesteuerrecht spricht man in einem solchen Fall von einer Betriebsstätte. Für die Umsatz- und Gewerbesteuer würde ein Beherrschungsvertrag allein eine hinreichende Vertragsgrundlage f ü r ein Organschaftsverhältnis sein. Hier kommt es auf die Unterordnung der Organgesellschaft unter den Willen der Obergesellschaft an, also in der Gesetzessprache des vorliegenden Gesetzes, ob die Organgesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt hat. Für die Körperschaftsteuer hat das Organschaftsverhältnis nur dann eine Bedeutung, wenn die Obergesellschaft in der Lage ist, einen Verlust der Organgesellschaft vom eigenen Gewinn abzusetzen. Das ist zwar nur dann möglich, wenn ein Organschaftsverhältnis im oben wiedergegebenen Sinne, also ein eindeutiges Beherrschungsverhältnis gegeben ist. Es muß aber noch etwas anderes hinzutreten, nämlich eine Ergebnisübernahme, d. h. aber im Sinne des § 2 9 1 , die Verpflichtung der einen Gesellschaft, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen in Verbindung mit der sich daraus gesetzlich ergebenden Verlustübernahme nach § 302. Danach hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen. Durch diese Ausgestaltung des Gewinnabführungsvertrages zu einem Gewinnabführungs- und Verlustübernahmevertrag werden die Möglichkeiten einer Auswirkung auf die Körperschaftsteuer im Falle des Vorliegens der sonstigen Voraussetzungen eines Organschaftsverhältnisses geschaffen. Die Zusammenfassung der beiden Vertragstypen hat mithin das Ergebnis, daß hier die beiden f ü r die Gestaltung von Organschaftsverhältnissen entscheidenden Vertragstypen erwähnt sind, wobei der Beherrschungsvertrag stets gegeben sein muß, wenn man ein Organschaftsverhältnis begründen will, während der Gewinnabführungsvertrag hinzutreten muß, wenn der wirtschaftliche Zweck darauf hinausläuft, einen Gewinnausgleich zu schaffen. Die Abgrenzung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags einerseits und den anderen Unternehmensverträgen des § 292 andererseits ist aber auch aus der Verschiedenheit ihrer Rechtsnatur begründet. Allen im Gesetz unter dem Sammelbegriff Unternehmensverträge aufgeführten Verträgen ist typisch, daß sie die Struktur des Unternehmens ändern (so Regierungsbegrün1504

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 7,8

dung zu § 291). Sie tun dies aber in sehr verschiedenem Maße, und es ist unterschiedlich, inwieweit der strukturändernde Charakter oder die schuldrechtlichen Bestimmungen im Vordergrund stehen und welche den Ausschlag geben. Je nachdem ist zu unterscheiden zwischen sogenannten Organisationsverträgen und obligatorischen Verträgen (so Würdinger, S. 195 und 206). Es gibt Verträge, die zwar tief in die Struktur der Gesellschaft eingreifen, aber dennoch überwiegend obligatorischen Charakter haben, weil sie die beteiligten juristischen Personen als solche verpflichten, nicht dagegen die Organe der verpflichteten Gesellschaft unmittelbar binden (Würdinger S. 206). Das Beispiel f ü r die erste Gruppe ist der Betriebspachtvertrag (§ 292 I N r . 3). Er greift wesentlich in die Struktur der Gesellschaft ein, denn diese betreibt nicht mehr ihr bisheriges Unternehmen, sie verpachtet es und erhält hierfür eine Gegenleistung, den Pachtzins. Grundsätzlich müssen Leistung und Gegenleistung in angemessenem Verhältnis stehen. Tun sie das, so besteht keinerlei Anlaß zu irgendwelchen gesellschaftsrechtlichen Bedenken bez. eines solchen Vertrages, es sei denn, daß man darin eine Satzungsänderung sieht, wenn die Verpachtung des Unternehmens in der ursprünglichen Satzung nicht vorgesehen war (s. hierzu § 292 Anm. 5). Davon abgesehen wird aber die Stellung des Vorstands der verpachtenden Gesellschaft und ihrer sonstigen Organe in keiner Weise berührt; es braucht keineswegs eine Abhängigkeit zwischen dem Pächter, der nunmehr das gepachtete Unternehmen betreibt und dem Verpächter vorzuliegen; beide können sich völlig selbständig gegenüberstehen. Die an dem Vertrag beteiligten Unternehmen werden zwar nach § 15 verbundene Unternehmen, es ist aber keineswegs notwendig, daß sie auch Konzernunternehmen im Sinne des § 18 sind, denn ein derartiger Vertrag setzt keine einheitliche Leitung voraus. Wenn ein solcher Vertrag von unabhängigen Gesellschaften abgeschlossen wird, so bedarf es keines besonderen Schutzes der Gläubiger. Die Bestimmung des § 302 II besagt, daß nur dann, wenn eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet und die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht, das herrschende Unternehmen den Fehlbetrag abdecken muß. Diese Bestimmung findet also nur Anwendung, wenn zwei Dinge hinzutreten, die f ü r einen Betriebspachtvertrag nicht wesentlich sind, nämlich erstens, daß die verpachtende Gesellschaft in einem Abhängigkeitsverhältnis zur pachtenden steht und zweitens, daß der Pachtzins nicht angemessen ist. 2.

Beherrschungsvertrag

Anm. 8: Der Beherrschungsvertrag besteht in seinem Wesen nach darin, daß eine Aktiengesellschaft oder K G a A die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt. Hier wird also nicht etwa die Leitung des Betriebes oder eines Teiles von mehreren Betrieben einem anderen Un-

95

Wilhelmi, Aktiengesetz

1505

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 8,9

Unternehmensverträge

ternehmen unterstellt, sondern die Leitung der Gesellschaft selbst. Deshalb gibt es keine durch Beherrschungsvertrag verbundenen Gesellschaften, die nicht gleichzeitig einen Konzern bilden. Das wäre auch so, wenn es nicht ausdrücklich in § 18 gesagt wäre. Ein solcher Vertrag setzt auch voraus, daß die Gesellschaft, die sich der Leitung einer anderen Gesellschaft unterstellt, eine abhängige Gesellschaft und das andere Unternehmen eine herrschende Gesellschaft ist. Dies wird ausdrücklich in § 291 II in der Weise bestimmt, daß, wenn zwei Unternehmen, die voneinander nicht abhängig sind, durch Vertrag unter einheitliche Leitung zusammengefaßt werden, ohne daß dadurch eines von ihnen von einem anderen vertragschließenden Unternehmen abhängig wird, der Vertrag kein Beherrschungsvertrag ist. Hier ist es also deutlich, daß das Wesen eines Beherrschungsvertrages darauf gerichtet ist, die Organe der Gesellschaft zu binden und nicht etwa eine obligatorische Beziehung zwischen den beteiligten Gesellschaften zu schaffen. Es handelt sich mithin hier um einen typischen Organisationsvertrag (Kropff BB 65, 1282 bezeichnet ihn als Satzung der durch ihn zusammengeschlossenen Unternehmensgruppe und folgert daraus, daß er auch wie eine Satzung ausgelegt werden müsse). Das schließt nicht aus, daß dieser Vertrag auch obligatorische Elemente enthält. Das Gesetz schreibt dies sogar ausdrücklich vor, denn in einem Beherrschungsvertrag müssen obligatorische Verpflichtungen gegenüber den außenstehenden Aktionären eingegangen werden. Das gehört aber nicht zum Wesen des Vertrags, sondern ist gewissermaßen eine notwendige Folge, die ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. im übrigen § 291 Anm. 2). 3.

Gewinnabführungsvertrag

Anm. 9: Während bei dem hier gewählten Beispiel Betriebspachtvertrag einerseits und Beherrschungsvertrag andererseits die Einreihung in die Begriffe obligatorischen Unternehmensvertrag und Organisationsvertrag eindeutig sein dürfte, ist die Abgrenzung schon bedeutend schwieriger bei einem Gewinnabführungsvertrag, zumal da das Gesetz den Vertrag, durch den eine Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, unter § 291 und den Teilgewinnabführungsvertrag unter § 292 I N r . 2 behandelt, mit der Folge, daß f ü r den Abschluß, die Änderungen und die Auflösung dieser Verträge verschiedene Bestimmungen gelten. Ein Gewinnabführungsvertrag nach § 291 wird, wenn der andere Vertragsteil eine A G oder K G a A ist, nur wirksam, wenn auch die Hauptversammlung dieser Gesellschaft zustimmt (§ 293). Das gleiche gilt f ü r die Änderungen (§ 295), für die Aufhebung bedarf es eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre (§ 296 II). Den Gewinnabführungsvertrag muß man losgelöst vom Beherrschungsvertrag betrachten, denn das Gesetz unterscheidet deutlidi zwischen beiden, insbesondere bezieht sich der 1. Abschnitt des 2. Teils des 3. Buches über die 1506

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

Vorbem. §§ 291—328

Anm. 9—12 Leitungsmacht und Verantwortlichkeit nur auf solche Unternehmensverbindungen, die auf einem Beherrschungsvertrag beruhen, während alle anderen Unternehmensverbindungen, also auch die, die allein auf einem Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 beruhen, unter den 2. Abschnitt „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages" fallen. Es ist zweifelhaft, ob die Elemente eines Organisations- oder die eines schuldrechtlichen Vertrages überwiegen. Seine wirtschaftliche Bedeutung, die darin liegt, daß der von der Gesellschaft erzielte Gewinn dem Vertragspartner zufließt, läßt ihn überwiegend als Organisationsvertrag erscheinen (ebenso Kropf BB 65, 1282). Dort wird der Gewinnabführungsvertrag in § 316 ausdrücklich erwähnt, und zwar in dem Zusammenhang, daß bei Vorliegen eines solchen Vertrages der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen entfällt (vgl. im übrigen § 291 Anm. 3). 4. Gewinngemeinschaft Anm. 10: Siehe hierüber § 292 Anm. 3 und wegen der Abgrenzung zu anderen Verträgen § 292 Anm. 2. 5. Teilgewinnabführungsvertrag Anm. 11: Der Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 I N r . 2 wird grundsätzlich wie jeder „andere Unternehmensvertrag" des § 292 behandelt, mit einer Ausnahme: bei den Vorschriften über die Bildung von gesetzlichen Rücklagen (§ 300 N r . 2) gelten f ü r ihn besondere Bestimmungen. Diese Bestimmungen sind aber letztlich technischer N a t u r und haben nichts zu tun mit einem Wesensunterschied zwischen dem Gewinnabführungsvertrag nach § 291 und dem Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 I N r . 2. Wenn nichts weiter vorliegt als die Verpflichtung einer Gesellschaft, einen Teil ihres Gewinnes an ein anderes Unternehmen abzuführen, so ist das in der Tat zunächst eine obligatorische Verpflichtung von Gesellschaft zu Gesellschaft. Sie beinhaltet keine Bindung der Gesellschaftsorgane der verpflichteten Gesellschaft. Man kann deshalb nicht sagen, daß ein solcher Vertrag in die Gruppe der Organisationsverträge einzureihen sei, denn es ist zumindest theoretisch denkbar, daß ein solcher Vertrag zwischen unabhängigen Gesellschaften abgeschlossen wird, denn die Verpflichtung zur Gewinnabführung kann sich aus einem Vertrag nach § 675 BGB über entgeltliche Geschäftsbesorgungen ergeben. Dann handelt es sich um eine schuldrechtliche Verpflichtung mit Leistung und Gegenleistung (vgl. im übrigen § 292 Anm. 4, über die Abgrenzung zu anderen Verträgen § 292 Anm. 2). 6. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag Anm. 12: Ein Betriebspachtvertrag (§ 292 I N r . 3) schafft an sich kein Konzernverhältnis. Das ergibt sich schon daraus, daß nicht das Unternehmen an 1507 95»

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 12,13

Unternehmensverträge

sich verpachtet wird, sondern der Betrieb des Unternehmens. Das Unternehmen selbst bleibt rechtlich und wirtschaftlich selbständig. Nach § 18 liegt ein Konzern aber nur vor, wenn mehrere Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt werden, nicht etwa, wenn mehrere Betriebe zusammengefaßt werden. Über die Abgrenzung zwischen Unternehmen und Betrieb vgl. die Anm. zu § 15. Ein Betriebspachtvertrag als solcher bindet also ganz gewiß nicht deren Organe, sondern nur die verpachtende Gesellschaft, und zwar auf Überlassung des Betriebes. Das ist aber auch ein schwerer Eingriff in die Struktur der Gesellschaft, denn es wird aus der bisher im Wirtschaftsleben dadurch tätigen Gesellschaft, daß sie ihre Betriebe führte und einen Gewinn aus ihnen zu erwirtschaften suchte, eine Rentengesellschaft, die nunmehr eine gleichbleibende Rente erhält und diese als einzige Einnahme zu verwalten hat. Damit ändert sich auch die Tätigkeit ihrer Organe ganz entscheidend, was seine Rückwirkungen auf ihre innere Organisation zur Folge haben kann, so z. B. Verringerung der Zahl der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, Kürzung der Bezüge der Verwaltungsmitglieder und ähnliches. Wegen dieser Strukturänderung bedarf der Abschluß, die Änderung und die Beendigung auch eines solchen Vertrages der Zustimmung der H a u p t versammlung der verpachtenden Gesellschaft, und zwar ist ein qualifizierter Beschluß von 3/i des vertretenen Grundkapitals notwendig, d. h. ein satzungsändernder Beschluß, obwohl es sich hier nicht um eine Änderung der Satzung handelt, sondern um die Änderung der Struktur der Gesellschaft. Deshalb finden auf den Beschluß die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderung keine Anwendung (§ 293 I). Auch ein solcher Vertrag bedarf der Eintragung ins Handelsregister, er wird erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister eingetragen worden ist (§ 294). Das alles geschieht aber nicht deshalb, weil die Organe der Gesellschaft durch den Vertrag gebunden werden, sondern weil durch den Vertrag die Struktur der Gesellschaft wesentlich insofern geändert wird, als sie sich praktisch nicht mehr selbst im Wirtschaftsleben betätigt. Das, was über den Betriebspachtvertrag ausgeführt ist, gilt auch sinngemäß f ü r den Betriebsüberlassungsvertrag (vgl. im übrigen § 292 Anm. 5; zur Abgrenzung zu anderen Verträgen vgl. § 292 Anm. 2). 7. Geschäfisführungsvertrag Anm. 13: Im Regierungsentwurf war unter dem Eindruck, daß derartige Verträge möglich seien, der sogenannte Geschäftsführungsvertrag unter den „anderen Unternehmensverträgen" aufgeführt und als ein Vertrag definiert, durch den eine Aktiengesellschaft oder K G a A es übernimmt, ihr Unternehmen im eigenen N a m e n f ü r Rechnung eines anderen zu führen (Geschäftsführungsvertrag). Dabei war gedacht an eine Geschäftsführung gegen Entgelt, die auch zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen vereinbart 1508

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

V o r b e m . §§ 291—328 Anm. 13,14

werden könnte (vgl. Ausschußbericht zu Drucksache IV/3296). Während der Beratung des Gesetzes sind Bedenken aufgekommen, ob eine solche Konstruktion wirklich der Wirtschaftspraxis entspricht. Diese stützten sich einmal auf den Bericht über das Ergebnis einer Untersuchung der Konzentration in der Wirtschaft (vgl. Bundestagsdrucksache IV 2320, S. 589), zum anderen entsprach diese Beurteilung auch den Ausführungen der Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages. Man hat deshalb davon Abstand genommen, diesen offenbar nur theoretisch möglichen Fall der entgeltlichen Geschäftsführung überhaupt in das Gesetz aufzunehmen und lediglich den anderen Fall geregelt, in dem die Geschäftsführung ohne Entgelt erfolgt. Ein solcher Vertrag ist aber nichts anderes als ein Gewinnabführungsvertrag. Dies kommt jetzt in § 291 I S. 2 zum Ausdruck, er gilt als Vertrag über die Abführung des ganzen Gewinns. Der Bericht der Studienkommission des Deutschen Juristentages geht aber noch weiter; es wird die Ansicht vertreten, daß, wenn einmal ausnahmsweise die Übernahme des gesamten Ergebnisses vereinbart wird, ohne daß in dem Vertrag ein Beherrschungsverhältnis vorgesehen ist, dennoch sich aus der Zusammenfassung der Ergebnisse von abhängigen Gesellschaften und herrschenden Unternehmen sich gerade aus dieser Maßnahme in aller Regel die gemeinsame Leitung durch das herrschende Unternehmen ergibt. Selbst wenn dies im Einzelfall nicht so sein sollte, sollte die einheitliche Leitung fingiert werden. Dem ist zwar der Gesetzgeber nicht gefolgt, er hat aber dennoch dem Gewinnabführungsvertrag eine besondere Stellung eingeräumt, indem er ihn zusammen mit dem Beherrschungsvertrag in § 251 und getrennt von den schuldrechtlichen Verträgen des § 292 als Organisationsvertrag behandelt hat. Die Frage, ob dies zutrifft wird in der Zukunft keine entscheidende Rolle mehr spielen, weil f ü r die einzelnen G r u n d vertragstypen die sich aus ihnen ergebenden Rechtsfolgen im einzelnen im Gesetz geregelt sind, so daß ihre Einordnung in bestimmte Gruppen nicht mehr von entscheidender Bedeutung für die Rechtswirkungen der Verträge sein kann. Da alle diese Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Eintragung ins Handelsregister bedürfen, ist diese maßgebend f ü r den Charakter des Vertrages (Geßler DB 65, 1694; vgl. im übrigen § 291 Anm. 4). 8. Nicht unter das Gesetz fallende Unternehmensverträge Anm. 14: Auch f ü r Unternehmensverträge gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Es sind deshalb neben dem im Gesetz aufgeführten typischen Fällen, f ü r die jeweils eine Legaldefinition gegeben wird, auch Verträge möglich, in denen sich die einzelnen Arten der im Gesetz aufgeführten Verträge überschneiden, bzw. nebeneinander vorkommen. Das ist in bezug auf die in § 291 behandelten Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sogar die Regel. Es ist aber auch möglich, daß ein Beherrschungsvertrag mit einem Vertrag zusammenfällt, der in § 292 aufgeführt ist. D a n n sind grundsätzlich die wei1509

Vorbem. §§ 291—328 Anm. 14,15

Unternehmensverträge

testgehenden gesetzlichen Bestimmungen auf einen solchen Vertrag anwendbar. Das gilt sowohl für sein Zustandekommen wie auch für die Anwendung der Sicherungsbestimmungen für die Gesellschaft und deren Gläubiger und des gesetzlich vorgeschriebenen Inhalts zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre. Selbstverständlich enthalten Unternehmensverträge neben den Bestimmungen, die für ihre Einreihung in einen bestimmten Typ entscheidend sind, auch noch andere Bestimmungen, die, sofern sie im Gesetz nicht ausdrücklich als typisch für einen anderen Unternehmensvertrag gelten, insoweit irrelevant sind, als sie nicht den Charakter des Vertrages beeinflussen können. Endlich gibt es Unternehmensverträge, die unter keinen der in §§ 291 und 292 aufgeführten Typen fallen. Diese können durchaus Ausfluß einer auf einer anderen Grundlage beruhenden Leitungsmacht sein. Sie können deshalb auch durchaus Verträge sein, die zur Zusammenfassung mehrerer Unternehmen dienen und somit im allgemeinen Sprachgebrauch als Unternehmensverträge bezeichnet werden. Sie sind aber keine Unternehmensverträge im Sinne dieses Gesetzes. Die Bestimmungen des 3. Buches finden auf sie keine Anwendung. Ebenso können sie auch nicht dafür maßgebend sein, daß es sich um verbundene Unternehmen handelt im Sinne des § 15 oder um Konzernunternehmen im Sinne des § 18. III. Übergangsbestimmungen Anm. 15: Die Übergangsbestimmung des § 22 EG befaßt sich im Gegensatz zum Regierungsentwurf überhaupt nicht mit der Frage inwieweit Unternehmensverträge, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen wurden, rechtswirksam sind (ebenso Geßler DB 66, 217). Im Ausschußbericht ist ausdrücklich festgestellt, daß die Entscheidung, ob bestehende Unternehmensverträge rechtswirksam sind, der Rechtsprechung überlassen werden müsse. Die in § 22 EG enthaltenen Ubergangsbestimmungen beziehen sich dem Gesetzeswortlaut nach nur auf Unternehmensverträge, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen sind. Das beinhaltet, daß sie rechtswirksam zustande gekommen sind. Tatsächlich wurden gegen die Rechtsgültigkeit solcher Unternehmensverträge 3 Gruppen von Bedenken geltend gemacht. Zunächst könnten die Verträge gegen den Grundsatz der Gewinnverwendung verstoßen, insbesondere gegen das Verbot der Rückgewähr von Einlagen; ferner könnten sich Bedenken ergeben aus dem Grundsatz, daß der Vorstand die Aktiengesellschaften in eigener Verantwortung zu leiten hat, und zum dritten könnten die Bedenken darauf beruhen, daß, wenn die Hauptversammlung den Verträgen nicht zugestimmt hat, darin eine Satzungsverletzung erblickt werden könnte, denn die Verträge beinhalten teilweise eine Satzungsänderung. In der Regierungsvorlage war ausdrücklich bestimmt, daß Unternehmensverträge nicht deshalb unwirksam sein sollten, weil ein Verstoß gegen die §§ 52, 54, 70 I AktG 37 angenommen wird oder 1510

Vorbemerkungen vor §§ 291—328

V o r b e m . §§ 291—328

Anm. 15 bei ihrem Abschluß die Vorschriften über Satzungsänderungen nicht eingehalten worden sind. Diese Bestimmung war aus dem Gedanken erwachsen, daß in der Regel diese Verträge die rechtliche Grundlage eines wirtschaftlichen Dauerverhältnisses zwischen den Vertragspartnern bilden und deshalb ihre unvorhergesehene Beendigung etwa mit dem Inkrafttreten des Gesetzes unerwünscht sei und zur Erschütterung dieses Dauerverhältnisses führen könnte (so Reg.Begr.). Gewissermaßen zum Ausgleich f ü r diese weitgehende Gültigkeitserklärung f ü r die alten Unternehmensverträge w a r im Regierungsentwurf ein System f ü r die Kündigung und Beendigung solcher Verträge vorgesehen. Das Gesetz hat eine andere Lösung bestimmt: Vor Anwendung des § 22 E G auf bestehende Unternehmensverträge bedarf es zunächst der Prüfung, ob überhaupt dieser Unternehmensvertrag nach dem A k t G 37 als rechtswirksam anzusehen ist. Im Urteil des B G H vom 8. 2. 1960 ( N J W 1960, 722 ff.) wird zu der Frage, inwieweit Organschaftsverträge zulässig sind, die die Abführung des Gewinnes an den Organträger vorsehen, ausgeführt, das Anstößige solcher Verträge liege darin, daß einzelnen Gesellschaftern wider ihren Willen das Mitgliedschaffcsrecht auf Gewinnbeteiligung genommen wird. Es wird darauf hingewiesen, daß in einem Teil des Schrifttums der Standpunkt vertreten wird, daß im Hinblick auf die §§ 52, 54 und 126 A k t G 37 derartige Verträge 'nichtig seien (vgl. Ballerstät, Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, S. 160 ff.; derselbe, DB 56, 813 und 837; Duden in BB 57, 49; Fischer in Großkomm. § 52 Anm. 3, 4, 18; § 54 Anm. 7; Flume DB 56, 457 und 672 ff.). Man wird in jedem Einzelfall nachprüfen müssen, inwieweit dem Grundgedanken des neuen Gesetzes beim Abschluß der Verträge Genüge getan wurde (vgl. auch Zartmann in Die Aktiengesellschaft 1964, 119; Schilling in BB 1965, 1428 ff.). Wenn Organschaftsverträge im Sinne des neuen § 291 ohne Anbietung einer Abfindung an die Aktionäre abgeschlossen wurden, so ist dadurch allein ihre Wirksamkeit nicht in Frage gestellt, denn auch nach neuem Recht (§ 305 V) ist ein solcher Vertrag nicht unwirksam. Anders ist es, wenn ein Ausgleich (§ 304 III) nicht vorgesehen ist. Vor allem aber ist Verträgen, die ohne Zustimmung der Hauptversammlung geschlossen sind, die Gültigkeit zu versagen (vgl. Geßler DB 65, 1654; H a v e r m a n n Wp 66, 90; Kropff BB 65, 1287; Falkenhausen BB 66, 190). Man wird davon ausgehen können, daß sie nichtig sind. Anders ist die Situation schon, wenn die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zugestimmt hat. Man kann zwar sicherlich sagen, daß, wenn das neue Gesetz in § 291 Organschaftsverträge zuläßt und ausdrücklich bestimmt, daß Leistungen der Gesellschaft aufgrund dieser Verträge nicht als Verstoß gegen die Bestimmungen über die Gewinnverwendung und Auszahlung der neuen §§ 57, 58, 60 anzusehen sind, und wenn weiter das Gesetz davon ausgeht, daß bei solchen Verträgen auch nicht eingewandt werden kann, daß die im neuen wie im alten Gesetz gegebene 1511

V o r b e m . § § 2 9 1 — 3 2 8 / § 291

Unternehmensverträge

Anm. 15 unbeschränkte Verantwortlichkeit des Vorstandes und Leitungsbefugnisse des Vorstandes verletzt werden (ebenso Schilling a. a. O.), so muß auf der anderen Seite doch beachtet werden, daß das Gesetz eine solche Verletzung der Vorschriften über die Gewinnverteilung und die Leitungsmacht des Vorstandes nur zuläßt, wenn f ü r die außenstehenden Aktionäre hinreichend anderweitig Sorge getragen wird. Wenn ein alter Organschaftsvertrag alle diese Sicherungen, die das Gesetz heute als notwendigen Inhalt solcher Verträge f ü r die außenstehenden Aktionäre geschaffen hat (§§ 304—307), nicht beinhaltet, ist es äußerst zweifelhaft, ob er als gültig angesehen werden kann (insoweit abweichend Schilling a. a. O., ähnlich wie hier Geßler in Der Betrieb 1965, 1691 ff. mit der Maßgabe, daß er Verträge, die keinen Ausgleich vorsehen, f ü r unwirksam hält, während das Fehlen eines Abfindungsangebots unschädlich sein soll). Dagegen ist es f ü r die Gültigkeit alter Unternehmensverträge ohne Bedeutung, ob sie die Schutzbestimmungen f ü r die Gesellschaft und deren Gläubiger (§§ 300—303) enthalten, denn diese treten nunmehr nach § 22 I S. 1 EG an die Stelle entgegenstehender oder fehlender Vertragsbestimmungen. Bestehende Unternehmensverträge waren nach § 22 I I E G unverzüglich nach Inkrafttreten des Gesetzes (1.1. 1966) vom Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ist dies nicht geschehen und demgemäß ihre Eintragung unterblieben, so sind sie unwirksam (§ 294, II) und müssen neu geschlossen werden.

§ 291 Beherrschungsvertrag. Gewinnabführungsvertrag (1) Unternehmensverträge sind Verträge, durch die eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag) oder sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (Gewinnabführungsvertrag). Als Vertrag über die Abführung des ganzen Gewinns gilt auch ein Vertrag, durch den eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien es übernimmt, ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen. (2) Stellen sich Unternehmen, die voneinander nicht abhängig sind, durch Vertrag unter einheitliche Leitung, ohne daß dadurch eines von ihnen von einem anderen vertragschließenden Unternehmen abhängig wird, so ist dieser Vertrag kein Beherrschungsvertrag. (3) Leistungen der Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60. 1512

Beherrsdiungsvertrag. Gewinnabführungsvertrag

§ 291

Anm. 1, 2 I. Übersicht (Anm. 1) II. Beherrsdiungsvertrag (Anm. 2) III. Gewinnabführungsvertrag (Anm. 3)

IV. Gesdiäflsführungsvertrag (Anm. 4) V. Zulässigkeit von Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Im bisherigen Recht sind in § 256 AktG 37 unter der wenig zutreffenden Überschrift „Gewinngemeinschaft;" behandelt worden: 1. die Gewinnabführung, wenn sie sich auf mehr als ZU des gesamten Gewinns bezog, 2. der Betriebspachtvertrag, 3. der Betriebsüberlassungsvertrag, 4. der Geschäftsführungsvertrag. Es besteht Übereinstimmung darüber, daß zu der in § 256 I AktG 37 definierten Gewinnabführung nicht nur die heute in § 291 I und § 292 I N r . 2 aufgeführte Gewinnabführung und Teilgewinnabführungsvertrag gehört, sondern auch die heute in § 291 I N r . 1 definierte Gewinngemeinschaft (vgl. Vorauflage § 256 Anm. 1; Schilling in Großkomm. § 256 Anm. 9; Baumbach-Hueck § 256 Anm. 2 A). Man kommt mithin zum Ergebnis, daß im bisherigen § 256 AktG 37 alle heute in den §§ 291 und 292 aufgeführten typischen Unternehmens vertrage aufgeführt waren bis auf die entscheidende Ausnahme des am weitesten gehenden Untemehmensvertrages, nämlich des Beherrschungsvertrages, der in der früheren Literatur vielfadi auch mit Unterwerfungsvertrag (so Würdinger S. 208) bezeichnet wurde. Übergangsbestimmungen s. Vorbemerkungen vor § 291—328 Anm. 15. II. Beherrschungsvertrag Anm. 2: Der Grundsatz, daß die Bestimmungen des dritten Buchs über verbundene Unternehmen grundsätzlich für alle Unternehmen gelten, gleichgültig, in welcher Rechtsform sie betrieben werden, wenn nur an der Unternehmensverbindung eine inländische AG oder K G a A beteiligt ist, wird hier insoweit eingeschränkt, als das Unternehmen, das sich der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt, eine Aktiengesellschaft oder KGaA sein muß. Wenn also z. B. eine G m b H die Leitung ihrer Gesellschaft einer Aktiengesellschaft durch Abschluß eines Vertrages unterstellt, so ist dieser Vertrag kein Beherrschungsvertrag im Sinne des §291. Er löst allerdings auch rechtliche Wirkungen aus. Er räumt zunächst einmal der herrschenden Aktiengesellschaft einen beherrschenden Einfluß ein. Damit werden die Unternehmen zu herrschenden und abhängigen Unternehmen. Weiterhin werden sie aber auch gleichzeitig Konzernunternehmen nach § 18 I, denn beide Unternehmen werden unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt (§ 18 I S.l). Dagegen findet § 1 8 I S. 2 keine Anwendung, denn dieser bezieht sich auf den Beherr1513

§291

Anm. 2

Unternehmens vertrage

schungsvertrag nach § 291. Ein solcher Vertrag zwischen einer Aktiengesellschaft als herrschenden Gesellschaft und einer G m b H als abhängiger Gesellschaft unterliegt nicht den Bestimmungen eines Beherrschungsvertrages. Er kann also von dem Vorstand der Aktiengesellschaft und der Geschäftsführung der G m b H abgeschlossen werden, ohne daß es der Mitwirkung der Hauptversammlung bzw. der Gesellschafterversammlung bedarf. Auch die übrigen Bestimmungen des dritten Buches finden keine Anwendung mit Ausnahme derjenigen über die Rechnungslegung im Konzern (§§ 329 bis 338), unter der Voraussetzung, daß die Aktiengesellschaft in diesem Beispiel im Inland ihren Sitz hat. Auf der anderen Seite spielt die Rechtsform, unter der das Unternehmen betrieben wird, dem die AG oder KGaA die Leitung ihrer Gesellschaft unterstellt, keine Rolle. Es kann sich um eine juristische Person, um eine Personalgesellschaft oder auch um das Unternehmen eines Einzelkaufmannes handeln (vgl. im einzelnen § 15 Anm. 2). Es macht auch keinen Unterschied, ob es sich um ein in- oder ausländisches Unternehmen handelt, während naturgemäß die Aktiengesellschaft oder KG, die sich in der Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt, ihren Sitz im Inland haben muß, da nur auf solche Aktiengesellschaften und K G a A das Aktiengesetz überhaupt Anwendung finden kann. Es ist weiterhin gleichgültig, ob das herrschende Unternehmen an der abhängigen Gesellschaft beteiligt ist. Das wird zwar meist der Fall sein, es ist aber nicht Voraussetzung. Vor Abschluß des Vertrages braucht auch kein Abhängigkeitsverhältnis zu bestehen im Sinne des § 17. Mit dem Abschluß entsteht es allerdings zwangsläufig, ebenso wie zwangsläufig ein Konzern nach § 18 entsteht, und zwar auf Grund des § 18 I S. 2. D o r t ist der Beherrschungs vertrag ausdrücklich erwähnt. Es ergäbe sich aber auch ohne diese ausdrückliche Erwähnung schon aus § 18 I S. 1. Es muß aber stets ein Unternehmen sein und nicht eine Privatperson, auch nicht eine Privatperson als Großaktionär. Dieser bedarf auch praktisch keines Beherrschungsvertrages, denn er kann seinen Einfluß durch Abstimmung in der H a u p t versammlung, Wahl des Aufsichtsrats und damit Beeinflussung an der Bestellung des Vorstandes hinreichend gelten machen. Versucht er selbst Leitungsmacht auszuüben, so sind f ü r ihn die Grenzen durch § 117 gezogen. Wenn er vorsätzlich seinen Einfluß dazu benutzt, die Gesellschaft oder eine der sie leitenden Personen dazu zu bestimmen, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, so ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Wenn im neu gefaßten Abs. 7 gesagt wird, daß dies nicht gilt, wenn die Leitungsmacht aufgrund eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung ausgeübt wird, so besagt das nicht etwa, daß ein Beherrschungsvertrag mit 1514

Beherrschungsvertrag. G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g

§ 291

Anm. 2

jedermann abgeschlossen werden kann, sondern daß auch ein Unternehmen, wenn es seinen Einfluß zum Schaden der Gesellschaft benutzt, unter § 117 fällt, und zwar gleichgültig, ob es überhaupt als verbundenes Unternehmen anzusehen ist, oder ob es völlig selbständig neben dem anderen Unternehmen steht. N u r dann, wenn die Verbindung so eng ist, daß ein Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung vorliegt, entfällt jede Haftung aus § 117, weil sich 'der Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und der Aktionäre bzw. ehemaligen Aktionäre aus -den Bestimmungen des dritten Buches ergibt, es also der Schutzbestimmung des § 117 in diesem Falle nicht mehr bedarf. Voraussetzung ist, daß eine Aktiengesellschaft oder K G a A die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt. Es genügt also nicht, wenn nur einzelne Betriebe der Gesellschaft der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt werden. Dann liegt möglicherweise ein Betriebsüberlassungsvertraig nach § 292 I N r . 3 vor. Die Unterstellung muß sich auf die gesamte Gesellschaft beziehen und damit gerade auf die Leitung der Gesellschaft. Es gehört zum Wesen des Beherrschungsvertrages, daß sich der Vorstand des abhängigen Unternehmens zum mindesten eines Teiles der ihm zustehenden Leitungsmacht zugunsten des herrschenden Unternehmens entäußert. Allerdings ist es nicht so, daß die Befugnisse des Vorstandes des sich unterstellenden Unternehmens ohne weiteres auf den Vorstand des anderen Unternehmens übergehen. Die Leitungsmacht wird vielmehr in gewissem Umfang gespalten. Nach § 308 ist das leitende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der unterstellten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Diese Weisungen sind vom Vorstand auszuführen. Daneben bleibt diesem aber die Leitung der Gesellschaft. Er behält auch seine Entscheidungsbefugnis, soweit diese nicht durch Weisungen eingeschränkt ist. Allerdings wird es meist so sein, daß die großen Entscheidungen beim leitenden Unternehmen fallen und daß sich der Vorstand der unterstellten Gesellschaft danach zu richten hat. Der Umfang der Leitungsmacht kann durchaus verschieden sein. Sie wird in § 308 I S. 1 dahin definiert, daß das leitende Unternehmen berechtigt ist, dem Vorstand der unterstellten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Damit ist die Leitungsmacht gewissermaßen nach oben und nach unten begrenzt. Nach oben insofern, als das leitende Unternehmen nicht einfach für alle Funktionen den Vorstand der unterstellten Gesellschaft ausschalten kann. Diesem obliegt nicht nur die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft weiter, son1515

§291 Anm. 2

Unternehmens vertrage

dern er haftet auch grundsätzlich im gleichem U m f a n g wie bisher; nur soweit er Weisungen erhalten hat, beschränkt sich seine H a f t u n g . Nach unten insoweit, daß, wenn nicht einmal ein Weisungsrecht des leitenden Unternehmens gegeben ist, auch kein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 vorliegt. Damit ist nicht gesagt, daß aus dem Wortlaut des Vertrages sich ein solches Weisungsrecht unbedingt ergeben muß. Es genügt, wenn sich aus dem Gesamtinhalt die Berechtigung des leitenden Unternehmens ergibt, Weisungen, in welcher Form auch immer, zu erteilen. Mit Recht hat die Studienkommission des Deutschen Juristentages in ihrem Bericht darauf hingewiesen, daß man das Kriterium der Beherrschung nicht an den Begriff der Weisungen binden sollte, es komme vielmehr in der Praxis entscheidend darauf an, daß die Organe der abhängigen Gesellschaft ihre Geschäftspolitik in diejenige des Gesamtkonzerns einordnen müssen. Diese Einordnung werde von der Konzernleitung in mannigfaltiger Weise bewirkt, selten durch förmliche Weisung. Diesen Gedankengängen hat auch das Gesetz Rechnung getragen. Es hat davon abgesehen, wie im Referentenentwurf von einem Vertrag zu sprechen, durch den eine Aktiengesellschaft oder K G a A es „sich in den wesentlichen Fragen der Geschäftsführung den Weisungen eines anderen unterwirft", sondern es hat es nunmehr auf die Unterstellung der Leitung der Gesellschaft unter ein anderes Unternehmen abgestellt. Wie diese Leitung im einzelnen ausgeführt wird, bleibt damit ganz offen trotz des Gebrauchs des Begriffes der Weisungen in § 308. Man wird mithin einen Beherrschungsvertrag immer dann annehmen können, wenn sich aus dem Gesamtinhalt des Vertrages ergibt, daß die unterstellte Gesellschaft sich den Zwecken des leitenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen in der Weise einordnet, daß sie es in Kauf nimmt, wenn im Interesse des leitenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen ihre eigenen Interessen benachteiligt werden (vgl. hierzu Würdinger S. 206 ff.; Geßler DB 65, 1693). Bei der P r ü f u n g der Frage, ob ein Vertrag ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 ist, wird es stets darauf ankommen festzustellen, inwieweit die einzelnen Bestimmungen des Vertrages die Leitungsmacht des Vorstandes der unterstellten Gesellschaft einengen, und ob die Grenze überschritten wird, die dort liegt, wo der Vorstand verpflichtet ist, gegen die Interessen der eigenen Gesellschaft im Interesse der Konzernspitze oder eines Konzernunternehmens zu handeln. Dabei steht ein Unterlassen dem H a n d e l n gleich, es ist auch nicht erforderlich, daß es sich um ein Rechtsgeschäft handelt. Vielmehr genügt jede Maßnahme, gleichgültig ob Vornahme oder Unterlassung, die sich zum Nachteil der Gesellschaft auswirkt (vgl. hierüber im einzelnen zu § 311 Anm. 3). Für einen besonderen Fall gibt das Gesetz selbst die Auslegung. Der Beherrschungsvertrag setzt stets ein Abhängigkeitsverhältnis voraus oder begründet es. Wenn beides nicht der Fall ist, so liegt auch kein Beherrschungsvertrag vor. Das kommt insbesondere dann vor, wenn sich von ein1516

Beherrschungsvertrag. Gewinnabführungsvertrag

§ 291

Anm. 2,3 ander nicht abhängige Unternehmen durch Vertrag einer einheitlichen Leitung unterstellen, ohne daß dadurch 'eines von ihnen von einem anderen vertragschließenden Unternehmen abhängig wird. Es ergibt sich hieraus zwar auch eine Unternehmensverbindung im Sinne des § 15 und auch ein Konzern, jedoch nicht ein Unterordnungskonzern, wie es beim Beherrschungsvertrag stets der Fall ist, sondern ein sogenannter Gleichordnungskonzern nach § 18 II. Aus der rein negativen Formulierung des Gesetzes ergibt sich, daß ein solcher Vertrag überhaupt kein Unternehmensvertrag im Sinne der Bestimmungen des dritten Buches ist, dessen Bestimmungen infolgedessen, mit Ausnahme der Bestimmungen über die Rechnungslegung im Konzern §§ 329 bis 338, keine Anwendung finden. Vielfach wird jedoch ein solcher Vertrag mit einer Gewinngemeinschaft nach § 292 I N r . 1 verbunden sein. Dann finden auf ihn die Bestimmungen, die f ü r einen Gewinngemeinschaftsvertrag gelten, Anwendung. Diese Verträge, durch die eine solche einheitliche Leitung mehrerer unabhängiger Unternehmen geschaffen wird, werden vielfach als Interessengemeinschaftsverträge bezeichnet (vgl. Rasch S. 79). Es gilt hier das weite Feld der Vertragsfreiheit, sie bedürfen nicht einmal einer bestimmten Form. Schon die vertragliche Einigung darauf, daß sich mehrere Unternehmensleitungen in gewissen Zeitabschnitten treffen, um die Grundzüge ihrer Geschäftspolitik zu erörtern, um eine einheitliche nunmehr zu suchen, würde, weinn sich daraus tatsächlich eine Leitungsmacht dieses Gremiums ergäbe, genügen, um einen Gleichordnungskonzern aufgrund eines Vertrages im Sinne des § 291 II anzunehmen. Es kann aber auch sein, daß sich die selbständigen Unternehmen ein besonderes Gemeinschaftsorgan schaffen. Auch hier kann es sich um eine denkbar lose Form han-den, etwa daß jedes der beteiligten Unternehmen einen seiner leitenden Herren in ein solches Organ abstellt, das dann berechtigt ist, die Grundsätze der Geschäftspolitik festzulegen oder mindestens den anderen zu empfehlen. Es kann aber auch ein Gemeinschaftsorgan mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenen Organen, die die Leistungsmacht ausüben, geschaffen werden. Dabei ist allerdings zu beachten, daß es sich nicht um ein selbständiges Unternehmen handeln darf, dem sich die einzelnen beteiligten Unternehmen unterwerfen; denn dann werden sie abhängig und es gilt Abs. 1. Es handelt sich dann um die Übertragung der Leitungsmacht aufgrund eines Beherrschungsvertrages. Auf der anderen Seite muß der auf Vertrag beruhende Gleichordnungskonzern abgegrenzt werden gegenüber dem faktischen Konzern, der nicht auf einer Vereinbarung beruht, sondern bei dem die einheitliche Leitung sich aus anderen Tatsachen, z. B. aus Personalunion, ergibt. III. Gewinnabführungsvertrag Anm. 3: Audi er kann nicht von Unternehmen beliebiger Rechtsform geschlossen werden. Vielmehr ist Voraussetzung, daß eine Aktiengesellschaft 1517

§ 291

Anm. 3,4

Unternehmensverträge

oder K G a A sich zur Abführung ihres ganzen Gewinns an ein anderes Unternehmen, dessen Rechtsform allerdings keiner Beschränkung unterliegt, entschließt. Insoweit gilt hier das gleiche wie oben in Anm. 2 ausgeführt. Es muß sich um den ganzen Gewinn der Gesellschaft handeln, nicht etwa nur um einen Teil des Gesamtgewinnes, oder um den Gewinn eines ihrer Betriebe. Dann würde es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 I N r . 2 handeln. Ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 liegt auch dann nicht vor, wenn die Gesellschaft zwar ihren ganzen Gewinn abführt, einen Teil aber wieder zurückerhält aufgrund einer Gewinngemeinschaft im Sinne des § 292 I S. 1; denn nur, wenn die Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn endgültig an ein anderes Unternehmen abzuführen und damit auf die Erzielung eines ihr verbleibenden eigenen Ergebnisses verzichtet, ist der Einschnitt in die Struktur der Gesellschaft so groß, daß es der besonderen scharfen Bestimmungen bedarf, die für einen solchen Vertrag vom Gesetz festgelegt sind. Es ist .in der Tat schwer vorstellbar, daß ein solcher Vertrag abgeschlossen wird, ohne daß sich gleichzeitig das zur Abführung seines Gewinns verpflichtete Unternehmen audi der Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt, denn schließlich hat das herrschende Unternehmen allein den Vor- und Nachteil von dem Erfolg oder Mißerfolg der Leitung des abhängigen Unternehmens. Es wird deshalb einfach aus diesem wirtschaftlichen Zusammenhang heraus eine umfassende Leitungsmacht für sich beanspruchen. Mag diese unter der Herrschaft des AktG 37 auch noch ohne Abschluß eines ausdrücklichen Vertrages möglich gewesen sein im Rahmen eines faktischen Konzerns, so ist das jetzt nicht mehr möglich, da eine umfassende Leitungsmacht nach § 308 das Bestehen eines Beherrschungsvertrags voraussetzt. Besteht ein Beherrschunsgvertrag nicht, so liegt ein faktischer Konzern vor mit nach § 311 eingeschränkter Leitungsmacht mit der Besonderheit, daß der recht lästige Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach § 312 beim Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages nach § 316 entfällt. IV. Geschäftsführungsvertrag Anm. 4: Wenn eine Gesellschaft es übernimmt, ihre Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen, so verzichtet sie genauso auf die Erzielung eines eigenständigen Ertrages, wie wenn sie sich verpflichtet, den gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. D a die Verpflichtung, den gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, nach § 302 gesetzliche Folgen hat, daß dieses Unternehmen einen etwaigen Verlust der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft zu tragen hat, so laufen beide Vertragsarten wirtschaftlich auf dasselbe hinaus. Auch im Fall der Verpflichtung, den gesamten Gewinn abzuführen, wird praktisch die abführungspflichtige Gesellschaft „für Rechnung eines anderen Untermeh1518

Beherrschungsvertrag. Gewinnabführungsvertrag

§ 291

Anm. 4, 5 mens" geführt. Es ist deshalb wichtig, daß beide Vertragsarten gleich behandelt werden. Allerdings ist hierbei die Voraussetzung, daß die Gesellschaft, die ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen führt, für ihre Geschäftsführung kein Entgelt erhält. Dies wäre theoretisch möglich. Nach den angestellten Feststellungen kommt es praktisch aber nicht vor, so daß das Gesetz darauf verzichtet hat, derartige Verträge zu regeln (vgl. Vorbem. vor §§ 291 bis 328 Anm. 9). V. Zulässigkeit von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen Anm. 5: Nach § 76 hat der Vorstand unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten. Er verstößt mithin eindeutig gegen diesen Grundsatz, wenn er einen Teil seiner Leitungsbefugnisse auf ein anderes Unternehmen überträgt. Es bestand in der bisherigen Rechtslehre und Rechtsprechung Einmütigkeit darüber, daß die ausschließliche Zuständigkeit des Vorstandes für die Leitungsbefugnisse zwingender N a t u r ist und daß in dieser Beziehung der Grundsatz der Vertragsfreiheit keinen Raum haben kann. Eine Abgrenzung der Zuständigkeit und der Verantwortlichkeit des Vorstandes und der übrigen Verwaltungsträger kann nur insoweit, als das Gesetz es ausdrücklich zuläßt, erfolgen. So konnte nach bisherigem Recht bereits die Leitungsbefugnis des Vorstandes dadurch eingeschränkt werden, daß durch Satzung gewisse Geschäftsvorgänge an die Genehmigung des Aufsichtsrates gebunden wurden. Nicht möglich war es aber, daß eine außerhalb der Gesellschaft stehende Stelle Einwirkung auf die Leitungsbefugnis nehmen konnte. Trotz dieser eindeutigen Rechtslage hatte sich bereits unter dem alten Recht der Zustand entwickelt, daß die Spitze eines Konzerns, sei es durch die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern in die abhängige Gesellschaft, sei es unmittelbar durch Besetzung der Vorstandsposten in dieser, einen Einfluß auf die Leitung dadurch nahm, daß sie diesen Organen der Gesellschaft Weisungen erteilte, trotz des ausdrücklichen Verbotes des § 95 V AktG 37. Das neue Gesetz nimmt davon Abstand durch eine ausdrückliche Bestimmung, den jetzt in § 76 festgelegten Grundsatz über die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand einzuschränken. Dies ergibt sich aus der Tatsache, daß im Gesetz diese Einschränkung in Form der Zulässigkeit des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages ausdrücklich aufgeführt wird. Einer ausdrücklichen einschränkenden gesetzlichen Bestimmung bei § 76 bedurfte es also insoweit nicht. Durch die Beherrschungs- und Gewinnabführunigsverträge werden aber nicht nur die Funktionen der Verwaltungsträger der abhängigen Gesellschaft berührt, sondern auch die Rechte der Aktionäre. Zunächst einmal wird durch einen Gewinnabführungsvertrag das Recht der Aktionäre, nach § 58 über die Verwendung des Jahresüberschusses Beschluß zu fassen, beseitigt. Dies ist stets der Fall, gleichgültig ob das Unternehmen, an das der Gewinn abzuführen 1519

§§ 291 / 2 9 2

Anm. 5

Unternehmensverträge

ist, Aktionär ist oder nicht. Für den Fall, daß das Unternehmen Aktionär ist, bekommt es auf Grund des Gewinnabführungsvertrages unmittelbar und möglicherweise mittelbar infolge des Beherrschungsvertrages einen höheren Gewinnanteil, als ihm nach § 60 zusteht. Danach bestimmen sich die Anteile der Aktionäre am Gewinn nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge. Liegt ein Gewinnabführungsvertrag mit einem Aktionär vor, so erhält dieser den ganzen Gewinn, die anderen Aktionäre erhalten nichts. Weiterhin könnte durch einen solchen Vertrag auch die Bestimmung des § 57 verletzt sein, die Rückgewähr von Einlagen an Aktionäre verbietet, denn in allen Fällen, in denen ein Aktionär mehr erhält als die ihm nach § 60 zustehende Dividende, liegt eine Rückgewähr der Einlage vor, es sei denn, daß es sich um Geschäfte handelt, die der Aktionär als Dritter mit der Gesellschaft abgeschlossen hat. D a in allen diesen Fällen es sich nicht zwingend aus der einfachen Tatsache, daß derartige Verträge zugelassen werden, ergibt, daß die Schutzbestimmungen nicht anzuwenden sind, ist in Abs. 3 ausdrücklich gesetzlich festgelegt, daß Leistungen der Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58, 60 gelten. § 292 Andere Unternehmensverträge (1) Unternehmensverträge sind ferner Verträge, durch die eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien 1. sich verpflichtet, ihren Gewinn oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil mit dem Gewinn anderer Unternehmen oder einzelner Betriebe anderer Unternehmen zur Aufteilung eines gemeinschaftlichen Gewinns zusammenzulegen (Gewinngemeinschaft), 2. sich verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen (Teilgewinnabführungsvertrag), 3. den Betrieb ihres Unternehmens einem anderen verpachtet oder sonst überläßt (Betriebspachtvertrag, Betriebsüberlassungsvertrag). (2) Ein Vertrag über eine Gewinnbeteiligung mit Mitgliedern von Vorstand und Aufsichtsrat oder mit einzelnen Arbeitnehmern der Gesellschaft sowie eine Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder Lizenzverträgen ist kein Teilgewinnabführungsvertrag. (3) Ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag und der Beschluß, durch den die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat, sind nicht deshalb nichtig, weil der Vertrag gegen die §§ 57, 58 und 60 verstößt. Satz 1 schließt die Anfechtung des Beschlusses wegen dieses Verstoßes nicht aus. 1520

Andere

Unternehmensverträge

I. Übersicht (Anm. 1) II. Die Rechtsnatur der „anderen Unternehmensverträge" und ihre Abgrenzung zu denen des § 291 (Anm. 2) III. Die einzelnen Unternehmensverträge

§292 Anm. 1, 2

1. Gewinngemeinschaft (Anm. 3) 2. Teilgewinnabführungsverträge (Anm. 4) 3. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die hier aufgeführten Vertragsarten waren im bisherigen § 2 5 6 AktG 37 ebenfalls enthalten, wenn auch in einer etwas anderen Ausgestaltung. Der bisherige § 256 AktG 37 faßte unter der Überschrift „Gewinngemeinschaft" alle Arten der Gewinnabführung zusammen, und zwar sowohl die heute in § 291 behandelte Abführung des gesamten Gewinns wie auch die Abführung eines Teilgewinns im Sinne des § 292 I Nr. 2 und endlich auch die Gewinngemeinschaft, die in der Überschrift zum Ausdruck kam, im Gesetzestext selbst aber als Gewinnabführung behandelt wurde. In § 256 II AktG 37 waren aufgeführt die Betriebsüberlassung und die Betriebsverpachtung entsprechend dem § 292 I Nr. 3 und außerdem die Unternehmensführung für Rechnung eines anderen, die heute als Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 gilt. Hier ist allerdings zu beachten, daß man bisher davon ausging, daß eine Unternehmensführung für Rechnung eines anderen gegen Entgelt möglich und praktisch vorkommend sei, während die Untersuchungen ergeben haben, daß das nicht der Fall ist, und in aller Regel eine solche Unternehmensführung ohne Entgelt erfolgt, damit aber praktisch nichts anderes ist, als ein Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291. Ubergangsbestimmungen s. Vorbem. vor §§ 291—328 Anm. 15. II. Die Rechtsnatur der „anderen Unternehmensverträge" und ihre Abgrenzung zu denen des § 291 Anm. 2: Die hier aufgeführten Unternehmens vertrage unterscheiden sich von dem Beherrschungsvertrag und Gewinnabführungsvertrag des § 291 in ihrer Rechtsnatur dadurch, daß der Beherrschungsvertrag und Gewinnabführungsvertrag Organisationsverträge sind, die die Funktionen der Organe des abhängigen Unternehmens beeinflussen, während bei den hier aufgeführten Verträgen der schuldrechtliche Charakter eindeutig im Vordergrund steht. Es handelt sich um Verträge, durch die die beteiligten Unternehmen — oder im Falle der Nr. 2 ein anderer — und eine AG oder K G a A gegenseitige Verpflichtungen eingehen. Die Gewinngemeinschaft nach Abs. 1, Nr. 1 wird im allgemeinen eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach § 705 B G B sein, also ein schuldrechtlicher Zusammenschluß (ebenso Würdinger S. 197). Der schuldrechtliche Charakter eines Betriebspachtvertrages ist problemlos. Er ist ein Vertrag

96

Wilhelmi, Aktiengesetz

1521

§292

Unternehmensverträge

Anm. 2 nach § 581 BGB. Schwieriger ist die Bestimmung schon für den Betriebsüberlassungsvertrag, weil unter diesem Begriff eine Fülle von verschiedenen Vertragsgestaltungen zu verstehen ist. Die Abgrenzung dessen, was man unter Betriebsüberlassungsvertrag versteht, ist in der Rechtslehre zum bisherigen § 256 A k t G 37 umstritten. Während bei einem Betriebspachtvertrag der Pächter das Unternehmen auf eigene Rechnung führt und dem Verpächter einen Pachtzins als Entgelt zu entrichtein hat, liegt ein BetriebsüberLassungsvertrag dann vor, wenn das den Betrieb führende Unternehmen nicht im eigenen Namen, sondern im N a m e n der überlassenden Gesellschaft auftritt. Insoweit besteht im wesentlichen Einigkeit. Zweifelhaft ist schon, ob ein Betriebsüberlassungsvertrag auch dann vorliegt, wenn die übernehmende Gesellschaft den Betrieb f ü r Rechnung der Eigentümergesellschaft, sei es im eigenen, sei es in deren Namen, führt. Die Frage ist zu bejahen, denn die gesetzliche Definition „oder sonst überläßt" ist so weit gefaßt, daß alle Verträge, deren Kern die Überlassung des Betriebes ist, unter den Begriff des Betriebsüberlassungsvertrages fallen (so auch Schilling in Großkomm. § 256 Anm. 18; Rasch S. 85). Ein solcher Vertrag wird vielfach als Betriebsführungsvertrag bezeichnet (vgl. Würdinger S. 204; Mestmäcker S. 320/321). Wenn Mestmäcker sich auf S. 327 -auf den Standpunkt stellt, daß der Betriebsführungsvertrag nicht unter § 256 A k t G 37 falle, so dürfte das damit zusammenhängen, daß der von ihm geschilderte Betriebsführungsvertrag dahin definiert wird, daß er gegeben ist, wenn die Obergesellschaft es übernimmt, die Geschäfte der Untergesellschaft auf deren Rechnung und Gefahr in deren Namen zu führen. In dieser Formulierung liegein in der Tat so viele Elemente des BeherrschungsVertrages, daß ein solcher Vertrag, selbst dann, wenn ein Entgelt f ü r die geleisteten Dienste, daß nach Mestmäcker regelmäßig in einem bestimmten Prozentsatz des Bruttoeinkommens der geführten Gesellschaft besteht, vereinbart sein sollte, tatsächlich weitestgehend bereits einen Beherrschumgsvertrag nach der heutigen Legaldefmition darstellt. Beim Teilgewinnabführungsvertrag ist aus dem Gesetzestext des Abs. 1 N r . 2 allein nicht zu entnehmen, daß es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag mit Austausch von Leistung und Gegenleistung handeln muß. Grundsätzlich unterscheidet er sich vom Gewinnabführungsvertrag des § 291 zunächst einmal nur quantitativ, nicht qualitativ. Er muß also dieselbe Rechtsnatur wie dieser haben. Das ist auch insoweit zutreffend, als beide Verträge die daran beteiligten Unternehmen als solche binden und nicht etwa einen Einfluß auf die Funktion der Organe der einen Gesellschaft ausübt. Daraus ergibt sich aber noch nicht, daß ein Teilgewinnabführungsvertrag „im Gegensatz zu dem in § 291 behandelten Gewinnabführungsvertrag" einen Austausch von Leistung und Gegenleistung beinhalten muß und erst recht nicht, daß, wie es in der Regierungsbegründung heißt, es notwendig ist, daß die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung erhält. Wird ein Gewinnabfüh1522

Andere Unternehmensverträge

§292

Anm. 2

rungsvertrag oder ein Teilgewinnabführungsvertrag mit einen Aktionär abgeschlossen, so ergibt sich allerdings ein sehr wesentlicher Unterschied, der darin besteht, daß beim Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages mit einem Aktionär nach § 291 III Leistungen der Gesellschaft aufgrund eines solchen Gewinnabführungsvertrages nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58, 60 angesehen werden, während eine ähnliche Bestimmung beim Teilgewinnabführungsvertrag fehlt. Die §§ 57, 58, 60 befassen sich mit dem Verbot, den Aktionären die Einlagen zurückzugewähren, mit der Verwendung des Jahresüberschusses und schließlich mit dem Grundsatz, daß die Anteile der Aktionäre am Gewinn sich nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge bestimmen. Bei einem Teilgewinnabführungsvertrag, der die Grundlage für die Abführung von Teilen des Gewinns an einen Aktionär bildet, können je nach der besonderen Lage des Falles, diese Bestimmungen verletzt werden, und dann ist der Vertrag nichtig. Das gleiche gilt für die Gewinngemeinschaft, die für die Gesellschaft so ungünstig ist, daß eine Gewinnverteilung nach §§ 58 und 60 unter deren Aktionäre nicht mehr möglich ist, sondern die Bevorzugung eines Aktionärs eintritt. Anders ist die Regelung, wenn bei einem Betriebspachtvertrag oder Betriebsüberlassungsvertrag die Gegenleistung nicht angemessen ist. Hier tritt keine Nichtigkeit des Vertrages ein, wenn die Bestimmungen der §§ 57, 58, 60 verletzt sind. Allerdings kann jeder Aktionär wegen Verletzung der Bestimmungen den Beschluß der Hauptversammlung, mit dem dem Vertrag zugestimmt worden ist, anfechten. Andererseits werden die Gläubiger in diesem Fall durch § 302 II dadurch geschützt, daß, wenn eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überlassen hat, das herrschende Unternehmen während der Vertragsdauer einen etwa entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen hat. Dies gilt aber nur dann, wenn es sich um das Verhältnis eines herrschenden Unternehmens zu einer abhängigen Gesellschaft handelt, was beim Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag keineswegs der Fall zu sein braucht. Es ist durchaus denkbar, daß die verpachtende Gesellschaft oder die den Betrieb einer anderen Gesellschaft überlassende Gesellschaft durchaus eine selbständige Gesellschaft bleibt und kein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Beim Pachtvertrag wird das bisherige Unternehmen zwar zu einer Rentengesellschaft, das bedeutet aber nicht ihre Abhängigkeit vom Pächter. Entsprechend ist es beim Betriebsüberlassungsvertrag. Wenn also für den Fall, daß bei der Gewinngemeinschaft und bei der Teilgewiinnabführunig auf der anderen Vertragsseite ein Aktionär steht, sich aus der Gesamtregelung aus dem Gesetz ergibt, daß derartige Verträge nur denkbar sind, wenn sie die Rechte der übrigen Aktionäre nicht beeinträchtigen und nicht zu einer Aushöhlung des Unternehmens führen, so ist das nicht ohne weiteres gegeben, wenn einmal — was gewiß nur ausnahmsweise vorkommen 96*

1523

§ 292

Anm. 2 , 3

Unternehmensverträge

wird — der Vertragspartner kein Aktionär ist. Die §§ 57, 58, 60 bieten dann keinen Schutz, jedenfalls nicht für die Aktionäre. Das Gesetz selbst enthält aber im 3. Abschnitt Bestimmungen über die Sicherungen der Gesellschaft, d. h. also auch der Aktionäre und der Gläubiger. Eine Aushöhlung der Gesellschaft wird in allen Fällen der Gewiinnabführung durch zwei Bestimmungen verhindert. Nach § 301 gilt zwar für die Vereinbarung über die Berechnung des abzuführenden Gewinns grundsätzlich Vertragsfreiheit. Es kann aber niemals ein höherer Gewinn abgeführt werden, als der, der sich aus einem Jahresabschluß, der die Verpflichtung zur Gewinnabführung nicht berücksichtigt, ergeben würde, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um den Betrag, der in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist. Welcher Betrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, ergibt sich beim Gewinnabführungsvertrag aus § 300 Nr. 1, beim Teilgewinnabführungsvertrag aus § 300 Nr. 2. Diese Bestimmungen gelten, gleichgültig ob sich aus der Gewinnabführung oder aus anderen Umständen ein Abhängigkeitsverhältnis ergibt. Liegt ein solches Abhängigkeitsverhältnis vor, so bestimmt § 302, daß bei einem Gewinnabführungsvertrag ein während der Vertragsdauer entstehender Jahresfehlbetrag auszugleichen ist. Diese Bestimmungen sind stets wirksam, gleichgültig ob der Gewinnabführungsvertrag ihren Inhalt berücksichtigt oder ob er dies unterläßt. Das hat zur Folge, daß, wenn ein Gewinnabführungsvertrag derartige Bestimmungen nicht enthält oder bei der Berechnung des Gewinns von ganz anderen, ungünstigeren Bestimmungen ausgeht, nicht der ganze Vertrag nichtig wird, sondern nur die betreffenden Bestimmungen, an deren Stelle die gesetzlichen treten. Man wird deshalb nicht einmal mehr sagen können, daß ein Vertrag, der seinem Inhalt nach zur Aushöhlung des einen Vertragspartners führen würde, deshalb nichtig wäre, wie bisher angenommen wurde. Nichtig werden nur die Bestimmungen, die gegen die ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen verstoßen. Ob damit der ganze Vertrag nichtig wird, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, also nach § 139 BGB. Durch den nach § 293 erforderlichen Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung zum Wirksamwerden des Vertrages kann eine Nichtigkeit nicht geheilt werden. Diese Frage ist allein aus dem Inhalt des Vertrages zu entscheiden. Vgl. auch Vorbem. vor §§ 291—328 Anm. 7, 9—12. III. Die einzelnen Unternehmensverträge 1.

Gewinngemeinschaft

Anm. 3: Eine Gewinngemeinschaft im Sinne des Gesetzes setzt voraus, daß einer der Beteiligten eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Die übrigen Beteiligten können Unternehmen in jeder beliebigen Rechtsform sein, d. h. also auch das Unternehmen eines Einzelkaufmanns (über den Begriff des Unternehmens vgl. im einzelnen § 15 Anm. 2). Das Ob1524

Andere

Unternehmensverträge

§292

Anm. 3

jekt der Gewinngemeinschaft kann sehr mannigfaltig sein. Alle beteiligten Unternehmen können sich verpflichten, ihren gesamten Gewinn in die Gewinngemeinschaft einzubringen, es kann auch sein, daß ein Unternehmen seinen ganzen Gewinn, das andere einen Bruchteil einbringt, und endlich kann es sein, daß alle oder einzelne Beteiligte nur den Gewinn eines bestimmten Betriebes ganz oder zum Teil einbringen. Gleichgültig ist es, wie hoch der Bruchteil ist, den die Gesellschaft von ihrem Gesamtgewinn in die Gewinngemeinschaft einzubringen hat. Nach bisherigem Recht (§ 256 AktG 37) setzte eine Gewinngemeinschaft im Sinne des Gesetzes voraus, daß mehr als 9 /i des gesamten Gewinnes abzuführen seien. Diese Grenze hat das Gesetz fallenlassen. Es kann also jetzt schon ein ganz geringer Prozentsatz des Gesamtgewinns die Grundlage einer Gewinngemeinschaft bilden. Andererseits kommt nur in Frage der Gewinn im Sinne eines periodischen Ertrages, sei es eines Gesamtunternehmens, sei es eines einzelnen Betriebes, praktisch also das Jahresergebnis, nicht aber die Ergebnisse eines einzelnen Geschäfts oder auch nur einer Reihe von einzelnen Geschäften (vigl. Würdinger S. 197). Durch die Abführung des Gewinnes entsteht, wie das Gesetz es nennt, ein gemeinschaftlicher Gewinn. Damit kommt zum Ausdruck, daß an diesem durch die Abführung gebildeten Gewinnbetrag die der Gemeinschaft angehörenden Unternehmen beteiligt sind. Eine weitere gesetzliche Voraussetzung ist, daß die Zusammenlegung des Gewinns „zur Aufteilung" geschieht. Darüber, wie diese Aufteilung zu erfolgen hat, sagt das Gesetz nichts. Damit erhebt sich zunächst die Frage, ob der gemeinsame Gewinn auch anders als zur Aufteilung vertraglich verwendet werden kann. Wenn eine Aktiengesellschaft sich verpflichtet, ihren gesamten Gewinn in eine Gewinngemeinschaft einzubringen, und nach diesem Vertrag dieser Gewinn voll zu anderen Zwecken, z. B. zur gemeinsamen Forschung, verwendet werden soll, so liegt ein Verstoß gegen § 58 über die Gewinnverwendung vor, die den Vertrag nichtig machen würde. Beschränkt sich die Verpflichtung der Gewinnabführung auf den Teil des Gewinns, über den die Verwaltung nach § 58 verfügen kann, so dürften hieraus keine Bedenken entstehen. Dennoch wäre dies nicht zulässig, denn es fände keine Aufteilung des gemeinsamen Gewinnes statt. Wie eine solche Vereinbarung rechtlich zu bewerten wäre, hängt wesentlich davon ab, wer Träger des „gemeinsamen Gewinns" ist. Denkbar wäre eine besondere Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, aber -auch die vertragliche Schaffung eines geschäftsführenden Gemeinschaftsorgans ohne eigene Rechtspersönlichkeit, lediglich zur Durchführung der gemeinsamen Aufgabe. Ein solcher Vertrag würde weder eine Gewinngemeinschaft noch etwa ein Gewinnabführungsvertrag sein; vielmehr handelt es sich bei einem solchen Vertrag um die Durchführung einer gemeinsamen Aufgabe, wobei das Besondere lediglich darin liegen würde, daß die Höhe der Beträge, die die beteiligten Unternehmen beizusteuern haben, 1525

§292

Unternehmensverträge

Anm. 3, 4

sich aus dem Jahresüberschuß ergeben. Das wäre aber nur eine Berechnungsgrundlage. In Wirklichkeit handelt es sich um Aufwendungen, die die Gesellschaft macht und die als solche auch in der Gewinn- und Verlustrechnung zu behandeln wären. Für die Höhe der Beträge, die die einzelnen Unternehmen aufzubringen hätten, wäre lediglich ein fiktiver Jahresabschluß maßgebend. In Wahrheit vermindert sich das Jahresergebnis um die Beträge, die zu dem gemeinsamen Zweck bezahlt werden. Von einer Gewinngemeinschaft kann man in der Tat nur sprechen, wenn der Zweck der Zusammenlegung des Gewinns in seiner Aufteilung an die Beteiligten besteht. Das schließt nicht aus, daß ein gewisser Teil auch zu anderen Zwecken verwendet wird, aber es muß doch immer der beherrschende Gedanke im Ergebnis durchgeführt werden, daß eben die Zusammenlegung des Gewinns zu einer Aufteilung des gemeinsamen Gewinns geschieht. Wie der Aufteilungsschlüssel sein muß, sagt das Gesetz nicht. Der vertraglichen Gestaltung wird damit ein Spielraum gelassen, der allerdings dadurch begrenzt wird, daß die vertragliche Form der Gewinngemeinschaft nicht zur Umgehung eines Teilgewinnabführungsvertrages oder gar eines Gewinnabführungsvertrages geschaffen sein darf. Andererseits wird man nicht sagen können, daß der Aufteilungsschlüssel für die Beteiligten angemessen sein müßte. Es ist durchaus denkbar, daß er so gestaltet ist, daß er sich für längere Zeit für eines der beteiligten Unternehmen ungünstig auswirkt. Deshalb bedarf der Vertrag als Unternehmensvertrag zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit. 2. Die

Teilgewinnabführungsverträge

Anm. 4: Das Gesetz befaßt sich in Abs. 1 Nr. 2 mit dem Teilgewinnabführungsvertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder KGaA „einem anderen" verpflichtet. Vertragspartner braucht hier also nicht ein Unternehmen zu sein, sondern es kann auch eine Einzelperson sein. Allerdings werden fast alle die Fälle, bei denen praktisch eine Teilgewinnabführung mit einer bestimmten Person geschlossen wird, in Abs. 2 ausdrücklich ausgenommen. Die Verträge über eine Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder oder einzelner Arbeitnehmer gelten ebensowenig als Teilgewinnabführungsverträge wie Abreden über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs oder Lizenzverträgen. Alle diese Verträge sind ihrem Inhalt nach Aufwendungen der Gesellschaft, wenn sie auch nicht alle als solche steuerlich anerkannt werden. Die Tantiemen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sind Vergütungen für deren Tätigkeit. Dies gilt auch, wenn eine Gewinnbeteiligung mit einem einzelnen Arbeitnehmer der Gesellschaft abgeschlossen wurde, dagegen nicht, wenn eine Gewinnbeteiligung mit der gesamten Belegschaft vereinbart ist. Ein solcher Vertrag fällt jedenfalls nicht unter die Ausnahme des Abs. 2; 1526

Andere Unternehmensverträge

§292

Anm. 4,5

es ist deshalb jeweils zu prüfen, ob die Voraussetzungen eines Teilgewinnabführungsvertrages nach der Definition der Nr. 2 vorliegen. Gegenstand eines Teilgew.innabführungs V e r t r a g e s karnn sein die Verpflichtung, einen Teil des Gesamtgewinnes der Gesellschaften abzuführen oder den ganzen Gewinn einzelner ihrer Betriebe, niemals aber den ganzen Gewinn der Gesellschaft, denn dann liegt ein Gewirmabführungsvertrag im Sinne des § 291 vor. Auch hiier ist unter Gewinn nicht etwa der Gewinn einzelner Geschäfte zu verstehen, sondern stets der Gewinn im Sinne eines periodischen Unternehmensertrages, also des Jahresgewinns. Bei den Tantiemevereinbarungen mit den Mitgliedern des Vorstandes, die meist ein Teil des Anstellungsvertrages sind, liegen an sich die Voraussetzungen eines Teilgewinnabführungsvertrages vor; auch bei den Tantiemen der Aufsichtsratsmitglieder, soweit sie auf den Gewinn bezogen sind. Hier ergeben sie sich meist aus der Satzung, sind damit aber auch eine echte Verpflichtung der Gesellschaft, an die diese gebunden ist. Dasselbe gilt für Arbeitnehmer, die einen echten Tantiemevertrag haben, der auf den Gewinn abgestellt ist. Anders ist es, wenn Abschlußgratifikationen an die gesamten Arbeitnehmer gezahlt werden; diese werden zwar im Zusammenhang mit dem Jahresabschluß gezahlt, und es wird auch deren Höhe meist von dem Gewinnergebnis beeinflußt. Es wären aber nur dann Teilgewinnabführungsverträge, wenn eine Verpflichtung von der Gesellschaft eingegangen ist; das ist aber im allgemeinen nicht der Fall. Wird aber eine feste Verpflichtung eingegangen, einen Teil des Gewinns zu Gratifikationen zu verwenden, und zwar an die gesamte Arbeitnehmerschaft, gleichgültig wie die Verteilung im übrigen ist, so liegt ein echter Teilgewiinnabführungsvertrag vor, der nicht nach Abs. 2 anders zu behandeln ist als ein echter Teilgewinnabführungsvertrag. Er unterliegt also insbesondere dem Zustimmungsbeschluß der Hauptgesellschaft mit einer 3 / 4 - M e h r h e i t . Auch beim Teilgewinnabführungsvertrag gilt für die Berechnung des Gewinnes der sich aus § 301 ergebende Höchstbetrag in Verbindung mit der Sonderbestimmung des § 300 Nr. 2 für die Rücklagenbildung. 3. Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge Anm. 5: Über ihre Rechtsnatur und ihre Abgrenzung zueinander vgl. oben Anm. 2. Die den Betrieb ihres Unternehmens verpachtende oder einem anderen überlassende Gesellschaft muß stets eine AG oder KGaA sein. Der Vertragspartner braucht kein Unternehmen zu sein, es kainn auch eine Einzelperson sein. Während im allgemeinen bei einer Gewinngemeinschaft und bei einer Teilgewinnabführang ein Konzernverhältnis zwischen den Vertragsparteien bestehen wird, ist dies bei der Betriebsverpachtung und Betriebsüberlassung keineswegs immer der Fall. Zwar werden die beteiligten Unternehmen, soweit es sich um solche handelt, nach § 15 zwangsweise verbundene Unternehmen. Es ist aber keineswegs notwendig, daß ein Abhängigkeits1527

§§ 292 / 293

Anm. 5

Unternehmensverträge

Verhältnis im Sinne des § 17 oder gar ein Konzernverhältnis im Sinne des § 1 8 entsteht. Immer aber ändert sich der Charakter der Gesellschaft, die verpachtet oder ihren Betrieb überläßt. Die Gesellschaft verzichtet auf eine eigene Betätigung im Wirtschaftsleben und wird praktisch zu einer Rentengesellschaft, denn ein Vertrag im Sinne der N r . 3 liegt nur vor, wenn der Gesamtbetrieb des Unternehmens verpachtet oder überlassen wird, nicht etwa, wenn es sich um einzelne Betriebe handelt und andere Betriebe nach wie vor von der Gesellschaft weiter betrieben werden. Die im bisherigen Recht bestrittene Frage, ob diese wesentliche Änderung in der Zweckbestimmung der Gesellschaft eine Satzungsänderung darstellt, wird im neuen Gesetz dahin entschieden, daß auf den erforderlichen Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden sind. Da andererseits der Beschluß mit einer 3 /4-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals gefaßt werden muß, sind die Interessen der Aktionäre hinreichend geschützt. Hinzu kommt, daß nach der ausdrücklichen Bestimmung des Abs. 3 S. 2 die Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses auch mit der Begründung erfolgen kann, daß die Vorschriften über die Gewinnverteilung und die gleiche Behandlung der Aktionäre durch den Inhalt des Vertrages verletzt werden. Zwar wird, wie es in Satz 1 des Abs. 3 heißt, der Vertrag nicht dadurch nichtig, daß gegen die Bestimmungen der §§ 57, 58 und 60 verstoßen wird; die Anfechtung jedes einzelnen Aktionärs bleibt jedoch bestehen. Wenn ein Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsvertrag von einer abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen abgeschlossen wird, besteht die besondere Gefahr, daß die Gegenleistung nicht angemessen ist. Deshalb gilt für diesen Fall die besondere Bestimmung des § 302 II, die besagt, daß das herrschende Unternehmen dann, wenn die Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht, während der Vertragsdauer den Jahresfehlbetrag auszugleichen hat. Damit wird eine Aushöhlung des Vermögens der Gesellschaft verhindert und in erster Linie die Gläubiger, aber auch indirekt die Aktionäre, geschützt.

Zweiter Abschnitt Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen § 293 Zustimmung der Hauptversammlung (1) Ein Unternehmensvertrag wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens 1528

Zustimmung der Hauptversammlung

§293

Anm. 1

drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Auf den Beschluß sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. (2) Ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag wird, wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft: oder Kommanditgesellschaft: auf Aktien ist, nur wirksam, wenn auch die Hauptversammlung dieser Gesellschaft zustimmt. Für den Beschluß gilt Absatz 1 Satz 2 bis 4 sinngemäß. (3) Der Vertrag bedarf der schriftlichen Form. E r ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft: zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (4) Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Zustimmung zu einem Beherrschungs- oder einem Gewinnabführungsvertrag beschließt, Auskunft auch über alle für den Vertragsschluß wesentlichen Angelegenheiten des Unternehmens zu geben, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll. I. Übersicht (Anm. 1) II. Offenlegung des Vertrages (Anm. 2) III. Zustimmung der Hauptversammlung

1. der sich verpflichtenden Gesellschaft (Anm. 3) 2. der anderen Gesellschaft (Anm. 4) 3. Erforderliche Mehrheit (Anm. 5) IV. Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Im bisherigen Recht (§ 256 AktG 37) war eine besondere Form für den Unternehmensvertrag nicht vorgesehen, nunmehr wird die Schriftform vom Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben. Mindestens die schriftliche Fixierung des Vertrages muß vor der Hauptversammlung, deren Zustimmung zur Wirksamkeit des Vertrages erforderlich ist, erfolgt sein, denn eine nur geringfügige Änderung bedürfte eines neuen Zustimmungsbeschlusses. In aller Regel wird der Vertrag in der Praxis vor Zuleitung an die Hauptversammlung abgeschlossen sein. Gesetzliches Erfordernis ist dies aber nicht. Es ist denkbar, daß der Zustimmungsbeschluß ergeht und der Vertrag erst nachträglich von dem Vorstand abgeschlossen wird (so auch für bisheriges Recht Schilling in Großkomm. § 256 Anm. 21). 1529

§ 293

Unternehmensverträge

Anm. 2

II. Offenlegung des Vertrages Anm. 2: Das Gesetz sorgt in mehrfacher Hinsicht dafür, daß die Aktionäre nicht über etwas abstimmen müssen, was ihnen nicht hinlänglich bekannt ist. Zunächst muß nach §124 I I S . 2 der wesentliche Inhalt des Vertrages bereits bei der Bekanntmachung der Tagesordnung gelegentlich der Einberufung der Hauptversammlung mitgeteilt werden (vgl. im einzelnen dort Anm. 5). Alsdann ist der Vertrag von der Einberufung der Hauptversammlung an, die nach § 123 mindestens 1 Monat vor dem Tage der Versammlung erfolgen muß, in den Geschäftsräumen der Gesellschaft: auszulegen zur Einsicht für die Aktionäre, darüber hinaus ist auf Verlangen jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. Die Erfüllung dieser Verpflichtungen des Vorstandes kann nach § 407 I durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Da außerdem der Vertrag als Anlage des Hauptversammlungsprotokolls diesem anzuheften ist und dieses wiederum dem Registergericht einzureichen ist, kann man im Ergebnis feststellen, daß der Inhalt des Unternehmensvertrages der Öffentlichkeit weitgehend zugänglich ist. Das dürfte einen Einfluß auf die Abfassung derartiger Verträge in Zukunft haben. Damit hat der Gesetzgeber auch gerechnet, denn in § 22 EG wird zwar der Vorstand verpflichtet, die Art der bisher abgeschlossenen Unternehmensverträge sowie den Namen des anderen Vertragsteils unverzüglich nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, es besteht aber keine Verpflichtung, diese alten Verträge vorzulegen, und zwar ist dies deshalb nicht verlangt worden, weil üblicherweise in solchen Unternehmensverträgen Dinge stehen, die geheimgehalten werden müssen. Es erhebt sich deshalb die Frage, ob in Zukunft neben dem Vertrag, der eingereicht wird, noch weitere Abmachungen wirksam getroffen werden können und in welchem Umfange. Sicherlich muß der Unternehmensvertrag selbst so vollständig sein, daß sich aus ihm die gegenseitige Verpflichtung oder die Unterordnung ergibt, kurz: alles, was für das sich verpflichtende Unternehmen von wirtschaftlicher Bedeutung ist, muß in dem Vertrag vollständig enthalten sein. Vorstellbar ist deshalb nur, daß gewisse Dinge wegbleiben, die zum Verständnis der wirtschaftlichen Bedeutung des Vertrages unerheblich sind, auf der anderen Seite deren Geheimhaltungsbedürfnis wesentlich ist; also z. B. könnte es genügen, daß in dem Vertrag zum Ausdruck kommt, daß von dem verpflichteten Unternehmen gewisse Leistungen zu vollbringen sind auf Weisung des beherrschenden Unternehmens, die ihrem Umfang nach von vornherein festgelegt werden. In einem solchen Fall könnte es ohne Interesse sein, an wen diese Leistungen zu erfolgen haben. Wenn hier also ein besonderes Geheimhaltungsbedürfnis gegeben ist, könnte der Name des Empfängers der Lieferung in dem Vertrag wegbleiben, es sei denn, er hätte Bedeutung in bezug auf die Kreditfähigkeit. Fraglich ist, wieweit es zulässig ist, neben dem eigentlichen Unternehmensvertrag einen 1530

Zustimmung der Hauptversammlung

§293

Anm. 2

Zusatzvertrag mit Ausführungsbestimmungen abzuschließen. Sicherlich ist es nicht zulässig, wenn sich daraus eine Änderung des Vertrages ergibt. Eine solche Änderung braucht nicht etwa in einer Erweiterung des Vertrages zu liegen, sie könnte auch in einer Einschränkung liegen. Wenn z. B. ein abhängiges Unternehmen einen Beherrschungsvertrag abschließt und sich ganz allgemein den Weisungen des herrschenden Unternehmens unterstellt, daneben aber ein Vertrag abgeschlossen würde, aus dem sich ergibt, daß ein bestimmter Betrieb des Unternehmens überhaupt nicht unter den Vertrag fällt, sondern daß dieser unter alleiniger Verantwortung des Vorstandes weitergeführt werden soll, so wäre das nicht etwa eine Ausführungsbestimmung zum Vertrag, sondern es wäre eine Abänderung des Hauptvertrages. Es ist ein Unterschied, ob ein allgemeines Weisungsrecht besteht oder ob dieses f ü r einen bestimmten Teil des Unternehmens nicht besteht. Ein solcher Zusatzvertrag wäre also, wenn er etwa nur mündlich und nicht schriftlich abgeschlossen ist, nach § 125 BGB nichtig. Er wäre unwirksam, wenn er zwar schriftlich geschlossen ist, aber der Hauptversammlung nicht vorlag, und diese infolgedessen keinen ihn mitumfassenden Zustimmungsbeschluß gefaßt hat, denn der Zustimmungsbeschluß kann sich natürlich nur auf den Vertrag beziehen, der ihr vorlag. Das kann auch nicht dadurch anders sein, daß etwa im H a u p t v e r t r a g an einer bestimmten Stelle darauf verwiesen wird, daß die Einzelheiten durch einen besonderen Vertrag geregelt werden, wenn dann diese Regelung so ist, daß sie eine Abweichung vom H a u p t v e r t r a g beinhaltet. Wenn sie aber so gehalten ist, daß es sich in der Tat nur um eine Regelung von Einzelheiten handelt, die grundsätzlich im gleichen Sinne wie im H a u p t v e r t r a g geregelt sind, so bestehen keine Bedenken, eine solche Regelung zuzulassen. Der Fall liegt ähnlich wie beim Verkauf eines Grundstücks mit Zubehör, wobei es im K a u f v e r t r a g heißt, daß über das, was als Zubehör im einzelnen anzusehen ist, eine besondere Einigung zwischen den Parteien erfolgt ist und diese in einer Zusatzvereinbarung niedergelegt ist. Wenn diese nicht in notarieller Form erfolgt ist, sondern nur die allgemeine Klausel im notariellen Vertrag enthalten ist, so würde die Zusatzvereinbarung über das, was als Zubehör anzusehen ist, dann gültig sein, wenn wirklich nur Gegenstände, die als Zubehör bezeichnet werden können, in dieser Liste aufgeführt werden oder Gegenstände, die ihrer N a t u r nach nicht dem notariellen Vertrag unterliegen. Wenn aber beispielsweise eine Höherbewertung der Zubehörteile erfolgt und sich damit eine Unterbewertung des Grundstücks im notariellen Vertrag ergibt, so würde sich das auf die Gültigkeit des notariellen Vertrages auswirken. Ähnlich ist es auch hier. Wenn eine solche Zusatzvereinbarung nichts anderes ist als eine echte Detaillierung einer im H a u p t v e r t r a g bereits enthaltenen Bestimmung, so wäre gegen eine solche Zusatzvereinbarung nichts einzuwenden. Allerdings kann man sagen, d a ß sie dann auch ziemlich über1531

§293

Unternchmensverträge

Anm. 2, 3 flüssig ist, denn Gegenstand der Verpflichtung ist und bleibt allein der Hauptvertrag. Die Zusatzvereinbarung wäre dann allenfalls ein Anhaltspunkt für die Auslegung dieses Vertrages. Der Zustimmungsbeschluß in der Hauptversammlung kann erst gefaßt werden, wenn die Aktionäre über den Vertrag hinreichend unterrichtet sind oder jedenfalls die Möglichkeit hatten, sich hinreichend zu unterrichten. Im Regierungsentwurf war vorgesehen, daß deshalb der Vertrag in der H a u p t versammlung zu verlesen sei. Dies hat das Gesetz abgeändert, und zwar deshalb, weil das Verlesen eines möglicherweise schwierigen Vertrages nicht dazu angetan ist, ihn jedem Aktionär verständlich zu machen. Viel wichtiger ist die Erläuterung eines solchen Vertragswerkes durch den Vorstand. Dies ist deshalb gesetzlich ausdrücklich angeordnet. Jeder Aktionär kann sich jederzeit durch Einsichtnahme in den Vertrag ein klareres Bild verschaffen, denn auch in der Hauptversammlung muß der Vertrag ausgelegt werden. Wenn der Aktionär sich also nicht schon vorher durch die ihm zustehenden Rechte über den Inhalt des Vertrages Gewißheit verschafft hat, so kann er es immer noch in der Hauptversammlung selbst tun.

III. Zustimmung der Hauptversammlung 1. der sich verpflichtenden

Gesellschaft

Anm. 3: Jeder Unternehmensvertrag wird erst mit der Zustimmung der Hauptversammlung der sich verpflichtenden Gesellschaft wirksam. Bei Verträgen nach § 291 bedarf es zusätzlich der Zustimmung der Hauptversammlung des Vertragspartners, wenn dieser eine Aktiengesellschaft oder K G a A ist. Es war im bisherigen Recht umstritten, ob Unternehmensverträge mit weitgehender Strukturänderung der Gesellschaft als Satzungsänderungen behandelt werden müßten. Das Gesetz nimmt zu dieser Streitfrage nicht unmittelbar Stellung. Es stellt aber fest, daß auf den Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über Satzungsänderung nicht anzuwenden sind. Damit wird der bisherigen Streitfrage weitgehend die praktische Bedeutung genommen. Dennoch ist sie offenbar nicht ganz verschwunden. Kropf? vertritt die Auffassung, daß ein Beherrschungsvertrag als Satzung der durch ihn zusammengeschlossenen Unternehmungsgruppe anzusehen sei und daher z. B. auch wie eine Satzung ausgelegt werden müsse (Kropff in BB 1965, S. 1287). Der Ausschluß der Bestimmungen des Gesetzes über Satzungsänderung konnte unbedenklich deshalb geschehen, weil die §§ 293 und 294 im wesentlichen die gleichen Erfordernisse aufstellen, die f ü r eine Satzungsänderung gültig sind. Hier wie dort bedarf der Beschluß der Hauptversammlung einer Mehrheit, die mindestens 3 /i des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, 1532

Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g

§ 293

Anm. 3, 4 während f ü r Satzungsänderungen die Satzung nach § 179 II eine andere Kapitalmehrheit bestimmen kann, es sei denn, es handelt sich um eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, in welchem Fall nur eine größere Kapitalmehrheit festgelegt werden kann. Da praktisch der Abschluß eines Unternehmensvertrages entscheidenden Einfluß auf den Gegenstand des Unternehmens hat, denn meist ändert sich völlig der Zweck der Gesellschaft, so wird in § 293 bestimmt, daß stets die Satzung nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen kann. Insoweit deckt sich also sinngemäß auch die vorliegende Bestimmung mit derjenigen bei der Satzungsänderung. Dasselbe gilt auch f ü r den in beiden Fällen vorgesehenen Fall, daß die Satzung weitere Erfordernisse bestimmen kann. So wie eine Satzungsänderung nach § 181 I I I erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam wird, so wird auch ein Unternehmensvertrag erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister eingetragen ist (§ 294 II). 2. der anderen

Gesellschaft

Anm. 4: Der andere Vertragsteil eines Unternehmensvertrages braucht nicht eine Aktiengesellschaft oder K G a A zu sein, es kann vielmehr, wie oben unter Anm. 3 ausgeführt, jedes Unternehmen sein. Eine Besonderheit gilt f ü r den Fall, wenn der andere Vertragsteil eine Aktien- oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist und mit einer solchen ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag nach § 291 abgeschlossen wird. Ein solcher Vertrag bedarf, um wirksam zu werden, nicht nur der Zustimmung der H a u p t versammlung des sich verpflichtenden Unternehmens, sondern auch der Zustimmung der Hauptversammlung der Gesellschaft, die Vertragspartner ist. Für alle anderen Unternehmensverträge, also die in § 292 aufgeführten, gilt dies nicht. Für sie ist immer nur, gleichgültig, ob es sich bei dem Vertragspartner um eine Aktiengesellschaft oder K G a A oder irgendein Unternehmen in einer anderen Rechtsform handelt, der Hauptversammlungsbeschluß der sich verpflichtenden Gesellschaft nach Abs. 1 notwendig. Die Sondervorschrift des Abs. 2 ist deshalb zweckmäßig, weil beim Abschluß eines Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrages auch die leitende Gesellschaft erhebliche Verpflichtungen übernimmt. Zunächst einmal muß sie sich schon in den Verträgen verpflichten, außenstehende Aktionäre abzufinden, und zwar grundsätzlich mit eigenen Aktien. Ferner hat sie die Verluste der Gesellschaft zu tragen (§ 302). Eine besondere Ausnahme gilt bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages oder eines Beherrschungsvertrages (§ 303), den Gläubigern der anderen Gesellschaft ist bei Aufhebung des Vertrages Sicherheit zu leisten. Den Aktionären, die in der Gesellschaft verbleiben, hat sie eine Ausgleichszahlung anzubieten, f ü r die sie sich selbst verpflichten muß (§ 304). Die Bestimmung stellt gegenüber dem bisherigen Recht eine wesentliche Erweiterung dar. Die Situation des Vertragspartners ist grundsätzlich eine 1533

§293

Unternehmens vertrage

Anm. 4

andere als die der verpflichtenden Gesellschaft. Bei der sich verpflichtenden Gesellschaft ändert sich durch den Abschluß eines Unternehmensvertrages ihre Struktur, insbesondere bei dem hier in Frage kommenden Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag. Die Befugnis ihrer Organe wird wesentlich eingeschränkt. Sie unterwirft sich bei dem Beherrschungsvertrag den Weisungen des herrschenden Unternehmens, beim Gewinnabführungsvertrag verzichtet sie auf die Durchführung des eigentlichen Zwecks, nämlich sich im Wirtschaftsleben gewinnbringend zu betätigen und diesen Gewinn selbst im Interesse der Gesellschaft und ihrer Aktionäre zu verwenden. Es handelt sich hier um mehr als um eine Satzungsänderung, es ist eine Strukturänderung der Gesellschaft. D a ß diese nur mit qualifiziertem Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung zustande kommen kann, ist ohne weiteres verständlich. Ganz anders ist die Lage beim Vertragspartner. Dieser gliedert sich zwar bis zu einem gewissen Grade einer Gesellschaft an, sicherlich ist dies eine über die normale Geschäftsführung hinausgehende Maßnahme, aber sie muß nicht bedeutungsvoller sein als andere Maßnahmen, die ohne jede Zustimmung der Hauptversammlung durchgeführt werden können. Der Bau einer völlig neuen Fabrik kann auf die Geschicke der Gesellschaft einen sehr viel größeren Einfluß ausüben als die Eingliederung eines im Verhältnis zur leitenden Gesellschaft kleineren Unternehmens. Der Unterschied besteht allerdings darin, und das dürfte letztlich auch der Grund f ü r die Bestimmung des § 293 II sein, daß es sich hier auch vom anderen Vertragsteil aus gesehen letztlich nicht in erster Linie um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, wie sie normalerweise beim Abschluß von schuldrechtlichen Verträgen zum Ausdruck kommt, sondern um den Abschluß eines Organschafts- oder Organisationsvertrages, der in seinen Auswirkungen zumindest in der Erweiterung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse des Vorstandes durch die Möglichkeit der Einflußnahme auf ein anderes Unternehmen durch Erteilung von Weisungen oder Einvernahme seines Gewinnes auch vom Grundsätzlichen her — nicht nur quantitativ — von besonderer Bedeutung ist. Eventuell kann der Abschluß eines Unternehmensvertrages der Zustimmung des Aufsichtsrates unterliegen. Das ist immer dann der Fall, wenn eine allgemeine Klausel in den Satzungen oder Beschlüssen des Aufsichtsrates enthalten ist, wonach über den normalen Geschäftsablauf hinausgehende Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes der Zustimmung des A u f sichtsrates bedürfen. Besteht eine solche Bestimmung und verweigert der A u f sichtsrat seine Zustimmung, so kann der Vorstand nach § 111 verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. D a f ü r die Wirksamkeit eines Unternehmensvertrages nach § 291 stets die Zustimmung der Hauptversammlung beider Gesellschaften erforderlich ist, wird dann praktisch der Aufsichtsrat völlig ausgeschaltet. Wenn der Vorstand den Abschluß des Unternehmensvertrages wünscht, so muß er zwar, um Weiterungen zu 1534

Zustimmung der Hauptversammlung

§293

Anm. 4, 5

vermeiden, seiner Berichtspflicht dem Aufsichtsrat gegenüber genügen. Was dieser aber beschließt, kann ihm weitgehend gleichgültig sein, denn selbst ein ablehnender Beschluß hätte keinerlei Bedeutung, wenn die Hauptversammlung demnächst ihre Zustimmung erteilt. Dies gilt nicht, wenn bei Unternehmensverträgen nach § 292 der andere Vertragspartner eine Aktiengesellschaft oder K G a A ist, da insoweit ein Zustimmungsbeschluß der H a u p t v e r sammlung nicht erforderlich ist. 3. Erforderliche

Mehrheit

Anm. 5: Bereits nach dem bisherigen Recht (§ 256 A k t G 37) bedurfte ein Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung einer Mehrheit von mindestens 3 /i des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. Jeder Aktionär ist stimmberechtigt, auch der oder die am Vertrag beteiligten Aktionäre. Es gibt keine allgemeine Bestimmung, die besagt, daß jeder, der durch eine Abstimmung irgendwelche Vorteile erzielt, an der Ausübung des Stimmrechtes verhindert sei. Nach § 136 I ist ein Aktionär an der Ausübung seines Stimmrechtes nur dann behindert, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob er zu entlasten oder von einer Verbindlichkeit zu befreien ist, oder ob die Gesellschaft einen Anspruch gegen ihn geltend machen soll. Keiner dieser Fälle liegt beim Abschluß eines Unternehmensvertrages normalerweise vor. Da derartige Verträge nicht nur den gesetzlichen Inhalt haben, sondern mitunter sehr umfangreich sind und eine Reihe von Fragen regeln, die zwischen den Vertragspartnern bestehen, ist es denkbar, daß ein solcher Vertrag auch Bestimmungen enthält, die den Vertragspartner nach § 136 vom Stimmrecht ausschließen. Das würde bedeuten, daß wahrscheinlich der ganze Vertrag nicht zustande kommen kann. Man wird sich also hüten, Bestimmungen in einen solchen Vertrag hineinzuschreiben, die das Stimmrecht des Vertragspartners ausschließen würden. Es sind bei der Gestaltung des Gesetzes Stimmen laut geworden, die einen ausdrücklichen Ausschluß des Mehrheitsaktionärs bei der Abstimmung wünschten. Das Verlangen wurde damit begründet, daß nur, wenn man den am Vertragsabschluß interessierten Aktionär von der Abstimmung ausschließt, eine Vertragsregelung sichergestellt werden könnte, die f ü r die außenstehenden Aktionäre angemessen sei. Dem wurde mit Recht entgegengehalten, daß durch die Ausschaltung eines Mehrheitsaktionärs noch keineswegs sichergestellt sei, daß ein angemessener Vertrag zustande komme, sondern es könne sich auch ein durchaus unangemessener im Sinne der außenstehenden Aktionäre dann ergeben, es könne vor allem aber die unternehmerische Entscheidung des Mehrheitsaktionärs zur Konzentration von einer Minderheit völlig vereitelt werden. Das Gesetz ist deshalb diesen Vorschlägen nicht gefolgt, sondern es hat einmal bei den besonders entscheidenden Organschaftsverträgen, d. h. dem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag nach § 291, 1535

§293 Anm. 5, 6

Unternehmens vertrage

besondere Schutzbestimmungen für die Aktionäre in dem Vertrag zwingend vorgeschrieben und zum anderen die Möglichkeit gegeben, die Angemessenheit der den außenstehenden Aktionären zu machenden Angebote durch gerichtliche Entscheidung nachzuprüfen (§§ 304, 305). Damit ist ein ausreichender Schutz der außenstehenden Aktionäre geschaffen, so daß es unangemessen gewesen wäre, dem Mehrheitsaktionär beim Zustimmungsbeschluß das Stimmrecht zu versagen und damit die unternehmerische Entscheidung des Mehrheitsaktionärs in der Durchführung unmöglich zu machen. Wie stets in ähnlichen Fällen ist die Mehrheit von mindestens % auf das bei der Beschlußfassung vertretene Grundkapital zu berechnen, also nicht auf das gesamte Grundkapital, auch nicht auf die tatsächlich abgegebenen Stimmen. Sowohl Nein-Simmen wie ausdrückliche Enthaltungen und stillschweigende Enthaltungen, indem Aktionäre nicht an der Abstimmung teilnehmen, obwohl sie an der Hauptversammlung teilnehmen, zählen alle als Gegenstimmen. Die Zahl von mindestens muß ohne sie erreicht sein. IV. Das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung Anm. 6: Das allgemeine Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 ist natürlich auch in der Hauptversammlung gegeben, die über die Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag beschließen soll. Danach kann der Aktionär immer vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung erforderlich ist. Die Auskunftspflicht erstreckt sich auch auf die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. Gerade letzteres wird bei Unternehmensverträgen von besonderer Bedeutung sein. Die Auskunftspflicht des Vorstandes bezieht sich aber grundsätzlich auf Angelegenheiten der eigenen Gesellschaft und auf die Beziehungen der eigenen Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen, nicht auf die Angelegenheiten eines verbundenen Unternehmens selbst (beachte aber § 160 III Nr. 10). Diese spielen aber sicherlich bei jedem Unternehmensvertrag eine recht wesentliche Rolle. Wenn beispielsweise eine Gesellschaft ihr Unternehmen verpachtet oder einem anderen überläßt, so ist es nicht unwesentlich zu wissen, welche wirtschaftliche Bedeutung der andere Vertragspartner hat. Das allgemeine Auskunftsrecht aus § 131 I erweitert sich in einem solchen Fall aus der Sachlage heraus selbst, zum mindesten insoweit, als der Vorstand eine Auskunft darüber geben muß, ob die Beziehungen zum Vertragspartner wirtschaftlich gesichert erscheinen. Mehr kann allerdings nicht verlangt werden, denn in Abs. 4 wird ausdrücklich nur für die Verträge nach § 291, das sind der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, also die Organschaftsverträge, ein weitergehendes Auskunftsrecht geschaffen. Wenn es sich um einen solchen Vertrag handelt, sind alle 1536

Zustimmung der Hauptversammlung

§293

Anm. 6

wesentlichen Angelegenheiten des Unternehmens anzugeben, mit dem der Vertrag geschlossen werden soll. Daraus folgt, daß bei den Unternehmensverträgen nach § 292 eine so weitgehende Auskunft über den Vertragspartner nicht verlangt werden kann. Das ist auch verständlich, denn grundsätzlich handelt es sich bei den Verträgen des § 292 um schuldrechtliche Verträge mit Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei der Gesetzgeber davon ausgeht, daß eine angemessene Gegenleistung vereinbart sein muß. Hierüber ergibt sich die Auskunftspflicht aus allgemeinen Bestimmungen. Ein weitgehendes Interesse können aber die Aktionäre des sich verpflichtenden Unternehmens nicht haben, sie haben deshalb auch keinen Anspruch auf näheren Einblick in die Verhältnisse des anderen Vertragsteils. Anders ist es bei den Verträgen nach § 291. Hier ist nicht nur die Strukturveränderung bei der abhängigen Gesellschaft eine erhebliche, sondern auch die Übernahme der Pflichten durch die beherrschende Gesellschaft bringt eine erhebliche Veränderung in der Struktur der Gesellschaft insofern, als diese Verpflichtungen gegenüber den außenstehenden Aktionären eingehen und f ü r etwaige Verluste einstehen muß. Es sind dieselben Gründe, die den Gesetzgeber veranlaßt haben, bei diesen Verträgen auch einen Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung der herrschenden Gesellschaft für die Wirksamkeit der Verträge zu verlangen (s. oben Anm. 4). Dieses besondere Auskunftsrecht ist nur eine Erweiterung des allgemeinen Auskunftsrechtes des § 131. Daraus ergibt sich, daß die Auskunft stets vom Vorstand der Gesellschaft zu erteilen ist, um deren Hauptversammlung es sich handelt. Es müssen also die jeweiligen Vorstände der vertragsschließenden Gesellschaften vor der H a u p t v e r sammlung hinreichend über die Verhältnisse der anderen Gesellschaft unterrichtet sein. Das ist aber in der Regel auch der Fall, da keine Unternehmensverträge von der Bedeutung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages abgeschlossen werden, ohne daß genaue Kenntnisse über die Interna der beiderseitigen Gesellschaften bestehen. Auf das Recht des Vorstands, die Auskunft zu verweigern, sind die Bestimmungen des § 131 anzuwenden. Im einzelnen vgl. dort Anm. 8 bis 10. Folgerichtig gilt im Falle der Verweigerung der Auskunft im ganzen oder bzgl. einzelner Fragen auch hier der § 132. Durch das dort vorgesehene Verfahren kann gegebenenfalls die Auskunft erzwungen werden. Dem Aktionär bleibt das Recht der Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses. Dieses wird auch begründet sein, wenn überhaupt keine Auskunft erteilt wurde. Sind aber einzelne Fragen, die der Aktionär gestellt hat, nicht beantwortet worden, so müßte ein Anfechtungsprozeß so lange ausgesetzt werden, bis nach § 132 entschieden ist, ob die Frage hätte beantwortet werden müssen, wenn überhaupt ein Verfahren nach § 132 vorher anhängig gemacht worden ist (vgl. Anm. zu § 132). 1537 97

Wilhelmi,

Aktiengesetz

§294 Anm. 1

Unternehmens vertrage

§ 294 Eintragung. Wirksamwerden (1) Der Vorstand der Gesellschaft hat das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrags sowie den Namen des anderen Vertragsteils, bei Teilgewinnabführungsverträgen außerdem die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind der Vertrag sowie, wenn er nur mit Zustimmung der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils wirksam wird, die Niederschrift dieses Beschlusses und ihre Anlagen in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (2) Der Vertrag wird erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. A n m e l d u n g zum Handelsregister 1. Pflicht zur A n m e l d u n g (Anm. 2)

2. Inhalt (Anm. 3) 3. Beilagen der A n m e l d u n g (Anm. 4) III. Wirksamwerden des Vertrages (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Der Vertrag wird erst mit der Eintragung seines Bestehens im Handelsregister der verpflichteten Gesellschaft wirksam. Abgeschlossen wird er mit der Unterzeichnung der vertretungsberechtigten Organe der beteiligten Unternehmen, gleichgültig ob die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlung bereits vorliegen oder nicht. Von dem Abschluß des Vertrages an bis zu seinem Wirksamwerden durch Eintragung seines Bestehens im Handelsregister ist der Vertrag schwebend unwirksam. Das hat die Wirkung, daß zwar keiner der Vertragschließenden Vertragserfüllung verlangen kann, wohl aber sind alle Beteiligten an den Vertrag gebunden. Es gelten die allgemeinen Grundsätze für schwebend unwirksame Rechtsgeschäfte (vgl. z. B. Staudinger Einleitung vor § 104 Anm. 49). Die zum Wirksamwerden des abgeschlossenen Vertrages erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung der beteiligten Gesellschaften ist nicht als eine Zustimmung im Sinne der §§ 182 ff. BGB anzusehen, es handelt sich hier nicht um die Zustimmung eines Dritten, sondern um die Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme der Vertretungsberechtigten, also um einen internen Vorgang in den beteiligten Gesellschaften. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist auch dem anderen Vertragsteil nicht mitzuteilen, jedenfalls hat eine solche Mitteilung keinerlei rechtliche Folgen. Sie wirkt auch nicht etwa auf den Vertragsabschluß zurück, denn der Vertrag wird erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam. Es entstehen auch keinerlei Ansprüche des einen Vertragspartners gegenüber dem anderen Vertragspartner, wenn etwa der 1538

Eintragung. Wirksamwerden

§294

Anm. 1,2 Vorstand, der den Vertrag unterzeichnet hat, es böswillig unterläßt, die Zustimmung der Hauptversammlung herbeizuführen. Der Vertragspartner kann nichts in dieser Richtung unternehmen, er kann insbesondere nicht die Gesellschaft verklagen, die Zustimmung ihrer Hauptversammlung herbeizuführen. Auf der anderen Seite kann er nicht auf völlig unbestimmte Zeit an den Vertragsabschluß gebunden sein. Er wird vielmehr von der Bindung frei, wenn innerhalb angemessener Frist die Zustimmung von dem anderen Vertragspartner nicht herbeigeführt wird, insbesondere dann, wenn er zur H e r beiführung der Zustimmung eine Frist gesetzt hat. Welcher Zeitraum angemessen ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Ist bei der Gesellschaft, deren Hauptversammlung zustimmen muß, eine hinreichend qualifizierte Mehrheit in der H a n d einer Aktionärsgruppe, so wird die Frist verhältnismäßig kurz sein, denn diese Gruppe muß sich entscheiden und hat sich in der Praxis bereits entschieden, bevor der Vertrag überhaupt vom Vorstand abgeschlossen wurde. Wenn aber eine solche qualifizierte Mehrheit nicht vorhanden ist und um die Zustimmung der fehlenden Aktionäre geworben werden muß, so wird die Frist, die man zubilligen muß, eine erheblich längere sein. Stets m u ß es aber dem an den schwebend unwirksamen Vertrag gebundenen Vertragspartner möglich sein, von dieser Bindung loszukommen, wenn sich das Wirksamwerden des Vertrages in ungebührlicher Weise herauszieht. Irgendwelche Schadenersatzansprüche kann er gegenüber der Gesellschaft jedenfalls nicht geltend machen. Inwieweit er aus allgemeinen Gesichtspunkten persönliche Schadensersatzansprüche gegen die handelnden Vertreter der Gesellschaft erheben kann, ist eine im einzelnen nach allgemeinen Gesichtspunkten zu entscheidende Frage. II. Anmeldung zum Handelsregister 1. Pflicht zur Anmeldung Anm. 2: Der Vorstand der Gesellschaft, die ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag) oder sich im Sinne des § 291 (Gewinnabführungsvertrag) oder § 292 N r . 1 und 2 (Gewinngemeinschaft, Teilgewinnabführungsvertrag) einem anderen Unternehmen gegenüber durch Vertrag verpflichtet, oder sie ihren Betrieb verpachtet oder einem anderen Unternehmen überläßt, hat diese Tatsache anzumelden, nicht etwa der Vorstand des anderen Vertragsteils, auch wenn dieser auch eine Aktiengesellschaft ist. Die alleinige Anmeldepflicht des Vorstandes der sich verpflichtenden Gesellschaft und demgemäß die spätere Eintragung im Handelsregister der Gesellschaft gilt auch dann, wenn zur Wirksamkeit des Unternehmensvertrages die Zustimmung der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils (§ 293 II) notwendig ist. N u r bei der sich verpflichtenden Gesellschaft tritt durch den Abschluß des Unternehmensvertrags eine Strukturänderung ein, die so wesentlich ist, daß sie nach außen hin im Handelsregister kenntlich

97*

1539

§294

Unternehmensverträge

Anm. 2,3

gemacht werden muß. Wenn das Gesetz die bisher umstrittene Frage, ob der Abschluß eines Vertrages nach § 256 A k t G 37 eine Satzungsänderung darstellt, dahin entschieden hat, daß das nicht der Fall ist, so hat das Gesetz auf der anderen Seite doch fast alle f ü r die Satzungsänderung geltenden gesetzlichen Bestimmungen f ü r den Abschluß und Änderung von Unternehmensverträgen wiederholt. Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand, d. h. nicht durch alle Mitglieder, sondern, wenn auch nicht gleichzeitig, durch so viele, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Stellvertretende Vorstandsmitglieder stehen ordentlichen gleich. Es genügt auch, wenn ein Vorstandsmitglied zusammen mit einem Prokuristen anmeldet, sofern die Satzung diese sogenannte unechte Gesamtvertretung als gesetzliche Vertretung zuläßt. Die Anmeldenden haben mit ihrem Namen, nicht etwa mit der Firma der Gesellschaft zu zeichnen. Eine Mitwirkung des Aufsichtsratsvorsitzenden ist hier nicht vorgesehen. Für die Anmeldung gelten die Ausführungen, die f ü r die Anmeldung einer Satzungsänderung zu § 181 gemacht sind. Auch hier ist sie nach § 12 H G B persönlich, — das schließt Bevollmächtigung nicht aus — bei dem Gericht des Sitzes zu bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form (Unterschriftsbeglaubigung) einzureichen. Unterbleibt die Anmeldung, so kann keine Ordnungsstrafe durch das Registergericht festgesetzt werden, der Vorstand ist jedoch zur Anmeldung der Gesellschaft gegenüber verpflichtet. 2. Inhalt Anm. 3: Anzumelden ist das Bestehen des Vertrages, d. h., der Vertrag muß schriftlich und von den Vertretungsberechtigten beider Vertragsparteien unterzeichnet vorliegen. Die Hauptversammlung der sich verpflichtenden Gesellschaft m u ß die Zustimmung erteilt haben und, wenn es sich um Unternehmungsverträge im Sinne des § 291 (Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge) mit einer A G oder K G a A handelt, muß auch der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils vorliegen. In welcher zeitlichen Folge Vertragsabschluß und Zustimmungsbeschlüsse zueinanderstehen, ist gleichgültig. Es kann, wie zu § 291 bereits ausgeführt, der Vertragsabschluß erst nach den Zustimmungsbeschlüssen erfolgen, allerdings muß der Vertragstext in vollem Wortlaut vorliegen und es darf später keine Änderung mehr vorgenommen werden, weil jede Änderung eines besonderen Zustimmungsbeschlusses bedürfte (§ 295). Im Text der Anmeldung ist die Art des Unternehmensvertrages, und zwar nach der Terminologie des Gesetzes in den §§ 291 und 292 anzugeben, wobei es möglich ist, daß der Vertrag einen doppelten Charakter hat; insbesondere wird ein Beherrschungsvertrag und ein Gewinnabführungsvertrag häufig zusammen abgeschlossen. Denkbar ist auch jede andere Kombination zwischen einem Beherrschungsvertrag nach § 291 und den Verträgen nach 1540

Eintragung. Wirksamwerden

§294

Anm. 3,4 § 292. Alsdann müssen beide Arten des Unternehmensvertrages in der Anmeldung genannt werden. Ferner muß der N a m e des anderen Vertragsteils angegeben werden. Die in § 291 aufgeführten Unternehmensverträge (Beherrschungsvertrag und Gewinnabführungsvertrag) sowie die Gewinngemeinschaft nach § 292 I N r . 1 können nur mit einem anderen Unternehmen abgeschlossen werden. Hier ist also die Bezeichnung als N a m e n des anderen Vertragsteils anzugeben, unter der das Unternehmen im Geschäftsleben auftritt. Ist das Unternehmen dasjenige eines Einzelkaufmanns, so ist die Firma anzugeben, unter der der Einzelkaufmann das Unternehmen betreibt, nicht etwa sein möglicherweise davon abweichender Personenname. Das Gesetz schreibt nicht vor, daß der Wohnort bzw. der Sitz des anderen Vertragsteils angegeben werden muß. Das ergibt sich aber von selbst aus der Verpflichtung, den N a m e n des anderen Vertragsteils zu nennen, denn dies soll nichts anderes bedeuten, als daß alles das anzugeben ist, was notwendig ist, um den anderen Vertragsteil zu identifizieren. Dazu wird in aller Regel die Anschrift gehören, bei Gesellschaften zumindest der Sitz. Ein zusätzliches Erfordernis ist dann gegeben, wenn es sich um einen Teilgewinnabführungsvertrag nach § 291 I N r . 2 handelt. In diesem Fall muß die Anmeldung die Vereinbarung über die H ö h e des abzuführenden Gewinns enthalten. Das bedeutet nicht, daß diese Vereinbarung wörtlich wiederzugeben ist, sie kann gekürzt werden, wenn dadurch nicht die Verständlichkeit leidet. Es muß sich zweierlei aus ihr ergeben, nämlich einmal, ob die Berechnung des abzuführenden Gewinnanteils sich auf den Gesamtgewinn oder auf einen Teilgewinn bezieht, in diesem Fall auf welchen, und zum anderen muß angegeben werden der Bruchteil des abzuführenden Gewinns. Dies ist dann schwierig, wenn die Verpflichtung sich nicht auf den ganzen Gewinn, sondern den Gewinn einzelner Betriebe der sich verpflichtenden Gesellschaft bezieht. Unter einem Betrieb ist hier nicht jede völlig unselbständige Abteilung eines größeren Unternehmens zu verstehen, vielmehr muß eine gewisse rein tatsächliche Verselbständigung vorliegen. So muß eine besondere Buchhaltung f ü r diesen Betrieb eingerichtet sein, denn sonst kann man den Gewinn gar nicht berechnen. Es bedarf auch dann sehr umständlicher Vereinbarungen, z. B. über die Umlage der Gemeinkosten. Dies wird nicht alles Gegenstand des Vertrages sein können, sondern in besonderen Ausführunsgvereinbarungen niedergelegt werden können (§ 293 Anm. 2). 3. Beilagen der

Anmeldung

Anm. 4: Es sind beizufügen: a) Der Vertrag in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift; sofern er als notarielle Verhandlung abgeschlossen wurde auch in Ausfertigung; 1541

§294 Anm. 4, 5

Unternehmens vertrage

b) die Niederschrift über die Hauptversammlung der sich verpflichtenden Gesellschaft, die dem Unternehmensvertrag zugestimmt hat, nebst Anlagen in öffentlich beglaubigter Abschrift; c) wenn es sich um den Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages nach § 291 handelt, eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Niederschrift über die Hauptversammlung, in der der Zustimmungsbeschluß des anderen Vertragsteils enthalten ist, sofern der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder KGaA ist. Der ausdrücklichen Bestimmung, daß der Vertrag beizufügen ist, hätte es nicht bedurft, da nach § 130 V die Niederschrift jeder Hauptversammlung dem Handelsregister einzureichen ist, und zwar mit ihren Anlagen. Nach § 293 III ist aber der Niederschrift über die Hauptversammlung, in der die sich verpflichtende Gesellschaft dem Vertrag zustimmt, dieser als Anlage der Niederschrift beizufügen. Praktisch ist also die ausdrückliche Gesetzesbestimmung allenfalls f ü r den Fall, daß der Vertrag erst nach dem Zustimmungsbeschluß unterzeichnet wird. Dann muß der Registerrichter prüfen, ob der Vertrag, dem die Zustimmung durch die Hauptversammlung erteilt wurde, mit dem tatsächlich abgeschlossenen Vertrag übereinstimmt. Nach § 407 kann die Anmeldung zum Handelsregister nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Der Vorstand ist jedoch zur Anmeldung verpflichtet und macht sich u. U. schadenersatzpflichtig, wenn er die Anmeldung unterläßt. H a t er Bedenken gegen die Wirksamkeit der Zustimmungsbeschlüsse, so kann er die Anmeldung, allerdings auf seine Gefahr, aus diesem Grunde unterlassen. Der Fall, daß er Bedenken gegen die Gültigkeit des Vertrages hat, kann praktisch nicht vorkommen, da er selbst den Vertrag unterzeichnet hat. Es wäre also allenfalls bei einem Wechsel des Vorstands denkbar, daß aus diesem Grunde die Anmeldung von einem neuen Vorstand zurückgestellt würde. Auch hier geschieht das auf seine Gefahr. III. Wirksamwerden des Vertrages Anm. 5: Da für das Zustandekommen eines Unternehmensvertrages eine Reihe von rechtlichen Vorgängen notwendig ist, die in ihrer zeitlichen Aufeinanderfolge nicht abgestimmt sind, mußte der Gesetzgeber sich mit der Frage beschäftigen, wann der Vertrag wirksam wird. Es wurde vorgeschlagen, ihn dann wirksam werden zu lassen, wenn die letzte erforderliche Zustimmung erteilt und der Vertrag selbst rechtsverbindlich abgeschlossen sei. Hiergegen bestanden jedoch erhebliche Bedenken, da auf diese Weise der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages nicht absolut bestimmt werden könnte. Man ist deshalb insoweit dem Regierungsentwurf gefolgt, als nunmehr ausdrücklich bestimmt wird, daß der Vertrag wirksam wird mit der Eintragung seines Bestehens in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft, die durch den Vertrag sich verpflichtet. Dagegen ist man der weitergehenden 1542

Eintragung. Wirksamwerden

§294

Anm. 5 Regierungsvorlage insoweit nicht gefolgt, als diese vorsah, daß der Vorstand die Anmeldung des Bestehens des Beschlusses erst vornehmen könne, wenn die Anfechtungsfrist abgelaufen oder eine Anfechtungsklage rechtskräftig zurückgewiesen sei. Diese Bestimmung war vorgesehen, weil es in der Tat zu einer schwierigen Lage führen kann, wenn ein Unternehmensvertrag durch Eintragung wirksam geworden ist und später durch erfolgreiche Anfechtung der Zustimmungsbeschlüsse seine Wirksamkeit wegfällt. Bei der engen Verflechtung der beteiligten Gesellschaften durch einen Unternehmensvertrag wird es außerordentlich schwierig sein, den früheren Zustand wieder herzustellen, ohne daß der eine oder andere Vertragsteil dabei Schaden erleidet. Insbesondere können die Aktionäre und Gläubiger der sich verpflichtenden Gesellschaft durch eine solche Wiederauflösung des möglicherweise schon jahrelang praktizierten Unternehmensvertrages sehr geschädigt werden. Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß, wenn man die Anmeldung und damit auch die Eintragung von der rechtskräftigen Durchführung eines Anfechtungsprozesses abhängig gemacht hätte, die Möglichkeit geschaffen worden wäre, daß ein Querulant oder eine kleine Gruppe von Aktionären das Zustandekommen eines Unternehmensvertrages, der im Interesse der beteiligten Gesellschaften liegt, möglicherweise gegen eine überwältigende Mehrheit der Aktionäre verhindert. Das hätte der ganzen Tendenz des Gesetzes, Anfechtungsprozesse nach Möglichkeit zu vermeiden, widersprochen; man hätte eine Möglichkeit f ü r Schikaneprozesse geschaffen. Deshalb kann jetzt die Anmeldung und die Eintragung auch dann erfolgen, wenn eine Anfechtungsklage schwebt. In diesem Fall hat der Registerrichter nach pflichtmäßiger P r ü f u n g zu entscheiden, ob der Vertrag trotz der schwebenden Anfechtungsklage einzutragen ist. Dabei hat er sowohl die Erfolgsaussicht der Anfechtungsklage als auch die bei der Aussetzung der Eintragung drohenden Nachteile abzuwägen (Ausschußbericht zu Drucksache IV/3296). Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus dem Inhalt der Anmeldung. Es würde also beispielsweise folgende Eintragung genügen: „Es besteht ein Gewinnabführungsvertrag mit der X G m b H in Y " unter Zusatz des Eintragungsdatums. Dagegen ist nicht erforderlich, etwa das Datum des Abschlusses des Unternehmensvertrages anzugeben, denn dieses ist rechtlich bedeutungslos oder, wenn ein Teilgewinnabführungsvertrag abgeschlossen ist: „Es besteht ein Teilgewinnabführungsvertrag, nach dem 10 % des Bilanzgewinns an die Firma Müller & Co. in X abzuführen sind." Der Inhalt der Eintragung ist nach § 10 H G B in den Blättern des H a n delsregisters bekanntzumachen, hierbei ist der Tag der Eintragung anzugeben, da dieser von rechtlicher Bedeutung ist. Eine Bekanntmachungspflicht der Gesellschaft in ihren Blättern besteht nicht. Die Tatsache, daß die Wirksamkeit des Vertrages erst mit seiner Eintragung im Handelsregister eintritt, schließt nicht aus, daß der Vertrag sich 1543

§§ 2 9 4 / 295

Anm. 5 / 1

Unternehmensverträge

selbst rückwirkende Kraft beilegt. Vgl. im übrigen Anm. 1. — Da grundsätzlich für die Gestaltung der Unternehmensverträge Vertragsfreiheit herrscht, kann es schwierig sein zu bestimmen, unter welche gesetzliche Vertragsart der abgeschlossene Vertrag fällt. So kann z. B. in einem Betriebspachtvertrag die Pacht so bemessen sein, daß wirtschaftlich ein Gewinnabführungsvertrag vorliegt, oder es kann in einem nicht als Beherrschungsvertrag bezeichneten Vertrag ein Weisungsrecht vereinbart sein. Maßgebend ist in solchen Fällen die Anmeldung und die auf ihr beruhende Eintragung; das bedeutet, daß, wenn in einem nicht als Beherrschungsvertrag bezeichneten Vertrag Weisungsbefugnisse, die nur in einem Beherrschungsvertrag zulässig wären, eingeräumt sind, diese nichtig sind (Geßler DB 65,1693 ff.).

§ 295 Änderung (1) Ein Unternehmensvertrag kann nur mit Zustimmung der Hauptversammlung geändert werden. §§ 293, 294 gelten sinngemäß. (2) Die Zustimmung der Hauptversammlung der Gesellschaft zu einer Änderung der Bestimmungen des Vertrags, die zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichten, bedarf, um wirksam zu werden, eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre. Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3. Jedem außenstehenden Aktionär ist auf Verlangen in der Versammlung, die über die Zustimmung beschließt, Auskunft auch über alle für die Änderung wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteils zu geben. I. Übersicht (Anm. 1) II. Zustimmung der Hauptversammlung 1. der sich verpflichtenden Gesellschaft (Anm. 2) 2. der anderen Gesellschaft (Anm. 3)

III. Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre 1. Beteiligte (Anm. 4) 2. Auskunftsrecht (Anm. 5) IV. Anmeldung und Eintragung der Änderung (Anm. 6) V. Ausschluß des Weisungsrechtes (Anm. 7)

I. Übersicht Anm. 1: Alle Änderungen, auch die unwesentlichen, eines Unternehmensvertrages bedürfen der Zustimmung der Hauptversammlung der verpflichteten Gesellschaft. Aus der Verweisung auf § 293 ergibt sich, daß die Änderung der Schriftform bedarf. Sie ist ebenso wie der Vertrag selbst von den gesetzlichen Vertretern der Vertragschließenden abzuschließen. Das kann vor oder nach der Zustimmung der Hauptversammlung erfolgen, jedenfalls 1544

Änderung

§295

Anm. 1, 2

muß aber der schriftliche Text bei dem Zustimmungsbeschluß vorliegen, da sonst nicht festgestellt werden kann, welcher Änderung eigentlich die H a u p t versammlung zugestimmt hat. Den Erfordernissen des § 293 III S. 2 und 3 könnte sonst nicht Genüge geschehen. Im bisherigen Recht wurde zu § 256 AktG 37 bereits allgemein die Ansicht vertreten, daß eine Änderung des Vertrags der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf, wenn der Vertrag selbst dieser bedarf. Es wurde aber die Auffassung vertreten, daß die Aufhebung eines Teils der von der Gesellschaft übernommenen Verpflichtungen nicht als Änderung des Vertrages aufzufassen sei, sondern daß dies wie die Beendigung des ganzen Vertrages zustimmungsfrei sei (so Schilling in Großkomm. § 256 Anm. 25). Es mag dahingestellt bleiben, ob dies nach bisherigem Recht nicht schon insofern bedenklich war, als grundsätzlich ein Unternehmensvertrag ein einheitliches Ganzes bildet und die Aufhebung eines Teils eine Veränderung dieses einheitlichen Vertrages darstellt. II. Zustimmung der Hauptversammlung 1. der sich verpflichtenden Gesellschaft Anm. 2: Nach dem jetzigen Gesetz ist auch in der Aufhebung eines Teils des Vertrages eine Änderung des Vertrages zu erblicken, die, um rechtswirksam zu werden, der Prozedur des § 293 bedarf. Man wird damit rechnen müssen, daß — wenn beide Vertragspartner sich darüber einig sind — gewisse Vertragsbestimmungen gar nicht oder abweichend von ihrem Wortlaut in der Praxis angewandt werden. Wenn z. B. die Firma B einen Teilgewinnabführungsvertrag mit der Gesellschaft A abgeschlossen hat, nachdem sie 20 o/o ihres Bilanzgewinns an A abführen muß und beide Gesellschaften kommen überein, daß nicht 20 % , sondern 10 % abgeführt werden, so kann durch diese Übereinkunft, wenn sie nicht in der Form des § 295 in Verbindung mit § 293 und § 294 geschieht, eingetragen und bekanntgemacht wird, sicherlich die Rechtslage nicht geändert werden. Es bleibt der Anspruch von 20 % zugunsten der Gesellschaft A erhalten, auch wenn sie jahrelang nur 10 °/o verlangt und B nur 10 % abführt (beachte jedoch die Möglichkeit einer Verwirkung). Das hat zunächst einmal zur Folge, daß ein Gläubiger der Gesellschaft A auf Grund eines Titels, den er gegen die Gesellschaft A hat, deren Anspruch gegen die Gesellschaft pfänden und sich überweisen lassen kann. Ist das Unternehmen A eine AG, so haften die Vorstandsmitglieder u. U. persönlich nach § 93 der Gesellschaft; das bedeutet in dem angegebenen Beispiel, daß die Vorstandsmitglieder damit rechnen müssen, alle Beträge, die der Gesellschaft A gegenüber der Gesellschaft B zustanden, aber nicht von dieser erhoben wurden, bei der Gesellschaft A einzuzahlen haben, womit indirekt deren Gläubiger und die Aktionäre geschützt werden. Aber selbst der Vorstand der Gesellschaft B könnte sich schadensersatzpflichtig machen, 1545

§295

Unternehmens vertrage

Anm. 2 wenn er z. B. bei der Aufstellung des Jahresabschlusses die aus dem Unternehmensvertrag sich ergebende volle Verpflichtung nicht berücksichtigt und damit der Hauptversammlung seiner Gesellschaft die Ausschüttung des Gewinnes, der der Gesellschaft A zustand, an die Aktionäre der Gesellschaft B ermöglicht hat. Diese sind im Rahmen des § 62 zur Rückzahlung des Empfangenen verpflichtet. Auch die Prüfer beider Gesellschaften müssen den Prüfungsvermerk verweigern, wenn gegen Unternehmensverträge verstoßen wird. Man könnte hier einwenden, daß es nicht die Aufgabe der Prüfer ist, im einzelnen nachzuprüfen, ob die Gesellschaft die ihr zustehenden Rechte geltend macht und ob sie die abgeschlossenen Verträge erfüllt, bzw. auf Erfüllung besteht. Sicherlich ist das nicht der Fall, aber ein Unternehmensvertrag hat seiner N a t u r nach bestimmte Auswirkungen auf den Jahresabschluß der beteiligten Gesellschaften. Diese ergeben sich nicht etwa nur wie bei jedem Vertrag durch den Einfluß auf das Ertragsergebnis, sondern sie schlagen sich unmittelbar in einem Posten des Jahresabschlusses nieder. In dem hier gegebenen Beispiel in der Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung § 157 I Posten 7. Bei der Ü b e r p r ü f u n g dieses Postens kann der Prüfer ohne weiteres feststellen, ob der dem Unternehmensvertrag entsprechende Betrag eingesetzt ist, oder ob eine Abweichung vom Vertrag vorliegt. Ist letzteres der Fall, so muß er den Prüfungsvermerk einschränken. Dasselbe gilt f ü r den Prüfer der Gesellschaft B bei der Uberprüfung des Postens 27 des § 157 I. Der Prüfer kann sich nicht darauf berufen, daß er nicht die Einhaltung von Verträgen zu prüfen hat. Unternehmensverträge sind keine gewöhnlichen Verträge, sie greifen in die Struktur der Gesellschaft so ein, daß sie Satzungsbestimmungen ähnlich sind. Der Prüfer muß aber auch, wenn er sieht, daß die Satzungen verletzt sind und sich dies im Jahresabschluß auswirkt, dies in seinem Prüfungsvermerk zum Ausdruck bringen. Das gleiche gilt, wenn er sieht, daß Unternehmensverträge nicht ihrem Inhalt nach angewandt worden sind. Deren Auswirkungen ergeben sich stets aus dem Jahresabschluß. Der Vorstand selbst wäre verpflichtet, im Geschäftsbericht nach § 160, III, N r . 10 eine solche Abweichung von einem Unternehmens vertrag anzugeben, wenn sie überhaupt zulässig wäre. Er hat dort zu berichten über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen. Er würde also seine Berichtspflicht verletzen, wenn er eine solche Abweichung vom Unternehmensvertrag nicht ausdrücklich erwähnt. Aus alldem ergibt sich, d a ß hinreichend d a f ü r gesorgt ist, daß kein Vorstand das Risiko auf sich nehmen kann, sich nicht genau an die Bestimmungen des Unternehmensvertrages zu halten. Er wird deshalb im eigenen Interesse f ü r die Einhaltung der Bestimmung des § 295 sorgen. 1546

Änderung 2. der anderen

§295 Anm. 3,4

Gesellschaft

Anm. 3: Ist der andere Vertragsteil eine AG oder KGaA und handelt es sich um den Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages im Sinne des § 291, so muß nach § 293 die Hauptversammlung des „anderen Vertragsteils" in der gleichen Weise der Änderung zustimmen, wie sie dem Vertrag selbst nach § 293 II zustimmen muß. Der Beschluß bedarf der gleichen Mehrheit wie der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung des sich verpflichtenden Unternehmens. Im einzelnen s. hierzu § 293 Anm. 5. III. Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre 1.

Beteiligte

Anm. 4: Zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre müssen Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge zwei Verpflichtungen zum Inhalt haben: a) den außenstehenden Aktionären, die in der Gesellschaft verbleiben wollen, muß eine angemessene Ausgleichszahlung garantiert werden (§ 304); b) den Aktionären, die ausscheiden wollen, muß die Übernahme ihrer Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zugesichert werden (§ 305). Ein Vertrag, der überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig. Ein Vertrag, der einen unangemessenen Ausgleich für die verbleibenden Aktionäre und keine oder nur eine unangemessene Abfindung für die ausscheidenden Aktionäre vorsieht, kann durch gerichtliche Entscheidung abgeändert bzw. ergänzt werden (§ 304 I I I und § 305 V). Bei den anderen Unternehmensverträgen des § 292 sind solche Verpflichtungen zum Ausgleich und zur Abfindung gesetzlich nicht vorgeschrieben. Das schließt nicht aus, daß sie nicht auch bei solchen Verträgen vorkommen. Es handelt sich dann aber um die Übernahme einer freiwilligen Verpflichtung, die durchaus im Sinne des Gesetzes liegt. Sie kann dadurch bedingt sein, daß das herrschende Unternehmen damit rechnen muß, daß die Zustimmung zu seinem Vertrag verweigert wird, wenn er nicht die entsprechenden Verpflichtungen enthält. Diese Erwägung spielt stets dann eine Rolle, wenn das herrschende Unternehmen nicht mit Sicherheit über die notwendige qualifizierte Mehrheit in der Hauptversammlung verfügt. Aber auch wenn dies der Fall ist, könnte durch einen ungünstigen Unternehmensvertrag ohne Abfindung oder Ausgleich der außenstehenden Aktionäre die Anfechtung des notwendigen Zustimmungsbeschlusses herbeigeführt werden. Um diese zu vermeiden, könnte es im Einzelfall zweckmäßig sein, ein Angebot den außenstehenden Aktionären zu machen. In all den Fällen, in denen ein solches Angebot vorliegt, also nicht nur da, wo es gesetzlich vorgeschrieben ist, sondern auch da, wo es aus freien Stücken gewährt wurde, ist für 1547

§295

Unternehmens vertrage

Anm. 4 eine Änderung des Unternehmensvertrages die Zustimmung der außenstehenden Aktionäre erforderlich, allerdings nicht wegen jeder Änderung, sondern nur, wenn es sich um eine Änderung der Bestimmung des Vertrages, die zur Leistung eines Ausgleichs oder einer Abfindung verpflichten, handelt.

Insoweit liegt ein Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB vor. Die Verpflichtung ist ja gerade zugunsten jedes einzelnen Aktionärs vom Gesetz angeordnet worden und auch, wenn sie freiwillig eingeräumt wird, zielt sie darauf, daß jedem einzelnen Aktionär ein Anspruch entsteht. Würde das Gesetz nicht etwas anderes bestimmen, so wäre die Zustimmung aller außenstehenden Aktionäre notwendig, wenn sich ihr Anspruch durch die Änderung verschlechtert. D a der im Unternehmensvertrag dem Aktionär eingeräumte Anspruch sich letztlich aus seinem Mitgliedschaftsrecht als Aktionär ergibt und dieses Mitgliedschaftsrecht ganz allgemein durch Mehrheitsbeschlüsse abgeändert werden kann, ist es auch als zulässig zu erachten, wenn hier ein an sich erworbener Anspruch im Wege eines Mehrheitsbeschlusses eingeschränkt oder entzogen werden kann. Allerdings kann das nicht in der Weise geschehen, daß, wie sonst, alle Träger sämtlicher Mitgliedschaftsrechte, also schlechthin die Aktionäre einer Gesellschaft, sei es mit einfacher, sei es mit qualifizierter Mehrheit entscheiden könnten. Denn dann wäre es in sehr vielen Fällen, nämlich immer dann, wenn die herrschende Gesellschaft die nötige qualifizierte Mehrheit besitzt, möglich, praktisch die Bestimmungen des Gesetzes dadurch zu umgehen, daß man zunächst die Rechte den außenstehenden Aktionären einräumt, sie dann aber durch einen qualifizierten Hauptversammlungsbeschluß wieder entzieht. Das darf nicht sein; deshalb kann hier nur ein Sonderbeschluß der betroffenen Aktionäre in Frage kommen. Das sind die außenstehenden Aktionäre. Für diesen Sonderbeschluß sind die Bestimmungen des § 293 I S. 2 und 3 sinngemäß anzuwenden. Das bedeutet, daß der Beschluß einer Mehrheit, die mindestens 3Ai des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals der abstimmungsberechtigten Aktionäre umfaßt. Dabei kann nicht vom gesamten Grundkapital ausgegangen werden. Es ist zunächst einmal erforderlich festzustellen, wer abstimmungsberechtigt ist. Unter außenstehenden Aktionären sind grundsätzlich einmal alle Aktionäre zu verstehen, die nicht Vertragspartner des Unternehmensvertrages sind. Nach der Regierungsbegründung müssen dem anderen Vertragsteil alle diejenigen Aktionäre gleichgestellt werden, deren Vermögen wirtschaftlich mit dem Vermögen des anderen Vertragsteiles eine Einheit bildet oder deren Erträge dem anderen Vertragsteil zufließen. Das gleiche gilt — jedenfalls nach der Regierungsbegründung —, wenn die Gesellschaft ihre vertragliche Leistung statt an den anderen Vertragsteil an einen Dritten zu erbringen hat, f ü r den Dritten und die mit ihm in der erwähnten Weise verbundenen Aktionäre. Dieser Versuch der Eingrenzung des Kreises derjenigen, die nicht als „außenstehende Aktionäre" anzusehen 1548

Änderung

§295

Anm. 4, 5

sind, scheint uns zu eng zu sein (vgl. auch § 304 Anm. 4). Als Stimmberechtigte bei diesem Sonderbeschluß müssen alle diejenigen ausgeschlossen werden, auf die der andere Vertragsteil irgendeinen Einfluß bei der Ausübung des Stimmrechtes nehmen kann. Das sind also sicherlich die abhängigen Unternehmen und die Konzernunternehmen des Vertragspartners. N u r durch Einbeziehung dieser Unternehmen ist es möglich zu verhindern, daß der andere Vertragsteil, um eine Änderung durchzusetzen, die Aktien auf ihm nahestehende Unternehmen verteilt. Das läßt sich natürlich nicht ganz ausschalten, es muß aber so weit ausgeschaltet werden, als eine rechtliche Verbindung zwischen den Unternehmen besteht. Es ist deshalb auch durchaus zu erwägen, ob nicht schlechthin alle Unternehmen, die mit dem „anderen Vertragsteil" im Sinne des § 15 verbunden sind, als nicht außenstehende Aktionäre zu behandeln sind, vgl. im einzelnen § 304, Anm. 6. Der Gesetzgeber wollte grundsätzlich den einmal erworbenen Besitzstand schützen. Wenn er nicht die Zustimmung aller außenstehenden Aktionäre zu jeder Änderung verlangte, so deshalb nicht, weil erfahrungsgemäß aus dem Charakter der Inhaberaktie sich ergibt, daß nicht alle Aktionäre auffindbar sind. Es darf aber nicht durch eine Ausweitung des Begriffes der außenstehenden Aktionäre die notwendige Sperrminorität so groß werden, daß die Änderung des Unternehmensvertrages zu sehr erleichtert wird. Der Gedanke, daß hier überhaupt ein Mehrheitsbeschluß möglich ist, ist etwa derselbe wie bei der Eingliederung der Gesellschaft, die auch entgegen dem Grundsatz des § 319 durch Mehrheitsbeschluß nach § 320 erfolgen kann; dort wird allerdings eine Mehrheit von 95 °/o verlangt. Die 5 °/o, auf die keine Rücksicht genommen wird, sind praktisch der immer vorhandene Bodensatz von unbekannten Aktionären. An diesen ist auch hier gedacht, wenn man nicht die Zustimmung aller außenstehenden Aktionäre verlangt, sondern nur von einer qualifizierten Mehrheit. 2.

Auskunflsrecht

Anm. 5: In der Hauptversammlung, die über die Zustimmung zur Änderung des Unternehmensvertrages beschließt, ist bereits nach Abs. 1 durch die Verweisung auf § 293 das Recht auf Auskunft über alle f ü r die Änderung wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteiles gegeben worden. Hier ist die Bestimmung wiederholt, weil sie auch f ü r die Versammlung gelten soll, in der der Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre gefaßt wird. Es ist mangels entgegenstehender ausdrücklicher Bestimmung zulässig, daß dieser Sonderbeschluß im Rahmen der Hauptversammlung ergeht, die die Zustimmung zur Änderung erteilt. Es ist aber auch zulässig, daß eine besondere Versammlung einberufen wird. Auch in dieser Versammlung gilt das Auskunftsrecht des Aktionärs. 1549

§295

Unternehmens vertrage

Anm. 6,7 IV. Anmeldung und Eintragung der Änderung Anm. 6: Durch Verweisung auf § 294 wird festgelegt, daß die Anmeldung und die Eintragung der Änderung in der gleichen Weise zu geschehen hat, wie der Vertrag selbst. Dabei sind die Bestimmungen des § 294 nur sinngemäß anzuwenden. Das bedeutet, daß nicht das Bestehen, sondern nur die Änderung anzumelden ist, und zwar die Tatsache, daß der Vertrag abgeändert ist. Inwieweit er abgeändert ist, braucht nur dann angegeben zu werden, wenn sich durch die Änderung die Art des Unternehmensvertrages geändert hat, oder wenn etwa weitere Vertragspartner dem Vertrag beigetreten sind. Endlich ist auch bei einem Teilgewinnabführungsvertrag anzumelden, wenn sich die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinnes geändert hat. Wenn der Vertrag aber sonstige Änderungen enthält, die bei der ursprünglichen Anmeldung nach § 294 nicht Inhalt der Anmeldung zu sein brauchten, so braudien auch jetzt die Änderungen nicht besonders angemeldet zu werden. Wohl aber müssen die Beilagen zu der Anmeldung der Tatsache, daß eine Änderung des Unternehmensvertrages stattgefunden hat, wie nach § 294 beigefügt werden. Dazu gehört auch der Abänderungsvertrag selbst und die Niederschriften der Hauptversammlungen, in denen die Zustimmungen erteilt wurden. Daraus wird die Änderung im einzelnen der Öffentlichkeit zugänglich. Sie braucht aber nicht in ihrem sachlichen Bestand bekanntgemacht zu werden, weder durch das Registergericht noch durch die Gesellschaft selbst. Das Registergericht hat lediglich die Tatsache der Änderung und das Datum der Eintragung der Änderung bekanntzumachen, es sei denn, daß es sich um Änderungen handelt, die nach § 294 Gegenstand einer Anmeldung wären, wenn es sich um die Anmeldung des Bestehens eines Unternehmensvertrages handeln würde. Dies mag zunächst etwas seltsam anmuten, erklärt sich aber daraus, daß derartige Unternehmensverträge mitunter recht umfangreich sind und daß eine Änderung der Verträge meist nicht in der Grundsubstanz erfolgen wird, sondern in Bestimmungen, die zwar mehr oder weniger von Bedeutung sind, die aber nicht so entscheidend sind, daß ihre Eintragung und die damit sich ergebende Bekanntmachung erforderlich ist. V. Ausschluß des Weisungsrechtes Anm. 7: Die verpflichtete Gesellschaft soll bei ihrer Entschließung, ob sie eine Änderung des Unternehmensvertrages wünscht, frei sein. Deshalb wird in § 299 ausdrücklich bestimmt, daß aufgrund eines Unternehmensvertrages der Gesellschaft nicht die Weisung erteilt werden kann, den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen. Auch die Hauptversammlung wird in aller Regel nicht in der Lage sein, dem Vorstand einen entsprechenden Auftrag zu erteilen, denn die Änderung eines Unternehmensvertrages wird in aller Regel eine Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes sein. 1550

Aufhebung

§§295/296 Anm. 7/1

Nach § 119 II kann über Fragen der Geschäftsführung die Hauptversammlung aber nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt. Eine herrschende Gesellschaft kann zwar durch ihren Aktienbesitz die Zustimmung der Hauptversammlung herbeiführen, wenn der Vorstand eine Änderung vorgenommen hat oder vornehmen will, sie kann aber nicht die Änderung selbst gegen den Willen des Vorstandes der verpflichteten Gesellschaft erzwingen. Wenn nach dem Inhalt der Satzung oder auf Grund eines Aufsichtsratsbeschlusses (§ 111 I V ) der Vorstand zur Änderung eines Unternehmensvertrages der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf und dieser sie nicht erteilt, so könnte der Vorstand die Hauptversammlung anrufen, dann ist in der Tat der Hauptversammlungsbeschluß bindend. Praktisch wird dieser Weg kaum in Frage kommen, da im allgemeinen die Mehrheit des Aufsichtsrates von dem herrschenden Unternehmen gewählt wird, mithin die Kräfte im Aufsichtsrat und in der Hauptversammlung die gleichen sind.

§ 296 Aufhebung (1) Ein Unternehmensvertrag kann nur zum Ende des Geschäftsjahrs oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums aufgehoben werden. Eine rückwirkende Aufhebung ist unzulässig. Die Aufhebung bedarf der schriftlichen Form. (2) Ein Vertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, kann nur aufgehoben werden, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 295 Abs. 2 Satz 3 sinngemäß. Anm. 1: Die Fälle der Beendigung des Unternehmensvertrages durch Aufhebung oder Kündigung werden in den zwei getrennten Vorschriften §§ 296 und 297 behandelt. § 296 behandelt die vertragliche Aufhebung und § 297 die Kündigung des Unternehmensvertrages aus wichtigem Grund. Nicht geregelt ist die ordentliche Kündigung, vgl. hierzu § 297 Anm. 1. Einen Fall der Beendigung des Vertrages regelt das Gesetz ausdrücklich in § 307. Danach endet ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, den eine A G abgeschlossen hat, die zum Zeitpunkt des Zustimmungsbeschlusses ihrer Hauptversammlung keine außenstehenden Aktionäre hatte, dann, wenn ein außenstehender Aktionär beteiligt wird, und zwar spätestens zum Ende des Geschäftsjahres, in dem die Beteiligung erfolgt. Da für Unternehmensverträge grundsätzlich Vertragsfreiheit besteht, können diese von vornherein auf eine gewisse Dauer abgeschlossen sein; sie können Kündigungsmöglichkeiten für die Vertragspartner enthalten und 1551

§296 Anm. 1,2

Unternehmensverträge

Verlängerungsklauseln für den Fall, daß eine Kündigung nicht ausgesprochen wird. Ist der Vertrag von vornherein für eine bestimmte Zeit abgeschlossen, so hat nach Ablauf dieser Zeit der Vorstand der Gesellschaft nach § 298 die Beendigung des Unternehmensvertrages dem Register anzumelden, es bedarf aber keiner weiteren Erklärung, auch keiner Zustimmung der außenstehenden Aktionäre, wenn damit auch der im Vertrag vorgesehene Ausgleich und die Abfindung mit der automatischen Beendigung des Vertrages wegfällt. Anm. 2: Es wäre denkbar, daß ein Vertrag wegen Anfechtung aus allgemeinen Gründen nichtig erklärt wird und damit ex tunc in Wegfall kommt, auch hier wird man annehmen müssen, daß eine Anmeldung beim Registergericht zu erfolgen hat, obwohl das Gesetz diesen Fall nicht ausdrücklich vorsieht. Es ist aber eine allgemeine Verpflichtung des Vorstandes, dafür zu sorgen, daß das Handelsregister den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Wenn es sich also herausstellt, daß ein im Handelsregister eingetragener Unternehmensvertrag infolge Anfechtung von Anfang an als nichtig anzusehen ist, so muß die Eintragung des Bestehens dieses Unternehmensvertrages im Handelsregister zur Löschung gebracht werden. Das kann an sich auch ohne besondere Anmeldung geschehen, wenn der Registerrichter hiervon Kenntnis erlangt und ihm die nötigen Unterlagen, aus denen sich die Nichtigkeit des Vertrages ergibt, vorgelegt werden. Das Verfahren zur Löschung kann also praktisch jeder in Gang bringen. Dennoch wird man den Vorstand für verpflichtet erachten müssen, dies von sich aus zu tun. Daß jeder Vertrag durch die Vertragschließenden selbst ausdrücklich oder stillschweigend aufgehoben werden kann, ist unstreitig. Für den Unternehmensvertrag gelten allerdings mit Rücksicht auf seine Bedeutung, insbesondere für die verpflichtete Gesellschaft, eine Reihe von Formbestimmungen. Zwar ist grundsätzlich die Aufhebung ein Akt der Geschäftsführung, sie erfolgt also durch die Vertretungsberechtigten der beteiligten Unternehmen. Diese Erklärungen bedürfen für ihre Wirksamkeit keiner weiteren Erfordernisse, insbesondere nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der beteiligten Gesellschaften. Intern kann der Vorstand nach § 111 IV an die Zustimmung des Aufsichtsrates gebunden sein. Das hat aber keinen Einfluß auf seine Vertretungsmacht nach außen hin. Allgemein kann also die Aufhebung eines Unternehmensvertrages vom Vorstand allein bindend vorgenommen werden. Nur in einem Fall ist ein Beschluß der außenstehenden Aktionäre notwendig, nämlich dann, wenn der Vertrag die Leistung eines Ausgleichs oder beim Erwerb der Aktien eine Abfindung an die außenstehenden Aktionäre vorsieht. Dann kann die Aufhebung nur erfolgen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zugestimmt haben. Da hier eine Hauptversammlung nicht in Frage kommt, gilt für den Sonderbeschluß nach § 138, 1552

Aufhebung

§296 Anm. 2,3

daß die außenstehenden Aktionäre nach den für die Einberufung einer Hauptversammlung geltenden gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen einzuberufen sind (vgl. im einzelnen Anm. zu § 138). Der Sonderbeschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens 3/4 des bei der Beschlußfassung durch die außenstehenden Aktionäre vertretenen Grundkapitals. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Zu der Frage, was unter außenstehenden Aktionären zu verstehen ist, vgl. im einzelnen § 295 Anm. 4. Auch hier ist der Kreis zu beschränken. Nach unserer Ansicht gehören nicht zu den außenstehenden Aktionären alle diejenigen, die von dem anderen Vertragsteil wirtschaftlich abhängig sind oder Unternehmen, die im Sinne des § 15 als verbundene Unternehmen oder Konzernunternehmen anzusehen sind. Ebenso wie bei der Änderung eines Unternehmensvertrags nach § 295 I gebraucht auch hier bei dem Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre das Gesetz eine vom § 293 für die Zustimmung der Hauptversammlung abweichende Formulierung. Während nach § 293 ein Unternehmensvertrag nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird, heißt es hier, daß der Vertrag nur aufgehoben werden kann, wenn durch Sonderbeschluß die außenstehenden Aktionäre zustimmen. Da der Begriff der Zustimmung den der Einwilligung und der Genehmigung umfaßt, kann der Sonderbeschluß vor und nach der vertraglichen Aufhebung erfolgen. Ein sachlicher Unterschied ergibt sich aus den verschiedenen Formulierungen mithin nicht. Anm. 3: Die Aufhebung ist nur möglich zum Ende des Geschäftsjahres oder dem vertraglich anderweitig bestimmten Abrechnungszeitraum. Erfolgt sie zu einem anderen Zeitpunkt, beispielsweise zum Zeitpunkt des Abschlusses des Aufhebungsvertrages, so ist sie schlechthin nichtig, denn sie verstößt gegen eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung. Sie kann nicht dahin ausgelegt werden, daß die Aufhebung zu dem im Gesetz vorgesehenen Abrechnungszeitpunkt wirksam wird. Das verlangt die Klarheit eines so wichtigen Vorganges wie die Beendigung des Vertrages. Deshalb ist auch die Schriftform bestimmt. Es muß sich aus dem schriftlichen Aufhebungsvertrag der nach dem Gesetz zulässige Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages ergeben. Eine Auslegung kommt mithin nicht in Frage. Es muß bei der Nichtigkeit bleiben, wenn ein falsches Datum der Beendigung des Vertrages in dem schriftlichen Vertrag angegeben wird. Durch eine besondere Bestimmung wird die rückwirkende Aufhebung für unzulässig erklärt. Es kann also beispielsweise, wenn der Abrechnungszeitraum mit dem Geschäftsjahr der Gesellschaft übereinstimmt und dieses am 31. 12. endet, nicht im folgenden Jahr ein Vertrag dahin abgeschlossen werden, daß der Unternehmensvertrag sein Ende am 31. 12. des vorangegangenen Jahres erreicht hat. Zwar wäre dann die Bestimmung erfüllt, daß die 1553 98

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§296/297

Unternehmens vertrage

Anm. 3 / 1 Beendigung auf das Ende des Geschäftsjahres und damit auch auf den vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraum aufgehoben wird, deshalb bedurfte es auch der ausdrücklichen Bestimmung, daß eine Rückwirkung nicht zulässig ist. Durch diese Bestimmung soll, wie es in der Regierungsbegründung heißt, verhindert werden, daß die Ansprüche der Gesellschaft sowie die ihrer Aktionäre und Gläubiger aus einem Unternehmensvertrag durch Aufhebung des Vertrages rückwirkend beseitigt werden.

§ 297 Kündigung (1) Ein Unternehmensvertrag kann aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine auf Grund des Vertrags bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. (2) Der Vorstand der Gesellschaft kann einen Vertrag, der zur Leistung eines Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder zum Erwerb ihrer Aktien verpflichtet, ohne wichtigen Grund nur kündigen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. Für den Sonderbeschluß gilt § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 295 Abs. 2 Satz 3 sinngemäß. (3) Die Kündigung bedarf der schriftlichen Form. I. Vertragliche Kündigung Anm. 1: Über die verschiedenen Möglichkeiten der Beendigung eines Unternehmensvertrages vgl. Anm. 1 zu § 296. Wie dort bereits ausgeführt, kann im Vertrag seine Beendigung zeitlich bestimmt werden, es kann aber auch eine Kündigung des Vertrages durch einen oder beide Vertragsteile mit den verschiedenen denkbaren Kündigungsfristen, verbunden mit Verlängerung des Vertrages, wenn die Kündigung nicht erfolgt, aufgrund der bestehenden Vertragsfreiheit im Vertrag festgelegt werden. Dabei erhebt sich die Frage, ob die Kündigung nur zum Ende des Geschäftsjahres oder dem sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraum vereinbart werden kann. Das Gesetz sagt darüber nichts. Wir möchten dies aber doch annehmen, da die Kündigung nur ein besonderer Fall für die Aufhebung des Vertrages ist, und zwar bei der hier behandelten, im Vertrag vorgesehenen Kündigung, eben eine vertragliche Aufhebung des Vertrages. Für diese durch Kündigung wirksam werdende vertragliche Aufhebung des Vertrages müssen die gleichen Voraussetzungen gelten, wie bei einer vertraglichen Aufhebung, wenn im Vertrag eine Kündigung oder sonstige Art der Aufhebung des Vertrages 1554

Kündigung

§297 Anm. 1,2

nicht vorgesehen war. Wir sind deshalb der Meinung, daß der § 296 I sinngemäß auch auf die Ausübung einer vertraglichen Kündigung Anwendung findet, d. h., diese kann nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraumes ausgesprochen werden, sie ist also nur dann möglich, wenn sie von vornherein nach den vertraglichen Bestimmungen zu diesem Zeitpunkt erfolgen kann. Wenn beispielsweise der Abrechnungszeitraum ein anderer ist als das Kalenderjahr und die Kündigung nur zum Schluß eines Kalenderjahres nach dem Vertrag zulässig ist, so müßte zwar die Kündigung nach den vertraglichen Bestimmungen ausgesprochen werden, sie würde aber erst wirksam mit der dem Wirksamwerden der Kündigung folgenden Beendigung des Abrechnungszeitraumes. Dies müßte in der Kündigung zum Ausdruck gebracht werden. Die Lösung scheint uns richtiger als die ebenfalls mögliche, in einem solchen Fall eine Kündigung überhaupt für unzulässig zu erklären. Wenn die Parteien bei Vertragsabschluß eine Kündigung vorgesehen haben, so sollte der Wille der Parteien respektiert werden und der Vertrag so ausgelegt werden, daß eine Übereinstimmung zwischen den vertraglichen Kündigungsmöglichkeiten und der nach dem Gesetz aus § 296 sich ergebenden Notwendigkeit, die Beendigung des Vertrages auf das Ende des Abrechnungszeitraumes abzustellen, erreicht wird. Enthält der Unternehmensvertrag eine Verpflichtung zur Leistung einer Ausgleichszahlung oder Abfindung an die außenstehenden Aktionäre, so kann er nur dann gekündigt werden, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen. Für den Sonderbeschluß gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Änderung (§ 293) und der Aufhebung des Vertrages. Vgl. im einzelnen § 295 Anm. 4. Uber die Einberufung der Versammlung der außenstehenden Aktionäre s. zu § 138. Auch die vertragliche Kündigung bedarf nach Abs. 3 der schriftlichen Form, nicht aber eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften, sondern nur dem obenerwähnten Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre, wenn die besonderen Voraussetzungen im Unternehmensvertrag vorliegen. II. Kündigung aus wichtigem Grund Anm. 2: Ob ein Unternehmensvertrag auf bestimmte Zeit oder auf unbestimmte Zeit mit oder ohne Kündigung abgeschlossen ist, in allen Fällen kann er nach Abs. 1 aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit gekündigt werden. Da es sich hier um ein Kündigungsrecht handelt, das sich nicht aus dem Vertrag ergibt, sondern auf Gesetz beruht, kommt eine Anwendung des § 296 I hier nicht in Frage. Hier soll jeder Vertragspartner die Möglichkeit haben, wenn die Voraussetzungen des wichtigen Grundes gegeben ist, das Vertragsverhältnis jederzeit, also auch mitten in 1555 98*

§297

Anm. 2

Unternehmens vertrage

einem Abrechnungszeitraum, zur Beendigung zu bringen. Die dadurch in der Abrechnung entstehenden Schwierigkeiten werden bewußt in K a u f genommen. Was als wichtiger G r u n d anzusehen ist, kann im einzelnen nicht aufgeführt werden. Jedenfalls kann eine Vertragsverletzung einen wichtigen G r u n d darstellen. Denkbar ist auch, daß eine dem Vertrag entsprechende notwendige Zusammenarbeit zwischen den Organen der beteiligten Unternehmen unmöglich ist oder wird. D a z u gehört aber nicht, wenn etwa das unterstellte Unternehmen sich gegen Weisungen wehrt, die ihm erteilt werden, ohne daß sich aus dem Unternehmensvertrag ein Recht hierzu herleiten läßt. Wie weit die Rechte des Vorstandes der unterstellten Gesellschaft gehen, ist aus dem Unternehmensvertrag selbst in erster Linie zu entnehmen. So darf beispielsweise dann, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen ist, der Vorstand des unterstellten Unternehmens sich nicht gegen Weisungen sperren, die Nachteile seiner Gesellschaft zur Folge haben. E r darf das auch dann nicht, wenn er erkennt, daß die Weisungen den Belangen des leitenden Unternehmens oder der mit diesem und der eigenen Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen nicht dienen, es sei denn, daß sie offensichtlich nicht diesen Belangen dienen (vgl. § 308 I I ) . Liegt ein anderer Unternehmensvertrag vor, so darf der Vorstand keinem Einfluß der anderen Gesellschaft nachgeben, der sich für seine Gesellschaft nachteilig auswirken würde, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. Man wird also, wenn die K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d e deshalb erfolgt, weil ein gedeihliches Zusammenarbeiten für unmöglich erklärt wird, sehr sorgfältig zu prüfen haben, worauf diese Zwistigkeiten beruhen. D a s Gesetz stellt ausdrücklich fest, daß ein wichtiger G r u n d dann gegeben ist, wenn der andere Teil voraussichtlich nicht in der L a g e sein wird, seine a u f g r u n d des Vertrages bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. D a s bezieht sich nicht nur auf die Verpflichtung, die die Vertragsteile gegeneinander haben, sondern auch auf die Pflichten, die sich aus den Unternehmensverträgen gegenüber Dritten ergeben, insbesondere gegenüber den außenstehenden Aktionären. Wenn der eine Vertragsteil voraussichtlich nicht in der L a g e ist, die Abfindung an die außenstehenden Aktionäre oder den Ausgleich zu gewähren, so ist dies ein wichtiger G r u n d zur Kündigung. Weiterhin enthält das Gesetz in § 304 V einen wichtigen G r u n d zur K ü n d i g u n g insofern, als ein Unternehmensvertrag nach § 291 ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, wenn das Gericht die Ausgleichszahlung für die in der Gesellschaft verbleibenden Aktionäre festsetzt. Ein weiterer wichtiger G r u n d ist in § 305 V enthalten, der die sinngemäße Anwendung des § 304 V für den Fall vorschreibt, daß das Gericht die Abfindung für die Aktionäre festsetzt. A u d i die K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d e ist eine Geschäflsführungsmaßnahme, die von den Vertretungsberechtigten der beteiligten Unterneh1556

A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g

§§297/298

Anm. 2,3

men ausgesprochen wird. Eine Bindung an den Beschluß der Hauptversammlung der beteiligten Unternehmen gibt es ebensowenig wie eine Bindung an einen Sonderbeschluß, sofern ein solcher erforderlich war. Wenn die außenstehenden Aktionäre durch die Kündigung aus wichtigem Grund geschädigt werden, so haben sie allenfalls, wenn die Kündigung von dem Vorstand ihrer Gesellschaft ausgesprochen ist, gegen diesen Schadensersatzansprüche, wenn er seine Pflicht schuldhaft verletzt hat. Ist die Kündigung vom anderen Vertragsteil ausgesprochen worden, so könnte sich eine Ersatzpflicht gegen den eigenen Vorstand ergeben, wenn dieser sich nicht gegen die Kündigung aus wichtigem Grunde gewehrt hat. Einen Einfluß auf das Wirksamwerden der Kündigung können die außenstehenden Aktionäre aber nicht nehmen, ihre Lage ist also grundsätzlich eine andere als bei einer aufgrund des Vertrages ausgesprochenen Kündigung. III. Rüdetritt vom Vertrag Anm. 3: Die Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages hat vorgeschlagen, den Rücktritt vom Unternehmensvertrag gesetzlich auszuschließen. Diesem Vorschlag ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Die Frage, ob und in welchen Grenzen ein Rücktritt möglich ist, soll der Rechtsprechung überlassen bleiben (Ausschußbericht zu Drucksache IV/3296). § 298 Anmeldung und Eintragung Der Vorstand der Gesellschaft hat die Beendigung eines Unternehmensvertrags, den Grund und den Zeitpunkt der Beendigung unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Wie das Bestehen und jede Änderung, so ist auch die Beendigung eines Unternehmensvertrages vom Vorstand der Gesellschaft, bei der die Eintragung im Handelsregister erfolgt ist, unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Während die Eintragung des Bestehens und jede Änderung des Unternehmensvertrages konstitutiv wirkt, hat die Eintragung der Beendigung des Unternehmensvertrages nicht diese Bedeutung. Er endet vielmehr dann, wenn die Aufhebung, die Kündigung oder der Rücktritt wirksam werden. Unter Umständen kann sich auch ergeben, daß er rückwirkend nichtig ist, alsdann muß diese Tatsache angegeben werden. Deshalb schreibt das Gesetz auch vor, daß der Vorstand nicht nur die Beendigung des Unternehmensvertrages, sondern auch den Zeitpunkt der Beendigung anzugeben hat. Außerdem ist der Grund anzugeben. Dieser aber nur ganz allgemein, es genügt also z. B., wenn im Falle einer Kündigung nur angegeben wird, aufgrund vertraglich ausgeübter Kündigung oder durch Kündigung 1557

§§298/299

Unternehmensverträge

aus wichtigem Grund. Es ist nicht etwa erforderlich, die wichtigen Gründe anzugeben. Der Registerrichter hat kein Nachprüfungsrecht und keine Nachprüfungspflicht bezüglich der materiellen Rechtslage. N u r wenn die Anmeldung offensichtlich dem Gesetz nicht entspricht, kann er sie ablehnen, z. B. dann, wenn angemeldet wird, daß die Beendigung aufgrund vertraglicher Aufhebung zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, der nicht mit dem Ende des Geschäftsjahres oder dem sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraum übereinstimmt. Der Registerrichter kann nach § 14 H G B die Anmeldung der Beendigung des Vertrages durch Ordnungsstrafen erzwingen. Die durchgeführte Eintragung ist vom Registerrichter nach § 10 H G B bekanntzumachen. Eine Bekanntmachung durch die Gesellschaft erfolgt nicht. Die Bekanntmachung durch das Registergericht hat eine zweifache Bedeutung; einmal kann die Gesellschaft, die einen Anspruch auf Verlustübernahme aufgrund eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages oder einen Anspruch auf angemessenes Entgelt bei Betriebsverpachtung oder -Überlassung hat, erst 3 Jahre nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister nach § 10 des H G B als bekanntgemacht gilt, verzichten oder sich über diese Ansprüche vergleichen (§ 302 III). Ferner können Gläubiger, deren Forderung vor der Eintragung der Beendigung des Vertrages begründet sind, nach § 303 Sicherheitsleistung verlangen. Der Vorstand ist anmeldepflichtig, d. h. soviel Vorstandsmitglieder wie zur Vertretung der Gesellschaft notwendig sind. Vgl. im einzelnen § 294 Anm. 2. § 299 Ausschluß von Weisungen Auf Grund eines Unternehmensvertrags kann der Gesellschaft nicht die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen. Die Bestimmung ist in erster Linie notwendig geworden, weil beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages der Vorstand verpflichtet ist, Weisungen der leitenden Gesellschaft zu folgen (§ 308 II). Diese hätte es auf diese Weise in der H a n d , den Vertrag zu ihren Gunsten zu ändern oder ihn zu beendigen, wann es ihr p a ß t oder gegen den Willen der unterstellten Gesellschaft aufrechtzuerhalten, wenn diese Grund zu seiner Beendigung hat. Es soll durch diese Bestimmung die unterstellte Gesellschaft trotz der Einschränkung der Leitungsmacht ihres Vorstandes in der Lage sein, in dieser entscheidenden Frage ihren eigenen Willen durchzusetzen. Man darf sich nicht der Illusion hingeben, daß dies durch die vorliegende Bestimmung vollständig erreicht wird. Auch wenn keine ausdrückliche Weisung erteilt wird, so ist die Einflußmöglichkeit eines leitenden Unternehmens auf eine unterstellte Gesellschaft, mit der ein Unternehmensvertrag besteht, meist so groß, daß sich der 1558

Vorbemerkungen vor §§ 300—303

§ 2 9 9 / V o r b e m . §§ 300—303

Vorstand den Wünschen der Verwaltung des leitenden Unternehmens kaum entziehen kann. Jedenfalls aber hat die Bestimmung die Wirkung, daß der Vorstand der unterstellten Gesellschaft sich nicht darauf berufen kann, daß ihm Weisungen erteilt seien oder daß er auch nur einem unbestimmten Druck des leitenden Unternehmens nachgegeben hat. Die Bestimmung stellt über ihren Wortlaut hinaus den Grundsatz auf, daß der Vorstand der unterstellten Gesellschaft f ü r die Änderung, Aufrechterhaltung und Beendigung des Vertrages verantwortlich ist. Handelt er hier gegen die Interessen der Gesellschaft, so haftet er und kann sich nicht darauf berufen, daß er sich den Wünschen des leitenden Unternehmens angepaßt hat. Auch der Aufsichtsrat der unterstellten Gesellschaft ist verpflichtet, darauf zu achten, daß der Vorstand bei der Behandlung des Unternehmensvertrages die Interessen der Gesellschaft sorgfältig wahrt. Auch wenn er nicht nach § 111 IV seine Zustimmung zu einer Änderung oder Beendigung des Unternehmensvertrages zu geben hat, gehört es zu seinen allgemeinen Überwachungspflichten, einzuschreiten, wenn etwa in einer so wichtigen Frage der Vorstand gegen die Interessen der Gesellschaft handelt. Da meist der Vorstand einer unterstellten Gesellschaft, die durch Unternehmensvertrag mit einem anderen Unternehmen verbunden ist, aus Personen besteht, die dem leitenden Unternehmen sehr nahestehen, meist sogar seiner Verwaltung angehören, kann auf diesem Wege auch eine unmittelbare H a f t u n g der leitenden Personen des leitenden Unternehmens entstehen. Eine besondere Frage ist, inwieweit durch die Hauptversammlung der unterstellten Gesellschaft ein Einfluß ausgeübt werden kann, und zwar im Sinne des leitenden Unternehmens und zuungunsten der unterstellten Gesellschaft. In der Mehrzahl aller Fälle wird das herrschende Unternehmen auch eine beherrschende Stellung in der Hauptversammlung haben. Es ist die Frage, ob die Hauptversammlung den Vorstand zwingen kann, eine Änderung oder eine Aufhebung des Vertrages zu veranlassen. Grundsätzlich ist das zu verneinen, denn die Änderung oder Aufhebung eines Unternehmensvertrages gehört zur Geschäftsführung des Vorstandes, auf die die H a u p t versammlung nur dann Einfluß nehmen kann, wenn der Vorstand ihr die Frage vorlegt.

Dritter Abschnitt Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger Vorbemerkungen von §§ 300—303 Wenn das Gesetz im 3. Abschnitt von der Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger spricht, so meint es damit die Gesellschaften, in deren Register die Eintragung des Vertrages vorzunehmen ist, vgl. § 294. Wir bezeichnen 1559

V o r b e m . §§ 300—303

Unternehmensverträge

im folgenden diese als Vertragsgesellschaft und das andere Unternehmen als Vertragspartner. Eine Sicherung der Gläubiger hat in erster Linie in der Weise zu erfolgen, daß die Erhaltung des Vermögens der Vertragsgesellschaft gesichert wird. Insoweit ist die Sicherung der Gläubiger gleichbedeutend mit der Sicherung der Vertragsgesellschaft. Zur Erreichung dieser Sicherung muß in erster Linie d a f ü r gesorgt werden, daß das Grundkapital der Vertragsgesellschaft erhalten bleibt. Dieses könnte beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages dadurch ausgehöhlt werden, daß der Vertragsgesellschaft Weisungen erteilt werden, die ihr schädlich sind. Dies ist nach § 308 möglich, Einspruchsrecht der Organe der Vertragsgesellschaft ist nach § 308 II ausdrücklich unmöglich gemacht worden. Infolgedessen muß hier ein Ausgleich geschaffen werden. Er besteht darin, daß bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages der Vertragspartner jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen hat (§ 302). Ist eine Vertragsgesellschaft zur Gewinnabführung verpflichtet, so könnte eine Aushöhlung des Vermögens dieser Gesellschaft dadurch erfolgen, daß die Berechnung des abzuführenden Gewinnes in einer Weise erfolgt, daß letzten Endes ein Gewinn abzuführen ist, der höher ist, als der sich aus dem Jahresabschluß ergebende Jahresüberschuß. Deshalb gibt § 301 eine besondere Vorschrift über den Höchstbetrag der Gewinnabführung. Es darf höchstens der Gewinn abgeführt werden, der sich aus dem Jahresüberschuß, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um den Betrag, der in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, ergibt. Während diese Bestimmungen ganz allgemein die Aushöhlung des Vermögens der Vertragsgesellschaft verhindern sollen, und damit auch der Erhaltung des Grundkapitals dieser Gesellschaft dienen, wird in § 300 eine besondere Regelung f ü r die gesetzliche Rücklage geschaffen, die neben dem Grundkapital die zweitwichtigste Sicherungsgarantie f ü r die Gesellschaft selbst und ihre Gläubiger bildet. Mit diesen im 3. Abschnitt enthaltenen Vorschriften sind jedoch die Bestimmungen zur Sicherung der Vertragsgesellschaft und der Gläubiger nicht erschöpft, vielmehr liegt eine weitere Sicherung auch in den Bestimmungen, die mit der Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des Vertragspartners (§§ 309 und 317) und der Vertragsgesellschaft (§§ 310 und 318) festgelegt sind. Vor allem aber wird in allen Fällen, in denen kein Beherrschungsvertrag vorliegt, der Einfluß des Vertragspartners durch § 311 dahin eingeschränkt, daß kein nachteiliges Rechtsgeschäft der Vertragsgesellschaft zugemutet werden kann, wenn kein Ausgleich d a f ü r geschaffen wird. Hierbei sind von besonderer Bedeutung die neuen Vorschriften f ü r die Einhaltung dieses Grundsatzes, insbesondere der Bericht des Vorstandes über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach § 312. Die P r ü f u n g dieses Berichts (§§ 313 und 314 II), die Einrichtung einer 1560

Gesetzliche Rücklage

§ 300

Anm. 1

Sonderpriifung (§ 315) und endlich die Bekanntgabe des Ergebnisses dieses Berichtes in der Hauptversammlung (§ 314 II). § 300 Gesetzliche Rücklage In die gesetzliche Rücklage sind an Stelle des in § 150 Abs. 2 Nr. 1 bestimmten Betrags einzustellen, 1. wenn ein Gewinnabführungsvertrag besteht, aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß der Betrag, der erforderlich ist, um die gesetzliche Rüdklage innerhalb der ersten fünf Geschäftsjahre, die während des Bestehens des Vertrags oder nach Durchführung eine Kapitalerhöhung beginnen, gleichmäßig auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen, mindestens aber der in Nummer 2 bestimmte Betrag; 2. wenn ein Teilgewinnabführungsvertrag besteht, der Betrag, der nach § 150 Abs. 2 Nr. 1 aus dem ohne die Gewinnabführung entstehenden, um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschuß in die gesetzliche Rücklage einzustellen wäre; 3. wenn ein Beherrschungsvertrag besteht, ohne daß die Gesellschaft auch zur Abführung ihres ganzen Gewinns verpflichtet ist, der zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage nach Nummer 1 erforderliche Betrag, mindestens aber der in § 150 Abs. 2 Nr. 1 oder, wenn die Gesellschaft verpflichtet ist, ihren Gewinn zum Teil abzuführen, der in Nummer 2 bestimmte Betrag. I. Übersicht (Anm. 1) I I . Mindestrücklage und Teilgewinnabführungsvertrag (Anm. 2) I I I . Gewinnabführungsvertrag (Anm. 3)

IV. Gewinngemeinschaft (Anm. 4) V. Beherrschungsvertrag (Anm. 5) V I . Übergangsbestimmungen (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Wird von einer Gesellschaft ein Unternehmensvertrag abgeschlossen, durch den der Gewinn geschmälert oder ganz ausgeschlossen wird, so besteht die Gefahr, daß die nach Gesetz oder Satzung vorgeschriebene Höhe der Rücklage nicht erreicht wird. Liegt ein Gewimnabführungsvertrag nach § 291 vor, d. h., hat sich eine AG oder KGaA verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen oder es übernommen, ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen, so wird im ersteren Fall der abzuführende Gewinn im Jahresabschluß regelmäßig als Verbindlichkeit behandelt, während im zweiten Fall ein Gewinn bei der 1561

§300

Unternehmens vertrage

Anm. 1,2 Gesellschaft überhaupt nicht zur Entstehung gelangt, sondern bei dem Unternehmen, für dessen Rechnung die Gesellschaft ihr Unternehmen führt. Liegt ein Teilgewinnabführungsvertrag nach § 292 I N r . 2 vor, so wird der Gewinn zwar nicht ganz ausgeschlossen, aber so gemindert, daß der nach § 1 5 0 sich errechnende Anteil, der in die gesetzliche Rücklage zu stellen ist, zu gering wäre. Deshalb besteht auch hier ein Bedürfnis f ü r eine Sonderregelung. Das gleiche gilt f ü r einen Beherrschungsvertrag, der nicht gleichzeitig eine Gewinnabführung beinhaltet. Hier kann aufgrund der Weisungsgebundenheit der Gesellschaft der Gewinn entfallen, und praktisch von vornherein dem Vertragspartner oder anderen Konzerngesellschaften zugute kommen. In § 300 wird deshalb für alle drei Fälle bestimmt, daß bei der Zuweisung in die gesetzliche Rücklage nach § 150 II N r . 1 zunächst einmal von einem bis zu einem gewissen Grade fiktiven Gewinn auszugehen ist. II. Mindestrücklage und Teilgewinnabführungsvertrag Anm. 2: Nach § 150 II N r . 1 ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderte Jahresüberschuß so lange in die Rücklage einzustellen, bis die Rücklage den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreicht. Liegt ein Gewinnabführungsvertrag vor, so entsteht bei der Vertragsgesellschaft kein Bilanzgewinn, da der abzuführende Gewinn im Jahresabschluß regelmäßig als Verbindlichkeit behandelt wird. Immerhin läßt sich der Betrag noch ermitteln, weil er ja zunächst einmal entsteht und nach dem Jahresabschluß ausgewiesen wird, wenn auch in Form einer Verbindlichkeit. Nach der in § 157 vorgeschriebenen Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung ist unter Posten 27 der Betrag anzugeben, der aufgrund einer Gewinngemeinschaft, eines Gewinnabführungs- oder eines Teilgewinnabführungsvertrages abzuführen ist. Unter Posten 28 ergibt sich dann der Jahresüberschuß bzw. Jahresfehlbetrag. Zur Errechnung des Betrages, der in die gesetzliche Rücklage abzuführen ist, muß zunächst einmal der unter Posten 27 aufzuführende Betrag bei der Errechnung des Jahresüberschusses weggelassen werden. Dann ergibt sich ein Jahresüberschuß — den Fall des Jahresfehlbetrages kann man hier weglassen, da dann eine Gewinnabführung sowieso nicht in Frage kommt — wie er vorhanden wäre, wenn der Gewinnabführungsvertrag die Gewinngemeinschaft oder ein Teilgewinnabführungsvertrag nicht bestände. Von diesem Betrag ist zunächst einmal nach § 150 II, wenn ein Gewinnabführungsvertrag oder ein Teilgewinnabführungsvertrag — nicht aber eine Gewinngemeinschaft — vorliegt, der Betrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen, der sich aus § 150 II N r . 1 ergibt, das ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses, bis die Rücklage den zehnten oder den in der Satzung bestimmten 1562

Gesetzliche Rücklage

§300

Anm. 2 , 3

höheren Teil des Grundkapitals erreicht. Insoweit wird also die Gesellschaft, die einen Gewinnabführungsvertrag oder einen Teilgewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat, genauso behandelt, als hätte sie dies nicht getan. Dieser Mindestbetrag ist auf alle Fälle in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Dabei bleibt es, wenn es sich um einen Teilgewinnabführungsvcrtrag handelt, nach § 292.

III. Gewinnabführungsvertrag Anm. 3: Anders ist es, wenn es sich um einen Gewinnabführungsvertrag nach § 291 handelt, d. h. also, um einen Vertrag, nach dem der gesamte Gewinn abzuführen ist. D a n n ist nicht nur der Betrag abzuführen, der nach § 150 I I N r . 1 abzuführen wäre, sondern u . U . ein höherer Betrag, nämlich derjenige, der erforderlich ist, um die gesetzliche Rücklage innerhalb der ersten 5 Geschäftsjahre, die nach dem Wirksamwerden des Gewinnabführungsvertrages beginnen, auf den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals aufzufüllen. Führt die Gesellschaft eine K a pitalerhöhung durch, so verlängert sich diese Frist, sie umfaßt dann nämlich 5 Geschäftsjahre, die nach der Durchführung einer Kapitalerhöhung beginnen. N i m m t man beispielsweise an, der Jahresüberschuß, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr, betrüge 10 % des Grundkar s, so hätte nach § 1 5 0 1 1 N r . 1 eine Zuweisung von V20 aus 10 °/o gle, :h 0,5 °/o des Grundkapitals in die gesetzliche Rücklage erfolgen müssen. ': .•••. rnd bisher keine Rücklage, so würde bei gleichbleibendem Jahresergebnis ,n 20 Jahren die gesetzliche Rücklage 10 °/o des Grundkapitals betragen. H a t diese Gesellschaft einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen, so muß sis die gesetzliche Rücklage von 10 °/o des Grundkapitals innerhalb 5 Jahren bilden, sie muß also statt 0,5 % , 2 % jedes J a h r der gesetzlichen Rücklage zuführen, um zu dem vom Gesetz verlangten Ergebnis zu kommen. N i m m t man an, daß bei einer Gesellschaft mit dem gleichen Ertragsergebnis bei Wirksamwerden eines Gewinnabführungsvertrages bereits eine gesetzliche Rücklage in H ö h e von 8 °/o besteht und ergibt sidh ein Jahresüberschuß von 10 °/o des G r u n d kapitals, so muß dennoch nach § 150 I N r . 1 jährlich 0,5 °/o des G r u n d k a p i tals der gesetzlichen Rücklage zugeführt werden, so daß die 10 °/o schon nach 4 J a h r e n erreicht werden, während sie an sich erst nach 5 Jahren erreicht sein müßten. Die Bestimmung des § 300 N r . 2, auf die in N r . 1 verwiesen ist, kann sich also dahin auswirken, daß nicht eine Verteilung des noch an der gesetzlichen Rücklage fehlenden Betrages auf J a h r e sich ergibt, sondern es kann auch ein geringerer Zeitraum in Frage kommen. Die Sonderregelung in § 300 stellt mithin möglicherweise eine Verschärfung der Bestimmung des § 1 5 0 dar, jedenfalls niemals eine Erleichterung. 1563

§ 300

Unternehmensverträge

Anm. 4,5 IV. Gewinngemeinschaft Anm. 4: Nicht unter die vorliegende Bestimmung fällt eine besondere Art der Gewinnabführung, nämlich die sogenannte Gewinngemeinschaft. Auch hier wird der von der einzelnen Gesellschaft erzielte Gewinn abgeführt, allerdings nicht in der Form, daß er einem anderen Unternehmen zugute kommt, sondern es wird mit einem anderen Unternehmen eine Gewinngemeinschaft in der Weise geschlossen, daß das Gewinnrisiko von beiden Unternehmen getrageil wird. Es findet also ein Risikoausgleich statt und demgemäß auch eine Rücküberweisung eines bestimmten Teiles des gemeinschaftlichen Gewinnes. Hier handelt es sich wirtschaftlich gesehen nicht um eine Abführung, wie beim Gewinnabführungsvertrag und Teilgewinnabführungsvertrag zu Lasten der Vertragsgesellschaft, sondern hier wird das Risiko der Gewinnerzielung gemeinsam getragen. Ob der Vertrag sich günstig oder ungünstig für das eine oder andere Unternehmen auswirkt, ist schließlich nicht anders zu beurteilen als jeder Vertrag, der darauf abzielt, das wirtschaftliche Risiko zu vermindern. Deshalb erschien es nicht notwendig, diese besondere Art der „Gewinnabführung" in den § 300 mit einzubeziehen. V. Beherrschungsvertrag Anm. 5: Dagegen ist der Fall, daß eine Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt (Beherrschungsvertrag) hier mit aufgenommen worden, und zwar auch der Fall, daß nach dem Beherrschungsvertrag die Vertragsgesellschaft nicht verpflichtet ist, ihren Gewinn ganz oder teilweise abzuführen. Erzielt sie einen sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergebenden Gewinn, so ist die Zuweisung zur gesetzlichen Rücklage nach den Vorschriften N r . 1 und 2 vorzunehmen. Es kann also nicht etwa eine Weisung aufgrund des Beherrschungsvertrages nach § 308 dahin erteilt werden, daß, ohne daß es in diesem Vertrag vorgesehen ist, der Gewinn ganz oder zum Teil an den Vertragspartner abgeführt wird. Zumindest muß zunächst der Bestimmung des § 300 N r . 3 zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage Genüge geschehen. Ob f ü r den Restbetrag eine entsprechende Weisung erteilt werden kann, mag zweifelhaft sein (siehe im einzelnen zu § 308). Nicht geregelt ist beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages der viel wichtigere Fall, nämlich, daß die Gesellschaft überhaupt keinen Gewinn erzielt, weil sie nach § 308 von der beherrschenden Gesellschaft Weisungen erhält, die sich zu ihrem Nachteil auswirken. Dieser Fall wird gedeckt durch die Verpflichtung des Vertragspartners, für alle Schulden der Vertragsgesellschaft aufzukommen, nicht aber durch die hier gegebene Bestimmung zur Erhaltung bzw. Auffüllung der gesetzlichen Rücklage. Diese wird gerade bei einem Beherrschungsvertrag keine entscheidende Rolle spielen. 1564

H ö c h s t b e t r a g der G e w i n n a b f ü h r u n g

§§300/301

Anm. 6

VI. Übergangsbestimmungen Anm. 6 : Besteht bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes ein Vertrag zwischen zwei Unternehmen, der dem heutigen Begriff der Unternehmensverträge entspricht, so beginnt die Frist von 5 Geschäftsjahren, innerhalb deren die gesetzliche Rücklage aufzufüllen ist, mit dem Geschäftsjahr, das nach dem 31. Dezember 1965 beginnt. Stimmt das Geschäftsjahr der Gesellschaft mit dem Kalenderjahr überein, so muß bis zum 31. Dezember 1970 die Auffüllung der Rücklage erfolgt sein. Deckt sich das Geschäftsjahr nicht mit dem Kalenderjahr, so verlängert sich die Frist entsprechend. Also beispielsweise ist das Ende der Frist für eine Gesellschaft, deren Geschäftsjahr am 30. 9. 1965 endet, erst der 30. 9. 1971. Der § 22 E G enthält eine Sondervorschrift für den in der Energiewirtschaft vorkommenden Fall, daß der Vertragspartner seine Erträge für öffentliche Zwecke zu verwenden hat, z. B. zur Senkung der Tarife. Liegt ein solcher Fall vor, so gilt für die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens bestehenden Unternehmensverträge — nicht aber für die etwa später neu abgeschlossenen Unternehmensverträge — insofern eine Ausnahme von den Vorschriften des § 300, soweit sie sich auf Gewinnabführungs- und Beherrschungsverträge im Sinne des § 291 beziehen, daß diese Bestimmungen nicht anzuwenden sind. Dafür muß aber spätestens bei Beendigung des Unternehmensvertrages oder der Verpflichtung des Vertragspartners, seine Erträge für öffentliche Zwecke zu verwenden, der Betrag in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, der hätte eingestellt werden müssen, wenn die Bestimmung des § 300 Nr. 2 gegolten hätte, d. h., mindestens der Betrag, der in § 150 I I Nr. 1 für alle Gesellschaften vorgeschrieben ist. Hierzu können die freien Rücklagen der Gesellschaft herangezogen werden. Reichen diese nicht aus, so muß der Vertragspartner den Fehlbetrag ausgleichen.

§ 301 Höchstbetrag der Gewinnabführung Eine Gesellschaft kann, gleichgültig welche Vereinbarungen über die Berechnung des abzuführenden Gewinns getroffen worden sind, als ihren Gewinn höchstens den ohne die Gewinnabführung entstehenden Jahresüberschuß, vermindert um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr und um den Betrag, der nach § 300 in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, abführen. Sind während der Dauer des Vertrags Beträge in freie Rücklagen eingestellt worden, so können diese Beträge den freien Rücklagen entnommen und als Gewinn abgeführt werden. 1565

§ 301

Unternehmensverträge

Anm. 1,2 I. Allgemeines Anm. 1: Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch beim Gewinnabführungsvertrag oder Teilgewinnabführungsvertrag f ü r die Art und Weise, wie der abzuführende Gewinn zu berechnen ist. Grundsätzlich soll die Möglichkeit offen bleiben, die Einzelheiten eines solchen Vertrages den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles anzupassen. So kann beispielsweise vereinbart werden, daß von einer bestimmten Abteilung der Gesamtgewinn abzuführen ist, der aufgrund einer gesonderten Buchführung f ü r diese Abteilung ermittelt wird. Würden aber beispielsweise die übrigen Abteilungen des Unternehmens mit Verlust arbeiten, so wäre diese Bestimmung nicht in vollem Umfange gültig, denn das Gesetz schafft eine Obergrenze des abführbaren Gewinnes, die nicht überschritten werden darf. Diese Grenze wird nach den aktienrechtlichen Grundsätzen bestimmt, und zwar abgestellt auf die Gesellschaft im ganzen. Die Obergrenze soll verhindern, daß durch eine Gewinnabführungsvereinbarung das Grundkapital der Gesellschaft angegriffen wird und daß sie durch die Erfüllung der Gewinnabführungsverpflichtung in einen Verlust gerät bzw. einen Verlust ausweisen muß. Die Gesellschaft darf deshalb, mag die Gewinnberechnung sein wie sie will, niemals einen höheren Betrag abführen, als sie als Bilanzgewinn nach § 157 I Posten 32 ausweisen könnte. Es ist deshalb auch hier zunächst einmal ein Jahresüberschuß zu errechnen, der sich ergeben würde, wenn die Gewinnabführungsverpflichtung nicht vorhanden wäre. N u r wenn sich unter Weglassen der Gewinnabführungsverpflichtung ein Jahresüberschuß ergibt, kann überhaupt eine Gewinnabführung in Frage kommen. Von dem sich so ergebenden Jahresüberschuß ist zunächst ein etwaiger Verlustvortrag aus dem Vorjahr abzuziehen und ferner der Betrag, der nach § 300 in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, und zwar ist dies nicht in allen Fällen der in § 150 II Nr. 1 vorgeschriebene Teil des Gewinnes, sondern unter Umständen nach § 300 I ein höherer Betrag, vgl. im einzelnen dort. II. Behandlung der freien Rücklagen Anm. 2: Die vorliegende Bestimmung geht nicht von dem ohne die Gewinnabführung sich ergebenden Bilanzgewinn aus, sondern vom Jahresüberschuß. Das bedeutet, daß der Gewinn nicht erhöht werden darf durch Entnahmen aus offenen Rücklagen, und zwar weder aus der gesetzlichen Rücklage, soweit diese überhöht ist und infolgedessen auflösungsfähig wäre, wie auch nicht aus freien Rücklagen. Hier besteht jedoch eine Ausnahme. Wenn die freien Rücklagen während des Bestehens des Unternehmensvertrages gebildet werden, so stehen diese zur freien Disposition, d. h., sie können aufgelöst werden, um den Betrag des abzuführenden Gewinnes zu erhöhen. Ob dies im Einzelfall zu erfolgen hat, ergibt sich in erster Linie aus dem Vertrag. 1566

Höchstbetrag der G e w i n n a b f ü h r u n g

§ 301

Anm. 2, 3

Wenn der Vertragspartner Wert darauf legt, über etwa gebildete freie Rücklagen später wieder zu verfügen, so müßte dies im Vertrag enthalten sein. Anderenfalls hat das Verfügungsrecht über die Gewinnanteile, die in den früheren Jahren den freien Rücklagen zugeführt worden sind, der Vorstand der Vertragsgesellschaft, nicht aber der Vertragspartner. Denkbar wäre, daß sich das Unternehmen, das Anspruch auf Abführung des ganzen Gewinnes hat, in einem Jahr, in dem es die Einstellung eines Teiles des abführbaren Gewinnes in freie Rücklage zuläßt, den Vorbehalt macht, daß es jederzeit berechtigt ist, die Auflösung dieser während der Zeit des Unternehmensvertrages gebildeten freien Rücklagen und damit ihre Abführung als Gewinn zu verlangen. III. Der Gewinnvortrag Anm. 3: Es fällt auf, daß das Gesetz von dem in § 157 I Posten 28 fest gestellten Jahresüberschuß ausgeht, alsdann aus Posten 29 den Verlustvortrag aus dem Vorjahr und aus Posten 30 die Entnahmen aus offenen Rücklagen behandelt, nicht aber aus Posten 29 den Gewinnvortrag erwähnt. In der Literatur besteht weitgehend Übereinstimmung darüber, daß der Gewinnvortrag wie eine Rücklage zu behandeln ist. Tatsächlich ergibt sich auch diese Art der Behandlung, ohne daß der Gewinnvortrag ausdrücklich erwähnt ist, aus dem Gesetz. Das bedeutet, daß ein Gewinnvortrag, der vor dem Wirksamwerden eines Unternehmensvertrages, also aus dem letzten Geschäftsjahr stammt, nicht bei der Berechnung des abzuführenden Gewinnes berücksichtigt werden darf. Denn es heißt ausdrücklich, daß von dem Jahresüberschuß abzüglich eines Verlustvortrages aus dem Vorjahr und um den Betrag, der in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, ausgegangen werden muß. Ein etwaiger Gewinnvortrag kann also nicht die Obergrenze, die für die Abführung aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags zulässig ist, erhöhen. Es bestehen nur zwei Möglichkeiten. Entweder kann der Gewinnvortrag in eine freie Rücklage eingestellt werden, dann gilt dieser Betrag aber keinesfalls als freie Rücklage, die während der Dauer des Vertrages entstanden ist, denn der Betrag war schon seinem wirtschaftlichen Charakter nach eine freie Rücklage vor seiner Überweisung vom Posten Gewinnvortrag in einen Posten offene Rücklage. Eine solche Überweisung verändert nicht die Rechtsnatur insoweit, als etwa dann der Betrag als während der Dauer des Vertrages zur Rücklage geworden, später bei der Gewinnberechnung berücksichtigt werden könnte. Man kann sich auf der anderen Seite auch entschließen, den Posten einfach stehen zu lassen. Dann wird er so lange unverändert als Gewinnvortrag in der Bilanz erscheinen, bis die Gesellschaft Verluste hat. Die Verluste zehren den Gewinnvortrag auf. Das würde bedeuten, daß die Verpflichtung des Vertragspartners zur Verlustübernahme nach § 302 N r . 1 so lange nicht besteht, als ein vor dem Wirksamwerden des 1567

§ § 301 / 3 0 2

Unternehmensverträge

Anm. 3 Unternehmensvertrages bestehender Gewinnvortrag bei der Vertragsgesellschaft noch nicht aufgebraucht ist durch eingetretene Verluste. Dieses Problem wird bei § 302 Anm. 3 behandelt. Hier spielt es keine Rolle, weil es sich nur um die Berechnung des abführbaren Gewinnes handelt. Bei dieser Berechnung hat ein Gewinnvortrag stets auszuscheiden, gleichgültig ob er als solcher bestehenbleibt, oder ob er zu irgendeinem Zeitpunkt in eine gesetzliche Rücklage überführt wird. Sollte sich während des Bestehens eines Unternehmensvertrages ein Gewinnvortrag bilden, was durch die besondere Berechnungsart des Gewinnes in dem Vertrag durchaus möglich ist, so könnte er trotzdem nicht bei der Berechnung der zulässigen Höchstgrenze der Gewinnabführung berücksichtigt werden, wenn man sich streng an den Gesetzeswortlaut hält. Das Gesetz spricht nur von Beträgen, die aus freien Rücklagen entnommen werden, die nach Bestehen des Unternehmensvertrages in freie Rücklagen eingestellt wurden. Unseres Erachtens ist jedoch ein während der Vertragsdauer entstandener Gewinnvortrag in einem späteren J a h r ohne weiteres zu berücksichtigen bei der Bildung der Obergrenze, weil nach aktienrechtlichen Grundsätzen der Gewinnvortrag nach § 157 zwangsläufig bei der Ermittlung des Bilanzgewinnes im folgenden Jahr zu berücksichtigen ist. Wenn das Gesetz vorschreibt, daß die Auflösung von Rücklagen möglich ist, um die Höchstgrenze des abzuführenden Gewinnes zu beeinflussen, so muß es auch, ohne daß das Gesetz dies ausdrücklich erwähnt, möglich sein, daß der während des Bestehens des Vertrages entstandene Gewinnvortrag ohne weiteres als echter Gewinn im aktienrechtlichen Sinn behandelt wird, mithin, soweit der Vertrag die Abführung an sich rechtfertigt, auch eine Abführung möglich ist. Schließlich bedarf es zur Berücksichtigung der Beträge aus freien Rücklagen die nach Bestehen des Vertrages in diese eingestellt wurden, eines Beschlusses, der dahingeht, daß diese Beträge den freien Rücklagen entnommen werden. D a der Gewinnvortrag grundsätzlich nichts anderes als eine freie Rücklage ist, müssen die gleichen Grundsätze auch hierfür gelten. Es wäre ja auch ohne weiteres möglich, den Gewinnvortrag gar nicht entstehen zu lassen, sondern den entsprechenden Betrag den freien Rücklagen zuzuführen. D a n n handelt es sich um Beträge, die während des Bestehens des Unternehmensvertrages den freien Rücklagen zugeführt werden, und sie fallen dann ohne weiteres unter den ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes. Die von uns vorstehend vorgenommene ergänzende Auslegung des Gesetzes dürfte deshalb unbedenklich sein.

§ 302 Verlustübernahme (1) Besteht ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil jeden während der Vertragsdauer sonst ent1568

Verlustübernahme

§302 Anm. 1

stehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit dieser nicht dadurch ausgeglichen wird, daß den freien Rücklagen Beträge entnomenen werden, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. (2) Hat eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überlassen, so hat das herrschende Unternehmen jeden während der Vertragsdauer sonst entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht. (3) Die Gesellschaft kann auf den Anspruch auf Ausgleich erst drei Jahre nach dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, verzichten oder sich über ihn vergleichen. Dies gilt nicht, wenn der Ausgleichspflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht. Der Verzicht oder Vergleich wird nur wirksam, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. I. Obersicht (Anm. 1) II. Rechtsgrundlage der Verlustübernahme (Anm. 2) III. Behandlung der Rücklagen (Anm. 3) IV. Verlustübernahme bei Betriebspacht:und Betriebsüberlassungsverträgen (Anm. 4)

V. Erhaltung der Substanz (Anm. 5) VI. Dauer der Verpflichtung (Anm. 6) VII. Verzicht und Vergleich (Anm. 7 u. 8) VIII. Verjährung (Anm. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Nicht bei allen Unternehmensverträgen ist der Vertragspartner verpflichtet, den bei der Vertragsgesellschaft entstehenden Verlust zu übernehmen. Die Bestimmung des Abs. 1 bezieht sich auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach § 291, also auf die Organisation- oder Organschaftsverträge. Von den in § 292 aufgeführten „anderen Unternehmensverträgen" werden lediglich die des Abs. 1 Nr. 2 (Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge) erwähnt. Auf die anderen Unternehmensverträge findet die vorliegende Bestimmung keine Anwendung. Obwohl das bisherige Gesetz, insbesondere der § 256 AktG 37, keine besonderen Bestimmungen über den Gläubigerschutz enthielt, wurde ein solcher bei Unternehmensverträgen, die zu einer weitgehenden Beherrschung der Vertragsgesellschaft führten, aus allgemeinen Grundsätzen hergeleitet. Nach dem auch im alten Aktiengesetz streng durchgeführten Prinzip der Kapitalerhaltung ging man auch bisher davon aus, daß, wenn durch einen Vertrag das Ergebnis der wirtschaftlichen Betätigung einer Aktiengesellschaft

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Wilhelm», Aktiengesetz

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§302

Unternehmens vertrage

Anm. 1—3

einem anderen Unternehmen zugute komme, die Konsequenz sein müsse, daß dieses andere Unternehmen für etwa entstehende Fehlbeträge aufzukommen habe. Der heute in § 301 festgelegte Grundsatz, daß als Gewinn höchstens ein Betrag abgeführt werden darf, der nach aktienrechtlichen Grundsätzen unter Berücksichtigung eines etwa vorhandenen Verlustvortrages und der Zuweisung zur gesetzlichen Rücklage sich ergebende Betrag als Gewinn abgeführt werden darf, wie auch, daß ein entstehender Verlust ersetzt werden muß, garantiert die Erhaltung des Grundkapitals. Bisher war die Verlustübernahme des anderen Vertragsteiles vielfach im Vertrag ausdrücklich festgehalten. Das ist nach dem neuen Gesetz nicht mehr erforderlich, auch wenn der Vertrag hierüber nichts enthält, greift die Bestimmung über die Verlustübernahme ein. II. Rechtsgrundlage der Verlustübernahme Anm. 2: Nicht bei jedem Gewinnabführungsvertrag ergibt sich die gesetzliche Verlustübernahme, sondern nur dann, wenn die Abführung des gesamten Gewinnes im Sinne des § 291 vereinbart ist. Beim Beherrschungsvertrag ist die Verpflichtung zur Verlustübernahme auch dann gesetzlich begründet, wenn die Gesellschaft nicht zur Abführung ihres Gewinnes verpflichtet ist. Das ist deshalb geschehen, weil im Falle eines Beherrschungsvertrages die Vertragspartner der Vertragsgesellschaft Weisungen erteilen dürfen, die f ü r diese nachteilig sind. Der Vorstand der Vertragsgesellschaft kann sich diesen Weisungen nicht widersetzen. Es wäre also, wenn nicht die Verlustübernahme gesetzlich festgelegt wäre, möglich, die Vertragsgesellschaft völlig auszuhöhlen. Sie kann so gesteuert werden, daß überhaupt kein Gewinn entsteht, so daß die Frage der Gewinnabführung gar nicht mehr praktisch wird. Die Bestimmung geht also sehr viel weiter, als die des § 300 N r . 3, die beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages bestimmt, daß aus dem Gewinn die gesetzliche Rücklage aufzufüllen ist. Bei dieser Bestimmung ist immer noch vorausgesetzt, daß trotz eines Beherrschungsvertrages überhaupt ein Gewinn bei der beherrschten Gesellschaft entsteht. Wird dieser aber vorher durch ungünstige Geschäfte, zu denen die Vertragsgesellschaft aufgrund des Weisungsrechtes des Vertragspartners gezwungen wird, vorher schon abgeschöpft, bzw. kommt er gar nicht zur Entstehung, so kann nur die vorliegende Bestimmung verhindern, daß die Gesellschaft wirtschaftlich ausgehöhlt wird. III. Behandlung der Rücklagen Anm. 3: Über die Verlustübernahme hinaus geht die Bestimmung, daß während der Vertragsdauer aus den freien Rücklagen der Gesellschaft der Verlust nur ausgeglichen werden kann mit Beträgen, die während der Ver1570

Verlustübernahme

§302 Anm. 3

tragsdauer in die freien Rücklagen eingestellt worden sind. Es wird also gewissermaßen der wirtschaftliche Status der Gesellschaft bei Wirksamwerden des Unternehmensvertrages fixiert. An sich kann jedes selbständige Unternehmen seinen Gewinn durch Auflösung freier Rücklagen manipulieren. Insofern steht sich also eine Gesellschaft, die einen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag abgeschlossen hat, schlechter als ein anderes Unternehmen. Der Schutz zur Erhaltung der Substanz der Gesellschaft ist stärker als in den Normalfällen. Enthält der letzte Jahresabschluß vor dem Wirksamwerden eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages einen Gewinnvortrag, so darf dieser nicht, wie sonst selbstverständlich, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages oder zu seiner Verminderung benutzt werden; das würde gegen den Grundsatz verstoßen, daß freien Rücklagen nur solche Beträge entnommen werden können, die während der Vertragsdauer in sie eingestellt worden sind. Zwar ist der Gewinnvortrag nicht unbedingt gleichzusetzen mit einer freien Rücklage, in der Sache ist es aber das gleiche. Es würde dem Gedanken des Abs. 1 widersprechen, wenn ein vor dem Wirksamwerden des Unternehmensvertrages verdienter Gewinnvortrag zur Abdeckung eines Fehlbetrages verwandt werden könnte. Es ist deshalb auch nicht möglich, etwa den Gewinnvortrag in freie Rücklagen einzustellen, nachdem der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag wirksam geworden ist, um dann mit der Begründung, die Einstellung sei erst später erfolgt, aus der freien Rücklage diesen Betrag zur Verlustdeckung zu verwenden. Dies wäre eine Umgehung des Grundgedankens des Gesetzes. Ebenso wie bei der Errechnung des Höchstbetrages der Gewinnabführung nach § 301 ein aus der Zeit vor dem Unternehmensvertrag stammender Gewinnvortrag nicht als Gewinn, der zur Abführung gelangen kann, hinzugerechnet werden darf, genausowenig darf er zur Verlustdeckung verwandt werden. Es ist an sich nichts dagegen zu sagen, wenn man, um nicht ständig den gleichen Gewinnvortrag zu haben, diesen Gewinn in freie Rücklagen einstellt. Nur muß dann beachtet werden, daß dieser Betrag nicht aufgelöst werden kann während der Vertragsdauer, sondern daß ein etwaiger Verlust ohne Heranziehung dieses Betrages von dem Vertragspartner getragen werden muß. Der hier und in § 301 verwendete Begriff der freien Rücklagen umfaßt alle Rücklagen außer der gesetzlichen Rücklage. Es wird also kein Unterschied vom Gesetz gemacht zwischen den zweckgebundenen und den nicht zweckgebundenen Rücklagen. Beide werden in den Bestimmungen der §§ 301 und 302 als „freie Rücklagen" behandelt. In der Regierungsbegründung wird insbesondere auf solche zweckgebundene Rücklagen hingewiesen, deren bestimmungsgemäße Verwendung — etwa für Reklamezwecke — keinen Vermögenswert schafft, den die Gesellschaft in ihrer Bilanz aktivieren könnte. Die bestimmungsmäßige Verwendung einer solchen Rücklage kann daher zu 1571 99'

§302 Anm. 3,4

Unternehmens vertrage

einem Verlust führen, den der Vertragspartner ausgleichen muß. Aus Gründen der Rechtssicherheit muß jede freie Rücklage, gleichgültig ob sie zweckgebunden ist und gleichgültig, für welchen Zweck sie gebunden ist, ebenso behandelt werden wie die freie nicht zweckgebundene Rücklage. In der Regierungsbegründung heißt es mit Recht, daß die Pflicht des Vertragspartners zur Verlustdeckung dadurch gerechtfertigt wird, daß ihm über den Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag in aller Regel auch der wirtschaftliche Erfolg aus der bestimmungsmäßigen Verwendung der Rücklagen zugute kommen wird. Nach unserer Ansicht darf die Rücklage auch dann nicht angegriffen werden, wenn sich f ü r den Vertragspartner keinerlei Vorteil aus der Aufrechterhaltung der Rücklage ergibt. Es soll unter allen Umständen verhindert werden, daß eine Aushöhlung des Vermögens der Vertragsgesellschaft entsteht. Deshalb ist bewußt in Kauf genommen worden, daß einige Grenzfälle in wirtschaftlicher Beziehung sich zuungunsten des Vertragspartners auswirken mögen. Die Einführung eines allgemeinen Billigkeitsgesichtspunktes würde zu einer Rechtsunsicherheit führen, die an dieser Stelle nicht tragbar erscheint. IV. Verlustübernahme bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen Anm. 4: Wenn eine AG oder KGaA ihre Leitung einem anderen Unternehmen durch Abschluß eines Beherrschungsvertrages unterstellt oder sich verpflichtet, ihr wirtschaftliches Ergebnis durch Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages einem anderen Unternehmen zukommen zu lassen, so ist sie stets eine abhängige Gesellschaft, der Vertragspartner das herrschende Unternehmen. Das ist aber nicht der Fall, wenn es sich um die Verpachtung oder Überlassung des Betriebes ihres Unternehmens handelt. Zwar ändert die Gesellschaft ihren Charakter, denn sie ist nicht mehr eine Gesellschaft, die unmittelbar am Wirtschaftsleben teilnimmt. Sie wird zu einer reinen Verwaltungsgesellschaft, die die Pachteinnahmen oder die Einnahmen aus dem Uberlassungsvertrag verwaltet. Als Verwaltungsgesellschaft kann sie aber in völliger Unabhängigkeit von dem Unternehmen stehen, dem sie den Betrieb verpachtet oder überlassen hat. Ist das der Fall, so kommt eine Verlustübernahme durch den Vertragspartner auch dann nicht in Frage, wenn das Entgelt nicht angemessen ist. N u r wenn sie als abhängiges Unternehmen im Sinne des § 17 anzusehen ist, kommt eine Verlustübernahme in Frage. Dabei wird möglicherweise die Tatsache, daß ein ungünstiger Vertrag abgeschlossen ist, ohne angemessenes Entgelt, ein Indiz für eine Abhängigkeit sein, denn die Abhängigkeit braucht nicht auf einer Beteiligung des anderen Unternehmens zu beruhen — bestände eine Mehrheitsbeteiligung, so würde die Abhängigkeit vermutet ( § 1 7 II) —, sondern sie kann auf irgendwelchen anderen Ursachen, etwa einer personellen Beeinflussung, beruhen. Man wird 1572

Verlustübernahme

§302

Anm. 4—6

also sicherlich sehr genau prüfen müssen, ob eine solche Abhängigkeit besteht, wenn ein ungünstiger Vertrag abgeschlossen wurde. Man kann aber nicht soweit gehen, daß etwa die Tatsache, daß das Entgelt nicht angemessen ist, eine Vermutung in der Richtung begründet, daß eine Abhängigkeit besteht. Es ist durchaus denkbar, daß ein Fehler des Vorstandes der Verpächterin vorliegt, f ü r den dann möglicherweise der Vorstand der Gesellschaft haftet. Daraus würde sich aber noch keine Verpflichtung des Vertragspartners zur Verlustdeckung ergeben. N u r wenn festgestellt ist, daß die verpachtende oder ihren Betrieb überlassende Gesellschaft eine abhängige Gesellschaft im Sinne des § 17 ist, kommt Abs. 2 überhaupt zur Anwendung, d. h., es ist alsdann zu prüfen, ob die Gegenleistung ein angemessenes Entgelt darstellt. Das ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn das Entgelt nicht die Erhaltung der Substanz deckt. Immer steht auch hier die Frage der Substanzerhaltung der abhängigen Gesellschaft im Vordergrund und ist das H a u p t motiv des gesetzlichen Schutzes. V. Erhaltung der Substanz Anm. 5: Träger des Anspruches auf Verlustausgleich ist die Vertragsgesellschaft. Sie wird jedoch nur insoweit geschützt, als ihre Substanz sich nach Wirksamwerden der in § 302 genannten Unternehmensverträge nicht verschleditern soll. Nicht geschützt wird der Dividendenanspruch der außenstehenden Aktionäre. Durch einen Gewinnabführungsvertrag wird dieser Dividendenanspruch sowieso beseitigt. Der Beherrschungsvertrag kann in der Weise zur Auswirkung kommen, daß gerade ein Verlust vermieden wird, aber keinerlei Gewinn bei der Gesellschaft erzielt wird, auch dann, wenn keine Gewinnabführung gleichzeitig vereinbart ist. Beim Pacht- oder Überlassungsvertrag kann der Gegenwert so bemessen sein, daß gerade die Unkosten der verpachtenden oder überlassenden Gesellschaft gedeckt werden, sich also kein Verlust ergibt. Es kann aber auf Grund des § 302 nichts unternommen werden, wenn das Entgelt zwar völlig unangemessen ist, aber ausreicht, um keinen Verlust herbeizuführen. Der Schutz der außenstehenden Aktionäre ist also nicht Gegenstand der vorliegenden Bestimmung. Letzten Endes werden nur geschützt die Gläubiger der Gesellschaft, und zwar zunächst einmal mittelbar durch die Erhaltung der Vermögenssubstanz der Gesellschaft. Sie können aber auch, wenn sie einen vollstreckbaren Titel gegen die Gesellschaft haben, aus diesem unmittelbar in den Anspruch auf Verlustübernahme gegen den anderen Vertragsteil vollstrecken (so Regierungsbegründung). VI. Dauer der Verpflichtung Anm. 6: Die Verpflichtung, den Jahresfehlbetrag auszugleichen, besteht während der Vertragsdauer. Wird also während eines laufenden Geschäfts1573

§ 302

Unternehmensverträge

Anm. 6, 7 jahres einer der in § 302 erwähnten Unternehmensverträge wirksam und ergibt sich am Ende dieses Geschäftsjahres ein Jahresfehlbetrag, so ist dieser vom Vertragspartner auszugleichen, selbst wenn der Vertrag erst ganz kurze Zeit vor Ende des Geschäftsjahres wirksam geworden ist. Auf der anderen Seite endet die Verpflichtung zum Ausgleich eines entstandenen Jahresfehlbetrages mit der Beendigung des Vertrages. Dabei ist aber zu beachten, daß Aufhebung des Vertrages sowie die Kündigung ohne wichtigen Grund jeweils nur möglich ist zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst bestimmten Abrechnungszeitraumes. Wenn der Unternehmens vertrag zum Ende des Geschäftsjahres aufgehoben wird, so muß ein sich aus der letzten Bilanz ergebender Fehlbetrag von dem Vertragspartner noch ausgeglichen werden. Ist aber der Abrechnungszeitraum ein anderer als das Geschäftsjahr, oder erfolgt die Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund nach § 297 II oder nach § 304 V, so haftet der Vertragspartner nicht für den Fehlbetrag des Geschäftsjahres, in das die Beendigung des Vertrages fällt. In einem solchen Fall stehen den Gläubigern nur die Rechte aus § 303 zu. VII. Verzicht und Vergleich Anm. 7: An mehreren Stellen des Gesetzes werden für einen Verzicht oder Vergleich auf einen Anspruch, der der Gesellschaft gegen Dritte zusteht, ähnliche Bestimmungen vorgeschrieben, wie die hier vorliegenden. So kann eine Gesellschaft auf die Ersatzansprüche gegen die Gründer und die neben diesen haftenden Personen erst drei Jahre nach der Eintragung der Gesellschaft verzichten und nur dann, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erheben (§ 50). Die gleichen Vorschriften gelten für den Verzicht oder Vergleich in bezug auf Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Vorstandsmitglieder (§ 93 IV) und ihre Aufsichtsratsmitglieder (§ 116). Das gleiche gilt nach § 117 IV bzgl. der Ansprüche, die sich aus der Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft ergeben. Das gleiche gilt für den Verzicht oder Vergleich über Ersatzansprüche gegen die gesetzlichen Vertreter des Vertragspartners nach § 309 III von Ansprüchen gegen die Verwaltungsmitglieder der Vertragsgesellschaft, § 310 IV bzw. § 317 und § 318. In allen diesen Fällen kann die Gesellschaft auf den ihr zustehenden Anspruch erst nach einem gewissen Zeitablauf und nur mit Zustimmung der Hauptversammlung verzichten oder sich darüber vergleichen. In allen Fällen kann eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, dadurch daß sie den Widerspruch zu Protokoll erklärt, den Verzicht oder Vergleich unmöglich machen. Auch hier kann auf den Anspruch auf Ausgleich des Verlustes erst nach drei Jahren verzichtet werden oder über ihn ein Vergleich abgeschlossen werden. Die drei Jahre beginnen nicht mit der Entstehung des 1574

Verlustübernahme

§302

Anm. 7 Anspruches, sondern mit dem Tage, an dem die Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt. Da in allen Fällen des § 302 ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, das auf dem Unternehmensvertrag beruht, kann die Gesellschaft über den ihr zustehenden Anspruch erst dann frei verfügen, wenn der Vertrag nicht mehr besteht. Es ist keineswegs gesagt, daß mit der Beendigung des Vertrages die Gesellschaft wieder zu einer völlig selbständigen wird. Nach wie vor kann durch eine Kapitalbeteiligung des bisherigen Vertragspartners oder aus anderen Gründen ein Abhängigkeitsverhältnis fortbestehen. Dennoch ist die Gesellschaft nunmehr nach Wegfall des Unternehmensvertrages, aus dem sich der Verlustausgleich ergibt, bezüglich dieses Anspruches freier gestellt und die Verantwortlichkeit ihrer eigenen Verwaltungsorgane setzt wieder voll ein. Diese sind verpflichtet, den Anspruch geltend zu machen. Wenn sie auf den Anspruch verzichten oder sich über ihn vergleichen wollen, so soll eine gewisse Frist vergehen, in der man überblicken kann, wie sich die Verhältnisse der Gesellschaft nach Beendigung des Unternehmensvertrages entwickeln. Der Vorstand allein kann auch nicht mit Zustimmung des Aufsichtsrates einen Verzicht oder einen Vergleich abschließen. Er bedarf jedoch nicht, wie sonst üblich, der Zustimmung der Hauptversammlung, sondern er bedarf der Zustimmung der außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß. Es hat eine gesonderte Versammlung der außenstehenden Aktionäre stattzufinden, auf deren Einberufung und Durchführung die Bestimmungen des § 138 zur Anwendung gelangen (vgl. die Anm. dort). Darüber, welche Aktionäre als außenstehende Aktionäre anzusehen sind vgl. § 295 Anm. 4. Der Sonderbeschluß bedarf der einfachen Stimmenmehrheit der vertretenen und abstimmungsberechtigten Aktionäre, d. h. also solcher Aktionäre, die als außenstehende Aktionäre anzusehen sind. Andere Aktionäre haben kein Stimmrecht. Sie dürfen nicht einmal an der Versammlung, in der der Sonderbeschluß zu fassen ist, teilnehmen, es sei denn, der Sonderbeschluß findet im Rahmen einer Hauptversammlung statt, ohne daß nach § 138 die Einberufung einer gesonderten Versammlung verlangt wird. Durch die Zustimmung der außenstehenden Aktionäre wird der Verzicht oder Vergleich an sich wirksam, es sei denn, daß bei dem Sonderbeschluß eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen und teilnahmeberechtigten Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Es bedarf nicht etwa einer Anfechtung des Beschlusses, es genügt der Widerspruch, um den Eintritt der Wirksamkeit des Beschlusses trotz Zustimmung der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre nicht eintreten zu lassen. Das Gesetz sieht also einen doppelten Schutz vor. Einmal geht es davon aus, daß nach wie vor das Unternehmen abhängig sein kann, und zwar durch das Bestehen einer wesentlichen Beteiligung seines Vertragspartners, also des Ausgleichspflichtigen. 1575

§302

Anm. 7,8

Unternehmens vertrage

Dieser wird durch die Anordnung, daß nur die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zuzustimmen haben, von jeder Einwirkung ausgeschlossen, die er haben würde, wenn die Hauptversammlung als solche die Zustimmung erklären könnte. Die zweite Sicherung besteht darin, daß eine Minderheit den Beschluß durch Widerspruch zu Protokoll erfolgreich zu Fall bringen kann. Dabei ist zu beachten, daß sich die Minderheit auf das bei der Beschlußfassung vertretene Grundkapital bezieht. Das soll heißen, daß nur das Grundkapital in Frage kommt, das in den Händen der außenstehenden Aktionäre ist, also derjenigen, die teilnahmeberechtigt sind. Wenn also zum Beispiel der Sonderbeschluß im Rahmen einer Hauptversammlung stattfindet, so sind die 10 % des vertretenen Grundkapitals nicht nach dem Grundkapital zu berechnen, das in der Hauptversammlung vertreten ist, sondern nur von dem Teil des Grundkapitals, das im Besitz von außenstehenden Aktionären sich befindet, die am Sonderbeschluß mitzuwirken berechtigt sind. Anm. 8: Wie in allen Fällen, in denen der Verzicht oder Vergleich über einen Ersatzanspruch an den Ablauf einer bestimmten Zeit gebunden ist, so gilt auch hier diese Bestimmung nur für den Fall, daß zwischen der Gesellschaft und dem Ausgleichsverpflichteten ein individueller Vertrag abgeschlossen ist, der zum Verzicht oder zum Vergleich über den Ausgleichsanspruch führt. Wenn der Ausgleichspflichtige zur Abwendung oder Beseitigung eines Konkursverfahrens allen seinen Gläubigern einen Vergleich anbietet, so kann sich an diesem Vergleich die Gesellschaft zu jedem Zeitpunkt beteiligen. Das heißt nicht nur vor Ablauf der 3 Jahre, gerechnet von der Bekanntmachung der Beendigung des Vertrages an, sondern auch schon, wenn der Vertrag, auf den sich der Ausgleichsanspruch stützt, noch besteht. Diese Ausnahme besteht jedoch nur für die zeitliche Begrenzung, nicht für die übrigen Erfordernisse für das Wirksamwerden des Vergleiches. Auch wenn die Gesellschaft einem allgemeinen Vergleich des Ausgleichspflichtigen beitritt, muß infolgedessen die Zustimmung der außenstehenden Aktionäre erfolgen und es darf keine Minderheit widersprechen. Der für das Vergleichs- oder Konkursverfahren zuständige Richter wird mithin bei der Berechnung der zustimmenden Gläubiger zu prüfen haben, ob bei Vorliegen der Zustimmung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft auch die Gewähr geboten ist, daß der Vergleich wirksam wird. Er muß also prüfen, ob ein Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre, der dem Vergleichsbeitritt zustimmt, vorliegt und ob keine Minderheit Widerspruch zu Protokoll erklärt hat. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so nutzt die Erklärung des Vorstandes, die Gesellschaft trete dem Vergleich bei, nichts. Die Gesellschaft muß vielmehr als nicht zustimmende behandelt werden. 1576

Gläubigerschutz

§§302/303

Anm. 9/1 VIII. Verjährung

Anm. 9: Der Rechtsausschuß hat erörtert, ob statt der Regelung des Abs. 3 vorgesehen werden sollte, daß die Ansprüche drei Jahre nach Beendigung des Vertrages verjähren. Er hat eine so kurze Verjährungsfrist angesichts der Bedeutung der Ansprüche nicht für vertretbar gehalten. Es gelten deshalb für die Verjährung die allgemeinen Grundsätze. § 303 Gläubigerschutz (1) Endet ein Beherrsdiungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag, so hat der andere Vertragsteil den Gläubigern der Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Beendigung des Vertrags in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, Sicherheit zu leisten, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zweck bei ihm melden. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlidier Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. (3) Statt Sicherheit zu leisten, kann der andere Vertragsteil sich für die Forderung verbürgen. § 349 des Handelsgesetzbuchs über den Ausschluß der Einrede der Vorausklage ist nicht anzuwenden. I. Allgemeines

Anm. 1: Da die Verpflichtung zur Verlustübernahme nach § 302 mit der Beendigung der dort aufgeführten Unternehmensverträge endet, ist die Verpflichtung des Vertragspartners, nach Beendigung der Verträge den Gläubigern Sicherheit zu leisten, wenn diese es verlangen, gewissermaßen die Ergänzung des durch die Bestimmung des § 302 hergestellten Schutzes der Gläubiger. Zu beachten ist jedoch, daß sie sich insofern nicht ganz mit den Bestimmungen des § 302 deckt, als nach § 302 I eine Verlustübernahme auch dann in Frage kommt, wenn eine abhängige Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen verpachtet oder sonst überläßt. In diesem Falle greift der § 303 nicht ein. Nur wenn ein Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag endet, hat der Vertragspartner die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung. Das ergibt sich daraus, daß bei der Beendigung eines Pacht- oder Überlassungsvertrages das abhängige Unternehmen seinen Betrieb wieder zurückerhält und damit über seine Vermögens1577

§303

Unternehmens vertrage

Anm. 1—3 substanz wieder verfügen kann, und zwar unter Umständen, die weniger gefährlich erscheinen, als bei einer Aufhebung eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages. Bei den beiden letztgenannten ist die Verbindung der Unternehmen in besonders starker Weise erfolgt. Es mag deshalb schwierig sein, das Unternehmen, wenn es wieder selbständig wird, überhaupt weiterzuführen. Beim Pacht- und Überlassungsvertrag ist dies leichter, weil diese Betriebe schließlich, wenn auch nicht vom abhängigen, sondern vom herrschenden Unternehmen als solche weitergeführt worden sind.

II. Berechtigte Gläubiger Anm. 2: N u r diejenigen Gläubiger können Sicherheit verlangen, deren Forderung begründet war, bevor die Bekanntmachung der Eintragung der Beendigung des Vertrages in das Handelsregister als erfolgt gilt. Nach § 10 H G B erfolgt die Bekanntmachung durch das Gericht im Bundesanzeiger und in mindestens einem anderen Blatt. Sie gilt als bekanntgemacht mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der bekanntmachenden Blätter erschienen ist. Die Sicherheit kann nur verlangt werden, wenn dieses Verlangen innerhalb von 6 Monaten nach diesem Zeitpunkt bei dem Unternehmen angemeldet wird, von dem die Sicherheit verlangt wird. Das ist der Vertragspartner der Gesellschaft, deren Gläubiger ihre Forderungen anmelden. Da nicht der Vorstand, sondern das Registergericht die Bekanntmachung der Eintragung durchzuführen hat, gehört es zu dessen Aufgaben, bei der Bekanntmachung die Gläubiger auf ihr Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen. Unterlassen des Hinweises macht den Registerrichter schadensersatzpflichtig, hindert aber weder Beginn noch Lauf der Frist. Gläubiger, die im Konkursfalle ein Recht auf Befriedigung aus einer besonderen Deckungsmasse haben, steht das Recht auf Sicherheitsleistung nicht zu. Es sind dies die Pfandbriefgläubiger der Hypotheken- und Schiffspfandbriefbanken sowie die Versicherten der Versicherungsgesellschaften (§ 35 H y pothekenbankgesetz, § 36 Schiffsbankgesetz in der Fassung vom 8. 5. 1963, §§ 77, 79 Versicherungs- und Bausparkassengesetz). III. Sicherheit durch Bürgschaft Anm. 3: Während in den anderen Fällen der Sicherheitsleistung diese nur zu gewähren ist für Forderungen, deren Befriedigung nicht verlangt werden kann, fällt diese Voraussetzung hier weg, denn die Sicherheit ist nicht von dem Schuldner zu leisten, sondern von dem Vertragspartner. Es kann also schlechthin für alle Forderungen, gleichgültig ob sie fällig sind oder nicht, Sicherheit verlangt werden. Insbesondere kann grundsätzlich nicht der Vertragspartner verlangen, daß eine fällige Forderung zunächst von der Gesell1578

Gläubigerschutz

§303 Anm. 3,4

schaft eingetrieben wird. Er muß die Sicherheit zunächst einmal leisten. Grundsätzlich ist die Sicherheit nach den Bestimmungen des §§ 232 ff. BGB zu leisten. Im Abs. 3 wird dem zur Sicherheit verpflichteten Vertragspartner insoweit eine Erleichterung gestattet, als dieser die Wahl hat, ob er nach den Bestimmungen der §§ 232 ff. BGB oder durch einfache Bürgschaftsleistung Sicherheit stellen will. Auf die Bürgschaft finden die Bestimmungen der §§ 765 ff. BGB Anwendung. Ist der Vertragspartner Kaufmann, so finden die Formerleichterungsvorschriften des § 350 H G B Anwendung, d. h., die Bürgschaft braucht nicht schriftlich erklärt zu werden, sondern sie kann durch mündliche Erklärung abgegeben werden. Dagegen findet der § 349 H G B nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung keine Anwendung, d. h., wenn die Bürgschaft für den sich Verbürgenden ein Handelsgeschäft ist, hätte er nicht die Einrede der Vorausklage. Gerade diese Bestimmung ist deshalb ausgeschlossen worden, weil im Grunde genommen der Gläubiger niemals einen unmittelbaren Anspruch gegen den Vertragspartner hat, auch wenn der Unternehmensvertrag besteht. Er hat lediglich den Anspruch, daß der Vertragspartner einen etwaigen Fehlbetrag abdeckt und er kann, wenn er einen Titel gegen die schuldnerische Gesellschaft hat, aus diesem Titel in den Anspruch der Gesellschaft gegen den Vertragspartner auf Verlustausgleich vollstrecken. Der Vertragspartner haftet ihm also immer nur auch während des Vertragsverhältnisses an zweiter Stelle. Deshalb ist es möglich, daß hier die Bürgschaft, auch wenn es sich um ein Handelsgeschäft handelt, ohne Verzicht auf die Vorausklage gegeben wird. Der Vertragspartner wird also stets dann, wenn er die Sicherheitsleistung nicht nach den Vorschriften der §§ 232 ff. BGB stellen will, eine Erklärung dahin abgeben, daß er die Sicherheitsleistung durch Bürgschaft stellt, und in dieser Erklärung muß er sich dahin äußern, ob er auf die Einrede der Vorausklage verzichten will oder sich darauf beruft, daß der § 349 H G B ausgeschlossen ist. Theoretisch kann diese Erklärung, wenn es sich für den Verbürgenden, was die Regel sein wird, um ein Handelsgeschäft handelt, mündlich erfolgen. Praktisch wird das nicht vorkommen. IV. Übergangsbestimmungen Anm. 4: Nach § 22 EG sind auch Unternehmensverträge, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen sind, nach den neuen Vorschriften zu behandeln. Ihre Anmeldung hat unverzüglich nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes zur Eintragung in das Handelsregister zu erfolgen. Damit gelten automatisch die Bestimmungen des Gläubigerschutzes, also insbesondere die Bestimmungen der §§ 302 und 303 auch für diese Verträge.

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§304

Unternehmens vertrage

Vierter Abschnitt Sicherung der außenstehenden A k t i o n ä r e bei Beherrschungs- und G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r ä g e n § 304 Angemessener Ausgleich (1) Ein Gewinnabführungsvertrag muß einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch eine auf die Aktiennennbeträge bezogene wiederkehrende Geldleistung (Ausgleichszahlung) vorsehen. Ein Beherrschungsvertrag muß, wenn die Gesellschaft nicht auch zur Abführung ihres ganzen Gewinns verpflichtet ist, den außenstehenden Aktionären als angemessenen Ausgleich einen bestimmten jährlichen Gewinnanteil nach der für die Ausgleichszahlung bestimmten Höhe garantieren. Von der Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs kann nur abgesehen werden, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat. (2) Als Ausgleichszahlung ist mindestens die jährliche Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch ohne Bildung freier Rücklagen, voraussichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte. Ist der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so kann als Ausgleichszahlung auch die Zahlung des Betrags zugesichert werden, der auf Aktien der anderen Gesellschaft mit mindestens dem entsprechenden Nennbetrag jeweils als Gewinnanteil entfällt. Der entsprechende Nennbetrag bestimmt sich nach dem Verhältnis, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären. (3) Ein Vertrag, der entgegen Absatz 1 überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig. Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen ist. Ist der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag den vertraglich geschuldeten Ausgleich zu bestimmen, wobei es, wenn der Vertrag einen nach Absatz 2 Satz 2 berechneten Ausgleich vorsieht, den Ausgleich nach dieser Vorschrift zu bestimmen hat. (4) Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Aktionär. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten seit dem Tage gestellt werden, an dem die 1580

Angemessener Ausgleich

§304

Anm. 1

Eintragung des Bestehens oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags im Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. (5) Bestimmt das Gericht den Ausgleich, so kann der andere Vertragsteil den Vertrag binnen zwei Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Wesen und Rechtsnatur der Ausgleichszahlung 1. bei Beherrschungsvertrag mit Gewinnabführungsvertrag (Anm. 2) 2. bei Beherrsdiungsvertrag ohne Gewinnabführungsvertrag (Anm. 3) 3. Ausgleichsberechtigte (Anm. 4) III. H ö h e der Ausgleichszahlungen 1. Allgemeines (Anm. 5) 2. V o m G e w i n n des anderen Vertragsteils Abhängige (Anm. 6)

IV. Fehlen des Ausgleichsanspruches 1. Allgemeines ( A n m . 7) 2. Folgen (Anm. 8) V. Unangemessener Ausgleich 1. Allgemeines ( A n m . 9) 2. Antragsrecht auf Bestimmung des Ausgleichs (Anm. 10) 3. Grenzen der gerichtlichen Entscheidung (Anm. 11) VI. Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils ( A n m . 12) V I I . Übergangsbestimmungen (Anm. 13)

I. Übersicht Anm. 1: Der vierte Abschnitt mit den §§ 304 bis 307 findet nur Anwendung, wenn es sich um einen der in § 291 aufgeführten Unternehmensverträge, d. h., um einen Beherrschungsvertrag oder Gewinnabführungsvertrag handelt. Bei allen „anderen Unternehmensverträgen" nach § 292 gelten die Bestimmungen nicht. N u r in den beiden weitestgehenden Vertragsarten hat der Gesetzgeber es f ü r notwendig befunden, einen besonderen Schutz der außenstehenden Aktionäre gesetzlich festzulegen. N u r wenn ein Vertrag vorliegt, durch den sich die Gesellschaft verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, liegt eine so wesentliche Änderung in der Zielbestimmung der Gesellschaft vor, die naturnotwendig auf Gewinnerzielung gerichtet sein muß, solange sie als selbständig wirtschaftende Gesellschaft im Wirtschaftsleben auftritt, daß ein besonderer Schutz der Aktionäre notwendig ist. Ferner muß, wenn eine Gesellschaft überhaupt darauf verzichtet, unter eigener Leitung tätig zu werden und ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt, eine Sicherung f ü r die Aktionäre geschaffen werden. Die Sicherung ist in zweierlei Weise vorgesehen. Der Aktionär hat einmal die Möglichkeit, in der Gesellschaft zu bleiben; in diesem Fall muß dem außenstehenden Aktionär ein Ersatz dafür geboten werden, daß die Gesellschaft beim Gewinnabführungsvertrag überhaupt keinen Gewinn mehr macht und beim Beherrschungsvertrag möglicherweise die Gesellschaft so geführt wird, daß sie keinen angemessenen Gewinn erzielt. Infolge1581

§304

Unternehmens vertrage

Anm. 1, 2

dessen muß der andere Vertragsteil sich zu einem Ausgleich verpflichten, den das Gesetz Ausgleichszahlung nennt. Weiterhin hat aber jeder Aktionär die Möglichkeit, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Deshalb sieht § 305 vor, daß in einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag der andere Vertragsteil sich verpflichten muß, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Anteile gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. Ob der Ausgleich oder die Abfindung angemessen ist, entscheidet im Streitfall das Gericht, und zwar nicht etwa im Rahmen eines Anfechtungsprozesses, sondern in einem besonderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 306). Da der vom Gesetz vorgeschriebene Vertragsinhalt über Ausgleich und Abfindung dann nicht erforderlich ist, wenn außenstehende Aktionäre nicht vorhanden sind, wird in einer besonderen Bestimmung (§ 307) bestimmt, daß ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag spätestens zum Ende des Geschäftsjahres endet, in dem ein außenstehender Aktionär beteiligt ist. Ein Vertrag, der überhaupt keinen Ausgleich vorsieht, ist nichtig. Sieht der Vertrag keine Abfindung vor, so ist es weder nichtig noch etwa anfechtbar. Auch eine Anfechtung des Beschlusses, durch den die H a u p t v e r sammlung der Gesellschaft dem Vertrag zugestimmt hat, kann nicht auf das Fehlen einer Abfindung gestützt werden. Es kann lediglich jeder Aktionär das Gericht anrufen, um eine Abfindung festsetzen zu lassen. Tut dies kein Aktionär, so bleibt der Vertrag gültig (vgl. im einzelnen § 305 Anm. 6). Enthält der Vertrag zwar einen Ausgleich, der aber nicht angemessen ist, so ist der Vertrag gültig. Auch hier kann der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung nicht mit der Begründung angefochten werden, der Ausgleich sei unangemessen. Vielmehr kann auch hier nur das Verfahren nach § 306 in Gang gesetzt werden, d. h. jeder einzelne Aktionär kann vom Gericht die Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs verlangen. Das gleiche gilt in dem Fall, daß zwar ein Abfindungsangebot im Vertrag enthalten ist, dieses aber als unangemessen anzusehen ist. Auch hier kann jeder Aktionär eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen (im einzelnen s. § 306 Anm. 4). II. Wesen und Rechtsnatur der Ausgleidiszahlung 1. bei Beherrschungsvertrag mit Gewinnabführungsvertrag Anm. 2: Wenn ein Gewinnabführungsvertrag nach § 291 vorliegt, also die Gesellschaft sich verpflichtet hat, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen oder, wenn die Gesellschaft ohne eine solche Verpflichtung übernommen zu haben, ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt hat, so ist damit unmittelbar der Anspruch des Aktionärs auf Gewinnbeteiligung im ersten Fall ausgeschlossen, weil überhaupt kein Gewinn entsteht, im zweiten Fall gefährdet. Demgemäß behandelt das Gesetz 1582

Angemessener Ausgleich

§304

Anm. 2 die beiden Fälle auch verschieden. Liegt ein Gewinnabführungsvertrag vor, sei es allein, sei es in Verbindung mit einem Beherrschungsvertrag, so muß der Vertrag eine auf die Aktiennennbeträge bezogene wiederkehrende Geldleistung vorsehen, die das Gesetz als Ausgleichszahlung bezeichnet. Liegt ein Beherrschungsvertrag vor, ohne daß ein Gewinnabführungsvertrag gleichzeitig vorliegt, so ist den außenstehenden Aktionären im Vertrag als angemessener Ausgleich ein bestimmter jährlicher Gewinnanteil zu garantieren. Das bedeutet, daß im ersten Fall bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages der Anspruch des Aktionärs auf Gewinnbeteiligung sich verwandelt in einen Anspruch auf Ausgleichszahlungen, d. h., er hat eine gleichbleibende Forderung, die aus dem Unternehmensvertrag selbst sich ergibt. Sie ist unabhängig vom Jahresabschluß der Gesellschaft und unabhängig von einem Gewinnverwendungsbeschluß. Er bleibt aber verbunden mit dem Besitz der Aktie. Es wird sich deshalb f ü r die Praxis empfehlen, die Ausgleichszahlung gegen Vorlage des jeweils aufzurufenden Dividendenscheines vertraglich vorzusehen. Damit kann die technische Abwicklung weitestgehend die gleiche sein, wie vor Abschluß des Gewinnabführungsvertrages. Dabei darf aber nicht übersehen werden, daß der Anspruch auf Ausgleichszahlung ein völlig anderer ist, als der bisherige Dividendenanspruch. Es ist zunächst zu prüfen, wer Schuldner des Anspruchs des einzelnen Aktionärs auf Ausgleichszahlung ist. Bleibt Schuldner die Gesellschaft, deren Aktien der ausgleichsberechtigte Aktionär im Besitz hat, oder wird Schuldner des Ausgleichsanspruches — neben der Gesellschaft oder allein — der andere Vertragsteil. Im Gegensatz zum Abfindungsanspruch § 305, wo es ausdrücklich heißt, daß ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag „die Verpflichtung des anderen Vertragsteils" enthalten muß, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs, dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben, sagt das Gesetz beim Ausgleichsanspruch nichts dergleichen. Der Abfindungsanspruch auf Übernahme der Aktien kann sich nicht gegen die eigene Gesellschaft richten, da diese nur in sehr beschränktem Umfange in der Lage wäre, die Aktien zu übernehmen, mit Rücksicht auf § 71, der den Erwerb eigener Aktien einschränkt. Wenn auch dort unter N r . 3 als zulässiger Erwerb neu eingefügt wird der Erwerbsgrund, um Aktionäre nach § 305 I I oder § 320 V abzufinden, so bleibt doch die Bestimmung bestehen, daß der Gesamtnennbetrag, der zu den Zwecken der N r . 1 bis 3 erworbenen Aktien zusammen mit etwa anderen eigenen Aktien der Gesellschaften 10 °/o des Grundkapitals nicht übersteigen darf. Ein Abfindungsangebot kann also praktisch nur gemacht werden, wenn der andere Vertragsteil die Verpflichtung zur Abfindung übernimmt. Diese Verpflichtung ist auch grundsätzlich eine andere als die der Ausgleichszahlung. Hier tritt der andere Vertragsteil als der Großaktionär der Gesellschaft auf, der seinerseits nunmehr die Aktien der noch außenstehenden Aktionäre über1583

§304

Unternehmensverträge

Anm. 2

nimmt. Die Ausgleichszahlung dagegen tritt an Stelle der Gewinnausschüttung, die normalerweise von der Gesellschaft selbst an die Aktionäre zu erfolgen hätte. Sie bewegt sich also auf der Ebene Aktionär/Gesellschaft und nicht auf der Ebene Aktionär zu anderem (auch Groß-)Aktionär. Man wird also annehmen müssen, daß, trotz der grundsätzlichen Änderung des Charakters des bisherigen Gewinnanspruchs in einen Anspruch auf Ausgleichszahlung, der Schuldner der gleiche bleibt, also die Gesellschaft. Wie der Vertrag im einzelnen zu gestalten ist, bleibt den Vertragschließenden überlassen. Ganz unbedenklich wäre beispielsweise ein Vertrag, der die Gesellschaft B zur Gewinnabführung an die Gesellschaft A verpflichtet, mit der Maßgabe, daß die Gesellschaft A sich verpflichtet, einen Ausgleichsbetrag an die Gesellschaft B zu zahlen, der f ü r die außenstehenden Aktionäre bestimmt ist. Es bestünden auch keine Bedenken, wenn der Vertrag vorsehen würde, d a ß die Gesellschaft A unmittelbar den Ausgleichsbetrag an die Aktionäre zahlt. In diesem Falle würde sie die Schuld eines Dritten, nämlich der Gesellschaft, tilgen. Für unzulässig halten wir es aber, daß etwa in dem Vertrag vereinbart würde, daß die Gesellschaft B einerseits ihren Gewinn an A ganz abführt, andererseits sich verpflichtet, eine Ausgleichszahlung an die außenstehenden Aktionäre zu zahlen. Ein solcher Vertrag würde gegen den Grundsatz des § 57 I verstoßen, wonach Aktionären die Einlagen nicht zurückgewährt werden dürfen, evtl. auch gegen § 57 II, wonach den Aktionären Zinsen weder zugesagt noch ausgezahlt werden dürfen. Letzten Endes muß also die Ausgleichszahlung so gestaltet sein, daß sie aus den Mitteln des anderen Vertragsteils zu leisten ist, sei es aus dem ihm zufließenden Gewinn, wenn dieser genügend hoch ist, sei es ohne irgendwelchen Zusammenhang mit diesem Gewinn. Auf jeden Fall muß im Endergebnis die Vereinbarung so lauten, daß die Ausgleichszahlung nicht von dem Gewinnergebnis oder gar von etwaigen Gewinnverwendungsbeschlüssen, die es ja beim Gewinnabführungsvertrag nicht mehr geben kann, abhängig ist. Alles dies hat aber nicht zwingend zur Folge, daß sich der andere Vertragsteil unmittelbar verpflichten müßte. Eine weitere Frage ist, ob er dies tun kann, und ob in diesem Fall die Gesellschaft von der Verpflichtung zur Ausgleichszahlung frei wird. Bedenken könnten sich daraus ergeben, daß ein Schuldnerwechsel nur mit Zustimmung des Gläubigers möglich ist. Andererseits unterliegt der Vertrag der Zustimmung der Hauptversammlung der Gesellschaft. Es ist deshalb zu prüfen, ob nicht das allgemeine Gestaltungsrecht, das die Mitgliedschaft eines Gesellschafters in ihrem Wesen erheblich beeinflussen kann, durch Mehrheitsbeschlüsse, hier durch qualifizierte Mehrheitsbeschlüsse, nicht dahin durchgreift, daß die Gesellschaft selbst ganz als Schuldner ausscheiden kann. Das ist u. E. zu verneinen. Die Gesellschaft selbst bleibt Schuldner. Sollte sie nicht in der Lage sein, ihrer Verpflichtung nachzukommen, bleibt es dem einzelnen Aktionär unbenommen, den Anspruch seiner Gesellschaft gegen 1584

Angemessener

Ausgleich

§304

Anm. 2 den anderen Vertragsteil zu pfänden. Allerdings wird zu prüfen sein, ob, wenn der Aktionär in seiner eigenen Gesellschaft pfändet, er auf diese Weise wieder Zahlungen erlangt unter Beeinträchtigung der Substanz der Gesellschaft, also wieder gegen den § 57 verstößt. Da der Anspruch auf Ausgleichszahlung ein Forderungsanspruch schlechthin ist, der weder an Gewinn noch an einen Gewinnverwendungsbeschluß gebunden ist, müßte an sich der Anspruch gegen die Gesellschaft trotz § 57 vollstreckbar sein. Auf diese Weise käme es zu einer Gefährdung der Substanz der Gesellschaft und damit auch des Substanzwerts der Aktie, die ja nach wie vor im Besitz des Aktionärs bleibt. Trotzdem ergibt sich aus der ganzen Konstruktion, daß der Aktionär nur über eine Geltendmachung der Ansprüche seiner Gesellschaft auf Ausgleichszahlung gegen den anderen Vertragsteil zum Ziele kommen kann. Die Gefährdung der Substanz wird jedoch dadurch weitestgehend kompensiert, daß die Gesellschaft einen Ersatzanspruch gegen den anderen Vertragsteil hat. Die sogenannte Dividendengarantie spielte schon im bisherigen Recht eine wesentliche Rolle, dabei auch die Frage, wer Schuldner einer solchen Garantie ist. Bereits nach bisherigem Recht hielt man eine sogenannte Dividendengarantie eines Dritten f ü r zulässig. Derartiges kam aus verschiedenen Anlässen und in verschiedenen ihnen angepaßten Formen vor, gewöhnlich f ü r die Dauer eines bestimmten Vertragsverhältnisses, aber auch unabhängig von einem solchen, zeitlich begrenzt anläßlich von Sacheinlagen, insbesondere von Erwerbsgeschäften, durch den Einleger, Interessengemeinschaften, auch anderen Konzernverhältnissen, sei es als Gegenleistung f ü r die Überlassung des Betriebs eines Unternehmens, sei es durch den Mehrheitsaktionär, um damit die Freiheit des Schaltens und Waltens zu erkaufen, gelegentlich auch anläßlich des Verkaufs eines Mehrheitspaketes auf Verlangen des bisherigen Besitzers (Emissionshaus) zum Schutz der Minderheitsaktionäre (z. B. R G 147, 42). In jedem einzelnen Fall ist der Umfang der Garantieverpflichtung Auslegungsfrage (s. R G a. a. O.). Gewöhnlich tritt die Garantie in zwei Formen auf, weitergehend als Rentabilitätsgarantie oder weniger weitgehend als Rentengarantie (Dividendengarantie im engeren Sinne). Eine sogenannte Rentabilitätsgarantie kann begriffsmäßig beim Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages nach § 2 9 1 nicht in Frage kommen, wohl aber wäre sie denkbar bei einem Beherrschungs vertrag. Sie besteht darin, daß der Garant einem anderen Unternehmen einen bestimmten Gewinn nach Vornahme aller notwendigen Abschreibungen, deren H ö h e gewöhnlich und zweckmäßigerweise vereinbart wird, Deckung aller Kosten einschließlich der Steuern und aller etwaigen Verluste gewährleistet. Ist damit die Zusage verbunden, daß der Gewinn auch zu bestimmten satzungsmäßigen Rück1585 100

Wilhelmi, Aktiengesetz

§304

Anm. 2

Unternehmensverträge

lagen oder bestimmten Dividendenausschüttungen ausreichen müsse, so ist noch weiter der z u r vorgeschriebenen A b f ü h r u n g in die gesellschaftliche Rücklage ausreichende B e t r a g mit garantiert. D i e A k t i o n ä r e erwerben bei diesem Garantieversprechen keinen eigenen Anspruch, weder gegen den G a r a n t e n noch gegen die A G . L e t z t e r e stellt vielmehr einen Jahresabschluß nach §§ 148 ff. a u f . Hiernach bemißt sich der D i v i d e n d e n a n s p r u c h des A k t i o n ä r s , der nach § 174 einen Gewinnverwendungsbeschluß v o r a u s s e t z t . Ein K o n k u r s der G a r a n t i e e m p f ä n g e r i n k a n n , solange der G a r a n t z a h l u n g s f ä h i g ist, nicht eintreten, scheidet also als G r u n d f ü r B e e n d i g u n g der G a r a n t i e aus. Bei der D i v i d e n d e n g a r a n t i e im engeren Sinne oder R e n t e n g a r a n t i e , wie sie früher genannt w u r d e und wie sie jetzt e t w a dem Ausgleichsanspruch entspricht, beschränkt sich die Z u s a g e auf die Z a h l u n g einer fest bestimmten D i v i d e n d e an die A k t i o n ä r e der G a r a n t i e e m p f ä n g e r i n . Auch hier sind viele A b w a n d l u n g e n möglich, insbesondere k a n n es eine D i v i d e n d e n e r g ä n z u n g s g a r a n t i e sein, wenn ein Beherrschungsvertrag vorliegt. F ü r U n k o s t e n , Verluste, R ü c k l a g e n braucht hier der G a r a n t nicht einzustehen. D i e G a r a n t i e ist also z i f f e r n m ä ß i g begrenzt. Durch eine K a p i t a l e r h ö h u n g k a n n sie nicht erweitert werden, es sei denn, d a ß abweichende Vereinbarungen ausdrücklich getroffen sind oder durch A u s l e g u n g ermittelt werden k ö n n e n ; die jungen A k t i e n nehmen an der G a r a n t i e nicht teil. U m g e k e h r t k o m m t eine K a p i t a l herabsetzung dem G a r a n t e n nicht z u g u t e (s. R G 147, 42). In allen F ä l l e n h a t auch die G a r a n t i e e m p f ä n g e r i n einen eigenen E r f ü l l u n g s a n s p r u c h gegen den G a r a n t e n (§ 335 B G B ) . Dieser k a n n E i n w e n d u n g e n u n d Einreden aus dem G a r a n t i e v e r t r a g auch den A k t i o n ä r e n entgegensetzen (§ 334 B G B ) . F ü r die V e r j ä h r u n g eines Anspruchs des A k t i o n ä r s aus der G a r a n t i e hat z u gelten, d a ß es sich nicht um einen Anspruch „ a u s d e m " Dividendenschein handelt. T r o t z d e m ist § 801 B G B unbedenklich entsprechend a n w e n d b a r , anderenfalls w ä r e § 197 B G B einschlägig. D a s G e s e t z geht auch hier v o m G r u n d s a t z der Vertragsfreiheit aus. E s überläßt deshalb auch die G e s t a l t u n g des Ausgleichsanspruchs im einzelnen den Vertragsschließenden, insbesondere auch darüber, ob ein unmittelbarer Anspruch des A k t i o n ä r s gegen den anderen Vertragsteil zur Entstehung gelangen soll, oder o b nur ein Anspruch des A k t i o n ä r s gegen seine Gesellschaft erwächst. Wir sind der A u f f a s s u n g , d a ß die Vertragsfreiheit dahin begrenzt ist, d a ß die A u s g l e i d i s z a h l u n g im E n d e r g e b n i s nicht aus der S u b s t a n z der Gesellschaft geleistet w e r d e n d a r f , denn d a s ergibt sich aus der Tatsache, d a ß die Ausgleichszahlung einen E r s a t z f ü r die w e g f a l l e n d e G e w i n n v e r t e i l u n g sein soll. D a r a u s wieder ergibt sich, d a ß die S u b s t a n z , die durch die A k t i e v e r k ö r p e r t w i r d , nicht angegriffen werden k a n n . E s w ä r e sonst möglich, dem verbleibenden A k t i o n ä r über die Ausgleichszahlung z w a r eine D i v i d e n d e zu gewähren, aber zu L a s t e n der ihm selbst gehörenden S u b s t a n z . D i e F r a g e ist, ob, wenn eine solche V e r e i n b a r u n g vorliegt, m a n d a v o n ausgehen muß, d a ß 1586

Angemessener

Ausgleich

§304

Anm. 2, 3 ein Vertrag vorliegt, der im Sinne des Abs. 3 überhaupt keinen Ausgleich vorsieht und damit nichtig ist, oder ob es sich um einen Vertrag handelt, bei dem der Ausgleich unangemessen ist, der also gültig ist, wobei aber eine anderweitige Festsetzung des Ausgleichs durch das Gericht erfolgen kann. Wir sind der Auffassung, daß ein Ausgleich, der vollständig aus der Substanz der Gesellschaft entnommen werden soll, überhaupt kein Ausgleich im Sinne des Abs. 1 ist, so daß ein solcher Vertrag nichtig wäre. Ist er nur zum Teil von der Gesellschaft, zum anderen Teil von dem anderen Vertragspartner zu zahlen, so kommt nur der letztere Teil f ü r die Beantwortung der Frage in Betracht, ob der Ausgleich angemessen ist. Im allgemeinen wird das nicht der Fall sein, so daß dann der Vertrag gültig ist, aber das Gericht nach Abs. 3 angerufen werden kann. Da sich der Anspruch auf Ausgleichszahlung nicht aus dem Mitgliedschaftsrecht als solchem ergibt, sondern ein Anspruch aufgrund des Unternehmensvertrages ist, der lediglich insofern mit der Aktie noch etwas zu tun hat, als er nur beansprucht werden kann von dem jeweiligen Inhaber der Aktie, kann eine Pfändung, die sich auf den Dividendenanspruch bezogen hat, nicht mehr zum Tragen kommen, wenn die Dividende wegfällt und durch Abschluß eines Unternehmensvertrages ein Ausgleichsanspruch entsteht. Es handelt sich, gleichgültig ob der Garant unmittelbar Schuldner wird, oder ob die Gesellschaft Alleinschuldnerin bleibt, immer um einen neuen Anspruch, der erneut ver- oder gepfändet werden muß. Das hat zur Folge, daß möglicherweise ein anderer Gläubiger des Aktionärs den Ausgleichsanspruch pfändet, bevor der alte Gläubiger ein neues Pfandrecht erhalten hat. In diesem Falle würde der neue Gläubiger, falls dem alten die Dividendenbogen übergeben worden sind, Anspruch auf Herausgabe der Dividendenbogen haben, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen die Zahlung des Ausgleichsanspruches auf die Dividendenscheine erfolgt. 2. bei Beherrschungsvertrag ohne Gewinnabführungsvertrag Anm. 3: In diesem Fall besteht der angemessene Ausgleich in der Garantierung eines „bestimmten jährlichen Gewinnanteils". Hier behält also der grundsätzliche Anspruch des Aktionärs aus seiner Mitgliedschaft auf Gewinn seinen bisherigen Charakter bei. Das bedeutet, daß die Gesellschaft einen entsprechenden Gewinn ausweisen muß, und daß ein Gewinnverwendungsbeschluß zu erfolgen hat. Allerdings ist die Hauptversammlung der Gesellschaft in der Gewinnverwendung aus der N a t u r der Sache heraus und mit Rücksicht auf den abgeschlossenen Unternehmensvertrag beschränkt. Der zu garantierende jährliche Gewinnanteil ist seiner H ö h e nach so zu bemessen, daß er als angemessener Ausgleich anzusehen ist. Als Ausgleichszahlung ist nach Abs. 2 der nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten anzunehmende Betrag anzusetzen. Dabei sind 1587 100»

§ 304 Anm. 3,4

Unternehmensverträge

angemessene Abschreibungen und Wertberichtigung zu berücksichtigen, nicht aber die Bildung freier Rücklagen, d. h. also es muß, um die Angemessenheit des Betrages zu ermitteln, von dem Jahresüberschuß, wie er sich unter Anwendung des § 157 I Posten 1 bis 28 ergeben würde, ausgegangen werden. Dieser so ermittelte Durschschnittsgewinn soll aber auch zur Verteilung kommen; das bedeutet, daß die Verwaltung der Gesellschaft nicht etwa über die Hälfte des ihr vom Garanten zugewiesenen Betrages dadurch verfügen kann, daß sie ihn in freie Rücklagen einstellt. Vielmehr ist die Gesellschaft verpflichtet, den Betrag, den sie zur Aufstockung des Gewinnanteils erhält, auch zur Ausschüttung zu verwenden. Es ist in der Praxis schon deshalb problemlos, weil durch den Beherrschungsvertrag dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft jedenfalls schon unmittelbar eine Anweisung erteilt werden kann, aufgrund der dem herrschenden Unternehmen nach § 308 zustehenden Leitungsmacht. Theoretisch denkbar wäre ein Beschluß der Hauptversammlung, mit dem eine Zuweisung in die Rücklagen erfolgt. Ein solcher Beschluß könnte mit den Stimmen des herrschenden Unternehmens leicht zustande kommen, ist aber unzulässig, weil das herrschende Unternehmen sich im Beherrschungsvertrag verpflichtet hat, für die außenstehenden Aktionäre einen Gewinnanteil in der im Vertrag festgelegten Höhe sicherzustellen. Da es dieser Verpflichtung nachkommen muß, kann es vernünftigerweise nicht zu einem solchen Beschluß kommen. Würde er dennoch gefaßt, so müßte das die Dividende garantierende Unternehmen zusätzliche Zahlungen leisten. Da das Gesetz immer nur eine Mindestforderung aufstellt, wäre dies zulässig, es wäre durchaus denkbar, daß trotz Vorliegens eines Beherrschungsvertrages vereinbart wird, daß ein bestimmter Teil des tatsächlich erzielten Gewinnes in offene Rüdilagen der Gesellschaft einzustellen ist, wie überhaupt der Anwendung des § 58, auch bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages aufgrund vertraglicher Vereinbarungen nichts entgegensteht; nur muß immer der auszuschüttende Betrag, und zwar nur der an die außenstehenden Aktionäre, nicht etwa an den Hauptaktionär, zur Ausschüttung zur Verfügung stehen. Was darüber hinaus etwa zur Erhaltung der Substanz des Mitgliedschaftsrechtes geschieht, geht zwar über das gesetzlich notwendige Maß hinaus, ist aber durchaus zulässig, ja im Sinne des Gesetzgebers durchaus erwünscht. Solche Verlagerung in eine abhängige Gesellschaft könnte aus steuerlichen oder aus allgemein wirtschaftlichen Gründen durchaus sinnvoll sein. Sie wird vom Gesetz deshalb nicht ausgeschlossen. 3.

Ausgleichsberechtigte

Anm. 4: Der angemessene Ausgleich ist für die außenstehenden Aktionäre vorzusehen. Der Begriff des außenstehenden Aktionärs ist im Gesetz nicht definiert. Grundsätzlich sind dies alle Aktionäre, die nicht Vertragsteil sind 1588

Angemessener

Ausgleich

§304 Anm. 4 , 5

und deren Vermögen nicht mit dem Vermögen des anderen Vertragsteils eine wirtschaftliche Einheit bilden. Hat z. B. ein Aktionär 26 °/o der Aktien im Eigenbesitz und befinden sich 74 °/o der Aktien im Besitz des „anderen Vertragsteils", der vom gleichen Aktionär durch eine 100°/oige Beteiligung beherrscht wird, so ist dieser mit seinen 26 °/o nicht etwa „außenstehender Aktionär" (so Brauksiepe BB 6 6 , 1 4 6 ) . Andererseits verliert ein Aktionär nicht dadurch seine Stellung als „außenstehender Aktionär", daß er bei beiden Vertragsteilen unmaßgeblich beteiligt ist, und dadurch über seine Beteiligung am „anderen Vertragsteil" einen Teil des abgeführten Gewinns erhält. Maßgebend ist, ob durch den Gewinnabführungsvertrag den Aktionären wirtschaftlich Gewinn entzogen oder ob durch den Beherrschungsvertrag eine wirtschaftliche Gefährdung des Gewinns eintritt (vgl. Anm. 4 zu § 295). III. H5he der Ausgleichszahlungen 1. Allgemeines Anm. 5: Für die Art der Berechnung der Höhe eines angemessenen Ausgleichs muß unterschieden werden, ob die Ausgleichszahlung mit einem festen, wiederkehrenden Betrag erfolgt, oder ob der Ausgleich durch Koppelung mit der Dividende des anderen Vertragsteils vorgenommen wird. Letzteres ist nur denkbar, wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Die Berechnungsgrundlage ist insofern unterschiedlich, als im ersten Fall von der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihrem künftigen Ertragsaussichten ausgegangen werden muß. Was darunter im einzelnen zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht, insbesondere wird kein fester Zeitraum genannt, weder für die zurückliegende noch für die bevorstehende Zeit. All dies bleibt der Rechtsprechung überlassen (vgl. hierzu Zartmann, Aktiengesellschaft 1964, 87 bis 91, 118 bis 120). Bei der Ermittlung, welche Ausgleichszahlung als angemessen anzusehen ist, kommt es ausschließlich auf die bisherige Ertragslage und die künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft an. Eine Ermittlung des Substanzwertes der Gesellschaft scheidet also aus. Über die bisherige Ertragslage der Gesellschaft liegen immer konkrete Unterlagen vor. Wie diese zu verwerten sind, sagt das Gesetz nicht. Es bestimmt also nicht etwa, daß die letzten 5 Jahre heranzuziehen sind, und daraus ein Durchschnittsbetrag zu bilden wäre. Es ist in der Tat auch gar nicht möglich, weil der Ertrag eines jeden Jahres genau unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprüft werden muß. So, ob er im wesentlichen das Betriebsergebnis ist, oder ob etwa durch außerordentliche Erträgnisse oder Belastungen der Jahresabschluß beeinflußt worden ist. Das Gesetz sagt hierzu, daß angemessene Abschreibung und Wertberichtigung zu berücksichtigen sind, dagegen nicht etwa die Beträge abzugsfähig sind, die zur Bildung freier Rücklagen verwandt wurden. Diese gehören zum Ertrag. Neben den ausgeworfenen offenen Rücklagen sind hierbei auch die stillen 1589

§304

Unternehmens vertrage

Anm. 5

Rücklagen zu berücksichtigen. Audi diese sind Ertrag. Sie für die Vergangenheit festzustellen, ist schon deswegen wichtig, weil sich erst nach einem berichtigten Ertragsergebnis für die Vergangenheit mit einiger Sicherheit die künftigen Ertragsaussichten bestimmen lassen. Die Anhaltspunkte, die das Gesetz gibt, sind nur geringfügig. Man wird aber mit Zartmann (a. a. O., S. 118) sagen können, daß die vom Gesetz gegebenen Normen jedem wirtschaftlichen Sachverständigen so geläufige, eindeutige Begriffe sind, daß er sie unschwer bei dem von ihm abzugebenden Votum verwerten kann. Dagegen kann Zartmann nicht gefolgt werden, wenn er ausführt, daß maßgebend ist, was die Gesellschaft als verteilbaren Gewinn erwirtschaften könnte, und zwar deswegen nicht, weil bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs die Bildung freier Rücklagen außer Betracht zu bleiben hat, während die Gesellschaft, wenn sie als freie Gesellschaft weiter tätig wäre, in aller Regel freie Rücklagen bilden müßte. Der Ausgleichsanspruch wird, wenn man einmal gleichbleibende Ertragsaussichten der Gesellschaft unterstellt, höher sein als die bisherige Dividendenzahlung. In der Regierungsbegründung wird diese Regelung damit gerechtfertigt, daß bei Unternehmen, die ihren ganzen Gewinn abführen oder ihre Geschäfte nach den Weisungen eines anderen zu führen haben, häufig nicht mit der Bildung freier Rüdilagen gerechnet werden kann. Das ist durchaus zutreffend; man muß sich aber darüber klar sein, daß in der Ausgleichszahlung insoweit nicht nur ein Entgelt für die sonst zu erwartende Dividende steckt, sondern auch eine Ausgleichszahlung dafür, daß der Substanzwert des Unternehmens gefährdet oder sogar herabgesetzt wird, denn die Bildung von Rücklagen gehört nun einmal zur ordnungsgemäßen Erhaltung des Substanzwertes. Wenn das Gesetz davon ausgeht, daß diese Rücklagen nicht mehr bei derartigen Organschaftsverträgen gebildet werden, dann erhält der Aktionär mit der Auszahlung des Ausgleichsanspruches in der Tat eine gewisse Entschädigung für diesen Substanzverlust seiner Gesellschaft. Auch hier entsteht die Frage, ob nicht ein Verstoß gegen § 57 vorliegt. Das ist zu verneinen, denn § 304 geht als Sondervorschrift vor. Sie ist insoweit aber in der Tat einer Ausnahme vom Grundsatz des § 57. Die Bestimmung des Abs. 2 S. 1 über die Errechnung der angemessenen Ausgleichszahlung bezieht sich auf beide Arten des Ausgleiches, sowohl auf die beim Gewinnabführungsvertrag vorgeschriebene Ausgleichszahlung, wie auch auf die beim Beherrschungsvertrag ohne Verpflichtung zur Gewinnabführung vorgeschriebene Dividendengarantie. Im ersten Fall ist festzulegen, welcher Betrag auf jede Aktie entfällt, im zweiten Fall muß zunächst dies auch festgestellt werden. Alsdann wird jedoch die Dividendengarantie in der Regel wie üblich in einem Prozentsatz zum Aktiennennbetrag ausgedrückt. Dieser muß dann jeweils in der absoluten Zahl wieder mindestens den Betrag ergeben, der sich aus Abs. 2, S. 1 errechnet. 1590

Angemessener

Ausgleich

§304

Anm. 6

2. Vom Gewinn des anderen Vertragsteils Abhängige Anm. 6: Wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, so kann die Ausgleichszahlung vom Gewinn dieser Gesellschaft abhängig gemacht werden. Die Berechnung der Höhe der Ausgleichszahlung ist dann jedoch eine andere als in Abs. 2 S. 1. Es kommt nicht allein auf die bisherige Ertragslage und die künftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft an, sondern hier ist maßgebend der Wert der Aktien beider Gesellschaften. Im Gesetz wird das in der Weise ausgedrückt, daß zunächst bestimmt wird, als Ausgleichszahlung könne die Zahlung des Betrages zugesichert werden, der auf Aktien der anderen Gesellschaft mit mindestens dem entsprechenden Nennbetrag jeweils als Gewinnanteil entfällt. Der entsprechende Nennbetrag bestimmt sich nach dem Verhältnis, indem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären. Da die Bestimmungen über die Verschmelzung nichts Besonderes über die Art, wie die Bewertung der Aktien bei der Gesellschaft zu erfolgen hat, enthalten, gelten die bisher von der Rechtsprechung und Rechtslehre herausgearbeiteten Grundsätze. Diese laufen darauf hinaus, daß die Vermögens- und die Ertragslage beider Gesellschaften miteinander verglichen und danach das Umtauschverhältnis festzusetzen ist. Die gleiche Bewertungsvorschrift befindet sich bei der Abfindung nach § 305 dort in Abs. 3, (siehe dort Anm. 3 u. 4). Wenn sich beispielsweise ergibt, daß das Umtauschverhältnis der Aktien der leitenden Gesellschaft zur unterstellten Gesellschaft 2 : 1 betragen würde, so könnte die Bestimmung über die Ausgleichszahlung dahin lauten, daß die Ausgleichszahlung auf jede Aktie die Hälfte von dem Betrag beträgt, die auf eine Aktie der leitenden Gesellschaft gezahlt wird. Diese Bestimmung gilt sowohl für Gewinnabführungsverträge wie für Beherrschungsverträge. Handelt es sich um einen Gewinnabführungsvertrag, so bleibt die Ausgleichszahlung das, was sie auch sonst ist, nämlich eine Forderung auf Zahlung einer Summe, die allerdings nicht wie sonst ein für allemal festliegt, sondern deren Höhe sich nach den Ausschüttungen der übergeordneten Gesellschaft richtet. Es bleibt aber dabei, daß es sich nicht um einen Gewinnanspruch des Aktionärs handelt, sondern um eine gewöhnliche Forderung, deren Grundlage der Unternehmensvertrag ist, und deren Höhe sich lediglich nach den Beschlüssen einer anderen Gesellschaft, nicht der Gesellschaft des Aktionärs richtet. Liegt ein Beherrschungsvertrag vor, ohne daß die Abführung des ganzen Gewinnes vereinbart ist, so behält der Anspruch auf Ausgleich seinen Charakter als Dividendengarantie. Der Aktionär hat gegen seine Gesellschaft den Anspruch auf Auszahlung einer Dividende, wobei sich die Höhe des Anspruches nach dem zugesicherten Teil der Dividende der herrschenden Gesellschaft richtet. Da es sich bei der Ausgleichszahlung immer nur um einen 1591

§304

Unternehmensverträge

Anm. 6,7

Mindestbetrag handelt, könnte es theoretisch vorkommen, daß der Gewinnanspruch gegen die eigene Gesellschaft höher ist als der Betrag, der sich aus der Zusicherung des bestimmten Teils der auf jede Aktie der herrschenden Gesellschaft entfallenden Dividende ergibt. Wenn das vorkommen sollte, hätte der Aktionär Anspruch auf den ihm nach dem Jahresabschluß seiner Gesellschaft und dem Gewinnverwendungsbeschluß zustehenden Betrag. Praktisch bleibt es aber reine Theorie, denn bei einem Beherrschungsvertrag bestimmt die herrschende Gesellschaft, welcher Betrag zur Ausschüttung gelangt, sie kann spätestens in der Hauptversammlung jeden Betrag in die Rüdslage einstellen und so der Ausschüttung entziehen. In einem solchen Fall würde sie das aller Voraussicht nach tun. IV. Fehlen des Ausgleichsanspruches 1. Allgemeines Anm. 7: D a die Festsetzung der Ausgleichszahlung im Unternehmensvertrag dem Schutz der außenstehenden Aktionäre dient, bedarf es einer solchen Festsetzung nicht, wenn außenstehende Aktionäre nicht vorhanden sind. Maßgebend ist dabei der Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über den Vertrag. Sind außenstehende Aktionäre zu diesem Zeitpunkt vorhanden, so ist ein Vertrag, der keinen Ausgleich vorsieht, nichtig. Es würde auch dann nicht geheilt, wenn z. B. zwischen dem im Gesetz vorgeschriebenen Zeitpunkt der Hauptversammlung, die über den Vertrag Beschluß faßt, und der Anmeldung zum Registergericht die letzten Aktien außenstehender Aktionäre in den Besitz des anderen Vertragsteils kämen. Unter außenstehenden Aktionären sind grundsätzlich alle diejenigen zu verstehen, die nicht Partner des Unternehmensvertrages sind. Der Kreis muß jedoch enger gezogen werden. Dabei kommt es darauf an, in welchen Beziehungen der Aktionär zum Vertragspartner der Gesellschaft steht. Sicherlich wird man eine Gesellschaft, die sich selbst dem Vertragspartner in ihrer Leitung durch einen Beherrschungsvertrag unterstellt hat, nicht als außenstehenden Aktionär bezeichnen können. Aber auch weitergehend wird man annehmen müssen, d a ß alle zum Konzern des Vertragspartners gehörigen Gesellschaften nicht als außenstehende Aktionäre im Sinne der Vorschriften des 3. Buches angesehen werden können. Da das Wesen des Konzerns die einheitliche Leitung ausmacht, sind alle zu einem Konzern zusammengefaßten Unternehmen zum mindesten indirekt am Abschluß eines Unternehmensvertrages einer Konzerngesellschaft beteiligt. Im Unterordnungskonzern ist das besonders deutlich, wenn die herrschende Gesellschaft den Unternehmensvertrag mit einem bisher nicht zum Konzern gehörigen Unternehmen abschließt. Das kann aber auch nicht anders sein, wenn eine von dieser Gesellschaft abhängige Gesellschaft den Unternehmensvertrag im eigenen N a m e n abschließt, denn dieser Abschluß kann aufgrund der von der herrschenden 1592

Angemessener Ausgleich

§304

Anm. 7,8

Gesellschaft ausgehenden Leitung mit deren Zustimmung erfolgt sein. Der Abschluß eines so wichtigen Geschäftes, wie es der Abschluß eines Unternehmensvertrages ist, gehört zu den typischen Konzernleitungsmaßnahmen, die von der jeweiligen Konzernleitung ausgehen, selbst wenn der unmittelbare Vertragspartner nur eine zum Konzern gehörige Gesellschaft ist. Deshalb scheint uns auch beim Gleichordnungskonzern (§18 II) das gleiche zu gelten. Keines der im Konzern verbundenen Unternehmen ist als außenstehender Aktionär im Sinne der vorliegenden Vorschriften anzusehen. Ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen (§ 16) ist ein außenstehender Aktionär, wenn das an ihm mit Mehrheit beteiligte Unternehmen einen Unternehmens vertrag schließt, denn § 16 setzt gerade voraus, daß kein beherrschender Einfluß des mit Mehrheit beteiligten Unternehmens auf das im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen ausgeübt werden kann. Die nach §1711 in dieser Richtung bestehende Vermutung muß widerlegt sein, andernfalls fallen die beiden Unternehmen unter die Begriffe herrschendes und unabhängiges Unternehmen, auch wenn das im Mehrheitsbesitz befindlidie Unternehmen Vertragspartner eines Unternehmensvertrages mit einer anderen Gesellschaft ist, gehört das mit Mehrheit an ihm beteiligte Unternehmen zu den außenstehenden Aktionären. Dies alles dürfte kaum streitig werden. Die Zweifel beginnen, wenn ein herrschendes und ein abhängiges Unternehmen einen Unternehmensvertrag mit einer anderen Gesellschaft schließen. Es ist kaum denkbar, daß ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß dahin ausübt, daß eine von ihm abhängige Gesellschaft einen Unternehmensvertrag nach § 291 mit einer anderen Gesellschaft abschließt, denn damit würde diese Gesellschaft aus dem bisherigen Herrschaftsverhältnis entlassen. Dagegen wäre es denkbar, daß, wenn das herrschende Unternehmen durch Abschluß eines Unternehmensvertrages einen Konzern mit einer anderen Gesellschaft bildet und die abhängige Gesellschaft nicht Mitglied dieses Konzerns wird, sondern ihre bisherige losere Verbindung mit der herrschenden Gesellschaft bestehenbleibt, diese also nicht irgendwelche Leitungsbefugnisse gegenüber der abhängigen Gesellschaft ausübt. Dennoch sind wir der Auffassung, daß auch eine nur abhängige Gesellschaft nicht als außenstehender Aktionär im Sinne dieser Bestimmungen zu behandeln ist, denn aus ihrer Abhängigkeit ergibt sich die Möglichkeit der Einflußnahme des herrschenden Unternehmens im Einzelfall. Ob ein solcher Einfluß tatsächlich ausgeübt wird, läßt sich schwer nachweisen, so daß im Interesse der Rechtssicherheit Gesellschaften, die von einem Konzernunternehmen abhängig sind, nicht als außenstehende Aktionäre angesehen werden können. 2. Folgen Anm. 8: Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß der Unternehmensvertrag nichtig ist, der überhaupt keinen Ausgleich vorsieht. Dabei muß es sich 1593

§ 304

Unternehmensverträge

Anm. 8,9 um einen Ausgleich im Sinne des Abs. 1 handeln. Es ist denkbar, daß ein Vertrag einen Ausgleich zwar formell vorsieht, dieser Ausgleich aber dem Wesen des in Abs. 1 bestimmten Ausgleiches widerspricht. Bereits oben in der Anm. 2 ist ausgeführt worden, daß ein Vertrag, der beispielsweise bei völliger Gewinnabführungsverpflichtung vorsieht, daß die Gesellschaft aus der Substanz einer Ausgleichszahlung an die Aktionäre zu leisten hat, nichtig wäre, weil er gegen § 57 verstoßen würde. Der Sinn der Ausgleichszahlung ist der, daß diese an Stelle einer Gewinnverteilung an die Aktionäre tritt. Wird der gesamte Gewinn der Gesellschaft an den vertragsschließenden anderen Teil abgeführt, so muß dieser wirtschaftlich die Ausgleichszahlung tragen, gleichgültig ob er sich unmittelbar den Aktionären verpflichtet oder nur gegenüber der Gesellschaft. Geschieht das nicht, so ist ein Ausgleich im Sinne des Abs. 1 überhaupt nicht vorhanden und unserer Auffassung nach die Bestimmung des Abs. 3 S. 1 anzuwenden. Es handelt sich hierbei nicht um die Frage, ob der Ausgleich angemessen ist. Das kann zwar durchaus der Fall sein, aber es handelt sich hier darum, ob eine Ausgleichszahlung zu Lasten der gewinnabführungsverpflichteten Gesellschaft grundsätzlich zulässig ist. Dies möchten wir verneinen. V. Unangemessener Ausgleich 1. Allgemeines Anm. 9: Dagegen ist, wenn ein an sich möglicher Ausgleich im Sinne des Abs. 1 im Vertrag vorgesehen ist, dieser aber völlig unangemessen ist, der Vertrag weder nichtig noch anfechtbar. Insbesondere kann auch der Beschluß, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag selbst oder einer späteren Änderung zustimmt, nicht mit der Begründung angefochten werden, daß der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen sei. Hier wird also der Fall behandelt, daß der Ausgleich in der Art, wie vereinbart ist, zulässig, aber der Höhe nach nicht angemessen ist. Der Einschränkung des Anfechtungsrechtes des Aktionärs gegen den Hauptversammlungsbeschluß, mit dem die Zustimmung zum Unternehmensvertrag mit mangelndem Ausgleich erteilt wird, steht gegenüber das Recht jedes Aktionärs, bei dem Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, den Antrag zu stellen, den vertraglich geschuldeten Ausgleich zu bestimmen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, daß weder mit der Berufung auf die Bestimmungen des § 1 3 4 BGB f ü r den Fall, daß der Ausgleich nicht angemessen ist, noch mit einer Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung gedient sein könne, weil in beiden Fällen der gesamte Vertrag und damit der Zusammenschluß der Unternehmen rückwirkend vernichtet würden. Das Interesse der außenstehenden Aktionäre liegt, wenn die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit an sich den Unternehmensvertrag genehmigt hat, 1594

Angemessener

Ausgleich

§304

Anm. 9—11 entscheidend darin, daß der Ausgleichsanspruch, ebenso wie die Abfindung nach § 305 in angemessener H ö h e festgesetzt und insbesondere in ihrem rechtlichen Bestand nicht gefährdet werden. 2. Antragsrecbt

auf Bestimmung

des Ausgleichs

Anm. 10: Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Aktionär, gleichgültig ob er in der Hauptversammlung dem Unternehmensvertrag zugestimmt oder ob er ihn abgelehnt hat. Er braucht auch nicht wie sonst beim Anfechtungsrecht etwa Widerspruch zu Protokoll zu erklären. D a ß auch der dem Unternehmensvertrag zustimmende Aktionär das Antragsrecht auf Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs hat, ergibt sich daraus, d a ß es nidit darum geht, den Unternehmensvertrag zu Fall zu bringen, sondern ihn evtl. in der H ö h e der Ausgleichszahlung zu verändern. Es ist also kein Widerspruch in der Zustimmung zum Unternehmensvertrag einerseits und zum Antrag auf Festsetzung eines höheren Ausgleiches andererseits. Ähnlich wie die Anfechtung kann auch der Antrag nur innerhalb einer gewissen Frist, und zwar von 2 Monaten seit dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags im Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuches als bekanntgemacht gilt. Die Frist beginnt also nicht mit dem Wirksamwerden des Vertrages, das ist der Zeitpunkt, in dem sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. Maßgebend ist vielmehr die Bekanntmachung der Eintragung. Diese gilt als erfolgt mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Die Bekanntmachung erfolgt nach § 10 H G B durch das Gericht in den f ü r seine Bekanntmachung bestimmten Blättern, nicht etwa in den Blättern, in denen die Bekanntmachung der Gesellschaft zu erfolgen hat. Das gleiche gilt, wenn eine Änderung des Vertrages, und zwar der Bestimmungen, die zur Leistung eines Ausgleiches an die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft oder zum Erwerb der Aktien verpflichten, vorgenommen wird (§ 292 II). Bezieht sich eine solche Änderung ausschließlich auf die Ausgleichszahlung, so könnte es zweifelhaft erscheinen, ob ein Aktionär, der in der Hauptversammlung der Änderung zugestimmt hat, den Antrag beim Gericht auf Bestimmung des Ausgleiches noch stellen kann. Anders als bei der Zustimmung zum gesamten Vertrag würde hier ein offener Widerspruch zwischen seinem Verhalten in der Hauptversammlung und dem darauffolgenden Antrag bestehen. Trotzdem sind wir der Auffassung, d a ß nach den gesetzlichen Bestimmungen auch in diesem Fall das Antragsrecht gegeben bleibt. 3. Grenzen der gerichtlichen

Entscheidung

Anm. 11: N u r dann, wenn der im Vertrag bestimmte Ausgleich nicht angemessen ist, hat das Gericht den vertraglich geschuldeten Ausgleich zu be1595

§304

Anm. 11,12

Unternehmensverträge

stimmen. Kommt es zu dem Ergebnis, daß der im Vertrag angebotene Ausgleich angemessen ist, so hat es den Antrag zurückzuweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn es zu der Auffassung gelangt ist, daß der angebotene Ausgleich höher ist, als er nach dem Gesetz sein müßte. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, daß dies ein in anderer Richtung hin unangemessener Ausgleich sei und daß deshalb die Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs vom Gesetz erfolgen müßte. Das ist aber nicht der Sinn der gesetzlichen Bestimmung, die zum Schutz der außenstehenden Aktionäre geschaffen ist. Wenn der andere Vertragsteil einen besonders günstigen Ausgleichsanspruch den außenstehenden Aktionären zubilligt, so kann es sein, daß sich die Geschäftsleitung dieses Unternehmens ihren Gesellschaftern verantwortlich macht. Das ist aber keine Frage, die hier von dem anzurufenden Gericht entschieden werden soll. Unter angemessenem Ausgleich ist ein Ausgleich zu verstehen, der mindestens der Höhe nach den Bestimmungen des Abs. 2 entspricht. Praktisch läuft dies darauf hinaus, daß eine Änderung des angebotenen Ausgleiches zuungunsten der Aktionäre durch die Anrufung des Gerichtes niemals erfolgen kann. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß der im Vertrag angebotene Ausgleich nicht angemessen ist, so hat es selbst unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Abs. 2 den angemessenen Ausgleich zu bestimmen. Dabei ist es an die im Vertrag vorgesehene Bemessungsform gebunden. Sieht der Vertrag nach Abs. 2 S. 1 eine feste Ausgleichszahlung vor, so muß auch das Gericht eine solche bestimmen. Bestimmt sich die Ausgleichszahlung nach der vom anderen Vertragsteil auszuschüttenden Dividende (Abs. 2 S. 2), dann muß sich das Gericht bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs daran halten. Es kann nicht auf die andere Art, in diesem Fall auf eine Ausgleichszahlung gleichbleibender fester Beträge, übergehen. VI. Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils Anm. 12: Nach dem Abs. 5 wird dem anderen Vertragsteil die Möglichkeit zur Kündigung des Vertrages ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist binnen 2 Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung zugebilligt, wenn das Gericht den Ausgleich bestimmt. Aus der Fassung dieser Bestimmung kann man bereits ersehen, daß der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß die Bestimmungen eines niedrigeren Ausgleichs, als im Vertrag angeboten, überhaupt nicht möglich ist, denn sonst hätte logischerweise das Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils nur dann gegeben werden dürfen, wenn die Bestimmung des angemessenen Ausgleichs höher ausfällt, als der angebotene. Nach dem vorstehend unter Anm. 11 Ausgeführten erfolgt überhaupt eine Bestimmung der Ausgleichszahlung durch das Gericht nur, wenn das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß diese höher sein muß als im Vertrag angeboten. Deshalb bedurfte es hier also auch keines besonderen Hinweises. Vielmehr 1596

Abfindung

§§304/305 Anm. 12,13

muß in allen Fällen, in denen es überhaupt zu einer durch das Gericht erfolgten Bestimmung des Ausgleichs kommt, der andere Vertragsteil erwägen können, ob er unter diesen Umständen mit Rücksicht auf die durch die Festsetzung des Gerichtes für ihn entstehende Mehrbelastung den Vertrag fortsetzen will. Er muß sein Kündigungsrecht innerhalb von 2 Monaten ausüben, damit die Feststellung, ob der Vertrag endgültig wirksam bleibt, nicht über Gebühr hinausgezogen wird. VII. Übergangsbestimmungen Anm. 13: Nach § 22 EG finden auf vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (1.1. 66) abgeschlossene Unternehmensverträge die Bestimmungen über den Schutz der Gesellschaft und ihrer Gläubiger Anwendung (§§ 300 bis 303), so daß diese auch dann gelten, wenn der Vertrag keine oder abweichende Bestimmungen enthält. Keine Anwendung finden die Bestimmungen über den notwendigen Inhalt von Unternehmensverträgen zum Schutz der außenstehenden Aktionäre (§§ 304 bis 307), so daß deren Fehlen die Unwirksamkeit dieser Verträge zur Folge haben kann (s. im einzelnen Vorbem. vor §§ 291—328 Anm. 15). § 305 Abfindung (1) Außer der Verpflichtung zum Ausgleich nach § 304 muß ein Beherrschungs- oder ein Gewinnabführungsvertrag die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung zu erwerben. (2) Als Abfindung muß der Vertrag, 1. wenn der andere Vertragsteil eine nicht abhängige und nicht in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland ist, die Gewährung eigener Aktien dieser Gesellschaft, 2. wenn der andere Vertragsteil eine abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland ist, entweder die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft oder eine Barabfindung, 3. in allen anderen Fällen eine Barabfindung vorsehen. (3) Werden als Abfindung Aktien einer anderen Gesellschaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem 1597

§305

Unternehmensverträge

Anm. 1

Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. Die angemessene Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag berücksichtigen. (4) Die Verpflichtung zum Erwerb der Aktien kann befristet werden. Die Frist endet frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrags im Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist ein Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs oder der Abfindung durch das in § 306 bestimmte Gericht gestellt worden, so endet die Frist frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Entscheidung über den zuletzt beschiedenen Antrag im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. (5) Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Vertrag oder einer unter § 295 Abs. 2 fallenden Änderung des Vertrags zugestimmt hat, kann nicht darauf gestützt werden, daß der Vertrag keine angemessene Abfindung vorsieht. Sieht der Vertrag überhaupt keine oder eine den Absätzen 1 bis 3 nicht entsprechende Abfindung vor, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die vertraglich zu gewährende Abfindung zu bestimmen. Dabei hat es in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2, wenn der Vertrag die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, das Verhältnis, in dem diese Aktien zu gewähren sind, wenn der Vertrag nicht die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft vorsieht, die angemessene Barabfindung zu bestimmen. § 304 Abs. 4 und 5 gilt sinngemäß. I. Übersicht ( A n m . 1) I I . A r t e n der A b f i n d u n g ( A n m . 2) I I I . Berechnung der angemessenen A b findung

1. bei A n g e b o t von A k t i e n ( A n m . 3) 2. bei B a r a b f i n d u n g ( A n m . 4) I V . B e f r i s t u n g des A n g e b o t s ( A n m . 5) V . Beschränkung der Anfechtung ( A n m . 6)

I. Übersicht Anm. 1: Nicht bei allen Unternehmensverträgen, aber bei denen, die die stärkste Strukturwandlung für die Gesellschaft mit sich bringen, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, muß der Vertrag dem Aktionär die Möglichkeit geben, aus der Gesellschaft auszuscheiden. Das kann nur geschehen, indem der andere Vertragsteil die Verpflichtung übernimmt, die Aktien der außenstehenden Aktionäre, die dies verlangen, zu übernehmen. 1598

Abfindung

§305

Anm. 1, 2

Das Gesetz verlangt deshalb zwingend, daß bei diesen beiden Arten der Unternehmensverträge zum Inhalt der Verträge eine solche Verpflichtung gehören muß und weiterhin, daß gleichzeitig dabei die Gegenleistung festgelegt sein muß, die das Gesetz mit Abfindung bezeichnet. Diese muß angemessen sein. Anders als beim Ausgleich (§ 304) legt das Gesetz fest, daß die Verpflichtung zur Übernahme der Aktien und zur Leistung einer angemessenen Abfindung den anderen Vertragsteil trifft. Das ergibt sich daraus, daß der Aktionär, wenn er von seinem Recht auf Übernahme der Aktien Gebrauch macht, gerade den Willen hat, aus der alten Gesellschaft auszuscheiden. Es ist deshalb das Natürliche, daß ihm die Aktien von dem anderen Interessenten des Vertrages abgenommen werden müssen und damit ein neues Schuldverhältnis zwischen ihm und dem anderen Vertragsteil entsteht. Die Übernahme der Aktien durch die Gesellschaft selbst wäre trotz der neuen Bestimmung in § 71 I nicht durchführbar, wonach die Gesellschaft eigene Aktien erwerben darf. Wenn auch der Erwerb zulässig ist, um Aktionäre nach § 305 II oder § 320 V abzufinden, so darf doch der Besitz eigener Aktien die Grenze von 10 o/o des Grundkapitals nicht überschreiten. Es wäre infolgedessen der Gesellschaft in vielen Fällen gar nicht möglich, von sich aus ein solches Angebot auf Übernahme der Aktien zu machen. II. Arten der Abfindung Anm. 2: Der dem Aktionär nach § 304 zustehende Ausgleich soll ihn in angemessener Weise dafür entschädigen, daß durch den Abschluß des Unternehmensvertrages sein Anspruch auf Gewinn gefährdet ist. In gewissem Umfange muß der Ausgleichsbetrag auch so gestaltet werden, daß ein Substanzverlust nicht eintritt. In dieser Richtung wirken auch die Gläubigerschutzbestimmungen der §§ 300 bis 303. Keine Entschädigung wird ihm aber für den Verlust seiner Herrschaftsmöglichkeiten auf die Gesellschaft gewährt. Mögen diese auch im Einzelfall beschränkt sein, so ist es doch, auch wirtschaftlich gesehen, ein Unterschied, ob man Aktionär einer frei im Wirtschaftsleben tätigen Gesellschaft ist oder nur noch Aktionär einer Gesellschaft, deren Gewinn abgeführt wird oder die sich mit ihrer Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt. Der Aktionär wird in beiden Fällen, auch wenn er den Anspruch auf Ausgleich hat, zum Rentenempfänger. Wer das nicht will, soll grundsätzlich einen Anspruch darauf haben, ohne Verlust, d. h. gegen angemessene Abfindung, aus der Gesellschaft aussteigen zu können. Dabei soll ihm in erster Linie Gelegenheit geboten werden, in ein ähnliches, selbständiges Unternehmen überzuwechseln. Deshalb bestimmt das Gesetz, daß grundsätzlich Aktien des anderen Vertragsteils angeboten werden müssen. Das hat zunächst einmal zur Voraussetzung, daß der andere Vertragsteil 1599

§305

Unternehmens vertrage

Anm. 2 eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Diese Einschränkung liegt in der N a t u r der Sache und war unvermeidlich. Es gibt aber noch zwei weitere Einschränkungen: auch wenn der andere Vertragsteil eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, so kommt ein Angebot in Aktien dieser Gesellschaft nicht in Frage, wenn die Gesellschaft ihren Sitz nicht im Inland hat. In diesem Fall ist eine Barabfindung anzubieten. Der Aktionär soll nicht gezwungen werden, Aktien einer Gesellschaft, die nicht den Bestimmungen des Aktiengesetzes unterliegt, zu übernehmen. Ferner sind eigene Aktien des anderen Vertragsteils dann nicht anzubieten, wenn der andere Vertragsteil eine abhängige oder im Mehrheitsbesitz stehende inländische Aktiengesellschaft oder K G auf Aktien ist. Es soll dem Aktionär nicht zugemutet werden, aus der Gesellschaft, die durch Abschluß des Unternehmensvertrages zu einer unselbständigen wird, in eine andere unselbständige Gesellschaft umsteigen zu müssen. Deshalb ist ihm in diesem Fall entweder eine Barabfindung oder wenn das herrschende oder mit Mehrheit beteiligte Unternehmen eine inländische Aktiengesellschaft oder K G a A ist, eine Abfindung in Aktien dieser Gesellschaft anzubieten. Zwischen diesen Möglichkeiten haben die Vertragschließenden die Wahl. In den Ausschußberatungen ist darauf hingewiesen worden, daß die Bestimmung über die Anbletungspflicht von Aktien zu Schwierigkeiten führen kann. Zunächst einmal kann durch die Abgabe von Aktien des anderen Vertragsteiles bei diesem eine völlige Veränderung der Mehrheitsverhältnisse entstehen, die die Durchführung der geplanten Maßnahme erschweren, ja unmöglich machen können. Dieser Schwierigkeit kann bis zu einem gewissen Grade dadurch begegnet werden, daß ein relativ günstiges Barabfindungsangebot neben dem Angebot auf Aktien zusätzlich freiwillig gemacht wird, was zulässig ist. Dieses setzt allerdings voraus, daß die Abfindung doppelt bereitgestellt werden muß, was zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten führen kann. Diese werden allerdings dadurch abgemindert, daß nach Abs. 4 die Verpflichtung zum Erwerb der Aktien befristet werden kann. Die Bereitstellung der Abfindung, sei es in Aktien, sei es in bar, ist deshalb nur f ü r einen verhältnismäßig kurzen Zeitraum, 2 Monate nach dem Tage, an dem die Eintragung des Bestehens des Vertrages im Handelsregister als bekanntgemacht gilt, notwendig. Die Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages hatte vorgeschlagen, als gesetzliche Abfindung stets eine Barabfindung vorzusehen. Die Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft haben sich dieser Auffassung angeschlossen. W e n n das Gesetz trotzidem die Regelung des Regierungsentwurfs übernommen hat, so waren hierfür eigentumspolitische Gründe maßgebend. Den Bemühungen, den Kreis der an Aktien Interessierten zu erweitern, würde es widersprechen, wenn man bei einer Konzernbildung 1600

Abfindung

§305

Anm. 2,3

Aktionäre wieder aus dieser Stellung verdrängen könnte, ohne ihnen die Möglichkeit zu geben, sich an einem anderen Unternehmen in ähnlicher Weise zu beteiligen. N u r wenn sich dieser Gedanke auch in den beteiligten Wirtschaftskreisen durchsetzt, werden die Bestimmungen genügen, um das vom Gesetzgeber gewünschte Ziel zu erreichen, nämlich stets dann, wenn es irgend möglich ist, den ausscheidenden Aktionären als Abfindung entsprechende Aktien anzubieten. Stößt dies auf wirtschaftlich erhebliche Schwierigkeiten, so kann die Bestimmung des Abs. 2 N r . 1 sehr leicht dadurch umgangen werden, daß man den Unternehmensvertrag in einem größeren Konzern nicht von einer Aktiengesellschaft, sondern von einem Konzernunternehmen mit anderer Rechtsform abschließen läßt oder eine solche Gesellschaft neu gründet, denn dann ist nach Abs. 2 N r . 3 nur eine Barabfindung anzubieten. III. Berechnung der angemessenen Abfindung 1. bei Angebot von Aktien Anm. 3: Das Gesetz sagt dazu unmittelbar überhaupt nichts, sondern es verweist auf den Vorgang der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften und erklärt an dieser Stelle lediglich, daß die Abfindung in Aktien als angemessen anzusehen ist, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren wären. Wie das Umtauschverhältnis festzusetzen ist, sagt das Gesetz an dieser Stelle nicht. Wohl aber bestimmt es, daß, wenn die Abfindung in Aktien erfolgt, die ganze Abfindung, soweit wie irgend möglich, durch Aktien erfolgen muß, nur Spitzenbeträge können durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden. Es ist also nicht etwa denkbar, daß man eine gemischte Abfindung anbietet, zur H ä l f t e in Aktien, zur H ä l f t e als Barabfindung. Wohl aber kann man neben der angebotenen Abfindung in Aktien eine volle Barabfindung anbieten mit Wahlrecht des Aktionärs. Durch die Verweisung des Gesetzes auf die Verschmelzung kommt man in bezug auf die Frage, wie das Umtauschverhältnis zu gestalten ist, auch nicht weiter, da sich auch bei den Bestimmungen der §§339 bis 358 hierüber keine gesetzlichen Bestimmungen finden. Da diese Bestimmungen gegenüber dem bisher geltenden Recht nicht geändert sind, kann die zu der Frage entstandene Rechtsprechung und Rechtslehre in vollem Umfang weiter herangezogen werden. Bei der Verschmelzung wird das Vermögen der übertragenden Gesellschaft als Ganzes auf die übernehmende Gesellschaft übertragen. Damit erlöschen auch die Aktienrechte an der übertragenden Gesellschaft. An deren Stelle treten Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft (Schilling in Großkomm. § 235 Anm. 2). Es entsteht damit zwingend der Umtausch der alten Aktienrechte in Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft. Ähnlich

101

Wilhelmi, Aktiengesetz

1601

§305

Unternehmens vertrage

Anm. 3

ist es bei dem Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages. Zwar ergibt sich hier nicht aus dem Vorgang selbst zwingend die Notwendigkeit, die Aktien der nunmehr beherrschten oder zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft in solche der Obergesellschaft auszutauschen wie bei der Verschmelzung, sondern lediglich aus der durch ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorgeschriebene vertragliche Bestimmung. Praktisch läuft das aber aufs gleiche hinaus. Es muß deshalb in beiden Fällen ein angemessenes Umtauschverhältnis gefunden werden. Dennoch wäre es ohne die ausdrückliche gesetzliche Bestimmung nicht ohne weiteres klar, daß hier dieselben Grundsätze wie im Falle einer Verschmelzung für die Berechnung des angemessenen Umtauschverhältnisses anzuwenden seien. Denn bei der Verschmelzung geht das Vermögen der einen Gesellschaft in das Vermögen der anderen über. Die Aktienrechte erlöschen. Infolgedessen kommt es, wenn man den Gesichtspunkt von Leistungen und Gegenleistungen als den maßgebenden betrachtet (so Boettcher Meilicke 254), auf den inneren Wert beider Gesellschaften an. Während man im vorliegenden Fall, in dem zwar die Struktur der Gesellschaft durch den Abschluß des Unternehmensvertrags wesentlich verändert wird, diese aber doch weiter selbständig besteht und keineswegs das Aktienrecht an ihr kraft Gesetzes untergeht, darauf abstellen muß, welchen Wert die einzelne Aktie im Augenblick des Abschlusses des Unternehmensvertrages hat. Ist die Aktie an der Börse zugelassen, so wäre dies der Börsenwert. Es kann nicht bestritten werden, daß, wenn man einmal von der Frage des Paketzuschlags oder -abschlags absieht, der jeweilige Börsenwert den Wert, den eine Aktie für den Aktionär hat, zutreffend wiedergibt. Wenn der Gesetzgeber hier andere Vorschriften ausdrücklich erlassen hat, so deshalb, weil der Börsenwert ein außerordentlich zufälliger Wert ist. Zwar stellt er den echten Verkaufswert der Aktie im jeweiligen Augenblick fest, aber eben nur in diesem Augenblick. Der Wert kann, insbesondere wenn ein bestimmter Tag, etwa der Abschluß des Vertrages, als Wertfixierung genommen würde, gerade durch den Abschluß des Beherrschungsvertrages oder das Bekanntwerden von Verhandlungen über den Abschluß solcher Verträge beeinflußt sein. Auch durch Zukauf von Aktien durch die herrschende Gesellschaft könnte der Börsenkurs in unbilliger Weise beeinflußt worden sein. Deshalb erscheint er nicht der richtige Wertmaßstab, wenn das Gesetz von sich aus eine Abfindung vorschreibt. Um das richtige Umtauschverhältnis zu finden, muß der innere Wert beider Gesellschaften festgestellt werden. Das kann nur geschehen durch eine Bewertung der Unternehmen durch Sachverständige. Dabei ist der Substanz- und der Ertragswert zu berücksichtigen. Beim Substanzwert ist nicht etwa von den Bilanzwerten auszugehen, vielmehr von den tatsächlichen Werten, die die einzelnen Vermögensgegenstände für das lebende Unternehmen darstellen. Deshalb ist auch der Firmenwert zu berücksichtigen. Ob hier so wie bei der 1602

Abfindung

§305

Anm. 3—5

Verschmelzung ein steuerlicher Verlustvortrag, obwohl er durch die Verschmelzung verlorengeht, ebenfalls anzusetzen ist, wenn Aussicht auf seine fristgemäße Ausnutzung nach der Ertragslage besteht (so Boettcher Meilicke a. a. O.), erscheint fraglich, weil hier im allgemeinen eine Ausnutzung nicht in Frage kommen wird. Es sind somit auf der einen Seite für beide Unternehmen ein Vermögensstatus aufzustellen, der auch Zeitwertbilanz genannt wird (so Boettcher Meilicke a. a. O.). Völlig selbständig und losgelöst von den bisherigen Jahresbilanzen ist daneben eine Ertragsschätzung zu erstellen. Alsdann ist das Umtauschverhältnis nach diesen Werten zu ermitteln. Das Grundkapital beider Gesellschaften spielt dabei nur insoweit eine Rolle, als es den Nennbetrag aller Aktien angibt und damit als Berechnungsgrundlage dient, wenn der Umtausch der Aktien erfolgt. Bei der Aufstellung des Vermögensstatus ist nicht nur der Verkaufswert der einzelnen Vermögensgegenstände zu berücksichtigen, sondern es ist davon auszugehen, daß die Gegenstände Teile eines lebenden Unternehmens sind ( R G 167, 262). Inwieweit bei der Gesamtbewertung der ermittelte Vermögenswert oder der geschätzte Ertragswert im Vordergrund steht, ist im einzelnen umstritten. Der vielfach vertretenen Auffassung, daß es in erster Linie auf den sogenannten nachhaltigen künftigen Ertrag ankomme, steht das Bedenken gegenüber, daß es sich hier immer nur um eine auf die Zukunft gerichtete Schätzung handelt, die durch unvorhergesehene Ereignisse erheblich beeinflußt werden kann, während der Substanzwert zum gegenwärtigen Zeitpunkt ermittelt wird, allerdings stecken auch darin Schätzungen, die aber im allgemeinen eine sichere Grundlage haben. 2. bei

Barabfindung

Anm. 4: Hier gibt das Gesetz eine klare Anweisung. Maßgebend ist die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft, die ihre Leitung oder ihren gesamten Gewinn durch Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages an eine andere Gesellschaft überträgt. Hier kommt es auf den anderen Vertragspartner nicht an. Nur die Gesellschaft ist zu bewerten, deren Aktionäre Anspruch auf Barabfindung haben. Diese Bewertung hat nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen wie bei der Abfindung durch Aktien. Nur ist die Gefahr der fehlerhaften Schätzung hier wesentlich verkleinert, weil eben nur eine Gesellschaft in ihrem Werte abzuschätzen ist und nicht zwei. Auch hier ist ein Vermögensstatus aufzustellen nach den gleichen Grundsätzen wie oben, Anm. 3. Die Ertragslage ist zu schätzen. Für die Abwägung beider Werte gilt das oben Gesagte. IV. Befristung des Angebots Anm. 5: Die Verpflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären, deren Aktien zu erwerben, kann eine erhebliche Belastung des anderen Ver-

101»

1603

§305

Unternehmens vertrage

Anm. 5

tragsteils ergeben, zumal wenn neben der gesetzlich zwangsweise vorgeschriebenen Abfindung durch Aktien des anderen Vertragsteils eine Barabfindung deshalb aus praktischen Erwägungen notwendig ist, weil sich sonst die Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft zu sehr verschieben würden. Deshalb hat der Gesetzgeber eine Befristung vorgesehen, damit die Bereitstellung der für die Abfindung erforderlichen Mittel nicht allzu kostspielig wird. Die Frist muß in dem Unternehmensvertrag ausdrücklich enthalten sein. Sie kann nicht nachträglich festgesetzt werden. Wird eine zu kurze Frist etwa dadurch festgesetzt, daß ein bestimmter Kalendertermin für den Ablauf der Verpflichtung vereinbart wird, so wird damit die Fristsetzung nicht ungültig, sie verlängert sich nur auf die gesetzliche Mindestfrist. Sie endet gegebenenfalls nicht mit dem zu früh liegenden kalendermäßigen Datum, sondern erst zwei Monate nach dem Tage, an dem das letzte ider Blätter erschienen ist, in denen die Bekanntmachung über die Eintragung des Unternehmens vertrages enthalten ist. H a t ein Aktionär von seinem Recht Gebrauch gemacht, die Angemessenheit der Abfindung nachprüfen zu lassen, so kann die Frist nicht enden, bevor nicht die Nachprüfung durchgeführt ist. Das ist fast selbstverständlich. Wichtiger ist, daß auch dann, wenn ein Aktionär Antrag auf Bestimmung des Ausgleichs gestellt hat, die Frist zur Verpflichtung zum Erwerb der Aktien nicht ablaufen kann. Der Grundgedanke ist der, daß der Aktionär nur dann, wenn er weiß, wie hoch endgültig der ihm gebotene Ausgleich ist, für den Fall, daß er in der Gesellschaft bleibt, sich entscheiden kann, ob er dies tun will oder ob er von dem Abfindungsangebot Gebrauch machen will. Es muß also sowohl das Ausgleichsangebot wie das Angebot auf Übernahme der Aktien feststehen. Erst dann kann die Frist zur Aktienübernahme ablaufen, und zwar endet die Frist frühestens zwei Monate nach dem Tage, an dem die Entscheidung über den zuletzt beschiedenen Antrag im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. Es soll dem Aktionär hinreichend Frist bleiben, sich zu entscheiden, ob er in der Gesellschaft bleiben oder seine Aktien abgeben will. Ist im Vertrag eine längere Frist — z. B. 4 Monate — bestimmt, so beginnt diese nicht etwa nach der Bekanntmachung einer gerichtlichen Entscheidung von neuem, vielmehr hängt es davon ab, wieviel von dieser Frist bis zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war. Ist die Entscheidung etwa nach 1 Monat bekanntgemacht, so verbleiben noch 3 Monate. Erfolgt die Bekanntmachung erst 3 Monate nach Fristbeginn, so tritt an die Stelle der vertraglichen Frist — diese würde nach einem Monat ablaufen — die gesetzliche Frist (Abs. 4 S. 3) von 2 Monaten, da der Aktionär mindestens diese Zeit zur Verfügung haben soll, sich für die eine oder andere Möglichkeit zu entscheiden. In diesem Fall die Vertragsfrist von 4 Monaten erneut beginnen zu lassen, wäre unzumutbar, da der Vertragspartner durch die doppelte Bereitstellung mit zu hohen Kosten belastet werden würde. 1604

Abfindung

§305

Anm. 6 V. Einschränkung der Anfechtung Anm. 6: Der Beschluß, durch den die Hauptversammlung der Gesellschaft dem Unternehmensvertrag selbst oder Änderungen zugestimmt hat, kann, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß, angefochten werden, wenn durch ihn das Gesetz oder die Satzung verletzt wird. Das erstere ist der Fall, wenn ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag kein Angebot des Ausgleichs oder der Übernahme der Aktien gegen angemessene Abfindung enthält. Wenn das Angebot eines Ausgleichs fehlt, so ist nach § 304 I I I der Vertrag nichtig und der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung wirkungslos. Fehlt das Angebot auf Übernahme der Aktien gegen angemessene Abfindung, so ist der Vertrag gültig. Der Zustimmungsbeschluß könnte an sich trotzdem wegen Verletzung des Gesetzes angefochten werden. Gerade dieser Grund zur Anfechtung wird in der vorliegenden Bestimmung aber ausgeschlossen. Obwohl eine Verletzung des Gesetzes vorliegt, kann der Vertrag nicht mit der Begründung angefochten werden, daß er keine Übernahme der Aktien gegen angemessene Abfindung vorsieht oder daß die angebotene Abfindung unangemessen ist. Das letztere gilt übrigens auch im Falle des Angebots eines unangemessenen Ausgleichs. Auch dann kann der Zustimmungsbeschluß nicht mit dieser Begründung angefochten werden. Durch den Wegfall des Anfechtungsrechtes, obwohl eine Gesetzesverletzung vorliegt, würde der Aktionär in unangemessener Weise geschädigt, wenn ihm nicht dafür ein Ersatz gegeben würde. Das geschieht, wenn ein Vertrag überhaupt keine Verpflichtung zur Übernahme von Aktien gegen angemessene Abfindung oder keinen angemessenen Ausgleich vorsieht, dadurch, daß von jedem Aktionär das in § 306 bestimmte Gericht angerufen werden kann, mit dem Antrag, die vertraglich zu gewährende Abfindung zu bestimmen. Besteht die Abfindung in Aktien, so hat das Gericht das Umtauschverhältnis festzulegen. Es hat also die Ermittlungen anzustellen und Sachverständige zu hören, die alsdann nach Anm. 3 zu verfahren haben. Besteht die Abfindung in einer Barabfindung, so ist diese nach den oben behandelten Grundsätzen vom Gericht zu errechnen. Wenn die Art der Abfindung, Aktien oder Barabfindung, den Vorschriften des Abs. 2 entspricht, so muß das Gericht sich an die im Vertrag vorgesehene Abfindungsart halten. Es kann nicht auf die andere Abfindungsart übergehen. Entspricht aber die vorgeschlagene Abfindungsart nicht der Bestimmung des Abs. 2 oder ist überhaupt keine Abfindung vorgesehen, so ist der Vertrag dadurch nicht nichtig, während ein Vertrag, der keinen Ausgleich vorsieht, nichtig ist. Infolgedessen ist das Gericht in diesen Fällen gezwungen, unter Berücksichtigung des Abs. 2 die Abfindung festzusetzen.

1605

§306

Unternehmensverträge

§ 306 Verfahren (1) Zuständig ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, ihren Sitz hat. § 132 Abs. 1 Satz 2 bis 4 ist anzuwenden. (2) § 99 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 2, 4 bis 9, Abs. 5 gilt sinngemäß. (3) Das Landgeridit hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern der Gesellschaft, deren außenstehende Aktionäre antragsberechtigt sind, bekanntzumachen. Außenstehende Aktionäre können noch binnen einer Frist von zwei Monaten nach dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen. Auf dieses Recht ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. (4) Das Landgeridit hat die Vertragsteile des Unternehmensvertrags zu hören. Es hat den außenstehenden Aktionären, die nicht Antragsteller nach § 304 Abs. 4 oder § 305 Abs. 5 sind oder eigene Anträge nach Absatz 3 Satz 2 gestellt haben, zur Wahrung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Werden die Festsetzung des angemessenen Ausgleichs und die Festsetzung der angemessenen Abfindung beantragt, so hat es für jeden Antrag einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Die Bestellung kann unterbleiben, wenn die Wahrung der Rechte dieser außenstehenden Aktionäre auf andere Weise sichergestellt ist. Die Bestellung des gemeinsamen Vertreters hat das Landgeridit in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Der Vertreter kann von der Gesellschaft den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Landgeridit fest. Es kann der Gesellschaft auf Verlangen des Vertreters die Zahlung von Vorschüssen aufgeben. Aus der Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. (5) Das Landgeridit hat seine Entscheidung den Vertragsteilen des Unternehmensvertrags sowie den Antragstellern nach § 304 Abs. 4, § 305 Abs. 5, den außenstehenden Aktionären, die eigene Anträge nach Absatz 3 Satz 2 gestellt haben, und, wenn ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist, diesem zuzustellen. (6) Der Vorstand der Gesellschaft hat die rechtskräftige Entscheidung ohne Gründe in den Gesellsdiaftsblättern bekanntzumachen. (7) Für die Kosten des Verfahrens gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts 1606

Verfahren

§306

Anm. 1

wegen festzusetzen. E r bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 der Kostenordnung. Kostenvorschüsse werden nidit erhoben. Schuldner der Kosten sind die Vertragsteile des Unternehmensvertrags. Die Kosten können jedoch ganz oder z u m Teil einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. (Anm. 6) I. Übersicht (Anm. 1) II. A r t des V e r f a h r e n s (Anm. 2) I I I . ö f f e n t l i c h e Bekanntmachung

(Anm. 3)

IV. Beteiligte (Anm. 4)

V. Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters (Anm. 5) V I . Inhalt der Entscheidung (Anm. 6) V I I . W i r k u n g der Entscheidung und Bekanntmachung (Anm. 7) V I I I . K o s t e n des V e r f a h r e n s (Anm. 8)

I. Übersicht

Anm. 1: Der Beschluß, mit dem die Hauptversammlung einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag oder einer Änderung solcher Verträge ihre Zustimmung erteilt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, der darin enthaltene Ausgleich sei unangemessen, oder es wäre keine oder zu geringe Abfindung für die Übernahme der Aktien angeboten worden. An Stelle dieser Anfechtungsmöglichkeit tritt das Verfahren nach der vorliegenden Bestimmung. Jeder Aktionär kann bei dem Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, den Antrag stellen, einen im Unternehmens vertrag nach § 291 vorgesehenen Ausgleich vom Gericht her zu bestimmen oder, wenn ein Angebot zur Übernahme von Aktien der außenstehenden Aktionäre gegen angemessene Abfindung nicht vorgesehen ist, den Vertrag insoweit durch gerichtliche Entscheidung zu ergänzen und endlich, wenn zwar eine Abfindung vorgesehen ist, an Stelle dieser Abfindung durch das Gericht die Abfindung bestimmen zu lassen. Dagegen kann, wenn in einem der genannten Unternehmensverträge der Ausgleich fehlt, eine gerichtliche Ergänzung des Vertrages nicht verlangt werden. Vielmehr ist in diesem Fall der Vertrag nach § 304 I I I S. 1 nichtig. Diese Nichtigkeit wird auch nicht durch einen Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung geheilt, so daß dieser an der Rechtslage nichts ändert, es besteht kein gültiger Unternehmensvertrag. Auch die Eintragung im Handelsregister würde daran nichts ändern. Antragsberechtigt ist jeder außenstehende Aktionär, d. h. jeder Aktionär, der nicht zu dem Konzern gehört, dem sich die Gesellschaft durch Abschluß der Unternehmensverträge anschließt, oder der durch den Abschluß dieser Verträge zur Entstehung gelangt (vgl. im einzelnen § 295 Anm. 4; § 304 Anm. 6). Besteht bei dem zuständigen Landgericht eine K a m mer für Handelssachen, so ist diese an Stelle der Zivilkammer zuständig (§ 132 1 S. 2). Wie im Falle der gerichtlichen Entscheidung über das Aus1607

§306

Unternehmensverträge

Anm. 1,2

kunftsrecht (§ 132) kann auch hier die Landesregierung und mit deren Ermächtigung die Landesjustizverwaltung die Entscheidung durch Reditsverordnung f ü r die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Rechtsverordnung muß das hier in Rede stehende Verfahren einbeziehen; es genügt nicht, wenn etwa eine solche Verordnung f ü r das Verfahren über die gerichtliche Entscheidung über das Auskunftsrecht nach § 132 ergangen ist, ohne daß gleichzeitig das Verfahren nach § 306 einbezogen ist. Es empfiehlt sich deshalb f ü r die Landesregierungen und Landesjustizverwaltungen, alle in Frage kommenden Verfahren, die sich aus dem Aktiengesetz ergeben, in dieser Beziehung gleichmäßig zu behandeln. Es ist dies zunächst das Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates §§ 98, 99, das Verfahren über das Auskunftsrecht (§ 132) und das hier vorgesehene Verfahren über die Bestimmung des Ausgleichs und der Abfindung bei Aktienübernahme. II. A r t des Verfahrens Anm. 2: Das Verfahren ist dem des § 99 über die Feststellung der Zusammensetzung des Aufsichtsrates nachgebildet. Auch hier handelt es sich um ein Verfahren, auf das das Gesetz über die Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden ist, soweit sich nicht aus den Bestimmungen des § 99, die in Abs. 2 zitiert sind, und den Bestimmungen des § 306 I I I bis V I I etwas anderes ergibt. In einigen Punkten weicht das Verfahren jedoch von dem in § 99 ab, zunächst schon in der Zuständigkeit; während in dem hier vorliegenden Verfahren die Kammer f ü r Handelssachen zuständig ist, wenn eine solche an dem zuständigen Landgericht besteht, so ist dies nach § 98, der die Zuständigkeit f ü r das Verfahren nach § 99 regelt, nicht der Fall. D o r t ist ausdrücklich bestimmt, daß die Zivilkammer zuständig sein soll (vgl. § 98 Anm. 5). Ein weiterer Unterschied zum Verfahren nach § 99 besteht darin, d a ß aus dem Abs. 3 der Satz 3 f ü r nicht anwendbar erklärt wird. Dieser besagt, daß die Beschwerde nur auf Verletzung des Gesetzes gestützt werden kann. Diese Einschränkung war hier nicht zweckmäßig. Die Feststellung, ob ein Ausgleich angemessen ist, oder ob das Abfindungsangebot f ü r zu übernehmende Aktien den gesetzlichen Vorschriften entspricht und der H ö h e nach angemessen ist, setzt im allgemeinen eine umfangreiche, tatsächliche Ermittlung durch das Gericht voraus. Es müssen Sachverständige gehört werden, es muß aber auch der genaue Sachverhalt festgestellt werden. Es erschien deshalb richtig, auch die Ergänzung des Tatbestandes oder die Neueinreichung von Sachverständigengutachten in der Beschwerdeinstanz zuzulassen. Nach dem Grundsatz des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit soll auch die Beschwerdeinstanz die Möglichkeit haben, von sich aus weitere tatsächliche Vorgänge zu ermitteln oder neue Gutachten anzufordern. 1608

Verfahren

§306

Anm. 2,3

Wie in dem Verfahren nach § 99 kann der Antragsteller in der I. Instanz sich selbst vertreten. Die Beschwerde kann jedoch nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Über sie entscheidet das nach FGG zuständige Oberlandesgericht. Auch hier kann die Landesregierung oder die von ihr ermächtigte Landesjustizverwaltung eine Zusammenziehung in der Zuständigkeit vornehmen. Es kann für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte ein Oberlandesgericht für zuständig erklärt werden. Der Rechtsanwalt, der die Beschwerde einreicht, braucht nicht an dem zuständigen Oberlandesgericht zugelassen sein, vielmehr kann jeder Rechtsanwalt eine solche Beschwerde einreichen. Nach § 21 FGG kann die Beschwerde bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden. Da es sich hier um eine sofortige Beschwerde handelt, ist sie nach § 22 FGG an eine Frist von 2 Wochen gebunden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem die Entscheidung dem Beschwerdeführer bekanntgemacht worden ist. Eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen (§ 99 I I I S. 7). Da über die Beschwerde das Oberlandesgericht zu entscheiden hat, sind die Bestimmungen des § 28 II und I I I FGG ausdrücklich für anwendbar erklärt, sie betreffen den Fall, daß das Oberlandesgericht von einer bereits vorliegenden Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichtes abweichen will. In diesem Fall hat es die Beschwerde unter Begründung seiner Rechtsauffassung dem Bundesgerichtshof vorzulegen, der alsdann über die Beschwerde entscheidet. III. öffentliche Bekanntmachung Anm. 3: Das Landgericht hat den Antrag in den Gesellschaftsblättern, also nicht etwa in den vom Registergericht bestimmten Blättern, bekanntzumachen und dabei die außenstehenden Aktionäre darauf hinzuweisen, daß sie das Recht haben, binnen einer Frist von 2 Monaten nach Bekanntmachung eigene Anträge zu stellen. Maßgebend für den Beginn der Frist ist § 10 HGB. Sie beginnt danach mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenen Blätter erschienen ist. Zu veröffentlichen ist der gestellte Antrag. Das darf nicht so wörtlich genommen werden, daß nicht das Gericht berechtigt wäre, einen unsachgemäßen Antrag, der aber das Anliegen des Antragstellers erkennen läßt, in eine sachgerechte Form zu bringen. Im Grunde kann der Antrag nur drei verschiedene Formen haben: a) das Gericht möge den vorgeschlagenen Ausgleich anderweitig bestimmen; b) das Gericht möge bestimmen, daß auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs, dessen Aktien gegen eine vom Gericht zu bestimmende angemessene Abfindung erworben werden müssen; c) das Gericht möge die im Vertrag vorgesehene Abfindung bei der Übernahme der Aktien außenstehender Aktionäre von sich aus bestimmen. 1609

§ 306 Anm. 3 , 4

Unternehmensverträge

In letzterem Fall sind noch Varianten möglich. Es wäre denkbar, daß eine Barabfindung vorgeschlagen ist, während eine Abfindung in Aktien nach dem Gesetz vorzuschlagen war. Hier müßte also der Antrag auf Feststellung einer andersartigen Abfindung gerichtet sein. IV. Beteiligte Anm. 4: Am Verfahren beteiligt sind zunächst der oder die Antragsteller, d . h . außenstehende Aktionäre (vgl. zum Begriff § 295 Anm. 4; § 3 0 4 Anm. 6). Der Anspruch, den sie mit ihrem Antrag zur Geltung bringen wollen, ist auf eine Abänderung des abgeschlossenen Unternehmensvertrages gerichtet. Entweder soll die Ausgleichszahlung geändert oder die Abfindung bei der Übernahme von Aktien neu eingefügt, gegebenenfalls die Abfindungshöhe geändert werden. Es ist deshalb folgerichtig, daß das Landgericht die Vertragsteile des Unternehmensvertrages zu hören hat. Antragsgegner ist nicht nur die eigene Gesellschaft, der der Aktionär angehört, sondern es sind beide Partner des Unternehmensvertrages, weil sich aus ihm der Anspruch, dessen Änderung der Aktionär wünscht, ergibt. Die Verpflichtung zur Erfüllung dieses Anspruches liegt auch meist nicht bei seiner Gesellschaft, sondern gerade bei dem Vertragspartner. Weiterhin sind als Beteiligte anzusehen die Aktionäre, die sich aufgrund der Bekanntmachung entschließen, eigene Anträge zu stellen. Diese treten neben den ursprünglichen Antragstellern als solche auf. Darüber hinaus hat das Gericht grundsätzlich f ü r diejenigen außenstehenden Aktionäre, die nicht Antragsteller sei es ursprüngliche, sei es neu hinzugetretene sind, zur Wahrung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Es kann hiervon Abstand nehmen, wenn die Wahrung der Rechte dieser außenstehenden Aktionäre auf andere Weise sichergestellt ist. Das wird immer dann der Fall sein, wenn die Entscheidung des Gerichtes ihrer N a t u r nach alle übrigen Aktionäre in gleicher Weise berührt, also dann, wenn es keine unterschiedlichen Gattungen gibt oder wenn der Ausgleich für alle Aktionäre nach den gleichen Grundsätzen berechnet werden soll. Es wird nicht selten vorkommen, daß sowohl die Angemessenheit des Ausgleiches, als auch die der Abfindung in Zweifel gestellt wird, so daß sowohl ein Antrag gestellt wird, den Ausgleich gerichtlich zu bestimmen als auch die Abfindung gerichtlich festzusetzen. Das kann von verschiedenen Aktionären geltend gemacht werden, es kann aber sogar auch von demselben Aktionär geltend gemacht werden, denn schließlich soll der Aktionär, und zwar jeder einzelne, ein echtes Wahlrecht haben. Er hat diese Wahlmöglichkeit erst dann, wenn er sowohl den Ausgleich als auch die Abfindung als unangemessen ansieht, wenn vom Gericht sowohl der angemessene Ausgleich als auch die angemessene Abfindung festgestellt sind. Erst dann braucht er sich zu entscheiden. Es besteht deshalb kein innerer Widerspruch, wenn ein Aktionär beide Anträge stellt. Ob das Gericht verpflichtet ist, gleichmäßig 1610

Verfahren

§306 Anm. 4,5

über die Anträge zu entscheiden und sie auch nur in einem einheitlichen Verfahren zu behandeln, mag zweifelhaft sein, denn das Gericht hat in einem Verfahren der FGG weitestgehend freie Hand. Es ist jedoch zweckmäßig, die Entscheidungen über beide Anträge mit Rücksicht auf das Recht jedes einzelnen Aktionärs zu verbinden, sich zwischen den beiden für ihn bestehenden Möglichkeiten zu entscheiden: einmal, ob er in der Gesellschaft gegen einen ihm nunmehr günstig erscheinenden Ausgleich, den das Gericht bestimmt hat, verbleibt, zum anderen, ob er ausscheidet, weil er den Abfindungsanspruch, den das Gericht festgesetzt hat, für günstiger hält. Daraus sollte ganz allgemein der Schluß gezogen werden, daß, wenn beide Anträge gestellt werden, sie in einem einheitlichen Verfahren erledigt werden sollten. Davon geht der Gesetzgeber auch erkenntlich aus, denn er sieht diesen Fall insoweit vor, als nach Abs. 4 S. 3 in diesem Fall für jeden Antrag ein verschiedener Vertreter für die nichtbeteiligten Aktionäre bestellt werden soll, es sei denn, daß die Bestellung aus den oben erörterten Gründen nicht erforderlich erscheint. Diese Bestimmung scheint dem zu widersprechen, daß nach unserer Ansicht ein einzelner außenstehender Aktionär beide Anträge stellen kann. Wir sind der Auffassung, daß dieses jedoch nicht der Fall ist. Es gibt Aktionäre, die entschlossen sind, in der Gesellschaft zu bleiben, gleichgültig ob der Ausgleich etwas günstiger oder ungünstiger ist. Diese haben ein erhebliches Interesse daran, den Ausgleich so günstig wie möglich zu gestalten, sie sind völlig uninteressiert an der Höhe der Abfindung für diejenigen Aktionäre, die ausscheiden wollen. Das gleiche gilt im umgekehrten Fall. Es ist also vernünftig für diejenigen außenstehenden Aktionäre, die sich selbst nicht äußern, je einen Vertreter für die verschiedenen Anträge zu bestellen, damit keine Interessenkollision unter den Vertretern selbst auftreten kann. Wird ein gemeinsamer Vertreter bestellt, so hat das Landgericht auch diesen in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. V. Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters Anm. 5: Das Gesetz bestimmt auf der einen Seite, daß der von ihm bestellte gemeinsame Vertreter die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat, auf der anderen Seite, daß er einen Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit habe. Ersteres bedeutet, daß er ohne Vollmacht mit Wirkung für diejenigen, für die er bestellt ist, auftreten kann. Auf seinen Vergütungsanspruch dürfte dies keinen Einfluß haben. Handelt es sich um eineil Rechtsanwalt, so hat er Anspruch auf Vergütung nach der BRAGO; ist es kein Rechtsanwalt, so dürften jedenfalls die Sätze der BRAGO nicht überschritten werden. An sich handelt es sich um eine typische Tätigkeit, die von einem Rechtsanwalt wahrzunehmen ist. Wenn diesem durch die BRAGO-Gebühren verbindlich vorgeschrieben sind, dürfte niemand anderes mit der Begründung, er wäre besser qualifiziert, 1611

§ 306

Anm. 5,6

Unternehmensverträge

höhere Gebühren beanspruchen können. Das Gericht dürfte jedoch frei sein, die Gebühren niedriger festzusetzen, wenn der Vertreter kein Anwalt ist. Dagegen dürfte es an die BRAGO gebunden sein, wenn es einen Anwalt bestellt. Ein Regulativ ist dem Gericht insoweit in die Hand gegeben, als der Geschäftswert von Amts wegen festzusetzen ist. Das Gesetz verweist insoweit auf § 30 KostO, der besagt, daß, soweit in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit der Wert sich aus den Vorschriften der Kostenordnung nicht ergibt und auch sonst nicht feststeht, er nach freiem Ermessen zu bestimmen ist. Hier mag es zwar im einzelnen fraglich sein, ob nicht der Wert bestimmbar ist, etwa in der Differenz zwischen dem ursprünglich gebotenen Ausgleich und dem vom Gericht als angemessen bestimmten. Die Verweisung soll aber bedeuten, daß der Geschäftswert nach freiem Ermessen bestimmt werden soll. Der Beschluß, durch den das Gericht die Auslagen und die Vergütung festsetzt, ist ein vollstreckbarer Titel, aus dem unmittelbar nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung die Vollstreckung erfolgt. Der Festsetzungsbeschluß muß infolgedessen einen Schuldner bezeichnen. In der Regel sind dies die Vertragspartner des Unternehmensvertrages, nur im Ausnahmefall, nämlich wenn die Kosten ganz oder z. T. einem anderen Beteiligten auferlegt werden, müssen die Kosten, auch die des gemeinsamen Vertreters, verteilt werden. Wie die Verteilung zu erfolgen hat, bleibt dem Gericht überlassen. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß ganz oder zum Teil die Antragsteller die Kosten zu tragen haben, so kann selbstverständlich nicht der vom Gericht bestellte gemeinsame Vertreter um die Erstattung seiner Kosten kommen. Es ist auch nicht möglich, daß er einen Titel gegen die am Verfahren selbst nicht beteiligten außenstehenden Aktionäre bekommt, die er vertreten hat, sondern es müßte sich in diesem Fall der vollstreckbare Titel gegen die im Verfahren als Antragsteller aufgetretenen außenstehenden Aktionäre richten. VI. Inhalt der Entscheidung Anm. 6: Bei der Entscheidung ist das Gericht nicht völlig frei. Es ist zunächst gebunden an die im Vertrag vorgesehene Bemessungsform des Ausgleiches. Es kann also z. B. einen Ausgleich, der an der Dividende der Obergesellschaft ausgerichtet ist, nur nach dieser Methode festsetzen, und kann umgekehrt in einem Fall, in dem der Ausgleich nach anderen Grundsätzen bestimmt ist, keine Verbindung mit der Dividende der Obergesellschaft vornehmen. Ferner gilt für das Gericht das Verbot der Schlechterstellung der Antragsteller. Das Gesetz enthält darüber zwar keine ausdrückliche Bestimmung, es ergibt sich aber daraus, daß der Unternehmensvertrag der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf. Wenn durch die gerichtliche Abänderung des Inhaltes des Unternehmensvertrages sich die Bedingungen für die außenstehenden Aktionäre verschlechtern würden, so kann nicht unterstellt 1612

Verfahren

§306

Anm. 6,7

werden, daß der Zustimmungsbeschluß zu den abgeänderten ungünstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre. Auch die Tatsache, daß der Gesetzgeber nur dem außenstehenden Aktionär ein Antragsrecht für das Verfahren nach § 306 gegeben hat, deutet darauf hin, daß nur ein Beschluß, durch den die Rechte der außenstehenden Aktionäre verbessert werden, ohne weiteres den Inhalt des Unternehmensvertrages ändert. Der andere Vertragsteil hat mit Rücksicht auf diese mögliche Wirkung des Gerichtsbeschlusses nach § 304 V die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung des Vertrages innerhalb von 2 Monaten nach Rechtskraft der Entscheidung. Auch das weist darauf hin, daß nur eine Verbesserung der Ausgleichs- oder Abfindungsbeträge möglich ist, andernfalls hätte das Gericht vorsehen müssen, daß erneut die Hauptversammlung über die Änderung des Unternehmensvertrages beschließt (im Ergebnis ebenso Obermüller — Werner-Winden, S. 192). VII. Wirkung der Entscheidung und Bekanntmachung Anm. 7: Die gerichtliche Entscheidung wirkt für und gegen alle. Das ergibt sich aus der in Abs. 2 enthaltenen Verweisung auf § 99 V. Das Gericht kann durch seine Entscheidung von diesem Grundsatz nicht abweichen, es sei denn, daß verschiedene Aktiengattungen vorliegen. Dann ist es denkbar, daß der Ausgleich oder die Abfindung je nach der Gattung verschieden festgesetzt wird. Sie gilt dann aber für alle Aktien der betreifenden Gattung insofern, also auch „für und gegen alle". Insoweit weicht die hier vorgesehene Regelung von der des bisherigen § 35 des Umwandlungsgesetzes ab. Dort konnte die Entscheidung selbst etwas anderes bestimmen. Durch § 39 I Nr. 9 E G sind die § 33, 35 Umwandlungsgesetz an die Regelung des § 306 angeglichen. Das Landgericht hat seine Entscheidung den unmittelbar am Verfahren Beteiligten zuzustellen, das sind auf der einen Seite die beiden Vertragsteile des Unternehmensvertrages, auf der anderen Seite die außenstehenden Aktionäre, die Anträge nach § 304 I V oder § 305 V gestellt haben, außerdem ein etwa vom Gericht bestellter gemeinsamer Vertreter für die übrigen außenstehenden Aktionäre. Die Zustellung muß deshalb erfolgen, weil durch sie die Frist für die sofortige Beschwerde in Gang gesetzt wird. Die Zustellung erfolgt nicht durch die Beteiligten, sondern von Amts wegen durch das Gericht selbst. Eine darüber hinausgehende Bekanntmachung der Entscheidung des Landgerichtes kommt nur dann in Frage, wenn diese Entscheidung rechtskräftig wird. Wenn sofortige Beschwerde eingelegt wird, erfolgt eine Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern nicht. Wird aber die landgerichtliche Entscheidung rechtskräftig, oder ergeht die Entscheidung des Oberlandesgerichtes auf die sofortige Beschwerde, die nicht mehr anfechtbar ist und damit eine rechtskräftige Entscheidung darstellt, so muß der Vorstand die Entscheidung ohne Gründe in den Gesellschaftsblättern bekanntmachen. Auch hier sind nicht etwa maßgebend die Blätter des Registergerichtes, sondern die von der Gesellschaft und deren Satzung bestimmten Blätter. 1613

§306

Unternehmensverträge

Anm. 8

VIII. Kosten des Verfahrens Anm. 8: Die Regelung des Abs. 7 bezieht sich auf die Gerichtskosten. Für sie gilt die Kostenordnung, jedoch wird eine Reihe von Sonderbestimmungen für dieses Verfahren festgesetzt. Entsprechend der Bestimmung des § 121 KostO wird hier nochmals ausdrücklich bestimmt, daß das Doppelte der vollen Gebühr im ersten Rechtszug erhoben wird. Dies gilt auch für den 2. Rechtszug, und zwar auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Es gibt also hier keine Niederschlagung der Kosten. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, so ermäßigt sich die Gebühr auf die Hälfte, es ist also eine einfache Gebühr zu erheben. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen, und zwar nach § 30 I KostO. Das hat zur Folge, daß hier unterstellt wird, es handele sich um eine Angelegenheit ohne bestimmten Geschäftswert. Im Grunde genommen ist dies ein Fiktion. Der Geschäftswert könnte durchaus in dem Unterschiedsbetrag erblickt werden, der zwischen dem angebotenen Ausgleich oder Abfindung liegt und dem geforderten Betrag bzw. dem vom Gericht festgesetzten, wenn kein ziffernmäßiger Antrag gestellt wurde. Durch die ausdrückliche Verweisung auf § 30 I hat das Gericht die Bestimmung des Geschäftswertes völlig in der Hand und kann damit einen erheblichen Einfluß auf die Kostenhöhe ausüben und damit auf das Risiko, derartige Anträge zu stellen. Schuldner der bei Gericht entstehenden Kosten sind grundsätzlich die Vertragsteile des Unternehmensvertrages, und zwar dem Gericht gegenüber als Gesamtschuldner. Über die Verteilung im Innenverhältnis sagt das Gesetz nichts; da beide Vertragspartner sich letztlich auf die umstrittene Ausgleichs- oder Abfindungsleistung geeinigt haben, scheint es uns der Interessenlage zu entsprechen, wenn die Kosten zwischen den beiden Vertragspartnern hälftig geteilt werden, es sei denn, daß besondere Umstände eine andere Regelung als angemessen erscheinen lassen. Man kann u. E. ebensowenig die Gesellschaft, deren Aktionäre die Antragsteller sind, mit dieser Begründung allein für die Kosten in Anspruch nehmen, noch den anderen Vertragsteil, der den Ausgleich bzw. die Abfindung angeboten hat, also gegen den sich materiell der Anspruch in aller Regel richtet. Tatsächlich handelt es sich bei dem ganzen Verfahren um eine Abänderung des Vertrages, für den beide Vertragspartner gleichmäßig verantwortlich sind. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß im allgemeinen die Kosten von den Vertragsparteien zu tragen sind, auch dann, wenn der Antrag auf Änderung des Ausgleichs oder der Abfindung abgewiesen wird. Nur wenn dieses Ergebnis unbillig wäre, also z. B. dann, wenn sich in dem Verfahren herausgestellt hat, daß der angegriffene Ausgleich oder die Abfindung reichlich bemessen war und wenn dies für einen verständig Denkenden von vornherein 1614

Vertragsbeendigung zur Sicherung außenstehender Aktionäre § § 3 0 6 / 3 0 7 Anm. 8

erkenntlich war, so wäre es unbillig, die Kosten ganz den Vertragsparteien aufzuerlegen. Es entspricht dann der Billigkeit, sie ganz oder teilweise demjenigen aufzuerlegen, der trotzdem das Gericht angerufen hat. Dabei wird es vielfach eine Rolle spielen, wie in Fachkreisen der angebotene Ausgleich über die Abfindung beurteilt wurde. Die den Beteiligten in dem Verfahren entstandenen Kosten durch Vorlage von Gutachten, Hinzuziehung von Prozeßbevollmächtigten u. dgl., werden nach den Grundsätzen des FGG erstattet. Nach § 13 a kann das Gericht die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, allen Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen. Das geschieht durch Kostenfestsetzungsbeschluß, der vollstreckbar ist. Hinzuweisen ist endlich darauf, daß auch das Armenrecht einem Beteiligten bewilligt werden kann. § 307 Vertragsbeendigung zur Sicherung außenstehender Aktionäre Hat die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag keinen außenstehenden Aktionär, so endet der Vertrag spätestens zum Ende des Geschäftsjahr, in dem ein außenstehender Aktionär beteiligt ist. Die Bestimmung gehört eng zu der des § 304 I S. 3. Danach kann von der Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs abgesehen werden, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag keinen außenstehenden Aktionär hat. Dies ist der einzige Fall, in dem ein Unternehmensvertrag, der keinen Ausgleich enthält, wirksam ist. Ist ein außenstehender Aktionär vorhanden und fehlt der Ausgleich, so ist der Vertrag nichtig. Für das Angebot, die Aktien außenstehender Aktionäre gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben, ergibt sich aus der Sache selbst, daß ein solches Angebot entfällt, wenn keine außenstehenden Aktionäre vorhanden sind. Außerdem würde, selbst wenn außenstehende Aktionäre vorhanden sind und ein Abfindungsangebot fehlt, die Gültigkeit des Vertrages nicht berührt. Es wäre aber niemand da, der nach § 306 ein Verfahren in Gang setzen könnte. Praktische Bedeutung hat die Vorschrift kaum. Ihre Streichung wurde deshalb von Kreisen der Wirtschaft und durch Empfehlung der Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages vorgeschlagen. Der Gesetzgeber hat sich dennoch entschlossen, die Vorschrift beizubehalten, um damit im Falle des Eintritts außenstehender Aktionäre, was immerhin denkbar wäre bei einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft, auf alle Fälle sicherzustellen, daß ein neuer Vertrag abgeschlossen wird, der dann nach § 304 einen Ausgleich gewähren muß, um gültig zu sein. Die Bestimmung findet nach § 22 EG auch Anwendung auf Verträge, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossen wurden. 1615

Vorbem. §§308—310

Unternehmensverträge

Zweiter Teil Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen Erster Abschnitt Leitungsmacht u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags Vorbemerkung vor §§ 308—310 Unter Leitungsmacht versteht das Gesetz die Möglichkeit, daß ein herrschendes Unternehmen einer abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen erteilen kann. Danach, worauf die Leitungsmacht rechtlich beruht, wird vom Gesetz unterschieden: 1. Leitungsmacht aufgrund eines Vertrages. Hier gilt allein der Beherrschungsvertrag, alle anderen Unternehmensverträge sind nicht geeignet, die „Leitungsmacht aufgrund eines Vertrages" nach § 308 zu begründen. Auch nicht der Gewinnabführungsvertrag nach §291, obwohl dieser im ganzen ersten Teil des dritten Buches im wesentlich gleich behandelt wird, wie der Beherrschungsvertrag, d. h. in den Vorschriften über Gläubigerschutz und Schutz der außenstehenden Aktionäre. 2. Leitungsmacht bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages, gleichgültig ob andere Unternehmensverträge oder ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Hier handelt es sich um praktisch bestehende Einflußmöglichkeiten. Das Gesetz regelt in § 311 deren Schranken. 3. Leitungsmacht aufgrund eines gesellschaftsrechtlichen Vorganges, der Eingliederung einer Gesellschaft in eine Hauptgesellschaft. Hier gibt § 323 der Hauptgesellschaft die weitestgehende Leitungsmacht, die noch über die durch den Beherrschungsvertrag vermittelte hinausgeht. Eine Zwischenstellung nehmen Gesellschaften ein, die durch einen Gewinnabführungsvertrag verbunden sind, ohne daß gleichzeitig, wie das meist der Fall ist, ein Beherrschungsvertrag besteht. Hier besteht nicht die weitgehende Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens nach § 308, vielmehr gelten die Schranken des Einflusses des herrschenden Unternehmens nach § 311. Dies bedeutet, daß das abhängige Unternehmen zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen nur veranlaßt werden kann, wenn diese Nachteile ausgeglichen werden. Es fehlt aber, wenn ein Gewinnabführungsvertrag besteht, an der Kontrolle, ob dies auch wirklich geschieht, denn nach § 316 ist in diesem Fall kein Bericht über Beziehungen der verbundenen Unternehmen zu 1616

Leitungsmacht

Vorbem. §§ 3 0 8 — 3 0 1 / § 308 Anm. 1

erstatten. Darauf konnte verzichtet werden, weil bei Vorliegen eines Gewinnabführungsvertrages nach § 291 das herrschende Unternehmen letztlich selbst der Geschädigte ist, denn es mindert sich durch ungünstige Rechtsgeschäfte bei der abhängigen Gesellschaft der abzuführende Gewinn, oder es entsteht sogar ein Verlust, den das herrschende Unternehmen auszugleichen hat (§ 302).

§ 308 Leitungsmacht (1) Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Vertrag nichts anderes, so können auch Weisungen erteilt werden, die für die Gesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. (2) Der Vorstand ist verpflichtet, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Er ist nicht berechtigt, die Befolgung einer Weisung zu verweigern, weil sie nach seiner Ansicht nicht den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dient, es sei denn, daß sie offensichtlich nicht diesen Belangen dient. (3) Wird der Vorstand angewiesen, ein Geschäft vorzunehmen, das nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats der Gesellschaft vorgenommen werden darf, und wird diese Zustimmung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erteilt, so hat der Vorstand dies dem herrschenden Unternehmen mitzuteilen. Wiederholt das herrschende Unternehmen nach dieser Mitteilung die Weisung, so ist die Zustimmung des Aufsichtsrats nicht mehr erforderlich; die Weisung darf, wenn das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat hat, nur mit dessen Zustimmung wiederholt werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Das Weisungsrecht (Anm. 2)

III. Zustimmung des Aufsichtsrates (Anm. 3) IV. Ausschluß des Weisungsrechts (Anm. 4)

I. Übersicht Anm.l: Es gehört zum Begriff des Beherrschungsvertrages ( § 2 9 1 ) , daß eine AG oder K G a A ihre Gesellschaft unter die Leitung eines anderen Unternehmens stellt. Daraus ergibt sich zwangsläufig, daß der Vorstand dieser Gesellschaft in seinen Entscheidungen nicht mehr frei ist; diese liegt vielmehr

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Wilhelmi, Aktiengesetz

1617

§ 308

Anm. 1,2

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

bei dem Vertragspartner, dem herrschenden Unternehmen. Allerdings ist es nicht so, daß die Befugnisse des Vorstandes der Gesellschaft, die spätestens mit Abschluß des Beherrschungsvertrages zu einer abhängigen geworden ist, ohne weiteres auf den Vorstand des herrschenden Unternehmens übergehen. Die Leitungsmacht wird vielmehr in gewissem Umfang gespalten. Nach § 308 Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Diese Weisungen sind vom Vorstand auszuführen, daneben bleibt ihm aber die Leitung der Gesellschaft, er behält auch seine Entscheidungsbefugnis, soweit diese nicht durch Weisungen eingeschränkt ist. II. Das Weisungsrecht Anm. 2: Das Weisungsrecht besteht gegenüber dem Vorstand der Gesellschaft, es kann also nicht gegenüber einzelnen Angestellten der Gesellschaft angewandt werden. Wohl aber kann der Vorstand die Angestellten anweisen, unmittelbar Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen (so Regierungsbegründung). Das Weisungsrecht bezieht sich auf alles, was unter den Begriff der Leitung der Gesellschaft fällt, mithin auf alles das, wozu der Vorstand nach § 76 I berechtigt und verpflichtet ist. Das sind nicht nur Geschäftsführungsmaßnahmen, es kann vielmehr z. B. die Weisung erteilt werden, die Organe der Gesellschaft zur Vornahme einer Kapitalerhöhung einzuberufen und ähnliches. Insoweit ist das alles nichts Besonderes. Bei jedem abhängigen Unternehmen kann das herrschende Unternehmen weitgehend einen Einfluß geltend machen. Die entscheidende Abgrenzung der Leitungsmacht liegt an der Grenze, bei deren Überschreitung dem abhängigen Unternehmen ein Nachteil zugefügt wird. Liegt ein Beherrschungsvertrag vor, so ist es zulässig, die Leitungsmacht zum Nachteil des abhängigen Unternehmens auszunutzen, sofern die zugemutete Maßnahme dem herrschenden Unternehmen oder einem Konzernunternehmen dienlich ist. Bei der Eingliederung fällt auch diese Einschränkung weg; bei dieser kann jede nachteilige Maßnahme von der Hauptgesellschaft gegenüber der eingegliederten Gesellschaft erteilt werden. Beim faktischen Konzern, d. h. bei allen Konzernen, bei denen nicht ein Beherrschungsvertrag vorliegt, können sich zwar auch nachteilige Wirkungen aus der Leitungsmacht ergeben, sie müssen aber wieder ausgeglichen werden. Bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags wird ausdrücklich angeordnet, daß, wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, auch Weisungen erteilt werden können, die für die Gesellschaft nachteilig sind. Im allgemeinen werden Beherrschungsverträge über diesen Punkt nichts Besonderes sagen. Es ist aber denkbar, daß das unbeschränkte Weisungsrecht eingeschränkt wird, weil sonst die Gesellschaft sich nicht zum Abschluß des Beherrschungsvertrages bereitfinden würde. Es herrscht hier also grundsätzlich völlige Vertragsfreiheit. Das Weisungsrecht kann im einzelnen genau eingegrenzt werden, es darf 1618

Leitungsmacht

§308 Anm. 2,3

nur nicht erweitert werden über die gesetzliche Bestimmung hinaus, d. h. die Einschränkung, daß eine f ü r die Gesellschaft ungünstige Weisung nur erteilt werden kann, wenn sie im Konzerninteresse liegt, kann nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Sie ist in ihrer praktischen Wirkung dadurch bereits wesentlich eingeschränkt, daß der Vorstand nicht berechtigt ist, die Befolgung einer Weisung zu verweigern, weil sie nach seiner Ansicht nicht den Belangen des herrschenden Unternehmens oder einem Konzernunternehmen dient; nur wenn es offensichtlich ist, daß die Weisung nicht solchen Belangen dient, darf er die Ausführung verweigern. In diesem Fall muß er es auch tun, wenn er sich seiner nach wie vor bestehenden Verantwortlichkeit gegenüber seiner Gesellschaft bewußt ist. Um die Verantwortung eindeutig klarzustellen, betont das Gesetz ausdrücklich, daß der Vorstand verpflichtet ist, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Soweit das herrschende Unternehmen Weisungen erteilt, geht die Verantwortung auf dieses und dessen Organe über, sie haben für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters der abhängigen Gesellschaft gegenüber einzustehen (s. im einzelnen § 309). III. Zustimmung des Aufsichtsrates Anm. 3: Wenn nach der Satzung der abhängigen Gesellschaft oder einer bestehenden Geschäftsordnung der Vorstand verpflichtet ist, die Zustimmung des Aufsichtsrates zur Vornahme gewisser Geschäfte einzuholen, so entsteht f ü r ihre Durchführung eine Schwierigkeit, wenn das herrschende Unternehmen eine entsprechende Weisung erteilt. Wie oben ausgeführt, kann die Weisung nur dem Vorstand erteilt werden, der Aufsichtsrat kann nicht Empfänger einer solchen Weisung sein. Im Regierungsentwurf war vorgesehen, daß der Aufsichtsrat in diesem Fall verpflichtet sein sollte, seine Zustimmung zu geben. Das Gesetz ist dem nicht gefolgt, da eine solche Regelung der Stellung des Aufsichtsrates nicht gerecht wird. Wenn der Vorstand der abhängigen Gesellschaft die Weisung zur Vornahme eines Geschäftes erhält, das nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden darf, so hat er sich zunächst an die Satzung seiner Gesellschaft oder die Geschäftsordnung zu halten u n d die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. Wird diese nicht innerhalb einer angemessenen Frist erteilt, so hat der Vorstand dies dem herrschenden Unternehmen mitzuteilen. Diesem soll noch einmal Gelegenheit gegeben werden, zu prüfen, ob die Weisung aufrechterhalten wird. Dabei muß, wenn das herrschende Unternehmen einen Aufsichtsrat hat, dessen Zustimmung zur Aufrechterhaltung der Weisung eingeholt werden. Ist ein Aufsichtsrat nicht vorhanden, oder stimmt der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zu, so kann das herrschende Unternehmen die Weisung wiederholen. Alsdann ist der Vorstand des abhängigen Unternehmens verpflichtet, der Weisung Folge zu leisten, obwohl die Satzungsbestimmung seiner

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§ § 3 0 8 / 3 0 9 Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 3,4 eigenen Gesellschaft oder Bestimmung der Geschäftsordnung nicht eingehalten wird. Praktisch tritt in einem solchen Fall die Ausschaltung des Aufsichtsrates der abhängigen Gesellschaft ein, dies erschien aber erträglicher als eine Verpflichtung zur Zustimmung zu normieren, die niemals erzwingbar gewesen wäre und der grundsätzlichen Stellung eines Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand nicht entsprochen hätte. IV. Ausschluß des Weisungsrechts Anm. 4: Nach § 299 darf aufgrund eines Unternehmensvertrages der Gesellschaft nicht die Weisung erteilt werden, den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen. Insoweit ist das Weisungsrecht unabdingbar eingeschränkt. § 309 Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (1) Besteht ein Beherrschungsvertrag, so haben die gesetzlichen Vertreter (beim Einzelkaufmann der Inhaber) des herrschenden Unternehmens gegenüber der Gesellschaft bei der Erteilung von Weisungen an diese die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. (2) Verletzen sie ihre Pflichten, so sind sie der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (3) Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung oder Beseitigung des Konkursverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht. (4) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von jedem Aktionär geltend gemacht werden. Der Aktionär kann jedoch nur Leistung an die Gesellschaft fordern. Der Ersatzanspruch kann ferner von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht ausgeschlossen. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet, so 1620

Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter

§309

Anm. 1—3

übt während dessen Dauer der Konkursverwalter das Recht der Aktionäre und Gläubiger, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen, aus. (5) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. I. Übersicht (Anm. 1) II. Haftung des herrschenden Unternehmens (Anm. 2)

III. Haftung der gesetzlichen Vertreter (Anm. 3) IV. Haftung anderer Organe (Anm. 4) V. Einschränkung der Verantwortlichkeit (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift regelt die Verantwortlichkeit für einen der Gesellschaft entstandenen Schaden, der durch Weisungen des herrschenden Unternehmens entstanden ist. Die Haftung des herrschenden Unternehmens ist nicht besonders geregelt (s. Anm. 2). Ein unmittelbarer Anspruch wird der Gesellschaft, ihren Aktionären und ihren Gläubigern gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegeben (s. Anm. 3). Über die Ansprüche gegen die eigenen Verwaltungsmitglieder vgl. § 310 mit Anm. II. Haftung des herrschenden Unternehmens Anm. 2: Werden Weisungen erteilt, die nach dem Gesetz oder dem Beherrschungsvertrag nicht zulässig sind und entsteht dadurch der Gesellschaft ein Schaden, so ist in erster Linie das herrschende Unternehmen hierfür verantwortlich, denn dieses gibt als solches die Weisungen durch seine gesetzlichen Vertreter oder gegebenenfalls beim Einzelkaufmann durch den Inhaber und ist deshalb der Schädiger. Diese primäre Haftung des herrschenden Unternehmens ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie ergibt sich nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen unmittelbar aus dem Beherrschungsvertrag und den Bestimmungen des BGB. Handelt es sich bei dem herrschenden Unternehmen um eine AG, so haften deren Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nach § 9 3 und § 116 dieser, wenn sie ihre Sorgfaltspflichten verletzen. III. Haftung der gesetzlichen Vertreter Anm. 3: Neben dem Anspruch gegen das herrschende Unternehmen aus allgemeinen Gesichtspunkten gibt die hier vorliegende Vorschrift einen besonderen, neuen, unmittelbaren Anspruch gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens oder gegenüber einem Einzelkaufmann, wenn dieser Inhaber des Unternehmens ist. Die Genannten sind verpflichtet, bei der Erteilung von Weisungen an die abhängige Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Das entspricht der Sorgfaltspflicht, die für Vorstandsmitglieder nach § 93 für ihre gesamte 1621

§ 309

Leitungsmacht und Verantwortlidikeit bei Abhängigkeit

Anm. 3—5 Geschäftsführung gilt. Hier ist die Sorgfaltspflicht beschränkt auf die von ihnen gegebenen Weisungen. Verletzen sie ihre Pflichten, so hat die abhängige Gesellschaft einen Anspruch auf Ersatz des ihr durch die Weisung entstandenen Schadens. Der Anspruch ist weitgehend dem aus § 93 nachgebildet. Er kann ebenso wie in § 93 von den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar geltend gemacht werden. Darüber hinaus kann ihn aber auch jeder Aktionär geltend machen, allerdings nur in der Weise, daß er Leistung an die Gesellschaft fordert. Auch die Verjährungsfrist von 5 Jahren entspricht der des § 93. Ebenso wie dort kann die Gesellschaft erst 3 Jahre nach der Entstehung des Anspruches auf Ersatzansprüche verzichten oder sie über sie vergleichen. Während hierfür nach § 93 ein Hauptversammlungsbeschluß erforderlich ist, müssen hier die außenstehenden Aktionäre (vgl. zum Begriff § 295 Anm. 4; § 304 Anm. 6) durch Sonderbeschluß zustimmen, der mit einfacher Mehrheit gefaßt werden kann. Auch hier kann eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erreichen, den Beschluß verhindern. Die Minderheit bezieht sich nur auf die außenstehenden Aktionäre, die an der Teilnahme am Sonderbeschluß berechtigt sind. Ein etwa teilnehmender nicht außenstehender Aktionär wird mit seinem Aktienbesitz nicht mitgeredinet. Neben diesem Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre ist ein Hauptversammlungsbeschluß nach § 93 nicht erforderlich, denn die Bestimmung des § 309 III verweist nicht auf § 93, sondern sie trifft nur diesem angepaßte Bestimmungen. Auch aus der Bezeichnung „Sonderbeschluß" kann man nicht schließen, daß daneben ein Hauptversammlungsbeschluß erforderlich wäre. Jeder Beschluß, an dem sich nur ein Teil der Aktionäre beteiligen kann, ist kein Hauptversammlungsbeschluß, sondern ein Sonderbeschluß. IV. Haftung anderer Organe Anm. 4: Ist das herrschende Unternehmen ein solches, das einen Aufsichtsrat hat, so ergibt sich keine besondere H a f t u n g der Aufsichtsratsmitglieder. Selbst wenn sie die Weisungen, die durch den gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens erteilt wurden, ausdrücklich genehmigt haben, wie dies für den Fall des § 308 III ausdrücklich vorgesehen ist, haften sie nicht etwa der abhängigen Gesellschaft unmittelbar für einen Schaden, den diese durch eine vom Aufsichtsrat genehmigte Weisung erlitten hat. Das schließt nicht aus, das sie ihrer eigenen Gesellschaft aus § 116 verantwortlich sind. V. Einschränkung der Verantwortlichkeit Anm. 5: Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bei der Erteilung von Weisungen ist nicht schon dann verletzt, wenn etwa die Weisungen nachteilige Folgen für die abhängige Gesellschaft hat. 1622

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder

§§ 3 0 9 / 3 1 0

Anm. 5 / 1

Dies ist ausdrücklich erlaubt, jedenfalls wenn der Vertrag nichts anderes vorsieht und wenn die Weisung im Gesamtkonzern sinnvoll erscheint. Wenn dies nidit der Fall ist, könnte eine Pflichtwidrigkeit angenommen werden. Bei der Abgrenzung ist von besonderer Bedeutung die Tatsache, daß die gesetzlichen Vertreter die Beweislast dafür haben, daß sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Mehrere gesetzliche Vertreter haften nach außen hin als Gesamtschuldner. Über die Haftung im Innen Verhältnis sagt das Gesetz nichts; sie richtet sich wie immer nach den Umständen des Einzelfalles.

§ 310 Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft (1) Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften neben dem Ersatzpflichtigen nach § 309 als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (2) Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflidit nicht ausgeschlossen. (3) Eine Ersatzpflidit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft besteht nicht, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung beruht, die nadi § 308 Abs. 2 zu befolgen war. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 ist anzuwenden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Umfang (Anm. 2) III. Mitwirkung des Aufsichtsrats (Anm. 3)

IV. Bedeutung der Weisung (Anm. 4) V. Ausschluß der Haftung (Anm. 5) VI. Verzicht, Vergleich, Verjährung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Neben der Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter treten als dritte Gruppe die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft. Diese haften zunächst einmal nach §§ 93 und 116 nach den allgemeinen Bestimmungen. Danach haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Verletzen sie ihre Pflichten, so sind sie der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Das gleiche gilt entsprechend nach § 116 für die Aufsichtsratsmitglieder. 1623

§310

Leitungsmacht u n d Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 2,3 II. Umfang Anm. 2: Abs. 1 sagt das gleiche, was sich bereits aus §§ 93 und 116 ergibt, er fügt nur hinzu, daß die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft als Gesamtschuldner mit den gesetzlichen Vertretern des herrschenden Unternehmens nach § 309 haften. Ebenso wie im § 93 haben sie im Streit, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, die Beweislast. Das besondere an der vorliegenden Bestimmung ist, daß sie dann eingreift, wenn die freie Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft durch den Beherrschungsvertrag eingeengt ist. Insofern steht die Bestimmung in Konkurrenz mit der des § 117 II. Dort handelt es sich um die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder neben demjenigen, der unter Benutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft dieser Schaden zugefügt hat. Hier treten an Stelle desjenigen, der der Gesellschaft durch Benutzung seines Einflusses Schaden zugefügt hat, gewissermaßen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens nach § 309. Die besondere H a f t u n g der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft ist hier weitgehend so geregelt wie in § 117 II, weil das Problem weitgehend das gleiche ist. In einer Beziehung ist die H a f t u n g aus § 310 jedoch verschärft; während nach § 1 1 7 1 1 eine Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft und deren Aktionären gegenüber nicht eintritt, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigem Beschluß der Hauptversammlung beruht, wird hier die H a f tung durch einen Hauptversammlungsbeschluß deshalb nicht ausgeschlossen, weil im allgemeinen in der Hauptversammlung das herrschende Unternehmen gerade dort einen beherrschenden Einfluß ausüben kann, also in zweifelhaften Fällen die H a f t u n g der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft dadurch ausschließen könnte, daß es einen Hauptversammlungsbeschluß herbeiführt. Auf der anderen Seite wird die H a f t u n g dadurch begrenzt, daß die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft nach § 308 II verpflichtet sind, gewissen Weisungen der herrschenden Gesellschaft zu folgen. Infolgedessen kann eine Ersatzpflicht der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft dann nicht bestehen, wenn die schädigende Handlung auf einer solchen zulässigen Weisung beruht III. Mitwirkung des Aufsichtsrats Anm. 3: Wie in § 93 IV S. 2 und § 117 II S. 4 wird auch hier ausdrücklich bestimmt, daß die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen wird, wenn der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat. Ist dies geschehen, so wird in aller Regel auch die H a f t u n g der Aufsichtsratsmitglieder gegeben sein. Diese wird aber u. U. auch ohne ausdrückliche Billigung der schädigenden Handlung gegeben sein, denn die allgemeine Aufsichtspflicht des Aufsichtsrates der abhängigen 1624

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder

§ 310

Anm. 3—5

Gesellschaft wird durch die Tatsache des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages nicht beeinträchtigt. Er haftet nach allgemeinen Gesichtspunkten, wenn er hätte eingreifen müssen. IV. Bedeutung der Weisung Anm. 4: Im Grunde ändert die Vorschrift des § 310 nichts an der grundsätzlichen Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nach §§ 93 und 116. Es wird aber festgestellt, daß, wenn eine Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegeben ist, die Haftung der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft in der Weise neben diese Haftung tritt, daß alle Beteiligten als Gesamtschuldner haften. Die Abgrenzung des Begriffs der „Weisung" ist hier von erheblicher Bedeutung. Er ist hier nicht so eng auszulegen, daß die Weisung gerade auf die Vornahme eines schädlichen Geschäfts gerichtet sein muß. Vielmehr kann eine Weisung auch dadurch erteilt werden, daß eine bestimmte Geschäftspolitik für das abhängige Unternehmen festgelegt wird. Unter Befolgung einer solchen Geschäftspolitik könnte es durchaus vorkommen, daß sie im großen und ganzen gesehen für das abhängige Unternehmen vorteilhaft ist, es kann aber auch passieren, daß gerade durch die besondere Art, wie die Durchführung der Geschäftspolitik vom herrschenden Unternehmen festgelegt wird, sich Schadensfälle ereignen. Dann wird im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit die Festlegung der Geschäftspolitik als Weisung anzusehen und kausal für das schädigende Ereignis gewesen ist. Wenn die Kausalität nicht vorliegt, haften die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft dieser allein — (s. auch Anm. 4), liegt sie vor, wird man die gesamtschuldnerische Haftung bejahen müssen, im Innenverhältnis kann sie aber völlig entfallen. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist verpflichtet zu prüfen, ob er die Weisung zu befolgen hat. Er hat sie zu befolgen, wenn sie nach dem Inhalt des Beherrschungsvertrages und dem Gesetz (§ 308 II) zulässig ist. V. Ausschluß der Haftung Anm. 5: Eine Ersatzpflicht tritt dann nicht ein, wenn der Schaden auf einer vom Vorstand zu befolgenden Weisung beruht. Diese Regelung ist ebenfalls gerechtfertigt, weil in diesem Fall der Vorstand keine Möglichkeit hat, die Befolgung der Weisung abzulehnen und er darum den Schaden nicht verursacht hat. Seine Sorgfaltspflicht beschränkt sich insoweit auf die Prüfung, ob er die Befolgung der Weisung ablehnen kann. Dies kann sich aus dem Vertrag oder aus § 308 II ergeben. 1625

§ 3 1 0 / V o r b e m . § § 311 — 3 1 8 Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 6

VI. Verzicht, Vergleich, Verjährung Anm. 6: Für den Verzicht oder Vergleich über die Ersatzansprüche und über seine Geltendmachung durch Aktionäre und Gläubiger sowie über seine Verjährung gelten die gleichen Grundsätze wie für den Anspruch gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (vgl. § 309 Anm. 3).

Zweiter Abschnitt Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags Vorbemerkungen vor §§ 311—318 Wenn eine Aktiengesellschaft oder KGaA die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen durch Vertrag unterstellt, also einen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 abgeschlossen hat, spricht man vom Vorliegen eines Vertragskonzerns. Hiervon zu unterscheiden ist der sogenannte faktische Konzern. Auch hier gibt es eine einheitliche Leitung eines herrschenden Unternehmens, unter die sich ein oder mehrere abhängige Unternehmen stellen, denn dies ist die Definition des sogenannten Unterordnungskonzerns nach § 18 I. Nur auf diesen und nicht auf den Gleichordnungskonzern beziehen sich die Bestimmungen der §§ 311 bis 318. In allen diesen Bestimmungen spricht das Gesetz auf der einen Seite von einem herrschenden Unternehmen, auf der anderen Seite von einer abhängigen Gesellschaft, d. h. also von einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Grundsätzlich besteht auch bei einem solchen faktischen Konzern eine Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens gegenüber dem oder den abhängigen Unternehmen. Diese ist jedoch dadurch entscheidend eingeschränkt, daß sie nicht zum Nachteil des oder der abhängigen Unternehmen angewandt werden darf. Diese Einschränkung war notwendig, weil dann, wenn kein Beherrschungsvertrag vorliegt, es an den für einen solchen Vertrag vorgeschriebenen Sicherungen für die Gesellschaft, deren Gläubiger und die außenstehenden Aktionäre fehlt. Es ergibt sich daraus, daß die Stellung des abhängigen Unternehmens in einem faktischen Konzern eine unabhängigere ist als in einem Vertragskonzern. Der Grundsatz, daß der Einfluß des herrschenden Unternehmens nicht dazu benutzt werden kann, einer abhängigen AG oder KGaA Nachteile zuzufügen, wird allerdings insoweit eingeschränkt, als dies dann zulässig ist, wenn die Nachteile ausgeglichen werden. Das Verbot, der abhängigen Gesellschaft Nachteile zuzufügen, wäre für die daran Interessierten, das sind die Gläubiger und die außenstehenden Aktionäre der Gesellschaft, nicht ausreichend, wenn nicht durch eine Kon1626

Vorbemerkungen vor §§ 311—318

V o r b e m . §§ 311—318

trolle die Einhaltung des Verbots gesichert wäre. Das Gesetz sieht daher in § 3 1 2 vor, daß der Vorstand der abhängigen Gesellschaft einen Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erstatten hat. In den Bericht sind alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen aufzunehmen, die das herrschende Unternehmen oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen veranlaßt hat, oder die im Interesse dieser Unternehmen durchgeführt werden. Nach § 312 ist der Bericht gleichzeitig mit dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern der Gesellschaft vorzulegen. Diese haben zu prüfen, ob die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig und vollständig sind, ob der Gesellschaft durch den auf sie ausgeübten Einfluß Nachteile entstanden sind, und, wenn dies geschehen ist, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind, oder der Gesellschaft spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres ein Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich des entstandenen Nachteils bestimmter Vorteil gewährt wurde. Die Prüfer haben den Bericht mit einem besonderen Prüfungsvermerk zu versehen, der im Gesetz im einzelnen vorgeschrieben ist (§ 313 III). Alsdann hat der Vorstand seinen Bericht, verbunden mit dem Prüfungsbericht der Abschlußprüfer, dem Aufsichtsrat vorzulegen, der seinerseits den Bericht des Vorstands zu prüfen hat. Das Ergebnis dieser P r ü f u n g ist in seinem allgemeinen Prüfungsbericht, den er der Hauptversammlung vorzulegen hat, aufzunehmen. Ferner hat der Aufsichtsrat zum Prüfungsbericht der Abschlußprüfer Stellung zu nehmen und den von diesen erteilten Bestätigungsvermerk in seinen eigenen Bericht aufzunehmen. Ist der Bestätigungsvermerk versagt worden, so muß er auch diese Tatsache mitteilen (§ 314). Nach § 3 1 5 hat jeder Aktionär das Recht, bei Gericht den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zu stellen, wenn sich aus den Erklärungen über den Prüfungsbericht ergibt, daß die gesetzlichen Bestimmungen nicht oder nicht vollständig gewahrt wurden, d. h. wenn aus ihnen zu entnehmen ist, daß dem abhängigen Unternehmen Nachteile entstanden sind, die nicht ausgeglichen wurden, oder f ü r deren Ausgleich kein Rechtsanspruch gewährt wurde. Überschreitet das herrschende Unternehmen die ihm in § 3 1 1 gesetzten Schranken seines Einflusses und entsteht dadurch ein Schaden bei der abhängigen Gesellschaft, so haftet in erster Lienie das herrschende Unternehmen selbst (§ 3171). Daneben tritt aber ein unmittelbarer Anspruch der abhängigen Gesellschaft gegen die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben. Ist das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft, so ergibt sich hieraus eine H a f t u n g der handelnden Vorstandsmitglieder, nicht aber der Aufsichtsratsmitglieder der herrschenden Gesellschaft. Auch hier kann der Ersatzanspruch der Gesellschaft von jedem Aktionär oder Gläubiger geltend gemacht werden. Darüber hinaus kann jeder Aktionär noch Ersatz 1627

V o r b e m . § § 3 1 1 — 3 1 8 / § 3 1 1 Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei A b h ä n g i g k e i t

des ihm unmittelbar entstandenen Schadens verlangen, soweit er über denjenigen hinausgeht, der ihm durch die Schädigung der Gesellschaft mittelbar zugefügt worden ist. Neben der Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter haften als dritte Gruppe nach § 318 die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft selbst. Über die allgemeine Haftung aus den §§ 93 und 116 hinaus bestimmt § 318, daß die Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft als Gesamtschuldner neben der herrschenden Gesellschaft und deren gesetzlichen Vertretern haften. Daraus ergibt sich zunächst eine Erweiterung der Haftung aus § 93 insoweit, als sie sich auch auf den Schaden der Aktionäre, der diesen über die Schädigung der Gesellschaft hinaus entstanden ist, erstreckt. Andererseits ist diese erweiterte Haftung nur dann gegeben, wenn die Verwaltungsmitglieder ihre Pflichten, die sie in bezug auf den Bericht des Vorstandes über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen haben, verletzen. Im übrigen ist die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft hier ähnlich geregelt wie in § 310 für den Vertragskonzern mit einer Ausnahme: während dort ein die Handlung der Verwaltungsmitglieder deckender Hauptversammlungsbeschluß ohne jede Bedeutung ist, entfällt hier die Ersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft und den Aktionären, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Hier findet der Gedanke seinen Niederschlag, daß eine Gesellschaft, die lediglich einem faktischen Konzern angehört, also nicht durch Vertrag ihre gesamte Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt hat, eine größere Selbständigkeit besitzt, und daß es deshalb mit der Stellung der Hauptversammlung einer solchen Gesellschaft nicht zu vereinbaren ist, die Verwaltungsmitglieder haften zu lassen, obwohl ein gesetzmäßiger Beschluß der Hauptversammlung den Schaden ausgelöst hat. Die Haftung gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft wird allerdings durch einen solchen Hauptversammlungsbeschluß nicht beseitigt.

§ 311 Schranken des Einflusses (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluß nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu treffen oder zu unterlassen, es sei denn, daß die Nachteile ausgeglichen werden. (2) Ist der Ausgleich nidit während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muß spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und 1628

Schranken des Einflusses

§311

Anm. 1, 2

durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft: ein Rechtsanspruch zu gewähren. I. Übersicht (Anm. 1) II. Grenzen der Leitungsmacht (Anm. 2) III. Nachteil (Anm. 3)

IV. Ausgleich 1. Voraussetzung (Anm. 4) 2. Art (Anm. 5 u. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Im Gegensatz zu § 308 spricht das Gesetz nicht von „Weisungen", vielmehr geht es sehr viel allgemeiner davon aus, welchen Einfluß ein herrschendes Unternehmen auf eine abhängige Gesellschaft ausüben kann. Das ist viel weitergehend als Weisungen. Jede Beeinflussung der Geschäftspolitik der abhängigen Gesellschaft fällt unter diesen Begriff. Es kann hier — im Gegensatz zu § 308 — kein Zweifel sein, daß jede gemeinsame Ausrichtung auf eine Geschäftspolitik unter die hier angesprochene Einflußnahme fällt. Dennoch muß auch hier eine Kausalität zwischen der Einflußnahme und der nachteiligen Wirkung des Rechtsgeschäftes oder der Maßnahme bestehen. Es ist denkbar, daß das herrschende Unternehmen auf einen bestimmten Tätigkeitsbereich der abhängigen Gesellschaft überhaupt keinen Einfluß nimmt, dann würden Schäden, die dort auftreten, sicherlich nicht unter die vorliegende Bestimmung fallen. II. Grenzen der Leitungsmacht Anm. 2: Zu beachten ist, daß die Bestimmungen der §§311 ff. sich nicht lediglich auf Konzerngesellschaften beziehen. Es ist mithin nicht erforderlich, daß eine einheitliche Leitung ausgeübt wird. Die Bestimmungen gelten auch schlechthin f ü r jedes Abhängigkeitsverhältnis, d. h. wenn eine Abhängigkeit im Sinne des § 17 besteht. Es ist demnach nicht einmal erforderlich, daß das herrschende Unternehmen einen beherrschenden Einfluß ganz allgemein ausübt, es genügt, wenn es ihn ausüben kann und vielleicht in einem einzigen Sonderfall dies zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft tut. Bereits dann treten die Folgen des § 3 1 1 ein. Andererseits kann nicht gefolgert werden, daß, wenn eine einheitliche Leitung besteht, die von dem herrschenden Unternehmen ausgeht, also ein Unterordnungskonzern im Sinne des § 18 I vorliegt, bereits alle nachteiligen Geschäfte bei der abhängigen Gesellschaft unter §311 fielen. Sie müssen sich zum mindesten aus einer Einflußnahme direkt oder indirekt ergeben. Nach § 18 1 wird, wenn ein herrschendes und ein abhängiges Unternehmen verbunden sind vermutet, daß sie unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens stehen. An die Widerlegung dieser Vermutung muß man strenge Anforderungen stellen. Wenn Leo in Die Aktiengesellschaft 1965, 355 die Auffassung vertritt, es dürfe für die 1629

§311

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 2 Annahme einer einheitlichen Leitung kaum genügen, wenn das herrschende Unternehmen der Tochtergesellschaft nur die allgemeinen Richtlinien der Geschäftspolitik vorzeichnet und es in das Ermessen des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft stellt, von ihnen abzuweichen, so kann dem nicht zugestimmt werden. Es ist immer davon auszugehen, daß der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft eben aus der Abhängigkeit heraus bestrebt sein muß, den Wünschen der herrschenden Gesellschaft zu folgen. Wenn diese Richtlinien der Geschäftspolitik vorzeichnet, so genügt dies schon zur Feststellung, daß sie ihren Einfluß benutzt; wenn sie auch im Einzelfall Abweichungen von diesen allgemeinen Richtlinien zuläßt, so muß sie doch erwarten, daß im allgemeinen diese Richtlinien befolgt werden. Ergibt sich aus der Befolgung ein Nachteil f ü r die Gesellschaft, so liegen die Voraussetzungen des § 311 vor. V o n einem „Veranlassen" wird man allerdings nur dann sprechen k ö n nen, wenn die allgemeinen Geschäftsanweisungen so ins einzelne gegeben sind, daß gerade die Durchführung des nachteiligen Geschäftes oder die Durchführung oder Unterlassung der nachteiligen Maßnahme sich aus den Geschäftsanweisungen f ü r den Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach vernünftiger Auslegung der Richtlinien der herrschenden Gesellschaft ergeben haben. Andererseits kann man nicht so weit gehen, daß unter Veranlassung nur zu verstehen ist, wenn die Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft sich speziell auf ein bestimmtes Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme erstreckt hat. Würde man das tun, so käme man praktisch darauf hinaus, auch hier eine Weisung als das allein maßgebliche anzusehen, was sicherlich nicht gewollt ist, denn gerade dieser Ausdruck ist hier im Gegensatz zu § 308 vermieden worden. Die Bestimmung des § 311 geht also in dieser Beziehung jedenfalls weiter als der Begriff der Weisung in § 308. D a ß auch dieser nicht so eng ausgelegt werden darf, daß die Weisung sich auf das konkrete Geschäft beziehen müßte, ist in § 310 Anm. 4 ausgeführt. Im Einzelfall wird man stets prüfen müssen, ob der Vorstand einer nicht abhängigen Gesellschaft bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters das nachteilige Rechtsgeschäft abgeschlossen oder die nachteiligen Maßnahmen getroffen oder unterlassen hätte. Kommt man zu dem Ergebnis, daß das nicht der Fall ist, so k a n n man noch nicht unmittelbar daraus schließen, daß die Abweichung in der Entscheidung des Vorstandes auf seiner Abhängigkeit beruht. Es muß alsdann geprüft werden, ob die herrschende Gesellschaft irgendwelchen Einfluß ausgeübt hat, der den Vorstand veranlaßte, von der N o r m abzuweichen. Wenn das festgestellt ist, kommt es auf die Intensität, mit der die herrschende Gesellschaft ihren Willen kundgetan oder gar durchzusetzen versuchte, nicht an. Die Streitfrage zum bisherigen § 101 I I I A k t G 37, ob die nach dieser Bestimmung zulässige Berufung darauf, der Einfluß sei benutzt worden, um 1630

Schranken des Einflusses

§311

Anm. 2,3

einen Vorteil zu erlangen, den schutzwürdigen Belangen dient, dahin auszulegen ist, daß es sich um einen Vorteil für den Konzern bzw. einzelner Mitglieder des Konzerns handeln könnte, ist durch die Formulierung des § 311 entsprechend der herrschenden Lehre dahin entschieden worden, daß eine solche Berufung auf ein Konzerninteresse nicht erlaubt ist. III. Nachteil Anm. 3: Bei der Feststellung, ob der abhängigen Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist, kommt es allein auf den objektiven Sachverhalt an. Einen Anhaltspunkt gibt dafür die Bestimmung des § 312 I. Danach sind bei den Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Daraus ergibt sich, daß ein Nachteil im Sinne der Bestimmung des §311 vorliegt, wenn für die Leistung der Gesellschaft bei einem Rechtsgeschäft keine angemessene Gegenleistung erfolgt ist. Bei den Maßnahmen sind die Vorteile und Nachteile gegeneinander abzuwägen. Überwiegen die Vorteile oder sind sie jedenfalls nicht kleiner als die Nachteile, so ist die Maßnahme keine nachteilige. Hier ist noch nicht an den Ausgleich eines Nachteils gedacht, sondern hier kommt es zunächst einmal darauf an, festzustellen, ob die Maßnahme überhaupt nachteilig war. Viele Maßnahmen haben zwei Seiten. Sie bringen gleichzeitig Vorteile und Nachteile mit sich, um deren Abwägung geht es hier. Kommt man dabei zu dem Ergebnis, daß die Nachteile nicht überwiegen, so ist die Maßnahme oder ihre Unterlassung nicht zu beanstanden. Wird auf diese Weise objektiv ein Nachteil der abhängigen Gesellschaft festgestellt, so kommt es nicht darauf an, ob der Nachteil deshalb veranlaßt wurde, weil die herrschende Gesellschaft oder eine Konzerngesellschaft aus dem veranlaßten Verhalten der abhängigen Gesellschaft Nutzen ziehen sollte. Selbst wenn sie sich für den gesamten Konzern ebenso nachteilig auswirkt wie für die abhängige Gesellschaft, bleibt sie ein Nachteil der abhängigen Gesellschaft im Sinne des §311, der ausgeglichen werden muß. Ein Nachteil wird auch nicht dadurch beseitigt, daß nachgewiesen werden kann, daß der Vorstand einer nicht abhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme vorgenommen bzw. letztere unterlassen hätte. Das spielt eine Rolle bei der Schadensersatzpflicht der Organe der abhängigen Gesellschaft, nicht aber bei der Feststellung, ob objektiv ein Nachteil vorliegt. Ebensowenig kommt es darauf an, ob im Konzern etwa Vorteile entstanden sind, auch dann nicht, wenn diese Vorteile sich letztlich zugunsten der in Frage stehenden abhängigen Gesellschaft auswirken, denn das ist eine Frage des Ausgleichs einmal entstandenen Nachteils und keine Frage bei der Feststellung, ob überhaupt ein Nachteil entstanden ist. Bei den konzern1631

§ 311 Anm. 3

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

internen Rechtsgeschäften wird am häufigsten ein Nachteil f ü r eine abhängige Gesellschaft entstehen, und zwar einmal in der Richtung, d a ß sie keine angemessene Gegenleistung erhält oder auch in der Form, daß sie einen Überpreis für die Leistung einer anderen Konzerngesellschaft zahlt. Die Frage, ob die Gegenleistung angemessen ist, mag im Einzelfall nicht leicht zu entscheiden sein. Maßgebend ist stets, ob die gleiche Gegenleistung auf dem Markt erzielbar gewesen wäre und, wenn etwa gegenüber dem Marktpreis gewisse Vergünstigungen an ein verbundenes Unternehmen gewährt wurden, ob diese Vergünstigungen auch einem völlig außerhalb des Konzern stehenden gewährt worden wären. Das ist z. B. denkbar, wenn eine Konzerngesellschaft sich verpflichtet, die gesamte Produktion des in Rede stehenden abhängigen Unternehmens zu übernehmen; dann ist es nicht zu beanstanden, wenn ein unter dem Marktpreis liegender Preis vereinbart wird, denn dieser wäre voraussichtlich auch einem völlig Fernstehenden genehmigt worden. Es wird also hier ein kaufmännisch zu rechtfertigender Preis zugrunde gelegt. Es entsteht kein Nachteil f ü r die Gesellschaft. Auch der umgekehrte Fall ist denkbar, daß die abhängige Gesellschaft einen höheren Einkaufspreis zahlt, weil ihr von einem Konzernunternehmen die vorzugsweise Belieferung sichergestellt wird, auch hier nur, soweit ein solcher Vertrag audi mit einer außenstehenden Gesellschaft möglich wäre (vgl. Leo, Die Aktiengesellschaft 1965, 357/58; soweit dort ausgeführt wird, daß der steuerliche Begriff einer verdeckten Gewinnausschüttung zum Vergleich der Angemessenheit heranzuziehen wäre, kann dem nicht gefolgt werden). Die Veranlassung zu einem nachteiligen Geschäft setzt kein Verschulden voraus (so Gessler in DB 1965, 1730). Auch wenn ein Nachteil nicht voraussehbar war, würde nach § 3 1 7 1 allein wegen der Veranlassung, zu dem sich später als nachteilig erwiesenen Geschäft eine Ersatzpflicht bestehen. Auch in einem solchen Fall würde also der abhängigen Gesellschaft ein Nachteil im Sinne des § 311 zugefügt sein. D a ß die H a f t u n g in § 317 II abgemildert wird, spielt in diesem Zusammenhang, ob objektiv ein Nachteil vorliegt, keine Rolle. Das Verbot der abhängigen Gesellschaft, einen Nachteil zuzufügen, ist umfassend. Es geht weiter als die Vorschrift des § 117, die nur wegen der Beeinflussung bestimmter Personen, die ihrerseits die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen können, eine H a f t u n g bestimmt, wenn dies zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre geschieht. Vor allem gilt das Verbot des § 311 auch f ü r die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung, das bei § 117 nach Abs. 7 N r . 1 ausdrücklich ausgeschlossen ist. Hier mußte diese Art der Einflußnahme mit inbegriffen werden, weil gerade ein herrschendes Unternehmen, das vielfach auch die Mehrheit in der H a u p t versammlung besitzt, über die Hauptversammlung einen Einfluß ausüben könnte, der ihm durch unmittelbare Einwirkung auf die Verwaltungsorgane 1632

Schranken des Einflusses

§ 311

Anm. 3—5

nicht erlaubt wäre. Auf diese Weise könnte die Bestimmung umgangen werden. IV. Ausgleich 1.

Voraussetzung

Anm. 4: Ist der Nachteil durch eine Einflußnahme des herrschenden Unternehmens verursacht worden, so ist dieser auszugleichen. Wenn durch die unter dem Einfluß des herrschenden Unternehmens vorgenommene oder unterlassene Maßnahme oder das eingegangene Rechtsgeschäft ein Nachteil entstanden ist, so ist die Einflußnahme oder das „Veranlassen" noch keineswegs an sich unzulässig. Das wird vielfach verkannt, wenn behauptet wird, durch die Bestimmung des § 311 sei die Leitung eines faktischen Konzerns zu stark eingeschränkt. Das herrschende Unternehmen kann den Vorstand des abhängigen Unternehmens durchaus zu Geschäftsführungsmaßnahmen veranlassen, die sich nachteilig f ü r die abhängige Gesellschaft auswirken und dieser kann diese Geschäftsführungsmaßnahmen auch durchführen, selbst wenn er erkennt, daß sie sich zum Nachteil der Gesellschaft auswirken. Allerdings muß er dann, um seine allgemeinen Sorgfaltspflichten aus § 93 zu erfüllen, sich vergewissern, daß die den Einfluß ausübende herrschende Gesellschaft sich bewußt ist, daß es sich um nachteilige Geschäfte f ü r die abhängige Gesellschaft handelt, die nach der vorliegenden Bestimmung des Ausgleichs durch andere Vorteile bedürfen. Alsdann kann der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, ohne eine H a f t u n g befürchten zu müssen, die Geschäftsführungsmaßnahme, die ihm zugemutet wird, durchführen, anderenfalls wird er sie ablehnen müssen, wenn er sich nicht einer H a f t u n g aussetzen will (vgl. hierzu § 318 und die Anm. dort). 2. Art Anm. 5: Der Regierungsentwurf ließ Nachteile nur zu, wenn sie durch Vorteile aus einem Vertrag ausgeglichen werden, der mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängt, daß beide wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen sind. Dem ist das Gesetz nicht gefolgt. Wenn ein so enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, daß beide Geschäfte als ein einheitliches Geschäft anzusehen sind, so ist die Konsequenz daraus, daß überhaupt kein Nachteil entstanden ist; aus dem „einheitlichen Geschäft" würde gerade dies das Endergebnis sein. In Abs. 1 wird nicht mehr gesagt, daß die Nachteile durch Vorteile ausgeglichen werden müssen. Darin liegt keine Veränderung in der Sache, denn jeder Nachteil kann nur durch irgendwelche Vorteile ausgeglichen werden. Es ist aber nicht mehr notwendig, die Vorteile besonders einzugrenzen, so daß die Veränderung des Abs. 2 gegenüber dem Reg.Entwurf, die eine 1633 103

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 311 Anm. 5

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

•wesentliche und grundsätzliche ist, die ausdrückliche Erwähnung der Vorteile im Abs. 1 überflüssig machte. Die Regelung im Abs. 2 enthält ein gewisses Entgegenkommen gegenüber der in der gewerblichen Wirtschaft vertretenen Auffassung, eine abhängige Gesellschaft müsse dann Nachteile hinnehmen, wenn sich in absehbarer Zeit aus ihrer Verbindung mit dem herrschenden Unternehmen bzw. dem Konzern ein Ausgleich ergäbe. Auf eine so weit gefaßte Ausgleichsmöglichkeit konnte der Gesetzgeber nicht eingehen, weil praktisch keine Nachprüfbarkeit möglich gewesen wäre. Der Betreffende, den man damit beauftragt hätte, müßte den Gesamterfolg eines Konzerns bewerten, und zwar bezogen jeweils auf die abhängige Gesellschaft. Dazu wäre ein Wirtschaftsprüfer nicht in der Lage, und nur solche wären überhaupt f ü r die Nachprüfung in Frage gekommen. Deshalb ging man davon aus, daß Vorgänge innerhalb des zu prüfenden Zeitraumes, also eines Geschäftsjahres, gleichgültig, ob sie im rechtlichen Zusammenhang mit den Geschäftsführungsmaßnahmen stehen, die der abhängigen Gesellschaft Nachteile brachten, zum Nachteilsausgleich herangezogen werden könnten. Hier kann der Abschlußprüfer bei der P r ü f u n g des Rechnungslegungszeitraums feststellen, ob ein echter Ausgleich vorliegt. Wann ein solcher Vorteil bei der Gesellschaft entstanden ist, mag im einzelnen Fall nicht ganz leicht sein festzustellen. Jedenfalls wird man sagen können, daß der Vorteil f ü r die Gesellschaft bereits eingetreten ist, wenn dieser sich in der Bilanz auswirkt. Wenn also beispielsweise eine Forderung aktiviert werden kann, so ist der Ausgleich im betreffenden Geschäftsjahr eingetreten, selbst wenn die Forderung erst später eingeht. Es braucht also der Vorteil noch nicht während des Abrechnungszeitraums der Gesellschaft unmittelbar realisiert zugeflossen zu sein, andererseits genügt nicht eine bloße Aussicht auf Vorteilsausgleich. So könnte beispielsweise ein langfristiger Vertrag mit einer Konzerngesellschaft dann nicht als Vorteilsausgleich angesehen werden, wenn die Vertragsbedingungen zwar zunächst f ü r die abhängige Gesellschaft ungünstig erscheinen, sich aber als vorteilhaft f ü r den späteren Verlauf abzeichnen. In einem solchen Fall läge überhaupt kein Nachteil der Gesellschaft vor, weil innerhalb des gesamten Rechtsgeschäfts der Ausgleich sich vollzieht. Es würde aber die Aussicht auf Vorteile aus einem solchen Vertrag, wenn sie nicht von vornherein so sind, daß der Vertrag mit jedem Dritten abgeschlossen worden wäre, nicht als Vorteilsausgleich gewertet werden können. Die Feststellung, ob der Ausgleich bereits während des Geschäftsjahres tatsächlich erfolgt ist, verliert an praktischer Bedeutung dadurch, daß der Nachteil auch dann als ausgeglichen angesehen wird, wenn dem abhängigen Unternehmen zum Ausgleich bestimmte Vorteile durch Einräumung eines Rechtsanspruchs gewährt werden. Diese Bestimmung gibt die Möglichkeit, auch über einen größeren Zeitraum als das jeweilige Geschäftsjahr hinaus einen Ausgleich zu finden. Voraussetzung ist allerdings, daß dieser Ausgleich 1634

Schranken des Einflusses

§311 Anm. 5

ausdrücklich vertraglich festgelegt ist. Dagegen ist es gleichgültig, wann der Ausgleich tatsächlich eintritt. Er kann auf eine längere Zeitdauer erstreckt werden. Die Grenze dürfte da liegen, wo nach vernünftiger, wirtschaftlicher Beurteilung nicht mehr voraussehbar ist, ob der rechtlich zugesicherte Vorteil sich noch als solcher auswirken kann. Eine Aufrechnung von Nachteilen mit Vorteilen, die dem Unternehmen in der Vergangenheit gewährt sind, ist nicht zulässig. Wohl aber könnte, wenn einem abhängigen Unternehmen Vorteile besonderer Art gewährt werden, von vornherein vereinbart werden, daß diese Vorteile mit etwa später auftretenden Nachteilen verrechnet werden können (so Leo, Die Aktiengesellschaft 1965, 358). Die Möglichkeit, durch spätere Zubilligung eines Rechtsanspruchs einen entstandenen Nachteil ausgleichen zu können, ist auch deshalb von erheblicher Bedeutung, weil nicht immer gleich bei der Durchführung einer veranlaßten Geschäftsmaßnahme erkennbar ist, ob diese zu Nachteilen führt. Ergibt sich dies noch während des laufenden Geschäftsjahres, so kann durch die Zubilligung eines Vorteils, der in der Zukunft liegt, der notwendige Ausgleich noch geschaffen werden. Ergibt sich der Nachteil noch nicht, so liegt kein Bedürfnis zum Ausgleich vor. Tritt der Nachteil erst im folgenden Geschäftsjahr in Erscheinung, so wird innerhalb dieses Geschäftsjahres der Ausgleich durch Zusicherung eines Rechtsanspruches erfolgen können. In der Praxis könnten insoweit Schwierigkeiten entstehen, als vielfach durch die Aufstellung des Jahresabschlusses erst Nachteile bekannt werden oder mindestens bereits zur Auswirkung im Jahresabschluß kommen könnten. Es ist z. B. denkbar, d a ß man auf einer außenstehenden Forderung besondere Abschreibungen f ü r notwendig hält. Wirkt sich der später vielleicht erst tatsächlich eintretende Nachteil f ü r die abhängige Gesellschaft bereits im Jahresabschluß aus, so muß bereits in dem Geschäftsjahr, auf das sich der Jahresabschluß bezieht, noch ein Ausgleich durch Einräumung eines Rechtsanspruchs gewährt werden. Ein Antrag, dies über das Geschäftsjahr hinaus noch möglich zu machen, wurde ausdrücklich abgelehnt, mit der Begründung, es müsse die vertragliche Zusicherung des Vorteils in dem Abrechnungszeitraum erfolgen, damit er der P r ü f u n g des Abschlußprüfers unterliegt. Es besteht damit praktisch nicht die Möglichkeit, derartige Nachteile, die sich erst bei Aufstellung des Jahresabschlusses herausstellen, noch zu korrigieren. Deshalb wird sowohl die Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens als vor allem auch der Vorstand der abhängigen Gesellschaft, weil dieser den besseren Uberblick haben muß, sorgfältig darauf achten, ob aus irgendeiner von dem herrschenden Unternehmen beeinflußten Geschäftsführungsmaßnahme ein Nachteil entstehen kann. Besteht eine solche Gefahr, so sollte die Zubilligung eines Vorteilsausgleichs durch Rechtsanspruch erfolgen. Dabei erhebt sich die Frage, ob ein solcher Anspruch dadurch bedingt werden kann, daß der Nachteil, den man vielleicht in diesem Augenblick nur befürchtet, tat1635 103«

§311

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 5 sächlich auch eintritt. Hiergegen dürften Bedenken nicht bestehen, denn es ist der Sinn der Gewährung des Rechtsanspruches auf den Vorteil, daß ein entstandener Nachteil ausgeglichen wird. Es können deshalb keine Bedenken bestehen, wenn der Vorteil nur unter der Bedingung gewährt wird, daß der Nachteil auch tatsächlich eintritt. Folgt man dieser Auffassung, so kommt man zu dem Ergebnis, daß ein riskantes Geschäft, zu dem ein abhängiges Unternehmen veranlaßt wird, von vornherein dadurch abgedeckt werden könnte, daß das spezielle Risiko von dem herrschenden Unternehmen übernommen wird. Ob damit von vornherein ein Nachteil für die abhängige Gesellschaft abgewendet ist, oder ob es sich um einen Vorteilsausgleich handelt, daß die Übernahme des Risikos zugesichert ist, wird vom Einzelfall abhängen, nämlich in welcher Form die Risikoübernahme erfolgt. Geschieht dies in der Weise, daß der Nachteil, sobald er erkenntlich wird, auszugleichen ist, so entsteht er nicht oder er wird im gleichen Geschäftsjahr ausgeglichen, so daß er nicht als Nachteil in Erscheinung tritt. Es ist aber auch denkbar, daß die Übernahme des Risikos in der Form erfolgt, daß auf längere Zeit gesehen ein Risikoausgleich vorgesehen ist. Dann handelt es sich um einen echten Nachteilsausgleich. Ob es zulässig ist, daß sich die herrschende Gesellschaft verpflichtet, den Nachteil durch Barzahlung binnen einer bestimmten Zeit auszugleichen, sich aber vorbehält, den Betrag durch andere Vorteile innerhalb der Frist auszugleichen, ist streitig. Geßler (DB 65, 1731) bejaht dies und vertritt die Auffassung, die abhängige Gesellschaft könne in ihre Bilanz zum Jahresende den Betrag einstellen und dadurch den bilanzmäßigen Jahresausgleich herstellen. Diese Auffassung geht auf der einen Seite sehr weit, denn wenn der gewährte Rechtsanspruch so gestaltet ist, daß ein entsprechender Aktivposten in die Bilanz aufgenommen werden kann, ist überhaupt kein Nachteil entstanden, da damit der Ausgleich bereits in dem laufenden Geschäftsjahr erfolgt ist. Das erscheint uns bedenklich. Zwar ist es zutreffend, daß ein Ausgleich innerhalb des Abrechnungszeitraumes, also des Geschäftsjahres, auch dann als angenommen gelten kann, wenn ein entsprechender Vorteil, der zum Ausgleich geeignet ist, bei der Gesellschaft schon entstanden ist, das Ergebnis dieses Vorteiles der Gesellschaft aber noch nicht zugeflossen ist. Bedenklich scheint es aber gerade in dem vorliegenden Beispiel, wenn noch gar nicht feststeht, in welcher Weise der Vorteil der Gesellschaft zufließen wird. In dem von Geßler angegebenen Beispiel wird zwar ein Ausgleich in Geld zugesagt, aber die herrschende Gesellschaft läßt offen, ob sie den Betrag nicht durch andere Vorteile innerhalb einer bestimmten Frist ausgleichen will. Es erscheint mehr als fraglich, ob ein solcher Anspruch schon im Jahresabschluß des Abrechnungszeitraumes aktiviert werden kann. Jedenfalls scheint uns aber der Anspruch auf den Vorteil zu unbestimmt, um damit den Nachteil schon im laufenden Geschäftsjahr als ausgeglichen anzusehen. 1636

Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ § 311 / 3 1 2 Anm. 5

Andererseits darf aus den Ausführungen Geßlers nicht etwa entnommen werden, daß ein ausgleichsfähiger Vorteil stets ein Vorteil sein muß, der bilanzierungsfähig ist. Die bevorzugte Belieferung mit Erzeugnissen von Konzernunternehmen kann nicht aktiviert werden. Sie kann aber einen erheblichen wirtschaftlichen Vorteil bedeuten, der auch vermögensmäßig bewertet werden kann. Die Gewährung eines Rechtsanspruchs auf einen bestimmten Vorteil wird in aller Regel durch Vertrag zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen erfolgen. Denkbar wäre auch eine andere Lösung. Etwa ein Vertrag zugunsten Dritter, wobei der Dritte die abhängige Gesellschaft ist. Immer aber muß bei der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch entstehen, der sich nicht etwa gegen die herrschende Gesellschaft zu richten braucht. Es ist denkbar, daß eine andere Konzerngesellschaft oder überhaupt ein Dritter sich der abhängigen Gesellschaft gegenüber zu einem bestimmten Vorteil verpflichtet, der als Ausgleich zu dem eingetretenen Nachteil gewährt wird. Insoweit kann also auch ohne jede Mitwirkung der herrschenden Gesellschaft der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf Vorteilsausgleich gewährt werden. Anm. 6: Das Gesetz enthält keine Bestimmung darüber, welcher Art der Vorteil sein muß, der zum Ausgleich eines Nachteils gewährt wird. Maßgeblich kann hier nur eine wirtschaftliche Abwägung sein. Wenn durch den Abschlußprüfer festgestellt werden kann, daß ein abhängiges Unternehmen durch seine Verbundenheit mit dem herrschenden Unternehmen oder dem Gesamtkonzern in einem Geschäftsjahr so viel berechenbare Vorteile hat, die geeignet sind, die im gleichen Geschäftsjahr eingetretenen Nachteile auszugleichen, so können auch solche ganz allgemeinen, sich aus dem Konzernverhältnis ergebenden Vorteile einen ausreichenden Ausgleich schaffen. Dabei können vorteilhafte Geschäfte und vorteilhafte Maßnahmen herangezogen werden. Notwendig ist nur, daß der Vorteil im einzelnen festgestellt und vermögensmäßig bewertet werden kann (so Geßler, DB 65, 1730).

§ 312 Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so hat der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen Unternehmen aufzustellen. In dem Bericht sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im vergangenen Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat, und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Un1637

§312 Anm. 1

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

ternehmen im vergangenen Geschäftsjahr getroffen oder unterlassen hat, aufzuführen. Bei den Rechtsgeschäften sind Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahmen und deren Vorteile und Nachteile für Gesellschaft anzugeben. Bei einem Ausgleich von Nachteilen ist im einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahres tatsächlich erfolgt ist oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. (2) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. (3) Am Schluß des Berichts hat der Vorstand zu erklären, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder (unterlassen wurde, bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung erhielt und dadurch, daß die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, nicht benachteiligt wurde. Wurde die Gesellschaft benachteiligt, so hat er außerdem zu erklären, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Die Erklärung ist auch in den Geschäftsbericht aufzunehmen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Voraussetzungen (Anm. 2) I I I . Einzubeziehende Unternehmen (Anm. 3) IV. Gegenstand (Anm. 4)

V. Zu berichtende Tatsachen (Anm. 5) V I . Inhalt der Erklärung des Vorstandes (Anm. 6) V I I . Verstoß (Anm. 7) V I I I . Übergangsbestimmungen (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Bestimmung des §311, die dem Einfluß eines herrschenden Unternehmens auf eine abhängige Gesellschaft Schranken setzen soll, wäre bedeutungslos, wenn ihre Durchführung nicht sichergestellt wäre. Das setzt voraus, daß die Beziehungen zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen offengelegt werden. Das könnte durch eine erweiterte Berichterstattung im Geschäftsbericht geschehen. Nach § 160 III Nr. 10 sind dort über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen mit Sitz im Inland Angaben zu machen. Ferner ist zu berichten über die geschäftlichen Vorgänge bei diesen Unternehmen, soweit sie auf die Lage der Gesellschaft von erheblichem Einfluß sein können. Diese Einschränkung ist insofern von Bedeutung, als sie einen Bericht über die Einzelheiten der geschäftlichen Beziehungen ausschließt, aus denen man erkennen könnte, ob die Grenzen des § 311 eingehalten sind. Eine Erweiterung an dieser Stelle wäre auch schon aus rein praktischen Gründen nicht möglich gewesen. Der Geschäftsbericht würde viel zu lang. Außerdem ist der Geschäftsbericht für die Öffentlichkeit bestimmt, während die Einzelheiten der Beziehung zwischen einem herrschenden und einem abhängigen Unternehmen nicht insoweit der 1638

Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Anm. 1

Öffentlichkeit ausgesetzt werden können, wie das notwendig wäre, um zu prüfen, ob die Grenzen des § 311 eingehalten sind. Hinzu kommt, daß nach § 160 IV S. 2 bei der Berichterstattung im Geschäftsbericht nach § 160 III Nr. 10 Einzelheiten insoweit nicht angegeben zu werden brauchen, als nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung damit gerechnet werden muß, daß durch die Angabe der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen erhebliche Nachteile entstehen. Danach brauchte also gerade das nicht im Geschäftsbericht angegeben zu werden, worauf es ankommt, nämlich daß durch den Einfluß eines herrschenden Unternehmens dem abhängigen Unternehmen Nachteile entstanden sind. Aus dem gleichen Grunde war es auch nicht möglich, die erforderliche Publizität etwa dadurch zu erreichen, daß das Auskunftsrecht nach § 131 in der Hauptversammlung erweitert worden wäre. Ganz abgesehen davon, daß es dann zu Erörterungen in einem Umfange gekommen wäre, die den Rahmen der Hauptversammlung gesprengt hätten. Es ist deshalb ein grundsätzlich anderer Weg beschritten worden. Jeder Vorstand einer abhängigen Gesellschaft, die nicht durch einen Beherrschungsvertrag mit einem herrschenden Unternehmen verbunden ist, muß einen besonderen Bericht vorlegen, in dem praktisch alle Geschäfte und Maßnahmen, die wegen der Abhängigkeit des Unternehmens leicht zu Nachteilen für das Unternehmen führen könnten, aufgeführt sein müssen. Aufgrund dieses Tatsachenberichts hat zunächst der Vorstand dazu Stellung zu nehmen, ob der Gesellschaft Nachteile entstanden sind, und ob diese etwa wieder ausgeglichen sind. Alsdann hat der Abschlußprüfer den Bericht auf diese Frage hin zu prüfen. Sein Prüfungsergebnis ist dem Aufsichtsrat vorzulegen, der seinerseits eine Prüfung vorzunehmen und zum Prüfungsergebnis der Abschlußprüfer Stellung zu nehmen hat. Die Stellungnahme des Vorstandes im Bericht und das abschließende Ergebnis der Uberprüfung des Berichtes, sowohl durch die Abschlußprüfer wie auch durch den Aufsichtsrat, muß in den Geschäftsbericht des Aufsichtsrates aufgenommen werden, so daß auf diese Weise die Hauptversammlung Kenntnis erlangt. Ergeben sich aus dem Prüfungsergebnis Anstände, so kann jeder Aktionär eine Sonderprüfung verlangen. Auf diese Weise ist auf der einen Seite gesichert, daß die Einzelheiten der Beziehungen zwischen verbundenen Unternehmen nicht der breiten Öffentlichkeit dargelegt werden, auch nicht den Aktionären, was praktisch einer allgemeinen Veröffentlichung gleichkäme, sondern daß der Inhalt des Berichtes, soweit es sich um die Darstellung der Geschäfte und Maßnahmen handelt, eine interne Angelegenheit der Verwaltung bleibt, die überprüft wird von dem Abschlußprüfer und dem Aufsichtsrat, und deren Ergebnis lediglich so weit bekanntzumachen ist, daß die Aktionäre in der Lage sind, nunmehr durch eine Sonderprüfung weitere Aufklärung herbeizuführen. 1639

§312

Anm. 1—3

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Der Bericht ist jeweils in den ersten 3 Monaten des Geschäftsjahres aufzustellen und gleichzeitig mit dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern der Gesellschaft vorzulegen (§313 1). Dem Aufsichtsrat ist er zusammen mit dem Prüfungsbericht der Abschlußprüfer durch den Vorstand vorzulegen (§ 314). II. Voraussetzungen Anm. 2: Der Bericht ist nur zu erstatten von einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien. Eine andere Kapitalgesellschaft (z. B. GmbH) oder ein Unternehmen in anderer Rechtsform ist nicht verpflichtet, einen solchen Bericht zu erstatten. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Inland oder im Ausland hat. Auch in letzterem Fall besteht die Berichtspflicht. Sie ist eine innerorganisatorische Angelegenheit der abhängigen Gesellschaft. Diese muß dem Aktiengesetz unterliegen, also ihren Sitz im Inland haben. Das Gesetz nennt zwei Voraussetzungen. Es muß sich einmal um eine abhängige Gesellschaft handeln, zum anderen darf die Abhängigkeit nicht durch einen Beherrschungsvertrag, Gewinnabführungsvertrag (§ 316) oder durch Eingliederung (§ 328 I, II) begründet sein. Ob die abhängige Gesellschaft mit der sie beherrschenden in einem Konzernverhältnis im Sinne des § 1 8 steht, ist gleichgültig. Zwar wird nach § 18 I vermutet, daß zwischen einer herrschenden und einer abhängigen Gesellschaft ein Konzernverhältnis besteht; die Vermutung ist aber widerlegbar, denn Voraussetzung eines Konzerns ist, daß das abhängige Unternehmen unter der Leitung des herrschenden Unternehmens steht. Es muß also eine solche Leitung tatsächlich ausgeübt werden, während es für den Begriff der Abhängigkeit genügt, daß das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß auf das abhängige Unternehmen ausüben kann. Es braucht also nicht diesen Einfluß tatsächlich auszuüben; erst recht nicht, das Unternehmen zu leiten. III. Einzubeziehende Unternehmen Anm. 3: Inhaltlich erstreckt sich der Bericht auf die Beziehung zum herrrschenden und mit diesem verbundenen Unternehmen. Es ist also vom herrschenden Unternehmen auszugehen, so daß die mit der berichtspflichtigen Gesellschaft, nicht aber mit dem sie beherrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmer, nicht unter diese Bestimmung fallen. Alle mit den herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen fallen hierunter. Maßgebend ist der Begriff des § 15 und die sich daraus ergebenden Formen der verbundenen Unternehmen nach §§ 16 bis 19, bzw. der Vertragsteile eines Unternehmensvertrages nach §§ 291/292. Der Bericht beschränkt sich also nicht etwa auf 1640

Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Anm. 3,4

die Beziehungen zwischen dem abhängigen Unternehmen und das es beherrschende Unternehmen. Damit wird er aber noch nicht zu einem Konzernbericht, denn es ist durchaus nicht notwendig, daß die Verbindung der Unternehmen eine konzernrechtliche ist, also unter einheitlicher Leitung. Es genügt auch die loseste Form der Verbindung im Sinne der §§15 ff. Es braucht insoweit keinerlei Verbindung zwischen der berichtspflichtigen Gesellschaft und dem Unternehmen, mit dem das Geschäft abgeschlossen ist, zu bestehen. In vielen Fällen wird das der Fall sein, nämlich immer dann, wenn die abhängige Gesellschaft eine Konzerngesellschaft ist, d. h. also, wenn eine einheitliche Leitung besteht, von der sie mit anderen Unternehmen abhängig ist, dann besteht über die gemeinschaftlich ausgeübt Leitungsmacht nach § 18 ohne weiteres eine Verbindung auch zwischen den einzelnen Konzernunternehmen. Das wird die Regel sein. Es braucht aber nicht der Fall zu sein. Dennoch ändert sich nichts am Rahmen des Inhalts des Berichtes. Die Berichtspflicht entfällt, wenn das abhängige Unternehmen durch einen Beherrschungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen verbunden ist. Damit wird erneut die grundsätzliche Unterscheidung zwischen einem Vertragskonzern und einem faktischen Konzern deutlich. Wenn ein Unternehmen sich durch einen Beherrschungsvertrag der Leitung eines anderen Unternehmens unterstellt, so muß in diesem Beherrschungsvertrag dafür Sorge getragen werden, daß sowohl die Rechte der außenstehenden Aktionäre, wie die der Gläubiger gewahrt werden. Sind diese gewahrt, so besteht kein Bedürfnis zur Einschränkung des Einflusses des herrschenden Unternehmens, wie dies im § 311 für den faktischen Konzern bestimmt ist. Wenn die Sicherstellung der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger nicht durch einen Beherrschungsvertrag gegeben ist, so muß dafür Sorge getragen werden, daß die Substanz des Unternehmens, sowohl im Interesse der außenstehenden Aktionäre wie auch der Gläubiger nicht angegriffen wird und der Gewinn nicht geschmälert wird. IV. Gegenstand Anm. 4: Es wäre denkbar gewesen, nur diejenigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zum Gegenstand des Berichtes zu machen, die sich nachteilig für die Gesellschaft ausgewirkt haben. Dann wäre es weitgehend dem Vorstand überlassen geblieben, welche Geschäfte er in den Bericht aufnehmen will. Die Versuchung, gerade zweifelhafte Geschäfte nicht zu erwähnen, wäre groß gewesen. Deshalb ist man diesen Weg nicht gegangen, sondern man hat verlangt, daß zunächst einmal alle Geschäfte, bei denen die Möglichkeit einer Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft naheliegt, aufgeführt werden müssen. Das sind: a) alle Rechtsgeschäfte, die mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen abgeschlossen wurden; 1641

§312

Anm. 4

L e i t u n g s m a d i t u n d Verantwortlichkeit bei A b h ä n g i g k e i t

b) alle Rechtsgeschäfte, die auf Verlangen oder im Interesse der unter a) genannten Unternehmen abgeschlossen wurden, gleichgültig mit wem. Bei den unter a) aufgeführten Rechtsgeschäften kommt es nicht darauf an, ob das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar durch ein mit ihr verbundenes Unternehmen einen Einfluß ausgeübt hat. Audi wenn das einwandfrei nicht geschehen ist, müssen diese Geschäfte im Bericht aufgeführt werden. D a alle Geschäfte aufzuführen sind, finden sich bereits in dieser Aufstellung die Geschäfte, die mit der herrschenden Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen auf Veranlassung, bzw. aufgrund des von der herrschenden Gesellschaft ausgehenden Einflusses vorgenommen wurde. Darüber hinaus sind alle Geschäfte aufzuführen, die auf Veranlassung oder im Interesse der herrschenden Gesellschaft oder der mit ihr verbundenen Unternehmen vorgenommen wurden. Auch hier kommt es nicht darauf an, ob die Geschäfte nachteilig für die berichtspflichtige Gesellschaft waren oder nicht. Die Tatsache, daß sie auf Veranlassung der herrschenden Gesellschaft oder eines ihr verbundenen Unternehmens ausgeführt wurden, macht die Geschäfte gewissermaßen verdächtig. Sie sollen offengelegt werden und der Prüfung unterliegen. Neben den Rechtsgeschäften spielen nach § 311 Maßnahmen, die auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens getroffen oder unterlassen wurden, die gleiche Rolle wie die Vornahme von Rechtsgeschäften nach der obigen Ziffer b). Den Begriff „Maßnahmen" hat das Gesetz nicht definiert. Es fällt alles darunter, was wirtschaftliche Folgen für das abhängige Unternehmen haben kann (ähnlich Goerdeler in Wp 66,125). Sind solche Maßnahmen von dem herrschenden Unternehmen veranlaßt, so ist über sie zu berichten. Aber nicht nur unmittelbare Veranlassung durch das herrschende Unternehmen ist hier maßgebend, sondern der Bericht hat sich auch auf solche Maßnahmen zu erstrecken, die von einem Unternehmen, das mit dem herrschenden Unternehmen verbunden ist, veranlaßt wurde. Darüber hinaus wird nicht allein auf die Veranlassung abgestellt, sondern wenn eine Maßnahme im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens erfolgt ist oder unterlassen wurde, so ist auch hierüber zu berichten. Es kommt nicht darauf an, wer der unmittelbare Veranlasser ist. Selbst wenn dies ein Unternehmen ist, das mit dem herrschenden Unternehmen oder mit einem mit diesem verbundenen Unternehmen nicht verbunden ist, eine Maßnahme veranlaßt, und zwar auf Veranlassung oder im Interesse eines der obigen Unternehmen, so ist über diese Maßnahme zu berichten, denn letztlich kausal ist das Veranlassen oder das Interesse des herrschenden oder des mit diesem verbundenen Unternehmens, auch wenn ein völlig Außenstehender — etwa um die Bestimmung zu umgehen — zwischengeschaltet ist. 1642

Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Anm. 4,5 Es kommt auch nicht darauf an, wie sich die Maßnahme oder ihre Unterlassung ausgewirkt hat. Auch über solche Vorgänge ist zu berichten, die sich durdiaus positiv für die abhängige Gesellschaft ausgewirkt haben. Die Berichtspflicht beruht auch hier auf dem Gedanken, daß alle Maßnahmen auf ihre Wirkung geprüft werden sollen, die, weil sie Bezug haben auf das herrschende Unternehmen, und die mit ihm verbundenen Unternehmen, als „verdächtig" erscheinen. Es ist nicht zu verkennen, daß ein solcher Bericht einen erheblichen Umfang annehmen kann. Es war deshalb zu prüfen, ob die Berichtspflicht auf die wesentlichen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen beschränkt werden sollte. Der Gesetzgeber ist diesen Anregungen nicht gefolgt, weil der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft nicht in die Versuchung gebracht werden sollte, Einwirkungen des herrschenden Unternehmens in bezug auf die Ausgestaltung des Berichtes zu unterliegen. Die Frage, ob ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme wesentlich ist, kann nicht immer eindeutig abgegrenzt werden. Goerdeler (Wp 66, 124) hält es für zulässig, kleine und unbedeutende Geschäfte wegzulassen. Man wird dabei sehr vorsichtig sein müssen; uns scheint die Formulierung von Obermüller-Werner-Winden (S. 201), die von kleinsten und unbedeutensten Rechtsgeschäften und Maßnahmen sprechen, zutreffender zu sein. Dagegen wird man unbedenklich immer wiederkehrende, gleichwertige Geschäfte und Maßnahmen zusammenfassen können. V. Zu berichtende Tatsachen Anm. 5: Der Sinn eines so umfassenden Berichtes ist der, dem Vorstand und später den Prüfungsorganen, also dem Abschlußprüfer und dem Aufsichtsrat die Möglichkeit zu geben, aus den im Bericht vorgetragenen Unterlagen festzustellen, ob ein Nachteil der Gesellschaft entstanden ist. Deshalb muß bei Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung gegenübergestellt werden. Bei Maßnahmen sind die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben. Dabei wird es sich bei den Angaben von Leistung und Gegenleistung praktisch um eine Gegenüberstellung handeln, die ohne weiteres nachprüfbar ist. Bei den Maßnahmen wird vielfach eine ausführliche Erörterung notwendig sein. Aus diesen Angaben muß sich ergeben, ob die Leistungen und Gegenleistungen angemessen waren, und ob die Maßnahmen Vorteile oder Nachteile für die Gesellschaft gebracht haben. Sind der Gesellschaft Nachteile entstanden, so ist in dem Bericht im einzelnen anzugeben, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahres tatsächlich erfolgt ist, wenn der für den Bericht verantwortliche Vorstand der Ansicht ist, daß dies geschehen ist. Kommt er zum Ergebnis, daß der Vorteilsausgleich im Abrechnungszeitraum nicht erfolgt ist, so muß er dafür Sorge tragen, daß der Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf einen ent1643

§312

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 5, 6 sprechenden Vorteil gewährt wird. Ist dies geschehen, so hat er im Bericht darauf hinzuweisen und den Vorteil im einzelnen darzulegen. Insoweit ist der Bericht im wesentlichen eine Aufzählung von Tatsachen, die f ü r die P r ü f u n g notwendig sind, ob die Bestimmungen des § 311 eingehalten sind. Deshalb bestimmt Abs. 2, d a ß der Bericht nach den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu erstellen ist. Aus diesem Rechenschaftsbericht hat der Vorstand am Schluß des Berichtes von sich aus das Ergebnis festzustellen. Er muß eine Erklärung darüber abgeben, ob die Gesellschaft benachteiligt ist und, wenn er dies bejaht, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind. Diese Erklärung des Vorstandes ist in den Geschäftsbericht aufzunehmen (Abs. 3) und kommt damit zur Kenntnis der Aktionäre und der Öffentlichkeit, da der Geschäftsbericht beim Handelsregister eingesehen werden kann. In der Regierungsbegründung wird darauf hingewiesen, daß dadurch auch die leitenden Angestellten der Gesellschaft, die selbst die Geschäfte kennen und deren Angemessenheit beurteilen können, Kenntnis von der Beurteilung dieser Geschäfte durch den Vorstand erhalten und dadurch die Bereitschaft des Vorstandes zur getreuen und gewissenhaften Rechenschaftslegung verstärkt werde. VI. Inhalt der Erklärung des Vorstandes Anm. 6: Die Erklärung des Vorstandes hat nicht schlechthin dahin zu lauten, ob Nachteile bei diesem oder jenem Geschäft oder dieser oder jener Maßnahme bei der abhängigen Gesellschaft entstanden sind. Es kommt überh a u p t nicht darauf an, wie sich im Endergebnis das Rechtsgeschäft oder die Maßnahmen ausgewirkt haben, sondern die Erklärung des Vorstandes bezieht sich darauf, ob das Geschäft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, eine angemessene Gegenleistung der abhängigen Gesellschaft gewährt wurde, oder ob in dem Zeitpunkt, in dem die Maßnahme getroffen oder auch unterlassen wurde, nach den ihm in diesem Zeitpunkt bekannten Umständen keine Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft erfolgte. So wie man einer Geschäftsleitung keine H a f t u n g f ü r den Erfolg ihrer Geschäftsführungsmaßnahme auferlegen kann, so soll hier bei der Erklärung des Vorstandes einer abhängigen Gesellschaft z u m tatsächlichen Inhalt des Berichtes deutlich werden, daß vom Vorstand nicht verlangt wird, nur solche Geschäftsführungsmaßnahmen zu treffen, deren Ergebnis bis in alle Einzelheiten im voraus berechnet werden kann. Das würde der unternehmerischen Aufgabe, die der Vorstand hat, nicht entsprechen. Er kann nicht in die Zukunft sehen. Er muß deshalb bei seiner Erklärung nur die Umstände berücksichtigen, die ihm zur Zeit der Vornahme des Rechtsgeschäftes oder im Zeitpunkt der Entscheidung f ü r die zu treffende oder zu unterlassende Maßnahme bekannt waren. Wenn er diese Umstände, ohne gegen die Sorgfalt eines ordentlichen 1644

Bericht des Vorstands über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 312

Anm. 6—8

und gewissenhaften Geschäftsleiters zu verstoßen, falsch beurteilt hat und sich dies vor der Abgabe seiner Erklärung herausgestellt hat, so muß dies im Bericht nicht berücksichtigt werden. Ein vorsichtiger Vorstand wird allerdings sehr genau die Umstände, die ihn seinerzeit bei seiner Entscheidung beeinflußt haben, darlegen. Dabei dürfte es auch durchaus zweckmäßig sein, die spätere Entwicklung des Geschäftes oder die Auswirkung der Maßnahme zu erörtern. In der Praxis wird dies kaum voneinander zu trennen sein; denn letztlich muß ja für den Prüfer erkenntlich sein, auf welchen veränderten Umständen etwa sie nachteilige Wirkung nach Ansicht des Vorstandes beruht. Derartige Erläuterungen können aber auch außerhalb des Berichtes abgegeben werden. Der Abschlußprüfer seinerseits wird in diesem Zusammenhang nur zu prüfen haben, ob wirklich eine Veränderung der Umstände vorlag, und somit die Erklärung des Vorstandes berechtigt ist. Uber die Schwierigkeit festzustellen, ob sich ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ungünstig ausgewirkt hat, vgl. Schubert, Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis 66, Heft 4 S. 223 ff. Kommt der Vorstand bei Abgabe seiner Erklärung zu dem Ergebnis, daß die Gesellschaft benachteiligt ist, so hat er dies zu erklären und weiterhin, ob die Nachteile ausgeglichen sind. Er kann dabei auf den ersten Teil des Berichtes Bezug nehmen. Aus ihm muß sich bereits ergeben, ob der Ausgleich während des Geschäftsjahres erfolgt ist, oder ob der Ausgleich in der Zukunft erfolgen soll und ob der Gesellschaft hierauf ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. Diese Gewährung eines Rechtsanspruches muß innerhalb des Abrechnungszeitraumes bereits erfolgt sein. Es kann nicht auf einen Vertrag Bezug genommen werden, der nach Ablauf des Abrechnungszeitraumes, also des Geschäftsjahres, abgeschlossen ist. VII. Verstoß Anm. 7: Kommt der Vorstand seiner Verpflichtung, den Bericht zu erstellen und ihn dem Abschlußprüfer und dem Aufsichtsrat zur Prüfung vorzulegen, nicht nach, so kann er vom Gericht hierzu durch Ordnungsstrafen angehalten werden (§ 407 I). Letzteres setzt die Kenntnis des Gerichts davon voraus, daß es sich um eine abhängige Gesellschaft handelt. Das kann sich ergeben durch vorangegangene Berichte. Wenn diese ausbleiben, so wird sich das Gericht vergewissern müssen, ob etwa die Abhängigkeit beseitigt ist oder ob trotz weiteren Vorliegens eines Abhängigkeitsverhältnisses die Berichte nicht eingereicht werden. VIII. Übergangsbestimmungen Anm. 8: Während im allgemeinen die Bestimmungen über die Rechnungslegung im Konzern erst auf den Jahresabschluß anzuwenden sind, der für 1645

§§312/313

Anm. 8

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

das nach dem 31. 12. 1966 beginnende Geschäftsjahr aufgestellt wird (§ 23 E G ) , ist der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bereits für das Geschäftsjahr aufzustellen, das nach dem 31. 12. 1965 beginnt (§ 23 I I E G ) .

§ 313 Prüfung durch die Abschlußprüfer (1) Der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen ist gleichzeitig mit dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern der Gesellschaft vorzulegen. Diese haben zu prüfen, ob 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften nach den Umständen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren, die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch w a r ; soweit sie dies war, ob die Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. § 1 6 5 gilt sinngemäß. (2) Die Abschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Stellen sie bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben nach Absatz 1 und § 162 fest, daß der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unvollständig ist, so haben sie auch hierüber zu berichten. Die Abschlußprüfer haben ihren Bericht zu unterzeichnen und dem Vorstand vorzulegen. (3) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Abschlußprüfer dies durch folgenden Vermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu bestätigen: Nach meiner/unserer pflichtmäßigen Prüfung und Beurteilung bestätige ich/bestätigen wir, daß 1. die tatsächlichen Angaben des Berichts richtig sind, 2. bei den im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäften die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war oder Nachteile ausgeglichen worden sind, 3. bei den im Bericht aufgeführten Maßnahmen keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. Führt der Bericht kein Rechtsgeschäft auf, so ist Nummer 2, führt er keine Maßnahme auf, so ist Nummer 3 des Vermerks fortzulassen. Haben die Abschlußprüfer bei keinem im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäft fest1646

P r ü f u n g durch die Abschlußprüfer

§ 313

Anm. 1

gestellt daß die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, so ist Nummer 2 des Vermerks auf diese Bestätigung zu beschränken. (4) Sind Einwendungen zu erheben oder haben die Abschlußprüfer festgestellt, daß der Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unvollständig ist, so haben sie die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. H a t der Vorstand selbst erklärt, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind, so ist dies in dem Vermerk anzugeben und der Vermerk auf die übrigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu beschränken. (5) Die Abschlußprüfer haben den Bestätigungsvermerk mit Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Der Bestätigungsvermerk ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. I. Übersicht (Anm. 1) II. V o r l a g e - und Auskunftspflicht des V o r s t a n d e s (Anm. 2) I I I . P r ü f u n g des Berichts 1. Person des P r ü f e r s (Anm. 3) 2. P r ü f u n g der tatsächlichen A n g a b e n ( A n m . 4) 3. P r ü f u n g der Rechtsgeschäfte (Anm. 5) 4. P r ü f u n g der M a ß n a h m e n (Anm. 6)

I V . Bericht des Abschlußprüfers (Anm. 7) V . Bestätigungsvermerk 1. Uneingeschränkte Erteilung (Anm. 8) 2. Einschränkung und V e r s a g u n g (Anm. 9) V I . Stellung und Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer (Anm. 10)

I- Übersicht Anm. 1: Der vom Vorstand zu erstellende Bericht über die Beziehung zu verbundenen Unternehmen ist den Abschlußprüfern vorzulegen und von diesen zu prüfen. Vorab ist aber die Frage zu erörtern, was geschieht, wenn ein solcher Bericht nicht vorgelegt wird. Dies läuft darauf hinaus, ob die Abschlußprüfer verpflichtet sind, die Frage zu prüfen, ob es sich um eine abhängige Gesellschaft handelt. Bejahen sie diese Frage, so ergibt sich die Pflicht zur Vorlage eines Berichtes. Kommt der Vorstand dem nicht nach, so kann der Bestätigungsvermerk über die Prüfung des Jahresabschlusses der Gesellschaft nicht uneingeschränkt erteilt werden, wenn der Abschlußprüfer zu dem Ergebnis kommt, daß es sich um eine abhängige Gesellschaft handelt. Die Frage wird eingehend behandelt von Geßler, D B 65, 1695. Er vertritt die Auffassung, daß die Abschlußprüfer nicht, wie dies teilweise behauptet wird, sich mit der Erklärung des Vorstandes begnügen können, er sei zur Vorlage eines Berichtes nicht verpflichtet, weil kein Abhängigkeitsverhältnis seiner Gesellschaft besteht. Geßler weist mit Recht darauf hin, daß sich die Prüfungspflicht des Abschlußprüfers nach § 162 I auch auf den Geschäftsbericht bezieht und damit darauf, ob im Geschäftsbericht die nach § 160 III 1647

§313 Anm. 1, 2

Leitungsmadit und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Nr. 10 und 11 erforderlichen Angaben über die rechtlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und über das Bestehen einer mitgeteilten Beteiligung gemacht worden sind. Um die Richtigkeit dieser Angaben zu prüfen, muß der Abschlußprüfer sich darüber vergewissert haben, ob Abhängigkeitsoder Konzernverhältnisse bestehen. Diese Prüfungspflicht ist dem Abschlußprüfer durch eine Reihe von neuen Bestimmungen des Gesetzes erleichtert. Zunächst einmal ist eine bestehende Mehrheitsbeteiligung durch die Mitteilungspflicht des § 20 bekannt. Aus ihr folgt die Vermutung der Abhängigkeit (§ 17 II) und der Konzernbildung nach § 18 I S. 3. Wenn der Vorstand behauptet, diese Vermutung widerlegen zu können, so muß der Abschlußprüfer dies im einzelnen prüfen. Kann der Vorstand die Vermutung nicht widerlegen, so muß der Abschlußprüfer die Vorlage des Berichtes nach § 312 fordern. Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Vorstand und dem Abschlußprüfer über diese Frage kann dieser nach § 169 das Gericht anrufen (ebenso Geßler a. a. O.), obwohl im allgemeinen das Gericht nicht wegen Meinungsverschiedenheiten angerufen werden kann, die sich aus dem Bericht und seiner Prüfung ergeben (vgl. Anm. 10). II. Vorlage- und Auskunftspilidit des Vorstandes Anm. 2: Der Vorstand hat den Bericht nach § 312 gleichzeitig mit dem Jahresabschluß und dem Geschäftsbericht den Abschlußprüfern vorzulegen. Der Gesetzgeber geht davon aus, daß die Prüfung des Jahresabschlusses und des Berichtes nach § 312 gleichzeitig erfolgen muß. Beide sind in gewissem Umfange auch voneinander abhängig. Die Bestimmungen des § 165 finden sinngemäß Anwendung; das bedeutet, daß einmal die Abschlußprüfer vom Vorstand die Einsichtnahme in die Bücher und Schriften der abhängigen Gesellschaft, die sie prüfen, verlangen können. Der Vorstand ist verpflichtet, ihnen alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, welche für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Von wesentlicher Bedeutung ist hier aber § 165 IV, der den Abschlußprüfern die Möglichkeit gibt, soweit es für eine sorgfältige Prüfung notwendig ist, die Rechte nach § 165 II und III auch gegenüber einem Konzernunternehmen sowie gegenüber dem herrschenden Unternehmen geltend zu machen, d. h., die Abschlußprüfer können vom Vorstand des herrschenden Unternehmens oder gegebenenfalls von jedem Konzernunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Dagegen haben sie nicht das Recht, von sich aus in die Bücher und Schriften der herrschenden Gesellschaft oder einer Konzerngesellschaft Einsicht zu nehmen oder deren Vermögensgegenstände, namentlich die Geschäftskasse und die Bestände an Wertpapieren und Waren zu prüfen. (Im einzelnen vgl. § 165 Anm. 3.) Unter sinngemäßer Anwendung ist zu verstehen, daß sich das Auskunftsrecht des § 165 nicht nur auf die dort in Abs. 4 aufgeführten Unternehmen, 1648

P r ü f u n g durch die Abschlußprüfer

§ 313

Anra. 2—4

sondern auf alle die bezieht, die den Inhalt des Berichts des Vorstandes nach § 312 beeinflussen (vgl. § 312 Anm. 3). III. Prüfung des Berichts 1. Person des Prüfers Anm. 3: Da der Bericht nach § 312 im Grunde ein interner Vorgang bei der Gesellschaft ist und sich schon wegen seines notwendigen Umfanges und Eingehens auf Einzelheiten nicht zur Veröffentlichung eignet, hätte es nahegelegen, die Überprüfung dieses Berichtes einem Gesellschaftsorgan, d. h. praktisch dem Aufsichtsrat, zu überlassen. Man hat davon aus zwei Gründen abgesehen; einmal mag es zweifelhaft sein, ob in der Regel hinreichende Möglichkeit zur Prüfung eines solchen Berichtes durch die Aufsichtsratsmitglieder besteht, vor allem aber war zu bedenken, daß das herrschende Unternehmen gerade auf die Besetzung des Aufsichtsrates in aller Regel einen erheblichen Einfluß ausübt, so daß der Aufsichtsrat in bezug auf die Uberprüfung dieses Berichtes, der ja gerade das Verhältnis zwischen herrschender Gesellschaft und abhängiger Gesellschaft zum Inhalt hat, nicht als geeignete, objektive Instanz erscheinen konnte. Deshalb hat man sich entschlossen, den Bericht durch Außenstehende, nämlich durch die Abschlußprüfer, prüfen zu lassen. Damit tauchte die Frage auf, ob man den Abschlußprüfern nicht eine Aufgabe zuweist, die ihrem eigentlichen Arbeitsgebiet fernliegt. In der Tat ist es die Aufgabe der Abschlußprüfer, die Ordnungsmäßigkeit und die Gesetzmäßigkeit der Rechnungslegung zu kontrollieren, während sie als Abschlußprüfer im allgemeinen kein Urteil über die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung bei einzelnen Geschäften oder über die Zweckmäßigkeit einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen abzugeben haben. Dennoch schien es möglich, diese neuen Aufgaben den Abschlußprüfern anzuvertrauen, da die Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die allein nach § 164 I Abschlußprüfer sein können, auch sonst sich mit der Prüfung der Geschäftsführung zu befassen haben; so schon nach bisherigem Aktienrecht (§§118 ff. AktG 37) bei der aktienrechtlichen Sonderprüfung. Auch in anderen Fällen sind den Wirtschaftsprüfern die gleichen Aufgaben zugewiesen, die sie hier zu erfüllen haben; so schon bei der Überprüfung der Angaben im Geschäftsbericht (§ 160 III Nr. 10) und der Angemessenheit von Leistungen bei Sacheinlage und Sachübernahme (§ 34 I Nr. 2). 2. Prüfung der tatsächlichen Angaben Anm. 4: Der Abschlußprüfer kann sich zunächst darauf verlassen, daß der Bericht vollständig ist, d. h., daß alle Rechtsgeschäfte und Maßnahmen darin enthalten sind, die nach § 312 I aufzunehmen sind. Denn nur, wenn sich bei 1649 104

Wilhelmi, Aktiengesetz

§313 Anm. 4,5

Leitungsmadit und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

der P r ü f u n g des Berichtes oder bei der P r ü f u n g des Jahresabschlusses, die ja gleichzeitig mit der P r ü f u n g des Berichtes vorgenommen wird oder mindestens in unmittelbarer Folge, ergibt, daß der Bericht unvollständig ist, haben sie auch hierüber zu berichten. Man wird davon ausgehen müssen, daß, wenn erhebliche Verdachtsmomente auf eine Unvollständigkeit des Berichtes bestehen, es zur Wahrnehmung der Aufgaben der Abschlußprüfer gehört, die Unklarheit aufzuklären. Wenn es z. B. fraglich erscheint, ob ein Unternehmen, mit dem Geschäftsbeziehungen bestehen, zu den dem herrschenden Unternehmen verbundenen Unternehmen gehört, so müssen in dieser Richtung unter Umständen auch Ermittlungen bei dem herrschenden Unternehmen nach § 165 IV angestellt werden. Fehlt es jedoch an irgendwelchen Hinweisen, daß der Bericht unvollständig sein könnte, so haben die Abschlußprüfer sich nicht mit der P r ü f u n g der Vollständigkeit zu befassen. Das ergibt sich schon aus dem im Gesetz vorgeschriebenen Prüfungsvermerk, in dem nicht davon die Rede ist, daß die Vollständigkeit des Berichtes bescheinigt wird. Eine weitere Frage ist, inwieweit die P r ü f u n g der Angaben des Berichtes zu erfolgen hat. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs können sich die Prüfer, wie bei der P r ü f u n g der Inventur im Rahmen der Abschlußprüfung, in gewissem Umfange auf Stichproben beschränken. Bei einem sehr umfangreichen Bericht wird das in der Tat gar nicht anders möglich sein. Die Stichproben müssen jedoch Gewähr d a f ü r bieten, daß die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben über alle Arten von Rechtsgeschäften und besonderen Maßnahmen geprüft ist. Wenn, wie es wahrscheinlich häufig vorkommen wird, bestimmte gleichartige Rechtsgeschäfte zusammengefaßt werden, so muß sich die P r ü f u n g darauf erstrecken, ob diese Zusammenfassung zulässig ist, d. h., es darf durch sie nicht die Nachprüfung erschwert werden, ob bei den einzelnen Rechtsgeschäften Leistung und Gegenleistung in angemessenem Verhältnis standen. Im Grunde genommen ist dieser Teil der P r ü f u n g des Berichtes nichts anderes als die P r ü f u n g einer Rechnungslegung, wie sie auch bei der P r ü f u n g des Jahresabschlusses zu erfolgen hat. 3. Prüfung der Rechtsgeschäfte Anm. 5: Zu überprüfen sind nur die im Bericht aufgeführten Rechtsgeschäfte. Das schließt nicht aus, daß u. U. zum Vergleich auch solche Rechtsgeschäfte zu überprüfen sind, die mit anderen Unternehmen abgeschlossen sind, als denjenigen, die im Bericht aufzuführen waren. Auch insoweit müssen dem Abschlußprüfer die von ihm verlangten Unterlagen vorgelegt und Auskünfte erteilt werden. Sachlich hat der Abschlußprüfer nicht festzustellen, ob die Leistung der Gesellschaft angemessen war, vielmehr hat er n u r dazu Stellung zu nehmen, ob sie „nicht unangemessen hoch w a r " . Damit 1650

Prüfung durch die Abschlußprüfer

§313

Anm. 5

bleibt ihm ein Spielraum für die Beurteilung des Geschäftes. Wie weit dieser geht, muß nach der Bestimmung des § 312 abgegrenzt werden. Der Sinn der Bestimmung ist der, daß durch den Bericht nachprüfbar gemacht werden soll, ob der Gesellschaft durch eine Einflußnahme der herrschenden Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist. Wenn der Prüfer zu der Uberzeugung kommt, daß das Geschäft auch mit jedem Dritten unter den gleichen Bedingungen möglich gewesen wäre, so kann er unbedenklich zu dem Ergebnis kommen, daß die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war. Auch hier ist die Frage, ob die Leistung der Gesellschaft nicht unangemessen hoch war, nicht etwa nach den Umständen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Prüfung bekannt sind, sondern nach den Umständen, die im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäftes bekannt waren. Letzten Endes läuft die Prüfung darauf hinaus, daß der Abschlußprüfer feststellen muß, ob der Vorstand bei Vornahme des Geschäftes seine Sorgfaltspflicht nach § 93 eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft nicht verletzt hat. Allerdings mit der Besonderheit, daß es hier nicht auf die subjektive Entscheidung des Vorstandes ankommt, sondern daß es auf die objektive Beurteilung der damals bekannten Umständen ankommt, ob die Leistung der Gesellschaft als nicht unangemessen hoch erscheint. Kommt der Abschlußprüfer zu dem Ergebnis, daß die Leistung der Gesellschaft unangemessen hoch war, so stellt er damit gleichzeitig fest, daß dieser ein Nachteil zugefügt wurde. Er hat infolgedessen zu prüfen, ob der Nachteil ausgeglichen worden ist. Diese Nachprüfung hat sich auf beide Ausgleichsmöglichkeiten, die in § 311 II genannt sind, zu beziehen, d.h., es muß zunächst überprüft werden, ob sich im Abrechnungszeitraum, also in dem zu prüfenden Geschäftsjahr, der Nachteil durch einen Vorteil ausgeglichen hat, oder ob, wenn dies nicht geschehen ist, der Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf einen bestimmten Vorteil eingeräumt wurde, der den Nachteil ausgleicht . . . Dieser Rechtsanspruch muß „spätestens am Ende des Geschäftsjahres" ( § 3 1 1 II) begründet worden sein. Ein im Ausschuß gestellter Antrag, die Einräumung des Rechtsanspruchs „bis zur Erteilung des Abschlußprüferberichtes mit Wirkung zum Ende des Geschäftsjahres zuzulassen", wurde ausdrücklich abgelehnt. Kommt also der Abschlußprüfer, abweichend von der Meinung des Vorstandes, zu dem Ergebnis, daß ein Nachteil entstanden ist, der des Ausgleichs bedarf, so kann nicht durch nachträgliche Einräumung eines Rechtsanspruchs auf einen entsprechenden Vorteil die Angelegenheit im Sinne der Auffassung des Abschlußprüfers bereinigt werden. Vielmehr muß alsdann der eingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt werden. Es bleibt dem Vorstand gegebenenfalls nichts anderes übrig, als im Geschäftsbericht auszuführen, daß er mit Rücksicht auf die Beanstandungen des Wirtschaftsprüfers mit der herrschenden Gesellschaft einen Vertrag 104»

1651

§313 Anm. 5 , 6

Leitungsmadit und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

abgeschlossen hat, durch den der abhängigen Gesellschaft wirtschaftlich ein Ausgleich gewährt wird. Dies ist aber nicht mehr ein Ausgleich im Sinne des §31111, er ist nicht mehr geeignet, die Beanstandungen des Wirtschaftsprüfers zu beseitigen, wohl aber kann dadurch der Öffentlichkeit mitgeteilt werden, daß die Beanstandungen praktisch zwischenzeitlich erledigt sind. 4. Prüfung der Maßnahmen Anm. 6: Nach § 312 I sind alle Maßnahmen, die auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens getroffen oder unterlassen wurden, im Bericht aufzuführen. Hier ist die Nachprüfung, ob die Geschäftsführungsmaßnahme des Vorstandes des abhängigen Unternehmens diesem Nachteile gebracht hat, besonders schwierig, denn hier scheidet ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung aus. Letzten Endes käme es hier auf eine Nachprüfung der unternehmerischen Entscheidung des Vorstandes durch den Abschlußprüfer an. Dies hat der Gesetzgeber nicht gewollt, da darin eine Überforderung des Abschlußprüfers liegen würde. Deshalb bezieht sich die Prüfung auch nicht darauf, ob die Vornahme der Unterlassung einer Maßnahme für die Gesellschaft Nachteile gebracht hat, sondern nur darauf, ob keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. Da der Vorstand nach § 312 I S. 3 bei dem Bericht über die Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile für die Gesellschaft anzugeben hat, hat der Abschlußprüfer nur zu prüfen, ob die vom Vorstand angegebenen Gründe die Vornahme oder Unterlassung der Maßnahme rechtfertigen. Nach der Regierungsbegründung sollen die Prüfer aufgrund ihrer allgemeinen Sachkunde als Wirtschaftsprüfer und ihrer besonderen Vertrautheit mit den Verhältnissen der Gesellschaft ein Urteil darüber abgeben, „ob der Vorstand bei seiner Maßnahme alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob diese Gesichtspunkte die Beurteilung der Maßnahme durch den Vorstand vertretbar erscheinen lassen". Das bedeutet auch, daß die Prüfer sich in die Situation des Vorstandes, und zwar zum Zeitpunkt, in dem dieser seine Entscheidungen zu fällen hatte, hineinversetzen müssen. Letzten Endes kommt es auch hier darauf an zu prüfen, ob der Vorstand bei seiner Entscheidung so gehandelt hat, wie der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft gehandelt hätte. Ganz läßt sich die Überprüfung der „unternehmerischen Entscheidung" nicht vermeiden, wenn man überhaupt eine Prüfung durchführen will. Es darf nur nicht so weit gehen, daß der Prüfer bereits seine Beanstandung geltend macht, wenn er zum Ergebnis kommt, daß er persönlich vielleicht eine andere Entscheidung getroffen hätte. Er muß vielmehr feststellen, daß die vom Vorstand tatsächlich getroffene Entscheidung aus dem Rahmen des Zulässigen hinausfiel, also eine Fehlentscheidung war. Auch hier ist zu beachten, daß er niemals nach den tatsächlichen Auswirkun1652

Prüfung durch die Abschlußprüfer

§313 Anm. 6—8

gen der Maßnahme urteilen darf, sondern nur unter Zugrundelegung der Umstände, die zum Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme oder ihrer Unterlassung bekannt waren, d. h., es kommt auf das damals für einen sorgfältigen Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft voraussehbare Ergebnis der Maßnahme an. Ist bereits der Vorstand in seinem Bericht zu dem Ergebnis gekommen, daß eine Maßnahme zum Nachteil der Gesellschaft geführt hat, so muß er in dem Bericht auch dazu Stellung nehmen, ob der Nachteil ausgeglichen wurde. Infolgedessen hat der Prüfer hierzu Stellung zu nehmen. Kommt der Prüfer im Gegensatz zum Vorstand zu dem Ergebnis, daß der Gesellschaft ein Nachteil entstanden ist, so wäre es denkbar, daß bei der Erörterung dieser Auffassung des Prüfers mit dem Vorstand dieser auf Vorteile hinweist, die im Abrechnungszeitraum den Nachteil ausgeglichen haben. Das würde bedeuten, daß der Vorstand seinen Bericht in diesem Punkt ergänzt und alsdann der Prüfer in der Lage ist, auch diese ergänzenden Angaben im Bericht zu überprüfen und dazu Stellung zu nehmen. Auch hier sei hervorgehoben, daß der Prüfer nicht seine Zustimmung zu dem Bericht des Vorstandes zu geben hat, sondern daß er nur festzustellen hat, daß keine Umstände für eine wesentlich andere Beurteilung als die durch den Vorstand sprechen. Unwesentliche Unterschiede zu seiner eigenen Beurteilung sind also unerheblich. IV. Bericht des Abschlußprüfers Anm. 7: So wie der Abschlußprüfer über das Ergebnis der Prüfung des Jahresabschlusses schriftlich nach § 166 II S. 1 zu berichten hat, haben hier die Abschlußprüfer über das Ergebnis ihrer Prüfung in gleicher Weise zu berichten (vgl. hierzu § 1 6 6 Anm. 2). Stellen sie bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben bei dieser Prüfung des Berichtes nach § 312 oder bei der Prüfung des Jahresabschlusses fest, daß der Bericht nach § 312 unvollständig ist, so haben sie auch hierüber zu berichten (vgl. hierzu oben Anm. 4). Wie der Prüfungsbericht über den Jahresabschluß, § 166 I I I , ist auch hier der Bericht zu unterzeichnen und dem Vorstand vorzulegen (vgl. § 166 Anm. 4). V. Bestätigungsvermerk 1. Uneingeschränkte Erteilung Anm. 8: So wie bei der Jahresabschlußprüfung nach § 167 die Abschlußprüfer einen Bestätigungsvermerk zu erteilen haben, wenn nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben sind, so haben hier die Prüfer unter der gleichen Voraussetzung einen im Gesetz genau formulierten Bestätigungsvermerk abzugeben. Der Wortlaut lehnt sich aufs engste an die Formulierung des Prüfungsauftrages in Abs. 1 an. Nr. 1 und 3 decken sich völlig mit Nr. 1 und 3 in Abs. 1. In der Nr. 2 ist lediglich weggelassen 1653

§313

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 8,9 worden, daß die P r ü f u n g der Leistung der Gesellschaft nach den Umständen, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme bekannt waren, zu erfolgen hat. Das ist eine bestimmte Anweisung f ü r den Prüfer, die im Abs. 1 berechtigt ist, deren Wiederholung im Bestätigungsvermerk aber nicht erforderlich ist. Bei einer so ins einzelne gehenden Festlegung des Wortlautes durch das Gesetz erschien es notwendig, auch im Gesetz ausdrücklich zu bestimmen, daß, wenn im Bericht eine Angabe entfällt, auch im Bestätigungsvermerk die entsprechende Angabe zu entfallen hat. In den Prüfungsbericht aufzunehmen ist der Bestätigungsvermerk oder die Tatsache, daß die Bestätigung versagt ist. Der Bestätigungsvermerk ist mit Angabe von O r t und Tag zu unterzeichnen, da er sich im allgemeinen am Schluß des Prüfungsberichtes befindet, gilt dies praktisch auch f ü r den ganzen Prüfungsbericht. Die Vorschrift entspricht dem § 167 Abs. 3 (s. Anm. dort). 2. Einschränkung

und

Versagung

Anm. 9: Darüber, ob der Bestätigungsvermerk einzuschränken oder zu versagen ist, haben die Prüfer nach bestem Wissen und Gewissen zu entscheiden. Maßgebend f ü r sie wird sein, ob sie zu dem Ergebnis kommen, daß der Bericht solche Mängel enthält, daß durch ihn der Zweck nicht mehr erreicht werden kann. Das würde z. B. der Fall sein, wenn er in größerem Umfange unvollständig ist und der Vorstand eine Ergänzung abgelehnt hat. Es ist aber auch denkbar, daß bei der Nachprüfung, ob die tatsächlichen Angaben des Berichtes richtig sind, sich ergeben hat, daß ganz allgemein so schwere Verstöße vorliegen, daß der Bericht nicht mehr als ordnungsgemäß angesehen werden kann. Von diesen groben Verstößen abgesehen, wird man im allgemeinen davon ausgehen können, daß nicht die Versagung, sondern die Einschränkung des Bestätigungsvermerkes angemessen sein wird, und zwar in größerem U m f a n g als bei der Frage, ob der Bestätigungsvermerk eines Jahresabschlusses verweigert oder eingeschränkt werden soll. D o r t kommt es entscheidend darauf an, ob durch die aufgedeckten Mängel die Richtigkeit des Jahresabschlusses in Frage gestellt wird, während es hier darauf ankommt, die Gesellschaft vor Nachteilen zu schützen. Dieser Zweck wird weitestgehend erreicht, wenn die Nachteile durch Einschränkung des Bestätigungsvermerks zutage gebracht werden, insbesondere deshalb, weil schon bei einer Einschränkung des Bestätigungsvermerks jeder Aktionär nach § 315 eine Sonderprüfung verlangen kann. Wenn der Abschlußprüfer die Überzeugung gewinnt, daß durch eine Einschränkung des Berichtes eine Behebung der von ihm festgestellten Mängel möglich ist, wird er sich damit begnügen und sich nicht zu dem schärferen Mittel der Versagung des Bestätigungsvermerks entschließen. H a t der Vorstand bereits in seinem Bericht erklärt, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, 1654

P r ü f u n g durch die Abschlußprüfer

§313

Anm. 9,10 ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind, so braucht sich der Prüfer hiermit nicht weiter zu befassen, er hat jedoch die Tatsache in dem Bestätigungsvermerk anzugeben und den Vermerk auf die übrigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen zu beschränken. Die Angabe der Erklärung des Vorstandes im Bestätigungsvermerk der Prüfer ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 II einen von den Abschlußprüfern erteilten Bestätigungsvermerk in den Bericht aufzunehmen hat. Ebenso hat er eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen. Auf diese Weise kommt also das Ergebnis der P r ü f u n g des Berichtes des Vorstandes zur Kenntnis der Aktionäre und der Öffentlichkeit. VI. Stellung und Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer Anm. 10: Das Gesetz hat davon abgesehen, f ü r die Stellung der Abschlußprüfer, soweit sie sich mit der P r ü f u n g des Berichts nach § 312 befassen, besondere Bestimmungen zu erlassen oder auch nur auf die allgemeinen Bestimmungen zu verweisen. Dies schien auch nicht erforderlich, weil in § 313 nicht schlechthin von Prüfern die Rede ist, sondern ausdrücklich angeordnet wird, daß die P r ü f u n g durch die Abschlußprüfer zu erfolgen hat. Daraus ergibt sich, daß alle Bestimmungen des Gesetzes, die f ü r die Abschlußprüfer, die den Jahresabschluß zu prüfen haben, auch f ü r die Abschlußprüfer gelten, wenn sie den Bericht nach § 312 zu prüfen haben. Grundsätzlich finden deshalb alle Bestimmungen, die f ü r den Abschlußprüfer, soweit er den Jahresabschluß zu prüfen hat, gelten, auch hier Anwendung; lediglich die Bestimmung des § 169 findet keine Anwendung, wonach Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesellschaft und Abschlußprüfern vor dem Gericht ausgetragen werden können. Dies deshalb, weil in Abs. 1 genau bestimmt ist, worauf sich die Meinungsverschiedenheiten, deretwegen das Gericht angerufen werden kann, beziehen. Es heißt dort, d a ß nur bei Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung der Bestimmungen über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht das Gericht zu entscheiden hat. Derartige Streitfragen kommen bei der Überprüfung des Berichtes nach § 312 nicht vor. Es ist auch die entsprechende Anwendung der Vorschrift vom Gesetzgeber nicht angeordnet worden. In der Regierungsbegründung wird zutreffend darauf hingewiesen, daß eine solche Verweisung nicht zweckmäßig erschien, da f ü r die P r ü f u n g des Berichtes nach § 312 die Schwierigkeiten weniger auf rechtlichem, als vielmehr auf wirtschaftlichem Gebiet liegen und somit eine gerichtliche Entscheidung nicht zweckmäßig erschien. Für die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer gilt auch der § 168 und f ü r ihre Bestrafung bei einer Verletzung der Berichts- und Verschwiegenheitspflicht die §§ 403, 505 I N r . 2. 1655

§314 Anm. 1

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

§ 314 Prüfung durch den Aufsiditsrat (1) Der Vorstand hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer zusammen mit den in § 170 angegebenen Vorlagen dem Aufsichtsrat vorzulegen. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Die Berichte sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. (2) Der Aufsiditsrat hat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu prüfen und in seinem Bericht an die Hauptversammlung (§ 171 Abs. 2) über das Ergebnis der Prüfung zu berichten. Er hat in diesem Bericht ferner zu dem Ergebnis der Prüfung des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen durch die Abschlußprüfer Stellung zu nehmen. Ein von den Abschlußprüfern erteilter Bestätigungsvermerk ist in den Bericht aufzunehmen, eine Versagung des Bestätigungsvermerks ausdrücklich mitzuteilen. (3) Am Schluß des Berichts hat der Aufsichtsrat zu erklären, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind. (4) An der Verhandlung des Aufsichtsrats über den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen haben die Abschlußprüfer auf Verlangen teilzunehmen. Anm. 1: Die Abschlußprüfer des Berichtes haben ebenso wie die Abschlußprüfer des Jahresabschlusses den Bericht der Gesellschaft, d. h. also deren Vorstand zu erstatten, mithin dem Vorstand abzuliefern. Dieser ist verpflichtet, den Prüfungsbericht zusammen mit seinem eigenen Bericht nach §312 und mit dem Jahresabschluß, dem Geschäftsbericht und dem Prüfungsbericht der Abschlußprüfer über den Jahresabschluß dem Aufsichtsrat vorzulegen. Wann dies zu geschehen hat, richtet sich nach dem Eingang des Prüfungsberichtes der Abschlußprüfer über den Jahresabschluß, denn dieser ist nach § 170 I unverzüglich dem Auf sichtsrat vorzulegen. Da die hier genannten Berichte und Prüfungsberichte zusammen mit dem Jahresabschluß vorzulegen sind, ist damit der Zeitpunkt der Vorlage klargestellt. Nach § 407 kann der Vorstand zur Vorlage vom Registergericht durch Ordnungsstrafen angehalten werden. Von der Vorlage der Berichte gegenüber dem Aufsichtsrat ist zu unterscheiden die Aushändigung der Berichte an jedes Aufsichtsratsmitglied. Letzteres erfolgt nicht gleichzeitig mit der Vorlage an den Aufsichtsrat, sondern nur auf Verlangen eines Aufsichtsratsmitgliedes. Die Aushändigung ist nur 1656

Prüfung durch den Aufsiditsrat

§314 Anm. 1,2

zulässig, soweit der Aufsichtsrat nichts anderes beschlossen hat. Ob dies geschehen ist, muß der Vorstand sich vergewissern, am zweckmäßigsten durch Nachfrage bei dem Aufsichtsratsvorsitzenden. Diesem muß das Recht zugebilligt werden, einen Aufsichtsratsbeschluß über die Frage der Aushändigung der Berichte an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder herbeizuführen. Man wird ihm also zubilligen können, daß er zunächst dem Vorstand die Aushändigung der Berichte an die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder für eine angemessene Zeit untersagt, bis er in der Lage ist, den Beschluß des Aufsichtsrates herbeizuführen, was allerdings in angemessener Zeit zu geschehen hat. Der Beschluß des Aufsichtsrates erfolgt wie jeder Beschluß mit einfacher Mehrheit der Anwesenden. Ist in der Satzung oder der Geschäftsordnung eine andere Art der Beschlußfassung, insbesondere die schriftliche Beschlußfassung zugelassen, so erfolgt die Abstimmung in dieser Form. Die Bestimmung entspricht der gleichartigen in den § 163 V S. 8 und 9, §170111 und § 337 I S. 2 und 3. Die Bestimmung stellt eine vermittelnde Lösung dar zwischen dem Regierungsentwurf, der kein Recht auf Aushändigung vorsah, und einem in den Ausschußberatungen zunächst gestellten Antrag, der jedem Aufsichtsratsmitglied ein auch durch Mehrheitsbeschluß nicht entziehbares Recht einräumen wollte. Der Gesetzgeber hat sich entschlossen, die Frage, ob der Bericht jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied auszuhändigen ist, von einer Mehrheitsentscheidung des Aufsichtsrates abhängig zu machen. Es erscheint deshalb nicht zulässig, etwa in einer Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat oder in der Satzung eine qualifizierte Mehrheit für diesen Beschluß zu verlangen. Etwas anderes ist es, wenn grundsätzlich eine qualifizierte Mehrheit im Aufsichtsrat verlangt würde. Hierzu vgl. im einzelnen § 108 Anm. 2. Anm. 2: Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß der Aufsichtsrat den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen von sich aus zu prüfen hat. Das bedeutet, daß er sich nicht einfach auf den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer oder gar auf deren im Bestätigungsvermerk niedergelegten Ergebnis verlassen darf. Andererseits ist er nicht daran gehindert, bei seiner eigenen Prüfung des Berichtes des Vorstandes den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer mit zu berücksichtigen. In seinem Bericht an die Hauptversammlung nach § 171 II hat der Aufsichtsrat in mehrfacher Hinsicht Stellung zu nehmen. Zunächst hat er über das Ergebnis seiner eigenen Prüfung des Berichtes des Vorstandes zu berichten. Ferner hat er gesondert zu dem Ergebnis der Prüfung des Berichtes durch die Abschlußprüfer Stellung zu nehmen. Und zum dritten hat er den von den Abschlußprüfern erteilten Bestätigungsvermerk wörtlich in seinen Bericht aufzunehmen. Liegt ein Bestätigungsvermerk nicht vor, d. h., ist der Bestätigungsvermerk versagt worden, so hat er diese Tatsache in seinem Bericht nach § 171 II ausdrücklich mitzuteilen. 1657

§§314/315

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 2 Endlich bestimmt das Gesetz ausdrücklich, daß am Schluß des Berichtes der Aufsichtsrat zu erklären hat, ob nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstandes zu erheben sind. Diese besondere Hervorhebung der Schlußerklärung hängt mit dem Recht des einzelnen Aktionärs, eine Sonderprüfung zu beantragen, unmittelbar zusammen. Dieses Recht ist nur unter besonderen Voraussetzungen gegeben. Diese müssen fest umrissen vorliegen. Soweit die Sonderprüfung auf den Bericht des Aufsichtsrates gestützt wird, soll nicht der ganze Bericht maßgebend sein, der vielleicht gewisse Erörterungen enthalten mag, die aber noch keine endgültige Stellungnahme des Aufsichtsrates darüber enthalten, ob der Bericht zu beanstanden ist. Deshalb soll der Aufsichtsrat noch einmal gesondert zu der nach § 312 III vorgesehenen Erklärung des Vorstandes Stellung nehmen, ob die Gesellschaft benachteiligt wurde. Ebenso wie diese Erklärung des Vorstandes am Schluß seines Berichtes stehen soll, so soll eine entsprechende Erklärung, die unmittelbar an die des Vorstandes anknüpft und auf sie zugeschnitten ist, am Schluß des Berichtes des Aufsichtsrates stehen. Das Gesetz schreibt hier eine ähnliche Erklärung vor wie bei dem Bestätigungsvermerk der Prüfer. Es wird notwendig sein, auch den Wortlaut des Gesetzes bei der Abgabe dieser Erklärung eindeutig zu wiederholen, eben mit Rücksicht darauf, daß nur dann eindeutig geprüft werden kann, ob der einzelne Aktionär ein Redit auf Sonderprüfung nach § 315 hat. Die eingehende gesetzliche Regelung läßt erkennen, daß der Prüfung des Aufsichtsrates eine besondere Bedeutung zukommt. Deshalb wird auch in Abs. 4 den Abschlußprüfern die Verpflichtung auferlegt, auf Verlangen des Aufsichtsrates an dessen Verhandlungen über den Bericht nach § 312 teilzunehmen. Es soll im Aufsichtsrat der Bericht erörtert werden, und zwar nicht nur der Bericht des Vorstandes, der sowieso verpflichtet ist, an den Sitzungen des Aufsichtsrates, wenn dieser es wünscht, teilzunehmen, sondern auch der Bericht des Prüfers; deshalb ist im Gesetz die Verpflichtung f ü r diesen ausgesprochen, auf Verlangen an der Sitzung teilzunehmen. Es handelt sich hier um eine der typischen Überwachungspflichten des Aufsichtsrates.

§ 315 Sonderprüfung Auf Antrag eines Aktionärs hat das Gericht Sonderprüfer zur Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zu bestellen, wenn 1. die Abschlußprüfer den Bestätigungsvermerk zum Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen eingeschränkt oder versagt haben, 1658

Sonderprüfung

§315

Anm. 1, 2 2. der Aufsiditsrat erklärt hat, daß Einwendungen gegen die Erklärung des Vorstands am Schluß des Berichts über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen zu erheben sind, 3. der Vorstand selbst erklärt hat, daß die Gesellschaft durch bestimmte Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen benachteiligt worden ist, ohne daß die Nachteile ausgeglichen worden sind. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Hat die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, so kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs. 4 stellen. I. Obersicht (Anm. 1) II. Zulässigkeit (Anm. 2) III. Auswahl der Sonderprüfer und Durchführung der Prüfung (Anm. 3)

IV. Gegenstand (Anm. 4) V. Das gerichtliche Verfahren (Anm. 5) VI. Sonderprüfung aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Der Sinn der Erstattung des Berichtes nach § 312, seiner Prüfung durch Abschlußprüfer und Aufsichtsrat ist letztlich der, dem Aktionär zu ermöglichen, sich gegen Schäden zu schützen, die ihm dadurch entstehen, daß seine Gesellschaft infolge des Abhängigkeitsverhältnisses, indem sie sich zu einem anderen Unternehmen befindet. Da er geschützt werden soll, muß er auch die Möglichkeit haben, sein Recht zu wahren. Er hat keinen eigenen Einblick in den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer, so daß ihm die Möglichkeit gegeben werden muß, eine Prüfung zu veranlassen, die völlig losgelöst von den Organen der Gesellschaft eine Prüfung der geschäftlichen Beziehungen seiner Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen durchführt. Es kann deshalb jeder einzelne Aktionär bei Gericht den Antrag stellen, einen Sonderprüfer für diese Prüfung zu bestellen (also weitergehend als in § 142 II, wonach eine Minderheit antragsberechtigt ist). Dieser Sonderprüfer kann nicht vom Vorstand bestellt werden, das Gericht soll gerade einen Prüfer bestellen, der in keiner Verbindung mit dem Unternehmen steht. II. Zulässigkeit Anm. 2: Die Sonderprüfung kann nicht auf einen vagen Verdacht hin eingeleitet werden, vielmehr müssen ganz bestimmte Voraussetzungen vorliegen, die unter den Nr. 1 bis 3 im Gesetz aufgeführt sind. Sie knüpfen an den Inhalt des Berichtes selbst, an den Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer und an die Schlußerklärung im Bericht des Aufsichtsrates an. Dabei handelt es sich in allen drei Fällen letztlich um das gleiche. Es muß entweder klar sein, daß der Gesellschaft ein Nachteil zugefügt wurde, oder es müssen 1659

§315

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 2—i erhebliche Bedenken in dieser Richtung bestehen. Deshalb ist eine Sonderprüfung zuzulassen, wenn der Vorstand selbst im Bericht erklärt, daß Nachteile entstanden sind, die nicht ausgeglichen worden sind. In diesem Fall steht die Benachteiligung der Gesellschaft fest. Ist der Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer eingeschränkt oder gar versagt, so steht jedenfalls fest, daß der Bericht des Vorstandes nicht in Ordnung ist. Die Sonderprüfung ist deshalb gerechtfertigt, um Klarheit darüber zu erbringen, ob die Gründe, die zur Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerks geführt haben, wesentlich sind. Das gleiche gilt, wenn der Aufsichtsrat erklärt, daß Einwendungen gegen die Erklärungen des Vorstandes zu erheben sind. Hier müssen die Einwendungen überprüft werden. III. Auswahl der Sonderprüfer und Durchführung der Prüfung Anm. 3: Auf die Auswahl der Sonderprüfer und die Durchführung der Sonderprüfung finden die Bestimmungen der §§ 143 bis 146 Anwendung. Bei der Auswahl der Sonderprüfer ist nach § 143 I insbesondere zu beachten, daß nur solche Personen herangezogen werden sollen, die ausreichende Kenntnis gerade f ü r den Gegenstand der Sonderprüfung besitzen. Es wird also nicht ausreichen, Personen heranzuziehen, die nur in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind. Hier kommt es darauf an, festzustellen, ob Leistung und Gegenleistung bei den einzelnen Geschäften im richtigen Verhältnis stehen, das wird im allgemeinen nur bei Wirtschaftsprüfern vorausgesetzt werden können (vgl. hierzu § 3 1 3 Anm. 3). Für die Rechte der Sonderprüfer gilt § 145. Von besonderer Bedeutung ist dort Abs. 4. Danach haben die Sonderprüfer auch Tatsachen in ihrem Bericht aufzuführen, die geeignet sind, der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen, wenn die Kenntnis dieser Tatsachen zur Beurteilung des zu prüfenden Vorganges erforderlich ist. Der Prüfungsbericht hat weitgehende Publizität, da er nicht nur dem Vorstand, sondern auch zum Handelsregister einzureichen ist und der Vorstand verpflichtet ist, auf Verlangen jedem Aktionär eine Abschrift des Prüfungsberichtes zu erteilen. Er hat außerdem den Bericht dem Aufsichtsrat vorzulegen und ihn bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen (vgl. § 145 Anm. 6). Vorstehendes gilt nur f ü r den Bericht der Sonderprüfer, nicht f ü r den der Abschlußprüfer über die Prüfung des Vorstandsberichtes nach § 312. IV. Gegenstand Anm. 4: Gegenstand der Prüfung ist nach § 315 S. 1 „Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen." Die Sonderprüfung ist also 1660

Sonderprüfung

§315 Anm. 4,5

nicht etwa auf die Vorgänge beschränkt, die im Bericht des Vorstandes, der Abschlußprüfer oder des Aufsichtsrates erwähnt werden, sondern erstreckt sich schlechthin auf die gesamten geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen. Infolgedessen muß die Sonderprüfung sich im Gegensatz zur Prüfung durch die Abschlußprüfer nach § 313 auch darauf erstrecken, ob der Bericht des Vorstandes nach § 312 vollständig ist. Die Einschränkung, die sich aus § 313 II f ü r den Abschlußprüfer insoweit ergibt, gilt f ü r den Sonderprüfer nicht. Er hat sehr viel weitergehende Freiheit, denn seine Aufgabe ist es nicht, den Bericht des Vorstandes auf seine Richtigkeit zu überprüfen, sondern schlechthin die Beziehungen der Gesellschaft, zu den im Gesetz genannten Unternehmen. Die Vorstände abhängiger Gesellschaften haben daraus den Schluß zu ziehen, mit welch besonderer Sorgfalt sie an die Aufstellung des Berichtes nach § 312 gehen müssen. Ist dieser Bericht einmal als nicht einwandfrei gekennzeichnet, so ergeben sich daraus sehr weitgehende Folgen. Das verstärkt auch die Stellung der Abschlußprüfer gegenüber dem Vorstand. Dieser muß gerade mit Rücksicht auf eine sonst drohende Sonderprüfung darauf bedacht sein, daß er seinen Bericht so erstellt, daß die Abschlußprüfer unbedenklich den Bestätigungsvermerk erteilen können. Es empfiehlt sich deshalb f ü r den Vorstand, bei etwaigen Beanstandungen durch den Prüfer, den Bericht zu ergänzen. Dabei bleibt ein Streitpunkt offen, der nicht mehr beseitigt werden kann, nämlich wenn sich erst aus der Prüfung der Abschlußprüfer ergibt, daß der Gesellschaft Nachteile entstanden sind, die weder im Abrechnungszeitraum ausgeglichen wurden noch vor Ablauf des Geschäftsjahres durch Einräumung eines Rechtsanspruchs auf einen Vorteil als ausgeglichen anzusehen sind. Dieser Ausgleich mag zwar später noch erfolgen, er ändert aber nichts mehr daran, daß die entsprechende Beanstandung im Prüfungsbericht erfolgen muß. Das kann eine Sonderprüfung auslösen mit ihren weitgehenden Folgen, obwohl der Vorstand nach Aufdeckung des Sachverhalts den Ausgleich des Nachteils durch die herrschende Gesellschaft oder eine Konzerngesellschaft erreicht hat. V. Das gerichtliche Verfahren Anm. 5: Der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers ist beim Registergericht zu stellen. Gegen dessen Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie steht sowohl dem Antragsteller wie der Gesellschaft zu. Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des FGG. Im Regierungsentwurf hieß es, auf Antrag eines Aktionärs kann das Gericht Sonderprüfer bestellen. Dies ist in Anlehnung an die Bestimmung des § 142 II S. 1 dahin geändert worden, daß das Gericht die Bestellung vorzunehmen hat. Infolgedessen kann das Gericht nur prüfen, ob die in N r . 1 bis 3 gegebenen Voraussetzungen gegeben sind. Liegen sie nicht vor, 1661

§ § 3 1 5 / 3 1 6 Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 5, 6 so muß der Antrag abgelehnt werden, liegen sie vor, so ist eine Ablehnung aus Ermessenserwägungen des Gerichtes nicht zulässig. Der Spielraum der gerichtlichen Entscheidung ist mithin ein außerordentlich geringer. Für die Kosten gilt § 146. Danach trägt die Gesellschaft unbeschadet eines ihr nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zustehenden Ersatzanspruchs die Gerichtskosten und die Kosten der Prüfung. VI. Sonderprüfung aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses Anm. 6: Dadurch, daß jedem einzelnen Aktionär hier das Recht eingeräumt wird, einen Antrag auf Sonderprüfung bei Gericht zu stellen, wird das Recht der Hauptversammlung, eine Sonderprüfung nach § 142 zu beschließen, nicht berührt. Ein solcher Beschluß wird allerdings selten vorkommen, da im allgemeinen die Hauptversammlung einer abhängigen Gesellschaft weitestgehend von dem herrschenden Unternehmen beherrscht wird. Es könnte aber denkbar sein, daß ein Hauptversammlungsbeschluß ergeht, um den Sonderprüfer bestellen zu können. Das soll verhindert werden. Deshalb bestimmt das Gesetz, daß, wenn die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt, nach § 142 IV bei Gericht der Antrag gestellt werden kann, einen anderen Sonderprüfer zu bestellen, u. a. dann, wenn Besorgnis der Befangenheit besteht. Geboten erscheint dies insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht f ü r den Gegenstand der Prüfung geeignet erscheint. Im Gegensatz zu § 142 IV ist hier jedoch — entsprechend Satz 1 — jeder einzelne Aktionär antragsberechtigt und nicht nur eine Minderheit. Die Besorgnis der Befangenheit wird dann bereits zu bejahen sein, wenn die Bestellung des Sonderprüfers etwa mit der Mehrheit des herrschenden Unternehmens und der mit ihm verbundenen Unternehmen in der H a u p t versammlung erreicht wird. Das Gericht wird zu prüfen haben, ob trotz der Auswahl des Sonderprüfers durch die interessierte Gruppe, gegen die sich gewissermaßen die Sonderprüfung richtet, die Unabhängigkeit des Prüfers gewährleistet ist.

§ 316 Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag §§ 312 bis 315 gelten nicht, wenn zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge werden von dem Gesetz weitgehend gleich behandelt. Schon bei der gesetzlichen Definition der Unter1662

Kein Bericht über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen

§ 316

nehmensverträge werden sie gemeinschaftlich in § 291 aufgeführt, während die „anderen Unternehmensverträge" in § 292 als solche aufgeführt werden. Der ganze 4. Abschnitt (§§ 304 bis 307) über die Sicherung der außenstehenden Aktionäre bezieht sich auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge und auch in den Bestimmungen des 3. Abschnitts über die Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger werden die Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge weitgehend gleichmäßig behandelt. In dem entscheidenden P u n k t werden sie jedoch verschieden behandelt. Das ist die Frage, ob durch den Abschluß des einen oder des anderen Vertrages ein Vertragskonzern mit der entsprechend weitgehenden Weisungsmöglichkeit oder nur ein faktischer Konzern begründet wird. Zwar wird die Unterscheidung in der Praxis nicht allzuoft auftreten, weil im allgemeinen Beherrschungs vertrag und Gewinnabführungsvertrag zusammen abgeschlossen werden. Sie sind die üblichen Bestandteile eines Organschaftsvertrages. Das Gesetz versteht jedoch unter einem Vertragskonzern im Sinne des § 308 nur eine Unternehmensverbindung, die auf einem Beherrschungsvertrag beruht. Tritt daneben ein Gewinnabführungsvertrag, so gelten f ü r diese Verbindung die Bestimmungen der §§ 308 ff. Beruht aber die Unternehmensverbindung nur auf einem Gewinnabführungsvertrag, ohne daß gleichzeitig ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen ist, so sind die Bestimmungen der §§ 311 ff. f ü r den faktischen Konzern maßgebend. Die Folge davon wäre, daß auch bei einem Gewinnabführungsvertrag ein Bericht nach § 312 vom Vorstand zu erstatten u n d dieser Bericht entsprechend den Vorschriften der §§ 313 bis 315 zu prüfen wäre. Gerade dies wird durch die vorstehende Bestimmung ausgeschlossen. Da f ü r den Gewinnabführungsvertrag sowohl f ü r die Sicherung der außenstehenden Aktionäre als auch der Gläubiger die gleichen Vorschriften gelten wie f ü r den Beherrschungsvertrag, so ist es nicht notwendig, die Sicherungen, die beim faktischen Konzern dazu dienen sollen, eine Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft offenzulegen und dem Aktionär die Möglichkeit zu geben, diese Benachteiligung anzugreifen und gegebenenfalls Schadenersatz zu fordern, hier ebenfalls gelten zu lassen. Es kommt hinzu, daß, wenn bei einem Gewinnabführungsvertrag das herrschende Unternehmen dem abhängigen einen Nachteil zufügen würde, sich dies letztlich beim herrschenden Unternehmen auswirken würde, denn der Nachteil schmälert den abzuführenden Gewinn oder verursacht sogar einen Verlust. Die außenstehenden Aktionäre würden dadurch nicht berührt, denn sie haben Anspruch nach § 304 auf eine angemessene Ausgleichszahlung. Sie sind von dem Ertrag ihrer Gesellschaft nicht mehr abhängig. 1663

§317 Anm. 1

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

§ 317 Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter (1) Veranlaßt ein herrschendes Unternehmen eine abhängige Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu unterlassen, ohne daß es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs tatsächlich ausgleicht oder der abhängigen Gesellschaft einen Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt, so ist es der Gesellschaft zum Ersatz des ihr daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Es ist auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind. (2) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft: vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte. (3) Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß. I. Obersicht (Anm. 1) II. Haftungstatbestand (Anm. 2) III. Geltendmachung des Anspruchs (Anm. 3)

IV. Exkulpation (Anm. 4) V. Anspruch gegen den handelnden gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens (Anm. 5)

I, Übersicht Anm. 1: Die Bestimmungen regeln die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter, wenn die Schranken des Einflusses, die durch die Bestimmung des § 311 gesetzt sind, überschritten werden. Anders als im § 309, der die Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens beim Vorliegen eines Beherrschungsvertrages regelt, geht der § 317 von der Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens aus, während im § 309 die Verantwortung des herrschenden Unternehmens überhaupt nicht erwähnt ist. Diese folgt aus dem Beherrschungsvertrag, der zwischen beiden Unternehmen geschlossen ist. Da der §311 sich auf das Verhältnis des herrschenden Unternehmens zu einer abhängigen Gesellschaft schlechthin bezieht, also nicht nur auf Konzerngesellschaften eines faktischen Konzerns, sondern darüber hinaus auch auf Ab1664

Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens

§ 317

Anm. 1,2

hängigkeitsverhältnisse, die überhaupt keinen Konzern darstellen, besteht hier keine vertragliche Bindung der beteiligten Unternehmen, so daß zunächst die Grundlage für die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens im Falle eines Verstoßes gegen die Vorschriften des § 311 geschaffen werden mußte. Dies geschieht in der Weise, daß der Tatbestand des § 311 nunmehr als Haftungstatbestand wiederholt wird. Das bedeutet, daß die Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens dann gegeben ist, wenn dem abhängigen Unternehmen ein Nachteil zugefügt wird, ohne daß ein Ausgleich erfolgt. Im bisherigen Recht wurde dieser Tatbestand im wesentlichen durch den § 101 AktG 37 erfaßt. Danach haftete derjenige, der unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied der Verwaltung bestimmte, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, für den daraus entstehenden Schaden. Grundlage für diese Bestimmung war die Möglichkeit der Geltendmachung eines Einflusses eines Außenstehenden auf die Gesellschaft und die Ausnutzung dieses Einflusses zur Schädigung der Gesellschaft über deren Verwaltungsmitglieder. Mit einigen Veränderungen ist diese Bestimmung auch im neuen Recht als § 117 wieder aufgenommen worden. Die vorliegende Bestimmung des § 317 und die des § 117 stehen selbständig nebeneinander. Sie ergänzen sich einerseits, andererseits gibt es auch gewisse Überschneidungen. II. Haftungstatbestand Anm. 2: Voraussetzung einer H a f t u n g ist, daß das herrschende Unternehmen eine abhängige Gesellschaft zu einem Tun oder Unterlassen veranlaßt. Das kann in jeder nur denkbaren Weise geschehen. Die Veranlassung ist sehr viel weitergehend als die Erteilung von Weisungen. Auch durch die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung kann etwas „veranlaßt" werden. Deshalb gilt hier auch nicht die Einschränkung des Anspruches im § 117 VII. Dort findet die Vorschrift keine Anwendung, wenn der bestimmende Einfluß, der den Schaden ausgelöst hat, durch Abstimmung in der Hauptversammlung erfolgt. Das „Veranlassen" braucht auch nicht, wie im §117, darin zu bestehen, daß bestimmte Personen, dort Mitglieder des Vorstandes, des Aufsichtsrates, Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte, angesprochen werden müßten. Vielmehr kann sich hier die Einwirkung auf jeden Angestellten der Gesellschaft beziehen. Es kommt nur darauf an, daß im Endergebnis etwas veranlaßt wird. Es ist auch nicht notwendig, daß die Veranlassung sich auf das konkrete, sich als nachteilig erweisende Geschäft bezieht. Vielmehr kann in allgemeinen Anweisungen f ü r die Geschäftspolitik die Veranlassung zu einem nachteiligen Geschäft oder einer nachteiligen Maßnahme liegen, ohne daß diese konkret angesprochen ist. Im ganzen ist der Begriff der Veranlassung praktisch gleichzusetzen mit dem Begriff in § 311 „Einfluß benutzen". Siehe deshalb auch dort Anm. 2. 1665 105

Wilhelmi, Aktiengesetz

§317

Anm. 2,3

Leitungsmadit und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Veranlassen muß das herrschende Unternehmen. Der Tatbestand ist also nicht erfüllt, wenn etwa ein Verwaltungsmitglied oder ein Angestellter des herrschenden Unternehmens gewissermaßen auf eigene Faust das abhängige Unternehmen zu nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahmen veranlaßt. Dann kommt § 117 in Frage. Der auch nach § 117 erforderliche Einfluß könnte gerade aus der Stellung des Betreffenden in dem herrschenden Unternehmen hergeleitet werden. Man will ihm eine Gefälligkeit erweisen. Damit könnte der Tatbestand des § 117 durchaus erfüllt sein. Tatbestandsmäßige Voraussetzung für eine Haftung ist ferner, daß durch Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder durch Vornahme oder Unterlassung einer Maßnahme der abhängigen Gesellschaft ein Schaden entstanden ist, der nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres tatsächlich ausgeglichen oder für den nicht ein Rechtsanspruch auf einen zum Ausgleich bestimmten Vorteil gewährt ist. Der Haftungsanspruch entsteht also nicht wie sonst im allgemeinen mit dem Eintritt des Schadens, sondern er gelangt erst zur Entstehung, wenn feststeht, daß der Schaden nicht durch andere Vorteile innerhalb des Geschäftsjahres ausgeglichen wird, oder wenn der Ausgleich nicht in der Weise erfolgt, daß innerhalb des Geschäftsjahres ein Rechtsanspruch auf in der Zukunft liegende Vorteile gewährt wird. Geschieht letzteres, wird aber der Rechtsanspruch nicht erfüllt, so ergibt sich alsdann keine Haftung aus § 317, wohl aber eine Haftung aus dem eingeräumten Rechtsanspruch, denn dieser muß so gestaltet sein, daß der Anspruch einklagbar ist. Darüber, was unter nachteiligem Rechtsgeschäft und unter Maßnahmen zu verstehen ist, vgl. Anm. 3 zu §311; für die Art des Ausgleiches des Schadens vgl. Anm. 5 und 6 zu § 311. Die Begriffe decken sich hier mit den dortigen. Die Ersatzpflicht besteht zunächst gegenüber der Gesellschaft, der der Schaden entstanden ist. Darüber hinaus besteht eine Ersatzpflicht gegenüber den Aktionären für den Schaden, der ihnen über den Schaden, den die Gesellschaft erlitten hat, weiter entstanden ist, also für den unmittelbaren Schaden der Aktionäre. Dies entspricht der Regelung in § 117 (vgl. im einzelnen dort Anm. 3). III. Geltendmachung des Anspruchs Anm. 3: Die Geltendmachung des Anspruchs der abhängigen Gesellschaft erfolgt durch deren Vorstand. Unterläßt er die Geltendmachung, etwa mit Rücksicht auf die Abhängigkeit, in der er sich mit dem herrschenden Unternehmen befindet, so macht er sich über § 93 schadensersatzpflichtig. Dasselbe gilt für den Aufsichtsrat, der es etwa aus den gleichen Gründen zuläßt, daß der Vorstand die Ansprüche nicht geltend macht. Durch Verweisung auf § 309 III bis V ist (§ 309 IV S. 1 und 2) neben dem Vorstand jeder Aktionär berechtigt, den Ersatzanspruch der Gesellschaft geltend zu machen, und zwar in der Weise, daß er Leistung an die Gesell1666

V e r a n t w o r t l i c h k e i t des herrschenden U n t e r n e h m e n s

§ 317

Anm. 3—5

schaft fordert. Diese Bestimmung ist wichtig, weil dadurch die Konfliktslage, in der sich Vorstand und Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens bei einer Klage gegen das herrschende Unternehmen befinden mögen, dadurch gelöst werden kann, daß ein interessierter Aktionär die Klage erhebt. Hier handelt es sich nicht nur um die Geltendmachung des Anspruches, der dem Aktionär zusteht. Dieser ist der unmittelbare Schaden des Aktionärs, der über den mittelbaren, der in der Schädigung der Gesellschaft liegt, hinausgeht. Diesen Anspruch kann der Aktionär und nur er geltend machen. Hier handelt es sich um die Geltendmachung eines fremden Schadens durch den Aktionär, nämlich des Schadens der Gesellschaft. Endlich können die Gläubiger der Gesellschaft deren Ersatzanspruch geltend machen, aber nur dann, wenn sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Soweit die Gläubiger den Ersatzanspruch geltend machen können, kann ihnen kein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft entgegengehalten werden (§ 309 I V S. 4). Im übrigen gelten weitestgehend die gleichen Vorschriften, wie im § 93, d. h., unter gewissen Voraussetzungen kann die Gesellschaft auf den Anspruch verzichten oder sich darüber vergleichen. Die Verjährung tritt nach 5 Jahren ein. IV. Exkulpation Anm. 4: Der Gesetzgeber hat dem herrschenden Unternehmen nicht etwa eine Erfolgshaftung für alle von ihm veranlaßten Geschäftsführungsmaßnahmen der abhängigen Gesellschaft auferlegt. Die Haftung des herrschenden Unternehmens tritt nicht ein, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte, die das herrschende Unternehmen veranlaßt hat. Damit wird dem herrschenden Unternehmen für das abhängige Unternehmen nur die Sorgfaltspflicht auferlegt, die jede Geschäftsleitung eines unabhängigen Unternehmens gegenüber ihrem eigenen Unternehmen hat. Eine wirtschaftliche Fehlentscheidung wird mithin auch im Falle des § 317 nur dann zu einer Haftung führen, wenn die Sorgfaltspflicht verletzt wurde. Zur Prüfung der Frage, wie ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft gehandelt hätte, kommt es darauf an, welche Umstände im Zeitpunkt der Handlung bekannt waren (vgl. hierzu § 313 I Nr. 2 und § 312 Anm. 6). V. Anspruch gegen den handelnden gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens Anm. 5: Neben dem herrschenden Unternehmen haften als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. B G B die gesetzlichen Vertreter der herrschenden Gesellschaft, die die Gesellschaft zu dem Rechtsgeschäft oder der Maßnahme veranlaßt haben. Hier handelt es sich also nicht um die Haftung der gesetz-

105»

1667

§§317/318

Anm. 5

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

liehen Vertreter ihrem eigenen Unternehmen gegenüber, die möglicherweise dadurch begründet sein kann, daß das Unternehmen zum Schadenersatz herangezogen wird, ohne daß es bei dem Nachteil, der bei der Maßnahme oder dem Rechtsgeschäft der abhängigen Gesellschaft entstanden ist, selbst einen Vorteil gehabt hätte. Diese innere H a f t u n g gegenüber der eigenen Gesellschaft ist hier nicht gemeint. Vielmehr haftet der handelnde gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens persönlich dem abhängigen Unternehmen. D i e H a f t u n g trifft nur den Handelnden, nicht etwa die übrigen gesetzlichen Vertreter, die möglicherweise ihre Überwachungspflicht verletzt haben könnten. Diese persönliche H a f t u n g des Handelnden hat den ausgesprochenen Zweck, die Durchsetzung der Ziele der Vorschrift des § 311 verschärft zu gewährleisten. Sie richtet sich nur gegen gesetzliche Vertreter, nicht etwa gegen andere Angestellte des herrschenden Unternehmens. Für diese kann eine H a f t u n g aus § 117 in Frage kommen. Auch mehrere gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens können H a n d e l n d e sein. Unter Umständen alle gesetzlichen Vertreter, wenn etwa das herrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft ist und die abhängige Gesellschaft a u f g r u n d eines Vorstandsbeschlusses des Gesamtvorstandes der herrschenden Gesellschaft z u m Abschluß des Rechtsgeschäfte oder Vornahme bzw. Unterlassung der Maßnahme veranlaßt wurde, so haften alle Vorstandsmitglieder, nicht etwa nur der, der den Vorstandsbeschluß ausgeführt hat.

§ 318 Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft (1) Die Mitglieder des Vorstands der Gesellschaft haften neben den nach § 3 1 7 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie es unter Verletzung ihrer Pflichten unterlassen haben, das nachteilige Rechtsgeschäft oder die naditeilige Maßnahme in dem Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu verbundenen U n t e r n e h m e n a u f z u f ü h r e n oder anzugeben, daß die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde und der Nachteil nicht ausgeglichen w o r d e n war. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. (2) Die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft haften neben den nach § 317 Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Pflicht, den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen U n t e r n e h m e n zu p r ü f e n und über das Ergebnis der P r ü f u n g an die H a u p t v e r s a m m l u n g zu berichten (§ 314), verletzt haben; A b s a t z 1 Satz 2 gilt sinngemäß. 1668

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§318

Anm. 1

(3) Der Gesellschaft und auch den Aktionären gegenüber tritt die Ersatzpflicht nidit ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. (4) § 309 Abs. 3 bis 5 gilt sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. Tatbestand der H a f t u n g (Anm. 2) III. Gesamtschuldnerische H a f t u n g (Anm. 3)

IV. Ausschluß der H a f t u n g (Anm. 4) V. Aufhebung der Ersatzpflicht, Verjährung (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Im Ausschußbericht wird dazu ausgeführt, die Vorschrift sei an die Neufassung des § 311 angepaßt. Nach dieser Neufassung des § 311 darf die abhängige Gesellschaft nachteilige Rechtsgeschäfte vornehmen und Maßnahmen zu ihrem Nachteil treffen oder unterlassen, auch wenn die Nachteile nicht im gleichen Geschäft ausgeglichen werden. Daher mußte die H a f t u n g ihrer Verwaltungsmitglieder auf den Fall beschränkt werden, daß der Vorstand seine Pflicht, über das Rechtsgeschäft bzw. die Maßnahme zu berichten (§ 312), der Aufsichtsrat seine Pflicht, den Bericht zu prüfen (§ 314), verletzt. Diese Überlegungen mögen zur Begründung der Schaffung eines speziellen Haftungstatbestandes ausreichend sein. Sie beantworten aber nicht die Frage, ob sich die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder einer abhängigen Gesellschaft von der eine nachteilige Geschäftsführungsmaßnahme verlangt wird, darin erschöpft, diese später im Bericht nach § 312 niederzulegen. Das ist u. E. zu verneinen. Es besteht auch für den Vorstand einer abhängigen Gesellschaft die Verpflichtung, jeden Nachteil von der Gesellschaft abzuwenden. Wenn ihr eine Geschäftsführungsmaßnahme zugemutet wird, die sie als nachteilig für die Gesellschaft erkennt, so kann sie nicht einfach diese Geschäftsführungsmaßnehme ausführen, sondern sie hat zumindest das herrschende Unternehmen darauf aufmerksam zu machen, daß nach Ansicht des Vorstandes Nachteile der Gesellschaft erwachsen können. Das ist schon deshalb notwendig, weil der Vorstand der abhängigen Gesellschaft vielfach besser die Auswirkung der Geschäftsführungsmaßnahme überblicken kann, als die Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens. Darüber hinaus wird in einem solchen Fall der Vorstand auch mit dem herrschenden Unternehmen zu erörtern haben, w ie der Ausgleich des zu erwartenden Nachteils erfolgen soll. Verletzt er diese Verpflichtungen, so verstößt er damit gegen die Sorgfaltspflicht, die ihm nach § 93 obliegt und er haftet aus dieser Bestimmung. Wenn der Vorstand der Gesellschaft unter Verletzung seiner Pflichten es unterläßt, den Bericht nach den Bestimmungen des § 312 aufzustellen, so 1669

§318

Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit

Anm. 1,2 würden die Mitglieder auch wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht bereits nach § 93 haften. Das gleiche gilt für die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gesellschaft, wenn sie ihre ihnen nach § 314 in bezug auf den Bericht auferlegten Pflichten nicht nachkommen würden. Auch sie würden alsdann nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 116 und 93) haften, ohne daß es einer besonderen Bestimmung bedurft hätte. II. Tatbestand der Haftung Anm. 2: Nicht jede Verletzung der Berichtspflicht löst eine Haftung aus §318 aus. Ist der Bericht nach § 3 1 2 1 unvollständig, sind also nicht alle Rechtsgeschäfte, welche die Gesellschaft im Geschäftsjahr mit dem herrschenden Unternehmen oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen oder auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen vorgenommen hat und alle anderen Maßnahmen, die sie auf Veranlassung oder im Interesse dieser Unternehmen getroffen oder unterlassen hat, nicht vollständig aufgeführt, so hat das nur dann Haftungsfolgen aus § 318, wenn sich die Unvollständigkeit auf nachteilige Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen bezieht. Das gleiche gilt, wenn entgegen der Verpflichtung aus § 312 I bei den Rechtsgeschäften die Leistung und Gegenleistung, bei den Maßnahmen die Gründe der Maßnahme und deren Vorteile und Nachteile nicht angegeben sind. Eine Haftung aus § 318 wird nicht ausgelöst, wenn bei einem Ausgleich von Nachteilen nicht im einzelnen angegeben wird, wie der Ausgleich während des Geschäftsjahres tatsächlich erfolgt ist oder auf welche Vorteile der Gesellschaft ein Rechtsanspruch gewährt worden ist. Sind die Erklärungen, die der Vorstand am Schluß des Berichtes nach § 312 III abzugeben hat, unrichtig, kommt eine Haftung nach §318 in Frage. Nach dieser Bestimmung hat er zu erklären, ob bei jedem Rechtsgeschäft eine angemessene Gegenleistung gewährt wurde und ob die getroffene oder unterlassene Maßnahme sich nachteilig ausgewirkt hat. Nach § 318 haftet er demnach, wenn er das nachteilige Rechtsgeschäft oder die nachteilige Maßnahme in dem Bericht nicht aufgeführt hat, oder wenn er es unterlassen hat anzugeben, daß die Gesellschaft durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme benachteiligt wurde. Auch hier ist Voraussetzung für die Entstehung der Haftung, daß der Nachteil nicht ausgeglichen worden war, wobei es gleichgültig ist, ob der Ausgleich tatsächlich durch Vorteile, die im Geschäftsjahr gewährt wurden, ausgeglichen ist oder ob ein Ausgleich in der Weise erfolgte, daß während des Geschäftsjahres ein Rechtsanspruch auf einen späteren Vorteil der abhängigen Gesellschaft gewährt wurde. Ist dieser Ausgleich erfolgt, so schadet es auch nichts, wenn der Vorstand das nachteilige Geschäft oder die nachteilige Maßnahme im Bericht nicht erwähnt hat. Es muß also immer zu dem pflichtwidrigen Unterlassen noch hinzukommen, daß tatsächlich ein Nachteilsausgleich nicht stattgefunden hat. Nur dann ist 1670

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§318

Anm. 2,3

der Tatbestand des § 318, soweit eine H a f t u n g des Vorstandes in Frage kommt, gegeben. Die H a f t u n g setzt eine Pflichtverletzung voraus. Diese liegt grundsätzlich bereits in dem Unterlassen. Es ist aber denkbar, daß das Unterlassen deshalb nicht schuldhaft ist, weil das Rechtsgeschäft nicht als nachteilig erkannt war oder irrtümlich ein Nachteilsausgleich angenommen wurde. Dann hat der Vorstand nachzuweisen, daß er bei der Beurteilung dieser Fragen die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat. Audi hier gilt der Grundsatz, daß f ü r die Nachprüfung, ob dies geschehen ist, untersucht werden muß, welche Umstände zum Zeitpunkt der Berichterstattung bekannt waren, denn es kommt darauf an, ob bei der Erstattung des Berichts die sich später als unrichtig herausstellende Beurteilung des Vorstandes nach den damals bekannten Umständen sich rechtfertigen ließ. Auch die Mitglieder des Aufsichtsrats haften nicht f ü r alle Obliegenheiten, die ihnen in bezug auf den Bericht nach § 314 auferlegt sind. Nach § 314 II hat der Aufsichtsrat den Bericht über die Beziehungen zu den verbundenen Unternehmen schlechthin zu prüfen. Nach § 318 II haften die Mitglieder nur, wenn sie hinsichtlich des nachteiligen Rechtsgeschäfts oder der nachteiligen Maßnahme ihre Pflicht, den Bericht zu prüfen, verletzt haben. Haben sie beispielsweise erkannt, daß im Bericht nicht alle Rechtsgeschäfte, die darin hätten enthalten sein müssen, aufgeführt waren, so haften sie nicht dafür, wenn sie diesen Mangel nicht behoben haben oder daß sie ihn in ihrem Bericht nicht erwähnt haben. Nach § 3 1 4 1 1 hat der Aufsichtsrat in seinem Bericht an die Hauptversammlung das Ergebnis der Prüfung des ganzen Berichts aufzunehmen. Nach § 318 II tritt eine Haftpflicht nur ein, wenn er das Ergebnis der Prüfung hinsichtlich der nachteiligen Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen nicht in der Hauptversammlung berichtet. Nach § 3 1 4 II hat der Aufsichtsrat weiterhin einen von den Abschlußprüfern erteilten Bestätigungsvermerk aufzunehmen. Eine Versagung des Bestätigungsvermerks ist ausdrücklich mitzuteilen. Ein Unterlassen dieser Verpflichtung steht nicht unter der H a f t u n g des § 318. Das bedeutet nicht, daß Vorstand und Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie ihre im § 318 nicht ausdrücklich erwähnten Pflichten in bezug auf die Berichterstattung und die Uberprüfung des Berichts, bzw. bezüglich ihres eigenen Berichts an die Hauptversammlung, die ihnen obliegende Sorgfalt verletzen, sie nicht unter allgemeinen Gesichtspunkten nach §§ 93, 116 haften. Lediglich die besondere H a f t u n g aus § 318 ist in diesen Fällen nicht gegeben. III. Gesamtschuldnerische Haftung Anm. 3: Ist die H a f t u n g gegeben, so haften die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der Gesellschaft neben den nach § 317 Ersatzpflichti1671

§318

L e i t u n g s m a c h t u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t bei A b h ä n g i g k e i t

Anm. 3—5 gen als Gesamtschuldner im Sinne der §§ 421 ff. BGB. Das hat zur Folge, daß sie nicht nur f ü r den der Gesellschaft entstandenen Schaden haften, sondern auch f ü r den den Aktionären darüber hinaus entstandenen, sogenannten unmittelbaren Schaden (vgl. hierzu § 317 Anm. 2). Diese sich aus dem in § 318 festgelegten Gesamtschuldverhältnis ergebende Erweiterung der Anspruchsberechtigten durch Einbeziehung des unmittelbaren Schadens der Aktionäre, ist die Hauptbedeutung, die der § 318 praktisch hat. IV. Ausschluß der Haftung Anm. 4: Der Gesellschaft und den Aktionären gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Es ist aber schwer ersichtlich, wie eigentlich der Tatbestand der Abs. 1 und 2 auf einem gesetzmäßigen Beschluß der H a u p t versammlung beruhen könnte. Der Abschluß der H a f t u n g f ü r den Fall, daß die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht, entspricht der Bestimmung des § 1 1 7 I I S . 3. Beim Bestehen eines Beherrschungsvertrages ist ein solcher Haftungsausschluß nicht vorgesehen. Der Grund liegt dort darin, daß durch einen Beherrschungsvertrag die Gesamtstruktur der Gesellschaft so verändert wird, daß auch die gesellschaftsrechtliche Stellung der Hauptversammlung nicht mehr die gleiche bleibt. Ob das weitgehende Weisungsrecht, das der Beherrschungsvertrag vermittelt, unmittelbar oder durch einen Hauptversammlungsbeschluß ausgeübt wird, macht keinen sachlichen Unterschied. Wenn jedoch kein Beherrschungsvertrag besteht, so ist die innere Struktur der abhängigen Gesellschaft unverändert. Die Leitungsmacht der herrschenden Gesellschaft ist stark beschränkt. Der abhängigen Gesellschaft darf grundsätzlich kein Nachteil entstehen und wenn er entsteht, muß er ausgeglichen werden. Das hat zur Folge, daß auch das innere Gefüge der Gesellschaft unangetastet bleibt. Die Stellung der Hauptversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan bleibt insoweit bestehen. Es wäre unbillig, die Verwaltungsmitglieder gegenüber der Gesellschaft und ihren Aktionären für Handlungen haften zu lassen, die auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruhen. Die Bestimmung stimmt ferner mit der des § 93 IV S. 1 überein und erweitert sie dahingehend, daß in diesem Fall auch den Aktionären gegenüber die Ersatzpflicht entfällt. Im einzelnen, insbesondere darüber, wann ein gesetzmäßiger Hauptversammlungsbeschluß vorliegt vgl. § 93 Anm. 22 und 23. V. Aufhebung der Ersatzpflicht, Verjährung Anm. i : Durch Bezugnahme auf § 309 III bis V wird insbesondere sichergestellt, daß der Ersatzanspruch der Gesellschaft von jedem Aktionär geltend gemacht werden kann, indem er Leistung an die Gesellschaft fordert. 1672

Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft

§ 318

Aiun. 5 Auch die Gläubiger können einen Ersatzanspruch geltend machen, sofern sie von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Ihnen kann ein Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft nicht entgegengehalten werden. Für einen solchen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft gilt insbesondere die Bestimmung, daß die außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß zustimmen müssen und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des bei der Beschlußfassung vertretenen und zur Abstimmung berechtigten Grundkapitals, zur Niederschrift Widerspruch erheben. (Im einzelnen vgl. hierzu § 309 Anm. 3).

1673

V o r b e m . § § 3 1 9 — 3 2 7 / § 319

Eingegliederte Gesellschaften DRITTER TEIL

Eingegliederte Gesellschaften Vorbemerkung vor §§ 319—327 Die eingegliederten Gesellschaften gehören zu den verbundenen Unternehmen im Sinne des § 15, und zwar zu den dort aufgeführten Konzernunternehmen. In § 18 wird ausdrücklich bestimmt, daß Unternehmen, von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen sind. In der Tat ist die Verbindung zwischen der sogenannten Hauptgesellschaft ( § 3 1 9 1 ) und der eingegliederten Gesellschaft die engste überhaupt denkbare Verbindung rechtlich selbständiger Unternehmen. Sie geht noch über die Verbindung hinaus, die durch einen Beherrschungsvertrag geschaffen wird und kommt der Verschmelzung nahe. Bei dieser gibt aber das sich verschmelzende Unternehmen seine rechtliche Selbständigkeit auf. Die Eingliederung ist nur in eine Aktiengesellschaft, nicht in ein Unternehmen anderer Rechtsform möglich. D a das Gesetz hier ausdrücklich nur von Aktiengesellschaften spricht, kommt eine Kommanditgesellschaft auf Aktien weder als einzugliedernde Gesellschaft noch als künftige Hauptgesellschaft in Frage (ebenso Obermüller-Werner-Winden, S. 206). Auch muß die Hauptgesellschaft ihren Sitz im Inland haben. Eine weitere Besonderheit ist die, daß eine eingegliederte Gesellschaft keine außenstehenden Aktionäre haben kann. Diese scheiden spätestens mit der Eingliederung aus der Gesellschaft aus (§ 320 IV). Andererseits endet die Eingliederung, wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der H a n d der H a u p t gesellschaft befinden, d. h. also, wenn aus irgendwelchen Gründen neue Aktionäre hinzugetreten sind (§ 327 I N r . 3). Das Fehlen außenstehender Aktionäre hat zur Folge, daß die Bestimmungen, die bei der Verbindung zweier Gesellschaften durch Beherrschungsvertrag f ü r die Sicherung der außenstehenden Aktionäre getroffen sind, hier überflüssig werden. Auch die Schutzbestimmungen f ü r die Gläubiger können wesentlich einfacher gestaltet werden. Das ist der Grund, warum die Eingliederung einer Gesellschaft in einem besonderen Teil des dritten Buches behandelt wird.

§ 319 Eingliederung (1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland (Hauptgesellschaft) beschließen, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Auf den Beschluß 1674

Eingliederung

§319

Anm. 1

sind die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden. (2) Der Beschluß über die Eingliederung wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zustimmt. Der Beschluß über die Zustimmung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Absatz 1 Satz 2 ist anzuwenden. Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Zustimmung beschließt, Auskunft auch über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft zu geben. (3) Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft hat die Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die Hauptversammlungsbeschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Der Anmeldung sind die Niederschriften der Hauptversammlungsbeschlüsse und ihre Anlagen in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. (4) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft wird die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. I. Übersicht (Anm. 1) I I . Form der Eingliederung (Anm. 2) I I I . Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft (Anm. 3)

IV. Hauptversammlungsbeschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft (Anm. 4) V. Anmeldung beim Registergericht (Anm. 5) V I . Wirkung der Eintragung, Bekanntmachung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Zur Eingliederung bedarf es zunächst eines Beschlusses der Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft (Abs. 1). Der Beschluß der Hauptversammlung über die Eingliederung wird erst wirksam, wenn ihm die Hauptversammlung der zukünftigen Hauptgesellschaft zugestimmt hat (Abs. 2). Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft hat die Eingliederung und die Firma der Hauptgesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (Abs. 3). Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister des Sitzes der einzugliedernden Gesellschaft wird die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. Die Eintragung hat konstitutive Wirkung (Abs. 4). 1675

§319 Anm. 2

E i n g e g l i e d e r t e Gesellschaften

II. Form der Eingliederung Anm. 2: Die rechtliche Grundlage der Eingliederung ist der Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft. Er bedarf zu seinem Wirksamwerden der Zustimmung der Hauptgesellschaft und der Eintragung. Dem Beschluß gehen die wirtschaftlichen Verhandlungen über die Eingliederung voraus. Es ist gesetzlich nicht notwendig, daß ein Eingliederungsvertrag etwa zwischen den Vorständen der einzugliedernden Gesellschaft und der späteren Hauptgesellschaft abgeschlossen wird. Andererseits ist dies durchaus denkbar. In § 324 II werden ausdrücklich Gewinnabführungsverträge und eine Gewinngemeinschaft sowie ein Teilgewinnabführungsvertrag erwähnt. Es bestehen auch keinerlei Bedenken, das bisher bei hundertprozentigen Töchtern vielfach angewandte Verfahren, vertraglich festzulegen, inwieweit die Organe der Tochter wirtschaftliche Selbständigkeit behalten, auch bei eingegliederten Gesellschaften künftig anzuwenden (vgl. hierzu Anm. § 323). Während Unternehmensverträge, insbesondere auch der Beherrschungsvertrag, der der Eingliederung sachlich am nächsten steht, grundsätzlich mit jedem Unternehmen, gleichgültig in welcher Rechtsform es geführt wird, abgeschlossen werden können, ist eine Eingliederung nur möglich in eine andere Aktiengesellschaft mit dem Sitz im Inland. Der Grund für diese Einschränkung liegt darin, daß ein Unternehmen in anderer Rechtsform nicht die gleichen Sicherheiten für die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaften bietet wie eine Aktiengesellschaft. Da es sich aber um Gläubiger einer — der eingegliederten — Aktiengesellschaft handelt, müssen diese auch nach der Eingliederung in der gleichen Weise sichergestellt werden, wie sie bisher sichergestellt waren. Da der Gläubigerschutz im wesentlichen darin besteht, daß von der Eingliederung an die Hauptgesellschaft für die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft haftet, ist es für die Gläubiger wichtig, daß die Hauptgesellschaft die gleiche Rechtsform hat wie die eingegliederte. Auch die Bestimmung, daß die Hauptgesellschaft ihren Sitz im Inland haben muß, hängt mit dem Gläubigerschutz zusammen (vgl. Anm. zu § 322). Die vorliegende Bestimmung geht davon aus, daß die Eingliederung nur stattfinden kann, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Dieser Grundsatz wird zwar im § 320 durchbrochen. Das Gesetz geht aber zunächst einmal von diesem Tatbestand aus. Dabei ist der Ausdruck „in der Hand befinden" dahin zu verstehen, daß die zukünftige Hauptgesellschaft rechtlich Eigentümerin dieser Anteile sein muß. Es genügt nicht, daß ihr alle Aktien der einzugliedernden Gesellschaft im Sinne des § 16 „gehören". Diese Frage war in den Ausschüssen insofern außerordentlich bestritten, als dort der Antrag gestellt wurde, man möge auch den Besitz abhängiger Gesellschaften, wenn diese hundertprozentige Tochtergesellschaften der späteren Hauptgesellschaft seien, mitrech1676

Eingliederung

§319

Anm. 2,3 nen. Diesen Anträgen wurde nicht stattgegeben, weil nicht von der H a n d zu weisen ist, daß die Hauptgesellschaft sich des hundertprozentigen Besitzes der Tochter, die Aktien der einzugliedernden Gesellschaft besitzt, entledigen kann und daß alsdann auf diesem Wege außenstehende Aktionäre bei der inzwischen eingegliederten Gesellschaft auftreten würden. Auf diesen Fall hätte man vielleicht noch die Bestimmungen des § 327 I N r . 3, wonach die Eingliederung endet, wenn sich nicht alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden, sinngemäß anwenden können. Aber auch ohne daß der hundertprozentige Besitz der Tochtergesellschaft von der Hauptgesellschaft aufgegeben worden wäre, hätte diese Tochtergesellschaft neben der Hauptgesellschaft als rechtliche Eigentümerin von Aktien der einzugliedernden Gesellschaft erhebliche Schwierigkeiten gemacht, insbesondere auch in bezug auf die Gläubigerhaftung einerseits und die weitgehende Leitungsmacht der Hauptgesellschaft andererseits. Man hat deshalb an dem Grundsatz, daß die Hauptgesellschaft im Besitz aller Aktien der eingegliederten Gesellschaft sein muß, festgehalten. Auch der § 320 bildet insofern keine Ausnahme, als nach dessen Abs. 4 mit der Eintragung der Eingliederung alle Aktien, die sich nicht in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden, auf diese übergehen. Es gibt also keine Eingliederung, bei der nicht spätestens mit ihrem Wirksamwerden alle Aktien in der H a n d der Hauptgesellschaft sich befinden. III. Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft Anm. 3: Das Gesetz konnte darauf verzichten, eine qualifizierte Mehrheit für den Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft festzulegen, da es davon ausgeht, daß sich alle Aktien in dem Besitz der H a u p t gesellschaft befinden. Auch die Ausnahme des § 320, die die Eingliederung zuläßt, wenn sich Aktien im Gesamtnennbetrag von 95 % des Grundkapitals in der H a n d der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden, macht eine solche Bestimmung nicht notwendig, da diese Mehrheit weit über der für den Zustimmungsbeschluß zum Abschluß oder Änderung von Unternehmensverträgen vorgeschriebenen Mehrheit von 3A des bei Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals liegt (§ 293 I). Bei der Eingliederung nach §319, d.h., wenn alle Aktien sich in der H a n d der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden, kann auf eine Reihe von Vorschriften f ü r den Hauptversammlungsbeschluß verzichtet werden, die im Falle der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß nach § 320 notwendig sind. Diese zusätzlichen Bestimmungen befinden sich dort in den Abs. 2 bis 7. Sie sind weitestgehend die gleichen, die für den Zustimmungsbeschluß beim Abschluß oder Änderung oder Beendigung von Unternehmensverträgen gelten. Für die Hauptversammlung, die die Eingliederung nach § 319 beschließen soll, fehlt es sogar an besonderen Bestimmungen über die Bekanntmachung 1677

§319

E i n g e g l i e d e r t e Gesellschaften

Anm. 3,4 der Tagesordnung. Das ist auch überflüssig, denn es handelt sich immer um eine Vollversammlung, die nach allgemeinen Gesichtspunkten in der Lage ist, auf alle gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen Formalien für die Einberufung zu verzichten. Es bestehen mithin keinerlei Hinderungsgründe, den Eingliederungsbeschluß durch eine Vollversammlung fassen zu lassen, die ad hoc ohne ordnungsgemäße Einladung zusammentritt. IV. Hauptversammlungsbeschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft: Anm. 4: Der Eingliederungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung der zukünftigen H a u p t gesellschaft diesem Beschluß zustimmt. Für diesen Zustimmungsbeschluß gilt grundsätzlich das, was für den Zustimmungsbeschluß zu einem Unternehmensvertrag in § 293 I vorgeschrieben ist. Die Situation ist eine ähnliche wie beim Abschluß eines Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrages nach § 293 II. In einem solchen Fall muß nicht nur die Hauptversammlung der Gesellschaft, die den Vertrag mit einer anderen Gesellschaft abschließt, sondern auch der andere Vertragsteil, der stets auch eine Aktiengesellschaft ist, durch einen Hauptversammlungsbeschluß dem Vertrag zustimmen. Sinn dieser Vorschrift ist, daß den Aktionären bei der weitgehenden Haftung, die ihre Gesellschaft im Falle der Eingliederung eines anderen Unternehmens übernimmt, ein Mitspracherecht eingeräumt werden soll. Die Bestimmungen über die erforderliche Mehrheit sind die gleichen wie bei Satzungsänderung, obwohl auch hier auf Abs. 1 S. 2 verwiesen wird, wonach auf den Beschluß Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über Satzungsänderung nicht anzuwenden sind. Die Satzung kann dennoch speziell f ü r diesen Beschluß eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. N u r allgemeine Bestimmungen, die sich etwa auf Satzungsänderungen und ähnliche Beschlüsse beziehen, wären nicht wirksam. Auch hier ist, wie in § 293 IV, ein Recht auf besondere Auskunft eingeräumt worden, es bezieht sich hier auf alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der einzugliedernden Gesellschaft. Da es sich bei der Zustimmung praktisch darum handelt, daß der Übernahme der Schulden der eingegliederten Gesellschaften zugestimmt wird und das Risiko, das sich aus der Fortführung der eingegliederten Gesellschaft ergibt, von der Hauptgesellschaft zu tragen ist, muß die Auskunft, auf die der Aktionär Anspruch hat, eine recht weitgehende sein. Der Aktionär hat Anspruch darauf, daß ihm jedenfalls in großen Zügen der Status der einzugliedernden Gesellschaft und ihre Ertragsaussichten dargelegt werden. Auch für die Zukunft steht jedem Aktionär der Hauptgesellschaft ein erweitertes Auskunftsrecht in den Hauptversammlungen in bezug auf die eingegliederte Gesellschaft zu. Nach § 326 ist über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft ebenso Auskunft zu erteilen wie über Angelegenheiten der Hauptgesellschaft. 1678

Eingliederung

§319

Anm. 5,6

V. Anmeldung beim Registergericht Anm. 5; Der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft — und zwar so viele Mitglieder, wie zur Vertretung notwendig sind, also evtl. auch ein Mitglied zusammen mit einem Prokuristen — hat die Eingliederung bei dem Registergericht der einzugliedernden Gesellschaft anzumelden, sobald feststeht, daß die Hauptversammlungsbeschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind, oder eine etwaige Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Bei der Anmeldung hat er hierüber eine entsprechende Erklärung abzugeben. Dadurch soll sichergestellt werden, daß die Eingliederung erst wirksam wird, wenn die Rechtsbeständigkeit der H a u p t versammlungsbeschlüsse jedenfalls nicht mehr durch Anfechtung gefährdet werden kann. Eine Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses nach Abs. 1, also der einzugliedernden Gesellschaft, wird bei der Eingliederung nach § 319, also wenn alle Aktien sich im Besitz der Hauptgesellschaft befinden, selten vorkommen. Von einem Aktionär könnte sie nicht ausgehen, wohl aber wäre die Anfechtung vom Vorstand theoretisch denkbar. Neben der Tatsache der Eingliederung hat der Vorstand bei der Anmeldung die Firma der Hauptgesellschaft anzugeben. Mit der Anmeldung sind die notariellen Protokolle über die H a u p t versammlung der einzugliedernden Gesellschaft und der zukünftigen H a u p t gesellschaft mit Anlagen in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift einzureichen. Die Bestimmung entspricht der des § 294 f ü r die Anmeldung und Eintragung von Unternehmensverträgen. Während dort der Unternehmensvertrag eine Anlage zudem Protokoll über die Hauptversammlung, die die Zustimmung erteilt, bildet, muß im Falle der Eingliederung keine Anlage vorhanden sein. Im übrigen ist es selbstverständlich, daß Anlagen zu Protokoll in der Ausfertigung enthalten sind. N u r öffentlich beglaubigte Abschriften könnten, wenn dies kenntlich gemacht wird, auszugsweise, in diesem Falle ohne Anlagen, erteilt werden.

VI. Wirkung der Eintragung, Bekanntmachung Anm. 6: Die Eintragung im Handelsregister des Sitzes der einzugliedernden Gesellschaft hat konstitutive Wirkung. Mit der Eintragung ist die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingegliedert. Die Eintragung ist nicht von den beteiligten Gesellschaften, sondern nur vom Registergericht in dessen Blättern bekanntzumachen. Bei der Bekanntmachung sind die Gläubiger nach § 321 darauf hinzuweisen, daß sie das Recht haben, für ihre vor der Bekanntmachung der Eingliederung begründeten Forderungen Sicherheit zu verlangen, wenn sie sich binnen 6 Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden (vgl. im einzelnen Anm. zu § 321). 1679

§320

Eingegliederte Gesellschaften

§ 320 Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß (1) Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Eingliederung der Gesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland auch dann beschließen, wenn sich Aktien der Gesellschaft im Gesamtnennbetrag von fünfundneunzig vom Hundert des Grundkapitals in der Hand der zukünftigen Hauptgesellsdiaft belinden. Eigene Aktien und Aktien, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören, sind vom Grundkapital abzusetzen. Für die Eingliederung gelten außer § 319 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 die Absätze 2 bis 7. (2) Die Bekanntmachung der Eingliederung als Gegenstand der Tagesordnung ist nur ordnungsgemäß, wenn 1. sie die Firma und den Sitz der zukünftigen Hauptgesellsdiaft enthält, 2. ihr eine Erklärung der zukünftigen Hauptgesellschaft beigefügt ist, in der diese den ausscheidenden Aktionären als Abfindung für ihre Aktien eigene Aktien, im Falle des Absatzes 5 Satz 3 außerdem eine Barabfindung anbietet. Satz 1 Nr. 2 gilt auch für die Bekanntmachung der zukünftigen Hauptgesellsdiaft. (3) Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Eingliederung beschließt, Auskunft audi über alle im Zusammenhang mit der Eingliederung wesentlichen Angelegenheiten der zukünftigen Hauptgesellsdiaft zu geben. (4) Mit der Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister gehen alle Aktien, die sich nicht in der Hand der Hauptgesellsdiaft befinden, auf diese über. Sind über diese Aktien Aktienurkunden ausgegeben, so verbriefen sie bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellsdiaft nur den Anspruch auf Abfindung. (5) Die ausgeschiedenen Aktionäre haben Anspruch auf angemessene Abfindung. Als Abfindung sind ihnen eigene Aktien der Hauptgesellsdiaft zu gewähren. Ist die Hauptgesellsdiaft eine abhängige Gesellschaft, so sind den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellsdiaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren. Werden als Abfindung Aktien der Hauptgesellsdiaft gewährt, so ist die Abfindung als angemessen anzusehen, wenn die Aktien in dem Verhältnis gewährt werden, in dem bei einer Verschmelzung auf eine Aktie der Gesellschaft Aktien der Hauptgesellsdiaft zu gewähren wären, wobei Spitzenbeträge durch bare Zuzahlungen ausgeglichen werden können. Die angemessene Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über die Eingliederung berücksichtigen. Die Barabfindung sowie bare Zuzahlungen sind von der Bekannt1680

Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

Anm. 1,2 machung der Eintragung der Eingliederung an mit fünf vom Hundert jährlich zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. (6) Die Anfechtung des Beschlusses, durch den die Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft die Eingliederung der Gesellschaft beschlossen hat, kann nicht auf § 243 Abs. 2 oder darauf gestützt werden, daß die von der Hauptgesellschaft nach Absatz 2 Nr. 2 angebotene Abfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Abfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn die Hauptgesellschaft eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. (7) Antragsberechtigt ist jeder ausgeschiedene Aktionär. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Für das Verfahren gilt § 306 sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. Voraussetzungen für die Eingliederung (Anm. 2) III. D e r Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft (Anm. 3) IV. D e r Hauptversammlungsbeschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft (Anm. 4)

V. Eintragung der Eingliederung (Anm. 5) VI. Wirkung der Eintragung (Anm. 6) V I I . Die Abfindung für die ausgeschiedenen Aktionäre (Anm. 7) V I I I . Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Für die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß gelten zunächst dieselben Voraussetzungen wie f ü r die Eingliederung, wenn alle Aktien sich im Besitz der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden, d. h., auch hier kommt ein Zusammenschluß nur zwischen zwei Aktiengesellschaften in Frage. Auch hier ist eine Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht geeignet zur Eingliederung oder als Hauptgesellschaft. Der Sitz der späteren Hauptgesellschaft muß sich im Inland befinden (vgl. hierzu § 319 Anm. 2). II. Voraussetzungen für die Eingliederung Anm. 2: Die besondere Voraussetzung der Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß ist die, daß sich Aktien der Gesellschaft im Gesamtnennbetrag von nur 95 °/o des Grundkapitals in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden müssen. Für die Errechnung der 95 °/o vom Grundkapital sind eigene Aktien der einzugliedernden Gesellschaft und Aktien, die einem 1681 106

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 320

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 2,3 anderen für Rechnung der einzugliedernden Gesellschaft gehören, vom Grundkapital abzusetzen. Da nach § 71 VI aus eigenen Aktien und solchen Aktien, die einem anderen für Rechnung der Gesellschaft gehören, dieser keine Rechte zustehen, läßt es berechtigt erscheinen, diese Aktien bei der Berechnung der 95 % nicht mitzuzählen. Es werden also die 95 °/o u. U. nicht von dem echten Grundkapital, sondern von einem um diese Aktiennennbeträge vermindertes Grundkapital berechnet. Damit wird der Zweck der ganzen Vorschrift, eine Eingliederung nicht daran scheitern zu lassen, daß die Inhaber von einem geringfügigen Betrag aller Aktien — 5 °/o — nicht zu ermitteln sind, meist erreicht werden. Mit einem gewissen Bodensatz an nicht feststellbaren Aktien muß bei vielen Gesellschaften gerechnet werden. III. Der Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft Anm. 3: Wie im Falle des § 319, so ist auch hier Grundlage der Eingliederung der Hauptversammlungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft. Auch hier ist vom Gesetz keine qualifizierte Mehrheit für den Beschluß vorgesehen, weil sich diese von selbst aus dem Erfordernis ergibt, daß sich Aktien in Höhe von 95 °/o des stimmberechtigten Grundkapitals in der H a n d der Gesellschaft befinden müssen. Auch hier bedeutet dies, daß die künftige Hauptgesellschaft selbst und nicht etwa zusammen mit ihren Tochtergesellschaften die Aktien im eigenen rechtlichen Eigentum haben muß (vgl. hierzu Anm. 2 zu § 319). Da hier die Hauptversammlung, die den Eingliederungsbeschluß fassen soll, keine Vollversammlung sein kann, muß sie, wie jede Hauptversammlung, ordnungs- und fristgemäß eingeladen werden. Bei der Bekanntmachung der Tagesordnung ist die Eingliederung als Punkt der Tagesordnung aufzuführen. Dabei ist nach der Bestimmung des Abs. 2 die Firma und der Sitz der zukünftigen Hauptgesellschaft anzugeben, und zwar vollständig, entsprechend der Eintragung dieser Gesellschaft im Handelsregister. Weiterhin muß in der Bekanntmachung die Erklärung der zukünftigen Hauptgesellschaft im Wortlaut veröffentlicht werden, die das Abfindungsangebot der zukünftigen Hauptgesellschaft für die ausscheidenden Aktionäre enthält. Die Abfindung hat stets im Angebot von Aktien der Hauptgesellschaft zu bestehen. Sollte diese eine abhängige Gesellschaft sein, so sind den Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellschaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren. Die Bekanntmachungspflicht bereits bei der Einberufung der Hauptversammlung hat den Zweck, daß der Aktionär sich Gedanken darüber machen kann, von welcher Gesellschaft er Aktien als Abfindung bekommt. Er muß selbstverständlich auch wissen, in welchem Verhältnis seine eigenen Aktien in Aktien der Hauptgesellschaft umgetauscht werden. Dies gehört mithin zum zwingenden Inhalt der Erklärung der zukünftigen Hauptgesellschaft, die zu veröffentlichen ist. Sollte sich ergeben, 1682

Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß

§ 320

Anm. 3,4

daß sie als abhängige Gesellschaft daneben noch ein Barabfindungsangebot machen muß, so muß auch dieses in der Erklärung enthalten sein. Weiterhin muß in der Erklärung zum Ausdruck kommen, daß es sich um ein rechtsverbindliches Angebot handelt. Sind die Angaben in der Erklärung unvollständig oder wird die Firma und der Sitz der zukünftigen Hauptgesellschaft nicht angegeben, so ist die Bekanntmachung nicht ordnungsgemäß. Eine Beschlußfassung über die Eingliederung ist nach § 124 IV alsdann nicht zulässig. Ein etwa doch zustande gekommener Beschluß ist nach § 243 I anfechtbar. In der Hauptversammlung ist jedem Aktionär auf Verlangen eine besondere Auskunft zu erteilen, ihm sind alle wesentlichen Angelegenheiten der zukünftigen Hauptgesellschaft, soweit sie im Zusammenhang mit der Eingliederung stehen, mitzuteilen. Da er im Falle der Eingliederung Aktionär der zukünftigen Hauptgesellschaft wird, ist das ihm zustehende Auskunftsrecht ein weitgehendes. Er kann sowohl über die Vermögens- wie auch über die Ertragslage der Hauptgesellschaft Auskunft verlangen, und zwar im gleichen Umfange wie ein Aktionär der Hauptgesellschaft in der Hauptversammlung seiner eigenen Gesellschaft. Auskunftspflichtig ist der Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft. Man kann davon ausgehen, daß dieser hinreichend über die Angelegenheit der späteren Hauptgesellschaft unterrichtet ist, so daß er aus dieser Kenntnis heraus seiner Auskunftspflicht genügen kann. Sollte das ausnahmsweise nicht der Fall sein, so gehört es zu seinen Pflichten, sich vor der Hauptversammlung hinreichend zu informieren. Ob die Auskunft, wie Obermüller-Werner-Winden (S. 208) annehmen, auch von einem in der Hauptversammlung anwesenden Vertreter der H a u p t gesellschaften erteilt werden kann, mag zweifelhaft erscheinen. Der Aktionär hat Anspruch darauf, daß der Vorstand seiner Gesellschaft unter seiner Verantwortung ihm die Auskunft erteilt. Mit Recht weisen Obermüller-WernerWinden darauf hin, daß jedenfalls der anwesende Vertreter der H a u p t gesellschaft nicht verpflichtet ist, eine Auskunft zu erteilen. Ebensowenig ist aber der Aktionär verpflichtet, sie entgegenzunehmen, wenn sie nicht mindestens der Vorstand seiner Gesellschaft bestätigt und damit unter seine Verantwortung nimmt. Für den Hauptversammlungsbeschluß selbst wird auf § 3 1 9 1 S. 2 verwiesen, das bedeutet, daß die Bestimmungen des Gesetzes oder der Satzung über Satzungsänderungen nicht anzuwenden sind. IV. Der Hauptversammlungsbeschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft Anm. 4: Für ihn gelten zunächst die Bestimmungen des § 319 II, dort wird auf die Anm. 4 verwiesen. Zusätzlich ist zu beachten, daß bei der Bekanntmachung des Gegenstandes der Tagesordnung, hier also Zustimmung zum Eingliederungsbeschluß, die Erklärung über die Abfindung an die ausschei1683 106*

§ 320

E i n g e g l i e d e r t e Gesellschaften

Anm. 4—7 denden Aktionäre in der gleichen Form bekanntgemacht werden muß, wie bei der Bekanntmachung der Tagesordnung für die Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft. Der Aktionär der zukünftigen Hauptgesellschaft soll sich schon im Zusammenhang mit der Einladung zur Hauptversammlung darüber Gedanken machen können, wie hoch die Abfindung für ausscheidende Aktionäre sein wird. Zwar steht die Höhe in diesem Augenblick noch nicht endgültig fest, denn es kann eine gerichtliche Entscheidung beantragt werden, außerdem ist es, wenn ein Doppelangebot in Aktien und Barabfindung zu erfolgen hat, für den Aktionär der Hauptgesellschaft nicht unwichtig zu wissen, von welchem Angebot Gebrauch gemacht wird. Alles das steht in diesem Augenblick noch nicht fest. Immerhin weiß er, was seine Gesellschaft mindestens bereitstellen muß, um die ausscheidenden Aktionäre abzufinden. V. Eintragung der Eingliederung Anm. 5: Für die Anmeldung der Eingliederung wird auf die Bestimmungen des § 319 II verwiesen. Sie ist vom Vorstand der einzugliedernden Gesellschaft bei deren Handelsregister anzumelden (im einzelnen vgl. Anm. 5 zu §319). VI. Wirkung der Eintragung Anm. 6: Audi hier hat zunächst die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister der eingegliederten Gesellschaft konstitutive Wirkung. Von diesem Zeitpunkt an ist die Gesellschaft in die Hauptgesellschaft eingeliedert. Daneben hat die Eintragung aber eine ebenso konstitutive Wirkung auf die Rechte der außenstehenden Aktionäre. Nach Abs. 4 gehen mit der Eintragung der Eingliederung alle Aktien, die sich nicht in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden, auf diese über. Gemeint ist hiermit das Aktienrecht, nicht die dieses Recht verkörpernden Aktienurkunden. Sind solche Urkunden vorhanden, so verbriefen sie vom Augenblick der Eintragung an bis zu ihrer Aushändigung an die Hauptgesellschaft nur den Anspruch auf Abfindung. Der Übergang des Aktienrechtes vollzieht sich hier kraft Gesetzes. Die sonst notwendige Übergabe der Aktienurkunde entfällt. Vom Augenblick der Eintragung an ist alleiniger Aktionär die Hauptgesellschaft. Für die auf die Hauptgesellschaft übergegangenen Aktienrechte kann, sofern die Aktienurkunde nicht mitübergeben wird, eine neue Urkunde ausgestellt werden, wenn dafür, was sicherlich nur selten der Fall sein wird, ein Bedürfnis bestehen sollte. VII. Die Abfindung für die ausgeschiedenen Aktionäre Anm. 7: Wenn die Eingliederung auch dann zugelassen wurde, wenn noch außenstehende Aktionäre vorhanden sind, mußte dafür Sorge getragen 1684

E i n g l i e d e r u n g d u r c h Mehrheitsbeschluß

§320

Anm. 7 werden, daß sie eine Abfindung erhalten, da sie mit der Eingliederung ihr Aktienrecht verlieren. Die Art der Abfindung ist ähnlich gestaltet wie diejenige bei Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages (§ 305). Beim Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ist die Abfindung ein vom Gesetz vorgeschriebener Teil des Vertragsinhaltes. Bei der Eingliederung ist ein besonderer Vertrag zwischen den Gesellschaften gesetzlich nicht vorgeschrieben. Infolgedessen muß die Abfindung, und zwar als einseitige, aber rechtsverbindliche Erklärung von der zukünftigen Hauptgesellschaf): abgegeben werden, und zwar vor dem Eingliederungsbeschluß der einzugliedernden Gesellschaft. Ihre Veröffentlichung erfolgt bei der Einladung zur Hauptversammlung, die über die Eingliederung beschließt, im Rahmen der Bekanntmachung des Gegenstandes der Tagesordnung (vgl. oben Anm. 3). Ähnlich wie im § 305 werden auch hier zwei Fälle unterschieden. Es kommt darauf an, ob die zukünftige Hauptgesellschaft eine nicht abhängige Gesellschaft oder ob sie eine abhängige Gesellschaft ist. Im ersteren Fall besteht die Abfindung ausschließlich aus Aktien der zukünftigen Hauptgesellschaft, im zweiten Fall muß sie ebenfalls aus Aktien der zukünftigen Hauptgesellschaft bestehen, daneben zur Wahl der Aktionäre muß jedoch auch ein Barabfindungsangebot gemacht werden. Es soll der Aktionär die Wahl haben, ob er die Aktien einer abhängigen Gesellschaft als hinreichenden Ausgleich f ü r seine bisherige Stellung ansah, oder ob er lieber ganz ausscheiden will. Im allgemeinen wird sich der Aktionär einer einzugliedernden Gesellschaft immer besser stehen als bisher, denn selbst wenn die zukünftige Hauptgesellschaft eine abhängige ist, so ist immerhin anzunehmen, daß eine gewisse Zahl von außenstehenden Aktionären vorhanden ist, die größer ist als bei der einzugliedernden Gesellschaft. Da bisher die außenstehenden Aktionäre in der einzugliedernden Gesellschaft eine so kleine Gruppe waren, daß irgendeine Einflußnahme überhaupt nicht in Frage kam, so steht sich ein solcher Aktionär auch dann nicht schlechter, wenn er Aktionär einer abhängigen Gesellschaft wird. Dennoch ist es verständlich, daß der Gesetzgeber ihm die Möglichkeit des völligen Ausscheidens gegeben hat. Wenn er schon einmal seine bisherige Gesellschaft verlassen muß, sollte man ihn nicht zwingen, erneut in eine abhängige Gesellschaft einzutreten. In § 305 ist dieses Problem dadurch gelöst, daß eine abhängige Gesellschaft Aktien der sie beherrschenden Gesellschaft oder eine Barabfindung anzubieten hat. Hier sieht das Gesetz das Angebot von Aktien der herrschenden Gesellschaft nicht vor. Es müssen vielmehr auch in diesem Fall eigene Aktien der abhängigen Hauptgesellschaft neben einer Barabfindung zur Wahl dem Aktionär angeboten werden. Sind alle Aktien der Hauptgesellschaft im Besitz des sie beherrschenden Unternehmens, f ü h r t dies dazu, daß dadurch die Vollbeteiligung verlorengehen kann. Dies kann in der Praxis durch eine besonders günstige Ausgestaltung des neben dem Aktienangebot 1685

§ 320

E i n g e g l i e d e r t e Gesellschaften

Anm. 7, 8 zu machenden Barangebots vermieden werden (ebenso Obermüller-WernerWinden S. 209). Anders ist es, wenn die zukünftige Hauptgesellschaft eine nicht abhängige Gesellschaft ist. Dann steht sich der Aktionär durch den Übertritt in diese Gesellschaft aktienrechtlich gesehen jedenfalls sehr viel besser als bisher. Er wird dort in aller Regel nicht mehr einer tatsächlich nahezu bedeutungslosen Minderheit angehören wie bisher in der einzugliedernden Gesellschaft. Die dem ausscheidenden Aktionär durch die Bestimmungen der Abs. 5 bis 7 eingeräumte Rechtsstellung rechtfertigt es, daß der Aktionär kraft Gesetzes seine Stellung als Aktionär verliert. Dieses gesetzliche Ausscheiden verstößt daher weder gegen rechtsstaatliche Grundsätze noch gegen die wirtschaftspolitischen Ziele des Gesetzes für die Berechnung des Verhältnisses, in dem Aktien der zukünftigen Hauptgesellschaft gegen Aktien der eingegliederten Gesellschaft umzutauschen sind, gelten dieselben Bestimmungen wie bei der Abfindung nach § 305. Auf die Ausführungen dort in Anm. 3 wird verwiesen. Zu beachten ist nur, daß es sich hier nicht um einen Umtausch von Aktien im eigentlichen Sinne handelt; vielmehr geht das Aktienrecht der bisherigen Aktionäre der einzugliedernden Gesellschaft kraft Gesetzes auf die H a u p t gesellschaft über. Bei der Berechnung der Abfindung treten aber die gleichen Probleme auf, wie bei einem Umtausch von Aktien. Das gleiche gilt f ü r die Barabfindung, auch für deren Berechnung gelten die gleichen Bestimmungen wie im § 305, vgl. dort Anm. 4. Das Angebot eigener Aktien wird dadurch erleichtert, daß die Hauptgesellschaft nach der neu eingeführten Bestimmung des § 71 I N r . 3 das Recht hat, zu dem Zweck der Abfindung eigene Aktien innerhalb der 10 °/o-Grenze zu erwerben. Das Gesetz geht davon aus, daß die Abfindung mit der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung fällig wird. Von diesem Zeitpunkt ab ist eine Barabfindung und evtl. bare Zuzahlungen mit 5 °/o zu verzinsen. Die Geltendmachung eines weiteren Verzugsschadens ist nicht ausgeschlossen. VIII. Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses Anm. 8: Der Beschluß der Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft, mit dem die Eingliederung beschlossen wird, ist grundsätzlich wie jeder Beschluß der Hauptversammlung mit dem in § 243 enthaltenen Gründen anfechtbar, insbesondere gilt dies f ü r den Fall, daß die Bekanntmachung der Tagesordnung nicht in der im Abs. 2 dieser Vorschrift vorgeschriebenen Form erfolgt ist. Ausgenommen von den Anfechtungsgründen des § 243 sind die des Abs. 2. Die Anfechtung kann nicht darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Ausübung des Stimmrechtes f ü r sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen sucht und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck 1686

E i n g l i e d e r u n g durch Mehrheitsbeschluß

§320

Anm. 8 zu dienen. Es liegt im Wesen des Eingliederungsbeschlusses, daß der H a u p t aktionär, die zukünftige Hauptgesellschaft, den Beschluß in seinem Interesse faßt, es wäre also stets ein solcher Beschluß nach § 243 II anfechtbar, wenn nicht ausdrücklich die Anfechtung mit dieser Begründung gesetzlich ausgeschlossen wäre. Weiterhin kann der Hauptversammlungsbeschluß nicht mit der Begründung angefochten werden, die angebotene Abfindung sei unangemessen. Für die Nachprüfung, ob eine Abfindung angemessen ist, werden die Aktionäre auf ein besonderes gerichtliches Verfahren, was im einzelnen in § 306 geregelt ist, verwiesen. Wird jedoch eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten, so haben die Aktionäre zwei Möglichkeiten: sie können einmal den Beschluß nach § 243 1 wegen Verletzung des Gesetzes anfechten, sie können aber auch von der Anfechtung Abstand nehmen und nach Ablauf der Anfechtungsfrist den Antrag auf Festsetzung einer ordnungsgemäßen und angemessenen Abfindung nach § 306 bei Gericht stellen. Das gleiche gilt, wenn ein oder einige Aktionäre einen Anfechtungsprozeß angestrengt haben und die Klage zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen ist. Antragsberechtigt ist jeder ausgeschiedene Aktionär. Er hat die gleiche Stellung wie der außenstehende Aktionär im § 304 II. Auch im übrigen ist die vorliegende Bestimmung der dortigen angepaßt. Der Antrag kann nur binnen 2 Monaten nach dem Erscheinen der letzten Bekanntmachung über die Eintragung gemäß § 10 des Handelsgesetzbuches gestellt werden. Durch diese Ausschlußfrist wird gewährleistet, daß — von einem Anfechtungsprozeß abgesehen — nach verhältnismäßig kurzer Zeit Gewißheit über die H ö h e des Abfindungsangebotes besteht. Abweichend von der Bestimmung des § 305 ist hier jedoch eine Befristung des Abfindungsangebotes als solches nicht möglich. Solche Befristung ist nach der ganzen Rechtskonstruktion nicht denkbar. Es wird häufig vorkommen, daß sich Aktionäre zunächst nicht melden, weil sie von der ganzen Angelegenheit nichts erfahren. Würden sie ihren Anspruch auf Abfindung durch eine Ausschlußfrist verlieren, so liefe das praktisch auf eine entschädigungslose Enteignung hinaus, die verfassungsrechtlich bedenklich wäre. Auf der anderen Seite kann es sich allenfalls um 5 °/o des Grundkapitals der eingegliederten Gesellschaft handeln. Es ist zumutbar und von außerordentlichen Ausnahmefällen abgesehen, rechtlich auch möglich, daß die Hauptgesellschaft soviele eigene Aktien behält, um einen etwa auftauchenden Aktionär entsprechend dem Abfindungsangebot abfinden zu können. Der f ü r eine Barabfindung notwendige Barbetrag braucht selbstverständlich nicht stets zur Verfügung gehalten zu werden. Mit der allgemeinen Verjährung, das sind hier 30 Jahre, erlischt auch der vorliegende Abfindungsanspruch. Bis dahin muß allerdings die Gesellschaft die sich daraus ergebende Verpflichtung in ihren Jahresabschlüssen berücksichtigen, was zwar lästig, aber nicht vermeidbar ist. 1687

§321

Eingegliederte Gesellschaften

§ 321 Gläubigerschutz (1) Den Gläubigern der eingegliederten Gesellschaft, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Eingliederung in das Handelsregister bekanntgemadit worden ist, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift: zu ihrem Schutz errichtet und staatlidi überwacht ist. Die Bestimmung ist auf Vorschlag des Bundesrats eingefügt worden. Sie entspricht der Bestimmung des § 347 bei der Verschmelzung. D a die Eingliederung zwischen der Verbindung zweier Gesellschaften durch den Beherrschungsvertrag und durch die Verschmelzung steht und vielleicht in der T a t wirtschaftlich der Verschmelzung näher liegt, erschien es angemessen, die besondere Gläubigerschutzbestimmung für die Verschmelzung auch im Falle der Eingliederung zu gewähren. Die Bestimmung entspricht im übrigen inhaltlich der Gläubigerschutzbestimmung im Falle der Kapitalherabsetzung (§ 225 I). Es kann daher im einzelnen auf das dort Ausgeführte Bezug genommen werden. Auch hier können nicht alle Gläubiger, sondern nur jene, die es im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eintragung schon waren — wenn nicht ihre Forderungen fällig sind, so daß sie deren Erfüllung verlangen können —, Sicherstellung verlangen, auch wenn ihre Forderung bedingt oder von einer Gegenleistung abhängig ist. N u r diejenigen, die sich innerhalb der 6-Monats-Frist zu diesem Zweck melden, können die Sicherheit verlangen. Ob eine einfache Anmeldung der Forderung genügt, muß von Fall zu Fall entschieden werden. Die Sicherheit ist nach den Bestimmungen der §§ 232 ff. B G B zu leisten. D a s Registergericht hat bei der Bekanntmachung der Eintragung in den Blättern des Registergerichts die Gläubiger auf ihr Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, hinzuweisen. Zu den Gläubigern, die im Falle des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse und deshalb keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung nach der vorliegenden Bestimmung haben, gehören z. B. die Pfandbriefgläubiger der Hypotheken- und Schiffspfandbriefbanken sowie die Versicherten der Versicherungsgesellschaften (§ 35 Hypothekenbankgesetz, § 36 Schiffsbankgesetz in der Fassung vom 8. 5. 1963, §§ 77, 79 Versicherungs- und Bausparkassengesetz). 1688

Gläubigerschutz

§321

Der Gläubigerschutz besteht nur f ü r die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft, nicht f ü r die Gläubiger der Hauptgesellschaft. Der im Zusammenhang mit der Verschmelzung aufgekommene Gedanke, daß auch die Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft Anspruch auf Schutz haben, da die Aufnahme eines ungesunden Unternehmens zu Schwierigkeiten bei der übernehmenden Gesellschaft führen kann, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt, weil die Rechtslage f ü r die Gläubiger der Hauptgesellschaft grundsätzlich eine andere ist als die für die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft. Letztere sind nunmehr Gläubiger einer Gesellschaft, die dem Weisungsrecht der Hauptgesellschaft unterworfen ist. Dieses Weisungsrecht kann, ohne daß dadurch irgend jemand haftet, zum Nachteil der eingegliederten Gesellschaft benutzt werden. Es besteht also die Gefahr, daß die bisherige Substanz der Gesellschaft ausgehöhlt und damit die Forderung der Gläubiger gefährdet wird. Das ist insofern bei der Hauptgesellschaft anders, als deren Vorstand, wie bei jedem anderen Vorgang seiner Geschäftsführung, dazu verpflichtet ist, jeden Schaden von der eigenen Gesellschaft abzuhalten. Er haftet seiner Gesellschaft gegenüber im Rahmen des § 93. Erweist sich die Eingliederung als Schädigung der Hauptgesellschaft und trifft den Vorstand ein Verschulden, so haben die Gläubiger die Möglichkeit, den Anspruch der Gesellschaft gegen den Vorstand geltend zu machen. Trifft ihn kein Verschulden, so ist die Lage f ü r die Gläubiger nicht anders als bei jeder anderen sich ungünstig auswirkenden Geschäftsführung des Vorstandes der Gesellschaft, deren Gläubiger sie sind. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß die Gläubiger bei jeder größeren Geschäftsführungsmaßnahme, die vielleicht erhebliche Risiken enthält, einen Anspruch auf Sicherheitsleistung hätten. Es liegt deshalb kein Grund vor, hier einen besonderen Gläubigerschutz auch den Gläubigern der Hauptgesellschaft zu geben. Die Sicherheit ist nicht von der Hauptgesellschaft, sondern von der eingegliederten Gesellschaft zu leisten. Die Hauptgesellschaft haftet den Gläubigern, und zwar auch denen, deren Forderung bereits vor Eintragung der Eingliederung entstanden ist, nach § 322 neben der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner. Die von der eingegliederten Gesellschaft zu leistende Sicherheit kann hier nicht etwa durch eine Bürgschaft der Hauptgesellschaft ersetzt werden. Der in § 303 I I I zum Ausdruck gekommene Gedanke ist hier nicht anwendbar, da die Hauptgesellschaft ohnehin nach § 322 haftet. Eine von ihr abgegebene Bürgschaft wäre also bedeutungslos. Hier soll neben der H a f t u n g der Hauptgesellschaft die Sicherstellung durch eine Sicherheitsleistung der eingegliederten Gesellschaft stehen. Das schließt nicht aus, daß nach § 232 II BGB als Sicherheit die Stellung eines anderen geeigneten Bürgen zulässig ist (ebenso Obermüller-Werner-Winden S. 211). 1689

§322 Anm. 1

Eingegliederte Gesellschaften

§ 322 Haftung der Hauptgesellschaft (1) Von der Eingliederung an haftet die Hauptgesellschaft für die vor diesem Zeitpunkt begründeten Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft den Gläubigern dieser Gesellschaft als Gesamtschuldner. Die gleiche Haftung trifft sie für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft, die nach der Eingliederung begründet werden. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. (2) Wird die Hauptgesellschaft wegen einer Verbindlichkeit der eingegliederten Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann sie Einwendungen, die nicht in ihrer Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der eingegliederten Gesellschaft erhoben werden können. (3) Die Hauptgesellschaft kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der eingegliederten Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Die gleiche Befugnis hat die Hauptgesellschaft, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der eingegliederten Gesellschaft befriedigen kann. (4) Aus einem gegen die eingegliederte Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft nicht statt. I. Grundsatz der Haftung (Anm. 1)

III. Zwangsvollstreckung gegen die

II. Die H a f t u n g im einzelnen (Anm. 2)

Hauptgesellschaft (Anm. 3) IV. Bilanzierung des Anspruchs aus der Mithaft (Anm. 4)

I. Grundsatz der Haftung Anm. 1: Da mit der Eingliederung die eingegliederte Gesellschaft ihre rechtliche Selbständigkeit nicht verliert, bleibt sie nach wie vor Träger ihres Vermögens und Schuldner ihrer Verbindlichkeiten. Sie hat also in erster Linie nach wie vor ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Neben ihr haftet die Hauptgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft den Gläubigern gegenüber als Gesamtschuldner. Das gilt nach Satz 1 für die vor der Eingliederung begründeten Verbindlichkeiten, nach Satz 2 für alle, die nach der Eingliederung begründet wurden. Diese H a f t u n g ist gesetzlich vorgeschrieben und vertraglich nicht mit Wirkung gegenüber Dritten ausschließbar. Die weitgehende H a f t u n g ist das Gegenstück zu der unbeschränkten Leitungsmacht, zu der die Hauptgesellschaft nach § 323 berechtigt ist. Gleichzeitig hat sie die Wirkung, daß der Gesetzgeber auf alle die gesetzlichen Bestimmungen verzichten konnte, die beim Abschluß von Unternehmensverträgen vorgesehen sind, um eine Aushöhlung des Vermögens der Gesellschaften durch die Wirkung der Unternehmensverträge zu ver1690

H a f t u n g der H a u p t g e s e l l s c h a f t

§ 322

Anm. 1,2

hindern. Die Bestimmungen des 3. Abschnitts über die Sicherungen der Gesellschaft und der Gläubiger (§§ 300 bis 303) finden deshalb bei der Eingliederung keine Anwendung. Das gilt auch dann, wenn neben der Eingliederung ein Unternehmensvertrag abgeschlossen ist (vgl. hierzu § 324). Ebenso konnten bei der Eingliederung alle Bestimmungen des 4. Abschnitts zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304 bis 307) entfallen, weil es außenstehende Aktionäre nicht gibt. Selbst wenn die Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß erfolgt, gibt es in der Folge auch keine außenstehenden Aktionäre mehr, da diese Aktionäre mit dem Eingliederungsbeschluß ausscheiden und ihr Recht auf die Hauptgesellschaft übergeht. Sie erhalten eine Abfindung, die besonders geregelt ist, sich allerdings weitestgehend an die Abfindungsvorschriften in § 305 anlehnt (vgl. hierzu die Ausführung zu § 320). II. Die Haftung im einzelnen Anm. 2: Wird die Hauptgesellschaft in Anspruch genommen, so kann sie zwei Gruppen von Einwendungen geltend machen: 1. die in ihrer Person begründeten Einwendungen, 2. die Einwendungen, die die eingegliederte Gesellschaft geltend machen könnte, gleichgültig ob dies bereits geschehen ist. Weiterhin kann sie die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange die eingegliederte Gesellschaft das Recht hat, das der Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten oder, wenn der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der eingegliederten Gesellschaft befriedigen kann. Insoweit ist die Stellung der Hauptgesellschaft die des Bürgen nach § 770 BGB. Im übrigen ist die Ausgestaltung der Mithaftung an die gesetzliche Regelung vergleichbarer Gesamtschuldverhältnisse, namentlich an die §§ 128 und 129 HGB angepaßt worden (vgl. Reg. Begr.). Damit sollte erreicht werden, daß die Rechtslehre und Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen herangezogen werden kann. Hieraus ergibt sich, daß die Hauptgesellschaft für alle Ansprüche haftet, die als solche gegen die eingegliederte Gesellschaft geltend gemacht werden können. Hierunter fallen auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung und auch Strafen, die gegen die Gesellschaft verhängt werden können (z. B. Steuerstrafen), nicht aber solche, die gegen die Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrates verhängt werden können (z.B. §§ 399 ff.); vgl. RGR-Komm. zu § 128 HGB Anm. 3. Ferner fallen Ansprüche auf Einhaltung eines Unterlassens hierunter, d. h. die Hauptgesellschaft haftet für die sich aus einem Verstoß der eingegliederten Gesellschaft gegen das Unterlassen sich ergehenden Ansprüche. Jedoch kann die Hauptgesellschaft nicht als verpflichtet angesehen werden, 1691

§ 322

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 2,3 ihrerseits für sich selbst einer der eingegliederten Gesellschaft obliegenden Unterlassungspflicht nachzukommen. Fällt die eingegliederte Gesellschaft in Konkurs, so bleibt die H a f t u n g der Hauptgesellschaft als solche bestehen und beschränkt sich nicht etwa auf den Ausfall (RGR-Komm. zu § 128 H G B Anm. 24). Einwendungen, die der eingegliederten Gesellschaft zustehen, kann die Hauptgesellschaft nur so weit geltend machen, als sie von ersterer noch vorgebracht werden können. H a t daher diese ihr Recht verloren — z. B. durch Verzicht auf Geltendmachung der Einrede der Verjährung oder des nicht erfüllten Vertrages, durch Verwirkung (§ 242 BGB) oder durch selbständiges Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) —, so hat auch die Hauptgesellschaft nicht mehr die Möglichkeit, die Einwendungen zu erheben. Die Aufrechnung einer der eingegliederten Gesellschaft zustehenden Forderung kann von der Hauptgesellschaft ebensowenig erklärt werden, wie vom Gesellschafter einer o H G nach § 129 HGB, da hierin eine Verfügung über eine Forderung der eingegliederten Gesellschaft liegen würde, wozu die Hauptgesellschaft nicht berechtigt ist. Allerdings kann sie aufgrund des ihr nach § 323 zustehenden Weisungsrechts die Aufrechnungserklärung seitens der eingegliederten Gesellschaft leicht herbeiführen. Nach ausdrücklicher Bestimmung des Abs. 3 S. 2 kann die Hauptgesellschaft den Gläubiger aber darauf verweisen, seinerseits die Aufrechnung gegenüber der eingegliederten Gesellschaft zu erklären und damit den gegen sie erhobenen Anspruch zu Fall bringen. Die Hauptgesellschaft kann ein der eingegliederten Gesellschaft zustehendes Recht auf Anfechtung nicht selbst ausüben. Einwendungen könnten auch insoweit erst erhoben werden, wenn die Anfechtung erklärt worden ist, und zwar von der eingegliederten Gesellschaft, da erst dadurch dieser selbst die Einwendungen erwachsen. Darum gibt Abs. 3 S. 1 der Hauptgesellschaft die Möglichkeit, die Befriedigung des Gläubigers zu verweigern, solange der eingegliederten Gesellschaft ein Recht auf Anfechtung zusteht. Übt diese ihr Recht aus, so entstehen damit die Einwendungen, die dann auch von der Hauptgesellschaft nach Abs. 2 vorgebracht werden können. III. Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft Anm. 3: Da die Hauptgesellschaft Einwendungen, die in ihrer Person begründet sind, vortragen kann, mithin auch solche, die von der eingegliederten Gesellschaft nicht vorgetragen werden können, ist ein vollstreckbarer Schuldtitel gegen die eingegliederte Gesellschaft nicht geeignet zur Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft. Abs. 4 stellt dies ausdrücklich fest. 1692

Leitungsmacht der Hauptgesellschaft

§§322/323

Anm. 4 / 1

IV. Bilanzierung des Anspruchs aus der Mithaft Anm. 4: Bei der Beratung des Gesetzes wurde geprüft, ob es notwendig ist, den Ausweis der Mithaftung in der Bilanz der Hauptgesellschaft zu regeln. Man war der Auffassung, die Hauptgesellschaft sollte nicht gezwungen sein, ihre Bilanz dadurch aufzublähen, daß in jedem Fall die Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft, für die sie gesamtschuldnerisch mithaftet, passiviert, die entsprechenden Ausgleichsansprüche aktiviert werden, vielmehr sollte dieser Mithaftung für den Ausweis in der Jahresbilanz der Hauptgesellschaft eine Eventualverbindlichkeit nach § 151V gleichstehen. Sie sollte also nur in besonderen Fällen, namentlich wenn eine Inanspruchnahme droht, auf der Passivseite der Bilanz ausgewiesen werden müssen. Soweit sie nicht auf der Passivseite auszuweisen ist, sollte sie in voller Höhe gesondert als „Mithaftung für Verbindlichkeiten einer eingegliederten Gesellschaft" vermerkt werden. Der Gesetzgeber hat eine ausdrückliche Regelung nicht für notwendig gehalten (vgl. zu Bundestagsdrucksache IV/3296).

§ 323 Leitungsmacht der Hauptgesellschaft: und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder (1) Die Hauptgesellschaft ist berechtigt, dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. § 308 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, §§ 309, 310 gelten sinngemäß. §§ 311 bis 318 sind nicht anzuwenden. (2) Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft gelten nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60. I. Übersicht (Anm. 1) II. Leitungsmacht (Anm. 2)

III. H a f t u n g (Anm. 3) IV. Begünstigung der Hauptgesellschaft (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Das Gesetz unterscheidet in seinen Bestimmungen über Leitungsmacht und Verantwortlichkeit grundsätzlich zwischen Unternehmensverbindungen, die auf einem Beherrschungsvertrag beruhen und allen anderen Unternehmensverbindungen. Im ersteren Fall spricht man von einem Vertragskonzern, da nach § 18 I S. 2 derartige Unternehmen als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen sind. Bei anderen Unternehmensverbindungen spricht man von einem faktischen Konzern, wenn die Voraussetzung einer einheitlichen Leitung gegeben ist. Auf das Verhältnis zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft passen beide Gruppen nicht. Unter die erste Gruppe fällt es deshalb nicht, weil kein 1693

§ 323

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 1,2 Beherrschungsvertrag vorliegt, unter die zweite Gruppe nicht, weil die Bindung zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft sehr viel enger ist als die in einem faktischen Konzern, sogar noch wesentlich enger als bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages. Da im Falle der Eingliederung ein Beherrschungsvertrag nicht vorliegt, könnte man auf den Gedanken kommen, daß die §§311 bis 318 zur Anwendung zu gelangen hätten, obwohl sie zur Struktur dieser Unternehmensverbindung nicht passen. Das Gesetz bestimmt deshalb ausdrücklich im Abs. 1 S. 3, daß die Bestimmungen nicht anzuwenden sind. Damit ist klargestellt, daß in bezug auf Leitungsmacht und Verantwortlichkeit die Eingliederung nicht als Unternehmensverbindung ohne Beherrschungsvertrag im Sinne dieser Bestimmungen aufzufassen ist. Trotz der Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit ist die Stellung der eingegliederten Gesellschaft zur Hauptgesellschaft wirtschaftlich die einer Betriebsabteilung. Das ergibt sich einmal aus der weitgehenden Leitungsmacht, die der Hauptgesellschaft zugebilligt wird, vor allem aber aus der Bestimmung des § 324, nach der die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, ihre Verwendung und über die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage auf eingegliederte Gesellschaften nicht anzuwenden sind. II. Leitungsmacht Anm. 2: Die Leitung der eingegliederten Gesellschaft obliegt nach wie vor deren Vorstand. Die Hauptgesellschaft ist jedoch berechtigt, dem Vorstand Weisungen zu erteilen und der Vorstand ist verpflichtet, diesen Weisungen Folge zu leisten (§ 308 II S. 1). Die Leitungsmacht ist also gewissermaßen gespalten. Soweit die Hauptgesellschaft keine Weisungen erteilt, liegt sie in voller Verantwortung des Vorstandes der eingegliederten Gesellschaft, soweit Weisungen erteilt werden, trägt die Verantwortung weitestgehend die Hauptgesellschaft. Das Weisungsrecht geht hier über das in § 308 gegebene Weisungsrecht bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages insofern noch hinaus, als dort f ü r die Gesellschaft nachteilige Weisungen nur erteilt werden dürfen, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. Diese Einschränkung fällt hier weg. Es ist deshalb auch nicht mehr davon die Rede, daß die Weisungen sich auch nachteilig für die eingegliederte Gesellschaft auswirken dürfen. Das ist selbstverständlich; alle Weisungen sind zulässig mit einer Ausnahme, die sich zwar nicht aus der vorliegenden Bestimmung, wohl aber aus § 324 I ergibt. An sich könnte die H a u p t gesellschaft dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft die Weisung erteilen, den erzielten Gewinn an die Hauptgesellschaft abzuführen. Einer solchen Weisung könnten grundsätzliche Bedenken kaum entgegenstehen, 1694

L e i t u n g s m a c h t der H a u p t g e s e l l s c h a f t

§323

Anm. 2,3

denn die Hauptgesellschaft ist einziger Aktionär. Sie könnte also auch durch einen Gewinnverwendungsbeschluß der Hauptversammlung sich den Gewinn zuweisen. Will sie diesen Weg nicht beschreiten, weil sie auf eine unmittelbare Abführung des Gewinnes Wert legt, so wird sie durch die Bestimmungen des § 324 II auf den Abschluß eines Gewinnabführungsvertrages verwiesen. Zwar wird der Abschluß eines solchen Vertrages wesentlich erleichtert. Es ist aber gerade deshalb aus § 324 II zu entnehmen, daß der Gewinnabführungsvertrag nicht durch eine einfache Weisung ersetzt werden kann (ebenso Baiser S. 200). Die Hauptgesellschaft kann Weisungen grundsätzlich nur dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft erteilen; zur Erteilung von Weisungen an Angestellte der Gesellschaft ist sie nur dann berechtigt, wenn der Vorstand hierzu ausdrücklich die Genehmigung erteilt hat. Bezieht sich die dem Vorstand erteilte Weisung auf ein Geschäft, das nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates der eingegliederten Gesellschaft vorgenommen werden darf, so gelten auch hier die Bestimmungen des § 308 III, wonach dem Aufsichtsrat vom Vorstand der eingegliederten Gesellschaft eine angemessene Frist zur Zustimmung gesetzt werden kann. Läßt er diese Frist verstreichen, oder lehnt er die Zustimmung ab, so hat der Vorstand dies der Hauptgesellschaft mitzuteilen. Wiederholt die Hauptgesellschaft mit Zustimmung ihres Aufsichtsrates die Weisung, so ist die Zustimmung des Aufsichtsrates der eingegliederten Gesellschaft nicht mehr erforderlich (im einzelnen s. hierzu § 308 Anm. 3). III. Haftung Anm. 3: Während bei Vorliegen eines BeherrschungsVertrages die H a f t u n g des herrschenden Unternehmens für Weisungen, die sich nachteilig für das abhängige Unternehmen auswirken, ihren Rechtsgrund im Beherrschungsvertrag haben, scheidet hier eine solche H a f t u n g aus Vertrag aus, da die Eingliederung ein körperschaftsrechtlicher Akt ist und daher keine vertraglichen Beziehungen zur Grundlage hat. Es kommt aber auch keine besondere H a f t u n g f ü r nachteilige Folgen von Weisungen, die die Hauptgesellschaft erteilt hat, in Frage, weil nach § 322 die Hauptgesellschaft schlechthin als Gesamtschuldner für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft haftet, ohne jede Rücksicht darauf, ob sie für die Entstehung dieser Verbindlichkeiten durch Erteilung von Weisungen oder durch Aufstellung allgemeiner Richtlinien f ü r die Geschäftspolitik verantwortlich ist. Auf die Ausführungen zu § 322 wird im einzelnen Bezug genommen. Hier tritt neben dieser allgemeinen H a f t u n g der Hauptgesellschaft durch Verweisung auf die §§309 und 310 die H a f t u n g der gesetzlichen Vertrer der H a u p t gesellschaft, das ist also stets der Vorstand, da die Hauptgesellschaft nur eine Aktiengesellschaft sein kann, und die Verantwortlichkeit der Verwaltungs1695

§323

Anm. 3

Eingegliederte

Gesellschaften

mitglieder, d. h. die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der eingegliederten Gesellschaft. Die Verantwortlichkeit des Vorstandes der Hauptgesellschaft bezieht sich lediglich auf die Erteilung von Weisungen und besagt, daß hierbei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden ist. An die Verletzung dieser Pflicht wird die Haftung für den dadurch entstehenden Schaden der Gesellschaft geknüpft. Im einzelnen vgl. die Anm. zu § 309. Eine besondere Haftung des Aufsichtsrates der Hauptgesellschaft bestimmt das Gesetz nicht. Hier gelten die allgemeinen Bestimmungen der §§ 116 und 93, die aber nur eine Haftung gegenüber der Hauptgesellschaft für den ihr entstehenden Schaden begründen. Einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch der eingegliederten Gesellschaft gegen die Mitglieder des Aufsichtsrates der Hauptgesellschaft gibt es nicht. Als Gesamtschuldner neben dem Vorstand der Hauptgesellschaft haften die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates der eingegliederten Gesellschaft als Gesamtschuldner, wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben (§ 310 I). D a diese Haftung nach § 3 1 0 I I I nicht besteht, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung beruht, die von den Verwaltungsmitgliedern zu befolgen war, wird eine Haftung aus § 310 bei der eingegliederten Gesellschaft kaum vorkommen, denn im Gegensatz zu einer Gesellschaft, die durch einen Beherrschungsvertrag gebunden ist, muß der Vorstand einer eingegliederten Gesellschaft jeder Weisung Folge leisten bis zur allgemeinen Grenze, wonach er nicht durch eine Weisung berechtigt wird, etwas gesetzlich Unerlaubtes zu tun. D a andererseits die nach § 309 Ersatzpflichtigen nur für die Verletzung der Sorgfalt bei der Erteilung von Weisungen haften, könnte eine Anwendung der Bestimmungen des § 3 1 0 nur in ganz extremen Fällen in Frage kommen. Es wird also praktisch in den meisten Fällen nur die allgemeine Haftung für die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates aus den § § 9 3 und 116 übrigbleiben, und zwar auch diese eingeschränkt durch § 3 1 0 1 1 1 . Sie entfällt, wenn die schädigende Handlung auf einer Weisung der Hauptgesellschaft beruht. Im Ergebnis haften die Verwaltungsmitglieder nur für Geschäftsführungsmaßnahmen, die sie aufgrund der ihnen verbliebenen Leitungsmacht ausgeführt haben. Dabei ist zu beachten, daß eine Weisung nicht nur dann vorliegt, wenn für ein bestimmtes Rechtsgeschäft eine Anweisung erteilt wird, sondern vielmehr auch dann, wenn bestimmte Richtlinien für den Vorstand der eingegliederten Gesellschaft zwingend angeordnet sind, aus denen sich die Vornahme des schädigenden Rechtsgeschäftes ergibt. Inwieweit es zu den Pflichten des Vorstandes der eingegliederten Gesellschaft gehört, in einem solchen Fall, wenn der schädigende Erfolg erkannt wird, den Vorstand der Hauptgesellschaft darauf aufmerksam zu machen, ist eine Frage des Einzelfalles. 1696

Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme

§§323/324

Anm. 4

IV. Begünstigung der Hauptgesellschaft Anm. 4: Die der Hauptgesellschaft eingeräumte weitgehende Leitungsmacht kann zur Folge haben, daß die Bestimmungen, die die Erhaltung des Grundkapitals sichern sollen, verletzt werden. Es ist dies einmal der § 57, der bestimmt, daß den Aktionären die Einlagen nicht zurückgewährt werden dürfen. Ferner aber auch die Bestimmung des § 58 über die Verwendung des Jahresüberschusses. Nicht recht einzusehen ist allerdings, wie im Falle der Eingliederung ein Verstoß gegen § 60, der die Gleichmäßigkeit der Gewinnverteilung auf die Aktionäre sicherstellen soll und etwa § 58 IV, der den Anspruch der Aktionäre auf den Bilanzgewinn festlegt, verletzt werden könnte, denn hier gibt es keine außenstehenden Aktionäre. Jede Weisung, die sich auf den Gewinn bezieht — soweit sie überhaupt zulässig ist — kann nicht den Gleichberechtigungsanspruch irgendwelcher anderen Aktionäre berühren. Um alle Zweifel auszuschließen, bestimmt das Gesetz in Abs. 2, daß Leistungen der eingegliederten Gesellschaft an die Hauptgesellschaft nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58, 60 angesehen werden kann. Diese Bestimmung schließt sich an die des § 291 III, die das gleiche für Leistungen der Gesellschaft aufgrund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrages feststellt (vgl. dort Anm. 5).

§ 324 Gesetzlidie Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme (1) Die gesetzlichen Vorschriften über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, über ihre Verwendung und über die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage sind auf eingegliederte Gesellschaften nicht anzuwenden. (2) Auf einen Gewinnabführungsvertrag, eine Gewinngemeinschaft oder einen Teilgewinnabführungsvertrag zwischen der eingegliederten Gesellschaft und der Hauptgesellschaft sind die §§ 293 bis 296, 298 bis 303 nicht anzuwenden. Der Vertrag, seine Änderung und seine Aufhebung bedürfen der schriftlichen Form. Als Gewinn kann höchstens der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn abgeführt werden. Der Vertrag endet spätestens zum Ende des Geschäftsjahrs, in dem die Eingliederung endet. (3) Die Hauptgesellschaft ist verpflichtet, jeden bei der eingegliederten Gesellschaft sonst entstehenden Bilanzverlust auszugleichen, soweit dieser den Betrag der offenen Rücklagen übersteigt. 1697 107

Wilhelmi, Aktiengesetz

§324

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 1 I. Gesetzliche Rücklagen Anm. 1: Mit der Eingliederung einer Gesellschaft, die über eine gesetzliche Rücklage verfügt, wird diese frei, d. h., es kann über sie verfügt werden wie über eine freie Rücklage. Ist keine gesetzliche Rücklage vorhanden, so entfällt die Pflicht zur Bildung. Besteht auch weiterhin eine gesetzliche Rücklage, so entfällt die Verpflichtung zur Einstellung von Beträgen, soweit dies anderweitig im Gesetz vorgesehen ist, in diese gesetzliche Rücklage (s. aber unten wegen evtl. Satzungsbestimmungen). Diese Bestimmung zeigt am deutlichsten, wieweit der Gesetzgeber sich mit der wirtschaftlichen Eingliederung in die Hauptgesellschaft einverstanden erklärt. Er verzichtet damit auf eine der wichtigsten Bestimmungen zur Sicherung der Gläubiger. Ein solcher Verzicht ist nur möglich durch die gesamtschuldnerische H a f t u n g der Gesellschaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Es ist nicht ohne weiteres sicher, daß die H a f t u n g der Hauptgesellschaft wirtschaftlich ein Äquivalent oder gar eine Besserstellung der Gläubiger gibt, wenn die Hauptgesellschaft aufgrund der ihr zustehenden Leitungsmacht die Weisung erteilt, bei Aufstellung des nächsten Jahresabschlusses die gesetzliche Rücklage aufzulösen und dem auszuschüttenden Gewinn zuzuführen. Es kann durchaus sein, daß die Gläubiger durch diese Auflösung der Rücklage eine Einbuße erleiden, nämlich dann, wenn die Hauptgesellschaft geringere Sicherheiten bietet als die eingegliederte Gesellschaft, was theoretisch jedenfalls, aber auch in der Praxis nicht ganz ausgeschlossen werden kann. Es ist auch, worauf Obermüller-Werner-Winden (S. 213) mit Recht hinweisen, die Möglichkeit der Auflösung der gesetzlichen Rücklage insofern bedenklich, als die Gesellschaft bei Beendigung der Eingliederung ohne gesetzliche Rücklage als selbständige Gesellschaft sich beätigen muß. Eine unmittelbare Schädigung der Gläubiger kommt allerdings deshalb nicht in Frage, weil nach Beendigung der Eingliederung die Hauptgesellschaft f ü r die vor diesem Zeitpunkt entstandenen Verbindlichkeiten 5 Jahre lang haftet. Es verbleibt, daß die früher eingegliederte Gesellschaft nunmehr verpflichtet ist, neu eine gesetzliche Rücklage zu bilden. Das muß in Kauf genommen werden, wie es überhaupt wirtschaftlich schwierig sein wird, f ü r eine eingegliedert gewesene Gesellschaft bei Beendigung der Eingliederung ihre wirtschaftliche Selbständigkeit wieder zu verlangen. Zu beachten ist, daß in § 324 nur die gesetzlichen Vorschriften über die gesetzliche Rücklage für nicht anwendbar erklärt werden. Soweit die Satzung über die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, über ihre Verwendung und über die Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage vorsieht, bleiben diese Bestimmungen auch nach der Eingliederung von vollem Umfange wirksam. Praktisch ist dies allerdings nur von geringer Bedeutung, denn die Hauptgesellschaft kann jederzeit die Satzung ändern und damit die Ihr etwa lästig fallenden Satzungsbestimmungen beseitigen. 1698

Gesetzliche Rücklage. Gewinnabführung. Verlustübernahme

§ 324

Anm. 2 II. Unternehmensverträge

Anm. 2: Die in Abs. 2 aufgeführten Unternehmensverträge: Gewinnabführungsvertrag (§ 291), Gewinngemeinschaft (§ 292 I Nr. 1) und Teilgewinnabführungsvertrag (§ 292 I Nr. 2) sind praktisch alle Unternehmensverträge, die zwischen einer Hauptgesellschaft und einer eingegliederten Gesellschaft abgeschlossen werden können. Ein Beherrschungsvertrag (§291) kommt nicht in Frage, da die Leitungsmacht, die der Beherrschungsvertrag vermittelt, bei der Eingliederung gesetzlich in noch umfassenderem Umfang gewährt wird. Ebensowenig kommen die nach § 292 I Nr. 3 noch übriggebliebenen Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge in Frage, da die Eingliederung in der Sache eine viel weitergehende „Betriebsüberlassung" darstellt, als diese Verträge vermitteln können. Es bleiben praktisch nur diejenigen Unternehmensverträge übrig, die mit dem Gewinn etwas zu tun haben, wobei es durchaus zweifelhaft sein kann, ob die Leitungsmacht der Hauptgesellschaft ohne die Bestimmungen des § 324 II nicht dahin auszulegen wäre, daß sie auch die Abführung des ganzen oder eines Teiles des Gewinnes und die Beteiligungen an einer Gewinngemeinschaft aufgrund ihres Weisungsrechtes erreichen könnte. Da das Gesetz diese den Gewinn manipulierenden Verträge ausdrücklich in der vorliegenden Bestimmung anspricht, muß insoweit eine Einschränkung des Weisungsrechtes angenommen werden (vgl. Anm. 2 zu § 323). Aus der Erkenntnis, daß mit Rücksicht auf die gesamtschuldnerische Haftung der Hauptgesellsdhaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft eine Gefährdung der Gläubiger durch einen, den Gewinn manipulierenden Vertrag nicht in Frage kommen kann und es außenstehende Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft nicht gibt, konnten zunächst einmal alle Bestimmungen, die zur Sicherheit der Gläubiger beim Abschluß solcher Verträge im allgemeinen gelten (§§ 300 bis 303), für nicht anwendbar erklärt werden. Darüber hinaus sind aber mit Ausnahme der Bestimmungen des § 297 I alle Bestimmungen, die sich aus dem Abschluß, Änderung und Beendigung von Unternehmensverträgen (§§ 293 bis 299) ergeben, ebenfalls für nicht anwendbar erklärt worden. Der Abschluß, die Änderung und die Aufhebung der zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederten Gesellschaft getroffenen Verträge bedürfen der schriftlichen Form. Der Vertrag kann aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt namentlich dann vor, wenn die Hauptgesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, ihre aufgrund des Vertrages bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen (§ 297, vgl. dort im einzelnen die Anm.). Auch hier wird, dem Grundsatz des nicht anwendbar erklärten § 301 folgend, ein Höchstbetrag der Gewinnabführung festgesetzt. Maßgebend ist hier wie dort der ohne die Gewinnabführung entstehende Bilanzgewinn. 107*

1699

§ 324

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 2 Während aber hier dieser Betrag ohne jede Einschränkung den Höchstbetrag darstellt, enthält der § 301 zwei Einschränkungen. Er vermindert den Betrag um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr um aus dem Betrag, der in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist. Letzteres erübrigt sich schon nach der Bestimmung des § 324, da gesetzlich keine Verpflichtung zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage besteht. Es taucht allerdings die Frage auf, ob nicht eine Satzungsbestimmung, die die Einstellung in die gesetzliche Rücklage verlangt, auch hier den vertraglich abgeführten Gewinn mindert. Wir sind der Auffassung, daß dies der Fall ist. Darüber, daß die Satzung leicht geändert werden kann, vgl. oben Anm. 1. D a ß ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr nicht bei der Errechnung des zulässigen Höchstbetrages der Gewinnabführung zu berücksichtigen ist, ergibt sich aus der besonderen Regelung des Abs. 3. Danach ist die Hauptgesellschaft verpflichtet, jeden bei der eingegliederten Gesellschaft sonst entstehenden Bilanzverlust auszugleichen. Diese Verpflichtung ist aber gegenüber des nicht f ü r anwendbar erklärten § 302 wesentlich eingeschränkt, da der Ausgleich nur so weit zu erfolgen hat, wie er den Betrag der offenen Rüdklage übersteigt. Das hat zur Folge, daß ein Jahresfehlbetrag der eingegliederten Gesellschaft einmal durch Auflösung von Rücklagen, und z w a r auch der gesetzlichen Rücklage, gleichgültig ob diese Rücklagen vor oder nach der Eingliederung gebildet wurden, ausgeglichen werden kann. Ferner kann aber auch der Verlust vorgetragen werden, solange er nicht den Betrag der noch verbleibenden offenen Rücklagen übersteigt. Das läuft im Endergebnis darauf hinaus, d a ß eine Ausgleichspflicht der Hauptgesellschaft erst eintritt, wenn sämtliche f ü r den Ausgleich eines Verlustes bilanzmäßig zur Verfügung stehenden Beträge erschöpft sind. Die Ausgleichspflicht hat also nicht zur Folge, daß das ursprünglich bei der Eingliederung vorhandene Vermögen der Gesellschaft erhalten wird, wie das durch die Bestimmung des § 302 dadurch erreicht wird, daß die gesetzliche Rücklage überhaupt nicht und die freien Rücklagen nur insoweit in Anspruch genommen werden können, als sie während der Vertragsdauer geschaffen wurden. Vielmehr wird durch die Ausgleichspflicht hier nur erreicht, daß die Gesellschaft nicht ein Grundkapital ausweist, das durch das Reinvermögen nicht mehr gedeckt wird. Es bleibt aber auch die Möglichkeit, statt eines Verlustausgleiches das Grundkapital der Gesellschaft herabzusetzen, um dadurch entweder unmittelbar den Verlust auszugleichen, oder neue Rücklagen zu schaffen, die den Vortrag des Verlustes in das nächste Geschäftsjahr wieder gestatten würden, weil sie höher sind als dieser Verlustvortrag. Obwohl das Gesetz es nicht ausdrücklich bestimmt, gelten f ü r die Unternehmensverträge zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft audi nicht die zum Schutz der außenstehenden Aktionäre gegebenen 1700

Keine Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses

§§ 324/325

Anm. 2 Bestimmungen des 4. Abschnittes, §§ 304 bis 307, da es keine außenstehenden Aktionäre bei der eingegliederten Gesellschaft gibt. D a die Formen f ü r den Abschluß, Änderung und Beendigung der Unternehmensverträge entgegen den allgemeinen Bestimmungen geregelt sind, kommt auch keine Eintragung der Verträge im Handelsregister in Frage. Der Vertrag wird wirksam mit dem Abschluß zwischen den Vorständen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft. Er bedarf auch keiner Zustimmungsbeschlüsse, weder durch die Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft noch der Hauptgesellschaft. Für die Aufhebung eines Unternehmensvertrages zwischen Hauptgesellschaft und eingegliederter Gesellschaft ist der § 296 nicht f ü r anwendbar erklärt. Sie ist jederzeit möglich, nicht nur etwa zum Ende eines Geschäftsjahres. Auch eine rüdewirkende Aufhebung ist zulässig, sie würde niemandem schaden, da die Gläubiger gesichert sind und es außenstehende Aktionäre nicht gibt. Fernerhin ist die Aufhebung durch Kündigung nach § 297 (s. oben) möglich und endet der Vertrag spätestens zum Ende des Geschäftsjahres, in dem die Eingliederung endet. Diese auf Gesetz beruhende Beendigung des Unternehmensvertrages ist deshalb notwendig, weil die Zulassung eines sehr viel weitergehenden Höchstbetrages bei der Gewinnabführung nur mit Rücksicht auf die Tatsache der Eingliederung und die sich daraus ergebenden Haftungsverhältnisse zugebilligt werden konnte. Fällt diese Voraussetzung weg, so muß der Vertrag sein Ende finden. Soll ein ähnlicher Vertrag fortgesetzt werden, so muß er nunmehr mit der ehemaligen Hauptgesellschaft und der zu neuer Selbständigkeit gelangten ehemaligen eingegliederten Gesellschaft nach den Grundsätzen der §§ 293 ff. neu geschlossen werden. Es müssen dann auch die Gläubigerschutzvorschriften und, sofern außenstehende Aktionäre vorhanden sind, die Sicherungsvorschriften f ü r diese gelten. Sowohl die Aufhebung des Vertrages als auch seine Kündigung bedürfen der schriftlichen Form.

§ 325 Keine Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses (1) § 177 über die Pflicht, den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zum Handelsregister einzureichen sowie den Jahresabschluß bekanntzumachen, gilt nicht, wenn die eingegliederte Gesellschaft in einen auf den Stichtag ihres Jahresabschlusses von der Hauptgesellsdiaft aufgestellten Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist. (2) Werden der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht nicht zum Handelsregister eingereicht oder wird der Jahresabschluß nicht bekanntgemacht, so hat der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich 1701

§ 325

Anm. 1, 2

Eingegliederte Gesellschaften

nach der Hauptversammlung der Hauptgesellschaft über den Jahresabschluß (§ 337 Abs. 2) den Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht zum Handelsregister einzureiben. § 338 Abs. 1 Satz 2 und 3 ist anzuwenden. Der Vorstand hat ferner die Bekanntmachung des Konzernabschlusses oder Teilkonzernabschlusses zum Handelsregister einzureichen. (3) Das Gericht hat nur zu prüfen, ob der eingereichte Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß § 338 Abs. 1 Satz 2 und 3 entspricht und ob die Gesellschaft nach dem Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngesdiäftsberidit in ihn einbezogen ist. I. Übersicht ( A n m . 1) II. Voraussetzung f ü r die Befreiung ( A n m . 2)

III. Folgen, w e n n die Gesellschaft v o n der Befreiung Gebrauch macht ( A n m . 3) I V . Prüfungspflicht des Registerrichters ( A n m . 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die eingegliederte Gesellschaft behält trotz der Eingliederung ihre rechtliche Selbständigkeit. Infolgedessen muß sie nach den §§ 148 bis 161 einen Jahresabschluß aufstellen und einen Geschäftsbericht erstatten. Die Prüfung des Jahresabschlusses hat nach den Bestimmungen der §§ 162 bis 171 und seine Feststellung nach §§ 172, 173 zu erfolgen. Dabei sind die besonderen Bestimmungen des § 324 bzgl. der gesetzlichen Rüdciagen zu beachten. Auch ein Gewinnverwendungsbeschluß nach § 174 kann in Frage kommen, wenn nicht ein Gewinnverwendungsvertrag zwischen der Hauptgesellschaft und der eingegliederten Gesellschaft im Sinne des § 324 II besteht, durch den ein Gewinnverwendungsbeschluß sich erübrigt. Lediglich von der Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes zum Handelsregister und der Bekanntmachung des Jahresabschlusses wird die eingegliederte Gesellschaft unter gewissen Voraussetzungen nach der vorliegenden Bestimmung befreit. II. Voraussetzung für die Befreiung Anm. 2: Die Pflicht, den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht dem Registergericht einzureichen, gilt nicht, wenn: 1. die eingegliederte Gesellschaft in einen von der Hauptgesellschaft aufgestellten Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist, der Stichtag für den Jahresabschluß der eingegliederten Gesellschaft der gleiche ist, wie der für den Konzernabschluß oder den Teilkonzernabschluß, d. h. also praktisch derselbe wie für die Hauptgesellschaft, denn nach deren Jahresabschluß hat sich der Stichtag des Konzernabschlusses zu richten (vgl. § 329 I). 1702

Keine Einreidiung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses

§ 325 Anm. 2

Durch die Eingliederung einer Gesellschaft entsteht nach § 18 I stets ein Konzern, weil beide Unternehmen als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen sind. In allen Fällen, in denen die Hauptgesellschaft eine nicht abhängige Gesellschaft ist, oder wenn die Hauptgesellschaft eine Obergesellschaft des Konzerns im Sinne des § 329 ist, hat die Hauptgesellschaft eine Konzernbilanz aufzustellen; damit wäre die erste Vorbedingung erfüllt. Ist aber die Hauptgesellsdiaft abhängig und Mitglied eines Konzerns, ohne dessen Obergesellschaft zu sein, so ist der Konzernabschluß von einer anderen Gesellschaft, nämlich der Obergesellschaft des Konzerns, aufzustellen. Alsdann ist die Bedingung nicht erfüllt, denn nur wenn die Hauptgesellsdiaft den Konzernabschluß nach § 329 oder den Teilkonzernabschluß nach § 330 aufstellt, kann die vorliegende Bestimmung zum Zuge kommen. Es ist erforderlich, daß die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft durch den Konzernabschluß, der an Stelle des Jahresabschlusses der eingegliederten Gesellschaft tritt, erfahren, welches Vermögen ihnen haftet. Das ist nur dann gegeben, wenn der Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß, in den die eingegliederte Gesellschaft einbezogen ist, von der Hauptgesellsdiaft aufgestellt ist, nicht aber, wenn eine andere Gesellschaft in ihrem Konzern- oder Teilkonzernabschluß sowohl die Hauptgesellschaft als auch die eingegliederte Gesellschaft als Konzerngesellschaften aufführt. 2. das Geschäftsjahr der Hauptgesellschaft mit dem Geschäftsjahr der eingegliederten Gesellschaft nicht übereinstimmt, sondern die Hauptgesellschaft es in der Hand hat, durch Satzungsänderung die Ubereinstimmung herbeizuführen. Auf diese Weise kann also die zweite Bedingung praktisch herbeigeführt werden. Ist die Verpflichtung zur Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes zum Handelsregister entfallen, so bedarf es auch keiner Bekanntmachung des Jahresabschlusses. Beides geht Hand in Hand. Bereits die Einreidiung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes zum Handelsregister bedeutet seine Offenlegung, denn jedermann kann das Handelsregister einsehen. Wenn diese Art der Offenlegung wegfallen soll, so ist es nur folgerichtig, wenn auch die zweite Art der Offenlegung, die Bekanntmachung des Jahresabschlusses in den Gesellschaftsblättern, unterbleiben darf. Der Entschluß, hier so weitgehend auf die Publizität zu verzichten, ist dem Gesetzgeber nicht leichtgefallen, da die ganze Reform im wesentlichen unter dem Gesichtspunkt der Verstärkung der Publizitätspflichten stand. In der Reg.Begr. zu § 325 wird deshalb sehr eingehend dargelegt, warum man hier glaubte, von den sonst bestehenden Publizitätsverpflichtungen Abstand nehmen zu können. Es werden mit Recht die drei Gesichtspunkte erörtert, die zur Begründung der Publizität überhaupt geltend gemacht werden. Im Vordergrund steht stets das Interesse der Aktionäre. Dieses scheidet hier 1703

§ 325

Anm. 2 , 3

Eingegliederte Gesellschaften

aus, denn es gibt weder außenstehende Aktionäre, noch ist es denkbar, daß die Aktien einer eingegliederten Gesellschaft an der Börse gehandelt werden. Es gibt also auch keine präsumptiven Aktionäre. Sollten neue Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft auftauchen, etwa indem die Hauptgesellschaft Aktien verkauft, so endet damit die Eingliederung nach § 327 I N r . 3. Die Rechtslage ist also von diesem Augenblick an eine andere; die eingegliederte Gesellschaft ist wieder selbständig geworden und ist wie eine selbständige Gesellschaft zu behandeln. Sie hat damit selbstverständlich ihren Jahresabschluß und den Geschäftsbericht wieder dem Registergericht einzureichen und den Jahresabschluß wie jede Aktiengesellschaft in ihren Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Ein weiterer Grund für die Publizität ist der Schutz der Gläubiger. Auch dieser Gesichtspunkt kann hier wegfallen; soweit es sich um den Schutz der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft handelt, ist dieser durch die gesamtschuldnerische H a f t u n g der Hauptgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft gesichert. So, wie auf die Erhaltung des Vermögens der eingegliederten Gesellschaft verzichtet wurde, kann erst recht auf die Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes im Interesse der Gläubiger verzichtet werden. Es bleibt schließlich die Frage, ob nicht ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit an einer Bekanntmachung des Jahresabschlusses gegeben ist. Dabei soll hier nicht erörtert werden, ob es ein solches „berechtigtes" Interesse der Öffentlichkeit überhaupt gibt, das der Gesetzgeber anzuerkennen hätte. Selbst wenn man dies, wie die Reg.Begr. es tut, einmal unterstellt, so ist doch zu beachten, daß die eingegliederte Gesellschaft, wirtschaftlich gesehen, nichts anderes als eine Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft ist. D a aber niemals ein Anspruch der Öffentlichkeit besteht, das Ergebnis bestimmter Betriebsabteilungen einer Gesellschaft zu erfahren, so kann man auch unbedenklich feststellen, daß ein berechtigtes öffentliches Interesse an dem Abschluß der eingegliederten Gesellschaft nicht bestehen kann. Sie ist nicht anders zu behandeln als eine Betriebsabteilung. Im übrigen weist die Reg.Begr. mit Recht darauf hin, daß, wenn eingegliederte Gesellschaften zur Bekanntmachung ihres Jahresabschlusses verpflichtet würden, in vielen Fällen mit ihrer Umwandlung in rechtlich unselbständige Betriebsabteilungen der Hauptgesellschaft gerechnet werden müßte. III. Folgen, wenn die Gesellschaft von der Befreiung Gebrauch macht

Anm. 3: Wenn die eingegliederte Gesellschaft von der Möglichkeit Gebrauch macht, ihren Jahresabschluß und Geschäftsbericht nicht einzureichen und den Jahresabschluß nicht bekanntzumachen, so muß ihr Vorstand an Stelle des eigenen Jahresabschlusses den Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht oder 1704

K e i n e Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses

§ 325

Anm. 3

Teilkonzerngeschäftsbericht zum Handelsregister einreichen. Das kann er erst, wenn die Hauptgesellschaft den Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß festgestellt hat. Da es nach § 329 I Nr. 2 denkbar ist, daß der Stichtag des Jahresabschlusses der Hauptgesellschaft vom Stichtag des Konzernabschlusses, in dem die eingegliederte Gesellschaft einbezogen ist, voneinander abweichen und nach § 337 II in diesem Fall der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht der Hauptversammlung vorzulegen ist, die den nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß der Obergesellschaft entgegennimmt oder festzustellen hat, kann sich dies erheblich hinauszögern. Eine Höchstfrist sieht das Gesetz nicht vor. In formeller Beziehung wird durch die Verweisung auf § 338 I S. 2 und 3 bestimmt, daß der dem Konzernabschluß beigefügte Bestätigungsvermerk von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein muß. Haben die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung des Konzernabsdhlusses versagt, so muß auf dem eingereichten Konzernabschlußvermerk der Vermerk von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein. Es genügt also nicht die Einreichung einfacher auch etwa beglaubigter Abschriften, sondern es müssen die Originalunterschriften der Abschlußprüfer sich auf den dem Registergericht einzureichenden Exemplaren befinden. Außerdem hat der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft die Bekanntmachung des Konzernabschlusses oder Teilkonzernabschlusses zum Handelsregister einzureichen. Hier sind die entsprechenden Belegstücke der Bekanntmachungsblätter vorzulegen. Wenn das Gesetz bestimmt, daß die Pflicht, den Jahresabschluß einzureichen, nicht gilt, so läßt es für die eingegliederte Gesellschaft die Möglichkeit offen, trotz Wegfalls dieser Pflicht den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht zum Handelsregister einzureichen und den Jahresabschluß bekanntzumachen. Praktisch wird hierüber allerdings kaum der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft entscheiden können, vielmehr wird hier in aller Regel eine Weisung der Hauptgesellschaft erfolgen. Diese ist frei, wie sie die Weisung erteilen will, natürlich mit der Einschränkung, daß sie dem Vorstand der eingegliederten Gesellschaft nicht die Weisung erteilen kann, die Einreichung nicht vorzunehmen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 325 nicht gegeben sind. Wenn diese aber vorliegen, kann sie, obwohl eine Pflidit zur Einreichung des Jahresabschlusses nicht besteht, die Einreichung anordnen. Das hat dann zur Folge, daß der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft nicht verpflichtet ist, den von der Hauptgesellschaft aufgestellten Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß vorzulegen (ebenso Obermüller-Werner-Winden S. 215). Dies befreit die Hauptgesellschaft aber nicht davon, ihrerseits den Konzernabschluß, den sie mindestens in bezug auf die eingegliederte Gesellschaft, wenn dies die einzige Konzerngesellschaft ist, aufzustellen hat, ihrem Registergericht einzureichen, wie 1705

§§ 325/326

Anm. 3,4

Eingegliederte Gesellschaften

überhaupt die Einreichungsverpflichtung der Hauptgesellschaft: ihrem Registergericht gegenüber nicht durch den Abs. 2 der vorliegenden Bestimmung irgendwie eingeschränkt wird. IV. Prüfungspflicht des Registerrichters Anm. 4: Reicht die eingegliederte Gesellschaft einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß ein, so hat das Gericht nur zweierlei zu prüfen: 1. ob dem Konzernabschluß ein von den Konzernabschlußprüfern unterschriebener Bestätigungsvermerk beigefügt ist und, wenn die Bestätigung des Konzernabschlusses versagt ist, ob auf dem eingereichten Konzernabschluß dies vermerkt und der Vermerk von den Konzernabsdilußprüfern unterschrieben ist (§ 338 I S. 2 u. 3); 2. ob die eingegliederte Gesellschaft in den Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht einbezogen ist. Bei dieser Prüfung muß das Gericht, obwohl es im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt ist, nachprüfen, ob der Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht von der Hauptgesellschaft aufgestellt ist. Die Nachprüfung, ob die eingegliederte Gesellschaft im Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist, wird dem Gericht dadurdh erleichtert, daß nach § 334 im Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht alle in den Abschluß einbezogenen Konzernunternehmen anzugeben sind. Diese Angabe hat der Konzernabschlußprüfer nach § 336 I I nachzuprüfen, so daß das Gericht nur zu prüfen braucht, ob die eingegliederte Gesellschaft nach dem Konzerngesdiäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht in den Abschluß einbezogen ist. § 326 Auskunftsredit der Aktionäre der Hauptgesellsdiaft Jedem Aktionär der Hauptgesellsdiaft ist über Angelegenheiten der eingegliederten Gesellsdiaft ebenso Auskunft zu erteilen wie über Ange~ legenheiten der Hauptgesellschaft. Der Aktionär der Hauptgesellsdiaft hat bereits nach der allgemeinen Bestimmung des § 3 1 3 I S . 2 ein Auskunftsrecht über die reditlidien und geschäftlichen Beziehungen seiner Gesellschaft zu einem verbundenen Unternehmen. D a die eingegliederte Gesellsdiaft ein verbundenes Unternehmen ist, könnte der Aktionär also bereits aufgrund dieser Bestimmung eine gewisse Auskunft verlangen. Hier wird sein Recht aber wesentlich erweitert. Die eingegliederte Gesellschaft wird wie ein Teil, wie eine Betriebsabteilung der Hauptgesellsdiaft behandelt. Er kann mithin auch in bezug auf die eingegliederte Gesellschaft Auskunft über alle Angelegenheiten verlangen, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung 1706

Ende der Eingliederung

§§326/327 Anm. 4

erforderlich sind. Gegenüber diesem erweiterten Auskunftsrecht gilt auch die Bestimmung des § 131 III über das Recht des Vorstandes, die Auskunft zu verweigern. Wenn schon dem Aktionär der Hauptgesellschaft gegenüber die eingegliederte Gesellschaft wie eine Betriebsabteilung der Hauptgesellschaft behandelt wird, so muß das auch gegenüber den Organen der Hauptgesellschaft gelten. Der Gesetzgeber hielt das für selbstverständlich, so daß er davon Abstand genommen hat, durch ausdrückliche gesetzliche Bestimmung zum Ausdruck zu bringen, daß der Vorstand der Hauptgesellschaft seinem Aufsichtsrat über die eingegliederte Gesellschaft genauso nach § 90 zu berichten hat wie über andere Betriebsabteilungen der Gesellschaft. Die eingegliederte Gesellschaft wird deshalb dort nicht besonders erwähnt. Das gleiche gilt für den Geschäftsbericht, den der Vorstand nach § 160 zu erstatten hat. Hier fällt die eingegliederte Gesellschaft gewiß formal unter § 160, Nr. 10, verbundene Unternehmen. Aber auch hier muß man auf die besondere Stellung der eingegliederten Gesellschaft sehen. Im Vordergrund steht hier die wirtschaftliche Stellung der eingegliederten Gesellschaft und nicht ihre formale rechtliche Selbständigkeit. Über sie ist deshalb auch im Geschäftsbericht so zu berichten, als sei sie eine Betriebsabteilung der Gesellschaft (vgl. Reg.Begr.). § 327 Ende der Eingliederung (1) Die Eingliederung endet 1. durch Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft, 2. wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland ist, 3. wenn sidi nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, 4. durch Auflösung der Hauptgesellschaft. (2) Befinden sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft, so hat die Hauptgesellschaft dies der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen. (3) Der Vorstand der bisher eingegliederten Gesellschaft hat das Ende der Eingliederung, seinen Grund und seinen Zeitpunkt unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft anzumelden. (4) Die Ansprüche gegen die frühere Hauptgesellschaft aus Verbindlichkeiten der bisher eingegliederten Gesellschaft verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung des Endes der Eingliederung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt, sofern nicht der Anspruch gegen die bisher eingegliederte Gesellschaft einer 1707

§ 327

Anm. 1,2

Eingegliederte Gesellschaften

kürzeren Verjährung unterliegt. Wird der Anspruch des Gläubigers erst nach dem Tage, an dem die Eintragung des Endes der Eingliederung in das Handelsregister als bekanntgemacht gilt, fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit. I. Obersicht (Anm. 1) II. Beendigung durch Beschluß der Hauptversammlung (Anm. 2) III. Beendigung, weil die Hauptgesellschaft nicht mehr den an sie gestellten

Erfordernissen genügt (Anm. 3) IV. Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung (Anm. 4) V. Ende der Haftung (Anm. 5) VI. Verjährung (Anm. 6)

Anm. 1: Da die Verbindung zweier Gesellschaften durch Eingliederung der einen in die andere nicht durch Vertrag, sondern durch einen körperschaftsrechtlichen Akt erfolgt, kommt auch eine vertragliche Beendigung der Eingliederung nicht in Frage. Das Ende der Eingliederung kann deshalb auch nur durch einen körperschaftsrechtlichen Akt, d. h. durch einen Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft herbeigeführt werden. Daneben tritt das Ende der Eingliederung kraft Gesetzes ein, wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr die Bedingungen erfüllt, die sie zur Eingliederung einer Gesellschaft geeignet erscheinen lassen. Nach § 319 ist die Eingliederung nur möglich in eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland. Infolgedessen endet die Eingliederung kraft Gesetzes, wenn eine Aktiengesellschaft mit dem Sitz im Inland ihre Gesellschaftsform ändert, beispielsweise sich in eine GmbH umwandelt. Ebenso endet die Eingliederung, wenn die Hauptgesellschaft ihren Sitz ins Ausland verlegt. Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für die Eingliederung ist, daß sich alle Aktien der einzugliedernden Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden oder nach § 320 im Augenblick der Eingliederung auf sie übergehen. Infolgedessen endet die Eingliederung, wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand der Hauptgesellschaft befinden, d. h. z. B. schon dann, wenn die Hauptgesellschaft einen Teil der Aktien der eingegliederten Gesellschaft an eine andere Konzerngesellschaft abgibt, sei es auch eine solche, die im hundertprozentigen Besitz der Hauptgesellschaft ist (vgl. hierzu §319 Anm. 2). Schließlich endet die Eingliederung auch durch Auflösung der Hauptgesellschaft. II. Beendigung durch Beschluß der Hauptversammlung Anm. 2: Der einzige Weg, aufgrund einer Willensentscheidung das Ende der Eingliederung herbeizuführen, ist der durch Beschlußfassung der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft. Hier handelt es sich rein formell um einen inneren Vorgang in der eingegliederten Gesellschaft, in Wahrheit beruht dieser Vorgang aber nicht auf dem Entschluß der ein1708

Ende der Eingliederung

§327

Anm. 2 , 3 gegliederten Gesellschaft, sondern auf dem Entschluß der Hauptgesellschaft denn diese beherrscht die Hauptversammlung. Sie kann als alleiniger Aktionär ohne besondere Einladung und Bekanntmachung eine Vollversammlung abhalten und in dieser, vertreten durch ihren Vorstand oder einen Bevollmächtigten, als einziger Aktionär die Beendigung der Eingliederung beschließen. Dieser Beschluß bedarf, um wirksam zu werden, nicht etwa eines Beschlusses der Hauptversammlung der Hauptgesellschaft. Die Eingliederung endet mit dem Beschluß der Hauptversammlung, die nach Abs. 3 vorzunehmende Eintragung in das Handelsregister hat hier keine konstitutive Wirkung. III. Beendigung, weil die Hauptgesellschaft nicht mehr den an sie gestellten Erfordernissen genügt Anm. 3: a) Wenn die Hauptgesellschaft nicht mehr eine Aktiengesellschaft ist, oder sie b) keinen Sitz im Inland mehr hat, muß die Eingliederung ihr Ende finden, weil dann nicht mehr sichergestellt ist, daß die gesamtschuldnerische H a f t u n g der Hauptgesellschaft eine volle Sicherung f ü r die Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft darstellt. N u r bei der Rechtsform der Aktiengesellschaft sind besondere Sicherungen f ü r die Gläubiger gegeben, wie sie bei den anderen Kapitalgesellschaften oder sonstigen Unternehmensformen nicht gegeben sind. H a t die Hauptgesellschaft nicht mehr einen Sitz im Inland, so unterliegt sie nicht mehr der deutschen Gesetzgebung. Damit fehlt jede Kontrolle über die Einhaltung der Vorschriften zur Erhaltung der Vermögenssubstanz und damit jede Sicherung f ü r die gesamtschuldnerische H a f t u n g zugunsten der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft. c) Ferner endigt die Eingliederung, wenn sich nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden. Z w a r ist eine Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß nach § 320 ausnahmsweise zulässig, so hat diese doch zur Folge, daß das Recht der „außenstehenden Aktionäre" auf die Hauptgesellschaft übergeht, so daß mit vollzogener Eingliederung jedenfalls keine außenstehenden Aktionäre mehr vorhanden sind. Diese wesentliche Voraussetzung wird dann gestört, wenn sich im weiteren Verlauf nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der H a n d der Hauptgesellschaft befinden. Infolgedessen muß hier die Veränderung dieser Grundlage gleichzeitig das Ende der Eingliederung herbeiführen. Da dies der einzige Fall der in Abs. 1 aufgeführten 4 Fälle ist, die das Ende der Eingliederung herbeiführen, von dem der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft nicht zwangsläufig Kenntnis erhält, wird im Abs. 2 eine besondere Mitteilungspflicht angeordnet, die dahin geht, d a ß die Hauptgesellschaft der eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen hat, 1709

§ 327

Eingegliederte Gesellschaften

Anm. 3,4 wenn sie nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft in der Hand hat. Uber den Begriff des „in der Hand haben" vgl. § 319 Anm. 3. d) Schließlich endet die Eingliederung mit der Auflösung der Hauptgesellschaft, sei es, daß diese aus den Gründen des § 262 I oder durch gerichtliche Entscheidung nach § 396 erfolgt. Das ist an sich nicht selbstverständlich, denn durch die Auflösung verschwindet die Gesellschaft nicht, sie tritt in das Stadium der Abwicklung. Es erscheint aber in der Tat nicht angängig, daß eine in Abwicklung befindliche Gesellschaft Hauptgesellschaft einer eingegliederten Gesellschaft ist, die sich nicht im Stadium der Liquidation befindet, sondern nach wie vor ihre Geschäfte betreibt. Es wäre an sich denkbar, eine in Abwicklung befindliche Hauptgesellschaft zu verpflichten, die Abwicklung darauf zu erstrecken, daß das Ende der Eingliederung durch Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft herbeizuführen sei. Diesen Weg hat der Gesetzgeber nicht beschritten. Der besondere Beendigungsgrund führt zum gleichen Ergebnis und verwickelt die eingegliederte Gesellschaft überhaupt nicht in die Liquidation. Es kommt hinzu, daß über den Gesetzeswortlaut hinaus die Eingliederung auch dann endet, wenn die Hauptgesellschaft ohne Abwicklung aufgelöst wird oder sogar erlischt, weil ihr Vermögen als Ganzes auf eine andere Gesellschaft übergeht (§ 346 IV § 5 S. 2 des Umwandlungsgesetzes vom 12. 11.1956 Bundesgesetzblatt I, S. 844). Auch in diesen Fällen endet die Eingliederung. Genügt die übernehmende Gesellschaft den Voraussetzungen des §3191, so kann eine erneute Eingliederung der bisher eingegliederten Gesellschaft in die übernehmende Gesellschaft erfolgen. Es muß dies aber auch im Interesse der Rechtsklarheit verlangt werden, eine Weiterführung der alten Eingliederung durch die übernehmende Gesellschaft erschien kaum tragbar (so Reg.Begr.). IV, Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung Anm. 4: So wie die Eingliederung nur in das Handelsregister des Sitzes der eingegliederten Gesellschaft eingetragen wird, so ist auch vom Vorstand der bisher eingegliederten Gesellschaft das Ende der Eingliederung, sein Grund und sein Zeitpunkt unverzüglich zur Eintragung in das Handelsregister der bisher eingegliederten Gesellschaft anzumelden. Als Grund ist einer der 4 in Abs. 1 angegebenen zu bezeichnen, denn nur diese können die Eingliederung beenden. Die Aufführung in Abs. 1 ist erschöpfend. Zeitpunkt der Beendigung der Eingliederung ist nicht etwa die Eintragung. Sie hat keine konstitutive Wirkung. Vielmehr kommt es jeweils auf das Ereignis an, das für die Auflösung nach Abs. 1, N r . 1 bis 4 entscheidend ist. Das ist zu Nr. 1 der Tag, an dem der Beschluß der Hauptversammlung der eingegliederten Gesellschaft gefaßt wird, zu Nr. 2 der Tag, an dem die Umwandlung der Hauptgesellschaft in eine Gesellschaft anderer Rechtsform wirksam wird bzw. der Tag, an dem die Hauptgesellschaft wirksam ihren 1710

Ende der Eingliederung

§327

Anm. 4, 5

Sitz im Inland aufgibt, zu Nr. 4 der Tag, an dem die Auflösung der Hauptgesellschaft rechtswirksam wird. In diesen 3 Fällen ist die Feststellung des Zeitpunktes unproblematisch. Schwieriger ist es im Fall der Nr. 3. Zwar steht auch hier der Zeitpunkt fest: in dem Augenblick, in dem die Hauptgesellsdiaft das rechtliche Eigentum an auch nur der ersten Aktie der eingegliederten Gesellschaft verliert, ist der für das Ende der Eingliederung maßgebende Zeitpunkt. Es ist aber nicht sichergestellt, daß der Vorstand der eingegliederten Gesellschaft diesen Zeitpunkt zuverlässig erfährt. In Abs. 2 wird nicht ausdrücklich bestimmt, daß die Hauptgesellschaft diesen Zeitpunkt der eingegliederten Gesellschaft mitzuteilen hat. Sie hat nur die Tatsache selbst unverzüglich schriftlich mitzuteilen. Dennoch ist nicht etwa der Eingang dieser Mitteilung der Zeitpunkt, der als Ende der Eingliederung angesehen werden könnte, vielmehr muß die Verpflichtung der Hauptgesellschaft nach Abs. 2 dahin ausgedehnt werden, daß sie nicht nur die Tatsache, sondern auch den Zeitpunkt, wann die Tatsache eingetreten ist, dem Vorstand der bisher eingegliederten Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen hat, anderenfalls könnte dieser seiner Verpflichtung nach Abs. 3 nicht ordnungsgemäß nachkommen, wonach ausdrücklich der Zeitpunkt der Beendigung der Eingliederung in der Anmeldung angegeben sein muß. Die Anmeldung hat durch den Vorstand der eingegliedert gewesenen Gesellschaft in einer zur Vertretung der Gesellschaft ausreichenden Anzahl von Mitgliedern (also auch evtl. unter Mitwirkung eines Prokuristen) zu erfolgen. Sie ist nach § 14 HGB durch Ordnungsstrafen erzwingbar. Eine Mitwirkung des Aufsichtsratsvorsitzenden ist nicht erforderlich. Das Registergericht hat das einzutragen, was anzumelden ist und dafür zu sorgen, daß die Anmeldung vollständig ist. Von besonderer Bedeutung ist die Eintragung des Zeitpunkts der Beendigung der Eingliederung. Die Eintragung ist vom Registergericht in dessen Blättern bekanntzumachen (§10 HGB). V. Ende der Haftung Anm. 5: Nach § 322 haftet die Hauptgesellschaft „von der Eingliederung an sowohl für die vor diesem Zeitpunkt begründeten Verpflichtungen wie für alle nach diesem Zeitpunkt eingegangenen Verbindlichkeiten". Sie bleibt in der Gesamtschuld für alle vor der Beendigung entstandenen Verbindlichkeiten der eingegliederten Gesellschaft. Mit Rücksicht auf diese Haftung wurde davon abgesehen, hier den Gläubigern einen ähnlichen Anspruch auf Sicherheitsleistung zu geben, wie er im § 303 gewährt wurde. Zu den unter die Haftung fallenden Verpflichtungen gehören insbesondere auch Dauerschuldverhältnisse, bei denen die Einzelleistungen erst nach Beendigung der Eingliederung fällig werden, wie z. B. Mietverträge oder Sukzessivlieferungsverträge. Sie haftet auch für Kredite, die noch während 1711

§ 327

Anm. 5,6

Eingegliederte Gesellschaften

des Bestehens der Eingliederung vertraglich zugesichert, aber erst nach ihrer Beendigung in Anspruch genommen worden sind. Für erst nach Beendigung der Eingliederung entstehende Verbindlichkeiten haftet die Hauptgesellschaft grundsätzlich nicht. Zu beachten ist aber § 15 HGB, wonach sie für Verbindlichkeiten in Anspruch genommen werden kann, die zwar nach Beendigung der Eingliederung, aber vor deren Eintragung und Bekanntmachung entstanden sind, sofern dem Dritten die Beendigung nicht bekannt war. Obwohl es sich hier nicht um eine Eintragung im Register der Hauptgesellschaft handelt, ist der Fall ähnlich dem des Ausscheidens eines Gesellschafters einer oHG. Auch dieser haftet wie oben dargelegt (vgl. RGR-Komm. zu § 128 HGB, Anm. 29 mit der dort angegebenen Literatur). VI. Verjährung Anm. 6: Die Ansprüche aus der Haftung der Hauptgesellschaft verjähren längstens nach 5 Jahren. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter — des Registergerichts, nicht etwa der Gesellschaft — erschienen ist. Wird eine Forderung erst später fällig, so ist der Fälligkeitstag der Tag des Beginns der Verjährungsfrist. Etwa bestehende kürzere Verjährungsfristen (z. B. § 196 BGB) bleiben unberührt und werden nicht etwa auf 5 Jahre verlängert.

1712

Beschränkung der Rechte VIERTER

§ 328

Anm. 1

TEIL

Wechselseitig beteiligte Unternehmen § 328 Beschränkung der Redite (1) Sind eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien und ein anderes Unternehmen wechselseitig beteiligte Unternehmen, so können, sobald dem einen Unternehmen das Bestehen der wechselseitigen Beteiligung bekannt geworden ist oder ihm das andere Unternehmen eine Mitteilung nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 gemacht hat, Redite aus den Anteilen, die ihm an dem anderen Unternehmen gehören, nur für höchstens den vierten Teil aller Anteile des anderen Unternehmens ausgeübt werden. Dies gilt nicht für das Recht auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. § 16 Abs. 4 ist anzuwenden. (2) Die Beschränkung des Absatzes 1 gilt nidit, wenn das Unternehmen seinerseits dem anderen Unternehmen eine Mitteilung nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 gemacht hatte, bevor es von dem anderen Unternehmen eine solche Mitteilung erhalten hat und bevor ihm das Bestehen der wechselseitigen Beteiligung bekannt geworden ist. (3) Sind eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellsdiaft auf Aktien und ein anderes Unternehmen wechselseitig beteiligte Unternehmen, so haben die Unternehmen einander unverzüglich die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitzuteilen. I. Übersicht (Anm. 1) I I . Beteiligung und deren Folgen (Anm. 2)

I I I . Folgen eines Verstoßes (Anm. 3) I V . Besondere Mitteilungspflicht (Anm. 4) V . Übergangsbestimmung (Anm. 5)

I. Übersicht Anm. 1: Wechselseitige Unternehmen sind nach der gesetzlichen Definition des § 19 Unternehmen mit Sitz im Inland in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft, die dadurch verbunden sind, daß jedem Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehört, ohne daß ein Unternehmen von dem anderen oder beide wechselseitig voneinander abhängig sind. Eine Abhängigkeit wird gesetzlich fingiert, wenn ein Unternehmen die Mehrheitsbeteiligung des anderen besitzt, oder beide Unternehmen wechselseitig eine Mehrheitsbeteiligung besitzen ( § 1 9 IV). Die Bestimmungen des § 328 finden nur dann Anwendung, wenn eines der wechselseitig beteiligten Unternehmen eine A G oder K G a A ist.

108

"Wilhelmi, Aktiengesetz

1713

§ 328

Wechselseitig beteiligte Unternehmen

Anm. 1,2 Eine wechselseitige Beteiligung derartiger Unternehmen kann, wenn sie eine gewisse Höhe erreicht, für die Aufbringung und die Erhaltung des Grundkapitals gefährlich werden. Wenn z. B. beide wechselseitig beteiligte Unternehmen eine gleichmäßige Kapitalerhöhung vornehmen, die sie gegenseitig zeichnen, so wird im Grunde genommen an dem Vermögen beider Gesellschaften nichts verändert. In der sogenannten IDUNA-Entscheidung des Reichsgerichts (RG 149, 305 ff.) bestand eine gegenseitige Beteiligung von 90 °/o; damit war praktisch die Funktion des Grundkapitals für beide Gesellschaften auf 10 % herabgesunken. Von wann ab eine wechselseitige Beteiligung gefährlich wird, darüber läßt sich streiten. Es wurden Anträge gestellt, bereits eine Beteiligung von 10 °/o genügen zu lassen. Im Referentenentwurf war eine Beteiligung von 20 °/o vorgesehen. Man hat sich im Gesetz schließlich für mehr als 25 % entschieden, weil dies die Sperrminorität für Satzungsänderungen ist und auf der anderen Seite die Möglichkeit schafft, das steuerliche Schachtelprivileg von 25 % noch auszunutzen, ohne daß eine Mitteilungspflicht nach §§ 20, 21 entsteht. II. Beteiligung und deren Folgen Anm. 2: Um die Gefahr der wechselseitigen Beteiligung einzuschränken, wird der Grundsatz aufgestellt, daß ein Unternehmen, das mit einem anderen wechselseitig beteiligt ist, Rechte aus den Anteilen, die ihm an dem anderen Unternehmen gehören, nur bis zu 25 °/o aller Anteile des anderen Unternehmens ausüben kann. Dieser Grundsatz wird dadurch eingeschränkt, daß er nicht für das Unternehmen gilt, das als erstes dem anderen Unternehmen davon Mitteilung macht, daß es mehr als 25 °/o der Anteile besitzt, sofern es bei dieser Mitteilung gutgläubig war, d. h. soweit es nicht wußte, daß das andere Unternehmen seinerseits bereits mit mehr als 25 °/o an ihm beteiligt ist. N u r das gutgläubige Unternehmen, das zuerst dem anderen die Anzeige macht, wird geschützt. Eine wechselseitige Beteiligung liegt nur vor, wenn beiden Unternehmen mehr als der vierte Teil der Anteile des anderen Unternehmens gehören. H a t das eine Unternehmen einen geringeren Teil der Anteile des anderen, so ist zwar dasjenige, das mehr als 25 % besitzt, wenn der andere Teil eine Aktiengesellschaft ist, nach § 20 oder, wenn es selbst eine Aktiengesellschaft ist und der andere Teil eine andere Kapitalgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft nach § 21 zur Mitteilung verpflichtet. Damit sind aber die beiden Unternehmen keine wechselseitig beteiligten Unternehmen im Sinne der §§ 19 und 328. Die Erfüllung der Mitteilungspflicht hat zur Folge, daß das Unternehmen, das die Mitteilung dem anderen gemacht hat, ohne eine Beschränkung seiner Rechte nach § 328 befürchten zu müssen, auch weiterhin Anteile des anderen Unternehmens erwerben kann. Auch das andere Unternehmen kann 1714

Beschränkung der Rechte

§328 Anm. 2

seinerseits Anteile des die Mitteilung machenden Unternehmens erwerben, bis es die Grenze von 25 °/o überschreitet. Dann ist es mitteilungspflichtig, es kann aber durch diese Mitteilung nicht verhindern, daß die Rechte aus den Anteilen, die es über 25 % erlangt, nach § 328 beschränkt werden. Der Erwerb weiterer Anteile ist dem Unternehmen nicht verboten. Es ist aber die Frage, inwieweit die Geschäftsleitung einen solchen Erwerb verantworten kann. Dabei ist zu beachten, daß die Bestimmung des § 328 nur für wechselseitig beteiligte Unternehmen im Sinne des § 19 I gilt. Die Bestimmung gilt nicht, wenn eines der bisher wechselseitig beteiligten Unternehmen zum abhängigen Unternehmen wird. Da eine solche Abhängigkeit durch Mehrheitsbeteiligung entsteht, wäre es denkbar, daß das Unternehmen, das vielleicht zunächst den geringeren Anteilsbesitz am anderen Unternehmen hatte, sich durch einen Paketkauf zu einem mit Mehrheit beteiligten Unternehmen macht. Dann fallen die Beschränkungen des § 328 weg. Das nunmehr herrschende Unternehmen kann alle Rechte aus seinen Anteilen gegenüber dem abhängigen Unternehmen voll geltend machen. Das nunmehr in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen kann nach § 71 IV nur noch in beschränktem Umfang Aktien der herrschenden Gesellschaft erwerben. Ein Stimmrecht kann es aus den in seinem Besitz befindlichen Anteilen überhaupt nicht mehr geltend machen (§ 136 II), auch nicht bis zu 25 °/o. Erwirbt nunmehr auch dieses Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung, so gelten beide Unternehmen als herrschend und als abhängig, sie können also keinerlei Stimmrechte mehr in der Hauptversammlung des anderen Unternehmens ausüben und sind an die Erwerbsverbote des § 71 IV gebunden. Das gleiche gilt, wenn die bisher wechselseitig beteiligten Unternehmen nicht durch Anteilserwerb und Mehrheitsbeteiligung, sondern auf andere Weise das eine vom anderen oder beide gegenseitig abhängig werden. Auch dann gelten für sie die verschärften Bestimmungen, die zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen gelten und nicht die mildere Bestimmung des § 328, der ja immerhin bis zu 25 % die Rechte aus den Anteilen voll beläßt, also insbesondere auch das Stimmrecht, das einem abhängigen Unternehmen im Verhältnis zum herrschenden Unternehmen nicht zusteht. Auf der anderen Seite hat das abhängige Unternehmen Anspruch auf die auf die Anteile entfallende Dividende, ohne Rücksicht auf die Höhe seines Besitzes, während nach § 328 dieser Anspruch entfällt, wenn die Grenze von 25 °/o überschritten ist, in Kenntnis der wechselseitigen Beteiligung. Die Höhe der Beteiligung berechnet sich nach § 16 IV, d. h., es sind außer den Anteilen, die dem Unternehmen selbst zu Eigentum gehören, diejenigen hinzuzurechnen, die einem abhängigen Unternehmen gehören oder die von einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmen gehalten werden; im einzelnen vgl. § 16 Anm. 4 und 5. 1715 108*

§ 328

Anm. 3

Wechselseitig beteiligte Unternehmen

III. Folgen eines Verstoßes Anm. 3: H a t das Unternehmen, obwohl ihm keine Rechte aus den Anteilen zustehen, vermögensrechtliche Ansprüche geltend gemacht, ist ihm beispielsweise die Dividende zugeflossen, so ist außer Frage, daß es insoweit ungerechtfertigt bereichert und zur Herausgabe des Betrages nach dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet ist. Aus den Umständen im Einzelfall kann sich ergeben, daß in der Geltendmachung der Ansprüche gegenüber der Gesellschaft ein strafrechtlicher Verstoß liegt, so daß sich eine Haftung aus §§ 823 ff. BGB ergibt. Eine Haftung aus Vertrag kommt nicht in Frage, da ein Vertragsverhältnis zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft nicht besteht. Es kann sich allenfalls die Frage ergeben, ob sich aus aktienrechtlichen Vorschriften eine besondere Haftung ergibt, und zwar ob nicht der § 62 auch hier anzuwenden ist. Bei der Neufassung dieser Bestimmung gegenüber dem § 56 AktG 37 bestand zwar an sich nicht die Absicht, den Inhalt grundsätzlich zu ändern. Dennoch bedarf es der Nachprüfung, ob die bisher zu dieser Bestimmung vertretene Auffassung auf die neue Bestimmung ohne weiteres angewandt werden kann. Nach fast allgemein herrschender Ansicht verstand man unter Zahlungen, die Aktionäre „entgegen den Vorschriften des Gesetzes" empfangen hatten, nur solche, die gegen zwingende gesetzliche Vorschriften, die zum Schutz der Gläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, verstoßen (so Fischer in Großkomm. § 56 Anm. 4). Nach dieser Ansicht fielen Zahlungen aus dem Reingewinn, die nur insofern das Gesetz verletzten, weil der Verteilungsschlüssel nicht beachtet wurde, nicht unter diese Vorschrift. Auch bei der Neufassung des § 62 ist der Begriff „entgegen den Vorschriften dieses Gesetzes" unverändert aufgenommen worden. Trotzdem sind wir der Ansicht, daß der § 62 hier Anwendung zu finden hat. Dabei wird nicht verkannt, daß die Formulierung des § 328 nicht von der Gesellschaft ausgeht und dieser verbietet, Zahlungen an den Aktionär zu leisten, sondern umgekehrt vom Aktionär ausgeht und diesem verbietet, Rechte aus seinen Anteilen geltend zu machen, wenn die Voraussetzungen des § 328 vorliegen. Dennoch handelt es sich bei der vorliegenden Bestimmung letztlich darum, daß die sich aus dem Aktienrecht ergebenden Einzelrechte eingeschränkt werden. Der Aktionär verliert nicht seine Beteiligung. Er kann aber einzelne Rechte, die sich aus der Beteiligung gesetzlich ergeben, nicht geltend machen; so kann er beispielsweise keine Dividende für den Zeitraum beziehen, in dem die Voraussetzungen des § 328 für die Nichtgeltendmachung der Rechte aus Anteilen vorliegen. Dieses Recht auf Dividendenzahlung lebt auch nicht wieder auf. Es ist untergegangen. H a t er dennoch Dividende erhalten, so hat er eine Leistung empfangen entgegen der Bestimmung des § 328. Gerade weil es sich hier um einen Anspruch aus der Beteiligung handelt, kann es keinen 1716

Beschränkung der Rechte

§328 Anm. 3,4

Unterschied machen, ob das Gesetz dem Aktionär verbietet, den Anspruch geltend zu machen oder der Aktiengesellschaft verbietet, den Anspruch zu erfüllen. Zu beachten ist, daß § 62 nur gelten kann, wenn das Unternehmen eine Aktiengesellschaft ist. Obermüller-Werner-Winden machen (S. 234) mit Recht darauf aufmerksam, daß aus dem Gesetz nicht zu erkennen ist, ob für die Geltendmachung der Dividende der Zeitpunkt der Dividendenzahlung oder die Zeit, für die die Dividende gezahlt wird, maßgebend ist. Unseres Erachtens ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem der Anspruch entstanden und geltend gemacht werden könnte. Ist dies nach § 328 ausgeschlossen, so ist der Anspruch auf Zahlung von Dividende schlechthin weggefallen, er lebt nicht wieder auf, wenn danach der Mitteilungspflicht Genüge getan wird, selbst dann nicht, wenn die Mitteilung zur Folge hat, daß nach der Mitteilung das Unternehmen und damit hier der Aktionär in vollem Umfang die Rechte aus den Anteilen geltend machen kann, weil es zuerst die Mitteilung, ohne Kenntnis von der wechselseitigen Beteiligung zu haben, gemacht hat. Ähnlich ist es mit einem Bezugsrecht. Auch hier ist der Anspruch aus einem solchen spätestens dann endgültig erloschen, wenn das Bezugsrecht nach den ihm zugrunde gelegten Bedingungen von keinem Aktionär mehr geltend gemacht werden kann. Wir sind der Meinung, daß in den beiden Fällen — Dividende und Bezugsrecht — keine Bedenken bestehen, § 62 zur Anwendung zu bringen, wenn die Ansprüche aufgrund des § 328 endgültig erloschen sind und der Aktionär zu Unrecht die Ansprüche auf Dividende oder Bezugsrecht der Gesellschaft gegenüber geltend gemacht hat. Über die Einzelheiten der Haftung aus § 62 vgl. die Anm. dort. Das Gesetz weist ausdrücklich darauf hin, daß das Recht auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bestehen bleibt, was sich an sich von selbst versteht, da es sich nur um ein „Splitting" der alten Aktien handelt.

IV. Besondere Mitteilungspflicht Anm. 4: Während sich der Inhalt der Mitteilung nach §§20 und 21 nur darauf zu erstrecken hat, daß die Beteiligung über 2 5 % — bzw. über 50 °/o — beträgt, ohne daß das mitteilende Unternehmen verpflichtet wäre, die genaue Höhe der Beteiligung anzugeben, sind bei wechselseitig beteiligten Unternehmen beide verpflichtet, einander unverzüglich die Höhe ihrer Beteiligung und jede Änderung schriftlich mitzuteilen. Dadurch wird erreicht, daß die wechselseitig beteiligten Unternehmen stets über den Stand und die Entwicklung der wechselseitigen Beteiligung unterrichtet sind und damit die Möglichkeit haben, den mit einer wechselseitigen Beteiligung verbundenen Gefahren zu begegnen und auf den Abbau der Beteiligung hinzuwirken. 1717

§ 328 Anm. 5

Wechselseitig beteiligte Unternehmen

V. Übergangsbestimmung Anm. 5: Der § 6 EG gilt nur für die wechselseitig beteiligten Unternehmen im engeren Sinne, das sind die des § 19 I, auf die allein die Bestimmungen des § 328 Anwendung finden (vgl. oben Anm. 1). Audi wechselseitig beteiligte Unternehmen im engeren Sinne des § 19 I haben, da es sich um eine Beteiligung von über 25 % handelt, ihrer Mitteilungspflicht nach den §§ 20, 21, 328 III Genüge zu tun. Für sie gilt § 7 EG. Die Mitteilung hatte bis zum 1.2.1966 zu erfolgen. Haben beide wechselseitig beteiligte Unternehmen fristgemäß diese Pflicht erfüllt, so gilt die Bestimmung des § 328 für sie nicht. Beide Unternehmen können unbeschränkt ihre Rechte auch aus den Anteilen geltend machen, die über 25 °/o hinausgehen. Hat nur eines der wechselseitig beteiligten Unternehmen die Mitteilung nach den §§ 20, 21, 328 III in Verbindung mit § 7 EG gemacht, so wird nur dieses Unternehmen berechtigt, auch in Zukunft alle Rechte aus den Anteilen geltend zu machen, die es vor dem 1. 1.1966 besaß, nicht aber das andere Unternehmen, das die Mitteilung unterlassen hat. Dies gilt vom Inkrafttreten des Gesetzes ab, also vom 1.1. 1966 und nicht etwa erst vom 1. 2. 1966, denn zu diesem Zeitpunkt hat sich lediglich ergeben, daß die Mitteilung nicht erfolgt, die Bestimmung des § 328 gilt in vollem Umfang. Dies ergibt sich aus § 6 III EG, da dort die Bestimmung des § 328 nur für das wechselseitig beteiligte Unternehmen ausgeschlossen wird, das fristgemäß die Mitteilung macht. Aus dieser Bestimmung ergibt sich über ihren Wortlaut hinaus, daß wenn beide wechselseitig beteiligten Unternehmen die Mitteilung versäumt haben, für beide die Bestimmungen des § 328 in vollem Umfang gelten. Denn nur soweit in § 6 EG eine Ausnahme von der Geltung des § 328 gemacht wird, gilt dieser nicht ab 1. 1. 1966. Soweit danach § 328 keine Anwendung findet, gilt dies allerdings nur für Anteile, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erworben wurden, denn nur insoweit sind sie als „bereits bei Inkrafttreten des Aktiengesetzes wechselseitig beteiligte Unternehmen" anzusehen. Besaß also eines der beiden wechselseitig beteiligten Unternehmen am 1.1. 1966 30 °/o und hat es im Januar 1966 10 o/o hinzuerworben, um nunmehr vor dem 1.2. 1966 anzumelden, daß es 40 % der Anteile besitzt, kann es dennoch nur aus 30 % der Anteile Rechte geltend machen. Es muß deshalb in diesem Fall dartun, daß es 30 % bereits vor dem 1.1. 1966 besessen und 10 °/o nachträglich erworben hat. Dies ist notwendig, damit das andere Unternehmen weiß, aus welchen Anteilen Rechte hergeleitet werden können. Die genaue Angabe der Beteiligung ist nur für wechselseitig beteiligte Unternehmen nach § 328 III erforderlich. 1718

Beschränkung der Redite

§328

Anm. 5

Während somit wechselseitig beteiligte Unternehmen, die ihren vor dem 1.1. 1966 vorhandenen Anteilsbesitz fristgemäß angemeldet haben, alle Redite auch aus den Anteilen geltend machen können, die über 25 °/o hinausgehen, sind sie bezüglich aller Anteile, die sie nach dem 1.1. 1966 erwerben, den Beschränkungen des § 328 unterworfen, denn durch die Anmeldung w a r ihnen die wechselseitige Beteiligung bekannt, so daß sie die Folgen des § 328 beide nicht mehr durch eine Mitteilung abwenden können. Durch diese Regelung soll, wie in der Regierungsbegründung zu § 6 EG ausgeführt wird, verhindert werden, daß die bei Inkrafttreten des Aktiengesetzes bestehenden wechselseitigen Beteiligungen später erhöht werden. Im Regierungsentwurf war nur eine Ausnahme vorgesehen, nämlich wenn die neuen Anteile im Falle der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erworben wurden. Diese Ausnahme verstand sich von selbst, denn hier handelt es sich nicht um den Erwerb neuer Aktienrechte, vielmehr wird das bisherige Aktienrecht gespalten und es entsteht nur eine Vermehrung der Anteile, nicht aber ein neues Recht. Der Gesetzgeber war der Auffassung, daß außerdem eine Ausnahme bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen gemacht werden müsse, da es bedenklich erscheinen müsse, die Ausnutzung eines Bezugsrechts aus Anteilen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes einem wechselseitig beteiligten Unternehmen als Aktionär gehörten, durch ein Verbot der Ausnutzung des in der Aktie eminent steckenden Bezugsrechts wirtschaftlich zu entwerten. Hierfür bestand auch kein zwingendes Bedürfnis, da durch die Ausübung eines Bezugsrechts auf alte Aktien der Prozentsatz der Beteiligung nicht erhöht wird. Hinzu kam, daß die vorgesehene Regelung des Regierungsentwurfs zur Folge haben könnte, daß wechselseitig beteiligte Unternehmen eine wirtschaftlich gebotene Kapitalerhöhung nicht beschließen. Denn das andere wechselseitig beteiligte Unternehmen wird an einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen, an der es sich nicht selbst beteiligen kann, u. U. nidht interessiert sein und sie mit seiner Sperrminorität verhindern. Nach der nunmehr getroffenen Regelung können alle Rechte aus den Aktien, die auf Grund einer Kapitalerhöhung aus dem Bezugsrecht aus Aktien, die vor dem 1.1. 1966 im Besitz des Unternehmens waren, geltend gemacht werden, soweit es sich um vermögensrechtliche Ansprüche handelt. Dagegen hielt der Gesetzgeber den Entzug des Stimmrechts für zulässig. Dadurch soll erreicht werden, daß der Einfluß der Verwaltung der wechselseitig beteiligten Unternehmen in der Hauptversammlung auf die Dauer zurückgeht. Ein Antrag, der darauf abzielte, den gegen Einlagen übernommenen Aktien auch das Stimmrecht zu gewähren, ist im Rechtsausschuß abgelehnt worden (vgl. Ausschußbericht zu Bundestagsdrucksache IV/3296). 1719

V o r b e m . § § 329—338

Rechnungslegung im Konzern F Ü N F T E R TEIL

Rechnungslegung im Konzern Vorbemerkungen vor §§ 329—338 Nach § 18 I liegt ein Konzern vor, wenn ein herrschendes oder ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter einheitlicher Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt sind. Nach § 17 I sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen. Diese rechtliche Unabhängigkeit jedes Konzernunternehmens wird bereits dadurch eingeschränkt, daß in jedem Konzern begrifflich eine einheitliche Leitung vorhanden sein muß, und z w a r ist dies in dem hier allein in Frage kommenden Unterordnungskonzern die herrschende Gesellschaft oder wie das Gesetz (§ 329) sagt, die „Obergesellschaft". Die Tatsache, daß der rechtlichen Selbständigkeit die wirtschaftliche Einheit gegenübersteht, macht es unmöglich, aus den Einzeljahresabschlüssen der Konzernunternehmen, selbst wenn man sie alle nebeneinander betrachtet, einen zuverlässigen Einblick über die L a g e des Konzerns als wirtschaftliche Einheit zu erhalten. G a n z abgesehen davon, daß zu einem Konzern Unternehmen gehören können, die ihrer Rechtsform nach zur Veröffentlichung eines Jahresabschlusses nicht verpflichtet sind. Die Konzernzugehörigkeit beeinträchtigt mitunter auch die Aussagekraft des Einzeljahresabschlusses des Unternehmens, denn dieses arbeitet nicht wie ein freies Unternehmen unter der Leitung der eigenen Verwaltung nur für seine Interessen, sondern unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft für die Konzerninteressen. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den einzelnen Konzernunternehmen, namentlich der Lieferungs- und Leistungsverkehr, sind, da sie von der Konzernleitung gesteuert werden können, wirtschaftlich anders zu beurteilen als die geschäftlichen Beziehungen zwischen nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich selbständigen Unternehmen. So ist es z. B. möglich, innerhalb des Konzerns liquide Mittel auszuleihen, wodurch beim Empfänger eine in Wahrheit bei ihm nicht vorhandene Liquidität ausgewiesen wird. Ferner können durch Lieferungen und Leistungen zwischen den Konzernunternehmen in den Einzelabschlüssen Gewinne entstehen, die vom Standpunkt der wirtschaftlichen Einheit jedes Konzerns noch nicht realisiert sind, da ihnen die Bestätigung durch den M a r k t fehlt (ebenso die Reg.Begr.). Ein Konzernabschluß soll nicht etwa die Einzelabschlüsse ersetzen. Dies ist schon deshalb nicht möglich, weil für die Gewinnansprüche der Gesellschafter jeder rechtlich selbständig bleibenden Gesellschaft allein der Einzeljahresabschluß für diese Gesellschaft maßgebend ist. Auch den Gläubigern haftet grundsätzlich nur das Vermögen der Einzelgesellschaft, die ihr Schuldner ist. Dennoch ist für beide die L a g e des gesamten Konzerns von erheb1720

Vorbemerkungen vor §§ 329—338

Vorbem. §§ 329—338

lidier Bedeutung, denn diese kann sowohl für die Gewinnausschüttung der einzelnen Gesellschaft wie auch für die Sicherung der Gläubiger eine maßgebende Rolle spielen. Da der Gesetzgeber mit den Vorschriften über Konzernabschluß Neuland betritt, „erschien es angebracht, vorsichtig und schrittweise vorzugehen, um es der Wirtschaft zu ermöglichen, reibungslos in die neuen Vorschriften hineinzuwachsen" (so Reg. Begr.). Die §§ 329 und 330 befassen sich mit der Frage, wann ein Konzernabschluß aufzustellen ist und welche Gesellschaften einzubeziehen sind. Die letzte Frage wird dahin entschieden, daß alle diejenigen konzernabhängigen Unternehmen einzubeziehen sind, die finanziell miteinander verbunden sind (Finanzeinheitsbasis). Eine gleichartige oder nahezu gleichartige Tätigkeit (Branchenzusammenhang) wird nicht gefordert. Damit befindet sich das Gesetz in Übereinstimmung mit den Vorschlägen der Studienkommission des Deutschen Juristentages von 1963 (TZ 1021). Aufzustellen ist der Konzernabschluß grundsätzlich von der Obergesellschaft, sofern diese eine Kapitalgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft mit dem Sitz im Inland ist, sofern eine der Konzerngesellschaften eine AG oder KGaA ist (§ 329 und § 28 EG). In den Konzernabschluß ist jedes Konzernunternehmen — gleichgültig welcher Rechtsform — mit Sitz im Inland einzubeziehen, dessen Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen — nicht etwa nur der Obergesellschaft — gehören. Ausnahmen sind zulässig. Es kann von der Einbeziehung abgesehen werden, wenn die Aussage des Konzernabschlusses wegen der geringen Bedeutung des Unternehmens nicht beeinträchtigt wird. Es ist von der Einbeziehung abzusehen, wenn dadurch der Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigt würde. Andere Konzernunternehmen können einbezogen werden. Sie müssen es, wenn ihre Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns führt. Maßgebend ist also immer der für jede Rechnungslegung geltende Grundsatz des § 149, daß ein Abschluß so klar und übersichtlich aufzustellen ist, daß er einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage gewährt. Hat die Obergesellschaft ihren Sitz im Ausland oder ist sie eine Personengesellschaft, so hat die der Konzernleitung am nächsten stehende Kapitalgesellschaft mit dem Sitz im Inland einen Teilkonzernabschluß zu erstellen, sofern die Konzernleitung über sie ein oder mehrere zum Konzern gehörende Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland beherrscht. Die Konzernbilanz (§331) hat zur Voraussetzung, daß die Bilanzen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen auf denselben Stichtag aufgestellt sind. Grundsätzlich ist dies der Stichtag der Obergesellschaft (§ 331 III S. 1). Das Gesetz läßt Ausnahmen (z. B. Saisonbetriebe) zu. 1721

V o r b e m . § § 329—338

Rechnungslegung im Konzern

Dann muß neben dem Jahresabschluß auf den Stichtag des Konzernabschlusses ein weiterer Abschluß erstellt werden. Das wesentliche in der Konzernbilanz ist, daß in der Bilanz der Obergesellschaft an Stelle der Anteile an den übrigen einbezogenen Unternehmen die Aktiva und Passiva aus den Bilanzen dieser Unternehmen mit Ausnahme der Posten des Eigenkapitals treten. Dabei sind Zwischengewinne auszuschalten (§ 3311 Nr. 1). Sind an den einbezogenen Konzernunternehmen auch konzernfremde Gesellschafter beteiligt, so sind sie auch an deren Aktiven beteiligt. Es muß infolgedessen ein „Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz" gesondert ausgewiesen werden (§ 331 II Nr. 2). Aus dem Grundsatz der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns folgt, daß Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen wegzulassen sind ( § 3 3 1 1 Nr. 4). Für die Konzerngewinn- und Verlustrechnung bietet das Gesetz zwei Formen an. Aus dem Gedanken der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns würde an sich zu folgern sein, daß Posten aus Lieferungen und Leistungen zwischen einbezogenen Unternehmen, die bei dem liefernden Unternehmen Erträge und beim empfangenden Unternehmen Aufwendungen sind, wie gegenseitige Forderungen und Verbindlichkeiten miteinander verrechnet werden müßten. Ebenso müßten Erträge aus Lieferungen und Leistungen zwischen einbezogenen Unternehmen, die im Rahmen des Konzerns als Eigenleistungen anzusehen sind, in der für die Bestandsvermehrung und für andere Eigenleistungen geschaffene Posten umgegliedert werden. Von sachverständiger Seite wurde jedoch erklärt, daß die Verrechnung und Umgliederung der Innenumsatzerlöse bei einer ausführlichen Gliederung der Konzerngewinn- und Verlustrechnung praktisch so schwierig sein können, daß sie nicht allgemein gefordert werden könne (so Reg.Begr.). § 332 geht deshalb von dem Fall aus, daß die Innenumsatzerlöse nicht verrechnet werden. Danach sind bei den Umsatzerlösen die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, die sogenannten Innenumsatzerlöse, getrennt von den Außenumsatzerlösen auszuweisen (§ 332 II Nr. 1). In der Bestimmung des § 333 bietet das Gesetz eine Konzerngewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form für den erwünschten Fall an, daß die Erträge aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfänger der Lieferungen und Leistungen verrechnet oder als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistung ausgewiesen werden. In allen Fällen, in denen ein Konzernabschluß, bestehend aus Konzernbilanz und Konzerngewinn- und Verlustrechnung, oder ein Teilkonzernabschluß zu erstatten ist, muß auch ein Konzerngeschäftsbericht erstattet werden, in dem sämtliche zum Konzern gehörende Unternehmen mit Sitz im 1722

Vorbemerkungen zu §§ 329—338

V o r b e m . § § 329—338

Inland einzeln aufzuführen sind, nicht etwa nur die, die in den Konzernabschluß einbezogen sind. Diese sind jedoch besonders zu bezeichnen. Sind ausnahmsweise Unternehmen mit Sitz im Inland, deren Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen gehören, nicht in den Konzernabschluß einbezogen worden, so ist dies zunächst zu begründen. Außerdem sind dem Geschäftsbericht auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellte Abschlüsse dieser Unternehmen beizufügen, sofern es sich um Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften aA handelt. Im übrigen gelten für den Konzerngeschäftsbericht im wesentlichen die Bestimmungen, die für jeden Geschäftsbericht gelten. Im ersten Teil ist über den Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns zu berichten, im zweiten Teil ist der Konzernabschluß zu erläutern. Um der Obergesellschaft die Möglichkeit zur Erstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts zu schaffen, bestimmt § 335, daß alle Konzernunternehmen ihre Jahresabschlüsse und Geschäftsberichte einzureiben haben. Der Konzernabschluß ist unter Einbeziehung des Konzerngeschäftsberichts von Konzernabschlußprüfern zu prüfen und mit einem Bestätigungsvermerk zu versehen (§ 336). Konzernabschluß, Konzerngeschäftsbericht und Prüfungsbericht der Abschlußprüfer sind dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft vorzulegen. Dieser hat seinerseits jedoch keine Prüfung vorzunehmen, sondern er nimmt lediglich die Unterlagen zur Kenntnis. Eine Feststellung des Konzernabschlusses gibt es nicht. Festzustellen sind lediglich die Jahresabschlüsse der Konzernunternehmen und damit auch der der Obergesellschaft. Hierfür gelten die Bestimmungen der §§ 172 und 173. Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht ist der ordentlichen Hauptversammlung der Obergesellschaft vorzulegen (§ 337 II), der der Vorstand der Obergesellschaft auch über die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen Auskunft zu erteilen hat. Die Bekanntmachung des Konzernabschlusses erfolgt durch den Vorstand der Obergesellschaft unverzüglich nach der Hauptversammlung, der der Konzernabschluß vorlag, zusammen mit dem Jahresabschluß der Obergesellsdiaft in deren Gesellschaftsblättern. Ebenso hat die Einreichung zusammen mit dem Jahresabschluß der Obergesellschaft an das Registergericht zu erfolgen (§ 338). Nach § 23 EG sind Konzernabschlüsse und Konzerngeschäftsberichte sowie Teilkonzernabschlüsse und Teilkonzerngeschäftsberichte erstmals auf den Stichtag des Jahresabschlusses aufzustellen, der für das Geschäftsjahr aufgestellt wird, das nach dem 31. 12. 1966 beginnt. Das bedeutet eine Anpassung an § 14 EG, wonach die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Rechnungslegung erstmals für das nach dem 31.12. 1966 beginnende Ge1723

§329

Rechnungslegung im K o n z e r n

schäftsjahr gelten. Weichen die Geschäftsjahre der in den Konzernabschluß einzubeziehenden Unternehmen voneinander ab, so ist das Geschäftsjahr maßgebend, dessen Ende nach § 329 I, S. 2 als Stichtag für den Konzernabschluß gewählt werden soll. Zu beachten ist, daß die Bestimmung nicht gilt für den Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach § 312. Dieser ist nach § 23 I I E G erstmals für das Geschäftsjahr aufzustellen, das nach dem 3 1 . 1 2 . 1 9 6 6 beginnt, also für das Geschäftsjahr, für das erstmals für seine ganze Dauer die neuen Bestimmungen des Konzernrechts anwendbar sind. § 329 Aufstellung von Konzernabschlüssen und Konzerngeschäftsberichten (1) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland (Obergesellschaft), so hat der Vorstand der Obergesellschaft auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft eine Konzernbilanz und eine Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung (Konzernabschluß) sowie einen Konzerngeschäftsbericht aufzustellen. Weichen die Stichtage der Jahresabschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen voneinander ab, so kann der Konzernabschluß auch auf einen der anderen Stichtage aufgestellt werden, wenn dies der Klarheit und der Übersichtlichkeit des Konzernabschlusses dient. Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht sind in den ersten fünf Monaten nach dem Stichtag des Konzernabschlusses aufzustellen. (2) In den Konzernabschluß ist jedes Konzernunternehmen mit Sitz im Inland einzubeziehen, dessen Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen gehören. Von der Einbeziehung kann abgesehen werden, wenn die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns wegen der geringen Bedeutung des Konzernunternehmens dadurch nicht beeinträchtigt wird. Von ihr ist abzusehen, wenn sie den Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigen würde. Andere Konzernunternehmen können in den Konzernabschluß einbezogen werden; sie müssen einbezogen werden, wenn sie ihren Sitz im Inland haben und wenn ihre Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- oder Ertragslage des Konzerns führt. I. Übersicht ( A n m . 1) I I . Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabschlusses 1. Begriff der Obergesellschaft (Anm. 2) 2. Stichtag und Fristen ( A n m . 3)

1724

I I I . Einzubeziehende Unternehmen ( A n m . 4) 1. G r u n d s a t z der Finanzeinheitsbasis ( A n m . 5 ) 2. G r u n d s a t z der K l a r h e i t und Ü b e r sichtlichkeit ( A n m . 6)

Konzernabschlüsse • Konzerngesdiäftsberichte

§ 329

Anm. 1,2 I. Übersicht Anm. 1: Über die rechtlichen und wirtschaftlichen Erwägungen, die dazu geführt haben, die Aufstellung eines Konzernabsdilusses zwingend vorzuschreiben, vgl. im einzelnen Vorbem. vor §§ 329 bis 338. Ein Konzernabschluß ist immer nur neben den Jahresabschlüssen der beteiligten Gesellschaften aufzustellen. Er kann niemals die Jahresabschlüsse der einzelnen Gesellschaften ersetzen. Selbst bei der engsten Verbindung von zwei rechtlich selbständig bleibenden Gesellschaften, nämlich im Falle der Eingliederung, muß die eingegliederte Gesellschaft einen eigenen Jahresabschluß aufstellen. Sie ist nur nach § 325 von der Einreichung und Bekanntmachung befreit, wenn sie in einen auf den Stichtag ihres Jahresabschlusses von der Hauptversammlung aufgestellten Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß einbezogen ist. Auch die Konzerngesellschaft, die den Konzernabschluß zu erstellen hat, muß einen eigenen Jahresabschluß aufstellen. N u r dieser letztere wird festgestellt und bildet, wenn diese Gesellschaft eine Aktiengesellschaft ist, die Grundlage für den Gewinnverwendungsbeschluß der Hauptversammlung. Der Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht wird der Hauptversammlung dieser Gesellschaft — wie übrigens vorher dem Aufsichtsrat — nur zur Kenntnis vorgelegt. Er dient allerdings als sehr wichtiges Orientierungsmittel über die Lage der Gesellschaft insoweit, als diese von der Gesamtlage des Konzerns mehr oder weniger stark beeinflußt wird. Gerade die Gewinnverwendung der eigenen Gesellschaft wird von der Gesamtlage beeinflußt werden können. II. Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzernabsdilusses 1. Begriff der Obergesellschaft Anm. 2: Zur Aufstellung des Konzernabschlusses ist nach dem Wortlaut des Gesetzes der Vorstand der Obergesellschaft verpflichtet. Unter Obergesellschaft versteht das Gesetz eine Aktiengesellsdiaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland in einem Konzern, die die einheitliche Leitung über Konzernunternehmen ausübt. Danach kämen als Obergesellschaften nur Gesellschaften in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien in Frage. Deshalb ist auch die Verpflichtung dem Vorstand der Obergesellschaft auferlegt. Durch § 28 EG wird jedoch der Kreis der als Obergesellschaft in Frage kommenden Gesellschaften dadurch erweitert, daß auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften Obergesellschaften sein können. Damit sind nur ausgeschlossen Personengesellschaften sowie alle Gesellschaften, gleichgültig welche Rechtsform sie haben, sofern sie ihren Sitz im Ausland haben. Die Bezeichnung Vorstand paßt nicht mehr für alle Fälle. Wenn eine GmbH oder bergrechtliche Gewerkschaft Obergesellschaft ist, so treten an Stelle des Vorstandes deren gesetzliche Vertreter. Die Vorschrift des § 28 EG war mit 1725

§ 329

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 2 Recht sehr umstritten. Auf der anderen Seite wurde beantragt, die Bestimmung überhaupt zu streichen, da sie ein Vorgriff auf die in Aussicht stehende Reform des GmbH-Rechts darstelle und nicht bei Gelegenheit einer Aktienrechtsform erlassen werden könne. Auf der anderen Seite wurde beantragt, schlechthin alle Unternehmen mit Sitz im Inland als Obergesellschaft zur Rechnungslegung nach § 329 zu verpflichten. Dem wurde entgegengehalten, daß dadurch die Grenzen dessen, was im Zusammenhang mit einem Aktiengesetz zu regeln sei, überschritten würden. Das gleiche wurde der Stellungnahme des Bundesrates entgegengehalten, die dahin ging, die in § 28 I EG enthaltene Eingrenzung zu streichen, wonach die Bestimmung nur dann Gültigkeit hat, wenn ein Konzernunternehmen, das nach § 329 II in den Konzernabschluß einzubeziehen wäre, die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien hat. Im Ergebnis ist der Reg. Entw., der eine Mittellinie einhielt, Gesetz geworden. Die dadurch vorgenommene Ausdehnung hat zur Folge, daß weitere Bestimmungen getroffen werden mußten über die Bilanzierung der Gesellschaften mit beschränkter Haftung und der bergrechtlichen Gewerkschaften. § 28 II EG schreibt vor, daß diese, wenn sie als Obergesellschaften einen Konzernabschluß aufstellen müssen, dies wie eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien unter Berücksichtigung des § 330 tun müssen. Weiterhin war es notwendig, dem Registergericht das Recht einzuräumen, die gesetzlichen Vertreter oder Abwickler einer GmbH oder bergrechtlichen Gewerkschaft durch Ordnungsstrafe zur Erfüllung der sich aus §§ 329 ff. ergebenden Pflichten anzuhalten (§ 28 III EG). In der Begründung zum Reg.Entw. wird der Fall behandelt, was zu geschehen hat, wenn an einem Unternehmen zwei Obergesellschaften verschiedener Konzerne beteiligt sind, richtiger ist wohl zu sagen, wenn ein Unternehmen zu zwei Konzernen gehört, denn es ist keineswegs erforderlich, daß die Obergesellschaften selbst an dem Unternehmen beteiligt sind. Wenn es auch, wie die Reg. Begr. mit Recht ausführt, verhältnismäßig selten vorkommen wird, so ist es doch denkbar, daß zwei Konzerne sich an einer beide Gebiete der Konzerne berührenden Gesellschaft beteiligen, ja sogar, daß sie sie gründen. Das kommt immerhin vor, dann hat zwar im allgemeinen keine der Gesellschaften mehr als 50 °/n der Anteile. Da es aber nicht unbedingt Voraussetzung ist, daß das Unternehmen in den Konzernabschluß beider Konzerne aufgenommen werden muß, wenn keiner mehr als 50 %> der Anteile hat, sondern, daß es auch durchaus denkbar ist, daß das Konzernunternehmen an sich in beiden Konzernen aufzuführen wäre, weil seine Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- und Ertragslage der Konzerne führt, so muß es in beide Konzernabschlüsse einbezogen werden, wobei jeweils die Beteiligung des anderen Konzerns in der Konzernbilanz in dem 1726

Konzernabschlüsse • Konzerngeschäftsberichte

§ 329

Anm. 2,3

„Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz" und in der Gewinn- und Verlustrechnung in dem Posten „konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn" Berücksichtigung findet. Außerdem empfiehlt sich in solchen Fällen ein Hinweis im Konzerngeschäftsbericht darauf, daß das Unternehmen auch in den Konzernabschluß eines anderen Konzerns einbezogen ist. 2. Stichtag und Fristen Anm. 3: Der Konzernabschluß ist grundsätzlich auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaften aufzustellen (§ 329 I S. 1). Die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sollen denselben AbschlußStichtag haben (§ 331 S. 1). Von beiden Grundsätzen läßt das Gesetz Ausnahmen zu. Weichen die Stichtage der Jahresabschlüsse der einbezogenen Unternehmen voneinander ab, so kann als Stichtag für den Konzernabschluß auch einer der anderen Stichtage genommen werden. Das kann zweckmäßig sein, wenn die meisten oder sehr wichtige Konzernunternehmen einen anderen Abschluß-Stichtag haben als die Obergesellschaft. Es ist auch denkbar, daß in einem Konzern Unternehmen sind, die ein Saisongewerbe betreiben, so daß es unzweckmäßig wäre, einen diesem Gewerbe nicht angepaßten Stichtag der Obergesellschaft zu nehmen. Ferner soll auch darauf Rücksicht genommen werden, daß Obergesellschaften deshalb einen späteren Abschluß-Stichtag wählen, um zu ermöglichen, daß die Gewinne der Untergesellschaften demnächst, nicht erst 1 Jahr später, bei der Obergesellschaft vereinnahmt werden können. Auch hier zeigt sich die Grundhaltung für alle Bestimmungen der Rechnungslegung im Konzern, daß man keine allzu festen Grenzen setzen wollte, um der Wirtschaft Spielraum zu lassen, sich an die neuen Bestimmungen zu gewöhnen. Eine Voraussetzung ist aber erforderlich. Es darf durch die Auswahl des Stichtages für den Konzernabschluß nicht die Klarheit und Übersichtlichkeit des Konzernabschlusses leiden (§ 149). Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht sind in den ersten 5 Monaten nach dem Stichtag des Konzernabschlusses aufzustellen; wenn dieser Stichtag mit dem Bilanzstichtag der Obergesellschaft zusammenfällt, so würde das bedeuten, daß zwei Monate nach Aufstellung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft der Konzernabschluß aufzustellen ist. Es ist eingewandt worden, daß diese Frist zu kurz sei. Das ist zuzugeben; andererseits würde sich durch eine zu lange Frist auch die Vorlage des Jahresabschlusses der Obergesellschaft ungebührlich verzögern, denn der Konzernabschluß ist, wenn die Obergesellschaft eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien ist, in deren Hauptversammlung, die den Jahresabschluß entgegennimmt, vorzulegen. Außerdem gilt für den Konzernabschluß das, was für den Jahresabschluß gilt: er muß möglichst zeitnahe sein. Zur Einhaltung der vorgeschriebenen Frist dient die Bestimmung des § 335, wonach die Konzernunternehmen der Obergesellschaft ihre Jahresabschlüsse nach Abschluß der Prüfung 1727

§329

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 3—5 unverzüglich einzureichen haben (§ 335 I). Außerdem wird in § 335 II noch einmal ausdrücklich festgelegt, daß der Vorstand der Obergesellschaft von jedem Konzernunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen kann, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes fordert. Im allgemeinen wird er das schon ohne weiteres aus der Tatsache, daß die Konzernunternehmen unter seiner Leitung stehen, tun können. Aus dieser Leitungsmacht heraus wird er auch die Möglichkeit haben, die Konzernunternehmen zu veranlassen, ihrerseits pünktlich die ihnen gesetzten Fristen einzuhalten. Soweit es sich um Aktiengesellschaften handelt, sind es 3 Monate zuzüglich der Zeit, die der Abschlußprüfer zur Prüfung braucht. Da die Prüfungsarbeiten des Abschlußprüfers vor der Aufstellung des Jahresabschlusses beginnen (vgl. hierzu § 165 Anm. 3), dürfte es möglich sein, die Frist einzuhalten. Die zur Aufstellung Verpflichteten können nach § 407 durch Ordnungsstrafen durch das Registergericht zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen angehalten werden. III. Einzubeziehende Unternehmen Anm. 4: In den Konzernabschluß einzubeziehen sind Konzernunternehmen im Sinne des § 18 I, d. h. die abhängigen Unternehmen, die unter der einheitlichen Leitung der Obergesellschaft zusammengefaßt sind. Welche Rechtsform die Unternehmen haben, ist gleichgültig. Keine Verpflichtung besteht für Konzernunternehmen mit dem Sitz im Ausland (nadi § 329 II S. 1). Diese können aber in den Konzernabschluß einbezogen werden (Abs. 2 S. 4). 1. Grundsatz der Finanzeinheitsbasis Anm. 5: Alle diejenigen konzernabhängigen Unternehmen sollen in den Konzernabschluß einbezogen werden, die finanziell miteinander verbunden sind. Diese finanzielle Verbindung muß nicht unbedingt zwischen der Obergesellschaft und jedem einzelnen Konzernunternehmen bestehen, es genügt, wenn mehr als die Hälfte der Anteile eines Unternehmens anderen Konzernunternehmen gehören. Das ist z. B. der Fall, wenn der Obergesellschaft 20 °/o und zwei Töchtern je weitere 20 °/o gehören, oder wenn der Obergesellschaft überhaupt keine Anteile gehören, einer ihrer Töchter aber 60 °/o, und zwar auch dann, wenn die Obergesellschaft weniger als die Hälfte der Anteile der Tochtergesellschaft hat, auch wenn alle Anteile dieser Tochter einem anderen Unternehmen gehören, das zum Konzern gehört, ist die Voraussetzung erfüllt. Nicht Voraussetzung ist, daß alle Anteile des Unternehmens Konzernunternehmen gehören. Es ist möglich und auch in den Bestimmungen über die Konzernbilanz darauf Rücksicht genommen, daß Gesellschafter verbleiben, die nichts mit dem Konzern oder einem seiner Unternehmen zu tun haben. Audi hier läßt das Gesetz einen Spielraum. Es können bzw. müssen Unternehmen, die zu mehr als 50 °/o Konzernunternehmen gehören, nicht in den Konzernabschluß einbezogen werden und es können, bzw. müssen Unter1728

Teilkonzernabschlüsse • Teilkonzerngeschäftsberichte

§§329/330

Anm. 5, 6

nehmen einbezogen werden, die weniger als 50 °/o Konzernunternehmen gehören. Maßgebend ist hierfür: 2. Der Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit Anm. 6: Wenn die Darstellung der Vermögens- und Ertragslage des Konzerns wegen der geringen Bedeutung eines Konzernunternehmens durch seine Nichteinbeziehung in den Konzernabschluß nicht beeinträchtigt wird, so kann die Einbeziehung unterbleiben. Sie muß unterbleiben, wenn sie den Aussagewert des Konzernabschlusses beeinträchtigen würde. Als Beispiel f ü r den ersteren Fall kommen in Frage Kantinengesellschaften, rechtlich selbständige Erholungsheime und ähnliches; f ü r den zweiten Fall selbständige Pensionseinrichtungen, obwohl diese mit Rücksicht auf ihre finanzielle Bedeutung u. U. mit in den Konzernabschluß gehören. Das kann nur im Einzelfall entschieden werden. Diese Entscheidung bedarf aber einer gewissen Kontrolle durch die Öffentlichkeit. Deshalb muß im Konzerngeschäftsbericht nach § 334 I S. 4 in diesem Falle begründet werden, warum das Konzernunternehmen nicht in den Konzernabschluß einbezogen ist, außerdem sind nach § 334 I S. 5 dem Konzerngeschäftsbericht die Abschlüsse dieser Unternehmen beizufügen, sofern es sich um Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien handelt. Auf der anderen Seite können Konzernunternehmen in den Konzernabschluß einbezogen werden, deren Anteile unter 50 °/o Konzernunternehmen gehören oder wenn es sich um Konzernunternehmen mit Sitz im Ausland handelt. Sie müssen einbezogen werden, wenn ihre Einbeziehung zu einer anderen Beurteilung der Vermögens- oder Ertragslage des Konzerns führt, allerdings mit einer Einschränkung, nämlich nur, wenn sie ihren Sitz im Inland haben. Ausländische Konzernunternehmen müssen niemals, sie können nur in den Konzernabschluß einbezogen werden. § 330 Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten (1) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung eines Unternehmens mit Sitz (Hauptniederlassung) im Inland, das nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien hat, beherrscht aber die Konzernleitung über eine oder mehrere zum Konzern gehörende Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland andere Konzernunternehmen, so haben die Vorstände der Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Sitz im Inland, die der Konzernleitung am nächsten stehen, je einen Teilkonzernabschluß und einen Teilkonzerngeschäftsbericht aufzustellen. Für den Teilkonzernabschluß und den Teilkonzerngeschäftsbericht gelten §§ 329, 331 bis 338 sinngemäß. Die Aufstellung 1729 109

Wilhelmi, Aktiengesetz

§330

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 1

von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten kann unterbleiben, wenn die Konzernleitung so Rechnung legt, wie eine Obergesellschaft nach §§ 329, 331 bis 338 Rechnung zu legen hat. (2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt entsprechend, wenn die Konzernleitung ihren Sitz (Hauptniederlassung) im Ausland hat. Die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten kann unterbleiben, wenn die Konzernleitung einen Konzernabschluß im Bundesanzeiger bekanntmacht, der nach den Grundsätzen der §§ 331 bis 333 aufgestellt und von Wirtschaftsprüfern geprüft worden ist. I. Verpflichtung zur Aufstellung (Anm. 1)

II. Mehrere Teilkonzernabschlüsse (Anm. 2) III. Ausnahmen (Anm. 3)

I. Verpflichtung zur Aufstellung Anm. 1: Die Regelung in § 329, wonach dann, wenn die Konzernspitze eine ausländische Gesellschaft ist oder wenn sie eine Personengesellschaft ist, nicht verpflichtet ist, einen Konzernabschluß aufzustellen, wird teilweise durch die vorliegende Bestimmung ergänzt. Danach ist ein Teilkonzernabschluß und ein Teilkonzerngeschäftsbericht zu erstellen, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind: 1. Die Obergesellschaft darf nicht nach § 329 oder § 28 EG verpflichtet sein einen Konzernabschluß aufzustellen; 2. ein Konzernunternehmen müßte, wenn die Abhängigkeit zur Konzernleitung (oben Ziffer 1) nicht bestehen würde, eine Obergesellschaft nach § 329 oder § 28 EG sein können; 3. die Konzernleitung (oben Ziffer 1) muß über die zu Ziffer 2 genannten Gesellschaften ein oder mehrere Unternehmen beherrschen. Das hat zur Folge daß, wenn die Konzernleitung mehrere Konzernunternehmen, verschiedene Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien beherscht, mehrere Teilkonzernabschlüsse aufgestellt werden müssen, und zwar jeweils von der Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gesellschaft, die der Konzernspitze am nächsten steht. Aus dem Wortlaut des § 330 ist nur zu entnehmen, daß die Bestimmung für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien gilt. Aus § 28 EG ergibt sich jedoch weiterhin, daß sie auch dann gilt, wenn die Konzernspitze ihre Leitungsmacht über G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaften als Konzernunternehmen auf Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien im Konzern ausübt (§ 28 II EG). In diesem Fall haben die zur Erstellung eines Konzernabschlusses verpflichteten G m b H oder bergrechtlichen Gewerkschaften wie eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft aA Rechnung zu legen unter Berücksichtigung des § 330. Die gesetzlichen Vertreter dieser Gesellschaften können, wenn sie ihre Pflicht verletzen, aufgrund besonderer Bestimmungen des § 28 III EG vom 1730

Teilkonzernabschlüsse • Teilkonzerngeschäftsberichte

§ 330 Anm. 1, 2

Registergericht durch Ordnungsstrafen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen angehalten werden. Der Teilkonzernabschluß ist den Grundsätzen der §§ 331 bis 333 nach aufzustellen, der Teilkonzerngeschäftsbericht nach § 334 zu erstatten. Im übrigen gelten die Bestimmungen der §§ 329 und 335 bis 338. II. Mehrere Teilkonzernabschlüsse Anm. 2: Das Gesetz geht davon aus, daß mehrere Teilkonzernabschlüsse u. U. erstellt werden müssen. Es spricht ausdrücklich davon, daß die Konzernleitung über eine oder mehrere zum Konzern gehörende Gesellschaften die Beherrschung ausüben und spricht davon, daß die der Konzernspitze am nächsten stehenden Gesellschaften je einen Teilkonzernabschluß aufzustellen haben. Das kann zu praktischen Schwierigkeiten führen. Es ist nicht immer klar, ob die Konzernleitung über das eine oder über das andere Unternehmen den beherrschenden Einfluß ausübt, endlich kann sie ihn auch unmittelbar ausüben. Es erhebt sich die Frage, welche Unternehmen in diesen Fällen in den Teilkonzernabschluß jeweils einzubeziehen sind. Der Fall liegt einfach, wenn eine Konzernleitung, die ihren Sitz z. B. im Ausland hat, über eine Aktiengesellschaft im Inland auf alle Konzernunternehmen im Inland, gleichgültig welcher Rechtsform, die Beherrschung ausübt. Wenn aber eine Holding im Ausland ihren Sitz hat und über die Aktiengesellschaft A mit Sitz im Inland einen Teil, über die Gesellschaft B mit Sitz im Inland einen weiteren Teil und eine Anzahl Unternehmen, von denen keines in der Form einer Kapitalgesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft betrieben wird, unmittelbar beherrscht, so ist zunächst einmal die Frage, ob diese zuletzt genannte Gruppe in den Konzernabschluß einzubeziehen ist und wenn dies bejaht wird, bei welchem Teilkonzernabschluß dies zu geschehen hat, dem des Unternehmens A oder in dem des Unternehmens B. Wie bereits ausgeführt, ist es der Zweck der Bestimmungen des § 330, die sich aus § 329 I ergebende Lücke auszufüllen. Der weitere Zweck ist der, eine Umgehung der Vorschriften über die Rechnungslegung im Konzern durch Umbildung der Konzernspitze oder durch ihre Verlegung ins Ausland zu verhindern. Wir sind deshalb der Auffassung, daß, wenn überhaupt die Voraussetzungen des § 330 an einer Stelle des Konzerns vorliegen, alle inländischen Unternehmen in den alsdann zu errichtenden Teilkonzernabschluß aufzunehmen sind. Das Unternehmen A, bei dem unterstellt wird, daß es eine Aktiengesellschaft ist, hat zunächst in einen Teilkonzernabschluß die Unternehmen einzubeziehen, die die Konzernleitung über die Aktiengesellschaft A beherrscht. Das ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesetz. Es kann hier vorkommen, daß die Konzernspitze nicht nur über das Unternehmen A, sondern auch über das Unternehmen B Einfluß auf ein Konzernunternehmen nimmt. 1731 109*

§ 330

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 2,3 Dann kommt es zunächst einmal darauf an, welche der beiden Unternehmen der Konzernspitze am nächsten steht, im vorliegenden Beispiel stehen sie gleich nahe. Hier müßte dann das betreffende Unternehmen in beide Teilkonzernabschlüsse auf genommen werden mit entsprechendem „Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz" in der Konzernbilanz und mit einem Posten „konzernfremden Gesellschaftern zustehende Gewinne" in der Gewinn- und Verlustrechnung. Ob die Bezeichnung dann noch richtig ist, wenn das Unternehmen zu 50 °/o im Besitz der Gesellschaft A, zu 50 °/o im Besitz der Gesellschaft B ist, ist eine andere Frage. Man müßte dann wohl eine andere Bezeichnung wählen, denn es handelt sich nicht um „Fremdbesitz" im Sinne des Konzerns, sondern nur um einen notwendigen Ausgleichsposten in den beiden Teilkonzernbilanzen bzw. Gewinn- und Verlustrechnungen. Viel schwieriger ist die Aufteilung der dritten Gruppe. Wir sind der Auffassung, daß diese vorzunehmen ist und die Unternehmen in den Teilkonzernabschluß A oder B aufzunehmen sind. Erzwingbar ist dies aber nicht, denn die Aufteilung kann praktisch nur von der Konzernleitung erfolgen, da die Gesellschaft A und B keinen Einfluß auf die von ihnen nicht beherrschten Unternehmen haben. Nimmt die Konzernspitze eine solche Aufteilung nicht vor, so sind nach unserer Ansicht die Bestimmungen des § 334 I S. 4 und 5 sinngemäß anzuwenden, d. h., es muß in jedem der Teilkonzerngeschäftsberichte begründet werden, warum diese Unternehmen nicht in den Konzernabschluß aufgenommen wurden, und es müssen in jedem Teilkonzerngeschäftsbericht die Jahresabschlüsse dieser Unternehmen beigefügt werden, sofern sie Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien sind. Im vorher gegebenen Beispiel war das ausgeschlossen, es ist aber denkbar, daß sich in dem unmittelbar von der Konzernspitze beherrschten Unternehmen Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien befinden von denen keine Beherrschung ausgeübt wird, so daß sie nicht selbst einen Teilkonzernabschluß aufzustellen haben. In diesem besonderen Fall sind die Jahresabschlüsse den Teilkonzerngeschäftsberichten beizufügen. III. Ausnahmen Anm. 3: Die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen kann dann unterbleiben, wenn die Konzernspitze freiwillig einen Konzernabschluß aufstellt. Handelt es sich um eine Personalgesellschaft im Inland, so muß sie einen Abschluß aufstellen, wie dies für eine Aktiengesellschaft vorgeschrieben ist und dabei die §§ 331 bis 333 berücksichtigen. Sie hat einen Konzerngeschäftsbericht nach § 334 zu erstellen. Im übrigen gelten die Bestimmungen der §§ 329, 331 bis 338. Ist die Konzernleitung eine Gesellschaft mit dem Sitz im Ausland, so gelten die vorstehenden Bestimmungen entsprechend mit der wichtigen Abweichung, daß ein Konzerngeschäftsbericht in diesem Falle nicht gefordert wird, denn es heißt, daß die Aufstellung von Teilkonzernabschlüssen unterbleiben kann, wenn die Konzernleitung einen Konzernabschluß im 1732

Konzernbilanz

§§330/331 Anm. 3

Bundesanzeiger bekanntmacht. Von einem Konzerngeschäftsbericht ist deshalb nicht die Rede, weil dieser hauptsächlich zur Unterrichtung der A k t i o näre der ausländischen Obergesellschaft bestimmt w ä r e (so Regierungsbegründung). Weitere Voraussetzung ist, d a ß der Konzernabschluß nach den Grundsätzen der §§ 331 bis 333 aufgestellt und v o n einem Wirtschaftsprüfer geprüft w o r d e n ist. U n t e r Wirtschaftsprüfer versteht das Gesetz hier nicht nur deutsche Wirtschaftsprüfer, sondern auch ihnen gleichstehende ausländische Wirtschaftsprüfer (so Regierungsbegründung).

§ 331 Konzernbilanz (1) In der Konzernbilanz sind die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Bilanzen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen nach folgenden Grundsätzen zusammenzufassen: 1. A n die Stelle der Anteile an den übrigen einbezogenen Unternehmen treten die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten, die Sonderposten mit Rücklageanteil, Rüdestellungen, Wertberichtigungen und Rechnungsabgrenzungsposten aus den Bilanzen dieser Unternehmen, und zwar, soweit nicht nach Absatz 2 ein niedrigerer Wert einzusetzen ist, mit den in diesen Bilanzen eingesetzten Werten; 2. für Anteile konzernfremder Gesellschafter an den übrigen einbezogenen Unternehmen ist in H ö h e ihres Anteils an Kapital, offenen Rücklagen, Gewinn und Verlust ein „Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz" gesondert auszuweisen; der auf Gewinn und der auf Verlust entfallende Betrag ist gesondert anzugeben; 3. sind die Wertansätze der Anteile an den übrigen einbezogenen Unternehmen höher oder niedriger als der auf die Anteile entfallende Betrag des Kapitals und der offenen Rücklagen der Unternehmen, so ist der Unterschiedsbetrag gesondert auszuweisen; 4. Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sind wegzulassen. (2) A m Stichtag des Konzernabschlusses bei einem einbezogenen Unternehmen vorhandene Vermögensgegenstände, die ganz oder teilweise Lieferungen oder Leistungen anderer einbezogener Unternehmen darstellen, dürfen, w e n n sie 1. ohne oder nach Bearbeitung oder Verarbeitung zur Weiterveräußerung bestimmt sind oder 2. außerhalb des üblichen Lieferungs- und Leistungsverkehrs erworben wurden, in der Konzernbilanz höchstens zu dem Wert angesetzt werden, zu dem 1733

§ 331

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 1 sie, wenn die einbezogenen Unternehmen auch rechtlich ein einziges Unternehmen bilden würden, in der auf den gleichen Stichtag aufgestellten Jahresbilanz dieses Unternehmens höchstens angesetzt werden dürften. (3) Die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sollen denselben Abschlußstichtag haben. Weicht der Stichtag des Jahresabschlusses eines einbezogenen Unternehmens von dem Stichtag des Konzernabschlusses ab, so ist ein Abschluß zugrunde zu legen, der auf den Stichtag des Konzernabschlusses für den Zeitraum aufgestellt ist, auf den sich der Konzernabschluß erstreckt. Der Abschluß bedarf, wenn ein Aufsichtsrat vorgesehen ist, seiner Billigung. (4) Auf die Konzernbilanz sind, soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt, §§ 149, 151 Abs. 1 bis 3, 5, § 152 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 3, 5, 7 bis 9 anzuwenden. Die Vorräte können in einem Posten ausgewiesen werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Die Aufstellung der Konzernbilanz 1. A u f n a h m e der Aktiven und Passiven (Anm. 2) 2. Ausgleichsposten f ü r Anteile im Fremdbesitz (Anm. 3)

3. Unterschied zwischen Buchwert und Bilanzwert (Anm. 4) 4. Forderungen und Verbindlichkeiten (Anm. 5) III. Ausschaltung der Zwischengewinne (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Ausgangspunkt der gesetzlichen Bestimmungen ist der Jahresabschluß der Obergesellschaft. Er ist grundsätzlich auch der Stichtag des Konzernabschlusses (vgl. im einzelnen § 329 Anm. 3). Die Konzernbilanz enthält zunächst einmal alle Aktiven und Passiven der Obergesellschaft wie dies f ü r jeden Jahresabschluß einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu gelten hat. Wenn nach § 28 EG die Obergesellschaft eine G m b H oder eine bergrechtliche Gewerkschaft ist, die eine Konzernbilanz aufzustellen hat, so gilt für sie der § 331 sinngemäß, was nicht bedeutet, daß alle Bestimmungen über die Rechnungslegung einer Aktiengesellschaft nunmehr auf eine solche G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft zur Anwendung zu gelangen hätten. Immerhin müssen sie insoweit auf den eigenen Jahresabschluß angewandt werden, als die Möglichkeit geschaffen werden muß, den Bestimmungen des § 331 zu entsprechen. Das Gesetz spricht von der Obergesellschaft und den „übrigen einbezogenen Unternehmen". Auch deren Bilanzen sind für die Konzernbilanz maßgebend; die vom Gesetz vorgeschriebene Zusammenfassung aller Bilanzen ist nur möglich, wenn sie den gleichen Stichtag haben. Deshalb sollen die im Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen denselben Abschlußstichtag haben. Weicht der Stichtag des Jahresabschlusses eines einbezogenen Unternehmens von dem des Konzernabschlusses ab, so muß es einen weiteren Abschluß zum Stichtag des Konzernabschlusses auf1734

Konzernbilanz

§331

Anm. 1

stellen. An Stelle des Jahresabschlusses wird alsdann dieser Abschluß zur Grundlage des Konzernabschlusses. Da es sich hier, von dem betreffenden Konzernunternehmen aus gesehen, nicht um einen Jahresabschluß handelt, finden, wenn es sich um eine Aktiengesellschaft handelt, auf ihn die Bestimmungen über einen Jahresabschluß keine Anwendung. Er ist nicht durch Abschlußprüfer zu prüfen, wohl aberhaben nach § 336 I I I die Konzernabschlußprüfer die Verpflichtung, einen solchen Abschluß darauf zu prüfen, ob er den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entspricht. Ist er von einer Gesellschaft aufgestellt, die einen Aufsichtsrat hat, so bedarf er der Billigung des Aufsichtsrates (Abs. 3). Zur Frage, warum man davon abgesehen hat gesetzlich vorzuschreiben, daß alle in einen Konzernabschluß einzubeziehenden Konzernunternehmen am gleichen Stichtag zu bilanzieren haben, vgl. Vorbem. vor §§ 329 bis 338. Obwohl es sich im Grunde genommen schon daraus ergibt, daß die Konzernbilanz sich auf die Grundlage der Jahresbilanz der Obergesellschaft aufbaut, wird in Abs. 4 ausdrücklich hervorgehoben, daß auf die Konzernbilanz die Bestimmungen des Aktiengesetzes f ü r die Jahresbilanz im wesentlichen anzuwenden sind, insbesondere auch die Gliederungsvorschrift des § 151 I, mit einer wichtigen Ausnahme, die Vorräte brauchen nicht aufgegliedert zu werden, sie können in einer Zahl ausgewiesen werden, weil die in den Einzelbilanzen vorgenommene Gliederung der Vorräte f ü r den Konzern als wirtschaftliche Einheit meist nicht zutreffend sein wird. Anzuwenden sind ferner § 1 5 1 Abs. 2 und 3, wonach Posten der Gliederung nicht aufzuführen sind, wenn keine Gegenstände vorhanden sind, die darunter fallen und daß, wenn Gegenstände unter mehrere Posten fallen, bei dem Posten unter dem sie ausgewiesen werden, die Mitzugehörigkeit zu einem anderen Posten zu vermerken ist. Unter Abs. 3 fällt auch die Bestimmung der Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen, die in der Regel als solche auszuweisen sind. Ferner wird § 151 V f ü r anwendbar erklärt; das sind die sog. Bilanzvermerke (vgl. hierzu § 151 Anm. 48). Bei diesen muß bei Aufstellung der Konzernbilanz beachtet werden, daß auch hier nicht einfach die Haftungsvermerke der einzelnen in den Konzernabschluß aufgenommenen Gesellschaften zusammengerechnet werden können. Das würde dem Gedanken der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns widersprechen. Es müssen deshalb alle Verbindlichkeiten und Haftungsverhältnisse, die ausschließlich zwischen dem in die Konzernbilanz aufgenommenen Unternehmen bestehen, herausgenommen werden. Das sind nicht unbedingt die Verbindlichkeiten oder die H a f tungen gegenüber verbundenen Unternehmen, die schon nach § 151 V besonders zu vermerken sind, sondern nur diejenigen zwischen Unternehmen, die in die Konzernbilanz aufgenommen sind. Das müssen alle verbundenen Unternehmen sein. Es sind mithin nur Bilanzvermerke in die Konzernbilanz 1735

§ 331 Anm. 1 , 2

Rechnungslegung im Konzern

aufzunehmen, die sich aus Rechtsverhältnissen zu Unternehmen ergeben, die nicht in die Konzernbilanz eingeschlossen sind (s. im einzelnen Haegert in Wp 1966, 501 ff.). Nicht in Bezug genommen sind die Vorschriften des § 151 I V , § 152 I S. 2, I V und V I . Diese Vorschriften befassen sich mit den Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und offenen Rücklagen. Für sie enthält § 331 Sonderbestimmungen. Für die anzuwendenden Bestimmungen gilt die allgemeine Einschränkung, daß sie auf die Konzernbilanzen nur soweit anzuwenden sind, als ihre Eigenart keine Abweichung bedingt. Daneben bleiben die sich aus den für anwendbar erklärten Bestimmungen selbst ergebenden Einschränkungen wirksam, so die des § 151 I I I , nach der die gesetzliche Gliederung nur soweit gilt, wie der Geschäftszweig keine abweichende Gliederung bedingt. Das bedeutet hier, daß der Geschäftszweig vom einbezogenen Unternehmen eine abweichende Gliederung bedingen kann. Das ist vor allem dann der Fall, wenn Konzernunternehmen ihren Jahresabschluß nach bestimmten Formblättern aufzustellen haben. Zwar wird nicht ausdrücklich vorgeschrieben, daß alsdann die Konzernbilanz unter Zugrundelegung dieser Formblätter aufzustellen ist. Praktisch wird es dennoch meist darauf hinauslaufen, insbesondere wenn die Obergesellschaft verpflichtet ist, ihren Jahresabschluß nach einem Formblatt aufzustellen. Dabei ist § 161 I I sinngemäß anzuwenden. Das bedeutet hier, daß, wenn einbezogene Gesellschaften nach verschiedenen Vorschriften ihre Bilanzen zu gliedern haben, die Konzernbilanz so aufzustellen ist, daß alle Gliederungsvorschriften beachtet sind (über die vorhandenen Bestimmungen über Formblätter, ihre Fortgeltung nach § 17 I I E G , vgl. § 161 und Anm. dort.). Auch für die Konzernbilanz gilt als oberster Grundsatz der des § 149, daß sie den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu entsprechen hat und so klar und übersichtlich aufzustellen ist, daß sie einen möglichst sicheren Einblick in die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft gewährt. II. Die Aufstellung der Konzernbilanz 1. Aufnahme der Aktiven und Passiven Anm. 2: Abs. 1 Nr. 1 schreibt zunächst vor, daß an Stelle der Beteiligungen an den übrigen einbezogenen Unternehmen deren Aktiven und Passiven zu setzen sind. Ist die Aktiengesellschaft eine Obergesellschaft, so hat sie in ihrem Jahresabschluß nach den GliederungsVorschriften des § 151 I auf der Aktivseite unter II B Posten 1 den Posten „Beteiligungen" auszuweisen. Das können Beteiligungen an einbezogenen und nicht einbezogenen Unternehmen sein. Soweit es sich um nicht einbezogene Unternehmen handelt, bleibt es bei den Wertansätzen. Soweit es sich um einbezogene handelt, fallen die Beträge hier weg, an ihre Stelle treten die aufzuführenden Aktiven und Passiven des einbezogenen Unternehmens. Das ist verhältnismäßig einfach, 1736

Konzernbilanz

§331 Anm. 2, 3

wenn die Obergesellschaft unmittelbar an dem einbezogenen Unternehmen beteiligt ist. Das braucht aber nicht zu sein, vielmehr sind auch solche Unternehmen einzubeziehen, an denen die Obergesellschaft überhaupt nicht unmittelbar beteiligt ist, denn nach § 329 II kommt es darauf an, daß mehr als die Hälfte der Anteile Konzernunternehmen und nicht etwa der Obergesellschaft gehören. Die sogenannten Enkel sind ebenso einzubeziehen, wie die Töchter. Das kann aber auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen. Verhältnismäßig einfach liegen die Dinge, wenn die Obergesellschaft A 60 % der Anteile des Unternehmens B hat und dieses wiederum 60 % von C. D a n n ist in die Konzernbilanz an Stelle der im Jahresabschluß der Gesellschaft A unter Beteiligungen stehenden Unternehmens B dessen Aktiven und Passiven aufzunehmen. Im Jahresabschluß von B steht unter Beteiligungen die an dem Unternehmen C. Auch hier ist an Stelle des entsprechenden Betrages der Beteiligungen das Vermögen der Gesellschaft C mit Aktiven und Passiven aufzuführen und damit in die konsolidierte Konzernbilanz zu übernehmen. Sehr viel schwieriger wird es aber, wenn A unverändert an B mit 60 % , aber mit 20 o/o an C und B mit 40 °/o an C beteiligt ist. Auch dann ist das Unternehmen C in die Konzernbilanz einzubeziehen und mit seinen Aktiven und Passiven auszuweisen. Man kann sich noch sehr viel kompliziertere Formen der Kapitalverflechtung vorstellen. In einem stark verschachtelten Konzern vollzieht sich die Konsolidierung deshalb möglicherweise in mehreren Stufen. Der endgültigen Konsolidierung durch die Obergesellschaft geht eine Vorkonsolidierung einzelner Gruppen von Konzernunternehmen voraus. Dabei beginnt man mit den Konzernmitgliedern, die kapitalmäßig am weitesten von der Obergesellschaft entfernt liegen (Mellerowicz in Beiträgen zur Aktienrechtsreform 1959, S. 235). Einzusetzen sind alle Aktiven und Passiven aus den Einzelbilanzen, und zwar grundsätzlich mit den dort angesetzten Werten. Das Gesetz zählt besonders auf den Sonderposten mit Rücklageanteil (vgl. § 152 Anm. 5), Rückstellungen (vgl. § 1 5 1 Anm. 36), Wertberichtigungen (vgl. § 1 5 1 Anm. 35) und Rechnungsabgrenzungsposten (vgl. § 1 5 1 Anm. 44). Das gilt f ü r die Gegenstände des Anlagevermögens uneingeschränkt, f ü r die des Umlaufvermögens mit der Maßgabe, daß nach der Bestimmung des Abs. 2 die sogenannten Zwischengewinne, die durch Lieferungen und Leistungen zwischen Konzernunternehmen bestehen, auszuschalten sind. 2. Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz Anm. 3: Durch die Aufnahme der gesamten Aktiven und Passiven eines einbezogenen Unternehmens in die Konzernbilanz würde dann ein falsches Bild entstehen, wenn das Unternehmen nicht voll Konzernunternehmen gehört, denn es würde dann mehr ausgewiesen als tatsächlich im Konzern bisher an zusammengerechneten Beteiligungswerten überhaupt vorhanden war. Es 1737

§ 331

Anm. 3,4

Rechnungslegung im K o n z e r n

muß deshalb ein Gegenposten geschaffen werden, in dem die Beteiligung von konzernfremden Gesellschaftern zum Ausdruck kommt. Diese haben Anspruch auf den Teil des Gesamtvermögens des einbezogenen Konzernunternehmens, der der H ö h e ihrer Anteile entspricht. Die Berechnung des Betrages, der als Gegenposten einzusetzen ist, hat in der Weise zu erfolgen, daß die von den in der Jahresbilanz der betroffenen Unternehmen ausgewiesenen Beträge für Kapital und offene Rücklagen — darunter sind sowohl die gesetzlichen Rücklagen wie freie Rücklagen zu verstehen — zusammenzuzählen sind. Ein etwaiger Gewinn ist dazuzuzählen, ein etwaiger Verlust abzuziehen. Alsdann ist der Prozentsatz aller Anteile konzernfremder Gesellschafter am Gesamtunternehmen festzustellen, und der sich ergebende Prozentsatz ist von dem errechneten Betrag zu nehmen und als Ausgleichsposten einzustellen. H a t ein Unternehmen mit einem Kapital von 1 Million D M eine gesetzliche Rücklage von 100 000,— D M und eine freie Rücklage von 200 000,— D M und weist es in seinem Jahresabschluß einen Gewinn von 100 000,— D M aus und sind 20 °/o der Gesellschafter konzernfremd, so ist in dem Ausgleichsposten ein Betrag von nur 280 000,— D M einzustellen. Dabei ist anzugeben, daß ein Betrag von 20 000,— D M auf den Gewinn entfällt, denn das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß der auf dem Gewinn oder Verlust entfallende Betrag gesondert anzugeben ist, da der Anteil konzernfremder Gesellschafter am Gewinn f ü r die Beurteilung der Liquidität von Bedeutung sein kann. 3. Unterschied zwischen Buchwert und

Bilanzwert

Anm. 4: D a bei der Konzernbilanz die Aktiven und Passiven des einbezogenen Unternehmens nach dem Wert des Jahresabschlusses dieses Unternehmens an Stelle des Buchwertes des Postens Beteiligung in der Obergesellschaft treten, kann sich eine Differenz ergeben, die nicht über die Gewinnund Verlustrechnung ausgeglichen werden darf. Sie ist vielmehr bei einem gesondert auszuweisenden Unterschiedsbetrag entweder in die Aktiv- oder in die Passivseite der Konzernbilanz einzustellen. In der Regierungsbegründung wird darauf hingewiesen, daß dieser Posten verschiedene Ursachen haben kann, die seinen jeweiligen bilanzmäßigen Charakter bestimmen. Wir halten die sich anschließende Erörterung über diese Frage, die teilweise auch schon in der Literatur ihren Niederschlag gefunden hat (so teilweise kritisch zu den Ausführungen in der Regierungsbegründung Mellerowicz in Großkomm. § 134 Anm. 16), deshalb f ü r die Praxis von geringer Bedeutung, da es sich im Grunde bei diesem Betrag lediglich um einen Ausgleichsposten handelt. Zumal da mangels eines ausdrücklichen Aufrechnungsverbots die verschiedenen Unterschiedsbeträge, die bei der Einbeziehung verschiedener Konzernunternehmen auf der Aktivseite und der Passivseite entstehen können, auch nach der Regierungsbegründung 1738

Konzernbilanz

§331

Anm. 4—6 nicht nur jeweils auf der Aktiv- und der Passivseite in einem Posten zusammengefaßt, sondern auch eine Verrechnung zwischen den Unterschiedsbeträauf der Aktiv- und Passivseite zulässig ist. Dadurch kommt diesen Posten irgendein Aussagewert in bezug auf die Konzernbilanz überhaupt nicht zu, sie verhindern nur, daß der Unterschiedsbetrag in die Gewinn- und Verlustrechnung eingeht. Wichtiger erscheint uns, daß die Bezeichnung des Postens, der nach Zusammenziehung und Aufrechnung übrigbleibt, erkennen läßt, um was es sich handelt. Soweit er auf der Passivseite auftritt, ist er bisher vielfach als Konsolidierungsrücklage bezeichnet worden. Dagegen wird nichts einzuwenden sein. Tritt er auf der Aktivseite auf, ist diese Bezeichnung nicht möglich. Uns scheint eine Bezeichnung wie „Ausgleichsbetrag f ü r Beteiligungen" geeignet, weil er auf der einen Seite das bezeichnet, um was es sich handelt, und andererseits so allgemein gefaßt ist, daß er sowohl, wenn er auf der Aktivseite auftritt, wie auch dann, wenn er auf der Passivseite einzusetzen ist, gebraucht werden kann. Die Konzernabschlußprüfer werden darauf zu achten haben, daß keine irreführenden Bezeichnungen verwendet werden. Im übrigen wird dadurch etwas Licht in die an sich dunkle Sache gebracht werden, daß nach § 334 I I I N r . 1 die Ursachen und der bilanzmäßige Charakter eines ausgewiesenen Unterschiedsbetrages anzugeben sind. 4. Forderungen

und

Verbindlichkeiten

Anm. 5: Forderungen und Verbindlichkeiten, die zwischen Unternehmen bestehen, die in den Konzernabschluß einbezogen sind, dürfen nicht in der Konzernbilanz aufgeführt werden; das ergibt sich aus dem Grundsatz der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns. III. Ausschaltung der Zwisdiengewinne Anm. 6: Wenn die Konzernbilanz etwas anderes sein soll als die Addition der Bilanzposten der einbezogenen Unternehmen, so muß sie neben dem Weglassen von Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen den im Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen vor allem die Zwisdiengewinne ausschalten, die aus Leistungen und Lieferungen zwischen Konzernunternehmen entstanden sind. Das geschieht dadurch, daß die Vermögensgegenstände, die ganz oder teilweise durch Lieferung oder Leistung eines einbezogenen Unternehmens entstanden sind, höchstens zum Herstellungswert angesetzt werden dürfen ( § 1 5 3 I und § 155 I). Gehören die Gegenstände zum Umlaufvermögen, so ist das Niederstwertprinzip § 155 II zu beachten. Es fällt auf, daß hier von einer Höchstbewertung die Rede ist, obwohl in den neuen Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156 dieses Prinzip insofern aufgegeben ist, als es zwar eine Höchstgrenze nach wie vor gibt, aber der Wertansatz nicht beliebig tief erfolgen darf, sondern vielmehr nach den aus1739

§ 331

Rechnungslegung im K o n z e r n

Anm. 6

drücklichen gesetzlichen Bestimmungen in Verbindung mit den gewählten Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, die einer ordnungsgemäßen Buchhaltung entsprechen müssen. Das ist hier jedoch deshalb unerheblich, weil der Konzernabschluß keine Unterlage für irgendeinen Gewinnverwendungsbeschluß ist. Die in die Konzernbilanz einzusetzenden Werte müssen nicht identisch sein mit denen, die in dem Jahresabschluß der Obergesellschaft einzusetzen sind. Insoweit wird die bisherige Praxis, den gleichen Gewinn beim Jahresabschluß der Obergesellschaft wie im Konzernabschluß auszuweisen, sich dem neuen Recht anpassen müssen (vgl. Rasch S. 170). Für den Jahresabschluß der Obergesellschaft gelten die Bewertungsvorschriften der §§ 153 bis 156. Für die Bewertung in der Konzernbilanz kommt es auf die Ausschaltung eines Zwischengewinnes an; hier genügt also die Festsetzung eines Höchstwertes. Gegen die Ausschaltung der Zwischengewinne ist neben einer Reihe von grundsätzlichen Einwendungen, die in der Regierungsbegründung eingehend behandelt werden, die aber jetzt, nachdem die Entscheidung im Sinne der Ausschaltung der Zwischengewinne gefallen ist, nicht mehr interessieren, hervorgehoben worden, daß es praktisch zu schwierig sei, die Zwischengewinne herauszunehmen. Aus diesem Grunde hat man dem bis zu einem gewissen Grade Rechnung getragen, indem man zwei Ausnahmen zugelassen hat. Wenn die Zwischengewinne aus Lieferungen und Leistungen entstanden sind, die für Gegenstände des Anlagevermögens eines anderen einbezogenen Unternehmens gemacht wurden und innerhalb des üblichen Lieferungs- und Leistungsverkehrs erfolgten, brauchen sie nicht ausgeschaltet zu werden, vielmehr kann das Unternehmen diese Gegenstände zum Anschaffungswert in seine Bilanz einsetzen. Dieser Anschaffungswert enthält den Gewinn, den das liefernde Unternehmen gemacht hat. Diese Ausnahme ist vor allem deshalb gemacht worden, weil nach dem Urteil der Sachverständigen die Ausschaltung der Zwischengewinne aus dem Anlagevermögen mit besonders großen praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre. Die Ausnahme ist auch tragbar, weil sie keinen besonders großen Teil der Zwischengewinne ausmachen wird und weil der in Betracht kommende Vorgang noch am ehesten als marktentsprechend angesehen werden kann, da unübliche Lieferungen und Leistungen nach ausdrücklicher Vorschrift nicht unter die Ausnahme fallen (s. Abs. 2 Nr. 2). Dagegen kann auf die Ausschaltung des Zwischengewinnes dann nicht verzichtet werden, wenn es sich um Gegenstände des Umlaufvermögens handelt (Abs. 2 Nr. 1), die ganz oder teilweise Lieferungen oder Leistungen anderer einbezogener Unternehmen darstellen, weil sich diese Geschäftsvorgänge nach anderen wirtschaftlichen Grundsätzen innerhalb eines Konzerns vollziehen, als zwischen wirtschaftlich selbständigen Unternehmen. Insbesondere bestimmt sich der Preis nicht nach Angebot und Nachfrage auf dem 1740

K o n z e r n - G e w i n n - und Verlustrechnung

§ § 331 / 332

Anm. 6 freien Markt, sondern er ergibt sich aus den Bedürfnissen des Konzerns selbst und wird vielfach von der Konzernspitze bestimmt. Es ist gegen die Ausschaltung der Zwischengewinne geltend gemacht worden, daß dadurch die in den Einzelbilanzen ausgewiesenen Gewinne der Konzernunternehmen aufgezehrt würden. Daran ist richtig, daß bei Ausschaltung der Gewinne aus der Konzernbilanz sich ein im Vergleich zu den Einzelgewinnen niedrigerer Konzerngewinn ergeben kann. Es ist aber gerade der Sinn einer Rechnungslegung innerhalb des Konzerns, festzustellen, wie dessen Gesamtlage ist, und es ist durchaus gesund, wenn daraus im Einzelfall der Schluß gezogen werden kann, daß mit der Ausschüttung der bei den Einzelunternehmen erzielten Gewinne Vorsicht geübt werden muß. Entscheidend ist, daß rechtlich für die Gesellschaft oder Einzelunternehmen immer nur der Jahresabschluß der Einzelunternehmen maßgebend ist, auch für die Obergesellschaft. Der den Gesellschaftern der einzelnen Gesellschaft zur Verfügung gestellte Bilanzgewinn wird durch den Konzernabschluß rechtlich nicht berührt, es bleibt den Gesellschaftern der einzelnen Gesellschaften überlassen, über den Gewinn ihrer Gesellschaft zu verfügen.

§ 332 Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung (1) In der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Gewinn- und Verlustrechnungen der Obergesellschaft und der übrigen einbezogenen Unternehmen nach folgenden Grundsätzen zusammenzufassen: 1. Bei den Umsatzerlösen sind die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen (Innenumsatzerlöse) getrennt v o n den Außenumsatzerlösen auszuweisen, wenn sie nicht mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der E m p fänger der Lieferungen und Leistungen verrechnet oder als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen werden; 2. andere Erträge aus Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen sind mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfänger der Leistungen zu verrechnen. (2) § 331 Abs. 3 Satz 2 und 3 gilt sinngemäß. (3) Auf die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung sind, soweit ihre Eigenart keine Abweichung bedingt, §§ 149, 157 Abs. 1 und 2, § 158 Abs. 1 bis 4 anzuwenden. Die Entnahmen aus offenen Rücklagen und die Einstellungen in offene Rücklagen können je in einem Posten ausgewiesen werden. Der konzernfremden Gesellschaftern zustehende Gewinn und der auf sie 1741

§ 332

Anm. 1,2

Rechnungslegung im Konzern

entfallende Verlust sind vor dem Posten „Konzerngewinn/Konzernverlust" gesondert auszuweisen. I. Die Aufstellung der Konzern-Gewinnund Verlustrechnung (Anm. 1) II. Außen- und Innenumsatzerlöse (Anm. 2)

III. Gewinn und Verlust der konzernfremden Gesellschafter (Anm. 3)

I. Die Aufstellung der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung Anm. 1: Auch die Konzern-Gewinn- und -Verlustrechnung hat als Grundlage die Gewinn- und Verlustrechnung der einbezogenen einzelnen Unternehmen. Das bedingt einen einheitlichen Stichtag, zu dem die Gewinn- und Verlustrechnung aller in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen aufgestellt sein muß. Es gilt hier das zu § 331 Anm. 1 Gesagte. Das Gesetz verweist in Abs. 2 ausdrücklich auf die entsprechenden Bestimmungen des § 3 3 1 I I I S . 2 und 3. Für die Aufstellung der Konzerngewinn- und Verlustrechnung wie f ü r die Konzernbilanz der allgemeine Grundsatz des § 149. Danach hat sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu entsprechen und ist so aufzustellen, daß ein möglichst sicherer Einblick in die Vermögens- und Ertragslage des Konzerns gegeben ist. Es gelten ferner die Vorschriften des § 157 I und II mit der Ausnahme, daß die Entnahmen und die Einstellungen aus und in offene Rücklagen in einem Posten ausgewiesen werden können. Es bedarf also nicht der Aufgliederung in gesetzliche und freie Rücklagen. Anwendbar sind die Vorschriften des § 158 I bis IV, nicht dagegen § 158 V und VI, weil sich ihr Inhalt durch die Übernahme der Posten aus den einzelnen Gewinn- und Verlustrechnungen der Unternehmen erledigt. Wie bei der Konzernbilanz gilt auch hier die allgemeine Einschränkung, daß diese Bestimmungen nur soweit auf die Konzerngewinn- und -verlustrechnung anzuwenden sind, soweit ihre Eigenart keine Abweichungen bedingt. Endlich gilt auch die allgemeine Einschränkung des § 157 I, wonach die gesetzliche Gliederung nur dann gilt, wenn der Geschäftszweig des Konzerns keine abweichende Gliederung bedingt (vgl. hierzu im einzelnen Anm. 1 zu § 331, über Formblätter § 161 und Anm. dort). II. Außen- und Innenumsatzerlöse Anm. 2: Das Problem der Ausschaltung der Zwischengewinne tritt bei der Konzerngewinn- und -Verlustrechnung ebenso auf, wie bei der Konzernbilanz (vgl. § 331 Anm. 6). An sich müßten alle Erträge auf der einen Seite und Aufwendungen auf der anderen Seite bei einbezogenen Unternehmen, die sich aus Lieferungen und Leistungen innerhalb des Konzerns ergeben (Innenumsatz), miteinander verrechnet werden. Das strebt der Gesetzgeber auch an; deshalb hat er neben der vorliegenden Vorschrift eine Konzern1742

Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung

§332 Anm. 2, 3

gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form zur Wahl zur Verfügung gestellt. Diese kann aber nur dann angewandt werden, wenn tatsächlich alle Innenumsätze miteinander verrechnet werden. Die hier vorliegende Vorschrift nimmt Rücksicht auf die Darlegungen von Sachverständigen, daß die Verrechnung einer Umgliederung der Innenumsätze bei einer ausführlichen Gliederung einer Konzerngewinn- und -Verlustrechnung praktisch so schwierig sein könne, daß sie nicht allgemein gefordert werden dürfe. Das Gesetz begnügt sich deshalb in Abs. 1 Nr. 1 zu verlangen, daß neben den Umsatzerlösen die Erlöse aus Lieferungen und Leistungen zwischen in dem Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen in einer Zahl gesondert auszuweisen sind. Das ist in zwei Fällen nicht notwendig, nämlich zunächst einmal dann, wenn das geschieht, was der Gesetzgeber wünscht, nämlich wenn sie mit den auf sie entfallenden Aufwendungen des Empfängers der Lieferungen und Leistungen verrechnet werden, und ferner dann nicht, wenn es sich um Leistungen und Lieferungen handelt, die als Bestandsveränderung oder andere aktivierte Eigenleistungen bei einem Konzernunternehmen ausgewiesen werden. Da das nur bei Leistungen und Lieferungen f ü r das Anlagevermögen zulässig ist (vgl. § 331 II und dort Anm. 6), bezieht sich auch hier die Bestimmung auf Erträge aus Leistungen und Lieferungen für das Anlagevermögen eines anderen einbezogenen Unternehmens. Das Gesetz unterscheidet zwischen den Erlösen aus Lieferungen und Leistungen zwischen in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, die bei dem Einzelunternehmen in dessen Jahresabschluß als Umsatzerlöse anzusehen sind, und den anderen Erträgen aus Leistungen zwischen einbezogenen Konzernunternehmen wie z. B. Zinsen oder Mieteinnahmen. Bei diesen bestehen die praktischen Schwierigkeiten, mit den auf sie entfallenden Aufwendungen beim Empfänger der Leistung zu verrechnen, nicht, deshalb ist hier zwingend die Verrechnung vorzunehmen. Dadurch wird wenigstens insoweit die Konsequenz der wirtschaftlichen Einheit des Konzerns gezogen. Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, daß alle diese Innenumsatzerlöse getrennt von den sogenannten Außenumsatzerlösen auszuweisen sind. III. Gewinn und Verlust der konzernfremden Gesellschafter Anm. 3: Da in der Konzernbilanz nach § 3 3 1 I Nr. 2 „ein Ausgleichsposten für Anteile im Fremdbesitz", in den auch der Anteil konzernfremder Gesellschafter am Gewinn und Verlust einzubeziehen ist, muß auch in der Konzerngewinn- und Verlustrechnung der Gewinn oder Verlust der konzernfremden Gesellschafter erscheinen, weil sonst das Ergebnis der Konzerngewinn- und Verlustrechnung nicht mit dem in der Konzernbilanz ausgewiesenen Gewinn oder Verlust übereinstimmen würde. Deshalb ist dieser 1743

§ § 332 / 333

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 3 Posten gesondert, und zwar von dem Posten „Konzerngewinn/Konzernverlust" auszuweisen. Entfällt bei einigen in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen mit konzernfremden Gesellschaftern ein Gewinn, bei anderen ein Verlust, so soll der Gewinn und der Verlust je gesondert (also nicht verrechnet) ausgewiesen werden (vgl. Ausschußbericht zu Drudssache IV/3296). Die Posten sind, wie sich aus § 333 II N r . 18 und 19 ergibt, zu bezeichnen: „konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn" bzw. „auf konzernfremde Gesellschafter entfallender Verlust". § 333 Konzern-Gewinn- und Verlustredhnung in vereinfachter Form (1) Für die Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung kann eine vereinfachte Form verwandt werden, wenn die Erträge aus Lieferungen und Leistungen zwischen den in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen mit den auf sie entfallenden Aufwendungen der Empfänger der Lieferungen und Leistungen verrechnet oder als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen werden. (2) Bei Verwendung der vereinfachten Form sind, wenn der wirtschaftliche Zweck des Konzerns keine abweichende Gliederung bedingt, die gleichwertig sein muß, unbeschadet einer weiteren Gliederung folgende Posten in Staffelform gesondert auszuweisen: 1. Außenumsatzerlöse 2. nicht gesondert auszuweisende Aufwendungen nach Verrechnung mit Bestandsänderungen und Eigenleistungen 3. Erträge aus Beteiligungen an nicht in den Konzernabsdiluß einbezogenen Unternehmen 4. Erträge aus den anderen Finanzanlagen 5. sonstige Zinsen und ähnliche Erträge 6. Erträge aus Zuschreibungen 7. Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen 8. sonstige Erträge 9. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen und immaterielle Anlagewerte 1744

K o n z e r n - G e w i n n - und Verlustredinung

§ 333

Anm. 1

10. Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Finanzanlagen 11. Zinsen und ähnliche Aufwendungen 12. Steuern a) vom Einkommen, vom Ertrag und vom Vermögen b) sonstige 13. Aufwendungen aus der Übernahme des Verlustes eines nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmens 14. Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag 15. Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr 16. Entnahmen aus offenen Rücklagen 17. Einstellungen in offene Rücklagen 18. konzernfremden Gesellschaftern zustehender Gewinn 19. auf konzernfremde Gesellschafter entfallender Verlust 20. Konzerngewinn/Konzernverlust (3) In einem Teilkonzernabschluß sind Gewinne, die auf Grund eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrags an nicht in den Teilkonzernabschluß einbezogene Unternehmen abzuführen sind, vor dem Posten „Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag", und Verluste, die von einem nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen zu übernehmen sind, nach dem Posten „sonstige Erträge" gesondert auszuweisen. (4) § 331 Abs. 3 Satz 2 und 3 gilt sinngemäß. § 157 Abs. 2, § 158 Abs. 1 bis 4 ist anzuwenden. I. Aufstellung ( A n m . 1)

I I I . Sonderbestimmung für einen Teil-

I i . Gliederungsvorschriften ( A n m . 2 )

konzernabschluß ( A n m . 3)

I. Aufstellung Anm. 1: Für den Fall, daß eine Verrechnung der Innenumsätze (vgl. § 332 Anm. 1) erfolgt und die Lieferungen und Leistungen eines einbezogenen 110

Wilhelmi, Aktiengesetz

1745

§ 333

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 1, 2

Unternehmens, die nicht als zum Innenumsatz gehörend als Bestandsänderungen oder als andere aktivierte Eigenleistungen ausgewiesen werden, darf eine Konzerngewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form aufgestellt werden. Für sie gelten die allgemeinen Gliederungsvorschriften des § 157 I nicht. Die Vereinfachung besteht darin, daß Verrechnungen erlaubt sind, die nach § 157 nicht zulässig sind. Der Sinn der Bestimmungen ist der, den Konzernen, die an sich bereit wären, auch die Innenumsatzerlöse zu verrechnen oder umzugliedern, dies zu ermöglichen. Die Vereinfachung besteht im wesentlichen darin, daß als Umsatzerlöse nur die Erlöse des Außenumsatzes anzugeben sind. Dieser Betrag ergibt sich auch bei Anwendung des § 332 durch Abzug der Innenumsatzerlöse, die gesondert auszuweisen sind, vom gesamten Umsatzerlös. Hiervon ist ein Betrag „nicht gesondert auszuweisende Aufwendungen nach Verrechnung mit Bestandsänderung und Eigenleistungen" abzusetzen. Damit werden die nach § 157 vorgeschriebenen Einzelpositionen N r . 2, 3, 5, 14, 16, 17, 18, 21, 22, 26 in einen Betrag zusammengezogen. Das ist nicht nur deshalb geschehen um einen Anreiz zu bieten, die Innenumsätze zu verrechnen, sondern auch deshalb, weil bei dieser Vereinfachung des Gewinn- und Verlustrechnungs-Schemas die Verrechnung und Umgliederung der Innenumsatzerlöse sehr viel einfacher und damit möglich wird. Für diese vereinfachte Gewinn- und Verlustrechnung gelten auch die mit dem Stichtag zusammenhängenden Vorschriften des § 331 I S. 2 und 3 sinngemäß. Von § 157 nur der Abs. 2, der bestimmt, daß Leerposten nicht aufzuführen sind, während die Bestimmungen des § 158 in gleicher Weise gelten wie in einer nach § 332 aufgestellten Konzerngewinn- und Verlustrechnung. II. Gliederungsvorschriften Anm. 2: Die f ü r die Verwendung der vereinfachten Form der Konzerngewinn- und Verlustrechnung vorgeschriebenen Gliederungsvorschriften gelten nur dann, wenn der wirtschaftliche Zweck des Konzerns keine abweichende Gliederung bedingt, die gleichwertig sein muß. Dieser allgemeine Vorbehalt entspricht wörtlich dem des § 157 (vgl. dort Anm. 2; f ü r Formblätter vgl. § 161 und Anm. dort). Die Vorschriften des Abs. 2 stellen nur Mindestvorschriften dar. Es ist zulässig, eine eingehendere Gliederung vorzunehmen. Anders als in § 332 stellt der erste Posten, der die Umsatzerlöse betrifft, nicht die Summe der Umsatzerlöse der Bilanzen der einzelnen in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen dar, vielmehr ist von dem Gesamtumsatzerlös abgezogen der sogenannte Innenumsatzerlös. Das ist die Voraussetzung, um überhaupt eine Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form aufstellen zu dürfen. Unter Posten 2 sind in einem Betrag alle Aufwendungen, die für die Erzielung des Umsatzes notwendig waren, abzuziehen, und zwar nachdem 1746

Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung

§ 333

Anm.2

eine Verrechnung mit Bestandsänderungen und Eigenleistungen stattgefunden hat. Bei dieser Verrechnung sind die Beträge zu berücksichtigen, die nach § 1 5 7 auszuweisen sind unter Posten: Nr. 2. Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen Nr. 3. Andere aktivierte Eigenleistungen Nr. 5. Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie für bezogene Waren Nr. 21. Verluste aus Wertminderungen oder dem Abgang von Gegenständen des Umlaufsvermögens außer Vorräten und Einstellungen in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen Nr. 22. Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens. Nach Verrechnung dieser Posten sind als Aufwendungen abzusetzen die Posten des § 157 I unter: Nr. 16. Löhne und Gehälter Nr. 17. Soziale Abgaben Nr. 18. Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung Nr. 26. Sonstige Aufwendungen. Was sich aus dem Abzug des Betrages unter Posten 2 von dem Betrag des Postens 1 ergibt, ist als Zwischenergebnis auszuweisen. Es trägt keine besondere Bezeichnung. Die Bezeichnung „Rohertrag — Rohaufwand" (§ 157 I Posten 6) kommt nicht in Frage, da die Aufwendungen der Posten 16 und 18 dann nicht erfaßt wären. An sich kommt das Zwischenergebnis dem „Betriebsergebnis" gleich, da es in der Hauptsache die Umsatzaufwendungen sind, die den Außenumsatzerlösen gegenübergestellt werden. Aber auch diese Bezeichnung ist letztlich nicht treffend, da die Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sachanlagen (Posten 9) zu den betrieblichen Aufwendungen zu rechnen sind. Es läßt sich eine die Sache wirklich treffende Bezeichnung dieses Zwischenergebnisses nicht finden. Aus der Gliederung des § 157 fallen folgende Posten weg: Nr. 7. Erträge aus Gewinngemeinschaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen Nr. 15. Erträge aus Verlustübernahme Nr. 27. Aufgrund einer Gewinngemeinschaft eines Gewinnabführungsund eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne. Diese haben in einer Konzerngewinn- und Verlustrechnung deshalb keinen Platz, weil diese in sich diese Vorgänge zwischen den in den Jahresabschluß einbezogenen Konzerngesellschaften ausgleicht. Unter Posten 3 sind die Erträge aus Beteiligungen an nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen einzusetzen. Die Beteiligungen an einbezogenen Unternehmen können als solche im Konzernabschluß nicht 1747 110*

§ 333

Anm. 2,3

Rechnungslegung im Konzern

mehr in Erscheinung treten, weil die Unternehmen, an denen sie bestehen, mit ihren Aktiven und Passiven in der Konzernbilanz aufzuführen sind und sich auch ihre Gewinnergebnisse in der Gewinn- und Verlustrechnung des Konzerns unmittelbar auswirken. Die Posten 4 bis 8 stimmen überein mit den Posten 9 bis 11, 13 und 14 des i§ 157 I (vgl. dort Anm. 11 bis 13 u. 15) mit der Maßgabe, daß bei dem Posten 6 hier weggefallen sind die „Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens", die unter den Sammelposten 2 fallen. Die Posten 9 und 10 entsprechen den Posten 19 und 20 des § 157 I (vgl. dort Anm. 21 u. 22) mit der Maßgabe, daß die Pauschalwertberichtigungen zu Forderungen hier wegfallen, und zwar gibt es hier auch keinen unter Posten 12 — Erträge aus der Herabsetzung der Pauschal Wertberichtigung zu Forderungen entsprechenden Posten. Die Posten 11 bis 13 entsprechen den Posten 23 bis 25 des § 157 I mit der Maßgabe, daß hier Aufwendungen aus der Übernahme von Verlusten nur für nicht in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen in Frage kommen können. Einen Posten für sonstige Aufwendungen (Posten 26 in § 157) gibt es hier nicht, da alle sonstigen Aufwendungen in den Sammelposten unter 2 fallen. Die Posten 14 bis 17 entsprechen den Posten 28 bis 31 des § 157 I (vgl. dort Anm. 31 bis 34), mit der Maßgabe, daß bei den Entnahmen aus und der Einstellung in offene Rüdslagen nicht zu entscheiden ist zwischen gesetzlichen Rücklagen und freien Rücklagen. Neu sind die Posten 18 und 19. Sie ergeben sich als notwendige Verrechnungsposten daraus, daß unter dem „Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz" (§331 I Nr. 2) der auf den Gewinn und auf den Verlust entfallende Betrag gesondert anzugeben ist (vgl. hierzu Anm. 3 zu § 332). III. Sonderbestimmung für einen Teilkonzernabschluß Anm. 3: Wird eine Konzerngewinn- und Verlustrechnung für den ganzen Konzern aufgestellt, so kann man davon ausgehen, daß die Gesellschaften, mit denen ein Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag abgeschlossen ist, in diesen Konzernabschluß einbezogen sind. Aus diesem Grunde ist es nicht notwendig, in der Gliederung für die Konzerngewinnund -Verlustrechnung für den Gesamtkonzern diese Posten aufzuführen. Anders ist dies, wenn es sich nur um einen Teilkonzernabschluß handelt. Es wird häufig vorkommen, daß die Gesellschaft, die den Teilkonzernabschluß aufzustellen hat, ihren Gewinn an die Konzernleitung abführen muß, und zwar aufgrund eines solchen Vertrages. Andererseits wird sie einen Anspruch auf Verlustausgleich haben. Da das Unternehmen, bei dem die Konzernleitung liegt, nicht in den Teilkonzernabschluß einbezogen ist, müssen diese Posten im Teilkonzernabschluß in Erscheinung treten. Außerdem ist es denkbar, 1748

Konzerngeschäftsbericht

§§333/334 Anm. 3

daß, wenn mehrere Teilkonzernabschlüsse aufgestellt werden, Gewinnabführung und Verlustübernahme zwischen Unternehmen bestehen, die in verschiedene Teilkonzernabschlüsse einbezogen sind. Deshalb muß in Teilkonzernabschlüssen nach dem Posten 8 — sonstige Erträge — ein Posten „Erträge aus Verlustübernahme" (§ 157 I Posten 15) und vor dem Posten 14 Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag ein Posten unter die Bezeichnung: „Aufgrund eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne" (§ 157 I Posten 27) einzusetzen. § 334 Konzerngeschäftsbericht (1) Im Konzerngeschäftsbericht sind die zum Konzern gehörenden U n ternehmen mit Sitz im Inland einzeln aufzuführen. Die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen mit Sitz im Inland sind zu bezeichnen. Die Einbeziehung von Unternehmen mit Sitz im Ausland ist anzugeben. Werden Unternehmen mit Sitz im Inland, deren Anteile zu mehr als der Hälfte Konzernunternehmen gehören, nicht in den Konzernabschluß einbezogen, so ist dies näher zu begründen. Dem Konzerngeschäftsbericht sind auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellte Abschlüsse dieser Unternehmen beizufügen, sofern sie Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien sind. (2) Im Konzerngeschäftsbericht sind der Gesdiäftsverlauf und die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen darzulegen. Zu berichten ist auch über Vorgänge von besonderer Bedeutung, die nadi dem Stichtag des Konzernabschlusses eingetreten sind. Sind bei Konzernunternehmen, die nicht in den Konzernabschluß einbezogen sind, größere Verluste entstanden oder zu erwarten, so ist dies anzugeben. (3) Im Konzerngeschäftsbericht ist ferner der Konzernabschluß zu erläutern. Dabei sind auch wesentliche Abweichungen von dem letzten Konzernabschluß zu erörtern. In jedem Konzerngeschäftsbericht sind Angaben zu machen über 1. die Ursachen und den bilanzmäßigen Charakter eines nach § 331 Abs. 1 N r . 3 ausgewiesenen Untersdiiedsbetrags; 2. aus dem Konzernabschluß nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse einschließlich der Bestellung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen; 3. die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu Unternehmen mit Sitz im Inland, die nicht zum Konzern gehören, aber mit einem Konzernunternehmen verbunden sind, ferner über geschäftliche Vorgänge bei diesen Unternehmen, die auf die Lage des Konzerns von erheblidiem Einfluß sein können. 1749

§ 334

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 1 (4) Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Die Berichterstattung hat insoweit zu unterbleiben, wie es für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist. Bei der Berichterstattung nach Absatz 3 Nr. 2 und 3 brauchen Einzelheiten insoweit nicht angegeben zu werden, als nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung damit geredinet werden muß, daß durch die Angaben der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen erhebliche Nachteile entstehen. Werden auf Grund von Satz 3 Angaben nicht gemacht, so ist im Geschäftsbericht unter Anführung der Nummer, nach der sie erforderlich sind, anzugeben, daß für Angaben nach dieser Nummer von der Schutzklausel nach Satz 3 Gebrauch gemacht worden ist. I. D i e anzugebenden Unternehmen (Anm. 1) II. Bericht über den Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns (Anm. 2)

III. Erläuterung des Konzernabschlusses (Anm. 3) IV. Schutzklausel (Anm. 4)

I. Die anzugebenden Unternehmen Anm. 1: Die Verpflichtung zur Aufstellung eines Konzerngeschäftsberichtes ergibt sich aus § 329. Wenn die Voraussetzungen vorliegen, ist ein Teilkonzerngeschäftsbericht nach § 330 zu erstellen. Auch auf ihn finden die Bestimmungen des § 334 Anwendung. Aufzuzählen sind mit genauer Firmenangabe die zum Konzern gehörenden Unternehmen, gleichgültig ob sie in den Konzernabschluß einbezogen sind oder nicht, jedoch nur diejenigen, die ihren Sitz im Inland haben. Ausländische Konzernunternehmen brauchen unter keinen Umständen angegeben zu werden, selbst dann nicht, wenn sie in den Konzernabschluß einbezogen sind. Ferner sind die im Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen als solche zu bezeichnen. Das kann in der ersten Liste geschehen, in der man die einbezogenen Unternehmen vorwegnimmt und einen entsprechenden Vermerk macht, jedoch auch auf jede andere Weise. Audi hier ist zu beachten, daß nur die Unternehmen mit Sitz im Inland zu bezeichnen sind. Sind Unternehmen mit dem Sitz im Ausland in den Konzernabschluß einbezogen worden, so ist nur diese Tatsache nach Abs. 1 S. 3 anzugeben, nicht um wieviel oder gar um welche Unternehmen es sich handelt. Nach §§ 329 und 330 sind in den Konzernabschluß bzw. Teilkonzernabschluß alle Konzernunternehmen mit dem Sitz im Inland, deren Anteile zu mehr als der H ä l f t e Konzernunternehmen gehören, in den Konzernabschluß aufzunehmen. Es gibt aber zwei Ausnahmen; einmal kann die Einbeziehung unterbleiben, wenn dadurch die Aussagefähigkeit des Konzernabschlusses wegen der geringen Bedeutung des Konzernunternehmens nicht 1750

Konzerngeschäftsbericht

§334

Anm. 1, 2

beeinträchtigt wird, und zum anderen muß sie unterbleiben, wenn der Aussagewert des Konzernabschlusses durch die Einbeziehung beeinträchtigt würde. O b einer dieser Gründe vorliegt, soll gewissermaßen die interessierte Öffentlichkeit nachprüfen können. Deshalb muß in einem solchen Fall näher begründet werden, warum diese Unternehmen nicht in den Konzernabschluß einbezogen wurden. Dabei genügt es nicht einfach, die gesetzlichen Ausnahmegründe zu wiederholen, sondern es muß erörtert werden, warum diese im konkreten Fall als vorliegend erachtet werden. Ferner ist vorgeschrieben, daß dem Konzerngeschäftsbericht die auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschlüsse dieser Unternehmen beizufügen sind, allerdings mit der Einschränkung, daß das nur dann zu erfolgen hat, wenn es sich um Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien handelt. Diese Einschränkung ist deshalb erfolgt, um nicht auf diesem Wege die Puplizität auf Gesellschaften auszudehnen, die an sich ihrer Rechtsform nach zur Veröffentlichung eines Jahresabschlusses nicht verpflichtet sind (so auch Regierungsbegründung). Die Erörterung der Gründe, aus denen ein Unternehmen nicht in den Konzernabschluß einbezogen wurde, hat aber ohne Rücksicht auf die Rechtsform, in der das Unternehmen betrieben wird, zu erfolgen, d. h. also stets, wenn das Unternehmen seinen Sitz im Inland hat — auch hier sind ausländische Unternehmen nicht zu nennen — und von dem mehr als die H ä l f t e seiner Anteile Konzernunternehmen gehören. Dabei muß es sich immer um ein Konzernunternehmen im Sinne des § 18 handeln, gleichgültig ob es dies deshalb ist, weil es mit dem herrschenden Unternehmen unter einer Leitung zusammengefaßt ist (§ 18 I S. 1), oder weil es als abhängiges Unternehmen (§ 17) die Vermutung des § 18 I S. 3 nicht widerlegen kann (Geßler D B 66, 334; Veith D B 66, 253). II. Bericht über den Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns

Anm. 2: Wie jeder Geschäftsbericht, so zerfällt auch der Konzerngeschäftsbericht in zwei Teile, einmal in den Teil, in dem über den Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns zu berichten ist und zum anderen in den Teil, der den Konzernabschluß erläutert. Satz 1 und 2 des Abs. 1 entsprechen wörtlich dem § 160 I, vgl. dort Anm. 2. Hinzu kommt als weitere Bestimmung Satz 3; danach ist zusätzlich anzugeben, wenn bei Konzernunternehmen, die nicht in den Konzernabschluß einbezogen sind, größere Verluste entstanden oder zu erwarten sind. Die Vorschrift hat hauptsächlich für die ausländischen Konzernunternehmen Bedeutung, da diese ganz generell in den Konzernabschluß nicht einbezogen zu werden brauchen. Selbstverständlich haben sie aber auch für inländische Konzernunternehmen Bedeutung, die deshalb nicht einzubeziehen sind, weil die Beteiligung von Konzernunternehmen nicht über 50 °/o liegt. Auch hier sind die Unternehmen nicht zu nen1751

§ 334

Rechnungslegung im K o n z e r n

Anm. 2, 3 nen, insbesondere brauchen ausländische Konzernunternehmen nicht namentlich genannt zu werden, es genügt die Angabe der Tatsache, daß größere Verluste entstanden oder zu erwarten sind, wobei es sich wohl empfiehlt, deren Größenordnung anzugeben, denn spätestens in der Hauptversammlung der Obergesellschaft würde danach gefragt. Aber auch die Öffentlichkeit — die Wirtschaftspresse — würde die Frage aufgreifen, wenn das wichtigste, nämlich die Größenordnung der entstandenen oder zu erwartenden Verluste, weggelassen würde. Ob dabei eine Zahl zu nennen ist oder nur die voraussichtlichen Wirkungen auf den Konzern im allgemeinen anzugeben ist, bleibt dem Einzelfall überlassen. Der Gesetzgeber hat hier keine Vorschriften erlassen. III. Erläuterung des Konzernabschlusses Anm. 3: Wie der Geschäftsbericht, so hat auch der Konzerngeschäftsbericht die Aufgabe, den Konzernabschluß zu erläutern und dabei vor allem wesentliche Abweichungen von dem letzten Konzernabschluß zu erörtern. Dazu gehört in erster Linie eine Änderung der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen. Auf diese Weise soll die Vergleichbarkeit der Abschlüsse erleichtert werden. Für den Konzerngeschäftsbericht fallen die meist nach § 160 II und III für den Geschäftsbericht der Einzelgesellschaft notwendigen Angaben fort, insbesondere bedarf es nicht der eingehenden Erörterung der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden, da der Konzernabschluß nicht Unterlage für irgendeinen Gewinnverwendungsbeschluß ist; vielmehr beruht auch der Gewinnverwendungsbeschluß bei der Obergesellschaft nicht auf dem Konzernabschluß, sondern auf dem für sie festgestellten Jahresabschluß. Unverändert übernommen ist aus § 160 III nur die Nr. 7; danach sind die aus dem Konzernabschluß nicht ersichtlichen H a f tungsverhältnisse einschließlich der Bestellung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten der in dem Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen anzugeben (vgl. im einzelnen § 160 Anm. 11). Dem Sinne nach übernommen ist § 160 III Nr. 10. Im Konzerngeschäftsberidit sind Angaben zu machen über die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu Unternehmen mit Sitz im Inland, die nicht zum Konzern gehören, aber mit einem Konzernunternehmen verbunden sind. Konzernunternehmen mit dem Sitz im Inland, die nicht in den Konzernabschluß einbezogen wurden, sind nach Abs. 1 S. 1 zu Beginn des Geschäftsberichtes namentlich aufzuführen. Ferner sind nach Abs. 2 S. 3 bei ihnen entstandene oder zu erwartende größere Verluste im Geschäftsbericht anzugeben; es sind aber nicht die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen wie nach Abs. 3 Nr. 3 zu erörtern, denn in der vorliegenden Bestimmung ist ausdrücklich nur von Unternehmen mit Sitz im Inland die Rede, die nicht zum Konzern 1752

Konzerngeschäftsbericht

§334

Anm. 3,4 gehören. Dieser Unterschied ist im Grunde nicht recht einzusehen, denn letztlich sind alle nicht im Konzernabschluß einbezogene Unternehmen, die in irgendeiner Weise mit dem Konzern verbunden sind, sei es nun als Mitglieder, sei es als Unternehmen, die, weil sie nicht unter einheitlicher Leitung stehen, nicht als Konzernunternehmen anzusehen sind, Dritte im Sinne des einheitlichen Konzernabschlusses. Die wichtigste vorgeschriebene Angabe im Konzerngeschäftsbericht ist die über die Ursache und den bilanzmäßigen Charakter eines nach § 331 I N r . 3 ausgewiesenen Unterschiedsbetrages (Abs. 3 N r . 1). Über dessen Zustandekommen und Bedeutung vgl. Anm. 4 zu §331. Da sich der auszuweisende Unterschiedsbetrag aus mehreren Beträgen zusammensetzt und sogar verrechnet werden kann, wenn sich Unterschiedsbeträge auf der Aktivund auf der Passivseite der Bilanz ergeben, so wird man hier eine Angabe darüber verlangen müssen, wie sich der Betrag zusammensetzt und wieweit eine Verrechnung von Beträgen, die auf der Aktivseite oder auf der Passivseite einzusetzen gewesen wären, erfolgt ist. Mehr kann man unter „bilanzmäßigem Charakter" nur schwerlich erwarten. Es erscheint uns auch nicht notwendig, da es sich im Grunde nur um einen buchhalterischen Ausgleichsposten handelt, der f ü r die Aussagekraft des Konzernabschlusses kaum von Bedeutung sein kann. IV. Schutzklausel Anm. 4: Wie jeder Geschäftsbericht, so hat auch der Konzerngeschäftsbericht den Grundästzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen, d. h. in erster Linie, er muß vollständig sein und alles das bringen, was das Gesetz vorschreibt. Hiervon wird im Gesetz durch die Einfügung von zwei Schutzklauseln eine Ausnahme gemacht, von denen die erste, die sich auf den Schutz allgemeiner Interessen der Bundesrepublik Deutschlands und ihrer Länder bezieht, überflüssig ist und die zweite keine praktische Bedeutung hat. Die Bestimmung, daß in den Fällen des Abs. 3 N r . 2 und 3 keine Einzelheiten angegeben zu werden brauchen, wenn dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen erhebliche Nachteile entstehen könnten, ist deshalb überflüssig, weil auch ohne diese Klausel das Gesetz nicht verlangt, daß Einzelheiten zu erörtern sind. Die Bestimmungen entsprechen so wörtlich denen des § 160 IV, daß hier nicht, wie es doch wohl hätte sein sollen, vom Konzern, sondern von der Gesellschaft die Rede ist. Es kann deshalb auf die Anm. 16 zu § 160 Bezug genommen werden, auch hier gibt es einen Schutz vor der Schutzklausel, der darin besteht, daß der Leser des Geschäftsberichtes ausdrücklich darauf hingewiesen wird, an welcher Stelle von der Schutzklausel Gebrauch gemacht wird. 1753

§335

Rechnungslegung im Konzern

§ 335 Einreichung von Unterlagen (1) Alle Konzernunternehmen haben der Obergesellschaft ihre Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und, wenn eine Prüfung des Jahresabschlusses stattgefunden hat, ihre Prüfungsberichte sowie, wenn der Stichtag des Jahresabschlusses von dem Stichtag des Konzernabschlusses abweicht, einen auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschluß unverzüglich einzureichen. (2) Der Vorstand der Obergesellschaft kann von jedem Konzernunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts fordert. Dem Konzernabschluß liegeil die Jahresabschlüsse der einzelnen in ihm einbezogenen Konzernunternehmen zugrunde. Infolgedessen muß die zur Aufstellung des Konzernabschlusses verpflichtete Obergesellschaft so schnell wie irgend möglich diese Einzeljahresabschlüsse mit Geschäftsberichten und, wenn eine P r ü f u n g des Jahresabschlusses nach der Rechtsform des Unternehmens vorgeschrieben ist oder, ohne daß es vorgeschrieben wäre, stattgefunden hat, auch die Prüfungsberichte erhalten. Alle Konzernunternehmen werden daher im Abs. 1 verpflichtet, diese Unterlagen unverzüglich der Obergesellschaft einzureichen. Da der Stichtag f ü r alle einbezogenen Unternehmen der gleiche sein muß, sind, wenn die bei einer Konzerngesellschaft mit dem Stichtag ihres Jahresabschlusses nicht übereinstimmt, besondere Abschlüsse auf den Stichtag herzustellen und diese unverzüglich einzureichen (vgl. hierzu im einzelnen § 329 Anm. 3). Abs. 2 räumt dem Vorstand der Obergesellschaft — ist dies eine G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft der Geschäftsleitung — ein besonderes Auskunftsrecht ein. Er kann von jedem Konzernunternehmen alle A u f k l ä rungen und Nachweise verlangen, die er zur Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes braucht. Da es sich um Konzerngesellschaften handelt, die nach § 18 I „unter der einheitlichen Leitung" der Obergesellschaft zusammengefaßt sind, können keinerlei rechtliche Bedenken gegen dieses Auskunftsrecht bestehen. In den allermeisten Fällen würde es sich schon aus der Leitungsbefugnis der Obergesellschaft gegenüber den übrigen Konzerngesellschaften ergeben. Das gilt insbesondere f ü r die in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen, weil diese in der Regel zu mehr als 50 °/o Konzernunternehmen gehören müssen. Das Auskunftsrecht des Vorstandes der Obergesellschaft geht über den Kreis der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen hinaus, und zwar deshalb, weil in dem Konzerngeschäftsbericht Angaben zu machen sind, die sich auch auf Konzernunternehmen beziehen, die nicht einbezogen sind; so insbesondere auch über ausländische Unternehmen, vgl. hierzu § 334 Anm. 1 u. 3. 1754

P r ü f u n g des Konzernabschlusses

§336

§ 336 Prüfung des Konzernabschlusses (1) Der Konzernabschluß ist unter Einbeziehung des Konzerngeschäftsberichts durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Konzernabschlußprüfer) zu prüfen. Als Konzernabschlußprüfer gelten, wenn keine anderen Prüfer bestellt werden, die Prüfer als bestellt, die für die Prüfung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft bestellt worden sind, auf dessen Stichtag der Konzernabschluß aufgestellt wird. Weicht der Stichtag des Konzernabschlusses von dem Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft ab, so gelten, wenn keine anderen Prüfer bestellt werden, die Prüfer als bestellt, die für die Prüfung des nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschlusses der Obergesellschaft bestellt worden sind. Für die Bestellung der anderen Prüfer gelten §§ 163, 164. (2) Die Prüfung des Konzernabschlusses hat sich darauf zu erstrecken, ob die Vorschriften über den Konzernabschluß beachtet sind. Der Konzerngeschäftsbericht ist darauf zu prüfen, ob § 334 Abs. 1, 3 und 4 beachtet ist und ob die sonstigen Angaben im Bericht nicht eine falsche Vorstellung von der Lage des Konzerns und der Konzernunternehmen erwecken. § 169 gilt sinngemäß. (3) Die Konzernabschlußprüfer haben auch die dem Konzernabschluß zugrunde gelegten Abschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen darauf zu prüfen, ob sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entsprechen. Dies gilt nicht für Abschlüsse, die nach §§ 162 bis 168 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften oder die ohne gesetzliche Verpflichtung nach den Grundsätzen der §§ 162, 164 bis 167 geprüft worden sind. (4) Der Vorstand der Obergesellschaft hat den Konzernabschlußprüfern den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht, die Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen sowie die ihm nach § 335 Abs. 1 eingereichten Abschlüsse vorzulegen. Die Konzernabschlußprüfer haben die Rechte nach § 165 bei allen Konzernunternehmen, die Rechte nach § 165 Abs. 2 bis 4 auch gegenüber den Abschlußprüfern der Konzernunternehmen. (5) Die Konzernabschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten und den Bericht zu unterzeichnen. Der Bericht ist dem Vorstand der Obergesellschaft vorzulegen. (6) Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Konzernabschlußprüfer dies durch folgenden Vermerk zum Konzernabschluß zu bestätigen: 1755

§336 Anm. 1

Rechnungslegung im Konzern

Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht entsprechen nach meiner (unserer) pflichtmäßigen Prüfung den gesetzlichen Vorschriften. Sind Einwendungen zu erheben, so haben die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. Die Konzernabschlußprüfer haben den Bestätigungsvermerk mit Angabe von Ort und Tag zu unterzeichnen. Der Bestätigungsvermerk ist auch in den Prüfungsbericht aufzunehmen. (7) Ändert der Vorstand der Obergesellschaft den Konzernabschluß oder den Konzerngeschäftsbericht, nachdem ihm der Prüfungsbericht vorgelegt worden ist, so haben die Konzernabschlußprüfer den Konzernabschluß und den Konzerngeschäftsbericht erneut zu prüfen, soweit es die Änderung fordert. Ein bereits erteilter Bestätigungsvermerk ist unwirksam. (8) § 168 über die Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer gilt sinngemäß. I. Konzernabschlußprüfer (Anm. 1) II. Gegenstand der P r ü f u n g (Anm. 2)

I I I . Prüfungsbericht, Bestätigungsvermerk und Nachtragsprüfung (Anm. 3)

I. Konzernabschlußprüfer Anm. 1: Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht ist durch Konzernabschlußprüfer ebenso zu prüfen, wie der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht einer Aktiengesellschaft. Das gilt nicht nur dann, wenn eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien die Obergesellschaft ist, die den Konzernabschluß aufzustellen hat, sondern auch wenn eine G m b H oder bergrechtliche Gewerkschaft zur Aufstellung verpflichtet ist. Zu Konzernabschlußprüfern können nach § 164 nur Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bestellt werden. Wird der Konzernabschluß ausnahmsweise von einer ausländischen Obergesellschaft aufgestellt, so kann die Prüfung des Konzernabschlusses auch durch ausländische Prüfer erfolgen, die mit den deutschen Wirtschaftsprüfern als gleichstehend zu betrachten sind. Die Bestellung der Prüfer hat in Anwendung des § 163 durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft zu erfolgen. Das Gesetz geht davon aus, daß es praktisch ist, die Abschlußprüfer, die den Jahresabschluß der Obergesellschaft zu prüfen haben, auch zum Konzernabschlußprüfer zu bestellen. Es vereinfacht die Form der Bestellung durch die Bestimmung, daß, wenn kein anderer Konzernabschlußprüfer bestellt wird, die Prüfer als Konzernabschlußprüfer bestellt gelten, die für die Prüfung des Jahresabschlusses der Obergesellschaft bestellt worden sind, auf dessen Stichtag der Konzernabschluß aufgestellt wird. Da nach § 329 der Stichtag des Konzernabschlusses von dem Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft abweichen kann (vgl. § 329 Anm. 3), muß auch hier für 1756

P r ü f u n g des Konzernabschlusses

§336 Anm. 1,2

diesen Fall eine besondere Bestimmung getroffen werden. Es gelten dann die für die Prüfung des nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß der Obergesellschaft bestellten Abschlußprüfer als Konzernabschlußprüfer. Die Konzernabschlußprüfer haben die Auskunftsrechte des § 165 gegenüber allen Konzerngesellschaften. Das bedeutet, daß ihnen auch die Einsichtnahme in die Bücher und Schriften aller Konzernunternehmen zu gestatten ist (§ 165 I). D a sie als Konzernabschlußprüfer von der Obergesellschaft aus prüfen, taucht das bei § 165 behandelte Problem, daß nicht einem Prüfer der Untergesellschaft Einsicht in die Bücher und Schriften der Obergesellschaft gestattet werden kann, hier nicht auf. Um den Konzernabschlußprüfern ihre an sich schon recht umfangreiche und schwierige Aufgabe zu erleichtern, wird das Auskunftsrecht, das sie gegenüber dem Vorstand der Konzernunternehmen haben, auf die Abschlußprüfer der Konzernunternehmen ausgedehnt (§ 165, I, auf den hier nicht verwiesen ist, kommt nicht in Frage, da die Abschlußprüfer nicht die Einsichtnahme gestatten können). Der Vorstand — die Geschäftsführer und Geschäftsleitung bei der GmbH und bergrechtlichen Gewerkschaft — der Obergesellschaft hat den Konzernabschlußprüfern neben dem Konzernabschluß selbst und dem Konzerngeschäftsbericht auch die Jahresabschlüsse, Geschäftsberichte und Prüfungsberichte aller Konzernunternehmen sowie die Abschlüsse, die gesondert aufzustellen sind, wenn der Stichtag für den Jahresabschluß der Einzelgesellschaft nicht mit dem Stichtag für die Aufstellung des Konzernabschlusses zusammenfällt, vorzulegen. Hierzu kann er vom Registerrichter durch Ordnungsstrafen nach § 407 angehalten werden. Für die Konzernabschlußprüfer und ihre Gehilfen gelten die Bestimmungen des § 168 über ihre Verpflichtung zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und Verschwiegenheit sowie die sich daraus ergebende Haftung (Abs. 8). Auch für sie gelten die Strafbestimmungen des § 403, bei Verletzung der Berichtspflicht und des § 404 bei Verletzung der Geheimhaltungspflicht. Ebenso gilt sinngemäß § 169, d. h., bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Konzernabschlußprüfern und der Obergesellschaft über die Auslegung der Bestimmungen des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes können beide Teile das Landgericht (§ 132) zur Entscheidung anrufen. II. Gegenstand der Prüfung Anm. 2: Gegenstand der Prüfung ist, wie sich aus Abs. 1 ergibt, der Konzernabschluß unter Einbeziehung des Konzerngeschäftsberichtes. Mit der 1757

§ 336

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 2 P r ü f u n g der Buchführung, die in § 163 I S. 1 zusätzlich angeführt wird, hat der Konzernabschlußprüfer nichts zu tun. Wenn man bei dem Konzernabschluß von einer solchen überhaupt sprechen will, so handelt es sich dabei um die Entwicklung des Konzernabschlusses aus den Jahresabschlüssen der einzelnen Gesellschaften. Das muß der Konzernabschlußprüfer mitprüfen, es gehört zwangsweise dazu, sonst ist er gar nicht in der Lage festzustellen, ob der Konzernabschluß ordnungsgemäß aufgestellt ist. D a der Konzernabschluß nicht, wie der Jahresabschluß, festgestellt wird, fehlt es hier an einer dem § 162 I S. 2 entsprechenden Bestimmung. Der Konzernabschluß ist darauf zu prüfen, „ob die Vorschriften über den Konzernabschluß beachtet sind". In der entsprechenden Bestimmung des § 162 II S. 1 ist beim Jahresabschluß zu prüfen, „ob die Bestimmungen des Gesetzes und der Satzung über den Jahresabschluß beachtet sind". Satzungsbestimmungen über die Erstellung des Konzernabschlusses gibt es im allgemeinen nicht. Begrifflich unmöglich ist es nicht. Man könnte sich vorstellen, daß eine neu zu gründende Holding-Gesellschaft in ihren Satzungen entsprechende Bestimmungen enthält. Man kann auch nicht sagen, daß das Gesetz die Rechnungslegung im Konzern abschließend regelt. Im Gegenteil, es ergibt sich aus dem Gesetz selbst und wird in der Regierungsbegründung immer wieder betont, daß nur allgemeine Richtlinien gegeben sind. Es wäre denkbar, daß diese im Einzelfall durch besondere Bestimmungen, die f ü r den Konzern verbindlich in der Satzung der Obergesellschaft festgelegt werden, eine Ergänzung erfahren. Wenn das so ist, so würden auch diese Satzungsbestimmungen unter „Vorschriften über den Konzernabschluß" fallen. Die Bestimmungen f ü r die P r ü f u n g des Geschäftsberichtes stimmen mit denen des § 162 I I S. 2 sinngemäß überein (vgl. dort Anm. 3). Hier ist zunächst zu prüfen, ob die Aufzählung der zum Konzern gehörenden Unternehmen unter Bezeichnung der einbezogenen Unternehmen nach § 334 I ordnungsgemäß und vollständig erfolgt ist. Das ist ihnen durch die Mitteilungspflicht nach §§ 20, 21 und durch die Vermutung der Konzerneigenschaft nach § 18 I S. 3 in Verbindung mit § 17 II leicht möglich. Weiterhin ist der Konzerngeschäftsbericht dahin zu prüfen, ob er den Konzernabschluß ordnungsgemäß erläutert, d. h., ob die Bestimmungen des § 334 I I I und IV beachtet sind; das bedeutet, daß einmal die besonderen Formalien, die f ü r den Geschäftsbericht nach § 334 I gelten und, wie auch beim Geschäftsbericht f ü r die Einzelgesellschaft, der den Jahresabschluß erläuternde Teil, so hier der den Konzernabschluß erläuternde Teil vollständig und zutreffend im Bericht enthalteil sind. Dagegen ist der Teil des Konzerngeschäftsberichtes, der sich nach § 334 II mit dem Geschäftsverlauf und der Lage des Konzerns und der im Konzernabschluß einbezogenen Unternehmens zu befassen hat, nur daraufhin zu untersuchen, ob diese Angaben nicht eine 1758

P r ü f u n g des Konzernabschlusses

§336

Anm. 2,3

falsche Vorstellung von der Lage des Konzernunternehmens erwecken (vgl. Anm. 3 zu § 162). Über den Konzernabschluß hinaus haben die Konzernabschlußprüfer auch die Abschlüsse der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen zu prüfen, soweit diese nicht einer Prüfung nach §§ 162 bis 168 oder einer gleichwertigen Prüfung unterliegen, wobei es keine Rolle spielt, ob eine solche Prüfung gesetzlich vorgeschrieben oder freiwillig veranlaßt worden ist. Das ist deshalb notwendig, weil sich der Konzernabschluß auf den einzelnen Abschlüssen der einbezogenen Unternehmen aufbaut. Soweit es sich um Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien handelt, deren Stichtag für die Aufstellung des Jahresabschlusses dem für die Aufstellung des Konzernabschlusses entspricht, können diese zugrunde gelegt werden, ohne daß es einer weiteren Prüfung der Konzernabschlußprüfer bedarf. Anders ist es bereits, wenn es sich um solche Gesellschaften handelt, deren eigener Jahresabschluß zu einem anderen Stichtag aufgestellt ist als der Konzernabschluß. Dann muß nach § 331 III ein Abschluß auf den Stichtag des Konzernabschlusses zusätzlich aufgestellt werden. Dieser Abschluß bedarf nicht der Abschlußprüfung, sondern nur der Billigung durch den Aufsichtsrat, sofern ein solcher vorhanden ist. Eine Prüfung durch den Konzernabschlußprüfer kann also nur unterbleiben, wenn der Abschluß des einbezogenen Unternehmens 1. nach den Vorschriften des §§ 162 bis 168 2. nach anderen gesetzlichen Vorschriften z. B. Gemeinnützige Wohnungsunternehmen nach dem Gesetz über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 29. Februar 1940 (RGBl. I S. 438) 3. ohne gesetzliche Verpflichtungen nach den Grundsätzen der §§ 162, 164 bis 167. geprüft worden und der Stichtag des geprüften Abschlusses auch der des Konzernabschlusses ist. III. Prüfungsbericht, Bestätigungsvermerk und Nachtragsprüfung Anm. 3: Die Konzernabschlußprüfer haben über das Ergebnis der Prüfung einen schriftlichen Bericht zu erstatten und dem Vorstand der Obergesellschaft vorzulegen. Über den Inhalt des Berichtes wird im Gegensatz zu § 166 nichts Besonderes gesagt. Das ist deshalb nicht notwendig, weil der Konzernjahresabschluß nicht annähernd die Bedeutung hat, wie der Jahresabschluß einer einzelnen Gesellschaft. Es kann deshalb dem Abschlußprüfer freiere Hand gelassen werden, was er in den Bericht hineinschreibt. Im allgemeinen werden sich die Konzernabschlußprüfer an die Bestimmung des § 166 I sinngemäß halten, d. h., sie werden nicht ausdrücklich hereinschreiben, daß der Vorstand der Obergesellschaft die verlangten Aufklärungen und Nachweise erbracht hat, wenn dies ordnungsgemäß geschehen 1759

§ 336

Rechnungslegung im Konzern

Anm. 3 ist. Sie werden aber hineinschreiben, daß es nicht oder nicht ordnungsgemäß geschehen ist, wenn sie Grund zu Beanstandungen in dieser Richtung haben. D a ß an dieser Stelle nicht auf § 166 verwiesen wurde, kann nur insoweit von praktischer Bedeutung sein, als der § 166 I I hier nicht zur Anwendung gelangt, d. h., wenn die Konzernabschlußprüfer bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben Tatsachen feststellen, die geeignet sind, den Bestand des Konzerns zu gefährden oder seine Entwicklung wesentlich zu beeinträchtigen oder wenn sich schwerwiegende Verstöße des Vorstandes gegen Gesetz oder Satzung erkennen lassen, sind sie nicht verpflichtet, diese von ihnen festgestellten Tatsachen in den Prüfungsbericht aufzunehmen. Sie können also nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie dies unterlassen. Eine andere Frage ist es, ob sie nicht ihrem Auftraggeber aufgrund des ihnen erteilten Prüfungsauftrages ganz generell verpflichtet sind, auf derartige Wahrnehmungen aufmerksam zu machen. D a f ü r die Bestellung der Konzernabschlußprüfer der § 163 Anwendung findet, ist ihr Auftraggeber genauso die Obergesellschaft wie es sonst die Gesellschaft ist. Wenn es in § 329 heißt, daß der Vorstand der Obergesellschaft zur Aufstellung des Konzernabschlusses verpflichtet ist, so wird er damit nicht etwa zum Auftraggeber der Prüfer, sondern er hat genauso, wie er den Abschlußprüfern des Jahresabschlusses den von der Hauptversammlung bestellten Prüfern den Prüfungsauftrag zu erteilen hat, so auch hier im N a m e n der Obergesellschaft den A u f t r a g zu erteilen. Wir sind deshalb der Ansicht, daß, wenn der Abschlußprüfer auf solche bedenkliche Dinge stößt, wie sie in § 166 I I aufgeführt sind, er diese zwar nicht in den Bericht aufnehmen muß, er muß aber dafür Sorge tragen, daß diejenigen Organe der Gesellschaft, die die Verantwortung tragen, darauf aufmerksam gemacht werden, das sind der Vorstand, aber auch der Aufsichtsrat. Handelt es sich um Ereignisse, die das abschließende Ergebnis der P r ü f u n g dahin beeinflussen, daß Einwendungen zu erheben sind, so haben nach Abs. 6 die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung einzuschränken oder zu versagen. Dies bedarf der Begründung im Prüfungsbericht. Auf diese Weise sind also die Tatsachen alsdann im Prüfungsbericht zu erwähnen, trotz des fehlenden Hinweises auf § 166 II. Bei all diesen Überlegungen wird nicht verkannt, daß es verhältnismäßig selten vorkommen wird, daß Konzernabschlußprüfer auf Tatsachen im Sinne des § 166 II stoßen, wenn solche Tatsachen vorliegen, müßten bereits die Abschlußprüfer sie bemerkt haben. Die Vorschrift des Abs. 6 über den Prüfungsvermerk entspricht unverändert der des § 167; auf die Anmerkung dort kann verwiesen werden. Die Vorschrift des Abs. 7 über die Nachtragsprüfung entspricht wörtlich der des § 162 I I I , auch hier kann auf die Anmerkung dort verwiesen werden. 1760

Konzernabschluß • Konzerngeschäftsbericht

§ 337

Anm. 1

S 337 Vorlage des Konzernabscfalusses und des Konzerngesdiäftsberichts (1) Unverzüglich nadi Eingang des Prüfungsberichts der Konzernabschlußprüfer hat der Vorstand der Obergesellschaft: den Konzernabsdiluß, den Konzerngesdiäftsbericht und den Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft zur Kenntnisnahme vorzulegen. Jedes Aufsichtsratsmitglied hat das Recht, von den Vorlagen Kenntnis zu nehmen. Die Vorlagen sind auch jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, soweit der Aufsiditsrat nichts anderes beschlossen hat. (2) Ist der Konzernabschluß auf den Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft aufgestellt, so sind der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht der Hauptversammlung vorzulegen, die diesen Jahresabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat. Weicht der Stichtag des Konzernabschlusses vom Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft ab, so sind der Konzernabschluß und der Konzerngesdiäftsbericht der Hauptversammlung vorzulegen, die den nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat. (3) Für die geschäftsberichts für die Vorlage des Vorstands §

Auslegung des Konzernabschlusses und des Konzernund für die Erteilung von Abschriften gilt § 175 Abs. 2, an die Hauptversammlung und für die Berichterstattung 176 Abs. 1.

(4) Die Auskunftspflicht des Vorstands der Obergesellschaft in der Hauptversammlung, der der Konzernabsdiluß und der Konzerngesdiäftsbericht vorgelegt werden, erstreckt sich auch auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabsdiluß einbezogenen Unternehmen. I. Vorlage an den Aufsichtsrat (Anm. 1 u. 2)

II. Vorlage der Hauptversammlung (Anm. 3)

I. Vorlage an den Auf sichtsrat Anm. 1: So wie nach § 170 unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichtes der Abschlußprüfer der Vorstand den Jahresabschluß, Geschäftsbericht und den Prüfungsbericht dem Aufsichtsrat vorzulegen hat, so hat hier der Vorstand der Obergesellschaft unverzüglich nach Eingang des Prüfungsberichtes der Konzernabschlußprüfer die entsprechenden Unterlagen mit diesem Bericht dem Aufsichtsrat der Obergesellschaft vorzulegen. Damit hört die Parallele zwischen Jahresabschluß der Einzelgesellschaft und dem Konzernabschluß auf. Während der Jahresabschluß mit dem Geschäftsbericht und dem Prüfungsbericht der Abschlußprüfer vom Aufsichtsrat selbst zu prüfen und das Ergebnis dieser Prüfung in den schriftlichen Belli

Wilhelmi, Aktiengesetz

1761

§ 337 Anm. 1—3

Rechnungslegung im Konzern

rieht an die Hauptversammlung nach § 171 II aufzunehmen ist, hat hier der Aufsichtsrat nur von den Vorlagen Kenntnis zu nehmen. Der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht üben keine unmittelbare rechtliche Wirkung aus, da der Konzernabschluß nicht festgestellt wird und nicht etwa an Stelle des festzustellenden Jahresabschlusses der Obergesellschaft tritt. Er bildet aber eine wichtige Unterlage für die Beurteilung, nicht nur der Lage des Gesamtkonzerns, sondern damit auch insbesondere der Lage der Obergesellschaft, aber letztlich auch der Lage aller Konzernunternehmen. Deshalb muß der Aufsichtsrat der Obergesellschaft jedenfalls Kenntnis von diesen Unterlagen erhalten. Auch die Aufsichtsräte aller anderen Konzernunternehmen müssen sich mit dem Konzernabsdiluß und dem Konzerngeschäftsbericht befassen. Das können sie auch, da nach § 338 beide zum Handelsregister der Obergesellschaft einzureichen sind. Außerdem ist der Konzernabschluß nach § 338 II in den Gesellschaftsblättern der Obergesellschaft bekanntzumachen. Der Aufsichtsrat der Obergesellschaft hat insofern eine Sonderstellung, als er der einzige ist, dem der Prüfungsbericht der Konzernabschlußprüfer vorgelegt wird, dessen Ergebnis in Form des Bestätigungsvermekes sich allerdings auch aus dem Konzernabschluß selbst ergibt. Anm. 2; Der Aufsichtsrat der Obergesellschaft erhält früher Kenntnis vom Konzernabsdiluß als die Aufsichtsräte der übrigen Konzerngesellschaften. Wenigstens ist dies so nach den gesetzlichen Bestimmungen; in der Praxis dürfte es so sein, daß der Konzernabschluß mit dem Konzerngeschäftsbericht den Geschäftsleitungen der übrigen Konzernunternehmen spätestens dann zugeht, wenn der Aufsichtsrat der Obergesellschaft davon Kenntnis genommen hat. Für den Aufsichtsrat der Obergesellschaft gilt die gleiche Bestimmung wie § 170 III. Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Vorlagen sind sie jedem Aufsichtsratsmitglied auf Verlangen auszuhändigen, jedoch kann der Aufsichtsrat etwas anderes beschließen, und zwar sowohl im Einzelfall wie auch generell (vgl. § 170 Anm. 4). Das Recht auf Einsichtnahme, insbesondere auch in den Prüfungsbericht, hat jedes einzelne Mitglied des Aufsichtsrates. Es kann ihm auch nicht durch Mehrheitsbeschluß entzogen werden. Soweit die Konzernunternehmen einen Aufsichtsrat haben, sind die Geschäftsleitungen verpflichtet, den Konzernabschluß und Konzernbericht diesem vorzulegen. II. Vorlage der Hauptversammlung Anm. 3: Da der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht besondere Bedeutung für die Obergesellschaft haben, ist er der Hauptversammlung vorzulegen, und zwar, wenn der Stichtag des Konzernabschlusses mit 1762

Bekanntmachung des Konzernabschlusses

§§ 337 / 338 Anm.3

dem Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft zusammenfällt, zusammen mit dem Jahresabschluß der Obergesellschaft. Weicht der Stichtag des Konzernabschlusses ab, so ist er der Hauptversammlung vorzulegen, die den nächsten auf den Stichtag des Konzernabschlusses folgenden Jahresabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat. Das hat deshalb zu geschehen, weil sich die Aktionäre aus dem Konzernabschluß und dem Konzerngeschäftsbericht ein Bild von der Lage des Konzerns machen sollen, bevor sie, sei es durch einen Beschluß, der den Jahresabschluß der Obergesellschaft feststellt, sei es durch einen Gewinnverwendungsbeschluß, ihrerseits die Entscheidungen treffen. Das kann praktisch allerdings nur dann geschehen, wenn der Stichtag des Jahresabschlusses der Obergesellschaft mit dem des Konzernabschlusses zusammenfällt, denn sonst ist es kaum möglich, Jahresabschluß und Konzernabschluß miteinander zu vergleichen und daraus gültige Schlüsse zu ziehen. Wenn man davon ausgeht, daß der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsbericht für die Willensbildung der Aktionäre der Hauptversammlung von Bedeutung sind, so muß auch die Möglichkeit geschaffen werden, daß diese vor der Hauptversammlung Kenntnis über den Inhalt bekommen; deshalb gelten für die Auslegung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes die Vorschriften der §§ 175 II für die Vorlage an die Hauptversammlung und für die Berichterstattung des Vorstandes § 176 I ; auf die Anmerkungen dort wird verwiesen. Eine weitere Konsequenz ist die Erweiterung des Auskunftsrechts der Aktionäre der Obergesellschaft in der Hauptversammlung. Das geschieht durch die Vorschrift des Abs. 4, wonach der Vorstand der Obergesellschaft in deren Hauptversammlung, der der Konzernabschluß- und der Konzerngeschäftsbericht vorgelegt wird, auch solche Fragen zu beantworten hat, die sich auf die Lage des Konzerns und der in den Konzernabschluß einbezogenen Unternehmen beziehen. Die Bestimmungen der §§ 131 und 132 finden Anwendung.

§ 338 Bekanntmachung des Konzernabschlusses (1) Der Vorstand der Obergesellsdiafl hat unverzüglich nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluß (§ 337 Abs. 2) den Konzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und den Konzerngeschäftsbericht zum Handelsregister des Sitzes der Obergesellsdiafl einzureichen. Der dem eingereichten Konzernabschluß beigefügte Bestätigungsvermerk muß von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein. Haben die Konzernabschlußprüfer die Bestätigung des Konzernabschlusses versagt, so muß dies auf dem einin*

1763

§338

Rechnungslegung im Konzern

gereichten Konzernabschluß vermerkt, der Vermerk von den Konzernabschlußprüfern unterschrieben sein. (2) Der Vorstand der Obergesellschaft hat den Konzernabschluß zusammen mit dem Jahresabschluß in den Gesellschaftsblättern der Obergesellschaft bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister des Sitzes der Obergesellschaft einzureichen. (3) Das Gericht hat zu prüfen, ob der eingereichte Konzernabsdiluß dem Absatz 1 entspricht, ob er nach Absatz 2 bekanntgemacht worden ist und ob die Bekanntmachung dem Absatz 4 entspricht. Ob der Konzernabschluß und der Konzerngeschäftsberidit den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, braucht es nicht zu prüfen. (4) Für die Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberidits gilt § 178 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 und 3 sinngemäß. Der Konzernabschluß mit Bestätigungsvermerk und der Konzerngeschäftsbericht — nicht der Prüfungsbericht — sind in der gleichen Weise bekanntzumachen, wie der Jahresabschluß und der Geschäftsbericht einer Aktiengesellschaft. Für die Bekanntmachung ist der Vorstand der Obergesellschaft verantwortlich. Er hat unverzüglich nach der ordentlichen Hauptversammlung der Obergesellschaft, der nach § 337 II der Konzernabschluß und Konzerngeschäftsbericht vorlag und die gleichzeitig ihren eigenen Jahresabschluß entgegengenommen oder festgestellt hat, diese zum Handelsregister der Obergesellschaft einzureichen. Hierzu kann er nach § 14 HGB durch Ordnungsstrafen angehalten werden. Weiterhin hat er den Konzernabschluß zusammen mit dem Jahresabschluß der Obergesellschaft in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen und die Bekanntmachung zum Handelsregister der Obergesellschaft einzureichen. Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 decken sich mit denen des § 177; für die Veröffentlichung und Vervielfältigung des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes gelten die Vorschriften des § 178 I Nr. 1, d. h. der Konzernabschluß ist vollständig und richtig mit dem vollen Wortlaut des Bestätigungsvermerkes wiederzugeben, bzw. mit dem Hinweis, daß die Bestätigung versagt sei.

1764

Wesen der Verschmelzung

§339

VIERTES BUCH

Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung ERSTER TEIL

Verschmelzung Erster Abschnitt Verschmelzung von Aktiengesellschaften § 339 Wesen der Verschmelzung (1) Aktiengesellschaften können ohne Abwicklung vereinigt (verschmolzen) werden. Die Verschmelzung kann erfolgen 1.

durch Übertragung des Vermögens der Gesellschaft (übertragende Gesellschaft) als Ganzes auf eine andere Gesellschaft: (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung v o n Aktien dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme);

2.

durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft, auf die das Vermögen jeder der sich vereinigenden Gesellschaften als Ganzes gegen Gewährung von Aktien der neuen Gesellschaft übergeht (Verschmelzung durch Neubildung).

(2) Die Verschmelzung ist auch zulässig, wenn die übertragende Gesellschaft oder eine der sich vereinigenden Gesellschaften aufgelöst ist und die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden könnte. I. Übersicht (Anm. 1) II. Wesen der Verschmelzung (Anm. 2 u. 3) III. Geltungsbereich (Anm. 4) IV. Übertragung des Vermögens (Anm. 5 u. 6) V. Beteiligung der Aktionäre 1. Allgemeines (Anm. 7) 2. Gestaltung der Mitgliedsrechte (Anm. 8)

3. Gewährung neuer Aktien (Anm. 9 u. 10) 4. Nicht voll eingezahlte Aktien (Anm. 11) 5. Entstehung des neuen Aktienrechts (Anm. 12 u. 13) VI. Gründung der neuen Gesellschaft (Anm. 14) VII. In Abwicklung befindliche Gesellschaften (Anm. 15) 1765

§339 Anm. 1,2

Verschmelzung

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 die Bestimmungen des bisherigen § 233 AktG 37 und regelt in Abs. 2 neu die Frage, inwieweit bei einer aufgelösten Gesellschaft die Verschmelzung zulässig ist (siehe Anm. 15). Das Gesetz ordnet in den §§ 339 und 353 die Verschmelzung der Aktiengesellschaften, denen es Bestimmungen folgen läßt: in § 354 über die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien und von solchen und Aktiengesellschaften, in § 355 und § 356 über die Verschmelzung einer GmbH mit einer AG oder einer KGaA, in § 357 und 358 über die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer AG. Durch die Verschmelzung erhöht die übernehmende Gesellschaft ihre Kapitalmacht oder die neugegründete Gesellschaft stellt eine größere Macht in der Wirtschaft dar, als es die verschmolzenen Gesellschaften vorher einzeln taten. Die Verschmelzung ist daher für den Fall, daß die übernehnehmende oder die neugegründete Gesellschaft einen Marktanteil von 20 °/o besitzt, ein nach § 23 GBW anzeigepflichtiger Zusammenschluß. Die Verschmelzung hatte nach bisherigem Recht an Bedeutung verloren, da insbesondere aus steuerlichen Gründen die konzernmäßige Beherrschung durch Mehrheitsbeteiligung der Verschmelzung vorgezogen wurde. Es bleibt abzuwarten, ob sich dies nach den neuen §§ 291 ff. ändern wird. II. Wesen der Verschmelzung Anm. 2: Die Überschrift des § 339 verspricht eine Wesensbestimmung der Verschmelzung, doch bleibt die Vorschrift selbst die Erfüllung dieses Versprechens schuldig, es ist ihr aber zu entnehmen: a) daß die Verschmelzung in einer Vereinigung besteht, und zwar nach Nr. 1 und 2 S. 2 in einer Vereinigung der Vermögen — die Vereinigung der Mitglieder ist weniger wesentlich, weil der AG die Versachlichung des Mitgliedsrechts und Indifferentismus gegenüber den Subjekten der Mitgliedsredite eigentümlich ist —; b) daß nach dem Wesen der Verschmelzung keine der beteiligten Gesellschaften ihr Vermögen durch Verkauf an die andere versilbert und in bar an ihre Aktionäre ausschüttet, vielmehr die alten Beteiligungen insofern erhalten bleiben, als an die Stelle der Aktien der alten (übertragenden) Gesellschaft die Aktien der übernehmenden Gesellschaft bei der Verschmelzung durch Aufnahme oder die Aktien der neugebildeten Gesellschaft bei der Verschmelzung durch Neubildung treten. Alles andere, was nach Gesetzesnorm sonst der Verschmelzung und den einzelnen Formen der Verschmelzung eigentümlich ist, ist juristische Technik, mittels deren der vorbezeichnete Erfolg herbeigeführt werden soll. Hierzu gehört auch zu a) insbesondere, daß der Vermögensübergang nicht durch Einzelübertragung der einzelnen Vermögensgegenstände, sondern nach § 346 1766

Wesen der Verschmelzung

§339

Anm. 2,3

III durch Gesamtrechtsnachfolge stattfindet, wobei, wie auch sonst das Wesen der Gesamtrechtsnachfolge nicht so sehr in der Nachfolge in die gesamten Rechte (und Pflichten) als eben in der Rechtsnachfolge durch einen einheitlichen Gesamtakt zu erblicken ist. Diese beruht auf gesetzlichem Recht und ist begrifflich der Verschmelzung nicht eigentümlich. Ebenso ist es zu b) wenigstens nach der vorliegenden gesetzlichen Regelung nur juristische Technik, wie die bisherigen Aktienrechte in Rechte an dem zustande gekommenen Gesamtunternehmen übergeleitet werden: nämlich Gewährung neu geschaffener Aktien der einen A G an die Aktionäre der anderen oder einer neugebildeten A G an die Aktionäre beider — formaljuristisch verschieden, aber sehr ähnlich — oder — formaljuristisch ein großer Unterschied — Gewährung vorhandener Aktien der einen A G an die Aktionäre der anderen. Ebensogut hätte bestimmt werden können, daß die Aktien der einen A G ohne weiteres durch Eintragung in das Handelsregister Aktien der anderen oder daß die Aktien beider A G solcher einer einheitlichen A G werden, verbunden mit einem nachfolgenden Verfahren zum Umtausch der Aktien und, wenn das sogenannte Umtauschverhältnis dies notwendig macht, zur Beseitigung überzähliger Aktien. Streben die verschiedenen vom Gesetz zugelassenen Wege auch demselben Ziele zu, so ist es gleichmäßig gleichwohl nicht zulässig, ihre Verschiedenheit zu übersehen, um so weniger, als naturgemäß der beschrittene Weg in seiner Eigentümlichkeit jeweils eine besondere Sachlage zum Ausgangspunkt hat, deren Besonderheit nicht unbeachtet bleiben kann.

Anm. 3: Auch die wirtschaftliche Betrachtung führt nicht zu grundsätzlichen allgemein gültigen Erkenntnissen, auch nicht zu einzelnen. Ein solcher Versuch ist gemacht worden, um nachzuweisen, daß die Aktien, welche der Aktionär der übertragenden A G aus einer Kapitalerhöhung der aufnehmenden A G erhält, keine „neue" Aktie sei, obwohl sie durch die Kapitalerhöhung als Aktie der aufnehmenden A G neu geschaffen worden ist, sondern auch rechtlich eine Fortsetzung der Aktie der ehemaligen durch die Verschmelzung erloschenen A G , welche nur eine inhaltliche Änderung erfahren, nämlich wie eine Forderung bei der Abtretung oder Schuldübernahme (Flechtheim J W 3 3 , 1012). Daraus sind rechtliche Ergebnisse gewonnen worden, die z. T. unbestreitbar Forderungen der Vernunft und in der Rechtssprechung anerkennt sind und sich schwer anders begründen lassen. Der wirtschaftliche Ausgangspunkt der Beweisführung aber, daß es für den Aktionär z. B. der Direktion der Disconto-Gesellschaft keinen Unterschied bedeutet habe, wenn er Aktionär der Deutschen Bank und Disconto-Gesellschaft wurde, ist nur für jenen Fall und ähnliche Fälle, aber nicht allgemein gültig. Bei der Vielgestaltigkeit des wirtschaftlichen und des technischen juristischen Vorganges ist daher im einzelnen Falle die befriedigende Ordnung 1767

§339

Anm. 3—7

Versdbmelzung

meist nicht aus einem für die Verschmelzung aufstellbaren Begriff, sondern nur aus der gegebenen Interessenlage und aus Folgerungen abzuleiten, die sich aus dem im einzelnen Fall eingeschlagenen juristisch-technischen Wege ergeben. III. Geltungsbereich Anm. 4: Die Vorschriften über die Verschmelzung gelten nur für inländische Gesellschaften, da die Bestimmungen des deutschen Redits für ausländische Gesellschaften nicht gelten und auch nidit angewendet werden können (zum Teil a. A. das Obergericht Danzig in LZ 1929, 64, wonach ausländische Gesellschaften dann an einer Verschmelzung beteiligt sein können, wenn die gesetzlichen Bestimmungen den hiesigen entspreellen). Soll das gesamte Vermögen einer inländischen Gesellschaft auf eine ausländische Gesellschaft übertragen werden, so müssen die einzelnen Vermögensstücke in der Form des § 361 unter Beachtung der Vorschriften über die Übertragung von Vermögen an Ausländer übertragen werden. IV. Übertragung des Vermögens Anm. 5: Gemeinsames Merkmal aller Verschmelzungen ist, daß eine Abwicklung nicht erfolgt, weder die Abwicklung im technischen Sinne (§ 268), nämlich der Versilberung des Vermögens — die ja regelmäßig den Zweck der Verschmelzung unmöglich machen würde, wenngleidi es Verschmelzungen gibt, bei denen das Vermögen der übertragenden AG nach der Verschmelzung ganz oder teilweise versilbert wird — noch die Einzelübertragung der Vermögensgegenstände, wie außerdem noch in Abs. II Nr. 1 und 2 (Vermögen als Ganzes) und in § 346 gesagt wird. Obwohl es Merkmal der Verschmelzung ist, daß eine Abwicklung nicht stattfindet, ist eine Verschmelzung nicht möglich, wo die übertragende AG sich schon in Abwicklung befindet (Abs. 2; s. Anm. 15). Anm. 6: Die Vermögen als Ganzes werden zusammengeworfen, d. h. nicht nur ohne Einzelübertragung der Vermögensgegenstände, sondern auch ohne Ausnahme einzelner Vermögensgegenstände von der Übertragung. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichtes zum H G B war es möglich, einzelne Vermögensstücke von der Übertragung auszuschließen (RG 124, 294). Nach Einführung der Gesamtrechtsnachfolge (§ 346, bisher § 240 AktG 37) ist dies ausgeschlossen. V. Beteiligung der Aktionäre 1. Allgemeines Anm. 7: Für die weitere Beteiligung der Aktionäre der übertragenden AG an dem Gesamtunternehmen stellt das Gesetz zwei Wege zur Verfügung: 1768

Wesen der Verschmelzung

§339 Anm. 7—9

die Verschmelzung durch Aufnahme und die Verschmelzung durch Neubildung. Bei der Verschmelzung durch Aufnahme übernimmt die eine AG das Vermögen der anderen und entschädigt deren Aktionäre durch ihre eigenen Aktien; sie kann zu diesem Zweck neue durch Kapitalerhöhung schaffen (§ 343) oder schon vorhandene verwenden (§ 344). Bei der Verschmelzung durch Neubildung rufen die an der Verschmelzung beteiligten Aktiengesellschaften ein formal neues juristisches Wesen in Gestalt einer neuen AG ins Leben, um auf diese ihr Vermögen zu übertragen und ihr zuliebe sich selbst zu zerstören. Die Aktionäre der beteiligten AG bleiben in Gestalt von Aktien der neuen AG an dem Gesamtunternehmen beteiligt. 2. Gestaltung der Mitgliedsrechte Anm. 8: Die Vermögen werden gegen Gewährung der Aktien der übernehmenden oder der neugebildeten Gesellschaft übertragen; das bedeutet, daß keine andere Gegenleistung als Aktien zulässig ist; hinsichtlich Barzahlungen sind Ausnahmen insofern gemacht, als sie nach § 344 zwar zulässig sind, aber den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien nicht übersteigen dürfen. Die neuen Aktien müssen im Vermögenswert und nach ihren Mitgliedsrechten den Aktien entsprechen, die die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bisher hatten. Soweit durch Mehrheitsbeschluß ein Mitgliedsrecht geändert werden kann, ist dies auch bei der Verschmelzung möglich — so Namensaktien anstelle von Inhaberaktien —. Andere Änderungen bedürfen jedoch der Zustimmung der Betroffenen (z.B. § 141). Ohne eine Verschmelzung könnten derartige Änderungen ohne die gesonderte Zustimmung nicht vorgenommen werden und es ist kein Grund ersichtlich, es im Rahmen der Verschmelzung zuzulassen, ohne daß das Gesetz es ausdrücklich tut (a. A. die Vorauflage). Durch die Notwendigkeit, den Aktionären der übertragenden Gesellschaft die gleichen Mitgliedsrechte zu gewähren, wie sie sie bisher hatten, kann sich die Notwendigkeit ergeben, neue Aktiengattungen bei der übernehmenden Gesellschaft zu schaffen. Dies kann bei einer Kapitalerhöhung in beliebiger Form geschehen (so auch Würdinger, S. 277). 3. Gewährung neuer Aktien Anm. 9: Die Übertragung des Vermögens und Gewährung neuer Aktien bedeutet nicht, daß es sich um eine Zug-um-Zug-Leistung, vielmehr, sowohl bei der Verschmelzung durch Aufnahme als auch durch Neubildung, um einen körperschaftlichen Akt handelt, und zwar nach herrschender Meinung um einen Erwerb von Mitgliedsrechten durch Sacheinlage, wobei jedoch die Sacheinlage von der übertragenden AG, der Erwerb der Mitgliedsrechte aber von deren Aktionären gemacht wird, ohne daß diese zu einer Einlage ver1769

§339 Anm. 9—12

Verschmelzung

pflichtet wären. RG 124, 288 nennt es „einen wenn auch eigenartigen Fall des Sacheinbringens, bei dem der Fusionsvertrag die Stelle des Zeichnungsscheines vertritt" und drückt es auf Seite 306 auch so aus, daß die „Sachgrundlage der neuen Rechte in dem Einbringen des Vermögens der übertragenden AG bestehe". Dies gilt auch bei Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens gegen bereits vorhandene Aktien (a. A. die Vorauflage, die in diesem Fall für die übernehmende Gesellschaft ein reines Umsatzgeschäft annahm), da auch noch interne Änderungen — z. B. das Entstehen von Verpflichtungen zum Ausgleich von Spitzen in bar — durch die Verschmelzung eintreten können (so auch Würdinger, S. 282). Anm. 10: „Gegen Gewährung von Aktien" bedeutet nicht, daß jedem Aktionär der übertragenden AG für je eine Aktie der letzteren eine der aufnehmenden oder neugebildeten AG gewährt werden muß. Unter Umständen, so wenn der Wert des übertragenen Vermögens hinter der Grundkapitalsziffer der übertragenden AG zurückbleibt, ist dies nicht einmal statthaft, auch dann nicht, wenn dasselbe auf die aufnehmende AG zutrifft, weil dann eine Ausgabe unter Nennwert vorläge. Wenn das Vermögen beider Gesellschaften unter Nennwert ist, bleibt vorbehaltlich § 344 nur die Möglichkeit, die Verschmelzung durch Neubildung vorzunehmen, womit eine Zusammenlegung verbunden werden kann. Wenn aber die Aktien der aufnehmenden AG pari oder mehr wert sind und jene der übertragenden einen geringeren Wert haben als die der aufnehmenden, kann auch die Verschmelzung durch Aufnahme mit Hilfe einer Zusammenlegung stattfinden. Das Gesetz geht von deren Zulässigkeit in § 346 VII ohne weiteres aus. Eine solche Zusammenlegung ist, um den erforderlichen Wertausgleich herbeizuführen, unter Umständen selbst dann notwendig, wenn auch die Aktien der übertragenen AG über Nennwert stehen (z. B. Kurs der Aktien der übertragenden AG 120 %>, der aufnehmenden 180 % , Umtauschverhältnis 3:2), wobei von einer gleichen Grundkapitalsziffer der beiden Gesellschaften ausgegangen worden ist. 4. Nicht voll eingezahlte Aktien Anm. 11: Waren die Aktien der übertragenden AG noch nidit voll eingezahlt, so sind es auch die neuen nicht, da eine Befreiung der Einlagepflicht ausgeschlossen ist (§ 66). Die Verpflichtung muß aber die gleiche bleiben. Erhält der Aktionär nach obigem Beispiel für drei alte Aktien zwei neue, so ist die Einlagepflicht, die er auf drei alte Aktien zu leisten hatte, nunmehr für die zwei neuen zu leisten. Waren auf eine alte Aktie noch 50,— DM zu leisten, so sind für eine neue Aktie nunmehr 75,— DM zu zahlen. i. Entstehung des neuen Aktienrechts Anm. 12: Hinsichtlich der Frage, wie und wann die Aktionäre die Aktien der übernehmenden Gesellschaft gewährt erhalten, sagt das Gesetz im § 339 1770

Wesen der Verschmelzung

§339

Anm. 12—15

lediglidi: „durch Übertragung des Vermögens... gegen Gewährung von Aktien". In der Vorauflage wurde die Ansicht vertreten, daß die Ausgabe der neuen Aktie mit der Übergabe an den Treuhänder vollzogen und die neuen Aktienrechte damit entstanden seien. Diese Ansicht wird nicht mehr aufredit erhalten; vielmehr erwerben die Aktionäre die neuen Aktienrechte von Rechts wegen durch Eintragung der Verschmelzung (so die herrschende Lehre: s. Schilling in Großkomm. § 240 Anm. 13; Baumbach-Hueck § 240 Anm. 2 B ; Gierke S. 387; Würdinger S. 282). Die Ausgabe der Urkunden erfolgt erst mit der Ausgabe an die Aktionäre — die vom Treuhänder vorgenommen wird (s. auch § 346 Anm. 11). Anm. 13: Mit der Entstehung des neuen Aktienrechts gehen auch die Rechte an der alten — übertragenen — AG unter (a. A die Vorauflage). Die Urkunden, die sich zu diesem Zeitpunkt noch in den Händen der Aktionäre befinden, werden leer und dienen nur noch zu dem einen Zweck, sich für den Empfang der neuen Aktien zu legitimieren. Fraglich ist jedoch, was mit den Rechten geschieht, die an der alten Aktie bestanden — Nießbrauch, Pfandrechte und dgl. —; diese gehen über als Rechte an der neuen Aktie. Die alte Aktie war eine Urkunde über die Rechte des Inhabers an dem Vermögen der Gesellschaft; dieses ist auf eine andere Gesellschaft übergegangen. Die Rechte des Aktionärs resultieren aus seinen an der übertragenen Gesellschaft bestandenen Rechten. Er ist zwar nunmehr an einer anderen Gesellschaft beteiligt, die Beteiligung ist aber ein Ergebnis seiner bisherigen Beteiligung. VI. Gründung der neuen Gesellschaft Anm. 14: Im Falle der Verschmelzung durch Bildung einer neuen AG gehen sämtliche bisherigen Rechtsträger unter. Es entsteht eine neue Rechtspersönlichkeit. Es handelt sich um eine Neugründung, jedoch sind die Bestimmungen über die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht ohne weiteres anzuwenden, sondern nur insoweit, als dies im § 353 ausdrücklich bestimmt ist. Es fallen insbesondere weg die Bestimmungen über die Gründungsprüfung und über die Festsetzung von Sacheinlagen und Sachübernahmen gemäß § 27. Im einzelnen vergl. zu § 353. VII. In Abwicklung befindliche Gesellschaften Anm. 15: Durch die neue Bestimmung des Abs. 2 wird eine bisherige Streitfrage im Sinne der herrschenden Lehre geklärt. Danach ist eine Verschmelzung auch möglich, wenn die übertragende Gesellschaft bei der Verschmelzung durch Aufnahme oder eine der beiden sich vereinigenden Gesellschaften bei der Verschmelzung durch Neubildung aufgelöst ist und die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden könnte. Daraus ergibt sich, 1771

§ § 339 / 340

Verschmelzung

Anm. 15 daß niemals beide vertragsschließenden Gesellschaften aufgelöst sein dürfen. Das Gesetz geht offenbar davon aus, daß immer nur zwei Gesellschaften bei der Verschmelzung beteiligt sein können, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum in dem Falle der Verschmelzung durch Neubildung, bei der beispielsweise vier Gesellschaften beteiligt sein können, nicht zwei oder drei Gesellschaften aufgelöst sein können. Grundgedanke des Gesetzes kann unseres Erachtens nur sein, daß eine der beteiligten Gesellschaften nicht aufgelöst sein darf; ist sie es dennoch, so muß vorher die Fortsetzung nach § 274 beschlossen werden. Das gleiche gilt bei der Verschmelzung durch Aufnahme, wenn die aufnehmende Gesellschaft aufgelöst sein sollte. Diese darf begriffsnotwendig niemals aufgelöst sein, jede übertragende immer, auch wenn mehrere Gesellschaften auf eine übertragen. Voraussetzung ist aber, daß sie die Fortsetzung noch beschließen könnten, d. h., daß die Voraussetzungen des § 274 vorliegen. Die Versilberung des Vermögens darf demnach bereits vorgenommen worden sein, die Verteilung an die Aktionäre aber noch nicht begonnen haben.

Erster Unterabschnitt Verschmelzung durch Aufnahme § 340 Beschlüsse der Hauptversammlungen (1) Der Verschmelzungsvertrag wird nur wirksam, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft ihm zustimmt. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (3) Der Verschmelzungsvertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (4) Jedem Aktionär ist auf Verlangen in der Hauptversammlung, die über die Verschmelzung beschließt, Auskunft auch über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, mit welcher der Verschmelzungsvertrag geschlossen werden soll. 1772

Beschlüsse der Hauptversammlungen I. Obersicht (Anm. 1) II. Verschmelzung durch Aufnahme 1. Gang (Anm. 2) 2. Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung (Anm. 3—5)

§340

Anm. 1,2

3. Eintragung (Anm. 6) 4. Folgen des Beschlusses (Anm. 7) III. Mitwirkung des Aufsichtsrates (Anm. 8) IV. Auslegung (Anm. 9) V. Auskunftsrecht (Anm. 10)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt von dem bisherigen § 234 AktG 37 lediglich Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 mit sprachlichen Änderungen. Damit entfällt die Ausnahme, daß die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft dann nicht zuzustimmen braucht, wenn der Gesamtbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt. Immer, also auch in diesem Fall, ist die Zustimmung der Hauptversammlung jeder Gesellschaft erforderlich. Ferner ist die Erleichterung weggefallen (bisher § 234 II S. 2 AktG 37), wonach die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft die Verschmelzung nach den Satzungsbestimmungen hinsichtlich der Kapitalerhöhung — also evtl. nicht mit der qualifizierten Kapitalmehrheit — beschließen konnte. Die Bestimmung des Abs. 2 ist zwingend und eine geringe Kapitalmehrheit ist in keinem Fall mehr zulässig. Neu sind die Bestimmungen in Abs. 3 hinsichtlich der Auslegungspflicht des Verschmelzungsvertrages (s. Anm. 9) und des Abs. 4 über das besondere Auskunftsrecht der Aktionäre (s. Anm. 10). II. Verschmelzung durdi Aufnahme 1. Gang Anm. 2: Der Gang der Verschmelzung durch Aufnahme ist folgender: a) zuerst wird zweckmäßigerweise der Verschmelzungsvertrag in notarieller Form geschlossen (§ 341), praktisch schon deshalb vor den Hauptversammlungsbeschlüssen, weil man sich scheut, die Verhandlungen vor Abschluß zu stören, in dem man sie laut werden läßt; b) sodann wird der Beschluß der aufnehmenden Gesellschaft gefaßt; dieser hat zum Inhalt: Die Genehmigung des VerschmelzungsVertrages; die nach § 241 erforderliche Genehmigung ist auch für den Hauptversammlungsbeschluß der aufnehmenden A G vorgängig einzuholen. Die Schaffung der neuen Aktien, sei es durch gewöhnlichen Kapitalerhöhungsbeschluß (§ 182) oder durch Kapitalerhöhung mittels Ermächtigung des Vorstandes (§ 202), siehe hierüber ausführlich zu § 343. Eine Kapitalerhöhung ist aber dann nicht nötig, wenn bereits Aktien vorhanden sind (§ 344). 1773

§340

Verschmelzung

Anm. 2

Im Falle einer notwendigen Kapitalerhöhung ist zunächst diese und ihre Durchführung zur Eintragung beim Handelsregister anzumelden (§ 346 I S. 2). Der Anmeldung sind beizufügen: der Verschmelzungsvertrag, die Ausfertigung der Verschmelzungsbeschlüsse der beiden Hauptversammlungen, die Berechnung der Kosten, die durch die Ausgabe der neuen Aktien entstehen, sowie — sofern erforderlich — eine staatliche Genehmigung (vgl. §§ 343 II, 188 III Nr. 2 bis 4). c) Es folgt der Beschluß der übertragenden AG, der die Verschmelzung und den Ausschluß der Abwicklung enthalten muß. d) Während die Eintragung der Verschmelzung erst erfolgen darf, nachdem die Aktien an den Treuhänder ausgegeben worden sind, muß die Eintragung der Kapitalerhöhung und der durchgeführten Kapitalerhöhung abgewartet werden, bevor die Aktien an den Treuhänder ausgegeben werden können. Es kann aber inzwischen die Bestellung des Treuhänders der übernehmenden AG durch deren Vorstand erfolgen — in öffentlich beglaubigter Form, weil seine Sachbefugnis dem Registergericht nachgewiesen werden muß. e) Nach der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung kann und muß die Ausgabe der zur Ausreichung an die Aktionäre der übertragenden AG bestimmten Aktien der aufnehmenden AG an den Treuhänder stattfinden. f) Darauf hat dieser Anzeige von deren Empfang an die beiden Registerrichter in öffentlich beglaubigter Form zu machen. g) Daran reihen sich die Anmeldungen beider Gesellschaften an das Handelsregister an. Der Anmeldung sind beizufügen: Der Verschmelzungsvertrag, die Verschmelzungsbeschlüsse, die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft, die Anzeige des Treuhänders über die Inbesitznahme der neuen Aktien, evtl. der Nachweis der Eintragung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung, sowie — evtl. — eine staatliche Genehmigung. Die Anmeldung und Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung ist auch notwendig, wenn die Eintragung des Kapitalerhöhungsbesdilusses schon früher gefaßt und eingetragen war, wie namentlich bei der Ausgabe von Aktien durch den Vorstand aus genehmigtem Kapital. Bei der Anmeldung handelt der Vorstand durch diejenigen und durch soviel Personen, wie zur ordnungsmäßigen Vertretung der AG erforderlich ist (unter Umständen auch ein Mitglied und ein Prokurist); bei allen Anmeldungen ist § 43 I zu beachten. h) Es erfolgt die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister, und zwar zuerst der übertragenden AG, dann der aufnehmenden AG, wenn dem Registergericht der letzteren die Eintragung im Handelsregister der ersteren nachgewiesen ist (vgl. § 346 I S . 1). 1774

Beschlüsse der Hauptversammlungen

§ 340 Anm. 2—4

Durch die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der übertragenden AG vollzieht sich die Verschmelzung und der Vermögensübergang. Es schließt sich das Umtauschverfahren an. 2. Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung Anm. 3: Die Zustimmung der Hauptversammlungen muß zum Verschmelzungsvertrag hinzukommen, anderenfalls bleibt dieser unwirksam; die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstandes ist beschränkt, vorausgesetzt ist ein gültiger Beschluß. Über die Folgen seiner Nichtigkeit, wenn diese nicht von vornherein ersichtlich ist und zur Ablehnung der Eintragung führt und seine erfolgreiche Anfechtung siehe zu § 352. Aus der Voraussetzung der Zustimmung der Hauptversammlung ergibt sich, daß der Vorstand einen anderen als den beschlossenen Vertrag nicht abschließen kann. Der Vorstand ist auch an den Beschluß der Hauptversammlung gebunden, er muß, wenn die Hauptversammlung es beschlossen hat, den Vertrag abschließen (a. A. die Vorauflage; so Schilling in Großkomm. § 234 Anm. 8; Schl.-Qu. Anm. 2). Er kann aber, ohne die Hauptversammlung zu befragen, den Vertrag wegen Willensmängel anfechten, von ihm zurücktreten oder ihn nach § 341 kündigen. Anm. 4: Formelles Erfordernis der Beschlußfassung ist für die Hauptversammlung beider Gesellschaften eine einfache Mehrheit der Stimmen (die Mehrstimmrechte mehrfach gerechnet — bestehen solche für den Fall der Auflösung, so kommen sie bei der übertragenden AG zum Zuge —), welche zugleich s/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Besitzt die aufnehmende AG selbst Aktien der übertragenden, so ist sie nach § 1 3 6 nicht behindert, das Stimmrecht auszuüben; ihre Stimmen sind mitzuzählen. Sind verschiedene Gattungen Aktien der übertragenden AG vorhanden, so ist streitig, ob eine gesonderte Abstimmung zu erfolgen hat. Das Gesetz hat an verschiedenen Stellen (§§ 182, 193 I S. 3, 202 I I S. 4, 207 I I ; 222 I I ; 229 III) das Erfordernis einer gesonderten Beschlußfassung besonderer Gattungen vorgeschrieben. Weiterhin ist die Verschmelzung erschöpfend geregelt, ohne daß eine gesonderte Abstimmung bestimmt ist. Es ist daher kein Grund einzusehen, warum für die Verschmelzung als solche eine gesonderte Abstimmung erforderlich sein sollte (a. A. die Vorauflage), insbesondere auch deshalb nicht, da das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen untereinander nicht geändert wird. Es kann sich im Rahmen der Verschmelzung ein anderer Grund ergeben, der eine gesonderte Abstimmung erfordert — z. B. Satzungsänderung, insbesondere Kapitalerhöhung —, dann ist sie aber deswegen und nicht hinsichtlich der Verschmelzung durchzuführen. 1775

§340

Anm. 5—9

Verschmelzung

Anm. 5: Gegenstand des Beschlusses ist der Verschmelzungsvertrag, er muß seinem Inhalt nach der Hauptversammlung vorgelegt werden. Dabei ist es zwar nicht notwendig, daß der Vertrag bereits abgeschlossen ist, er muß aber jedenfalls in allen wesentlichen Bestandteilen (Vertragsgegner und Bedingungen) bereits feststehen. Ein nur programmatischer Beschluß würde die Notwendigkeit nicht beseitigen, über den abzuschließenden Vertrag zu seiner Genehmigung nochmals zu beschließen, dies ergibt sich bereits aus dem neu eingefügten Abs. 3, wonach der Vertrag vor der Hauptversammlung auszulegen ist; dies erhellt, daß ein „Vertrag" bei der Hauptversammlung bereits vorhanden sein muß, zumindest in seinem wesentlichen Bestandteil. 3. Eintragung Anm. 6: Einzutragen sind die Beschlüsse über die Verschmelzung nicht. Der Eintragung bedarf zu seiner Wirksamkeit nur der Kapitalerhöhungsbeschluß der aufnehmenden AG und die durchgeführte Kapitalerhöhung, ferner die Verschmelzung selbst (§ 345). 4. Folgen des Beschlusses Anm. 7: Die Folge des Beschlusses ist die Bindung der beteiligten AG an den Verschmelzungsvertrag, wenn ein solcher vorliegt und sobald er abgeschlossen wird, nicht aber etwa die Auflösung der übertragenden AG. Eine solche tritt bei der Verschmelzung überhaupt nicht ein, vielmehr geht die AG durch Eintragung der Verschmelzung unter, aber erst in einem viel späteren Zeitpunkt (§ 346). III. Mitwirkung des Aufsichtsrates Anm. 8: Vom Aufsichtsrat hat nur der Vorsitzende bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG mitzuwirken, ferner ist deren Aufsichtsrat nach §§ 202, 205 zur Mitwirkung berufen, wenn die neuen Aktien vom Vorstand aus genehmigtem Kapital ausgegeben werden; dagegen ist zur Verschmelzung als solcher Genehmigung des Aufsichtsrates nicht vorgeschrieben, so daß der Aufsichtsrat der übertragenden AG niemals, jener der aufnehmenden nur dann zu Worte kommen soll, wenn die Aktien von ihrem Vorstand aus genehmigtem Kapital gegeben werden (§§ 202, 205) oder § 52 eingreift; jedoch kann das Erfordernis der Aufsichtsratsgenehmigung durch Satzung oder eigene Vorschrift des Aufsichtsrats (§111 IV) geschaffen sein. Aber es ist auch dann die Verweigerung der Genehmigung gegenstandslos, wenn die Hauptversammlung zustimmt. Nach § 90 ist dem Aufsichtsrat vor Abschluß des Vertrages zu berichten. IV. Auslegung Anm. 9: Neu ist Abs. 3, wonach der Vertrag von der Einberufung ab und während der Hauptversammlung selbst zur Einsichtnahme auszulegen ist. 1776

Verschmelzungsvertrag

§§ 340 / 341

Anm.9,10/1

Die Vorschrift entspricht genau dem § 52 I I S. 2 bis 5, vgl. daher im einzelnen dort Anm. 5. V. Auskunftsrecht Anm. 10: Abs. 4 erweitert das Auskunftsrecht der Aktionäre, da das Auskunftsrecht des § 131 für die Verschmelzung als unzureichend anzusehen ist. Es kann Auskunft verlangt werden über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen am Vertrag beteiligten Gesellschaften. Auch für dieses Auskunftsrecht gelten die §§ 131 I I bis IV, 132. Es gilt also insbesondere das Recht, die Auskunft zu verweigern, sowie die Bestimmung, daß ausschließlich das Landgericht darüber zu entscheiden hat, ob die Auskunft zu geben ist, vgl. im einzelnen §§ 1 3 1 , 1 3 2 mit Erläuterungen.

§ 341 Verschmelzungsvertrag (1) Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. § 310 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht. (2) Soll die Wirkung des Verschmelzungsvertrags erst nach mehr als zehn Jahren eintreten, so können beide Teile den Vertrag nach zehn Jahren mit halbjähriger Frist kündigen. Gleiches gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und diese binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist. Die Kündigung ist stets nur zulässig für den Schluß des Geschäftsjahrs der Gesellschaft, der gegenüber die Kündigung erklärt wird. I. Übersicht (Anm. 1) II. Der betagte oder bedingte Vertrag (Anm. 2 u. 3)

III. Eintritt der Bindung (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 235 I und I I AktG 37 mit nur geringfügigen sprachlichen Änderungen. Abs. 3 des bisherigen § 235 AktG 37 ist nicht übernommen worden, da sich sein Inhalt von selbst versteht (s. Anm. 4). Die Vorschrift trifft einige Bestimmungen über den Verschmelzungsvertrag. Seine Natur ist einzigartig, es ist ein körperschaftsrechtlicher Vertrag, der zunächst nur obligatorische, dann in Verbindung mit der Eintragung der Verschmelzung auch dingliche Wirkungen in vermögensrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Beziehung erzeugt. Im Rahmen des § 340 bedarf er der Zustimmung der Hauptversammlung, ist aber bis dahin kein nullum, doch (schwebend) unwirksam, also auch noch für keine Gesellschaft bindend.

112

Wilhelmi, Aktiengesetz

1777

§341 Anm. 1,2

Verschmelzung

Er wird von den zur Vertretung der AG berufenen Personen, also dem Vorstand, geschlossen. Auch gewillkürte Vertretung durch einen General- oder Spezialbevollmächtigten ist statthaft. Die Prokura wird nicht ausreichen, wohl aber kann der Vertrag durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen geschlossen werden, wenn die gesetzliche Vertretung nach der Satzung in dieser Zusammenstellung gegeben ist. Zwei übereinstimmende Hauptversammlungsbeschlüsse können den Vertragsabschluß nicht ersetzen. Sein notwendiger Inhalt, der also durch die Einigung und die vorgeschriebene Form gedeckt, mindestens durch Auslegung aus der Vertragsurkunde entnehmbar sein muß, ist Übergang des Vermögens der einen AG auf die andere als Ganzes ohne Abwicklung, Gewährung von Aktien der letzten (evtl. mit Zuzahlung) in bestimmtem Verhältnis oder in bestimmter Zahl und Nennbetrag. Vorgeschrieben wird notarielle oder gerichtliche Form. Der Mangel wird nach § 346 V durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt. Einheitlichkeit der Verhandlung ist auch dann nicht vorgeschrieben, wenn sich in dem veräußerten Vermögen Grundstücke befinden; zu einer Auflassung kommt es nicht, da das Vermögen kraft Gesetzes im ganzen übergeht; demnach kann auch ein befristetes Angebot zu einem Verschmelzungsvertrag gemacht werden (s. Anm. 2). Natürlich muß nach allgemeinem Grundsatz die gesetzliche vorgeschriebene Form auch alle über den notwendigen Inhalt hinausgehenden Vereinbarungen decken, z. B. Interessengemeinschaften, die während einer Zwischenzeit gelten sollen, wenn etwa der Vertrag betagt ist u. a.

II. Der betagte oder bedingte Vertrag Anm. 2: Das Gesetz gestattet aber auch und regelt mit besonderer Ausführlichkeit den betagten Verschmelzungsvertrag. Da bei der Verschmelzung das gesamte Vermögen, bei einem betagten Verschmelzungsvertrag demnach das Vermögen in seinem künftigen Bestände veräußert wird, könnten Bedenken gegen die Zulässigkeit des betagten Verschmelzungsvertrages aus §310 BGB hergeleitet werden, wo Veräußerungsverträge über ein künftiges Vermögen als nichtig erklärt werden. Das Gesetz bestimmt demnach ausdrücklich, daß diese Vorschrift unanwendbar sei. Die Betagung mit sofort einsetzender Zusammenarbeit kann zweckmäßig sein, weil sie die Möglichkeit bietet, den Vertrag noch vor Eintritt des Termins und Eintragung der Verschmelzung anzufechten, wenn Anfechtungsgründe gegeben sind. Es werden dann die Verwicklungen vermieden, deren zu § 352 gedacht ist. Der Vertrag kann auch bedingt (auch unter der Bedingung: Si voluero) geschlossen werden. Das Gesetz denkt jedoch offenbar nur an den aufschiebend betagten oder bedingten Verschmelzungsvertrag. In der Tat ist an den auflösend betagten oder bedingten nicht zu denken, denn die Verschmelzung tritt ja nur durch 1778

Verschmelzungsvertrag

§341 Anm. 2,3

Eintragung ein. Ist aber eingetragen und die Verschmelzung eingetreten, so würde zwar der Eintritt des auflösenden Termins oder der auflösenden Bedingung bewirken, daß der Verschmelzungsvertrag wegfällt und daß, da damit eine wesentliche Voraussetzung der Verschmelzung fortfiele, auch der Vermögensübergang und die Verschmelzung ungeschehen wäre; davon wäre aber eine heillose Verwirrung die Folge (s. zu § 352). Im Fall eines auflösend bedingten Verschmelzungsvertrages müßte also wenigstens die Eintragung unterbleiben bis feststeht, ob die Bedingung eintritt. Eine auflösende Betagung mit Unterlassung der Eintragung dagegen ist überhaupt sinnlos. Ist der Verschmelzungsvertrag aufschiebend bedingt, muß bei der Anmeldung der Verschmelzung der Eintritt der Bedingung dem Registergericht nachgewiesen werden. Natürlich ist auch ein bloßer Vertragsantrag möglich, der aber, um bindend zu sein, von der Hauptversammlung der antragenden AG beschlossen sein muß. Einen lange befristeten Vertragsantrag wird man entsprechend der Kündbarkeit eines lange betagten Vertrages (s. Anm. 3) für widerruflich ansehen müssen; denn mit dem Grundsatz allein, daß die Annahme nicht gegen Treu und Glauben verstoßen darf, wird man nicht zu einem billigen Ergebnis kommen. Fraglich könnte sein, ob nach der Annahme des Angebots ein erneuter Hauptversammlungsbeschluß der anbietenden Aktiengesellschaft nach § 340 erforderlich ist. Dies hängt davon ab, ob ein genau ausgearbeiteter Vertrag angeboten und ob dieser ohne Änderungen angenommen worden ist, dann ist ein neuer Beschluß nicht erforderlich. Wurden aber Änderungen vorgenommen oder war das Angebot nur die Aufnahme von Vertragsgesprächen überhaupt, so ist ein neuer Hauptversammlungsbeschluß nach § 340 erforderlich. Anm. 3: Ist die Bindung länger als 10 Jahre oder tritt die Bedingung innerhalb von 10 Jahren nicht ein, so kann jeder Teil nach Ablauf der 10 Jahre, gerechnet vom Tage der Bindung ab (wohl meist zweite Hauptversammlung), den Vertrag mit halbjähriger Frist zum Ablauf des Geschäftsjahres des anderen Teils kündigen. Die Vorschrift ist insofern zwingend, als die Kündbarkeit nicht ausgeschlossen und die Kündigungsfrist nicht verlängert werden kann. Dagegen kann frühere Kündbarkeit mit kürzerer Kündigungsfrist vereinbart werden. Vorausgesetzt ist natürlich, daß der Vertrag voll wirksam, d. h. von beiden Hauptversammlungen genehmigt ist, denn anderenfalls ist er ohne dies nicht bindend. Die Kündigung wird durch den Vorstand erklärt, der dabei in der Zusammensetzung handelt, in der er nach der Satzung vertretungsberechtigt ist. Der Zustimmung der Hauptversammlung bedarf der Vorstand zur Kündigung nicht (Godin in JW 38, 1146; Baumbach-Hueck § 235 Anm. 2; a.A. Schl.-Qua. §235 Anm. 10).

112*

1779

§ 341

Anm. 3,4

Verschmelzung

Fraglich ist, ob Abs. 2 die Möglichkeit, sich von einem Verschmelzungsvertrag mit lang dauernder Bindung loszusagen, erschöpfend regeln will, ob also neben der Kündigung wegen Zeitablaufs auch eine Kündigung aus allgemeinen Grundsätzen zulässig ist oder nicht; z. B. aus wichtigem Grunde unter entsprechender Anwendung des § 723 BGB, die das Reichsgericht bei lange dauernden Verträgen, welche besonderes Vertrauen voraussetzen, in ständiger Rechtsprechung gestattet; Wegfall der Geschäftsgrundlage. Die herrschende Meinung (Schl.-Qu. § 235 Anm. 12; Baumbach-Hueck § 235 Anm. 3; Schilling in Großkomm. § 235 Anm. 15) läßt die Kündigung aus weiteren Gründen zu; dem ist zuzustimmen, denn es erscheint uns zugleich unerträglich und sinnlos, daß eine Vertragspartei erst noch jahrelang an den Vertrag gebunden bleiben soll, obwohl ein wichtiger Grund eingetreten ist, der nach Ablauf der 10jährigen Bindungsfrist doch zur Kündigung führt. Freilich geht das Kündigungsrecht aus entsprechender Anwendung des § 723 BGB weiter als das des Abs. 2 insofern, als es nicht gerade eine zehnjährige, immerhin aber eine lange Vertragsdauer voraussetzt. Die Kündigung eines zwischenzeitlich eingegangenen Interessengemeinschaftsvertrages dürfte unabhängig von der Kündbarkeit des betagten Verschmelzungsvertrages möglich sein und folgt ohnedies den Regeln des BGB über die Kündigung einer Gesellschaft; einerseits wird für die Zulässigkeit der Kündigung (die Zulänglichkeit des Grundes) der Verschmelzungsvertrag nicht außer acht bleiben dürfen; andererseits wird die Kündigung des Interessengemeinschaftsvertrages nicht ihrerseits ein Grund für die Kündigung des Verschmelzungsvertrages sein. Angesichts der Kündbarkeit dürfte — außer bei kurzfristigen Verträgen — die Möglichkeit eines Rücktritts (wegen positiver Vertragsverletzung) ausscheiden. Unmöglichkeit der Leistung des einen Teils dürfte für jeden Teil ein Kündigungsgrund sein. III. Eintritt der Bindung Anm. 4: Über den Eintritt der Bindung gilt folgendes: Da bei Vertragsabschluß regelmäßig keine Partei auch nur vorübergehend einseitig gebunden wird sein wollen, kann keine vor der anderen gebunden sein, auch nicht, wenn ihre Hauptversammlung schon zugestimmt hat, solange die Zustimmung der anderen nicht beschlossen ist. Eine Bindung kann daher erst eintreten, wenn beide Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 340 und ein evtl. Kapitalerhöhungsbeschluß der übernehmenden AG gefaßt sind. Nichtsdestoweniger ist es trotz der mangelnden Bindung angebracht, einen Termin zu vereinbaren, nach welchem vom Vertrag zurückgetreten werden kann, wenn nicht vorher alle erforderlichen Beschlüsse gefaßt sind; der Rücktritt hat zur Folge, daß fortan der Vertrag nicht mehr wirksam gemacht werden kann. 1780

Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung

§§ 341 / 342 Anm. 4 / 1

Vor allem empfiehlt es sich, um eine unerträgliche Ungewißheit auszuschließen, jeder Partei einen Rüdstritt f ü r den Fall vorzubehalten, daß gegen einen Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt oder Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben wird. Eine einseitige Aufhebung des Vertrages ist, von der ausdrücklich zugelassenen Kündigung nach 10 Jahren abgesehen, selbstverständlich nicht möglich, wenn der Vertrag f ü r die Gesellschaft wirksam geworden ist. Dies war bisher ausdrücklich geregelt. Die Unwirksamkeit eines dahingehenden Hauptversammlungsbeschlusses ergibt sich jedoch bereits aus allgemeinen Erwägungen. Zur Aufhebung ist eine Erklärung des Vorstandes erforderlich. Audi wenn beide Hauptversammlungen übereinstimmend die Aufhebung beschließen, hat dies allein nur innere Wirkung. Zur Aufhebung erforderlich ist, daß sich die beiden Vorstände formlos über die Aufhebung einigen. Zur Aufhebung ist jedoch die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich (vgl. Schl.-Qu. § 235 Anm. 13; a. A. die Vorauflage). Der Vorstand kann aber ohne Hauptversammlungsbeschluß ein vertragliches oder (s. Anm. 3) gesetzliches Rücktrittsrecht ausüben und den Vertrag nach bürgerlichen Rechtsgrundsätzen anfechten. Änderungen der beschlossenen Vertragsbedingungen können die Vorstände angesichts § 340 I S. 1 nicht wirksam vereinbaren, da alle Bestimmungen nur wirksam werden können, wenn sie von beiden (allen) Hauptversammlungen beschlossen sind; die Vorstände können daher aus eigener Machtvollkommenheit auch den Termin des Inkrafttretens nicht ändern, etwa hinaus- oder vorverschieben, auch nicht eine Bedingung ändern, etwa von ihr absehen oder sie durch eine andere ersetzen oder eine andere hinzufügen.

§ 342 Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung Wird der Versdimelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so gilt § 52 Abs. 3, 4, 7 bis 9 über die Nachgründung sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Gründkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt. Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 236 AktG 37. Der Gesetzgeber ist besorgt, es könnte bei der aufnehmenden AG eine schon bei ihrer Gründung beabsichtigte Sacheinlage unter Umgehung der f ü r sie bestehenden Vorschriften durch eine Verschmelzung gemacht werden. Er sieht deshalb die entsprechende Anwendung der 1781

§ 342 Anm. 1—3

Verschmelzung

Vorschriften über die Nachgründung vor, wenn der Verschmelzungsvertrag innerhalb von zwei Jahren seit der Eintragung der aufnehmenden AG in das Handelsregister geschlossen wird. Stichtag ist also der Tag des Verschmelzungsvertrages, nicht des Hauptversammlungsbeschlusses und nicht der Eintragung der Kapitalerhöhung oder der durchgeführten Kapitalerhöhung oder der Verschmelzung. Aber nicht für jede Verschmelzung gilt das, sondern nur, wenn der Betrag der zu gewährenden Aktien mehr als den zehnten Teil des Grundkapitals unter Einberechnung einer etwa notwendigen Kapitalerhöhung beträgt. Ob schon vorhandene oder neu geschaffene Aktien gewährt werden, ist für das Erfordernis, die Nachgründungsvorschriften zu beachten, belanglos. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut ist es auch belanglos, wenn daneben im Rahmen des § 344 II bare Zuzahlungen geleistet werden, auch wenn dadurch die gesamte Gegenleistung für das übernommene Vermögen mehr als 10°/o des Nennbetrages des Grundkapitals der aufnehmenden AG ausmacht. Anm. 2: Vorgeschrieben ist der Nachgründungsbericht durch den Aufsichtsrat (§ 52 I I I ) — über seinen Inhalt siehe § 32 Anm. — und die ihm vorangehende Nachgründungsprüfung durch vom Gericht — und zwar das der aufnehmenden AG — bestellte Gründungsprüfer (über deren Gegenstand s. § 33 Anm., § 34). Nachgründungsbericht und Nachgründungsprüfung sind nach § 52 I I I und IV vor der Beschlußfassung durch die Hauptversammlung der aufzunehmenden AG zu erstatten. Im Falle der Nachgründung durch Verschmelzung wird diese die Beschlußfassung über den Verschmelzungsvertrag sein. Das Registergericht der aufnehmenden AG hat nicht nur die formelle Ordnungsmäßigkeit des Verschmelzungsvorganges zu prüfen, sondern im Falle der Nachgründung durch Verschmelzung auch die materielle in dem Umfang, wie es bei der Nachgründung nach § 52 V I I geschieht und mit der Befugnis und der Amtspflicht, unter den dortigen Voraussetzungen die Eintragung der beschlossenen oder durchgeführten Kapitalerhöhung (§ 184 I I I , § 188 IV) abzulehnen (s. Anm. zu § 52). Anm. 3: Die Bekanntmachung der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung und der Verschmelzung wird zweckmäßigerweise in einer einzigen Bekanntmachung erfolgen. In dieser sind nach § 52 V I I I aufzunehmen der Tag des Verschmelzungsvertrages und, da zu dessen Wirksamkeit die Zustimmung beider Hauptversammlungen gehört, der Tag der beiden Hauptversammlungen, ferner die übertragende AG und der Betrag der für ihr Vermögen gewährten Aktien der aufzunehmenden AG und einer etwaigen Barzahlung nach § 344; es genügt nicht, daß sich die Eintragungen auf die beim Gericht eingereichten Urkunden, wie bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage (§ 190), bezieht. Die Eintragung des Verschmelzungsvertrages ist auch hier nicht Voraussetzung seiner Wirksamkeit, weil § 52 I nicht als 1782

Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung

§§ 342 / 343 Anm.3,4/1

anwendbar erklärt ist. Die Eintragung richtet sich vielmehr nach § 52 V I I I . Einzutragen ist ferner die Verschmelzung. Anm. 4: Wird gegen § 342 verstoßen, so ist der Verschmelzungsbeschluß der aufzunehmenden A G nichtig, der Verschmelzungsvertrag dagegen nur schwebend unwirksam, weil es am Hauptversammlungsbeschluß fehlt. Wird die Verschmelzung nichtsdestoweniger eingetragen, so kann die Nichtigkeit nach drei Jahren nicht mehr geltend gemacht werden (§ 242). Im übrigen vgl. § 362, siehe Anm. dort.

§ 343 Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung (1) Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital, so sind § 182 Abs. 4, § 184 Abs. 2, §§ 185, 186, 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 und 3 Nr. 1 nicht anzuwenden. Dies gilt auch dann, wenn das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien auf Grund der Ermächtigung nach § 202 erhöht wird. In diesem Fall ist außerdem § 203 Abs. 3 nicht anzuwenden. (2) Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft außer den Schriftstücken in § 188 Abs. 3 N r . 2 bis 4 der Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. I. Obersicht (Anm. 1) II. Anzuwendende Vorschriften 1. Kapitalerhöhung gegen Einlagen (Anm. 2)

2. Genehmigtes Kapital (Anm. 3 u. 4) III. Nicht anzuwendende Vorschriften (Anm. 5) IV. Anmeldung (Anm. 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit wenigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 237 AktG 37. Neu ist in Abs. 1 der Satz 3 (s. Anm. 5). Abs. 2 ist an den allgemeinen Sprachgebrauch des Gesetzes angepaßt worden, das zwischen „Einreichung" und „Beifügung" einen Unterschied macht. Im allgemeinen wird die übernehmende Gesellschaft: die Verschmelzung nicht ohne Erhöhung des Grundkapitals durchführen können, denn dies wäre nach § 344 I nur möglich, wenn sie genügend Aktien der übertragenden Gesellschaft oder eigene Aktien besäße. Durch Barzahlung kann sie die Gesellschaft nicht übernehmen, dann läge keine Verschmelzung im Sinne des § 339, sondern eine Übernahme des Vermögens einer anderen A G im Sinne des § 361 vor. 1783

§343

Anm. 1,2

Verschmelzung

Inhalt der vorliegenden Vorschrift ist positiv, daß die Vorschriften über die Kapitalerhöhung für die aufnehmende AG anzuwenden sind, wenn zur Verschmelzung eine Kapitalerhöhung erforderlich ist, negativ, daß davon einige Bestimmungen ausgenommen sind. II. Anzuwendende Vorschriften 1. Kapitalerhöhung gegen Einlagen Anm. 2: Anzuwenden sind bei der Verschmelzung mit Kapitalerhöhung gegen Einlagen: a) §§ 179, 182 I bis I I I über die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, der nur entbehrlich ist, wenn infolge eines älteren Ermächtigungsbeschlusses der Vorstand ermächtigt ist, das Kapital durch Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage zu erhöhen (§§ 202 und 205). b) § 124 über die Ankündigung. Die Kapitalerhöhung, ihr Umfang, sowie die Bestimmung der neuen Aktien zur Begebung an die Aktionäre der übertragenden A G zwecks Erwerbs des Vermögens der letzteren in dem vorgesehenen Umtauschverhältnis unter Angabe etwaiger Barzahlung, muß bei der Einberufung der Hauptversammlung als Gegenstand der Beschlußfassung angekündigt werden (zweckmäßigerweise wird dieser Punkt als zweiter der Tagesordnung und als erster Punkt die Genehmigung des Verschmelzungsvertrages angekündigt, wenn dieser nach § 340 zu seiner Gültigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf). Anzukündigen ist ferner die Sonderbeschlußfassung der Aktionäre jeder Gattung in getrennter Abstimmung, wenn verschiedene Aktiengattungen vorhanden sind, aber nur hinsichtlich der Kapitalerhöhung. c) § 182 I. Zur Gültigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ist eine Mehrheit der Stimmen erforderlich, die etwaigen Mehrstimmrechtsaktien mehrfach gezählt, welche zugleich SU des vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine geringere oder größere Kapitalmehrheit oder noch andere Erfordernisse vorsehen. d) § 182 I I . Die zusätzlich ordnungsmäßig anzukündigenden, in gesonderter Abstimmung zu fassenden Beschlüsse der Aktionäre der verschiedenen Gattungen sind mit der gleichen Mehrheit zu fassen. e) § 182 I I I . Im Kapitalerhöhungsbeschluß ist, wenn die Aktien über Nennwert ausgegeben werden sollen, der Mindestausgabebetrag anzugeben, d. h. jedoch nicht mehr als daß das Umtauschverhältnis festzusetzen ist (herrschende Meinung) und daß etwaige Barzahlungen mitzubeschließen sind. Beides im Anschluß an die nachstehend unter f) genannten Festsetzungen, allerdings hat § 348 I I einen Kurs in Prozenten mit festgesetzten Ausgabebetrag im Auge, wenn dort der „Gesamtausgabebetrag" mit dem niedrigeren Gesamtnennbetrag und niedigeren schlußbilanzmäßigen Reinvermögen der übertragenden A G verglichen wird. 1784

Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung

§ 343 Anm. 2

f) § 183. In dem Kapitalerhöhungsbeschluß ist festzusetzen, in welcher Höhe die neuen Aktien zum Erwerb des Vermögens der übertragenden A G im ganzen unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre ausgegeben und an die Aktionäre der übertragenden Aktiengesellschaft nach dem vereinbarten Umtauschverhältnis unter Gewährung etwaiger Barzahlungen zu begeben sind. Ohne diese Festsetzung sind die Vereinbarungen, also der Verschmelzungsvertrag, unwirksam. In der Praxis ist dieser Teil des Beschlusses natürlich identisch mit dem Beschluß über den Verschmelzungsvertrag, so daß ein Hinweis auf diesen genügt (§ 187 II). Die A G kann sich nicht wirksam binden, das Grundkapital zu erhöhen und bevor die Kapitalerhöhung beschlossen ist, nicht wirksam Aktien aus der Kapitalerhöhung zusichern. Trotz Abschlusses und Genehmigung des Verschmelzungsvertrages ist also die aufnehmende A G nicht verpflichtet zu erfüllen, wenn sie nicht wenigstens gleichzeitig die Kapitalerhöhung beschließt. g) § 184 I und I I I und § 188 I I und I I I N r . 2 bis 4 I V bis V. Die beschlossene und durchgeführte Kapitalerhöhung ist zur Eintragung im Handelsregister durch Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden anzumelden. Das Registergericht ist befugt und verpflichtet, die eine wie die andere Eintragung abzulehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert des übertragenen Vermögens hinter dem Nennwert der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Der Vorstand hat der Anmeldung beizufügen den Verschmelzungsvertrag (§ 188 I I I N r . 2, § 343 II), die Ausfertigung der Niederschriften über die Verschmelzungsbeschlüsse beider Hauptversammlungen, eine Berechnung der Kosten, welche der A G durch Ausgabe der neuen Aktien entstehen werden (s. zu § 188 I I I N r . 3), evtl. die erforderliche staatliche Genehmigungsurkunde. Die beiden Anmeldungen können miteinander und mit der Anmeldung der Verschmelzung verbunden werden, nur kann die Eintragung der letzteren erst später erfolgen. h) §§ 180 III, 189. Der Kapitalerhöhungsbeschluß wird erst durch seine Eintragung und die Kapitalerhöhung selbst erst mit der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung wirksam. i) § 191. Die Aktienrechte entstehen erst durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung und können erst von da ab übertragen und daher auch dem Treuhänder übergeben werden. Vorher ausgegebene Aktien und Interimsscheine sind nichtig. k) § 190. Die durchgeführte Kapitalerhöhung ist bekanntzumachen und in die Bekanntmachung aufzunehmen, daß die neuen Aktien zum Erwerb des übertragenen Vermögens im ganzen verwendet worden sind; wegen des Umtauschverhältnisses kann außer im Falle der §§ 342, 352 V I I I die Bekanntmachung auch auf den beim Gericht eingereichten Verschmelzungsvertrag beziehen. 1785

§343

Verschmelzung

Anm. 3 2. Genehmigtes

Kapital

Anm. 3: Findet eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital statt und ist der Beschluß über die Ermächtigung des Vorstandes, das Kapital zu erhöhen, erst noch zu fassen, so finden Anwendung: a) § 202. Erforderlich zur Ermächtigung ist ein Satzungsänderungsbeschluß, b) § 124, bei der Einberufung der Hauptversammlung ist der wesentliche Inhalt des zu fassenden Ermächtigungsbeschlusses anzukündigen, nämlich daß der Vorstand auf die Dauer einer bestimmten Zeit, höchstens 5 Jahre, ermächtigt werden soll, das Kapital in bestimmter H ö h e durch Ausgabe neuer Aktien gegen Sacheinlagen zu erhöhen. Soll in dem Hauptversammlungsbeschluß, was nach § 205 I I möglich ist, schon beschlossen werden, daß sich die Ermächtigung nur auf die Ausgabe von Aktien zwecks A u f n a h m e einer bestimmten A G und in einem bestimmten Umtauschverhältnis beziehe, so ist auch dieser Inhalt des zu fassenden Beschlusses anzukündigen. Es bildet zweckmäßigerweise die Verschmelzung den ersten P u n k t der anzukündigenden Tagesordnung und die Ermächtigung des Vorstandes zur Kapitalerhöhung, die dann wohl auch die weitere Festsetzung nach § 205 I I selbst treffen wird, den zweiten Punkt. Anzukündigen ist auch hier die zusätzliche Sonderbesdilußfassung der Aktionäre jeder Gattung in getrennter Abstimmung, wenn verschiedene Aktiengattungen vorhanden sind — nur bezüglich der Kapitalerhöhung —. c) § 202 I I . Erforderlich ist eine einfache Stimmenmehrheit, die etwaigen Mehrstimmrechtsaktien mehrfach gezählt, welche aber zugleich wenigstens s/i des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere, aber keine geringere Mehrheit vorsehen, dagegen noch weitere erschwerende Erfordernisse. Sind verschiedene Aktiengattungen vorhanden, so haben die Aktionäre jeder Gattung außerdem gesondert Beschluß zu fassen, hierfür gelten dieselben Mehrheitsbestimmungen. Der Verschmelzungsbeschluß selbst bedarf derselben Mehrheit. d) § 202. Der Beschluß muß die befristete, und z w a r längstens mit 5 Jahren zu befristende Ermächtigung des Vorstandes aussprechen, neue Aktien höchstens 50 °/o des zur Zeit des Beschlusses vorhandenen G r u n d kapitals gegen Sacheinlage auszugeben und kann die nach § 205 erforderlichen Festsetzungen selbst enthalten oder sie dem Vorstand überlassen. Wenn Vorzugsaktien ohne Stimmrechte vorhanden sind, und Aktien mit vorgehenden oder gleichstehenden Rechten bei der Verschmelzung gewährt werden sollen, m u ß die Ermächtigung dies besonders vorsehen. Dem Ermächtigungsbeschluß müssen solchenfalls die Vorzugsaktionäre zustimmen (§ 141). Wenn der Verschmelzungsvertrag selbst noch nicht geschlossen ist, wird die Festsetzung des f ü r das zu übertragende Vermögen zu gewährenden Aktienbetrages dem Vorstand überlassen bleiben. Liegt aber der Verschmelzungs1786

Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung

§ 343

Anm. 3

vertrag schon vor, so wird der Ermächtigungs- und Verschmelzungsbeschluß verbunden werden und der erstere daher auch regelmäßig die Festsetzung selbst vornehmen. e) §§ 202, 181. Die Ermächtigung des Vorstandes ist eine Satzungsänderung, welche vom Vorstand unter Beifügung einer Ausfertigung des Ermächtigungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden muß und erst in Kraft tritt, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist. f) §§ 204, 205 II. Mit Zustimmung des Aufsichtsrates setzt der Vorstand den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Ausgabe, ferner den Gegenstand der Sacheinlage der übertragenden A G und den Nennbetrag, der für das übertragene Vermögen zu gewährenden Aktien fest. Alles dies enthält ohnehin der Verschmelzungsvertrag; zu seinem Abschluß ist der Vorstand schon als gesetzlicher Vertreter der A G befugt, vorbehaltlich des Erfordernisses eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung nach § 340. Der beschlossenen und einzutragenden Ermächtigung aber bedarf der Vorstand dazu, den Verschmelzungsvertrag durch Ausgabe der Aktien erfüllen zu können. Wenngleich diese Ermächtigung erst mit der Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses in das Handelsregister wirksam wird, muß doch nach allgemeinen Regeln angenommen werden, daß, wenn der Vorstand den Verschmelzungsvertrag vor der Eintragung der Ermächtigung geschlossen hatte, die in dem Verschmelzungsvertrag liegende Begebung der Aktien und Durchführung der Kapitalerhöhung durch die nachfolgende Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses wirksam wird. g) §§ 203, 188. Die durchgeführte Kapitalerhöhung ist nunmehr nach der Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses vom Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden zum Handelsregister anzumelden. Es ist ihr der Verschmelzungsvertrag und der Verschmelzungsbeschluß beizufügen. Zweckmäßigerweise wird der Ermächtigungsbeschluß (oben e), die durchgeführte Kapitalerhöhung und die Verschmelzung (§ 345) gemeinsam angemeldet (§ 188 V), wenn auch die Eintragung der Verschmelzung in diesem Zeitpunkt noch nicht erfolgen kann und umgekehrt die Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses schon erfolgt sein müßte, um die durchgeführte Kapitalerhöhung, die in dem Verschmelzungsvertrag liegt, anmelden zu können. Das Registergericht kann eine Prüfung anordnen, wenn es der Ansicht ist, daß der Wert des übertragenen Vermögens hinter dem Nennwert der dafür gewährten Aktien zurückbleibt (§ 188 IV). h) §§ 203, 181 III, 189. Erst durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung wird diese wirksam und entstehen die neuen Aktienrechte. i) §§203, 191. Erst jetzt können sie übertragen werden, vorher ausgegebene Urkunden sind nichtig. Die durchgeführte Kapitalerhöhung ist wie oben unter Anm. 2 k) bekanntzumachen. 1787

§§343/344 Anm. 4—6

Verschmelzung

Anm. 4: Bei schon vorliegender Ermächtigung des Vorstandes, das Kapital durch Ausgabe von Aktien gegen Sacheinlage zu erhöhen, mag dieses schon eingetragen sein oder erst eingetragen werden müssen, vollzieht sich die Kapitalerhöhung, indem der Vorstand den Verschmelzungsvertrag abschließt, worin die Festsetzungen nach §§ 204, 205 enthalten sind, so daß er dazu noch die Zustimmung des Aufsichtsrates einholen muß; sodann muß der Hauptversammlungsbeschluß nach § 340 herbeigeführt werden, weil andernfalls der Verschmelzungsvertrag nicht wirksam wäre. Ist dies geschehen, so schreitet die Kapitalerhöhung fort, wie oben unter Anm. 3 g), h) und i) dargestellt, jedoch ohne Anmeldung und Eintragung der schon früher eingetragenen Ermächtigung des Vorstandes. III. Nicht anzuwendende Vorschriften Anm. 5: Nicht anzuwenden sind: a) § 182 IV und § 203 III. Das Verbot einer Kapitalerhöhung vor Einforderung der vollen Einlagen auf das bisherige Grundkapital. Die Vorschrift, die bei einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage überhaupt zu weit geht, ist für diesen Fall außer Wirksamkeit gesetzt und dementsprechend die mit ihr zusammenhängende Vorschrift § 184 II. b) § 185, über die Notwendigkeit einer Zeichnung der neuen Aktien durch die neuen Übernehmer, weil sich diese Zeichnung hier im Hinblick auf den Verschmelzungsvertrag erübrigt, und die damit zusammenhängende Vorschrift § 188 III Nr. 1. c) § 187. Die Vorschrift über das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre, weil hier die Aktionäre der übertragenen AG die Aktien erhalten sollen. d) § 188 II. Endlich, da Barzahlungen nicht zu leisten sind, die Vorschriften über die Bewirkung der Barzahlungen und die entsprechenden Erklärungen des Vorstandes bei der Anmeldung. IV. Anmeldung Anm. 6: Der Anmeldung sind für das Gericht des Sitzes — also nur einmal und nicht auch für die Gerichte der Zweigniederlassung — der Vertrag, Niederschriften der Beschlüsse und die in § 188 III Nr. 2 bis 4 genannten Schriftstücke beizufügen (vgl. § 340 Anm. 2).

§ 344

Durchführung der Verschmelzung (1) Die Verschmelzung kann ohne Erhöhung des Grundkapitals durchgeführt werden, soweit die übernehmende Gesellschaft Aktien der übertragenden Gesellschaft oder eigene Aktien besitzt. 1788

Durchführung der Verschmelzung

§344

Anm. 1,2

(2) Leistet die übernehmende Gesellschaft bare Zuzahlungen, so dürfen diese nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrags der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Zulässigkeit der Verschmelzung gegen bestehende Aktien 1. Grundsatz (Anm. 2)

2. Aktien der übertragenden Gesellschaft (Anm. 3) 3. Aktien der übernehmenden Gesellschaft (Anm. 4) III. Barzuzahlungen (Anm. 5 — 8 )

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt unverändert den bisherigen § 238 AktG 37 und bestimmt, daß eine Verschmelzung im technisch-gesetzlichen Sinne auch vorgenommen werden kann gegen Gewährung bereits vorhandener Aktien und daß es zulässig ist, neben den Aktien auch Bargeld zu gewähren. Schließlich sieht die Bestimmung vor, daß die aufnehmende A G keine neuen Aktien an sich selbst auszureichen braucht, wenn sie schon Aktien der übertragenden A G besitzt. Dies verbietet schon der Grundsatz, daß der ursprüngliche und abgeleitete Erwerb eigener Aktien verboten ist. Das Gesetz hätte darum für diesen Fall sagen müssen, daß die Kapitalerhöhung unterbleiben muß insoweit, als die aufnehmende AG Aktien der übertragenden und als diese eigene Aktien und Aktien der aufnehmenden AG besitzt. II. Zulässigkeit der Verschmelzung gegen bestehende Aktien 1.

Grundsatz

Anm. 2: Soweit die aufnehmende A G eigene Aktien besitzt, kann die Kapitalerhöhung unterbleiben, d. h., eine Verschmelzung nach den Vorschriften dieses Abschnittes ist nicht nur möglich in der Weise, daß das zu übertragende Vermögen als Sacheinlage auf neue geschaffene Aktien eingebracht wird, was beiderseits einen körperschaftlichen Akt darstellt, sondern auch in der Weise, daß das zu übertragende Vermögen für bereits bestehende eigene Aktien der aufnehmenden AG erworben wird. Die A G kann eigene Aktien noch als Vorratsaktien besitzen oder durch abgeleiteten Erwerb nach § 71 erworben haben, jedoch muß die Zulässigkeit der Verschmelzung gegen bestehende Aktien auch in anderen Fällen anerkannt werden, z. B. der Einmann-Aktionär stellt die Aktien unentgeltlich zum Zwecke der Angliederung eines neuen Unternehmens zur Verfügung. Nicht zulässig ist, daß Großaktionäre, die Aktien nur leihweise im Vertrauen darauf zur Verfügung stellen, daß ihnen die Aktien gelegentlich einer künftigen unter Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechtes der Aktionäre vorzunehmenden Kapitalerhöhung aus dieser zurückgegeben werden, denn um die geliehenen 1789

§344

Verschmelzung

Anm. 2—5 Aktien in Gestalt junger zurückgeben zu können, müßte entgegen § 71 die AG die jungen Aktien, die der Leihgeber zu ziehen hätte, von diesem erwerben. Geschieht es verbotswidrig, so wären Erwerb und Rückgabe allerdings gültig, vorausgesetzt, daß beide effektiv ausgeführt werden. Eine Verrechnung von Kaufpreis mit Einlageforderung wäre wegen § 181 II nur in Höhe von 25 % und eine Verrechnung der Forderung auf die Stücke wegen §71 II S. 2 unmöglich. 2. Aktien der übertragenden Gesellschaft Anm. 3: Wenn die übernehmende Aktiengesellschaft Aktien der übertragenden besitzt, ist die Kapitalerhöhung entsprechend zu verringern, weil die AG eigene Aktien an sich selbst nicht ausgeben darf. 3. Aktien der übernehmenden Gesellschaft Anm. 4: Falls die übertragende Gesellschaft Aktien der übernehmenden besitzt, ist zu vermeiden, daß dann in der Fusion der Erwerb eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft liegt; dem ist nur durch Verkauf der Aktien vor der Fusion zu begegnen oder dadurch, daß unter entsprechender Minderung der Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG diese Aktien zum Umtausch nach vorgängiger Übergabe an den Treuhänder mitverwendet werden (a. A. Schl.-Qu. § 238 Anm. 7, 13 und 15 insofern, als sie es für zulässig ansehen, daß die aufnehmende AG durch Verschmelzung eigene Aktien erwirbt, weil Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge vorliege, aber darauf kann es nicht ankommen, vgl. Anm. 20 zu § 71). Auch wenn die übertragende AG eigene Aktien besitzt, hat insoweit die Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG zu unterbleiben. Findet gleichwohl eine Kapitalerhöhung statt, so ist der Beschluß anfechtbar. Wird die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen, so ist die nunmehr vor sich gehende Ausgabe eigener Aktien der übernehmenden AG an sich selbst rechts wirksam (herrschende Ansicht). III. Barzuzahlungen Anm. 5: Die Zulässigkeit barer Zahlungen ist bis zur Höhe von 10 % der gewährten Aktien neben diesen ausdrücklich vom Gesetz anerkannt worden. Zahlt die aufnehmende AG in bar zu, so hat man es mit einer Art Verbindung von Sacheinlage und -Übernahme zu tun. Es ist möglich, die Mittel zur Barzuzahlung durch eine zusätzliche Kapitalerhöhung zu beschaffen; dann sind selbstverständlich hierfür die Vorschriften anzuwenden, die für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen gelten (Vollzahlung der alten Aktien vor Kapitalerhöhung, gesetzliches Bezugsrecht, Zeichnung, Einzahlung von 25 % vor Anmeldung, Erklärung hierüber in den Anmeldungen). 1790

Durchführung der Verschmelzung

§344

Anm. 5—7

Es liegt nahe, zu untersuchen, ob die übernehmende AG durch die Zuzahlung innerhalb der Grenzen ihrer Zulässigkeit auch einen Fehlwert ihrer Aktien ausgleichen kann oder ob in der Hingabe der unter Nennwert notierenden, durch Kapitalerhöhung geschaffenen Aktien, in Verbindung mit einer Zuzahlung, welche das Disagio ausgleichen soll, eine Unternennwertausgabe zu erblicken ist. Wenn die Zuzahlung aus echten Rücklagen erfolgen kann, halten wir das Verfahren für zulässig; denn es wird dadurch bewirkt, daß die neuen Aktien nur in Höhe eines Gesamtnennbetrages ausgegeben werden müssen, welche den Geldwert des zu übernehmenden Vermögens nicht übersteigt und daß das so erhöhte Grundkapital in voller Höhe durch das übernommene Vermögen belegt wird, welches bei der aufnehmenden AG gebundenes Vermögen wird (ebenso anscheinend Ritter § 238 Anm. 5; a. A. Schi.-Qu. § 238 Anm. 16). Ganz unbedenklich kann der Fehlwert bei schon bestehenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft, welche bei der Verschmelzung Verwendung finden, durch Zuzahlungen ausgeglichen werden. Uberschreitet die Zuzahlung 10 % , so sind Verschmelzungsvertrag und -beschluß nichtig. Auch wenn die Verschmelzung eingetragen wird, geht das Vermögen der übertragenden Gesellschaft nicht auf die aufnehmende über. Nach herrschender Ansicht soll aber der Vertrag (trotz des ausdrücklich vereinbarten Ausschlusses der Abwicklung) in einen Vertrag nach § 361 umzudeuten sein, was die Verpflichtung zur Einzelübertragung mit sich bringt. Da von der aufnehmenden AG aus gesehen die Aktiva der übertragenden AG Sacheinlagen auf die von ersterer ausgegebenen Aktien sind, ist unseres Erachtens höchst fraglich, ob deren Hauptversammlungsbeschluß, der doch nur den Verschmelzungsvertrag beschließt, welcher seinerseits nur vom Vermögen im ganzen spricht, ohne die zu übernehmende Aktiva aufzuführen, als dem § 361 genügend angesehen werden könnte. Übrigens soll nach Schl.Qu. gemäß „moderne Rechtsauffassung" auch ein Verfahren nach § 361 entbehrlich sein, d. h. also, der Gesetzgeber hat gepaßt, indem er ausdrücklich die Grenze von 10 °/o zog. Anm. 6: Die Zuzahlungen sind ebenfalls von der Hauptversammlung zu beschließen. Sie sind fällig nach der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der übertragenen AG. Das Gesetz schreibt nicht vor, daß sie beim Treuhänder schon vorher zu hinterlegen seien. Es wird dies aber im Verschmelzungsvertrag zu vereinbaren sein. Anm. 7: Die Zuzahlungen sind zu leisten an die Inhaber der Aktien als solche, also auch an die Einreicher von Spitzenaktienbeträgen in Höhe der darauf entfallenden Quote; denn die Zuzahlung beruht auf einer Verbindung von Sacheinlage und Sachübernahme, stellt also eine Gegenleistung für einen Teil des Vermögens der übertragenden AG dar, welches zwar von der übertragenden AG übertragen wird, aber für die von der aufnehmenden 1791

§ § 344 / 345

Anm. 7,8/1

Verschmelzung

AG zu machenden Leistungen als von den Aktionären der übertragenden AG geleistet gilt. Der Verschmelzungsvertrag ist insofern ein Vertrag zugunsten eines Dritten, der Aktionäre der übertragenden AG (RG 124, 356). Jeder Aktionär der letzteren als solcher hat also den Anspruch auf die auf seine Aktie entfallende Quote der Zuzahlung. Diese ist sofort bei Einreichung der Spitze fällig. Der Aktionär braucht nicht bis zur Verwertung der Spitze und Auskehrung des Erlöses zu warten. Anm. 8: Wird bei kraftlos erklärten Aktien die Zuzahlung nicht abgeholt, so ist sie zusammen mit dem Verwertungserlös unter Verzicht auf Rücknahme zu hinterlegen (§§ 372, 378 BGB). Die Hinterlegung ist dem Aktionär mitzuteilen, wenn sie tunlich ist, was aber regelmäßig nicht der Fall sein dürfte. Meldet sich der Berechtigte nicht, so ist die AG trotz des Verzichts auf Rücknahme zu dieser berechtigt (§ 382 BGB).

§ 345 Anmeldung der Verschmelzung (1) Der Vorstand jeder Gesellschaft hat die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister des Sitzes seiner Gesellschaft anzumelden. (2) Bei der Anmeldung hat der Vorstand zu erklären, daß die Verschmelzungsbeschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Der Anmeldung sind in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse sowie, wenn die Verschmelzung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde beizufügen. (3) Der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist ferner eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft beizufügen (Schlußbilanz). Für diese Bilanz gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und über die Prüfung der Jahresbilanz sinngemäß. Sie braucht nicht bekanntgemacht zu werden. Das Registergericht darf die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt mit einigen sprachlichen Änderungen die Bestimmungen des bisherigen § 239 AktG 37 und bestimmt neu, daß der Vorstand bei der Anmeldung der Verschmelzung eine Erklärung über eine evtl. Anfechtung abzugeben hat, ferner ist neu bestimmt, daß auf die nach Abs. 3 erforderliche Bilanz die Prüfungsvorschriften Anwendung finden müssen. 1792

Anmeldung der Verschmelzung

§345 Anm. 1,2

Für die Verschmelzung, nicht für den Verschmelzungsbeschluß, ist Eintragung im Handelsregister jeder Gesellschaft vorgeschrieben, aber erst, wenn die durchgeführte Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG in das Handelsregister eingetragen ist und die den Aktionären der übertragenden AG zu gewährenden Aktien sich im Besitze eines Treuhänders befinden. Die Eintragung ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses und dementsprechend nicht für die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages. Die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der aufnehmenden AG ist rein nachrichtlich. Die rechtsbewirkenden Eintragungen in diesem sind die Eintragung der Kapitalerhöhung (Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Aktien) und der durchgeführten Kapitalerhöhung (vor der das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registerrichters eingreift). Dagegen hat die Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister der übertragenden AG die Bedeutung, daß mit ihr das Vermögen auf die aufnehmende AG übergeht (§ 346 III); damit greift diese Eintragung auch in die Sphäre der letzteren ein und bewirkt die Einlage auf deren neu geschaffenen Aktien. Eine Prüfung durch das Registergericht findet vor dieser Eintragung nur nach der formellen Seite hin statt, wie überhaupt die übertragende AG jedes gesetzlich vorgeschriebenen Prüfungsschutzes entbehrt. Es wird einseitig das Interesse der Gläubiger, d. h. das Interesse an der weiterbestehenden und am Geschäftsverkehr beteiligt bleibenden AG betont, das Interesse der Gläubiger der übertragenden AG durch besondere Gläubigerschutzvorschriften gewahrt, aber das Interesse ihrer Aktionäre der Wahrnehmung durch ihre Hauptversammlung überlassen, obwohl diese natürlich gar nicht in der Lage ist, zu prüfen, welche Risiken in der Verschmelzung für die Aktionäre der übertragenden AG liegen. Nicht einmal der Aufsichtsrat ist kraft Gesetzes zur Mitwirkung berufen. Die Eintragungen sind nach § 10 HGB bekanntzumachen (hierüber siehe zu § 25 und § 347). Anm. 2: Die Vorschrift schreibt die Anmeldung der Verschmelzung vor; das ist ungenau. Es ist, da der Eintragung bei der übertragenden AG rechtsbewirkende Bedeutung zukommt und niemand gezwungen werden kann, eine Rechtsveränderung vorzunehmen, den Vorständen überlassen, ob sie die Eintragung herbeiführen wollen. Ein Zwang durch Ordnungsstrafen wird nicht einmal gegen den Vorstand der aufnehmenden AG ausgeübt (a. A. Schi.-Qu. § 239 Anm. 5). Die Eintragung erfolgt noch weniger von Amts wegen. Die Verschmelzung ist daher durch ihre Anmeldung durch die Vorstände der AG herbeizuführen. Es sind bei jedem Registergericht ebenso viele Stücke der Anmeldung einzureichen wie Zweigniederlassungen der AG vorhanden sind, 113

Wilhelmi, Aktiengesetz

1793

§345

Anm. 2—5

Verschmelzung

zu deren Register die Anmeldung geschieht (§ 43 Abs. 1). Nicht alle Vorstandsmitglieder brauchen anzumelden, sondern der Vorstand; wo Alleinvertretungsmacht eines Vorstandsmitgliedes vorhanden ist, kann dieses allein anmelden; wenn die Satzung bestimmt, daß die gesetzliche Vertretung durch zwei Vorstandsmitglieder oder ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen ausgeübt wird, können auch diese anmelden. Die Prokura allein reicht, abgesehen von dem erwähnten Fall auf Satzung beruhender (unechter) gesetzlicher Gesamtvertretung, nicht aus. Anm. 3: In Anlehnung an § 52 DM-Bilanzgesetz hat der Vorstand bei der Anmeldung die Erklärung abzugeben, daß die Verschmelzungsbeschlüsse innerhalb der Anfechtungsfrist nicht angefochten worden sind, oder daß die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden ist. Es soll vermieden werden, daß eine Verschmelzung eingetragen wird, deren Grundlage später wieder wegfällt, nämlich die Zustimmung der Hauptversammlung zum Vertrag. Nur wenn feststeht, daß eine Anfechtung nicht mehr erfolgen kann, darf die Verschmelzung angemeldet werden. Wenn ein Anfechtungsprozeß läuft, kann dieses Erfordernis zur Folge haben, daß die Anmeldung erst Jahre später erfolgt, da das die Anfechtung zurückweisende Urteil rechtskräftig sein muß. Anm. 4: Die Beilagen jeder Anmeldung sind: der Verschmelzungsvertrag und der Verschmelzungsbeschluß, Anzeige des Treuhänders gemäß § 346 II S. 2, die etwa erforderliche staatliche Genehmigung und bei der Anmeldung der übertragenden AG Nachweis der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft in deren Handelsregister; ferner eine Bilanz der letzteren. Anm. 5: Der Zeitpunkt, für den die Bilanz der übertragenden AG aufgestellt ist, welche ihrer Anmeldung beigefügt werden muß, darf nicht länger als 8 Monate zurückliegen. Die Frist ist gegenüber dem bisherigen Recht von 6 auf 8 Monate verlängert worden, damit die letzte Jahresbilanz Verwendung finden kann. Sie ist aufzustellen als Ertragsbilanz gemäß §§ 151,153 bis 156 wie immer von dem Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrates oder auf deren gemeinsames Verlangen oder mangels einer Einigung durch die Hauptversammlung. Kraft ausdrücklicher Bestimmung sind die Bestimmungen über die Prüfung anzuwenden, weil die Bilanz für die übernehmende Gesellschaft von außerordentlich großer Bedeutung ist. Die Eintragung darf nur erfolgen, wenn die Bilanz nicht länger als 8 Monate zurückliegt; wird hiergegen verstoßen, so treten die Wirkungen des § 346 ein, das Gericht muß aber von Amts wegen löschen. Bekanntzumachen ist die Bilanz nicht. 1794

Eintragung der Verschmelzung

§346

§ 346 Eintragung der Verschmelzung (1) Die Verschmelzung darf in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft: erst eingetragen werden, nachdem sie im Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen worden ist. Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft erhöht, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals im Handelsregister eingetragen worden ist. (2) Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien und der baren Zuzahlungen zu bestellen. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien und der baren Zuzahlungen ist. (3) Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Verbindlichkeiten auf die übernehmende Gesellschaft über. Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (4) Die übertragende Gesellschaft erlischt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaft bedarf es nicht. Mit der Eintragung der Verschmelzung werden die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. (5) Der Mangel der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wird durch die Eintragung geheilt. (6) Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und anderen Schriftstücke nach der Eintragung der Verschmelzung dem Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden. (7) Für den Umtausch der Aktien der übertragenden Gesellschaft gilt § 73, bei Zusammenlegung von Aktien § 226 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. 113*

1795

§ 346 Anm. 1 , 2

Verschmelzung

I. Übersicht (Anm. 1) II. Reihenfolge der Eintragung 1. Verschmelzung und Kapitalerhöhung (Anm. 2 u. 3) 2. Verstoß (Anm. 4) 3. Übergabe der Aktien an den Treuhänder vor Eintragung (Anm. 5) III. Der Treuhänder 1. Bestellung (Anm. 6) 2. Rechtsstellung (Anm. 7) 3. Aufgaben (Anm. 8 u. 9) 4. Beendigung des Amtes (Anm. 10) 5. Stellung im Umtauschverfahren (Anm. 11) IV. Rechts- und Vermögensübergang 1. Gesamtrechtsnachfolge (Anm. 12) 2. Orderpapiere (Anm. 13) 3. Beteiligung als Kommanditistin (Anm. 14)

4. Übergang der Rechtsstellungen (Anm. 15) 5. Verbindlichkeiten (Anm. 16) 6. Versicherungsverträge (Anm. 17) 7. Rechtsstreitigkeiten (Anm. 18) 8. Nebenleistungen (Anm. 19) 9. Genußscheine (Anm. 20) V. Billigkeitsausgleich (Anm. 21) VI. Folgen der Eintragung 1. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft (Anm. 22) 2. Übergang der Aktienrechte (Anm. 23) 3. Heilung der Formmängel des Verschmelzungsvertrages (Anm. 24) 4. Übersendung der Urkunden (Anm. 25) VII. Umtauschverfahren (Anm. 26—29)

I. Übersicht

Anm. 1: Die Vorschrift befaßt sich mit dem eigentlichen Verschmelzungsvorgang, mit der Reihenfolge der Eintragungen, mit deren Wirkung, der Einsetzung des Treuhänders, der Heilung von Formmängeln, der Aufbewahrung der Urkunden über die übertragende Gesellschaft und schließlich den anzuwendenden Vorschriften über den Umtausch der Aktien. Gegenüber § 240 AktG 37 ist neu der Abs. 1 S. 1 über die Reihenfolge der Eintragung der Verschmelzung (s. Anm. 2) und Abs. 4 S. 3, der bestimmt, wann die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft solche der übernehmenden werden (s. Anm. 23). II. Reihenfolge der Eintragung

1. Verschmelzung und Kapitalerhöhung Anm. 2: Die Reihenfolge der Eintragungen der Verschmelzung war bisher gesetzlich nicht geregelt, deswegen gingen die Ansichten hierüber stark auseinander. Wegen der Schwierigkeiten, die sich evtl. ergeben, ist in der Vorauflage die Ansicht vertreten worden, daß zweckmäßigerweise zunächst die Eintragung im Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft zu erfolgen habe. Das Gesetz hat die Reihenfolge anders gewählt, weil die Eintragung im Register der übertragenden AG rechtschaffende Wirkung hat und die nur nachrichtliche Eintragung im Register der übernehmenden Gesellschaft unrichtig wäre, wenn sie zuerst vorgenommen würde. Aus dieser Regelung können erhebliche Schwierigkeiten entstehen. So z. B., wenn bei der über1796

Eintragung der Verschmelzung

§346

Anm. 2—4

tragenden AG die Verschmelzung eingetragen, der Zustimmungsbeschluß aber hinsichtlich der übernehmenden AG angefochten ist. Nach Abs. 3 geht das Vermögen der übertragenden AG mit der Eintragung in das für sie zuständige Handelsregister auf die übernehmende AG über, sie selbst erlischt nach Abs. 4 und ihre Aktionäre werden Aktionäre der übernehmenden AG. Der Registerrichter lehnt aber die Eintragung der Verschmelzung für die übernehmende AG ab; oder ist es der Wille des Gesetzgebers, daß dort keine Prüfung mehr zu erfolgen hat und, sofern die Eintragung für die übertragende AG erfolgt ist, ohne weiteres eintragen muß? Letzteres hätte im Gesetz ausdrücklich vermerkt werden müssen, so daß der Registerrichter auch des Handelsregisters der übernehmenden AG eine eigene Prüfung der Anmeldung durchführen muß. Wir stehen wegen der oben aufgezeigten Gefahren, die sich aus der gesetzlich festgelegten Reihenfolge ergeben, auf dem Standpunkt, daß bei der Anmeldung der Verschmelzung beim Handelsregister der übertragenden Gesellschaft alle die übernehmende AG betreffenden Unterlagen und Erklärungen (s. § 345) mit eingereicht werden müssen, so daß der Registerrichter auch diese prüfen kann, um damit den Gefahren begegnen zu können. Darüber hinaus betrifft Abs. 1 S. 2 auch die Eintragung der Verschmelzung hinsichtlich der übertragenden AG, das bedeutet, daß der Anmeldung eine beglaubigte Abschrift des Handelsregisterauszuges der übernehmenden AG beizufügen ist, aus dem sich die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ergibt. Wird eine Kapitalerhöhung nicht durchgeführt, so ergibt sich dies hier im Zweifel aus dem Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft, so daß es einer besonderen Erklärung nicht bedarf. Anm. 3: Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden ist, danach ergibt sich folgende Reihenfolge der Eintragungen: a) der Kapitalerhöhungsbeschluß, b) die Durchführung der Kapitalerhöhung, c) die Verschmelzung beim Handelsregister der übertragenden AG und schließlich d) die Verschmelzung beim Handelsregister der übernehmenden AG. 2.

Verstoß

Anm. 4: Welches wäre die Folge eines Verstoßes gegen diese Reihenfolge, z. B. wenn nach der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung, also nach Entstehung der Aktienrechte, die Eintragung der Verschmelzung bei der übertragenden AG, also der Vermögensübergang ausbliebe? Wenn ein gültiger Verschmelzungsvertrag vorliegt, kann dessen Erfüllung, also auch die Anmeldung zur Eintragung — die hier keine Wissenserklärung ist — 1797

§346

Verschmelzung

Anm. 4, 5

erzwungen werden; es ist bei gültigem Verschmelzungsvertrag kein Anmeldungshindernis denkbar, welches die an ihn gebundene übertragende AG nicht beheben könnte. Wie aber, wenn der Verschmelzungsvertrag wegen Formmangels oder aber, weil eines der beteiligten Vorstandsmitglieder geisteskrank war, nichtig ist? In diesem Fall wären die nicht belegten und noch nicht an die Aktionäre verteilten Aktien von dem Treuhänder der AG zurückzugeben, sie würden eigene Aktien und wären einzuziehen; ihre Begebung gegen Einzahlung des Ausgabebetrags wäre nur unter Wahrung des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre statthaft; Gewährung eines mittelbaren Bezugsrechts würde nicht genügen, weil das gesetzliche entweder in der Annahme seines Ausschlusses kraft Gesetzes überhaupt nicht oder unter falscher Voraussetzung von der Hauptversammlung ausgeschlossen worden ist. Wird umgekehrt der Vorschrift des Abs. 1 zuwider die Verschmelzung eingetragen, bevor die durchgeführte Kapitalerhöhung eingetragen ist, so ist die Eintragung wirkungslos — dies muß angenommen werden, weil ein Schwebezustand bei den weitgehenden Folgen der Eintragung unerträglich wäre — und nach § 142 FGG zu löschen. Nach Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung und nach Eingang der Anzeige des Treuhänders nach Abs. 2 ist sie dann neuerdings einzutragen (a. A. Schl.-Qu.). Da der Zeitpunkt des Vermögensüberganges durch die Eintragung bestimmt wird, kann nicht anders verfahren werden, insbesondere wäre es nicht zulässig, die ursprünglich unzulässige Eintragung nach Eintritt ihrer Zulässigkeit einfach bestehen zu lassen, wodurch bewirkt würde, daß aus dem Handelsregister ein falscher Zeitpunkt des Vermögensüberganges hervorginge. Unschädlich ist es dagegen unseres Erachtens, wenn entgegen Abs. 1 S. 1 zunächst die Verschmelzung beim Handelsregister der übernehmenden AG eingetragen wird, ida diese Eintragung lediglich nachrichtlichen Charakter hat.

3. Übergabe der Aktien an den Treuhänder vor Eintragung Anm. 5: Vor der Eintragung der Verschmelzung hat nicht nur die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung stattzufinden, sondern nach zwingender Vorschrift auch die Übergabe der für die Aktionäre der übertragenden AG bestimmten Aktien an einen Treuhänder. Einen eigenen Anspruch auf Aushändigung der Aktien gegen die übernehmende Gesellschaft hat aufgrund Gesetzes der Treuhänder nicht, doch kann er ihm durch den Verschmelzungsvertrag (§§ 328 ff., 157 BGB) gegeben sein. Obwohl Aktien vor der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht ausgegeben werden dürfen (§ 191), ist eine Aushändigung an den Treuhänder möglich, da hierin keine Ausgabe im Sinne des Gesetzes zu erblicken ist (a. A. die Vor1798

Eintragung der Verschmelzung

§346

Anm. 5—7

aufläge). Daß die Sacheinlage durch Eintragung der Verschmelzung bewirkt wird, erst nachdem die Aktien durch Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung schon entstanden sind, ist schon angesichts dessen, daß es sich um eine Sacheinlage handelt, nicht absonderlich. Der Vorschrift dürfte auch genügt sein, wenn eine Globalurkunde an den Treuhänder ausgefolgt wird. Es ist freilich zu erwägen, daß den übertragenden Aktionären nur Einzelurkunden ausgefolgt werden können, und daß zum Umtausch solcher die aufnehmende AG mitwirken muß; immerhin ist deren Verpflichtung erzwingbar. Anders als in der Vorschrift des Abs. 1 erblicken wir in dieser Vorschrift nicht eine wesentliche Voraussetzung der Eintragung der Verschmelzung. Im Sinne des § 142 FGG halten wir deshalb die vor der Aushändigung der Aktien an den Treuhänder bewirkte Eintragung der Verschmelzung für wirksam (h. A.). III. Der Treuhänder 1. Bestellung Anm. 6: Der Treuhänder ist von dem Vorstand der übertragenden Gesellschaft zu bestellen; er kann durch den Vorstand im Verschmelzungsvertrag oder durch die Hauptversammlung im Verschmelzungsbeschluß oder auch erst nachträglich durch den Vorstand ausgewählt werden. Der Vorstand kann nach pflichtmäßigem Ermessen jede Person bestellen, wird aber zweckmäßig nur eine juristische Person oder oHG oder beamtete Personen mit gesicherter Amtsnachfolge auswählen, damit durch den Tod des Treuhänders nach Eintragung der Verschmelzung keine Schwierigkeiten entstehen. Der Treuhänder hat dem Registergericht der übertragenden Gesellschaft anzuzeigen, daß er im Besitz der Aktien ist. Dabei muß er dem Registergericht seine Sachbefugnis nachweisen. Es ist daher über seine Bestellung oder Benennung eine Urkunde auszustellen, wenn sie nicht aus dem Verschmelzungsvertrag hervorgeht; der öffentlichen Beglaubigung bedarf sie nicht. Für die Anzeige ist eine Form nicht vorgeschrieben. 2. Rechtsstellung Anm. 7: Der Treuhänder dient dem Schutz der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft und ist zur Entgegennahme der Aktien der aufnehmenden Gesellschaft zu bestellen. Die Stellung des Treuhänders ergibt sich aus dem zwischen ihm und der übertragenden Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag. Danach steht er mit dieser in einem Dienstverhältnis — wenn er, wie wohl meist, entgeltlich tätig wird — oder in einem Auftragsverhältnis — bei unentgeltlichem Tätigwerden —; die übernehmende Gesellschaft hat die Erfüllung der vereinbarten Vergütungen nach Erlöschen der übertragenden AG zu übernehmen. Kraft Gesetzes hat er die Aktien sowie die evtl. baren Zuzahlungen von der übernehmenden Gesellschaft in Empfang zu nehmen 1799

§346 Anm. 7—9

Verschmelzung

und darüber dem Gericht Anzeige zu machen, da hiervon die Eintragung der Verschmelzung abhängt. 3.

Aufgaben

Anm. 8: Dem Treuhänder sind die Aktienurkunden zu übergeben. Handelt es sich um Namensaktien, so ist der erste Erwerber von Amts wegen durch den Vorstand in das Aktienbuch einzutragen. Dies ist nicht — wie in der Vorauflage ausgeführt — der Treuhänder, sondern der Aktionär der übertragenden Gesellschaft, für den sie bestimmt ist. Der Treuhänder selbst wird kraft seines Amtes niemals Aktionär, sondern nur dann, wenn er selbst Aktionär der übertragenden Gesellschaft war. Er besitzt die Aktien nur für die Aktionäre der übertragenden AG, demgemäß kann er auch keine Rechte aus den Aktien geltend machen, z. B. kein Stimmrecht ausüben. Ist er im Besitz der Aktien, so sind sie der Verfügung der übernehmenden Gesellschaft und damit auch der Verwertung durch deren Gläubiger entzogen. Anm. 9: Der Treuhänder übt sein Amt im Regelfall für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft aus. Wird der Verschmelzungsvertrag ordnungsmäßig durch Eintragung der Verschmelzung erfüllt, so haben die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft gegen den Treuhänder einen unmittelbaren Anspruch auf Aushändigung der auf sie entfallenden Aktien. Der Treuhänder ist nicht Erfüllungsgehilfe der aufnehmenden Gesellschaft, er übt ein eigenes Amt selbständig aus. Aus dem Bestellungsvertrag zwischen ihm und der übertragenden Gesellschaft erwerben die Aktionäre der übertragenden einen eigenen Anspruch auf Erfüllung seiner Obliegenheiten; er ist ihnen gegenüber für diese Erfüllung verantwortlich. Sie bestehen in erster Linie in der Ausfolgung der Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nach Eintragung der Verschmelzung (s. Anm. 1 zu § 10). Daß er selbst der Zustimmung der aufnehmenden Gesellschaft dazu bedürfe (Schl.-Qu. § 240 Anm. 8), kann man aus dem Gesetz nicht begründen. Der Treuhänder hat daneben aber auch im gewissen Rahmen die Interessen der übernehmenden Gesellschaft zu vertreten; so dürfen die Aktien erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung, also nach der Eintragung im Handelsregister der übertragenden AG ausgegeben werden. Bei unzulässiger Ausgabe ist er schadensersatzpflichtig. Seine Stellung hinsichtlich der Übernahme und Verteilung der Aktien ist ähnlich der eines Abwicklers und damit auch der eines Vorstands. Auf ihn sind daher die Bestimmungen über Vorstandsmitglieder entsprechend § 268 II, insbesondere § 93 anzuwenden (so auch Schilling in Großkomm. § 240 Anm. 10). 1800

Eintragung der Verschmelzung

§346 Anm. 10—12

4. Beendigung des Amtes Anm. 10: Das Amt des Treuhänders endigt mit der Kündigung durch die übertragende Gesellschaft oder des Treuhänders, solange die Verschmelzung noch nicht eingetragen ist (Abs. 4), regelmäßig mit der Beendigung des Umtauschverfahrens. Er ist verpflichtet, seine Durchführung durch Aushändigung oder Hinterlegung zu fördern, sobald die Verschmelzung eingetragen ist, nicht vorher. Er darf also nicht etwa Aktien, deren Anwärter sich nicht melden, bis zu ihrer Meldung als Treuhänder behalten. 5. Stellung im Umtauschverfahren Anm. 11: Das Umtauschverfahren (s. ausführlich Anm. 26 bis 29) selbst ist nicht Aufgabe des Treuhänders, es ist vielmehr Sache der aufnehmenden Gesellschaft, selbst dafür zu sorgen (durch Beauftragung einer Bank), daß sie die alten Aktien der übertragenden Gesellschaft aus dem Verkehr zieht und dem Treuhänder die erforderlichen Einrichtungen zur Verfügung stellt, damit er Aktien der aufnehmenden Gesellschaft Zug um Zug dagegen ausfolgen kann. Es melden sich wohl die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft beim Treuhänder, um ausgewiesen durch die Aktien der übertragenden Gesellschaft die darauf entfallenden Aktien der aufnehmenden Gesellschaft in Empfang zu nehmen. Aber der Treuhänder ist als solcher nicht verpflichtet, ihnen die ersteren abzunehmen, wohl aber wird man ihn, obwohl die aufnehmende Gesellschaft nur als Rechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft mit ihm in Vertragsbeziehungen steht, als verpflichtet ansehen müssen, wenn die aufnehmende Gesellschaft eine entsprechende Organisation schafft, zwecks Herbeiführung eines Zug-um-Zug-Verfahrens ihren Beauftragten auf ihre Kosten seinerseits mit der Aushändigung der Aktien zu betrauen, wenn keine Bedenken gegen ihn bestehen. Praktisch ist dies alles einfach, aber die juristische Konstruktion ist nicht ohne Schwierigkeit. Bei Wegfall des Treuhänders nach Eintragung der Verschmelzung hat die aufnehmende Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin der übertragenden das Recht, aber auch die Pflicht, einen Nachfolger zu ernennen, dem der bisherige Treuhänder oder sein Rechtsnachfolger die Aktien zu übertragen hat. Daß der Treuhänder, wenn er nicht durch Tod, sondern aus anderen Gründen wegfällt, selbst einen Nachmann ernennen könnte, läßt sich nicht belegen. IV. Rechts- und Vermögensübergang 1. Gesamtrechtsnachfolge Anm. 12: Der Rechts- und Vermögensübergang vollzieht sich kraft Gesetzes mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft. Zur Gültigkeit der Eintragung gehört die nach § 130 FGG durch bloße Sollvorschrift vorgesehene Unterschrift des zuständi1801

§346

Anm. 12—14

Verschmelzung

gen Beamten nicht, da sie nur der Beglaubigung dient (Schl.-Anm. 3 zu § 130 FGG); die Eintragung ist auch ohne diese Unterschrift vollendet, wenn sie versehentlich nicht beigefügt wird. In dem Rechtsübergang durch Eintragung besteht die Gesamtrechtsnachfolge; sie vollzieht sich einheitlich auf einen Schlag, nichts ist davon ausgenommen (RG 123, 294). Zwar ist es zulässig, einzelne unbedeutende Vermögensstücke auszunehmen (RG 124, 294 und 295), doch müssen diese vorher auf ein anderes Rechtssubjekt übertragen werden, denn das bisherige erlischt. Einzelne Übertragungsakte werden nicht vorgenommen, auch die Grundstücke gehen ohne Auflassung über. Das Grundbuch ist zu berichtigen. Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs wird geführt durch einen Handelsregisterauszug der übertragenden Gesellschaft. Nach herrschender Ansicht soll gutgläubiger Erwerb der aufnehmenden Gesellschaft an Grundstücken und Sachen, welche zur übertragenden Gesellschaft gehören, nicht möglich sein, weil es sich um Gesamtrechtsnachfolge handele. Die Frage ist sachenrechtlich und braucht hier nicht entschieden zu werden. Mehr Gewicht ist bei beweglichen Sachen (Eigentumsvorbehalt zur Sicherung des Eigentums) nach § 932 BGB vielleicht darauf zu legen, daß es nicht zu einer Ubergabe der Sache kommt. Die Nachfolge in der Verpflichtung der übertragenden Gesellschaft schließt natürlich für die aufnehmende Gesellschaft regelmäßig die Berufung auf ihren guten Glauben gegenüber dem Eigentumsprätendenten aus. Die Frage ist deshalb bürgerlich-rechtlich regelmäßig nur im Verhältnis zu ihren Gläubigern interessant; ihre strafrechtliche Bedeutung ist wegen Ausscheidens von Vorsatz gering. 2.

Orderpapiere

Anm. 13: Ebenso brauchen Orderpapiere nicht auf die aufnehmende Gesellschaft indossiert zu werden; aber es empfiehlt sich, wenn nicht Blankoindossamente vorliegen, vor der Eintragung der Verschmelzung die Indossierung vorzunehmen, um die Kette der Indossamente nicht zu unterbrechen; freilich wird angenommen (Quassowski-Albrecht Anm. 2 zu § 11 WG), daß der Gesamtrechtsnachfolger zur Indossierung berechtigt sei, und daß durch ein Indossament des Gesamtrechtsnachfolgers die Kette fortgesetzt und das Wechselrecht übertragen werde. 3. Beteiligung als

Kommanditistin

Anm. 14: War die übertragende Gesellschaft als Kommanditistin an einer Kommanditgesellschaft beteiligt, so hat die Verschmelzung die Auflösung der Kommanditgesellschaft nicht zur Folge (§ 177 HGB), vielmehr geht die Kommanditeinlage auf die aufnehmende Gesellschaft über (RG 123,289).

1802

Eintragung der Verschmelzung 4. Übergang der

§ 346 Anm. 15,16

Rechtsstellungen

Anm. 15: Auch Rechtsverhältnisse, deren Träger die übertragende AG gewesen ist und welche für natürliche Personen nur aufgrund besonderen Vertrauens begründet zu werden pflegen, gehen auf die aufnehmende Gesellschaft über, dies ist anerkannt durch RG 150, 289 für die Grundbuchvertretung nach § 1189 BGB. Es ist hierbei zu erwägen, daß, wenn solche Rechtsverhältnisse für eine AG begründet werden, dabei nicht das Vertrauen zu natürlichen Personen, insbesondere nicht zu den wechselnden Organen und Angestellten maßgebend ist, sondern zu der wirtschaftlichen Grundlage und Stellung des Unternehmens. Wir stehen daher nicht an, auch den Übergang eines Treuhandverhältnisses (KG in H R R 1930, Nr. 1949), einer Vollmacht, Testamentsvollstreckung u. dgl., auch einer Mitgliedschaft bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder des Handelsrechts, auch eines Vorkaufsrechts anzunehmen (ebenso Schi.-Qu. § 240 Anm. 13). Auch Verträge, die ein besonderes Vertrauen zur Grundlage haben, wie Werkverträge, auch Vorverträge, gehen über, weil dieses Vertrauen von der durch die Verschmelzung nicht beeinträchtigten Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Gegenkontrahenten ausgeht. Ergibt sich aus dem Rechtsübergang eine Interessenkollision, so kann jeder Teil geltend machen, daß die Vertragserfüllung unmöglich geworden sei und ist diese Unmöglichkeit von der aufnehmenden Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin der übertragenden zu vertreten (§§ 323 f. BGB). Ein Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit gehen gleichfalls auf die übernehmende Geseellschaft über, wenn die Übertragung nicht bei der Bestellung ausgeschlossen worden ist. öffentliche Konzessionen sind übergangsfähig, dagegen nicht höchstpersönliche Erlaubnisse, z. B. Schankerlaubnisse. 5. Verbindlichkeiten Anm. 16: Auch die Verbindlichkeiten gehen über; daß dies im Gesetz noch besonders gesagt, und zwar zwingend für alle Schulden bestimmt wird, bedeutet, daß die Haftung nicht nach § 419 BGB auf den Bestand des übernommenen Vermögens beschränkt ist. Die auf den Bestand des übernommenen Vermögens beschränkte Haftung der übernehmenden AG nach § 419 BGB besteht übrigens nach dieser Vorschrift schon vor dem Vermögensübergang, sobald der Verschmelzungsvertrag durch die erforderlichen Hauptversammlungsbeschlüsse wirksam geworden ist. Die aufnehmende Gesellschaft hat die Dauerverträge (Lieferungs- und Anstellungsverträge, vgl. Anm. 16) der übertragenden Gesellschaft zu erfüllen. Ein wichtiger Grund zur vorzeitigen Kündigung durch sie kann in dem willkürlichen Wechsel der Rechtspersönlichkeit des einen Vertragsteils nicht erblickt werden, insbesondere auch nicht gegenüber Angestellten. Die übernommenen Angestellten haben ihrerseits kein Kündigungsrecht aus wichti1803

§346

Anm. 16—19

Verschmelzung

gern Grunde; für die höheren Angestellten, denen eine gleichwertige Stellung bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht eingeräumt worden ist, kann ein solches gegeben sein. Der Kündigende behält den Anspruch auf seine Bezüge im Rahmen eines Schadensersatzanspruches (§ 628 II BGB). Mit Vorstandsmitgliedern, die nicht übernommen werden, werden regelmäßig Sondervereinbarungen getroffen werden; anderenfalls würde ihre Verpflichtung zu Dienstleistungen enden und ihnen statt des Anspruchs auf ihre Bezüge gleichfalls ein Schadensersatzanspruch analog dem aus § 628 II BGB zuzusprechen sein. Über die Tantieme des Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft siehe § 113 Anm. 4. Ob Dauerverträge anderer Art von dem anderen Vertragsteil wegen der Verschmelzung aufgehoben werden können, hängt von ihrem Inhalt, insbesondere Gegenstand und dem Ergebnis der Vertragsauslegung ab. Auch das vom RG in ständiger Rechtsprechung anerkannte Recht, aus wichtigem Grund ein Dauerrechtsverhältnis zu kündigen, das ein besonderes Vertrauen voraussetzt, kann eine Rolle spielen. 6. Versicherungsverträge Anm. 17: Auch die Versicherungsverträge mit den Versicherungsnehmern gehen bei der Verschmelzung von Versicherungsgesellschaften über (RG 60, 58; 72, 17). Verschieden von der Verschmelzung zweier Versicherungsgesellschaften ist die Übernahme des Versicherungsbestandes einer Versicherungsgesellschaft durch eine andere (s. hierüber J W 1929, 3045 und über Rückversicherungsgesellschaften J W 1930, 3597). 7. Rechtsstreitigkeiten Anm. 18: Schwebende Rechtsstreitigkeiten werden unterbrochen, es sei denn, daß die übertragende Gesellschaft durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war (§§ 239, 246 ZPO). Das gilt prozeßrechtlich auch für schwebende Anfechtungsklagen, doch wird die Sondervertretung nach § 246 II ersetzt durch die regelmäßige gesetzliche Vertretung der aufnehmenden Gesellschaft, weil es sich nicht um ihren eigenen Hauptversammlungsbeschluß handelt; sachlich-rechtlich ist die Klage nunmehr abzuweisen (s. Anm. 21). 8. Nebenleistungen Anm. 19: RG 133, 313 befaßt sich mit den Nebenleistungen nach § 55 im Falle der Verschmelzung. Es führt aus, durch die Eintragung der Verschmelzung sei der Aktionär ohne weiteres Aktionär der aufnehmenden Gesellschaft geworden, und zwar nach dem im Verschmelzungsvertrage festgesetzten Beteiligungsverhältnis. Ob er seine bisherigen Aktien zum Umtausch eingereicht oder sich geweigert habe und noch weigere, sei völlig unerheblich. Auch eine Kraftloserklärung dieser Aktienurkunde würde daran nichts ändern. Das Nebenleistungsverhältnis sei gesellschaftlicher Natur; es sei 1804

Eintragung der Verschmelzung

§346

Anm. 19—21 z w a r nicht abtretbar, aber § 399 BGB gelte nicht f ü r den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge. D e r G r u n d s a t z , d a ß die Pflicht nicht ohne Zustimmung der betroffenen A k t i o n ä r e erhöht u n d erschwert werden dürfe, d ü r f e nicht übers p a n n t werden. Es müsse die Lage jedes A k t i o n ä r s f ü r sich beurteilt, f ü r jeden einzelnen abgewogen werden, ob sie Vorteile oder Nachteile ausgleiche. W e n n nach diesem G r u n d s a t z ein A k t i o n ä r mit Recht widerspreche, k ö n n e daraus ein anderer A k t i o n ä r im Falle der Verschmelzung kein Recht ableiten, wenn bei ihm eine Erschwerung nicht vorliege. 9.

Genußscheine

Anm. 20: Über Genußscheine siehe zu § 8 u n d A n m . 5 zu § 221, über Bezugsrechte aus bedingter K a p i t a l e r h ö h u n g , insbesondere auch Wandelschuldverschreibungen, siehe Anm. 5 zu § 192 u n d A n m . 5 zu § 221, über G e w i n n schuldverschreibungen siehe Anm. 4 zu § 221. V. Billigkeitsausgleich Anm. 21: Ein Billigkeitsausgleich ist t r o t z der Gesamtrechtsnachfolge in Abs. 3 S. 2 f ü r solche Fälle vorgesehen, in denen ein Widerstreit v o n Verpflichtungen oder eine unbillige Belastung mit Mehrverpflichtungen entsteht. Hierbei ist an einen Widerstreit gedacht, der sich ergibt, w e n n die übertragende Gesellschaft gegenüber der einen u n d die übernehmende gegenüber einer anderen bestimmte langjährige Verpflichtungen gleichen Inhalts übern o m m e n hat u n d nun jede der f r e m d e n Gesellschaften die Ausdehnung ihres Vertrages auf das Gesamtgeschäft der neuen Gesellschaft verlangt (Lieferungs- oder Abnahmeverträge, auch Kartell Verpflichtungen; es h a t t e z. B. jede der sich verschmelzenden Gesellschaften ihre gesamte P r o d u k t i o n an ein drittes U n t e r n e h m e n verkauft). I n einem solchen Fall darf der Richter nach Billigkeit entscheiden. Dies m u ß über den Gesetzeswortlaut hinaus gelten, w e n n durch die Verschmelzung Rechte oder Pflichten der übertragenden oder übernehmenden Gesellschaft über ihren bisherigen Wirkungsbereich hinaus sich ausdehnen w ü r d e n ; z. B. in Fällen folgender A r t : die übertragende A G h a t ihre Verpflichtung, ihre G e s a m t p r o d u k t i o n a n ein S y n d i k a t abzuliefern ( R G 89, 357 u n d 108, 20), die übertragende u n t e r s t a n d einem vertraglichen Wettbewerbsverbot f ü r einen Bezirk, in dem die übernehmende selbst ein W e r k h a t t e ( J W 1926, 1809; viel erörtert). D e r Billigkeitsausgleich setzt indes keinen D a u e r v e r t r a g voraus, andererseits m u ß immer ein Widerstreit v o n Verpflichtungen oder durch A d d i t i o n oder in anderer Weise eine Mehrbelastung vorliegen. D a ß infolge der Verschmelzung vorher eingegangene Geschäfte der einen oder der anderen Gesellschaft unzweckmäßig werden, genügt offenbar nicht. 1805

§346

Anm. 22,23

Verschmelzung

VI. Folgen der Eintragung 1. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft Anm. 22: Auch das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft vollzieht sich im Augenblick der Eintragung der Verschmelzung in ihr Handelsregister. Es ist zu beachten, daß sie nicht etwa nur aufgelöst wird und im Zustande der Auflösung fortbesteht, sondern erlischt; ihre rechtliche Persönlichkeit hört gänzlich auf (RG 123, 294), ihre Organe bestehen nicht mehr; das Amt ihrer Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ist beendet, diese gehören nicht etwa von selbst dem Vorstand und Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft an; über ihre Ansprüche siehe oben Anm. 16. Auch eine in Auflösung begriffene und daher noch bestehende AG kann verschmolzen werden und damit sofort aufhören zu bestehen (§ 339 II). Die Mitgliedschaftsrechte erlöschen; sie werden nicht etwa in den neuen Aktien der übernehmenden Gesellschaft fortgesetzt; deshalb besteht vorbehaltlich § 352 keine Möglichkeit mehr, Hauptversammlungsbeschlüsse der übertragenden Gesellschaft anzufechten; schwebende Anfechtungsklagen sind abzuweisen (vgl. Anm. 16) bzw. die Hauptsache f ü r erledigt zu erklären. Die Firma erlischt, geht also nicht durch Gesamtrechtsnachfolge über, kann aber nach § 22 H G B durch Satzungsänderung von der aufnehmenden Gesellschaft angenommen werden (§ 4); wird sie nur f ü r eine einzelne Niederlassung angenommen, muß doch aus der für die Zweigniederlassung gebildeten Firma erkennbar sein, daß sie die Firma einer Zweigniederlassung ist, z. B. X (übertragende Gesellschaft) Nachfolger Zweigniederlassung der Y (aufnehmende Gesellschaft) oder auch X Nachfolge Y AG in (Sitz der Hauptniederlassung der aufnehmenden Gesellschaft) (RG 113, 213). Einer Satzungsänderung bedarf es nicht, wenn derartig nur die Firma einer Zweigniederlassung gebildet wird; denn da die Firma der Hauptniederlassung aus ihr nach wie vor hervorgehen muß, ist an der Firma der Gesellschaft nichts geändert, auch nicht für die Zweigniederlassung. Nach Satz 2 bedarf es einer besonderen Löschung der übertragenden AG nicht. Auf ihrem Registerblatt sind sämtliche Eintragungen zu röten, außerdem ist auf das Registerblatt der aufnehmenden Gesellschaft zu verweisen und umgekehrt. 2. Übergang der Aktienrechte Anm. 23: Das Gesetz klärt in Abs. 4 S. 3 die frühere Streitfrage, wann der Aktionär der übertragenden Gesellschaft Aktionär der übernehmenden Gesellschaft wird, dahin, daß dies mit der Eintragung der Verschmelzung geschieht. Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, welche Eintragung — die hinsichtlich der übertragenden oder die hinsichtlich der übernehmenden Gesellschaft — maßgeblich ist. Da das Vermögen der übertragenden Gesellschaft mit der Eintragung bei ihrem Handelsregister übergeht, sie selbst damit er1806

Eintragung der Verschmelzung

§346

Anm. 23—26

lischt, kann auch hier nur die Eintragung im Handelsregister der übertragenden Gesellschaft gemeint sein. Die Aktienrechte an der übertragenden Gesellschaft erlöschen, da diese nicht mehr besteht. Die Aktionäre haben einen Anspruch auf Aushändigung der Aktienurkunde der übernehmenden Gesellschaft gemäß den Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages. Einer besonderen Annahmeerklärung des Aktionärs bedarf es nicht, da der Übergang der Rechte sich automatisch vollzieht, auch ist eine Zustimmung zum Erwerb der Aktie nicht erforderlich, da der Aktionär als solcher auch der Umgestaltung der Gesellschaft und damit auch seiner Rechte unterworfen ist, die sich durch die Verschmelzung vollzieht. Daraus ergibt sich, daß die alten Aktien bis zum Umtausch die neuen Mitgliedsrechte verkörpern (vgl. Schilling in Die Aktiengesellschaft 1958, 230; Bothe in Z H R 118, 215; a. A. die Vorauflage). 3. Heilung der Formmängel des Verschmelzungsvertrages Anm. 24: Formmängel des Verschmelzungsvertrages werden durch die Eintragung geheilt (Abs. 5), nicht andere Mängel, wie Nichtigkeit wegen Geisteskrankheit einer beteiligten Person. Durch die Eintragung der Verschmelzung als solche wird auch nicht Anfechtbarkeit aus Willensmängeln oder Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten geheilt; es kann sich aber aus einer Kapitalerhöhung der aufnehmenden Gesellschaft ergeben, daß Mängel letzterer Art nicht mehr geltend gemacht werden können (s. oben Anm. 4). 4. Übersendung der Urkunden Anm. 25: Als nächste Folge des Erlöschens ergibt sich, daß das Registergericht der übertragenden Gesellschaft die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke dem Registergericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft zu übersenden hat. VII. Umtausdiverfahren Anm. 26: An dem Umtauschverfahren sind auf der einen Seite die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, auf der anderen Seite der Treuhänder bzw. die aufnehmende Gesellschaft beteiligt (s. Anm. 9), beider Rollen sind abzugrenzen. Sache des Treuhänders ist lediglich, die ihm anvertrauten Aktien an die sich meldenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auszufolgen und sie zu hinterlegen, soweit sie nicht abgeholt werden. Mit der Entgegennahme der abzuliefernden Aktien der übertragenden Gesellschaft hat er nichts zu tun, dies ist Sache der aufnehmenden Gesellschaft. Er hat das Recht, zur Abholung der Aktien der aufnehmenden Gesellschaft aufzufordern, ist aber nicht dazu verpflichtet, erst recht nicht, die Ablieferung der Aktien der übertragenden Gesellschaft in Gang zu bringen. Nur die auf1807

§346 Anm. 26,27

Verschmelzung

nehmende Gesellschaft, die als Rechtsnachfolgerin der übertragenden an deren Stelle getreten ist, kann deren Aktien, soweit sie nicht abgeliefert werden, für kraftlos erklären. Der Aktionär der übertragenden Gesellschaft bedarf seiner alten Aktie, um sich dem Treuhänder als empfangsberechtigt für Aktien der aufnehmenden Gesellschaft auszuweisen, der Anspruch auf diese wird durch jene Aktie verkörpert. Es kann also deren Ablieferung von ihm nicht verlangt werden, bevor er die Aktien der aufnehmenden Gesellschaft vom Treuhänder erhalten hat. Im Grunde könnte ihm die Aktie der übertragenden Gesellschaft auch nun noch belassen werden, natürlich aber nicht, ohne daß die Erhebung der darauf entfallenden Aktie der aufnehmenden Gesellschaft darauf vermerkt wird; dies könnte sich sogar einmal zweckmäßig erweisen. Ein Anspruch auf Ablieferung der Aktien besteht so wenig wie im Falle des § 73. Es handelt sich nicht um eine echte Zug-um-Zug-Leistung (sind ja doch auch Ausfolger der einen Aktie der Treuhänder und Ablieferungssteile für die anderen, die aufnehmende Gesellschaft voneinander verschieden und wenigstens gedanklich auseinanderzuhalten). Die aufnehmende Gesellschaft hat vielmehr die Gegenleistung für ihre Aktien im Vermögen der übertragenden Gesellschaft mit Eintragung der Verschmelzung empfangen, aber das Gesetz läßt die Kraftloserklärung der nicht abgelieferten Aktien der übertragenden Gesellschaft zu, obwohl Treuhänder und aufnehmende Gesellschaft voneinander verschiedene Personen sind und — abgesehen von der Rechtsnachfolge der letzteren in die Vertragsrechte der untergegangenen übertragenden Gesellschaft — untereinander höchstens bedingt in Rechtsbeziehungen stehen, gestaltet sich das Verfahren doch praktisch so, daß die Aktien der übertragenden Gesellschaft anläßlich der Erhebung der darauf entfallenden Aktien der aufnehmenden dem Aktionär von einem gemeinsamen Beauftragten des Treuhänders und der aufnehmenden Gesellschaft abgenommen bzw. einbehalten werden, obwohl er rechtlich nicht gezwungen werden kann, sich der Urkunde zu entäußern und der Treuhänder weder verpflichtet ist, die ihm anvertrauten Aktien einem Dritten zur Ausfolgung an die Aktionäre zu übergeben, noch selbst die Aktien der übertragenden Gesellschaft entgegenzunehmen. Das praktische Verfahren läßt die Rollen noch mehr verschwimmen, wenn der Treuhänder selbst eine Bank ist und als solche selbst von der aufnehmenden Gesellschaft auch mit der Entgegennahme der Aktien der übertragenden Gesellschaft beauftragt wird, dann ist der äußerliche Schein eines Umtauschverfahrens vollkommen, als welches das Verfahren vom Gesetz bezeichnet wird, obwohl es dies nur äußerlich und scheinbar ist; denn ungleich ist auch, was getauscht wird: gegenstandslos gewordene Urkunden gegen Aktien. Das Gesetz unterscheidet mit Recht zwei Fälle: Anm. 27: a) Fall, daß 1 : 1 getauscht wird. Nach § 346 IV S. 3, wonach die Aktionäre kraft Gesetzes das neue Recht ohne weiteres anstelle des alten 1808

Eintragung der Verschmelzung

§346

Anm. 27

erwerben, handelt es sich bei diesem Umtauschverfahren nur darum, die Urkunden auszutauschen und die Urkunde, welche der Aktionär der untergegangenen, übertragenden Gesellschaft nicht vorlegte, durch Kraftloserklärung zu verrufen und die neue Urkunde, die er nicht abgeholt hat, zu hinterlegen. Die Kraftloserklärung, die lediglich eine Verrufung enthält, geschieht gem. § 73, jedoch ohne daß es der dort vorgeschriebenen Genehmigung des Gerichts bedarf. Der Kraftloserklärung haben demnach die Aufforderung, die Urkunde einzureichen, und die Androhung der Kraftloserklärung, beide verbunden, voranzugehen. Sie müssen in den Gesellschaftsblättern, das ist im Bundesanzeiger und in den anderen als solchen von der Satzung bestimmten Blättern, dreimal wiederholt werden. Die Kraftloserklärung kann nicht früher als drei Monate nach der ersten und einen Monat nach der dritten Bekanntmachung geschehen (§§ 73, 64 II). Die Kraftloserklärung ist eine von der dabei wie immer vertretenen aufnehmenden Gesellschaft ausgehende Erklärung, daß die über das Aktienrecht der untergegangenen Gesellschaft gebildete und nach ihren Unterscheidungsmerkmalen (Nummern) zu benennende Urkunde kraftlos, also nichtig sei. Sie hört damit auf, Gegenstand des Rechtsverkehrs zu sein und ein Recht zu verkörpern und zu übertragen. Auch der Gutgläubige kann durch Übergabe kein Recht erwerben; andererseits verliert die Urkunde nicht jede Bedeutung. Wenn auch durch die Übertragung der Urkunde allein das Recht nicht mehr übertragen werden kann, sondern mündliche oder schriftliche Abtretungserklärung dazukommen muß, auch der Erwerb nur die Rechtsstellung seines Urhebers und keine Rechtsstellung aus der Urkunde gewährt, so ist doch praktisch auch künftig die Erhebung der neuen Urkunde ohne die alte nicht möglich; zwar hat die Gesellschaft kein Zurückbehaltungsrecht mehr, auch solange sie die neue Urkunde noch nicht hinterlegt hat, aber für den Rechtsausweis ist nach wie vor die alte Urkunde unentbehrlich; die Urkunde, ebenso wie die zu leistende Zuzahlung, können praktisch bei Inhaberaktien gar nicht anders hinterlegt werden, als für den Vorzeiger der kraftlos erklärten Urkunde. Anstelle der für kraftlos erklärten Urkunde ist dem Aktionär die Urkunde über das ihm zustehende neue Anteilsrecht auszuhändigen oder, wenn er sich nicht meldet, bei der öffentlichen Hinterlegungsstelle gem. § 372 BGB zu hinterlegen, und zwar unter Verzicht auf Rücknahme. Die Hinterlegung ist Pflicht des Treuhänders und, wenn tunlich, dem Aktionär anzuzeigen (§ 374 II BGB), wo sie, wie wohl regelmäßig, untunlich, kann zwar die Anzeige in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht werden; vorgeschrieben ist dies aber nicht. Der Aktionär wird gemäß § 952 BGB Eigentümer der hinterlegten Urkunde; diese kann daher nach Rücknahmeverzicht auch nach Ablauf der dreißigjährigen Frist des § 382 BGB nicht zurückgenommen werden, wohl aber der Betrag der hinterlegten Zuzahlung. Die Aushändigung 1809 114

Wilhelmi, Aktiengesetz

§346

Verschmelzung

A n m . 27

der Aktienurkunde an den Aktionär und die Hinterlegung sind dem Gericht anzuzeigen. Das Vorgesagte gilt auch bei Namensaktien. Der Aktionär der übertragenden Gesellschaft ist als erster Aktionär im Aktienbuch der aufnehmenden Gesellschaft einzutragen; meldet sich niemand, so ist die alte Namensaktie der übertragenden Gesellschaft nach Maßgabe des Vorgesagten für kraftlos zu erklären; auch hier hat vorher die dreimalige Aufforderung mit Androhung der Kraftloserklärung in den Gesellschaftsblättern zu ergehen, weil der im Aktenbuch eingetragene Aktionär nicht der wirkliche Aktionär zu sein braucht: das Gesetz scheut hier vor der Folgerung aus § 67 II zurück. Es ist nicht zulässig, daß der Treuhänder den Eingetragenen einfach die Urkunde über die Aktie der aufnehmenden Gesellschaft zusendet, ohne darauf Rücksicht zu nehmen, ob dieser Aktionär der aufnehmenden Gesellschaft werden will, auch ohne Rücksicht darauf, daß die materielle Rechtslage von der buchmäßigen abweichen kann, indem er sich in letzterer Beziehung dabei beruhigt, daß die Urkunde über die alte Aktie der übertragenden Gesellschaft für kraftlos erklärt werden wird, wenn sie nicht eingesandt wird, und daß angesichts § 67 II der wirkliche Berechtigte keinen Anspruch gegen ihn daraus erheben kann. Nur bei vinkulierten Namensaktien (§ 68 II) genügt Einzelaufforderung mit einmonatiger Frist. Meldet sich der Aktionär trotz der Aufforderung nicht und werden die Aktien für kraftlos erklärt, so hat der Treuhänder die Aktien der aufnehmenden Gesellschaft für den im Aktienbuch der übertragenden Gesellschaft zuletzt eingetragenen oder für den durch eine ununterbrochene, bis auf diesen zurückgehende Reihe von Abtretungsurkunden oder Indossamenten ausgewiesenen Aktionär zu hinterlegen. Bei der Herausgabe der Aktienurkunde an den Berechtigten, wozu nach Maßgabe der Hinterlegungsordnung die Zustimmung des Hinterlegers, also des Treuhänders, erforderlich ist, hat dieser der aufnehmenden Gesellschaft den Aktionär mitzuteilen. Ob die Aktie vollbezahlt ist oder nicht, ist in dieser Beziehung bedeutungslos. Auch die hinterlegte Aktie kann im Ausschlußverfahren wieder für kraftlos erklärt werden. Werden Namensaktien der aufnehmenden Gesellschaft gegen Inhaberaktien der übertragenden Gesellschaft gewährt, so sind sie natürlich für den Inhaber der Aktie der übertragenden Gesellschaft zu hinterlegen. Im übrigen unterscheidet sich der Fall nicht von dem Vorstehenden. Letzteres gilt auch, wenn umgekehrt Inhaber- gegen Namensaktien gewährt werden; nur daß in diesem Falle das Problem entstehen kann, auf wessen Namen die Aktie der aufnehmenden Gesellschaft auszustellen ist. Die Barzuzahlungen sind in diesem Fall des Umtausches eins zu eins bei der Einreichung der Aktien der übertragenden Gesellschaft, spätestens zusammen mit der Aushändigung der Aktien der aufnehmenden Gesellschaft zu entrichten bzw. zusammen mit dieser zu hinterlegen. 1810

Gläubigerschutz

§§ 346/347 Anm. 28/29

Anm. 28: b) Fall der Zusammenlegung, d. h. eines Umtausches, bei welchem auf eine Aktie der übertragenen Gesellschaft keine volle Aktie der übernommenen entfällt, z. B. 2 : 1 oder 3 :2. Um zu vermeiden, daß der Umtauschdividend zu groß wird, daß also allzuviel Aktien der übertragenen Gesellschaft in einer H a n d vereinigt sein müssen, um einen Umtausch durchführen zu können, empfiehlt es sich, den Nennwert der Aktien der aufnehmenden Gesellschaft zu erhöhen (sofern die Aktie dadurch nicht einen verkehrsungängigen Typus bekommt, z. B. Umtauschverhältnis 1 0 : 3 , Nennwert der Aktien der übertragenen Gesellschaft 1000; wird der Nennwert der neuen Aktien der aufnehmenden AG auf 1500,— D M festgesetzt — § 8 I S. 2 — kann 5 : 1 getauscht werden) oder man gewährt jetzt eine Barzahlung nach § 238 (z.B. Umtauschverhältnis 20 : 11; bei einem Umtausch der Aktien im Nennwert von beiderseits 1000,— D M im Verhältnis 2 : 1 wird eine Barzuzahlung von 100,— DM seitens der übernehmenden Gesellschaft gewährt.) Anm. 29: Aus dem Umtauschverhältnis kann sich ergeben, daß nicht genügend Aktien sich in einer H a n d vereinigen, um hierfür eine Aktie der übernehmenden Gesellschaft zu erhalten. Dann muß eine Zusammenlegung der Aktien erfolgen; hierfür gilt § 226 entsprechend. Es kann also durch Umtausch oder Abstempelung oder ein sonstiges Verfahren geschehen. Trotz Aufforderung hierzu nicht eingereichte Aktien können f ü r kraftlos erklärt werden, ebenso wie solche, die der Gesellschaft nicht zur Verwertung zur Verfügung gestellt worden sind. Nach der Kraftloserklärung sind sie durch öffentliche Versteigerung zu verwerten und der Erlös an die Beteiligten auszuzahlen oder — soweit zulässig — zu hinterlegen; vgl. im einzelnen die Erläuterung zu § 226. Auch wenn ausnahmsweise auf Aktien der übertragenden Gesellschaft mehr Aktien der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden, sind diese Elemente dieselben. Wenn 2 : 3 getauscht wird und es wird nur eine Aktie der übertragenden Gesellschaft vorgelegt, so entfällt auf sie eine Aktie der aufnehmenden und ein Restanspruch auf eine halbe Aktie (zusätzliche Einlage in Höhe einer halben Aktie), womit ebenso zu verfahren ist und sich dasselbe ereignet, wie in dem Fall, in dem das Umtauschverhältnis 2 : 1 ist und nur eine Aktie vorgelegt wird, mit dieser.

§ 347 Gläubigerschutz (1) Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft 1811 114»

§347

Anm. 1,2

Verschmelzung

zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. Anm. 1: Die Vorschrift stimmt inhaltlich mit dem bisherigen § 241 AktG 37 überein und regelt den Gläubigerschutz wie bei der Kapitalherabsetzung (§ 225). Es gibt im Konkursfalle sonach keinen Sonderkonkurs über das Vermögen der übertragenen Gesellschaft. Auch ein Gläubigeraufruf findet nicht statt; es hat nur das Registergericht der übertragenden Gesellschaft, wenn es die Eintragung der Verschmelzung in deren Handelsregister bekanntmacht, ihre Gläubiger auf das Recht hinzuweisen, von der aufnehmenden Gesellschaft Sicherheitsleistung zu verlangen, wenn sie nicht Erfüllung verlangen können. Das Recht, Sicherheit zu verlangen, haben nur Gläubiger, welche sich innerhalb von 6 Monaten nach Bekanntmachung des Registergerichts zu diesem Zwecke melden, d. h. das Verlangen stellen. Die Frist wird auch dann nur durch die Bekanntmachung des Registergerichtes in Lauf gesetzt, wenn diese den vorgeschriebenen Hinweis nicht enthält. Schilling in Großkomm. § 241 Anm. 17 sieht in Abs. 1 ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 B G B ; dem können wir nicht beistimmen. Warum sollte der Vorstand mangels Erfüllung des Verlangens nach Sicherheit über § 823 I I B G B persönlich haften, während er nicht haftet, wenn der Erfüllungsanspruch verletzt wird? Auch die Voraussetzung gröblichen Verschuldens in § 93 V steht nicht damit im Einklang. Ein Recht auf Sicherheit haben insbesondere auch die Gläubiger aus Dauerverpflichtungen, wie namentlich die zur Zeit der Verschmelzung im Genuß von Ruhegehaltsansprüchen befindlichen ehemaligen Angestellten der übertragenden Gesellschaft. Eine Ausnahme begründet Abs. 2 z. B. für Versicherungsnehmer der übertragenen Gesellschaft bei der Verschmelzung von Versicherungsgesellschaften. Anm. 2: Des Gläubigers der übernehmenden Gesellschaft nimmt sich das Gesetz nicht an, ihm wird kein Schutz gewährt, und doch ist schon manche Gesellschaft an der Aufnahme eines anderen ungesunden Unternehmens zugrunde gegangen und ihre Gläubiger hatten das Nachsehen. Es ist dies um so bemerkenswerter, als die Verbindlichkeiten der übertragenen Gesellschaft auf die übernehmende übergehen und darum die Gläubiger der letzteren schutzbedürftiger sind als die ersteren. 1812

Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft

§348

Anm. 1,2

§ 348 Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft (1) Die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte gelten für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne der § 153 Abs. 1, § 155 Abs. 1. (2) Ist das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung erhöht worden und übersteigt der Gesamtnennbetrag oder der höhere Gesamtausgabebetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien zuzüglich barer Zuzahlungen die in der Schlußbilanz angesetzten Werte der einzelnen Vermögensgegenstände, so darf der Unterschied unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Der Betrag ist gesondert auszuweisen und in nidit mehr als fünf Jahren durch Abschreibungen zu tilgen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Wertansätze der Schlußbilanz (Anm. 2—4) III. Aktivierung des Geschäftswerts (Anm. 5—7)

IV. Rücklagen der übertragenden Gesellschaft (Anm. 8) V. Kosten (Anm. 9) VI. Fehlen einer Schlußbilanz (Anm. 10) VII. Verstoß (Anm. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift enthält wie bisher § 242 AktG 37 den Grundsatz der Bilanzkontinuität, hat aber gegenüber dem bisherigen Recht Änderungen gebracht, und zwar in Abs. 2. Zunächst wird klargestellt, daß Barzahlungen nach § 344 II mit zu berücksichtigen sind. Die Streitfrage zum bisherigen Recht, ob ein durch die Verschmelzung eingetretener Verlust durch Aufnahme eines Ausgleichspostens ausgeglichen werden dürfte, wenn die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung bereits vorhandene Aktien verwendet hat, hat das Gesetz verneinend entschieden. Dies ist nur für den Fall zugelassen, daß die Gesellschaft für die Verschmelzung eine Kapitalerhöhung durchführt. II. Wertansätze der Schlußbilanz Anm. 2: Die Vorschrift besagt zunächst, daß die Wertansätze dieser Schlußbilanz für die Jahresbilanz der aufnehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne des § 153 I und § 155 I gelten. Dies ist eine echte Fiktion, denn die eigentlichen Anschaffungskosten stellt der Ausgabebetrag der eigenen Aktien dar. Betragen die Wertansätze der übertragenden Gesellschaft insgesamt 1 500 000,— DM und hat die aufnehmende Gesellschaft dafür Aktien im Gesamtnennbetrag von 1 Million DM hingegeben, ist ferner der Kurs ihrer Aktien 200 °/o, so sind die Anschaffungskosten in Wahrheit 2 Mil1813

§348

Anm. 2—5

Verschmelzung

Honen DM. Daß gegenüber den Wertansätzen in der Bilanz der übertragenden Gesellschaft ein Überpreis bezahlt wurde, wird regelmäßig seinen Grund im Kurs der Aktien der letzteren haben; darin wird sich neben dem Vorhandensein offener Rücklagen sowohl eine günstige Rentabilität oder eine günstige Rentabilitätsaussicht als auch die Annahme ausgedrückt haben, daß die Wertansätze der übertragenden Gesellschaft stark herabgeschrieben waren und eine stille Rücklage enthielten. Anm. 3: Die Wertansätze der übertragenden Gesellschaft gelten als Anschaffungskosten im Sinne der §§ 153 I, 155 I, d. h., sie sind in dieser Höhe in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft einzusetzen. Nach bisherigem Recht waren sie lediglich die zulässigen Höchstansätze, die unterschritten werden konnten. Nach den neuen Bewertungsgrundsätzen stellen sie den in die Bilanz einzusetzenden Wert dar (vgl. im einzelnen Vorbem. vor § 153, § 153 Anm. 3, § 155 Anm. 3). Damit ist — im Gegensatz zum bisherigen Recht — die Bilanzkontinuität gewahrt. Anm. 4: Obige Ausführungen gehen von einer gegebenen Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft aus, mit welcher sich die übernehmende abzufinden hat. Die übertragende Gesellschaft hat aber ihrerseits bei Aufstellung der Schlußbilanz im Rahmen der §§ 153 bis 156 freie Hand, da aber insbesondere ihr der Grundsatz des Wertzusammenhanges so wenig wie sonst im Wege steht, ist sie nicht gehindert, ihre stillen Rücklagen bis zu der von § 345 I I S. 2, §§ 153 bis 156 gezogenen Grenze aufzulösen und in der Schlußbilanz zu zeigen. Innerhalb dieses mitunter sehr engen Rahmens besteht daher auch die Möglichkeit einer Bilanzvereinbarung mit der übernehmenden Gesellschaft; denn im allgemeinen wird der übertragenden Gesellschaft wenig mehr an den Bilanzsätzen liegen, wenn nur das vereinbarte Entgelt ihren Aktionären zufließt. III. Aktivierung des Geschäftswerts Anm. 5: Die Notwendigkeit, die Aktiven der übertragenden Gesellschaft zu den Werten der Schlußbilanz in die Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft zu übernehmen, wird in vielen Fällen dazu führen, daß der Aufwand der übernehmenden Gesellschaft durch Hingabe von Aktien und baren Zuzahlungen höher ist, als die Summe der in dem Jahresabschluß der übernehmenden Gesellschaft aufnehmbaren Aktiven der übertragenden Gesellschaft. Dieser Differenzbetrag darf nicht etwa durch Erhöhung der einzelnen Aktivposten ausgeglichen werden; wohl aber gestattet das Gesetz, diesen Betrag in einem besonderen Posten auf der Aktivseite einzustellen. Nach dem neuen Gesetz ist dies nur möglich, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine Kapitalerhöhung stattgefunden hat, womit der insoweit 1814

Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft

§ 348

Anm. 5—8

bestehende Meinungsstreit entschieden worden ist. Es kann zwar auch bei Verwendung bereits vorhandener Aktien der Gesamtnennbetrag dieser zuzüglich barer Zuzahlungen die sich aus der Schlußbilanz ergebenden Werte übersteigen, der Unterschied darf jedoch dann nicht unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Das führt dazu, daß evtl. ein Verlust ausgewiesen werden muß. Die amtliche Begründung hält das f ü r tragbar, weil ein Verlust auch tatsächlich durch die Verschmelzung eingetreten sei. Anm. 6: Dieser Ausgleichsposten stellt keinen Geschäftswert im eigentlichen Sinne dar, sondern ist ein zusammengezogener Ergänzungsposten f ü r eine Anzahl verschiedenartiger, unterbewerteter Aktiven. Buchhalterisch ist er eine reine Ausnahme. Er ist unter dem Posten des Anlagevermögens zu führen; auch darin drückt sich aus, daß das Gesetz ihn von den Aktiven, aus deren Unterbewertung er herrührt, ganz löst, denn letztere können ja auch zum Umlaufvermögen gehören (so Rücklagen auf dem Warenlager der übertragenden Gesellschaft); für sie bleiben eben die Wertansätze der Schlußbilanz maßgebend. Natürlich bedeutet Abs. 2 keine Erlaubnis, Aktien unter Nennbetrag anzugeben. Wenn der Gesamtnennbetrag der von der aufnehmenden Gesellschaft gewährten Aktien zuzüglich barer Zuzahlungen die Summen der in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft eingesetzten Aktivwerte übersteigt, muß er, wenn auch nicht in der Schlußbilanz, so doch in Wirklichkeit mit reellen Werten belegt sein. Dies wird dem Registergericht wegen § 188 IV (s. § 343) nachzuweisen sein. Dasselbe gilt vom „Gesamtausgabebetrag" . Anm. 7: Der als gesonderte Posten ausgewiesene Unterschiedsbetrag ist durch alljährliche Abschreibungen zu tilgen; spätestens nach 5 Jahren muß der Posten getilgt sein. Das Gesetz sagt nicht, von welchem Zeitpunkt die Frist zu laufen beginnt. Es kann jedoch nur dahin ausgelegt werden, daß die fünfte Jahresbilanz nach der der Verschmelzung folgenden Jahresbilanz maßgebend sein muß f ü r den Abschluß der Tilgung. Die Vorschrift ist zwingend, d. h., die Abschreibungen sind in jedem Fall vorzunehmen, auch wenn Wertminderungen nicht eintreten. IV. Rücklagen der übertragenden Gesellschaft Anm. 8: Die Bestimmung betrifft nur die Aktivseite der Schlußbilanz; diese bestimmt die Wertansätze der Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft. Die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft erscheinen selbstverständlich auf der Passivseite der Bilanz der übernehmenden Gesellschaft unverändert. Die Kapitalkonten sind dagegen f ü r diese gänzlich un1815

Verschmelzung

§§348/349 Anm. 8—11

maßgebend. Dies bedarf keiner Worte bezüglich des Grundkapitals. Ein kurzes Wort ist aber für die in der Schlußbilanz ausgewiesenen Rücklagen angebracht. Inwieweit auf der Passivseite der Bilanz der übernehmenden Gesellschaft infolge der Verschmelzung Rücklagen neu entstehen, ergibt sich nur aus dem Überschuß der Summe der Wertansätze der übernommenen Aktiven über den Nennbetrag der dafür hingegebenen Aktien. Soweit letztere ein Aufgeld haben, kann dieses zu Abschreibungen auf die übernommenen Aktiven verwendet werden. Soweit dies nicht geschieht, ergibt sich ein Zugang zur gesetzlichen Rücklage. V. Kosten Anm. 9: Die durch die Verschmelzung bzw. durch den Erwerb des Vermögens der übertragenden Gesellschaft entstandenen Kosten — Gerichtsoder Notariatskosten, Grunderwerbsteuer — gehören zu den Anschaffungskosten, sie können bei der Berechnung dem Ausgabebetrag der gewährten Aktien zugerechnet werden. VI. Fehlen einer Schlußbilanz Anm. 10: Ist entgegen § 345 von der übertragenden Gesellschaft eine Schlußbilanz nicht erstellt worden, so sind in der Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft Ansätze zu machen, die bei einer Schlußbilanz hätten gemacht werden müssen, die sich also auf einen danach (§ 345) zulässigen Zeitpunkt beziehen. VII. Verstoß Anm. 11: Die Vorschriften sind überwiegend zum Schutz der Gläubiger erlassen, so daß ihre Nichtbeachtung Nichtigkeit der Bilanz zur Folge hat (§§ 2 4 1 , 2 5 6 ) . § 349 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft (1) Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der übertragenden Gesellschaft sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Mitglieder, die bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrags ihre Sorgfaltspflicht beobachtet haben, sind von der Ersatzpflicht befreit. (2) Für diese Ansprüche sowie weitere Ansprüche, die sidi für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf 1816

Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger

§ 349

Anm. 1,2

Grund der Verschmelzung ergeben, gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Forderungen und Verbindlichkeiten vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht. (3) Die Ansprüche aus Absatz 1 verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. I. Übersidit (Anm. 1) II. A r t der Ansprüche (Anm. 2) III. Verschulden (Anm. 3) IV. Haftung der Organpersonen der übernehmenden Gesellschaft (Anm. 4)

V. Gesamtschuldverhältnisse (Anm. 5) VI. Ansprüche der übernehmenden Gesellschaft (Anm. 6) VII. Umfang der Fiktion (Anm. 7) VIII. Verjährung (Anm. 8)

I. Übersidit Anm. 1: Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 243 AktG 37 und hat lediglich in Abs. 3 den Beginn der Verjährungsfrist verändert (s. Anm. 8). Der Kern der Vorschrift besteht darin, daß für Ansprüche der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung gegen ihre eigenen Organe aus schuldhafter Verletzung ihrer Amts- und Vertragspflichten oder unerlaubter Handlung, ferner gegen die aufnehmende Gesellschaft mit der Maßgabe der Anm. 3 zu § 344, sowohl aus Vertrag auf Erfüllung oder wegen Nichterfüllung, Verschulden beim Vertragsschluß, Anfechtung des Verschmelzungsvertrages als auch aus unerlaubter Handlung, ferner gegen deren Organe, insbesondere Vorstandsmitglieder aus unerlaubter Handlung, endlich gegen Dritte die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt. Es sind diese Ansprüche also nicht durch die aufnehmende Gesellschaft geltend zu machen, welche Klägerin und Beklagte zugleich oder doch uninteressiert wäre, sondern durch die übertragende Gesellschaft selbst, und zwar durch einen besonderen Vertreter, den die übertragende Gesellschaft erhält (§ 350 I). II. Art der Ansprüche Anm. 2: Das Gesetz gewährt einen Anspruch gegen die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft, wenn ihr oder ihren Aktionären und Gläubigern aus der Verschmelzung Schaden entstanden ist. Voraussetzung ist daher 'die eingetragene Verschmelzung, d. h., daß diese auch bei dem Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist. Der Schaden der Aktionäre kann darin bestehen, daß das Entgelt unzulänglich war, d. h., daß der Wert der empfangenen Aktien hinter dem Wert des Vermögens der übertragenden Gesellschaft zurückblieb. Es kann aber sein, daß daraus den Aktionären dieser Gesellschaft kein Schaden erwächst, weil sie die empfangenen Aktien der aufnehmenden A G vorteilhaft veräußerten. 1817

§349

Verschmelzung

Anm. 2 Der Erwerber war nie Aktionär der übertragenden Gesellschaft. Der Schaden der Gläubiger besteht in dem totalen oder parziellen Verlust ihrer Forderung und evtl. Verzugsschaden. Der durch mitwirkendes Verschulden eines Gläubigers entstandene Schaden dürfte ganz oder z. T. unbeachtlich sein, etwa wenn dieser bei Meldung innerhalb der Sechsmonatsfrist Sicherstellung oder Befriedigung erhalten hätte. Maßgeblich ist aber immer der Zeitp u n k t der Verschmelzung. Ein auf spätere Entwicklung, insbesondere schlechter Geschäftsführung, beruhender Schaden kommt nur in Betracht, wenn er ohne die Verschmelzung nicht entstanden wäre und aus Fahrlässigkeit nicht vorausgesehen worden ist. Die Besonderheit des durch § 349 gewährten Schadensersatzanspruches besteht im folgenden: ein Schaden der Gesellschaft, welche durch die Verschmelzung untergeht, kann ihr aus dieser nicht mehr erwachsen, den Schaden erleiden die Aktionäre, die anstelle der ursprünglichen Aktien solche einer anderen Gesellschaft erhalten, aber abgesehen vom § 826 BGB keinen Anspruch gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haben. Schaden erleiden ferner die Gläubiger der Gesellschaft, die freilich nach § 93 V Vorstand und Aufsichtsrat (§ 116) unmittelbar haftbar machen können, aber doch nur unter erschwerenden Umständen und nur aus dem Recht der Gesellschaft (s. § 93 Anm. 28 bis 30), die aber doch eben untergegangen ist. § 349 I I läßt nun diese untergegangene Gesellschaft auferstehen und räumt ihr in Abs. 1 einen eigenen Anspruch ein, ihr den von ihren Gläubigern und Aktionären erlittenen Schaden zu ersetzen, und zwar nicht nur nach Maßgabe und auf Grundlage des § 826 BGB, sondern der § § 9 3 , 116; unanwendbar ist § 9 3 IV S. 1, dies erhellt daraus, daß Abs. 1 des § 349 selbst Rechtsgrundlage des Anspruchs ist und eine dem § 93 IV S. 1 entsprechende Ausnahme nicht vorsieht. Eine solche Annahme entkleidet die Vorschrift jeglichen Werts f ü r die Minderheitsaktionäre; gerade sie aber sind schutzbedürftig, wenn der Mehrheitsaktionär die Verschmelzung mit sich selbst beschließt (Godin in J W 3 8 , 1146 und SozPr. 38, 1113; a. A. Schl.-Qu. § 243 Anm. 12; Schilling in Großkomm. § 243 Anm. 11; wie hier Ritter § 243 Anm. 2). Dagegen d ü r f t e § 93 IV S. 3 teilweise (s. § 350 Anm. 5) anwendbar sein. Die Gesellschaft selbst ist Subjekt (Gläubiger) des Anspruches auf Ersatz des Schadens, der ihren Aktionären und Gläubigern erwachsen ist, dies ergibt § 350, der Aktionäre und Gläubiger auf den Antrag beschränkt, der übertragenden Gesellschaft einen Vertreter zu bestellen und das Ergebnis der Anspruchsverfolgung erst zur Befriedigung der Gläubiger und dann zur gleichmäßigen Verteilung u n t e r die Aktionäre bestimmt. Daneben d ü r f t e n den Anspruch aber unter den besonderen Voraussetzungen des § 93 V auch die Gläubiger durch eigene Klage geltend machen können, obwohl in § 93 V ein Schaden der Gesellschaft, hier dagegen der Gläubiger oder Aktionäre vorausgesetzt wird, letztere können selbst nur auf § 826 BGB gestützt kla1818

Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger

§ 349 Anm. 2—4

gen. § 349 I handelt nicht von Ansprüchen aus der Geschäftsführung bis zur Verschmelzung; diese können von der aufnehmenden Gesellschaft selbst, auf welche sie durch die Verschmelzung übergegangen sind, vertreten durch ihren Vorstand, geltend gemacht werden.

III. Verschulden Anm. 3: Erforderlich ist, daß der den Gläubigern und Aktionären entstandene Schaden von dem in Anspruch genommenen Schuldner zu vertreten ist. Die eigenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden Gesellschaft haften für unerlaubte Handlung und Verletzung ihrer Amtsund Vertragspflichten, wenn sie die ihnen nach §§ 93, 166 obliegende Sorgfalt verletzt haben. Die Ansicht, der Tatbestand des Anspruchs aus § 349 sei enger als der aus § 93, trifft angesichts des Wortes „bei Vertragsschluß" nicht zu, worunter zwangsläufig auch das von Ritter § 243 Anm. 2 erwähnte Beispiel: „leichtsinnige Beurteilung der Gesamtwirtschaftslage" zu verstehen ist. Es wäre auch sonderbar, wenn für solchen Mangel an Sorgfalt nicht gehaftet werden sollte. Für eine solche Verletzung haften alle Mitglieder, auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder, aber jedes nur für eigenes Verschulden. Wer sich von der Ersatzpflicht befreien will, muß seinerseits beweisen, daß er seine eigene Pflicht erfüllt hat. Insbesondere erwähnt das Gesetz die Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften. Daraus läßt sich aber nicht ableiten, daß sich die aufnehmende Gesellschaft eine Prüfung ihrer Vermögenslage durch die Organe der übertragenden oder etwa eine von dieser beauftragten Treuhandgesellschaft gefallen lassen muß; meistens wird sie das nicht zulassen und muß sich die übertragende Gesellschaft mehr ausziehen als die aufnehmende; dann besteht die Sorgfaltspflicht der Organe der übertragenden Gesellschaft darin, sorgfältig abzuwägen, ob sie trotzdem im Hinblick auf den Ruf der aufnehmenden Gesellschaft und auf etwaige in den Verhältnissen der übertragenden Gesellschaft gegebene zwingende Notwendigkeit oder auf große von der Verschmelzung erwartete Vorteile, diese vornehmen und der Hauptversammlung empfehlen wollen. Dieser dürfen sie dann natürlich nicht verschweigen, daß eine Prüfung der Vermögenslage der anderen AG nicht durchführbar war.

IV. Haftung der Organpersonen der übernehmenden Gesellschaft Anm. 4: Die Organperson der aufnehmenden Gesellschaft haftet der übertragenden, deren Aktionären und Gläubigern nur nach den allgemeinen Vorschriften, also der übertragenden Gesellschaft nur aufgrund unerlaubter Handlung (§ 351 I), und zwar insbesondere, wenn sie deren Organe getäuscht haben. Die Ansprüche verjähren nach § 852 B G B in drei bzw. drei1819

§ 349 Anm. 4—6

Verschmelzung

ßig Jahren. Die aufnehmende Gesellschaft selbst haftet aus Vertrag (Verschulden bei Vertragsschluß) — Verjährung dreißig Jahre — und gemäß § 3 1 B G B unerlaubter H a n d l u n g ihrer Organe (vgl. aber Anm. zu § 344). Auch für diesen Anspruch gegen die aufnehmende Gesellschaft und ihre Organe besteht die übertragende Gesellschaft fort. Ansprüche aus § 862 B G B und §§ 826, 31 B G B würden die Gläubiger und Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auch unmittelbar gegen die Organperson der aufnehmenden Gesellschaft bzw. diese selbst erheben können, jedoch, wenn nicht gesagt werden kann, daß die unerlaubte H a n d l u n g nicht unmittelbar gegen sie gerichtet ist, nur nach den Grundsätzen über H a f t u n g für mittelbare Schädigung. Die Aktionäre dürften, da sie wenigstens mittelbar Einleger sind, an der Erhebung eines solchen unmittelbaren Anspruchs auch nach Anm. 3 zu § 344 behindert sein. V . Gesamtschuldverhältnisse

Anm. 5: Die H a f t u n g der eigenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden Gesellschaft ist echt gesamtschuldnerisch. Jeder Ersatzpflichtige haftet für den gesamten Schaden, den alle Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zusammen erlitten haben (§ 241 B G B ) . Im Verhältnis zueinander sind sie nach § 246 B G B zu gleichen Anteilen verpflichtet. Dagegen besteht kein Gesamtschuld Verhältnis zwischen dem Pflichtigen der vorstehenden G r u p p e und der aufnehmenden Gesellschaft, mag dieser aus unerlaubter Handlung oder Vertrag haftbar gemacht werden, sowie deren Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, die sich einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht haben; vielmehr sind diese Haftpflichtigen vor jenen der ersten G r u p p e ersatzpflichtig. Die letzteren haben zwar mangels gesetzlicher Vorschriften keinen eigenen Ausigleichsanspruch gegen jene, aber sie sind zu Schadensersatzleistungen an die übertragende Gesellschaft nur gegen Abtretung der Ansprüche gegen die aufnehmende Gesellschaft und deren Vorstandsmitglieder verpflichtet, wenn die übertragende Gesellschaft diese Ansprüche nicht selbst schon zuerst geltend gemacht hat, weil sich um diese Ansprüche der Schaden der übertragenden Gesellschaft mindert. VI. Ansprüche der übernehmenden Gesellschaft

Anm. 6: Auch für Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft aus der Verschmelzung soll diese fortbestehen. Es ist aber nicht vorstellbar, wer außer der aufnehmenden Gesellschaft, welche das ganze Vermögen der übertragenden Gesellschaft ohnedies schon besitzt, Ansprüche gegen diese aus der Verschmelzung nach den allgemeinen Vorschriften sollte erwerben können: Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nicht und ebenso nicht deren Gläubiger. 1820

Durchführung des Schadenersatzanspruchs

§§ 349 / 350

Anm. 7, 8

VII. Umfang der Fiktion Anm. 7: Unklar ist, ob die Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft auch die Fiktion des Unterbleibens der Verschmelzung (des Vermögensübergangs) bedeutet. Es ist nicht anzunehmen, daß dies gewollt ist. Abs. 2 S. 2 bezieht sich trotz seines viel weitergehenden Wortlauts ausschließlich auf den Ersatzanspruch der übertragenden gegen die aufnehmende Gesellschaft und sagt „insoweit" Selbstverständliches. Sonach bedeutet die Fiktion keine Wiedertrennung der Vermögen, auch die alten Organe gelten nicht etwa als fortbestehend, sondern nur die (erloschene) Rechtspersönlichkeit der übertragenden Gesellschaft. Diese ist aber aktiv und passiv vermögensfähig in Ansehung der im § 349 erwähnten Ansprüche und ihrer Geltendmachung, diese gehören nicht zu dem auf die aufnehmende Gesellschaft übergegangenen Vermögen, letztere haftet auch nicht für die von der übertragenden Gesellschaft aus diesem Anlaß eingegangenen Verbindlichkeiten. VIII. Verjährung Anm. 8: Die Bestimmung des Abs. 3 über die Verjährung entspricht § 93 V I , so daß alle aufgrund des besonderen aktienrechtlichen Tatbestandes des Abs. 1 (Verletzung der Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters) entstandenen Ansprüche in fünf Jahren verjähren. Neben dieser Verjährung läuft die unter Umständen längere aus § 852 BGB, wenn es sich gleichzeitig um eine unerlaubte Handlung handelt, für die Ansprüche aus dieser. Über die Berechnung der Frist vgl. §§ 187, 188 B G B ; für den Beginn der Frist ist ein klarer Zeitpunkt festgelegt, nämlich der Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt; das bedeutet, daß der Tag, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Registerblätter erscheint, der Beginn der Verjährungsfrist ist. Auch in dieser Hinsicht bewendet es aber bei den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechtes, wenn ein Anspruch aus unerlaubter Handlung erhoben wird (§ 853 BGB). § 350 Durchführung des Schadenersatzanspruchs (1) Die Ansprüche nach § 349 Abs. 1 und 2 können nur durdi einen besonderen Vertreter geltend gemacht werden. Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat einen Vertreter auf Antrag eines Aktionärs oder eines Gläubigers dieser Gesellschaft zu bestellen. Antragsberechtigt sind nur Aktionäre, die ihre Aktien bereits gegen Aktien der übernehmen1821

§ 350

Anm. 1

Verschmelzung

den Gesellschaft umgetauscht haben, und nur Gläubiger, die von der übernehmenden Gesellschaft: keine Befriedigung erlangen können. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. (2) Der Vertreter hat unter Hinweis auf den Zweck seiner Bestellung die Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft aufzufordern, die Ansprüche nach § 349 Abs. 1 und 2 innerhalb einer angemessenen Frist, die mindestens einen Monat betragen soll, anzumelden. Die Aufforderung ist in den Gesellschaftsblättern der übertragenden Gesellschaft: bekanntzumachen. (3) Den Betrag, der aus der Geltendmachung der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft: erzielt wird, hat der Vertreter zur Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu verwenden, soweit diese nicht durch die übernehmende Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt sind. Der Rest wird unter die Aktionäre verteilt. Für die Verteilung gilt § 271 Abs. 2 und 3 sinngemäß. Gläubiger und Aktionäre, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben, werden bei der Verteilung nicht berücksichtigt. (4) Der besondere Vertreter hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Gericht fest. Es bestimmt nach den gesamten Verhältnissen des einzelnen Falls nach freiem Ermessen, in welchem Umfange die Auslagen und die Vergütung von beteiligten Aktionären und Gläubigern zu tragen sind. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig; die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. I. Übersicht (Anm. 1) II. Besonderer Vertreter 1. Bestellung (Anm. 2) 2. Rechtsstellung (Anm. 3) III. Aufforderung zur Meldung (Anm. 4)

IV. Geltendmachung der Ansprüche (Anm. 5) V. Befriedigung der Gläubiger (Anm. 6 u. 7) VI. Vergütung (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 244 AktG 37 und fügt lediglich in Abs. 1 einen neuen Satz 4 ein, der das Rechtsmittel gegen die Bestellung des Vertreters regelt; dies ergibt sich schon für das bisherige Rechts aus §§ 145, 146 FGG, so daß eine Änderung auch insoweit nicht eingetreten ist. § 350 ordnet die Durchführung der Ansprüche nach § 349. Es ist zunächst von dem Gericht ein besonderer Vertreter zu bestellen (Abs. 1); dieser hat sämtliche Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft aufzufor1822

Durchführung des Schadenersatzanspruchs

§ 350

Anm. 1,2 dern, etwaige Ansprüche innerhalb einer angemessenen Frist anzumelden (Abs. 2); er hat dann die Ansprüche gegen die Verantwortlichen geltend zu machen und den erzielten Betrag zur Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu verwenden. Den etwaigen Überschuß hat er unter die Beteiligten (Abs. 4), d. h. geschädigten Aktionäre zu verteilen. Abs. 4 regelt die Ansprüche des Vertreters auf Ersatz seiner Auslagen und Vergütung, sie werden durch das Gericht festgesetzt. II. Besonderer Vertreter 1. Bestellung Anm. 2: Die Bestellung des besonderen Vertreters erfolgt nach § 350 I durch das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft auf Antrag. Antragsberechtigt ist jeder geschädigte Aktionär und Gläubiger. Der Antragsteller hat nachzuweisen, daß er Aktionär oder Gläubiger ist, dagegen nach dem Gesetzeswortlaut nur ein Gläubiger, nicht auch ein Aktionär, daß er geschädigt ist. Der ehemalige Vorstand der übertragenden Gesellschaft hat kein Antragsrecht, dieser muß also einen Gläubiger oder Aktionär bestimmen, den Antrag zu stellen. Nur solche Aktionäre sind antragsberechtigt, welche ihre Aktien umgetauscht haben. Das Antragsrecht hat der ehemalige Aktionär als solcher, aber er wird sich als ehemaliger Aktionär der übertragenden Gesellschaft mit der neuen Aktie der aufnehmenden Gesellschaft allein nicht ausweisen können — denn diese kann er auch käuflich erworben haben —, vielmehr eine Bestätigung seiner Depotstelle beibringen müssen, die den Umtausch für ihn besorgt hat. Antragsberechtigt ist, wer bei Eintragung der Verschmelzung Aktionär war und sein Erbe; ein Sonderrechtsnachfolger kann nicht mehr Aktionär der übertragenden Gesellschaft geworden sein (a. A. Schilling in Großkomm. § 246 Anm. 8). Schilling a. a. O. sieht auch den Aktionär als antragsberechtigt an, der die Aktie erst nach der Verschmelzung erworben hat. Der Schaden, der dem Aktionär entstanden ist, wird ja meist im schlechten Umtauschverhältnis oder aber darin liegen, daß er seine Aktie nicht mehr ihrem bisherigen Wert entsprechend verwerten kann. Oft wird sich sein Schaden erst gerade durch die Veräußerung herausstellen, inwiefern dann der Erwerber antragsberechtigt sein soll, ist nicht ersichtlich. Der Anspruch und damit auch die Antragsberechtigung bleiben beim Veräußerer (so auch Baumbach-Hueck § 244 Anm. 1). Auch diejenigen Aktionäre muß man als antragsberechtigt ansehen, welche zwar mangels eines dem Umtauschverhältnis genügenden Aktienbesitzes nicht umgetauscht, aber ihre Aktien zwecks Verwertung zur Verfügung gestellt haben; es ist kein Grund vorhanden, diese schlechter zu behandeln (a. A. Schilling in Großkomm. § 244 Anm. 8), auch sie können durch Unzulänglichkeit des Entgelts für das übertragene Vermögen geschä1823

§350 Anm. 2—4

Verschmelzung

digt sein. Warum die Voraussetzung des Umtauschs gemacht wird, ist nicht erkennbar; denn das bisherige Aktienrecht geht durch die Eintragung der Verschmelzung unter. Anscheinend sollen auch die mit der Verschmelzung unzufriedenen Aktionäre der übertragenden Gesellschaft abgehalten werden, die Umtauschtransaktion zu verzögern. Übrigens ist der Umtausch durchaus nicht auch Voraussetzung der Meldung (§ 350) noch des Anspruchs auf Berücksichtigung bei der Verteilung. Wer nicht umgetauscht oder die für ihn hinterlegte Aktie abgehoben oder, sofern veranlaßt, seine Aktie noch nicht zur Verfügung gestellt hat, muß dies nachholen, letzterenfalls, wenn seine Aktien noch nicht für kraftlos erklärt sind. Von den Gläubigern sind nur diejenigen antragsberechtigt, welche von der übernehmenden Gesellsellschaft keine Befriedigung oder Sicherung erhalten können, dies ist selbstverständlich, anderenfalls sind sie nicht geschädigt. Antragsberechtigt muß auch die aufnehmende Gesellschaft sein, wenn ausnahmsweise (s. § 349 Anm. 6) sie einen Anspruch gegen die übertragende Gesellschaft haben sollte (a. A. Schi.-Qu. Anm. 1, der sie auf § 57 ZPO verweist). Das Gericht hat nicht zu prüfen, ob die Ansprüche aussichtsreich sind. Gegen die Ablehnung haben die Antragssteiler das Recht der sofortigen und weiteren Beschwerde, was sich bisher aus den §§ 145, 146 FGG ergab, nunmehr aber ausdrücklich in Abs. 1 S. 4 festgelegt worden ist. Das Gericht ist nicht etwa an die im Antrag benannte Person gebunden, das würde zu unlöslichen Schwierigkeiten führen, wenn mehrere Antragssteiler verschiedene Personen benennen. Das Gericht kann den Bestellten auf Antrag auch abberufen. 2.

Rechtsstellung

Anm. 3: Die Rechtsstellung des Vertreters muß als selbständig erachtet werden, ähnlich wie jene eines Konkursverwalters. Die Ansprüche, welche er geltend zu machen hat, sind zwar durch den Schaden der Aktionäre und der Gläubiger begründet, und bestimmt, diesen zugute zu kommen, aber sie sind nicht deren Ansprüche (vgl. Anm. 6). Da die Gesellschaft für diese Ansprüche als fortbestehend gilt (§ 349 II), sind es vielmehr ihre Ansprüche. In einem Rechtsstreit ist der Vertreter selbst Partei, anders, wenn man ihn als Vorstand der für fortbestehend geltenden übertragenen Gesellschaft auffaßt. Aktionäre und Gläubiger können als Streitgehilfen beitreten und Zeugen sein, ersteres freilich nur solche, die am Ausgang beteiligt sind. Natürlich kann der Vertreter auch Forderungen bestreiten, deren Gläubiger bei der Verteilung (s. Anm. 6) berücksichtigt werden wollen und sich verklagen lassen oder negative Feststellungsklage erheben (a. A. Schl.-Qu. § 244 Anm. 2). III. Aufforderung zur Meldung Anm. 4: Der vom Gericht bestellte besondere Vertreter hat unter Hinweis auf seine Bestellung und ihren Zweck in den Gesellschaftsblättern eine Auf1824

Durchführung des Schadenersatzanspruchs

§350 Anm. 4—6

forderung an die Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu erlassen, ihren Schaden innerhalb einer nach den Umständen des Falles, insbesondere der Verbreitung der Aktien und dem Umfang ihrer Geschäftsbeziehung (Ausland) angemessenen Frist von mindestens einem Monat anzumelden, denn selbst wenn er auch nur auf Antrag eines einzelnen Aktionärs oder Gläubigers bestellt ist, hat er den Schaden aller Aktionäre und Gläubiger geltend zu machen. Es soll ja durch seine Bestellung gerade die Einheitlichkeit der Geltendmachung erreicht werden. Anzugeben ist, gegen wen Ansprüche geltend gemacht werden sollen. Die einzelnen etwa haftbar zu machenden Verwaltungsträger brauchen in der Veröffentlichung nicht genannt zu werden. Hinsichtlich der Gläubiger ist diese Bestimmung verständlich, weil ja der besondere Vertreter nicht ermitteln kann, welche Gläubiger befriedigt sind und welche nicht, auch nicht, wie hoch ihre Forderung ist. Betreffs der Aktionäre ist sie nicht verständlich, weil alle Aktionäre derselben Gattung notwendigerweise den gleichen Schaden haben müssen, wenn sie nicht verstanden haben, den Schaden abzuwenden. Für sie hat die Aufforderung nur den Sinn, daß sie sich melden müssen, weil der besondere Vertreter die Persönlichkeiten der Aktionäre nicht kennen und demnach ohne Meldung bei der Verteilung nicht berücksichtigen kann. Die Unterlassung der Aufforderung macht den Vertreter ersatzpflichtig. Es wird zweckmäßig sein, darauf hinzuweisen, daß die Frist eine Ausschlußfrist ist. IV. Geltendmachung der Ansprüche Anm. 5: Der besondere Vertreter hat sodann die Ansprüche geltend zu machen. Daß, soweit Ansprüche gegeil die eigenen Organe der übertragenden AG geltend zu machen sind, ein Vergleich oder Verzicht darüber in den ersten drei Jahren überhaupt nicht und dann nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sei (§ 93), ist nicht vorgesehen, wäre auch, wenigwenigstens was die Fristbestimmung betrifft, sehr unzweckmäßig. Da die Gesellschaft untergegangen ist und eine Hauptversammlung schon mangels Vorhandenseins von Aktionären nicht mehr durchgeführt werden kann, ist die Bestimmung auch nicht entsprechend anwendbar. V. Befriedigung der Gläubiger Anm. 6: Aus dem Ergebnis sind die Gläubiger zu befriedigen, die sich gemeldet haben, soweit sie nicht von der übernehmenden Gesellschaft befriedigt worden sind. Das Gesetz bestimmt dies freilich nach seinem Wortlaut nur f ü r das Ergebnis der Ansprüche der Gesellschaft, diese selbst kann aber keinen Vermögensschaden durch ihren Untergang erlitten haben, gemeint ist 1825 115

Wilhelmi,

Aktiengesetz

§§350/351 Anm. 6—8

Verschmelzung

also das Gesamtergebnis aller Ansprüche, die richtig (s. Anm. 3) als Ansprüche der Gesellschaft bezeichnet werden. Es erhält also nicht der einzelne Gläubiger oder Aktionär das, was aus dem von ihm angemeldeten Schaden hin erlangt wurde (ebenso Teichmann-Köhler § 244 Anm. 2; Schi.-Qu. § 244 Anm. 10; a. A. Ritter § 244 Anm. 4). Eigene Ansprüche der Gesellschaft werden Erfüllungsansprüche aus dem Verschmelzungsvertrag sein, der aber nur ganz ausnahmsweise trotz Eintragung der Verschmelzung und vorangegangener durchgeführter Kapitalerhöhung unerfüllt sein kann; gerade solche Ansprüche (etwa unterbliebene Übergabe der Aktien an den Treuhänder) dürften nicht verteilbar sein. N u r wenn ausnahmsweise der Verschmelzungsvertrag nach der Eintragung der Verschmelzung noch angefochten werden kann und angefochten wird, wird von dem Vertreter eine Abwicklung durchzuführen sein, weil die Gesellschaft aufgelöst ist. Die Befriedigung erfolgt anteilig im Verhältnis zum erlittenen Schaden; ein Konkursverfahren findet nicht statt. Der Rest wird unter die Aktionäre, die es im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung waren, nach § 271 II und III verteilt, und zwar an alle — hierin erweist sich, daß die Ansprüche der Gesellschaft zustehen — früheren Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, gleichgültig ob diese ihre Aktien gegen solche der übernehmenden Gesellschaft ausgetauscht haben, rechtzeitige Meldung vorausgesetzt. Bei der Verteilung sind Aktionäre, die nicht geschädigt sind, z. B. einer bevorzugten Gattung, nicht zu berücksichtigen. Anm. 7: Auch bekannte Gläubiger und Aktionäre werden nicht berücksichtigt, die sich nicht fristgerecht gemeldet haben, und zwar auch dann, wenn sie sich nach Fristablauf vor Verteilung noch melden oder gar überhaupt bekannt sind. VI. Vergütung Anm. 8: Die Vergütung des besonderen Vertreters und den Ersatz seiner Auslagen setzt mangels Vereinbarung das Registergericht fest. Es bestimmt auch die Kostenschuldner; gegen diese ist Zwangsvollstreckung aus der rechtskräftigen Entscheidung zulässig. In erster Linie ist Kostenschuldnerin die übertragende Gesellschaft, während die aufnehmende Gesellschaft ganz ausscheidet.

§ 351 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft Die Verjährung der Ersatzansprüche, die sich nach §§ 93, 116, 117, 309, 310, 317 und 318 gegen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats 1826

N i c h t i g k e i t des Verschmelzungsbeschlusses

§ § 351 / 3 5 2

Anm. 1—4

der übernehmenden Gesellschaft auf Grund der Verschmelzung ergeben, beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Anm. 1: Die Vorschrift regelt wie bisher § 245 II AktG 37 den Beginn der Verjährung der Ersatzansprüche, die sich gegen die Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft aus der Verschmelzung ergeben. Daß sich diese Ersatzansprüche nach den allgemeinen Vorschriften richten (bisher § 245 I AktG 37), ist selbstverständlich und daher hier nicht mehr besonders erwähnt. § 351 hat jedoch weitere ebenfalls Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsträger ergebende Bestimmungen hinzugefügt; ferner ist der Beginn der Verjährung, wie schon in anderen Bestimmungen auch, geändert worden (s. Anm. 3). Anm. 2: Keine Vorschrift enthält das Gesetz über die Schadensersatzansprüche der aufnehmenden Gesellschaft gegen die Organe der übertragenden, wenn diese sich einer unerlaubten Handlung, insbesondere einer Täuschung gegen die aufnehmende Gesellschaft schuldig gemacht haben, auch diese richten sich nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 832 II, 826, 852 BGB). Anm. 3: Die Verjährung (5 Jahre) beginnt mit dem Tag, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenen Registerblätter erscheint (vgl. § 349 Anm. 8). Die Vorschrift ist gegenüber dem bisherigen Recht geändert worden, da der Zeitpunkt der Eintragung — bisheriger Beginn der Verjährung — für Außenstehende schwer erkennbar ist und ein leicht feststellbares Datum für den Beginn der Verjährung maßgebend sein soll (amtliche Begründung). Da in der Bekanntmachung jedoch auch der Tag der Eintragung vermerkt ist, ist hinsichtlich der Feststellbarkeit keine Erleichterung eingetreten. Anm. 4: Eine Sonderregelung für den Fall, daß die Verschmelzung im Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft später erfolgt, ist angesichts der Neuregelung in § 346 I S. 1 entbehrlich geworden.

§ 352 Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft: Nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist eine Klage auf Feststellung der Nichtig1827 115»

§352

Verschmelzung

Anm. 1—5 keit des Verschmelzungsbeschlusses dieser Gesellschaft gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Anm. 1: Die Vorschrift regelt für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft das gleiche, was im bisherigen § 246 AktG 37 hinsichtlich einer Anfechtungsklage bestimmt war; wegen letzterer bedurfte es im § 352 keiner Regelung mehr, da die Frage der Anfechtung bei der Eintragung der Verschmelzung aufgrund § 345 II S. 1 bereits geklärt ist. Anm. 2: Die Bedeutung der Vorschrift liegt in der Zulassung der Nichtigkeitsklage durch die Aktionäre, den Vorstand, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden Gesellschaft gegen den Verschmelzungsbeschluß bei dem Landgericht ihres Sitzes, auch wenn die Verschmelzung schon in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist, und in der zusätzlichen Bestimmung, daß die Klage in diesem Fall gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten ist. Diese wird im Rechtsstreit nach der Regel vertreten, d. h. durch den Vorstand allein, weil es sich nicht um ihren eigenen Hauptversammlungsbeschluß handelt. Anm. 3: Die Folge der erfolgreichen Klage ist, das nunmehr die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses und damit der Verschmelzung feststeht, weil der Verschmelzungsvertrag ohne diesen Beschluß nicht wirksam ist (§ 340), es sei denn, daß ein neuer Verschmelzungsbeschluß gefaßt wird (§ 244); das Vermögen ist nicht übergegangen (RG in H R R 37, 648), geht erst auf einen neuen Beschluß und neue Eintragung über. Anm. 4: Verschieden von der Feststellung der Nichtigkeit des H a u p t Versammlungsbeschlusses ist die Anfechtung und die Geltendmachung der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages. Diese Anfechtung hat von einem der Vorstände der beteiligten Gesellschaften auszugehen; sie ist möglich aus allgemein bürgerlich-rechtlichen Gründen, jedoch nach Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung der aufnehmenden Gesellschaft nur (a. A. Schl.Qu. § 246 Anm. 5), wenn nicht neue Aktien geschaffen (vgl. R G 124, 288), sondern ausschließlich bestehende gewährt werden. In jedem Fall ist es möglich, die Nichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit der beteiligten Personen geltend zu machen. Auch im Falle der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages fehlt es an einem notwendigen Element der Verschmelzung und ist diese nichtig. Nach Eintragung der Verschmelzung ist diese Anfechtung, sofern noch zulässig, von einem besonderen Vertreter nach § 350 zu erklären. Anm. 5: Über den Zustand bei Nichtigkeit der eingetragenen Verschmelzung schweigt das Gesetz. Glücklicherweise ist bis jetzt noch kein Fall einer 1828

V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g

§§352/353

Anm. 5 erfolgreichen Geltendmachung der Nichtigkeit einer Verschmelzung bekanntgeworden. Vor Eintragung der Verschmelzung bedeutet die Nichtigkeit eines der Verschmelzungsbeschlüsse die Nichtigkeit der im Verschmelzungsvertrag liegenden Zeichnung, die auch nach Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung der aufnehmenden Gesellschaft noch geltend gemacht werden kann, da die Ausnahme des § 185 I I I in diesem Stand der Angelegenheit nicht denkbar ist, in welchem die Aktien sich noch im Besitz des Treuhänders befinden. Solange die Verschmelzung nicht eingetragen ist, ist nicht nur sie nicht vor sich gegangen, sondern es sind auch die Aktien beim Treuhänder noch nicht erhoben bzw. abgeliefert. Bis dahin macht die Nichtigkeit der Verschmelzungsvoraussetzungen keine Schwierigkeit, wird man also auch bürgerlich-rechtliche Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages anerkennen können. Aber wie sollte nach Eintragung der Verschmelzung das vielleicht nicht mehr unveränderte Vermögen der übertragenden Gesellschaft und wie sollten die in unbekannte H ä n d e geratenen Aktien der aufnehmenden Gesellschaft, die dafür gewährt wurden, zurückgegeben werden?

Zweiter Unterabschnitt Verschmelzung durch Neubildung § 353 (1) Bei Verschmelzung von Aktiengesellschaften durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft gelten sinngemäß §§ 340, 341, 344 Abs. 2, § 345 Abs. 2 und 3, § 346 Abs. 2, 5 bis 7, §§ 347 bis 350, 352. Jede der sich vereinigenden Gesellschaften gilt als übertragende und die neue Gesellschaft als übernehmende. (2) Die Verschmelzung darf erst beschlossen werden, wenn jede der sich vereinigenden Gesellschaften bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. (3) Die Satzung der neuen Gesellschaft und die Bestellung ihrer Aufsichtsratsmitglieder bedürfen der Zustimmung der Hauptversammlungen der sich vereinigenden Gesellschaften. § 124 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 und 3, § 340 Abs. 2 gelten sinngemäß. (4) Für die Bildung der neuen Gesellschaft gelten die Gründungsvorschriften des § 23 Abs. 3 und der §§ 29, 30 Abs. 1 und 4, §§ 31, 39, 41 Abs. 1 sinngemäß. Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die in den Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften enthalten waren, sind in die Satzung der neuen Gesellschaft zu übernehmen. § 26 Abs. 4 und 5 über die Änderung und Beseitigung dieser Festsetzungen bleibt unberührt. 1829

§353

Verschmelzung

(5) Die Vorstände der sich vereinigenden Gesellschaften haben die neue Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft geht das Vermögen der sich vereinigenden Gesellschaften einschließlich der Verbindlichkeiten auf die neue Gesellschaft über. Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (6) Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlösdien die sich vereinigenden Gesellschaften. Einer besonderen Löschung der sich vereinigenden Gesellschaften bedarf es nicht. Mit der Eintragung werden die Aktionäre der sich vereinigenden Gesellschaften Aktionäre der neuen Gesellschaft. (7) In die Bekanntmachung der Eintragung der neuen Gesellschaft sind außer deren Inhalt aufzunehmen: 1. die Festsetzungen nach § 23 Abs. 3 Nr. 5 und 6, §§ 24, 25 Satz 2, § 26; 2. Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats; 3. die Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags über die Zahl und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, welche die neue Gesellschaft den Aktionären der sich vereinigenden Gesellschaften gewährt, und über die Art und den Zeitpunkt der Zuteilung dieser Aktien. Zugleich ist bekanntzumachen, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke bei dem Gericht eingesehen werden können. (8) Der Vorstand der neuen Gesellschaft hat die Verschmelzung zur Eintragung in die Handelsregister der sich vereinigenden Gesellschaften anzumelden. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn die neue Gesellschaft eingetragen worden ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Wesen (Anm. 2) III. Voraussetzung (Anm. 3) IV. Abschluß des Vertrages und Festsetzung der Satzung (Anm. 4) 1. Satzungsinhalt (Anm. 5 — 7 ) 2. Inhalt des Vertrages (Anm. 8 u. 9) V. Barzuzahlungen (Anm. 10) VI. Bestellung des ersten Aufsichtsrats (Anm. 11) VII. Beschlüsse der Hauptversammlungen (Anm. 12—15) V I I I . Errichtete Gesellschaft (Anm. 16)

1830

I X . Anmeldung der neuen Gesellschaft (Anm. 17) X . Eintragung der neuen Gesellschaft (Anm. 18) X I . Bekanntmachung (Anm. 19) X I I . Treuhänder (Anm. 20 u. 21) X I I I . Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung (Anm. 22) X I V . Behandlung der Registerunterlagen (Anm. 23) X V . Geltendmachung von Ersatzansprüchen (Anm. 24) X V I . Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses (Anm. 25)

Verschmelzung durch N e u b i l d u n g

§ 353

Anm. 1, 2

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des bisherigen § 247 AktG 37 mit einigen nicht erheblichen Änderungen. Es verbleibt bei der Sperrfrist von 2 Jahren (Abs. 2). Neu eingefügt ist die Anwendung des § 124 I I S. 2, I I I S. 1 und 3, § 340 I I auf die Hauptversammlungen, die die Satzung der neuen Gesellschaft und die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder zu beschließen haben (s. Anm. 12 bis 15). Ebenso wie in § 346 I V S. 3 hat der Gesetzgeber festgelegt, daß mit der Eintragung der neuen Gesellschaft die Aktionäre der sich vereinigenden Gesellschaften Aktionäre der neuen Gesellschaft werden (Abs. 4 S. 3). Abs. 7 ist um eine Nummer (hier Nr. 1) erweitert worden, womit die schon bisher im Schrifttum vertretene Ansicht anerkannt wurde, daß für die Bekanntmachung der Eintragung auch die §§ 23 I I I Nr. 5 und 6, 24, 25 S. 2 und § 26 gelten. Abs. 8 bestimmt neu, daß die Anmeldung der Verschmelzung in die Handelsregister der sich vereinigenden Gesellschaften vom Vorstand der neuen Gesellschaft zu erfolgen hat (s. Anm. 22). II. Wesen Anm. 2: § 353 regelt den Vorgang der Verschmelzung durch Neubildung, dessen Zulässigkeit und Definition sich aus § 339 ergibt. Der rechtliche Vorgang ist seinem Wesen nach der gleiche wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme. Während aber bei der letzteren der Zeitpunkt der Entstehung des erhöhten Kapitals der aufnehmenden Gesellschaft nicht zusammenfällt mit dem Vermögensübergang und dem Untergang der übertragenden Gesellschaft, ist bei der Verschmelzung durch Neubildung alles auf denselben Zeitpunkt abgestellt. Dieser ist nicht der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung, sondern vielmehr der Zeitpunkt der Eintragung der neuen Gesellschaft. Mit dieser Eintragung entsteht nicht nur die neue Gesellschaft, sondern es erlöschen dadurch die beiden übertragenden, ihr Vermögen geht auf die neu gebildete Gesellschaft über; dasselbe gilt von ihren Verbindlichkeiten. Wenn die beteiligten Gesellschaften sämtlich Unterbilanz haben oder ihre Aktien unter Nennwert stehen, ist eine Verschmelzung durch Aufnahme rechtlich nicht möglich, weil die aufnehmende Gesellschaft ihre Aktien unter Nennwert ausgeben müßte, was nicht zulässig ist, es sei denn, das Kapital der aufnehmenden Gesellschaft wird vor der (Wieder-)Erhöhung entsprechend herabgesetzt. Der Grundsatz gilt auch bei der Verschmelzung durch Neubildung, führt jedoch nicht dazu, eine Verschmelzung von Gesellschaften, die alle eine Unterbilanz haben, unzulässig werden zu lassen. Das Grundkapital der neuen Gesellschaft ist vielmehr nach dem Wert der zu übertragenden Gesellschaften festzusetzen; es sind nicht etwa die Kapitalziffern zusammenzuzählen (ebenso die herrschende Lehre; a. A. die Vorauf1831

§353

Anm. 2—4

Verschmelzung

läge ohne nähere Begründung), dies bildet dann auch die Grundlage für die Festsetzung des Umtauschverhältnisses. III. Voraussetzung Anm. 3: Voraussetzung der Zulässigkeit dieses Verfahrens ist, daß jede Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung der neu gebildeten Gesellschaft: mindestens 2 Jahre im Handelsregister eingetragen war. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift würde jedoch u. E. die Folge des § 134 B G B nicht haben. Auch hier muß man aktienrechtliche Gesichtspunkte vorwalten lassen. Bedenkt man, welch schwierige Lage entsteht, wenn eine durch Eintragung wirksam gewordene Verschmelzung wieder rückgängig gemacht werden muß, und daß doch die Vorschrift überhaupt entbehrlich war, da doch bei geringerem Alter die Transferentinnen soeben erst nach den strengen Bestimmungen des Aktiengesetzes gegründet sind, muß man annehmen, daß die Verschmelzung, wenn sie ungeachtet der Vorschrift eingetragen wird, zu Recht besteht und nicht mehr rückgängig gemacht zu werden braucht (zustimmend Schi.-Qu. § 247 Anm. 5; Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 12; a. A. Ritter § 247 Anm. 3), doch wird das Registergericht der neu gebildeten Gesellschaft sidi eine beglaubigte Abschrift der Handelsregister der übertragenden Gesellschaft vorlegen lassen müssen, um festzustellen, ob die Verschmelzung eingetragen werden darf. Besteht noch keine der zu verschmelzenden Gesellschaften 2 Jahre, ist die Verschmelzung nur durch Neugründung mit Sacheinlage unter Abwicklung ohne Gesamtrechtsnachfolge möglich; besteht nur eine der Gesellschaften 2 Jahre, kann diese die andere nach §§ 340 ff. aufnehmen. IV. Abschluß des Vertrages und Festsetzung der Satzung

Anm. 4: In zeitlicher Aufeinanderfolge spielt sich das Rechtsgeschäft im ganzen folgendermaßen a b : Notwendigerweise ist zu beginnen mit dem Abschluß des Verschmelzungsvertrages und der Festsetzung der Satzung; nur ersterer bedarf der gerichtlichen oder notarieller Form (§§ 341, 23 I), die Satzung nicht (a. A. Baumbach-Hueck § 247 Anm. 3 A ; Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 12, die die Satzung als einen Bestandteil des Verschmelzungsvertrages ansehen; Schi.-Qu. § 247 Anm. 6 mit ungenügender Begründung); § 23 I ist nicht für anwendbar erklärt. Ein zwingendes Bedürfnis, die Satzung öffentlich zu beurkunden, besteht nicht, nachdem sie von den Hauptversammlungen beschlossen und jeder Beschluß öffentlich beurkundet werden muß. Aber es empfiehlt sich trotzdem, schon weil dadurch Gewähr für eine wahrheitsmäßige und sichere Feststellung des Tages ihrer Festsetzung geschaffen wird, der nach § 39 in das Handelsregister aufzunehmen ist. Vollmachten zur

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V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g

§353

Anm. 4—6 Festsetzung der Satzung müssen gerichtlich oder notariell beglaubigt werden. Ist auch denkbar, daß die Festsetzung der Satzung dem Abschluß des Verschmelzungsvertrages vorausgeht, so ist andererseits der innere Zusammenhang des letzteren mit ihr ein enger, so daß umgekehrt nicht denkbar ist, daß der Verschmelzungsvertrag ohne Festsetzung der Satzung beschlossen werden kann; er müßte dann nicht nur den wesentlichen Inhalt der Satzung, sondern auch die sonstigen wichtigsten Satzungsbestimmungen vorsehen. Praktisch werden wohl regelmäßig Verschmelzungsvertrag und Festsetzung der Satzung einen einheitlichen Akt bilden; doch kann — wie erwähnt — zuerst die Satzung festgesetzt — dies muß, da der Tag der Feststellung in das Handelsregister einzutragen ist, ein einheitlicher A k t sein —, dann der Verschmelzungsvertrag geschlossen werden, dieser kann in Angebot und Annahme auseinanderfallen; doch wird das nicht die Regel sein. Die Satzung ist von den beiden übertragenden Gesellschaften festzusetzen, also zunächst von ihren Vorständen, in derjenigen Zusammensetzung, in der sie nach den Satzungen ihrer Gesellschaften zu deren Vertretung befugt sind. Es können aber auch Bevollmächtigte die Satzung feststellen. Die Gründungsvorschriften sind nicht weiter anwendbar, als vom Gesetz ausdrücklich bestimmt ist. Es bedarf also nicht etwa einer Fünfzahl von Gründ e m (S 2). 1. Satzungsinkalt Anm. 5: Die Satzung muß nach § 23 III als wesentlichen Inhalt Bestimmungen enthalten: über die Firma der Gesellschaft; f ü r sie gilt § 4; da die Firmen der übertragenden Gesellschaften erloschen sind, kann die neue Firma auch aus einer dieser oder aus einer Verbindung dieser Firmen bestehen; über den Sitz, für ihn gilt § 5; unter der Voraussetzung, daß dieser Bestimmung genügt ist, kann der Sitz verschieden von den beiden bisherigen Sitzorten sein; über den Gegenstand des Unternehmens; über die H ö h e des Grundkapitals (zu beachten ist § 7); über die Nennbeträge der einzelnen Aktien (s. § 8) und, wenn mehrere Gattungen bestehen, über die Gattungen der Aktien (§ 11); über die Zusammensetzung des Vorstandes und über die Form der Bekanntmachungen (s. alle Anm. zu § 23). Auch weitere Bestimmungen, wie insbesondere über Inhaber- und Namensaktien, sind unentbehrlich, desgleichen über die Zulässigkeit der Zwangseinziehung u. dgl. Anm. 6: Die bisherigen Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsa u f w a n d , Sacheinlagen und -übernahmen (§§ 26, 27) sind von den Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften in die Satzung der neu gebildeten Gesellschaft zu übernehmen. Soweit eine der Gesellschaften 5 Jahre im H a n delsregister eingetragen ist, können diese Festsetzungen geändert werden 1833

§353

Verschmelzung

Anm. 6—8 (§ 26 IV). Selbstverständlich müssen neue Sondervorteile in die Satzung aufgenommen werden, welche anläßlich dieser Verschmelzung f ü r einzelne Aktionäre bedungen werden sollten, und neuer Gründungsaufwand; hierf ü r gilt § 26. Dasselbe gilt f ü r Sacheinlage und Sachübernahme aus Anlaß dieser Verschmelzung (§ 27; vgl. hingegen Baumbach-Hueck § 247 Anm. 3 B; wie hier Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 20). Anm. 7: Wir halten es nicht f ü r unzulässig, daß die Verschmelzung erweitert wird durch neue Sacheinlagen und Übernahme bisher nicht zum Vermögen der übertragenden Gesellschaften gehöriger Vermögensgegenstände, was dann gleichfalls in der Satzung festgesetzt werden muß. Wir halten auch, davon abgesehen, weitere Bareinlagen bisher außenstehender Aktionäre f ü r zulässig, was also auf eine mit der Verschmelzung verbundene gemeinsame Kapitalerhöhung der Gesellschaften hinausläuft (a. A. Teichmann-Köhler § 247 Anm. 4 b, welche in diesem Fall reguläre Neugründung mit Sach- bzw. Bareinlagen auf Seiten der übertragenden Gesellschaft und Auflösung mit Abwicklung der letzteren f ü r erforderlich halten; wohl auch BaumbachHueck § 2 4 7 Anm. 2 K ; Schl.-Qu. § 2 4 7 Anm. 6; wie hier Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 10). Es ist aber zu beachten, daß in allen diesen Fällen einer Vergrößerung der bisherigen gemeinsamen Geschäftsgrundlage durch neue Sachübernahmen, neue Sach- und Bareinlagen selbstverständlich die normalen Gründungsvorschriften zu beachten sind, von deren Anwendung § 353 nun f ü r den einfachen Fall der Verschmelzung durch Neubildung entbindet, also Beurkundung der Satzung (§ 23 I), Fünfzahl der Gründer (§ 2), Gründungsbericht (§ 32), Gründungsprüfung (§§ 33 bis 35), Mindesteinzahlung (§ 36 II), Anmeldung nach § 36 I, § 37 (d. h., auch die Aufsichtsratsund Vorstandsmitglieder der neu gebildeten Gesellschaft haben neben den Vorständen der bisherigen Gesellschaften die neugebildete Gesellschaft anzumelden und dabei die in §§ 36, 37 vorgeschriebene Erklärung abzugeben), P r ü f u n g durch das Gericht (§ 38), H a f t u n g der Gründer (§ 46), Gründergenossen (§ 47), Gründungsprüfer (§§ 49 ff.); ferner würden in einem solchen Fall auch die Vorschriften des § 52 über die Nachgründung zu gelten haben, wenn innerhalb zweier weiterer Jahre Sachübernahmen erfolgen, während diese nicht gelten, wenn der Sachübernahme nur die gewöhnliche Verschmelzung durch Neubildung vorangegangen ist (a. A. Ritter § 247 Anm. 6). Wir sehen um so mehr davon ab, diese Kombination in unsere Darstellung einzubeziehen, als nach unserer Meinung die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften keine Schwierigkeiten bieten. 2. Inhalt des Vertrages Anm. 8: Nach der Festsetzung der Satzung oder gleichzeitig mit ihr ist der Verschmelzungsvertrag von den verschmelzungsbereiten übertragenden Ge1834

V e r s c h m e l z u n g durch N e u b i l d u n g

§353

Anm. 8—10 sellschaften, vertreten durch den Vorstand, abzuschließen. Sein wesentlicher Inhalt ist das Einverständnis über die Verschmelzung, d. h. über die Gründung der neuen Gesellschaft nach Maßgabe der festgesetzten Satzung, über den Übergang der beiden Vermögen auf diese neue Gesellschaft im ganzen unter Ausschluß der Abwicklung im Zeitpunkt ihrer Eintragung gegen Gewährung von Aktien über den Betrag der Aktien der neuen Gesellschaft, welche auf die Aktionäre jeder übertragenden Gesellschaft entfällt, um demnach über das Umtauschverhältnis, über etwaige Barzuzahlungen und beiderseitige Verpflichtung die Zustimmung der Hauptversammlung herbeizuführen. Zweckmäßigerweise wird jeder Gesellschaft ein Rücktrittsrecht eingeräumt f ü r den Fall, d a ß der Beschluß der Hauptversammlung der anderen Gesellschaft nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt gefaßt ist. Anm. 9: Auch hier läßt das Gesetz zu, daß der Verschmelzungsvertrag aufschiebend bedingt und betagt wird; es gelten dann die Vorschriften des § 341 II (s. die dortigen Anm.). Eine solche Betagung hat die Folge, daß die Eintragung der neuen Gesellschaft nicht vor Eintritt des Termins erfolgen kann. Eine vorzeitige Eintragung und Anmeldung setzt neue H a u p t versammlungsbeschlüsse voraus. Doch besteht kein begründetes Bedenken, daß den Vorständen schon von vornherein in den Hauptversammlungsbeschlüssen die Ermächtigung erteilt wird, im beiderseitigen Einverständnis die Eintragung der neu gebildeten Gesellschaft früher herbeizuführen. Wird ohne Ermächtigung oder ohne neuen Hauptversammlungsbeschluß die neue Gesellschaft vorzeitig zur Eintragung angemeldet und wird sie versehentlich eingetragen, so tritt dieselbe Rechtslage ein, wie wenn vor Ablauf von zwei Jahren nach Eintragung der sich vereinigenden Gesellschaften die neu gebildete Gesellschaft und die Verschmelzung eingetragen würde (s. hierüber oben Anm. 3). Wir sind der Meinung, daß jedenfalls dann, wenn die Verschmelzung durchgeführt worden, insbesondere die Aktien ausgegeben sein sollten, die Eintragung und Verschmelzung wirksam ist. V. Barzuzahlungen Anm. 10: Barzuzahlungen (s. § 344 II) sind auch hier ausdrücklich als statthaft erklärt, sie werden von der neu gebildeten Gesellschaft aus dem Gesamtvermögen bezahlt und können nadi der Eintragung an den Treuhänder abgeführt werden. Normalerweise sind sie dazu bestimmt, einen Ausgleich zu schaffen, wenn das Umtauschverhältnis dies erfordert und die Aktionäre der einen Gesellschaft ohne diesen Ausgleich begünstigen, die der anderen benachteiligen würde; sie werden immer nur den Aktionären der einen der sich vereinigenden Gesellschaft gewährt werden; statthaft sind sie nur bis zu H ö h e von 10°/o der an die Aktionäre dieser Gesellschaft gewährten Aktien (a. A. Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 9, wonach der Ge1835

§ 353

Verschmelzung

Anm. 10—13 samtnennbetrag der von der neuen Gesellschaft insgesamt ausgegebenen Aktien für die Berechnung der 10°/o maßgebend sein soll; diese Auslegung ist u. E. wegen § 353 I S. 2 abzulehnen). Wenn Barzuzahlungen nicht aus einem Überschuß des vereinigten Vermögens über das neue Grundkapital geleistet werden können, dürften sie übrigens unzulässig sein; es muß evtl., um sie zu ermöglichen, das Grundkapital niedriger bemessen werden. Wenn die Gesellschaft, deren Aktionäre die Zuzahlung erhalten, selbst genug freie Rücklagen und flüssige Mittel hat und durch Barzuzahlung in dem gesetzlich zulässigen Umfang ein ausreichender Ausgleich nicht geschaffen würde, kann auch hier vor der Verschmelzung eine Gewinnausschüttung an die Aktionäre nach den für die Ausschüttung von Gewinnen geltenden Vorschriften erfolgen. VI. Bestellung des ersten Aufsichtsrats Anm. 11: Es folgt die Bestellung des Aufsichtsrats in gerichtlicher oder notarieller Urkunde durch die beiden sich vereinigenden Gesellschaften, vertreten nach Maßgabe der Gesetze und Satzung — dies ergibt sich daraus, daß die Gesellschaften als Gründer der neu gebildeten Gesellschaft anzusehen sind und diese nach § 30 I den ersten Aufsichtsrat zu bestellen haben —, und die Bestellung des Vorstandes durch den bestellten Aufsichtsrat; jedoch muß letzterer erst nach Anm. 15 bestätigt sein. Der erste Aufsichtsrat und der erste Vorstand können aus denselben Personen bestehen, welche bisher die Vorstände und die Aufsichtsräte der sich vereinigenden Gesellschaften gebildet haben — wobei allerdings auf die zulässige Höchstzahl geachtet werden muß —, sie braudien es aber nicht. VII. Beschlüsse der Hauptversammlungen Anm. 12: Nunmehr sind die Beschlüsse der Hauptversammlung zu fassen. Für diese gilt § 340. Ohne den Beschluß einer jeden Hauptversammlung sind Satzung und Versdimelzungsvertrag unwirksam und ist eine trotzdem erfolgte Eintragung der neuen Gesellschaft nichtig (§ 275, da eine rechtsbeständige Satzung nicht vorliegt), eine Verschmelzung und ein Vermögensübergang finden nicht statt. Man dürfte die Frage, ob die Verschmelzung und der Vermögensübergang stattgefunden haben, nicht ausschließlich danach beurteilen können, ob die neu gebildete Gesellschaft durch Eintragung entsteht und nicht nach § 275 nichtig ist; denn ihre Entstehung ist wohl eine Voraussetzung des Vermögensübergangs, aber nicht die einzige. Anm. 13: Für die Ankündigung der Beschlüsse ist auf § 124 II S. 2 und II S. 1 und 3 verwiesen. Danach ist der wesentliche Inhalt des Verschmelzungsvertrages bei der Einberufung der Hauptversammlung bekanntzumachen; ferner haben Vorstand und Aufsichtsrat Vorschläge für die Be1836

Verschmelzung durch Neubildung

§353

Anm. 13—15

schlußfassung hinsichtlich des Vertrages und der Aufsichtsrat allein hinsichtlich der zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder zu machen und deren Namen, Beruf und Wohnort anzugeben. Anm. 14: Jeder Beschluß betrifft die Satzung der neuen Gesellschaft und die Verschmelzung gemäß dem Verschmelzungsvertrag durch Übertragung des Vermögens im ganzen auf die neu gebildete Gesellschaft mit Ausschluß der Abwicklung gegen Gewährung eines bestimmten Betrages Aktien, der letzteren an die Aktionäre jeder der übertragenden Gesellschaften. Die beiden Bestandteile der Beschlüsse lassen sich nicht trennen; denn die Satzung der neu gebildeten Gesellschaft ist nicht denkbar ohne die Bestimmung, daß die Vermögen der sich vereinigenden Gesellschaften auf sie übergehen sollen (§ 27). Das eine beschlossen ohne das andere hätte keinen Sinn. Es handelt sich daher um zwei Bestandteile eines einheitlichen Beschlusses, die indessen verschiedene Punkte der Tagesordnung bilden können, es sei denn, daß die Satzung Bestandteil des Verschmelzungsvertrages ist (s. Anm. 4), der durch die Tagesordnung natürlich nicht auseinander gerissen werden kann. In diesem Fall ist deshalb auch die Mehrheitsvorschrift des § 340 II S. 1 nur auf den Verschmelzungsbeschluß anwendbar. Der Satzungsbeschluß stellt aber vom Standpunkt jeder Gesellschaft aus eine Satzungsänderung dar. Es gelten daher für ihn die Mehrheitserfordernisse des § 179, aber auch die Möglichkeit einer Abmilderung nach Abs. 2 daselbst (a. A. Teichmann-Köhler § 247 Anm. 5). Für jeden Beschluß halten wir, wenn mehrere Aktiengattungen vorhanden sind, aus den aus Anm. 4 zu § 340 angeführten Erwägungen zusätzliche gesonderte Beschlußfassung der Aktionäre jeder Gattung nicht für erforderlich. Anm. 15: Endlich ist die Bestellung des ersten Aufsichtsrats der neuen Gesellschaft durch die Beschlüsse der Hauptversammlungen der sich vereinigenden Gesellschaften zu bestätigen. Hierfür gilt die gewöhnliche Mehrheit (ebenso Schilling in Großkomm. § 247 Anm. 14; a. A. Teichmann-Köhler § 247 Anm. 5; Schi.-Qu. § 247 Anm. 7); denn die besondere Erwähnung des § 30 und dessen Inhalt lassen die Bestellung des Aufsichtsrates nicht als wesentlichen Inhalt des Verschmelzungsvertrages erscheinen (ebenso Schi.-Qu. § 247 Anm. 6). Ist sie dessen Bestandteil, gilt dafür natürlich § 340. Das Gesetz gibt keinen Aufschluß darüber, was zu geschehen hat, wenn eine der beteiligten Hauptversammlungen die getroffene Bestellung nicht bestätigt. Es wird notwendig sein, daß sich die Vorstände beider Gesellschaften über andere Personen einigen. Dies macht es zweckmäßig, daß in jeder Hauptversammlung wenigstens zwei Vorstandsmitglieder der anderen Gesellschaft zugegen sind, damit notfalls ohne Zeitversäumnis zur Urkunde des amtierenden Notars gleich ein anderer Aufsichtsrat bestellt werden kann, der die Bestätigung 1837

§353 Anm. 15—17

Verschmelzung

durch die Hauptversammlung findet. Das ist allerdings nur möglich, wenn sich der Anstand in der Hauptversammlung ergibt, die zuerst tagt; ergibt er sich erst in der Hauptversammlung der später tagenden Gesellschaft, nachdem die erstere den Aufsichtsrat bereits bestätigt hat, bleibt nichts anderes übrig, als diese nochmals zu berufen. Ähnliche Schwierigkeiten können sich auch ergeben, wenn eine der Hauptversammlungen eine Abänderung der vereinbarten Satzung oder einer Bestimmung des Verschmelzungsvertrages wünscht. Eine Möglichkeit, die Gefahr solcher Schwierigkeiten zu umgehen, gibt es nur, wenn beide Hauptversammlungen zur gleichen Stunde in denselben Saal einberufen werden, gemeinsam verhandeln, aber getrennt Beschluß fassen. Erst der bestätigte Aufsichtsrat kann den Vorstand bestellen. Es wird zweckmäßig sein, auch in diesem Stadium zu vereinbaren, welcher Treuhänder bestellt werden soll, um diesen zu bestellen. VIII. Errichtete Gesellschaft Anm. 16: Nunmehr ist die neue Gesellschaft errichtet (§ 29), aber sie besteht als solche noch nicht (§ 41 I S. 1). Wird vor der Eintragung in ihrem Namen gehandelt, so haftet der Handelnde persönlich, handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner; regelmäßig wird sich daraus wohl eine H a f tung einer der sich vereinigenden Gesellschaften ergeben. IX. Anmeldung der neuen Gesellschaft Anm. 17: Es folgt die Anmeldung der neuen Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister durch die Vorstände aller bisherigen Gesellschaften; vorher kann die Gesellschaft nicht eingetragen werden. Den Vorständen muß überlassen bleiben, den letzten Schritt zu tun, um ihre Absichten herbeizuführen. Zur Mitwirkung bei der Anmeldung besteht unter den beteiligten Gesellschaften eine sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergebende, nach § 894 Z P O erzwingbare Verpflichtung, aber keine öffentlich-rechtliche. Der Vorstand der neuen Gesellschaft und deren Aufsichtsratsmitglieder als solche sind an der Anmeldung nicht beteiligt (anders nur, wenn etwa eine Verbindung mit einer Bargründung oder einer Sacheinlage eines Dritten oder eine Sachübernahme vorliegt; s. Anm. 7). Es ist zwar nicht vorgeschrieben, daß dieser Anmeldung die Beilagen nach § 345 II beizufügen seien, insbesondere ergibt es sich nicht daraus, daß er f ü r „sinngemäß" anwendbar erklärt ist, aber man wird ohne diese Beilage nicht auskommen; ebenso muß die Satzung eine Berechnung des Gründungsaufwandes und die Urkunden über Bestellung des Vorstandes und Aufsichtsrats der zu Anm. 3 am Ende erwähnte Nachweis, evtl. die staatliche Genehmigungsurkunde beigefügt werden. Uber die Anzeige des Treuhänders siehe Anm. 20 und 23. 1838

Verschmelzung durch Neubildung

§353 Anm. 18,19

X. Eintragung der neuen Gesellschaft Anm. 18: Einzutragen ist die neue Gesellschaft; weder § 38 I oder II noch §188 IV sind f ü r anwendbar erklärt. Trotzdem muß Prüfungsrecht und -pflicht des Registergerichts auch hinsichtlich offensichtlicher Unternennwertausgabe angenommen werden. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz, daß er nicht zur Verletzung des Gesetzes mitwirken kann. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 39, auf die Erläuterungen hierzu wird verwiesen. Zu dem wesentlichen Inhalt der Eintragung, durch welche die alten Gesellschaften untergehen, gehört hier auch die Erwähnung, daß die neue Gesellschaft aus den sich vereinigenden Gesellschaften durch Verschmelzung hervorgegangen ist. Wirkung: Die Eintragung der neu gebildeten Gesellschaft, nicht die Eintragung der Verschmelzung bei den sich vereinigenden Gesellschaften, ist hier das entscheidende Ereignis, sie bewirkt die Entstehung der neu gebildeten Gesellschaft (§ 41), den Untergang der sich vereinigenden Gesellschaften (Abs. 6) und den Fortfall ihrer Organe sowie den Übergang ihres Vermögens (Abs. 5). Die bisherigen Mitgliedsrechte gehen gleichfalls unter (Abs. 5 S. 2 und 3, Abs. 6). In allen Beziehungen kann auf die Ausführungen zu der Verschmelzung durch Aufnahme, insbesondere zu § 346 und § 339 verwiesen werden. Auf den Registerblättern sämtlicher übertragenden Gesellschaften ist auf das neue Registerblatt der neuen Gesellschaft zu verweisen (und umgekehrt) und sind sämtliche Eintragungen zu röten. Die Heilung eines Formmangels des Verschmelzungsvertrages tritt hier durch die Eintragung der neu gebildeten Gesellschaft ein. Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft werden die Aktionäre der sich vereinigenden Gesellschaften Aktionäre der neuen Gesellschaft (s. § 346 Anm. 23). XI. Bekanntmachung Anm. 19: Die Eintragung ist bekanntzumachen (s. zu § 25). Für den Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung verweist § 353 nicht auf § 40, gibt er vielmehr in Abs. 7 eine besondere Bestimmung, die neben § 10 HBG gilt, sie hat danach zu enthalten: a) die Zusammensetzung des Vorstandes (§ 23 III N r . 5, vgl. dort Anm. 12); b) die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft (§23 III N r . 6; vgl. dort Anm. 13); c) Angabe, ob Namensaktien ausgegeben worden sind (§ 24, s. Anm. dort); d) die neben dem Bundesanzeiger evtl. gewählten Gesellschaftsblätter (§ 25 Satz 2; vgl. die Anm. dort); e) Sondervorteile (§ 26; vgl. Anm. dort); 1839

§353

Verschmelzung

Anm. 19—22 f) Name, Beruf und Wohnort des ersten Aufsichtsrats (Abs. 7 N r . 2); g) das Umtauschverhältnis für jede der sich vereinigenden Gesellschaften und die Art und den Zeitpunkt der Zuteilung der Aktien. Was das Gesetz unter „Art" der Zuteilung versteht, ist nicht klar. Anscheinend ist etwas dem „Zeitpunkt" der Zuteilung Paralleles gemeint, also wohl an welchem Ort, d. h., durch wen den Aktionären die neuen Aktien ausgegeben werden, also Einzelheiten des Umtauschverfahrens, die danach dem Registerrichter von den Vorständen bekanntgegeben werden müssen, damit sie in die Bekanntmachung der Eintragung aufgenommen werden können (zustimmend Ritter § 247 Anm. 8). Es ist mindestens ungewöhnlich, daß in die Bekanntmachung der Eintragung diese Nebensächlichkeiten aufgenommen werden sollen. Schließlich ist zugleich bekanntzumachen, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke bei dem Gericht eingesehen werden können. XII. Treuhänder Anm. 20: Die Bestellung des Treuhänders für jede der übertragenden Gesellschaften (a. A. Teichmann-Köhler) oder eines gemeinsamen muß der Eintragung der neugebildeten Gesellschaft vorausgehen, da sie Sache der übertragenden Gesellschaften, also ihres Vorstandes ist und diese durch jene Eintragung erlöschen; sie kann auch im Verschmelzungsvertrag bestimmt oder vereinbart werden. Die Übergabe der neuen Aktien an den oder die Treuhänder hat vor Eintragung der neuen Gesellschaft zu erfolgen, da zu dieser Eintragung die Erklärung der Treuhänder erforderlich ist, daß sie im Besitz der neuen Aktien sind (ebenso Böttcher-Meilidke § 2 4 7 Anm. 26; Schi.-Qu. Anm. 10; Baumbadi-Hueck Anm. 2 B ; Schilling in Großkomm., Anm. 32; a. A. die Vorauflage). Das Verbot der Aktienausgabe nach § 4 0 IV steht dem nicht entgegen, da einmal diese Vorschrift in § 353 nicht aufgeführt, zum anderen die Übergabe an den Treuhänder keine Ausgabe im Sinne des Gesetzes ist (s. § 346 Anm. 8). Nach Eintragung der neuen Gesellschaft hat der Treuhänder die Aktien an die zum Umtausch bereiten Aktionäre auszuhändigen, vorher darf er nicht über die Aktien verfügen. Anm. 21: An die Aushändigung der Urkunde an den Treuhänder schließt sich das Umtauschverfahren an. Es kann auf Anm. 26 bis 29 zu § 346 verwiesen werden. XIII. Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung Anm. 22: Die Verschmelzung ist zu den Handelsregistern aller sich vereinigenden Gesellschaften anzumelden; dies ergab sich bisher aus § 249 V AktG 37, ist aber nunmehr ausdrücklich in Abs. 8 festgelegt; darüber hinaus 1840

Verschmelzung durch Neubildung

§353 Anm. 22—24

ist bestimmt, daß diese Anmeldung vom Vorstand der neuen Gesellschaft zu erfolgen hat; dies ist folgerichtig, da die Eintragung erst nach der Eintragung der neuen Gesellschaft erfolgen darf, mit dieser aber die übertragenden Gesellschaften und damit auch ihre Organe erlöschen. Der Anmeldung sind die in § 345 aufgeführten Beilagen beizufügen (vgl. die Anm. dort), insbesondere die Schlußbilanzen. Die Eintragung der Verschmelzung in den Handelsregistern der vereinigten Gesellschaften ist von dem zuständigen Registergericht vorzunehmen, wenn ihnen die Eintragung der neuen Gesellschaft nachgewiesen wird, ohne daß sie in eine selbständige materielle Prüfung einzutreten hätten. XIV. Behandlung der Registerunterlagen Anm. 23: Ist die Verschmelzung in das Handelsregister der vereinigten Gesellschaften eingetragen, so haben die Registergerichte die bei ihren Akten aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke an das Registergericht der neugebildeten Gesellschaft zu übersenden. Unter diesen Urkunden befinden sich auch jene über die Festsetzungen gemäß § 26 in den Satzungen der alten Gesellschaft, so daß diese der Anmeldung der neugebildeten Gesellschaft nicht beigefügt zu werden brauchen (Ritter § 247 Anm. 6; a. A. Schl.Qu. § 247 Anm. 10). Die Eintragung der Verschmelzung ist von den Registergerichten der übertragenden Gesellschafter nach § 10 H G B bekanntzumachen und in die Bekanntmachung der Hinweis gemäß § 347 I S. 2 für die Gläubiger aufzunehmen. XV. Geltendmachung von Ersatzansprüchen Anm. 24: Betreffs Geltenmachung von Schadensersatzansprüche der vereinigten Gesellschaft aus ihrer Vereinigung gegen ihre eigenen Organe wegen des ihren Aktionären und Gläubigern durch die Verschmelzung entstandenen Schadens vgl. § 349 mit Anm. Keine Schadensersatzansprüche sind möglich gegen die neugebildete Gesellschaft selbst; denn die Verschmelzung ist deren Gründungsakt, und aus der Gründung einer AG können gegen diese selbst Schadensersatzansprüche niemals hergeleitet werden. Dagegen könnte hier der Fall eintreten, daß auch Schadensersatzansprüche gegen eine der verschmolzenen Gesellschaften von einer der anderen verschmolzenen Gesellschaften wegen des ihren Aktionären und Gläubigern aus der Verschmelzung entstandenen Schadens zu erheben sind, und zwar aufgrund Vertrages (Verschulden bei Vertragsschluß) und unerlaubter Handlung. N u r wird auch hier der Geltendmachung dieser Schadensersatzansprüche im Wege stehen, daß sie zu Lasten des auf die neu gebildete Gesellschaft übergegangenen Vermögens befriedigt werden müssen, also darauf hinauslaufen, daß die neugebildete Gesellschaft für einen durch 1841 116

Wilhelmi, Aktiengeäccz

§ § 3 5 3 / 354

Anm, 24,25

Verschmelzung

ihre Gründung entstandenen Schaden aufzukommen hat. Da dieser Erfolg aktienrechtlichen Grundsätzen widersprechen würde, können diese Schadensersatzansprüche nicht geltend gemacht werden. Endlich können aus unerlaubter Handlung von einer verschmolzenen Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen die Organpersonen einer mitverschmolzenen Gesellschaft geltend gemacht werden. § 351 als solcher wird von § 353 nicht angeführt und ist auch gegenstandslos, weil jeder der verschmolzenen Gesellschaften als übertragende Gesellschaft erscheint. Der neugebildeten Gesellschaft sind Schadensersatzansprüche nicht gewährt, da §§ 46, 47, 48 in § 353 IV nicht angeführt werden. Die Schädigung der neugebildeten Gesellschaft kann nur aus der Schädigung einer der verschmolzenen Gesellschaften herrühren; es sind aber die Schadensersatzansprüche daraus dieser selbst vorbehalten. Auch gegen ihre eigenen Organe werden sich Schadensersatzansprüche nach §§ 351, 93, 116 nicht leicht ergeben weil diese an den Vorgängen nicht aktiv, nur passiv beteiligt sind. XVI. Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses Anm. 25: Wegen Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses einer der sich vereinigenden Gesellschaften vgl. § 352 und die Anm. dort. Die Nichtigkeitsklage ist gegen die neugebildete Gesellschaft zu erheben. Es genügt, wenn einer der Beschlüsse nichtig ist, um den ganzen Verschmelzungsvorgang nichtig zu machen, weil jeder der Beschlüsse eine wesentliche Voraussetzung für das ganze Verschmelzungswerk ist. Nicht in Frage kommt die Anfechtung des Verschmelzungsvertrages durch eine der beteiligten Gesellschaften nach der Eintragung der neugebildeten Gesellschaft, weil es sich immer um eine Einbringung gegen neugeschaffene Aktien handelt.

Zweiter Abschnitt Verschmelzung v o n Kommanditgesellschaften auf A k t i e n s o w i e vonfKommanditgesellschaften auf A k t i e n und Aktiengesellschaften § 354 (1) Kommanditgesellschaften auf Aktien können miteinander verschmolzen werden. Ebenso kann eine Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Aktiengesellschaft oder eine Aktiengesellschaft mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten die §§ 339 bis 353 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. 1842

Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien

§ 354

Anm. 1,2

Anm.l: Die Vorschrift übernimmt unverändert den bisherigen §248 AktG 37, sie behandelt acht Möglichkeiten: a) die Verschmelzung einer Kommanditgesellschaft a. A. mit einer anderen durch Aufnahme (mittels Kapitalerhöhung); b) zweier Kommanditgesellschaften a. A. durch Neubildung entweder einer Kommanditgesellschaft a. A. oder c) einer AG; d) die Verschmelzung einer Kommanditgesellschaft a. A. mit einer AG durch Aufnahme (mittels Kapitalerhöhung der letzteren); e) einer AG mit einer Kommanditgesellschaft a. A. durch Aufnahme (mittels Kapitalerhöhung dieser letzteren); f) einer AG und einer Kommanditgesellschaft a. A. durch Neubildung entweder einer AG oder g) einer Kommanditgesellschaft a. A.; h) zweier AG durch Neubildung einer Kommanditgesellschaft a. A. Für alle diese acht Möglichkeiten bestimmt Abs. 2 summarisch, daß die Vorschriften der §§ 339 bis 353 sinngemäß gelten; an die Stelle des Vorstandes der AG treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft a. A. In der Tat dürfte die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften keine Schwierigkeiten machen. Trotzdem treten Fragen auf, die bei der Verschmelzung zweier AG nicht auftreten und daher in den angeführten Vorschriften nicht geregelt sind. Es sind indessen zusätzlich einschlägig auch die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft a. A., z. B. § 258 II, woraus sich ergibt, daß die Beschlüsse der Hauptversammlung (Verschmelzungsbeschluß, Kapitalerhöhungsbeschluß) der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, was besonders dann beachtlich ist, wenn einer von ihnen am Abschluß des Verschmelzungsvertrages nicht beteiligt war. Auf die Form der Zustimmung ist § 285 III S. 2 anzuwenden (herrschende Ansicht). Anm. 2: Zu den in §§ 339 bis 353 nicht geregelten Fragen gehört zunächst die Frage, welches Schicksal die etwaige Einlage und der Kapitalanteil der persönlich haftenden Gesellschafter der übertragenden Kommanditgesellschaft a. A. haben (§ 281 II). Das Kapitalkonto steht in der Bilanz der Kommanditgesellschaft a. A. genauso auf der Passivseite als Kapitalkonto wie das Grundkapital und wird kompensiert auf der Aktivseite durch Bestandteile des Vermögens der übertragenen Gesellschaft. Das Kapitalkonto des persönlich haftenden Gesellschafters gehört nicht zu dem für die Gläubiger gebundenen Vermögen. Die Funktion des „Garantiefonds" hat vielmehr nur das Grundkapital. Es steht also dem nichts im Wege, daß der Kapitalanteil des persönlich haftenden Gesellschafters bei der Vermögensübertragung von der übertragenen Kommanditgesellschaft a. A. zurückgezahlt wird. Danach muß 1843 116*

§354

Anm. 2,3

Verschmelzung

es auch möglich sein, im Verschmelzungsvertrag zu bestimmen, daß das dem Kapitalanteil entsprechende Auseinandersetzungsguthaben als Verpflichtung auf die übernehmende (neugebildete) Gesellschaft übergeben soll, weil es ja auch durch Vereinbarung mit der übertragenden Kommanditgesellsdiaft a. A. in eine Schuld verwandelt werden könnte. Daß dafür Aktien der übernehmenden (neugebildeten) Gesellschaft gewährt werden können, ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz, da ja die Aktien gegen Veräußerung des Vermögens gewährt werden, entspricht auch §§ 355, 356. Die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens richtet sich nach § 278 I I I , d. h. § 738 BGB, wenn keine Einigung stattfindet, da der Fall dem Ausscheiden des Gesellschafters gleichzusetzen ist. Keinesfalls wird der persönlich haftende Gesellschafter von selbst etwa persönlich haftender Gesellschafter der aufnehmenden (neugebildeten) Kommanditgesellsdiaft a. A. Aber wenn er es durch Vereinbarung wird, kann auch vereinbart werden, daß sein Kapitalkonto als solches auf die übernehmende (neugebildete) Gesellschaft übergeht; denn er könnte es ja, wie erwähnt, sich auszahlen lassen und eine neue Einlage in Höhe seines Kapitalkontos leisten, was dann freilich eine Satzungsänderung notwendig machen würde (§ 281 II). Immer wird aber der Übergang einer solchen Einlage des persönlich haftenden Gesellschafters als solchen, wenn er auch der aufnehmenden oder neugebildeten Kommanditgesellsdiaft a. A. als persönlich haftender Gesellschafter beitritt, nicht nur im Verschmelzungsvertrag festzulegen sein; er macht vielmehr bei der aufnehmenden Kommanditgesellschaft a. A. eine Satzungsänderung (§281 II) erforderlich und muß bei der Neubildung in der von den übertragenen Gesellschaften zu beschließenden Satzung (§ 353) der neugebildeten Kommanditgesellsdiaft a. A. festgelegt sein (§ 281 II). Anm. 3: Die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters (§ 278 I) bleibt für die im Zeitpunkt der Verschmelzung vorhandenen Verbindlichkeiten der übertragenden Kommanditgesellschaft a. A. fünf Jahre bestehen (§ 278 II), in Verbindung mit §§ 161 II, 159 HGB (erst recht zeitlich unbegrenzt, wenn der persönlich haftende Gesellschafter wieder persönlich haftender Gesellschafter auch der aufnehmenden oder neugebildeten Kommanditgesellschaft a. A. wird). Der Fall ist freilich von dem Ausscheiden oder von der Auflösung nach §§ 161, 159 HGB rechtlich erheblich verschieden; aber die Interessenlage ist die gleiche.

1844

Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung

§ 355

Anm. 1

Dritter Abschnitt Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 355 Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann mit einer Aktiengesellschaft durch Übertragung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes auf die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit sich aus den Absätzen 3 und 4 nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2, §§ 340, 341, 343 bis 347, 351, 352 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die Geschäftsführer und die Versammlung der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. (3) Der Verschmelzungsbeschluß der Versammlung der Gesellschafter bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. (4) Die Verschmelzung darf erst beschlossen werden, wenn die Aktiengesellschaft bereits zwei Jahre im Handelsregister eingetragen ist. (5) Die Geschäftsführer und, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gesellschaft, ihre Mitglieder und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, die bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angewandt haben, sind von der Ersatzpflicht befreit. § 349 Abs. 2 und 3, § 350 gelten sinngemäß. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt ohne wesentliche Änderungen den bisherigen § 249 AktG 37. Zusätzlich für anwendbar erklärt wurde § 339 II, woraus sich ergibt, daß eine Verschmelzung auch noch dann zulässig ist, wenn die GmbH aufgelöst ist, sofern ihre Fortsetzung noch beschlossen werden kann. Eine weitere Änderung enthält Abs. 4, wodurch klar festgestellt wird, daß nicht nur die Eintragung der Verschmelzung in einem Zeitraum von 2 Jahren nach der Eintragung der AG unzulässig ist, sondern daß sie in diesem Zeitraum auch nicht beschlossen werden kann. 1845

§355 Anm. 2—6

Verschmelzung

Anm. 2: Das Gesetz regelt die Verschmelzung einer GmbH gegen Gewährung von Aktien, nicht umgekehrt. Man muß daraus schließen, daß die Verschmelzung einer AG mit einer GmbH gegen Gewährung von Geschäftsanteilen nicht zulässig ist und daß dieser Erfolg nur durch Vermögensübertragung nach § 361 erreicht werden kann. § 353, der die Verschmelzung durch Neubildung regelt, ist nicht für anwendbar erklärt, so daß die Verschmelzung einer GmbH und einer AG durch Bildung einer neuen AG nicht zulässig ist. Als sinngemäß anwendbar erklärt sind die Vorschriften über die Verschmelzung durch Aufnahme mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Vorstandes und der Hauptversammlung der übertragenden AG die Geschäftsführer und die Versammlung der Gesellschafter der übertragenden GmbH treten. Die Anwendung der Vorschriften, auf deren Erläuterung wir verweisen, kann keine Schwierigkeiten machen. Wir heben hervor: Anm. 3: Der Verschmelzungsvertrag kann bedingt und betagt abgeschlossen werden und letzterenfalls, wenn die Bindung länger als 10 Jahre dauert, nach Ablauf von 10 Jahren mit einhalbjähriger Frist gekündigt werden. Es bedarf gerichtlicher oder notarieller Form (§ 341). Anm. 4: Der Verschmelzungsvertrag muß von der Gesellschaftsversammlung der übertragenden GmbH beschlossen werden (§ 340). Für diesen Beschluß schreibt Abs. 3 gerichtliche und notarielle Beurkundung und vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung 3/4-Mehrheit der Stimmen vor. Besitzt die aufnehmende AG selbst Geschäftsteile, so kann sie nicht mitstimmen (§ 47 IV S. 2 GmbHG). Seitens der AG bedarf die Verschmelzung auch eines Beschlusses ihrer Hauptversammlung (§ 340) mit einfacher Stimmenmehrheit, die jedoch zugleich s/4 des bei der Abstimmung vertretenen Grundkapitals umfassen muß. Anm. 5: Abweichend vom § 342 begnügt sich das Gesetz nicht mit der Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung, wenn die Verschmelzung innerhalb der ersten zwei Jahre des Bestehens der AG vorgenommen wird, sondern läßt sie überhaupt erst nach zwei Jahren des Bestehens der AG zu. Ihr zweijähriges Bestehen muß dem Registergericht der GmbH bei Anmeldung der Verschmelzung durch Handelsregisterauszug nachgewiesen werden. Anm. 6: Gegen das übernommene Vermögen der GmbH kann die AG neugeschaffene aber auch schon bestehende Aktien gewähren, wenn ihr solche zur Verfügung stehen, auch Barzuzahlungen zu den Aktien in Höhe von 10°/o ihres Nennwertes leisten (§ 344). Ist eine Kapitalerhöhung erforderlich, so sind die Vorschriften über diese mit Ausnahme der Vorschriften über 1846

V e r s c h m e l z u n g einer Gesellschaft mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g

§ 355

Anm. 6—10

die Zeichnung durch Zeichnungsscheine und das Bezugsrecht sowie mit Ausnahme des Verbots einer Kapitalerhöhung vor Vollzahlung aller Aktien anzuwenden (§ 343). Anm. 7: Die Verschmelzung muß in das Handelsregister beider Gesellschaften eingetragen werden, um wirksam zu werden. Über die Anmeldung siehe § 345. Die Verschmelzung kann erst eingetragen werden, wenn im Falle einer Kapitalerhöhung der aufnehmenden AG, deren Durchführung in das Handelsregister eingetragen ist, ferner erst, nachdem die den Gesellschaftern der GmbH zu gewährenden Aktien einem Treuhänder übergeben sind (§ 346). Die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der GmbH bewirkt den Übergang ihres Vermögens auf die AG durch Gesamtrechtsnachfolge und ihr eigenes Erlöschen, beides von Rechts wegen (§ 346 III und IV). Über die Tragweite vgl. die Erläuterungen zu § 346. Die Verschmelzung ist zunächst beim Handelsregister des Sitzes der GmbH einzutragen (§ 346 I). Mit der Eintragung werden die Gesellschafter der GmbH Aktionäre der AG (§ 346 IV S. 3). Den Gläubigern der GmbH, welche sich innerhalb von 6 Monaten melden, ist Sicherheit zu leisten (§ 347). Anm. 8: Der AG haften die Geschäftsführer der GmbH sowie ihre eigenen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für einen ihr durch Verschmelzung erwachsenen Schaden, ersterer aus unerlaubter Handlung, letzterer nach den Vorschriften der §§93, 116. Der übertragenden GmbH haften die Organe der AG aus unerlaubter Handlung, die aufnehmende AG selbst aus vertraglichem Verschulden und unerlaubter Handlung für den Schaden, den ihre Gesellschafter oder Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden; desgleichen haften ihr gesamtschuldnerisch ihre eigenen Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder (Abs. 5). Um diese Ansprüche geltend zu machen, gilt die GmbH als fortbestehend (§ 349). Die Geltendmachung erfolgt durch einen eigenen besonders gerichtlich zu bestellenden Vertreter (§ 350). Die Eingänge aus den Ansprüchen werden zur Befriedigung der von der AG nicht befriedigten Gläubiger der GmbH, die sich gemeldet haben, der Rest zur Verteilung unter die Gesellschafter verwendet, die sich gemeldet haben (§ 350 III). Ein Konkursverfahren zwecks Verteilung der Eingänge unter die Gläubiger findet nicht statt. Anm. 9: Nach § 352 ist eine Nichtigkeitsklage gegen die aufnehmende AG zu richten. Wir verweisen auf die Erläuterungen zu § 352. Anm. 10: Ein Umtauschverfahren (§ 346 VIII) kann hier nicht stattfinden, auch dann nicht, wenn über die Geschäftsanteile Anteilsscheine ausgegeben sind, weil diese nur Beweisurkunden sind (siehe RG 53, 107; 98, 1847

§§355/356 Anm. 10—12

Verschmelzung

277). Es gibt daher keine Kraftloserklärung nicht eingereichter Geschäftsanteilsscheine, insbesondere keine Kraftloserklärung gem. §§ 73, 346 VII wohl aber eine Hinterlegung der nicht in Empfang genommenen Aktienurkunden für die Gesellschafter. Dabei wird man Geschäftsanteile Namensaktien gleichzustellen haben. Zur Zusammenlegung (§ 346 VII) im materiellen Sinne kann es kommen, wenn der Nennwert der einzelnen Geschäftsanteile kleiner ist, als daß auf ihn nach dem vereinbarten Verhältnis eine volle Aktie entfallen würde, oder wenn beim Geschäftsanteil nach dem Umtauschverhältnis eine Spitze bleibt und nicht etwa diese, wie es regelmäßig sein dürfte, durch Barzuzahlung ausgeglichen wird. Es kommt aber auch in diesem Falle nicht zu einer Kraftloserklärung von Anteilscheinen, wohl aber ist denkbar, daß die Aktien für gemeinsame Rechnung derjenigen Gesellschafter, welche Spitzen hatten, verwertet werden und daß der Erlös an sie verteilt, evtl. hinterlegt wird (§ 226 III). Nur wenn der Gesellschafter die Spitze nicht zu diesem Zweck „zur Verfügung stellt", ist es notwendig, sie vorher für kraftlos, d. h. den Gesellschafter ihrer verlustig zu erklären (s. § 346 Anm. 26). Dies geschieht nach vorgängiger Einzelaufforderung mit Androhung gem. § 226 II, § 64 II und nachfolgende Einzelmitteilung; eine öffentliche Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ist angesichts § 16 II GmbH-Gesetz entbehrlich, der zugunsten des Treuhänders und der übernehmenden AG anwendbar erscheint (ebenso Schi.-Qu. § 249 Anm. 8) und, da es Gesellschaftsblätter bei der GmbH nicht gibt, auch untunlich. Eine Hinterlegung ist nur bei Annahmeverzug denkbar. Anm. 11: Daß die gewährenden Aktienrechte keine neuen Rechte, sondern die Anteilsrechte der untergegangenen Gesellschaft nur verändert seien, dürfte hier bei der Verschmelzung einer GmbH mit einer AG noch schwieriger zu rechtfertigen sein. Wir verweisen deshalb insbesondere für die Rechte, die an den Geschäftsanteilen bestanden haben können, auf Anm. 8 zu § 339. Wir halten aber hier §§ 1071, 1276 BGB in dem Sinn für anwendbar, daß der Nießbraucher bzw. Pfandgläubiger der Ausübung des Stimmrechts des belasteten Geschäftsanteils für die Verschmelzung zustimmen muß. Anm. 12: Die zufolge § 345 III einzureichende Schlußbilanz ist gem. §§ 41, 42 GmbHG aufzustellen. Die Vorschrift des § 348, daß ihre Wertansätze in der Schlußbilanz der GmbH für die AG bindend seien, besteht hier deshalb nicht. § 356 Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien durch Übertragung des Vermögens der Ge1848

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft

§ 357

sellschaft als Ganzes auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gilt § 355 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift übernimmt mit nur sprachlichen Änderungen den bisherigen § 250 AktG 37 und regelt die Verschmelzung einer GmbH mit einer K G a A . Die GmbH kann ihr Vermögen auf der K G a A gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft übertragen, nicht umgekehrt. Eine Verschmelzung durch Neubildung ist ausgeschlossen. Die persönlich haftenden Gesellschafter der K G a A müssen dem Verschmelzungsbeschluß zustimmen (§ 285 II). Für die Form der Zustimmung gilt § 285 III.

V i e r t e r Abschnitt V e r s c h m e l z u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t m i t einer Aktiengesellschaft o d e r einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n § 357 Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Reditspersönlidikeit kann mit einer Aktiengesellschaft durch Übertragung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes auf die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2, §§ 340 bis 347, 351, 352 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft und die Gewerkenversammlung. (3) Für den Beschluß nach § 340 Abs. 1 bedarf es bei der übertragenden Gewerkschaft einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde, die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Die Bergbehörde darf die Bestätigung nur versagen, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. (4) Ist die Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so wird auch die Verschmelzung nicht in das Handelsregister des Sitzes der 1849

§357 Anm. 1,2

Verschmelzung

Gewerkschaft eingetragen. Die Rechtsfolgen der Eintragung treten in diesem Falle ein, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eingetragen ist. (5) Die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft und, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gewerkschaft sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gewerkschaft, die Gewerken und die Gläubiger der Gewerkschaft durch die Verschmelzung erleiden. § 349 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3, § 350 gelten sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. D i e bergrechtliche Gewerkschaft: 1. Wesen (Anm. 2) 2. Rechtsfähige Gewerkschaft (Anm. 3) 3. Kaufmannseigenschaft (Anm. 4) 4. Gesetzliche Vertretung (Anm. 5) 5. Der K u x (Anm. 6)

III. A n z u w e n d e n d e Bestimmungen (Anm. 7—10) IV. Eintragung und ihre Wirkung (Anm. 11) V. Umtauschverhältnis (Anm. 12) VI. Gläubigerschutz (Anm. 13) V I I . H a f t u n g (Anm. 14) V I I I . Nicht anwendbare Bestimmungen (Anm. 15)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 251 AktG 37 mit zwei Änderungen. Neu aufgeführt bei den anzuwendenden Vorschriften ist der § 339 II, um klarzustellen, daß die Verschmelzung auch noch zulässig ist, wenn die Gewerkschaft aufgelöst ist (s. § 355 Anm. 1). Abs. 3 bestimmt nunmehr genauer, welche Bergbehörde f ü r die Bestätigung zuständig ist (s. Anm. 9). § 357 gestattet die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit mit einer AG durch Aufnahme. Eine Verschmelzung durch Neubildung ist unzulässig. II. Die bergrechtliche Gewerkschaft 1. Wesen Anm. 2: Gewerkschaft ist nach § 94 ABG jede Personenmehrheit, der das Bergwerkseigentum, d. h. die ausschließliche Befugnis verliehen ist, in einem bestimmten Felde eines der nadi § 1 ABG oder durch provinzialrechtliche Vorschriften vom Verfügungsrecht des Grundstückseigentümers ausgeschlossene Mineralien aufzusuchen und zu gewinnen und die dazu erforderlichen Vorrichtungen unter und über Tage zu treffen (§§ 54, 50, 34 ABG). Eine Gewerkschaft kann auch aus einer Personenmehrheit bestehen, der vom Staate an einem ihr verliehenen Bergwerkseigentum f ü r Salz- und Solquellen ein Gewinnungsrecht eingeräumt ist; § 38 c ABG. Die sachliche Grund1850

V e r s c h m e l z u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t

§ 357

Anm. 2 , 3

läge der Gewerkschaft ist also zunächst nicht mehr als eine Gewinnungsbefugnis, zu (leren ersprießlicher Ausübung allerdings erhebliche Beiträge (Zubußen) zu leisten sind. Eine bloße Mutung, d. h. ein Gesuch um Verleihung des Bergwerkseigentums, die jedoch noch keinen Rechtsanspruch, sondern nur ein Vorrecht begründet, bringt, auch wenn sie von einer Personenmehrheit angebracht ist, die Gewerkschaft noch nicht zur Entstehung. Auf einem gewichtigen Gebiet des Grundeigentümerbergbaues, nämlich dem Kalibergbau in Hannover, ist durch das Gesetz vom 30. Mai 1917 die Möglichkeit eingeführt worden, einem Kalibergwerk die Gewerkschaftspersönlichkeit zu verleihen, während, davon abgesehen, die Miteigentümer eines Bergwerks, welches Mineralien abbaut, die nicht im Geltungsbereich des allgemeinen Berggesetzes liegen und vom Verfügungsrecht des Grundeigentümers nicht ausgeschlossen sind, keine Gewerkschaft bilden. Negativ bestimmt ferner § 133 ABG, daß eine Gewerkschaft dann trotz Vorliegens obiger Voraussetzungen nicht entsteht, wenn die Beteiligten selbst in gerichtlicher oder notarieller Urkunde die Entstehung einer Gewerkschaft ausgeschlossen und ihre Beziehungen anders geregelt haben (z. B. insbesondere eine AG begründet haben). 2. Rechtsfähige

Gewerkschaft

Anm. 3: Es muß sich um eine rechtsfähige Gewerkschaft handeln. Nach fast allgemeiner Ansicht sind in Preußen nur die nach Inkrafttreten des ABG vom 24. Juni 1865 ins Leben getretenen Gewerkschaften rechtsfähig, nicht aber diejenigen, die in diesem Zeitpunkt schon bestanden haben, f ü r welche durch §§ 226, 227 ABG die Geltung der §§ 94 bis 98 ABG ausgeschlossen wurde, in denen f ü r eine Gewerkschaft die Merkmale eigener Rechtspersönlichkeit vorgesehen sind. Die Ansicht ist gleichwohl nicht unbestritten (vgl. von der Bercken, Bergwerkszeitschrift 1, 87 und andere), es muß aber angenommen werden, daß durch die Voraussetzung der eigenen Rechtspersönlichkeit die alten Gewerkschaften, welche beim Inkrafttreten des ABG schon bestanden haben, von der Verschmelzung ausgeschlossen sind. Für sie bleibt nur der Weg, sich nach § 235 a ABG zuerst in eine neue Gewerkschaft umzuwandeln, um verschmelzungsfähig zu werden, oder sich aufzulösen und ihr Vermögen durch einzelne Ubertragungsakte an eine A G gegen Aktien zu veräußern oder ihren Mitgliedern zu empfehlen, ihre Kuxe gegen Aktien zu tauschen. Allerdings besteht ein innerer G r u n d f ü r den Ausschluß dieser alten Gewerkschaften nicht, selbst wenn man ihnen keine eigene Rechtspersönlichkeit zuspricht, weil auch bei ihnen, was wesentlich erscheint, eine H a f t u n g der Gewerken f ü r die Verbindlichkeiten der Gewerkschaften nicht besteht, die etwa durch Verschmelzung verlorengehen könnte, und auch das Wesen der Kuxe dasselbe ist; auch die Geltung der Vorschriften über die Grundstücke brauchte die Verschmelzung nicht auszuschließen; endlich sollte, was auf 1851

§357

Anm. 3—6

Verschmelzung

einem Umweg, nämlich durch vorgängige Umwandlung nach § 235 a ABG möglich ist, vernünftigerweise auch auf geradem Wege möglich sein. Es ist deshalb zu erwarten, daß die Rechtsübung auch für alte Gewerkschaften die Zulässigkeit der Verschmelzung mit einer AG anerkennen wird. 3. Kaufmannseigenschaft Anm. 4: Die Gewinnung von Mineralien gehört der Urproduktion an und deshalb nicht zu denjenigen wirtschaftlichen Betätigungen, die einen Gewerbebetrieb darstellen. Die Gewerkschaften gehören daher nicht schon kraft Gesetzes zu den Kaufleuten, wenn sie nicht etwa auch die Weiterverarbeitung betreiben (nämlich Aufbereitung, z. B. in Brikettfabriken, Pochund Mahlwerken — § 58 ABG —, oder die chemische Verarbeitung, z. B. Verkokung, Verschwelung, Verhüttung, Verlegung der Salze). Audi ohne Weiterverarbeitung können aber die Gewerkschaften nach § 2 HGB Kaufleute sein und ins Handelsregister eingetragen werden. 4. Gesetzliche Vertretung Anm. 5: Gesetzlicher Vertreter der Gewerkschaften, jedoch mit beschränkbarer Vertretungsbefugnis (§§ 118, 119, 125 ABG), ist der Grubenvorstand, welcher Repräsentant heißt, wenn er eine einzelne Person ist (§117 ABG). Beschränkungen seiner Vertretungsmacht müssen in das Protokoll aufgenommen werden. Die eigentliche Geschäftsführung kann Direktoren mit Generalvollmacht überlassen sein. Einen Aufsichtsrat muß die Gewerkschaft haben, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist (§ 128 a ABG), aber nicht unbedingt (§ 128 b ABG). Oberstes Organ ist die Gesamtheit der Gewerken. Wenn die Satzung nichts anderes bestimmt (§ 94 II ABG), gewährt jeder Kux eine Stimme und erfolgt die Beschlußfassung der Gewerken in Gewerkenversammlungen (§111 ABG). 5. Der Kux Anm. 6: Der Gewerkschaftsanteil „Kux" (aus dem tschechischen, wie der tschechische Bergbau und das tschechische Bergrecht überhaupt starken Einfluß auf den deutschen Bergbau und das deutsche Bergrecht des Mittelalters gewonnen hat) war ursprünglich weit davon entfernt, ein selbständiges versachlichtes, von dem Vermögen der Gewerkschaft losgelöstes Recht zu sein, wie es die Aktie und der Kux von heute sind. Die Vorstellung, er sei ein Anteil am Bergwerk, ja ein realer Teil davon, war vielmehr in solchem Maße ausgeprägt, daß er den Regeln über das unbewegliche Vermögen folgte und selbst die Belastung des Kuxes mit Hypotheken das Bergwerk ergriff. Das ABG vom 24. Juni 1865 hat diese Natur von Grund auf geändert. Es trennt ausdrücklich das rechtliche Schicksal des Kuxes von dem des Bergwerks (§ 98 ABG) und zählt den Kux zum beweglichen Vermögen (§ 100 ABG), er ist 1852

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft

§ 357

Anm. 6

frei übertragbar, ohne Zustimmung der Gewerkschaft in schriftlicher Form (§ 105 ABG). Einen Anspruch auf Teilung des Bergwerks gewährt der K u x nicht (§ 100 ABG). Die Zahl der Kuxe ist 1000 oder ein Vielfaches davon, die Höchstzahl 10 000 (§ 100 ABG). H a t so der Kux die Eignung zum Gegenstand des Börsenhandels gewonnen, so unterscheidet er sich doch noch wesentlich von der Aktie. Zunächst schon in seiner äußeren Darstellung. Der Kuxschein ist lediglich ein Legitimationspapier, kein Wertpapier wie die Aktie. Der K u x selbst ist ein abstraktes Recht. Übertragen wird er durch schriftliche Abtretungserklärung. Die Übergabe des Kuxscheins ist ebensowenig erforderlich, wie die Umschreibung im Gewerkenbuch. Einen Schutz des guten Glaubens gibt es ebensowenig, wie sonst beim Erwerb eines abstrakten Rechts. Es können sonach Eintragung im Gewerkenbuch und sogar Besitz des Kuxscheines und wahre Berechtigung auseinanderklaffen. N u r der Gewerkschaft gegenüber wird als Gewerke angesehen, wer im Gewerkenbuch eingetragen ist (§ 106 ABG). Verschieden von der Aktie ist der K u x aber auch seinem Wesen nach, das seiner völlig abweichenden wirtschaftlichen Funktion entspricht; diese wiederum entspricht den Bedürfnissen des Bergbaus. Der Bergbau beginnt mit einem kleinen Kapital, wie es zum Schürfen nötig ist, erfordert dann erhebliche Mittel zum Abtäufen der Schächte, zum Bau der Stollen, zur Instandhaltung des Bergwerks und zur Schaffung von Anlagen zwecks A u f bereitung des gewonnenen Gutes. Wenn die Förderung begonnen hat, beginnt auch schon mit ihr zugleich die Verringerung der Substanz. Der Zubuße steht die Ausbeute gegenüber; aber ebenso wie die erstere keine Verlustdeckung ist oder zu sein braucht, sondern normalerweise eine Investition, so ist letztere nicht nur Gewinn, sondern auch Substanzausschüttung und Rückzahlung. Die jeweilige Investition ist also schwankend und dementsprechend gibt es kein festes Grundkapital. D a r u m hat der K u x auch keinen Nennwert, sondern nur einen schwankenden wirtschaftlichen Wert. Die Einlagepflicht ist nicht begrenzt, sondern unbegrenzt (§ 102 I I ABG), andererseits ist die Verteilung verfügbaren Vermögens nicht beschränkt auf den Reingewinn. D a r u m ist im Bergbau auch die Form der A G nur bei sehr großen Unternehmungen mit vielen Betrieben in Gebrauch, die unter sich einen Ausgleich schaffen, d a f ü r aber auch Kapitalien benötigen, welche von nur 10 000 Personen nicht aufgebracht werden können. Noch ein wichtiger Unterschied besteht gegenüber der Aktie: Jeder Gewerke kann seine Verpflichtung, Zubuße zu leisten, durch „Abandonierung" in eine Sachhaftung umwandeln und auf den Wert des Kuxes beschränken, indem er den Kux der Gewerkschaft zur Befriedigung anheimstellt (§ 130 1853

§357

Anm. 6—9

Verschmelzung

ABG). Eine Haftung des Rechtsvorgängers besteht unter diesen Umständen natürlich nicht. Nach dem Gesagten ist verständlich, warum nur die Verschmelzung einer Gewerkschaft mit einer AG statthaft ist, nicht umgekehrt. Wie sollte schon eine Aktie mit ihrer begrenzten Einlagepflicht in einen Kux mit seiner unbegrenzten Zubußepflicht verwandelt werden können? Umgekehrt erhellt aus obigem wirtschaftlich, daß nach Aufbringung des erforderlichen Kapitals sehr wohl die Einführung einer Rechtsform denkbar ist, bei welcher Kapitalausschüttungen nicht statthaft sind, ebenso kann eine AG, die an der Rückzahlung ihrer Kapitalien nach dem Gesetz behindert ist, Gelegenheit zu neuen Investitionen suchen. III. Anzuwendende Bestimmungen Anm. 7: Anwendbar sind folgende Bestimmungen: § 339 II (s. Anm. 1). Anm. 8: §341: Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notariellen Form, er kann betagt und bedingt geschlossen werden, dauert die Bindung länger als 10 Jahre, kann er nach Ablauf von 10 Jahren einseitig gekündigt werden (s. Erläuterungen zu § 341). Anm. 9: § 340: die Verschmelzung muß von der Gewerkschaft beschlossen werden. Der Beschluß ist öffentlich zu beurkunden; er bedarf, vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung, einer Mehrheit von drei Vierteln aller Kuxe und der Bestätigung durch die Bergbehörde. Zuständig für die Bestätigung des Verschmelzungsbeschlusses ist die nach dem Bergrecht für die Bestätigung der Satzung zuständige Bergbehörde. Diese neu aufgenommene Bestimmung entspricht den §§ 25 II und 40 II (und nicht § 41 II, wie es irrtümlich bei Kropf „Aktiengesetz" Seite 469 heißt), Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 1956; damit ist nunmehr im Gesetz unmittelbar die zuständige Behörde bestimmt. Die Bestätigung darf nur verweigert werden, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. Das wird nur selten vorkommen und muß von Fall zu Fall entschieden werden. Gegen die Entscheidung der Bergbehörde ist, wie gegen jeden Verwaltungsakt — um einen solchen handelt es sich hier —, die Anfechtung möglich; hierbei sind in erster Linie die landesrechtlichen Vorschriften zu beachten. Eines Beschlusses der AG bedarf der Verschmelzungsvertrag ebenfalls; außerdem ist zur Kapitalerhöhung ein Beschluß der AG erforderlich. Die hierfür geltenden Vorschriften finden mit Ausnahme derjenigen über die Zeichnung, über das gesetzliche Bezugsrecht und über das Verbot einer Kapitalerhöhung vor Vollzahlung der Aktien Anwendung. In den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der AG sind die Vorschriften über Nachgründung größtenteils zu beobachten (Nachgründungs1854

V e r s c h m e l z u n g einer bergrechtlichen G e w e r k s c h a f t

§ 357

Anm. 9—12 bericht, Nachgründungsprüfung, Ablehnungsrecht des Registerrichters; § 342 und Anm. dort). Eine Sperrfrist ist hier nicht bestimmt, da der Verschmelzungsbeschluß der Bestätigung der Bergbehörde bedarf, wodurch Mißbräuche nicht auftreten dürften. Anm. 10: Soweit die AG eigene Aktien hat oder Kuxe besitzt oder die Gewerkschaft Aktien der AG, bedarf es einer Kapitalerhöhung nicht. Die AG kann zum Umtausch auch schon vorhandene Aktien verwenden (§ 344 I), auch Zuzahlungen bis zu 1 0 % der gewährten Aktien leisten, um Wertunterschiede auszugleichen. Vor Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung, wo letztere notwendig ist, und Aushändigung der neuen Aktien an den Treuhänder (§ 346 I und II) darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden. IV. Eintragung und ihre Wirkung Anm. 11: Die Eintragung der Verschmelzung erfolgt jedenfalls im H a n delsregister der AG. Im Handelsregister der Gewerkschaft kann sie nur erfolgen, wenn diese nach § 2 H G B im Handelsregister eingetragen ist. Die Verschmelzung ist vom Vorstand der AG und evtl. vom Grubenvorstand zum Handelsregister anzumelden (§ 345 und die dortigen Anm.). Der Vermögensübergang vollzieht sich von Rechts wegen im ganzen durch die Eintragung in das Handelsregister der AG, wenn aber die Gewerkschaft im Handelsregister eingetragen ist, durch die Eintragung in deren Handelsregister. Uber seine Tragweite siehe die Erläuterungen zu § 346. Ersterenfalls gehört zum Nachweis der Verschmelzung, insbesondere gegenüber den Grundbuchämtern, eine Bescheinigung des Registergerichts am Sitze der Gewerkschaft, daß diese nicht im Handelsregister eingetragen ist. Rückständige Zubußen müssen vor der Verschmelzung eingezogen werden; denn da nach der Verschmelzung den zum Aktionär gewordenen Gewerken das Anheimstellungsrecht fehlen würde, können sie nach der Verschmelzung nicht mehr geltend gemacht werden (a. A. Schi.-Qu. § 251 Anm. 5, die dem zum Aktionär gewordenen Gewerken die Befugnis zusprechen, sich durch Anheimstellen der Aktie zu befreien). Da das Anheimstellungsrecht und der Verzicht auf den Kux (§ 132 ABG) das Gegenstück zur Verpflichtung des Gewerken ist, Zubußen zu leisten, kann ihm keine nicht vollbezahlte Aktie gegeben werden; denn das würde seine Verpflichtungen erhöhen. Die Gewerkschaft erlischt durch die Eintragung; ihre Organe fallen weg; die Kuxrechte gehen unter. V. Umtauschverhältnis Anm. 12: Das Umtauschverhältnis wird sich regelmäßig nach dem Verhältnis des Börsenpreises f ü r den Kux zu dem Börsenkurs der Aktie bestimmen. 1855

§357

Anm. 12—15

Verschmelzung

Hier wird es sehr oft vorkommen, daß für einen Kux mehr Aktien gegeben werden müssen oder Aktien von einem Nennwert über 100,— D M ; dieser muß auf volle 100,— D M lauten (§ 8 II). Es kann aber in Ausnahmefällen sein, daß für mehrere Kuxe nur eine Aktie zu geben ist. Die Aktien sind dem eingetragenen Gewerken zu geben, der im Verhältnis zur Gewerkschaft als Gewerke gilt. Diese Bestimmung wird auch zugunsten der A G anzuwenden sein, weil es anderenfalls an jeder sicheren Grundlage für den Umtausch fehlen würde. Eine Kraftloserklärung der Kuxscheine ist nach unserer Ansicht überflüssig, wenn je Kux eine oder mehrere ganze Aktien gegeben werden. Zur Hinterlegung aber braucht es in diesem Falle auch dann nicht zu kommen, wenn sich der ehemalige Gewerke nicht meldet; denn seine Adresse ist aus dem Gewerkenbuch bekannt, und an der Rückgabe des Kuxsdieines besteht kein Interesse. Selbst eine auf den eingetragenen Gewerken zurückreichende Kette von schriftlichen Abtretungserklärungen (§ 8 ABG) bietet keine Gewähr für die wahre Berechtigung — denn dem Kux fehlt die Wertpapiernatur, und jedem Abtretungsvertrag kann ein anderer vorausgegangen sein —, Aktien würden an einen anderen als den eingetragenen Gewerken doch nicht ausgehändigt werden können. Eine Hinterlegung muß also für den eingetragenen Gewerken erfolgen. D a das Gewerkenbuch durch die Verschmelzung abgeschlossen wird und weitere Eintragungen im Gewerkenbuch nicht mehr stattfinden, können sich aus dieser Sachlage Schwierigkeiten ergeben, wenn der wahre Berechtigte sich nicht rechtzeitig hat eintragen lassen. Wo nach dem Verschmelzungsverhältnis Kuxe zusammengelegt werden, hat die Kraftloserklärung die in Anm. 27 zu § 346 dargestellte materielle Bedeutung. VI. Gläubigerschutz Anm. 13: Der Gläubigerschutz zugunsten der Gläubiger der Gewerkschaft ist nicht strenger als bei der Verschmelzung zweier A G (§ 347), obwohl die Zubußenverpflichtung wegfällt. VII. Haftung Anm. 14: Die Haftung für Schäden aus der Verschmelzung, die den Gewerken und Gläubigern der Gewerkschaft erwachsen, ist wie bei der Verschmelzung zweier A G geregelt (§ 357 V ; s. Anm. zu § 349). VIII. Nicht anwendbare Bestimmungen Anm. Ii: Nicht anwendbar ist insbesondere die Vorschrift des § 348, aus der zu folgern wäre, daß die Wertansätze der nach § 345 II einzureichenden Schlußbilanz der Gewerkschaft die maßgebenden Ansätze in der Bilanz der A G sind. 1856

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft

§ 358

§ 358 Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien durch Übertragung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gilt § 357 sinngemäß. An die Stelle des Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 252 A k t G 37 und läßt die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Kommanditgesellschaft aA zu, nicht umgekehrt. § 357 findet hierauf Anwendung. An die Stelle des Vorstands der A G treten die persönlich haftenden Gesellschafter der K G a A . Auch hier ist lediglich Verschmelzung durch Aufnahme, nicht durch Neubildung möglich, vgl. im einzelnen die Anm. zu § 357. Besonders hinzuweisen ist auf § 285 II, wonach die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zum Verschmelzungsvertrag erforderlich ist und hierfür' eine besondere Form nach § 285 III erforderlich ist.

1857 117

Wilhelmi, Aktiengesetz

§359

Vermögensübertragung

A n m . 1, 2 ZWEITER TEIL

Vermögensübertragung § 359 Vermögensübertragung auf die öffentliche Hand (1) Eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien kann ihr Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde übertragen. (2) Für die übertragende Gesellschaft gelten § 339 Abs. 2, § 340 Abs. 1 bis 3, §§ 341, 345, 346 Abs. 3, 4 Satz 1 und 2, Abs. 5, §§ 347 bis 350, 352 und bei der Übertragung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 354 Abs. 2 Satz 2 sinngemäß. I. Übersicht (Anm. 1) II. Schuldrechtlicher Vertrag 1. Form und Dauer (Anm. 2) 2. Zustimmungsbeschluß (Anm. 3) 3. Wirksamwerden (Anm. 4)

III. Eintragung (Anm. 5) IV. Gläubigerschutz (Anm. 6) V . Bilanzen (Anm. 7) VI. H a f t u n g (Anm. 8) V I I . Nichtigkeitsklage (Anm. 9)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 253 A k t G 37 und nennt bei den anzuwendenden Vorschriften neu § 339 I I (s. §§ 357 Anm. 1; 355 Anm. 1) und ändert die Überschrift in „Vermögensübertragung auf die öffentliche H a n d " , was rechtlich bedeutungslos ist. Einen Vermögensübergang von Rechts wegen durch Gesamtrechtsnachfolge läßt, außer im Falle der Verschmelzung zweier Unternehmungen, das Gesetz noch in zwei Fällen zu: in dem vorliegenden Fall der Vermögensübertragung einer A G oder Kommanditgesellschaft aA auf die öffentliche H a n d und im Falle der Übertragung des Vermögens eine AG, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand hat, auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 360). § 359 betrifft den Fall der Übertragung des Vermögens einer A G oder Kommanditgesellschaft aA auf den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde, ohne daß eine Abwicklung notwendig ist. Die Übertragung ist auch noch möglich, wenn die A G oder K G a A aufgelöst ist, sofern sie noch die Fortsetzung beschließen könnte. Dies ergibt sich aus der Anwendbarkeit des § 339 II. II. Schuldrechtlicher Vertrag 1. Form und Dauer Anm. 2: Die Übertragung setzt einen gerichtlich oder notariell beurkundeten schuldrechtlichen Vertrag voraus; dieser kann aufschiebend bedingt und 1858

Vermögensübertragung

auf

die öffentliche H a n d

§ 359

Anm. 2—4

betagt sein (§ 341); dauert die Bindung länger als 10 Jahre, kann sie nach Ablauf von 10 Jahren einseitig aufgehoben werden (§ 341 und die dortigen Anmerkungen). Wesentlicher Vertragsinhalt ist: die Übertragung des Vermögens als ganzes ohne Abwicklung, nicht auch das Entgelt. Es kann in Geld oder anderen Gegenleistungen bestehen; deren Bestimmung kann einem Dritten überlassen werden, dann gilt § 317 BGB. Es muß dies aber im Vertrag und im Hauptversammlungsbeschluß vorgesehen sein. 2.

Zustimmungsbeschluß

Anm. 3: Der Vertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung nach § 340 I (s. die dortigen Erl.), mit der in § 340 II vorgesehenen Mehrheit (siehe Erl. zu § 340). Diese Mehrheit besteht vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung aus der einfachen Mehrheit aller Stimmen, die Mehrstimmrechte mehrmals gerechnet, die aber zugleich 3A des sich an der Beschlußfassung beteiligenden Kapitals umfassen muß; die Aktionäre verschiedener Aktiengattungen brauchen nicht gesondert zu beschließen; hinsichtlich der Auslegung, Erteilung von Abschriften, Erläuterung des Vertrages und die besondere Auskunftserteilung wird auf § 340 I I I und IV und die Erl. verwiesen. Ohne den Beschluß der Hauptversammlung entbehrt der schuldrechtliche Vertrag der Wirksamkeit. Der Beschluß muß die Vermögensübertragung ohne Durchführung einer Abwiddung anordnen. Bei einer Kommanditgesellschaft aA ist die Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich (§ 285 II), welche in der Verhandlungsniederschrift oder einer Anlage dazu zu beurkunden ist (§ 285 III). 3.

Wirksamwerden

Anm. 4: Der Beschluß ist ohne Eintragung wirksam, d. h., der schuldrechtliche Vertrag wird wirksam, sobald der Beschluß gefaßt ist. Jedoch muß die Vermögensübertragung zum Handelsregister der AG angemeldet werden, weil der Eintritt des Vermögensüberganges ihre Eintragung voraussetzt (§ 345 mit Erläuterung). Wie niemals zu einer rechtswirkenden Eintragung, wird auch zu dieser die Anmeldung nicht erzwungen, sie ist von der AG, also dem Vorstand, vorzunehmen, d. h. nicht von allen Vorstandsmitgliedern, sondern von ihm in der Zusammensetzung, in der er die AG nach der Satzung gesetzlich vertritt. Der Anmeldung ist eine Ausfertigung des schuldrechtlichen Vertrages und des Hauptversammlungsbeschlusses sowie eine Bilanz beizufügen, die nicht weiter als 8 Monate zurückliegt (§ 345), endlich der Nachweis, der wohl meist auf Seiten des Übernehmers erforderlichen Genehmigung weiterer Stellen.

117*

1859

§359

Anm. 5—7

Vermögensübertragung

III. Eintragung Anm. 5: Die Eintragung der Vermögensübertragung hat a) die Ausführung des schuldrechtlichen Vertrages, d. h. den Vermögensübergang im ganzen ohne besondere einzelne Übertragungsgeschäfte mit allen Verbindlichkeiten zur Folge (vgl. die Erläuterung zu § 346). Für die H a f t u n g f ü r die Verbindlichkeiten gilt § 419 BGB nicht (a. A. die Vorauflage, da f ü r den Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge die Eintragung erforderlich ist [§ 346]; so Schilling in Großkomm. § 253 Anm. 13, Baumbach-Hueck Anm. 2; Böttcher-Meilicke Anm. 9; a. A. Schi.-Qu. § 253 Anm. 4 und die Vorauflage). Vor der Eintragung haftet daher der Ubernehmer nicht. b) Die eingetragene AG erlischt und hört ohne Auflösung zu bestehen auf, ihre Organe fallen weg (§ 346), die Mitgliedschaftsrechte gehen unter, die Aktionäre haben einen unmittelbaren Anspruch auf die Gewährung der Gegenleistung gegen die Übernehmer, der Veräußerungsvertrag erweist sich in dieser Beziehung als Vertrag zugunsten der Aktionäre (teilweise anders Schilling in Großkomm. Anm. 4). Die Aktienurkunde verbrieft nunmehr dieses Forderungsrecht. c) Formmängel des schuldrechtlichen Vertrages, aber nicht sonstige Mängel, insbesondere nicht Willensmängel, werden durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt. Eine Pflicht zur Ablieferung der Aktie läßt sich auch hier nicht begründen; doch muß der Aktionär einen Vermerk auf der Aktie oder deren Kassierung dulden. Es werden auch nicht vorgelegte Aktien nicht für kraftlos erklärt. d) Auf dem Registerblatt der Aktiengesellschaft sind alle Eintragungen zu röten und ist auf das neue Registerblatt zu verweisen, ebenso umgekehrt; jedoch kann ein neues Registerblatt nur auf Antrag angelegt werden (§ 36 HGB). Es ist in Abt. A des Handelsregisters einzurichten. IV. Gläubigerschutz Anm. 6: Ungeachtet der Person des Übernehmers greift ein Gläubigerschutz nach § 347 Platz (s. die Anm. dort), aber der Treuhänder (§ 346 II) ist nicht erforderlich. V. Bilanzen Anm. 7: Selbst die Vorschrift des § 348 (s. die Anm. dort) ist f ü r sinngemäß anwendbar erklärt, daß in der Bilanz des Ubernehmers über die Bilanzansätze der übertragenen AG nicht hinausgegangen werden darf und daß, wenn für das Vermögen mehr gewährt wurde als dem Gesamtbetrag der Bilanzansätze entspricht, in der Bilanz des Übernehmers eine Erhöhung der Wertansätze nicht stattfinden darf, sondern ein Geschäftskonto einzuführen ist. 1860

Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein

§§ 359 / 360

Anm. 8 , 9

VI. Haftung Anm. 8: Desgleichen gelten die Vorschriften über die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übertragenden AG für den Schaden, welcher ihren Aktionären oder Gläubigern aus der Übertragung entsteht, auch über die Ansprüche gegen den Übernehmer aus Verschulden bei Vertragsabschluß und unerlaubter Handlung seiner Angestellten (§§ 349, 350 und Anmerkungen). VII. Nichtigkeitsklage Anm. 9: Endlich gilt § 352 über die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses, durch den der schuldrechtliche Vertrag genehmigt wurde; sie ist gegen den Übernehmer zu richten (s. Erläuterungen zu § 352). In diesem Falle dürfte die Nichtigkeit des Geschäftes und des Vermögensüberganges geringere Schwierigkeiten bieten als im Falle der Verschmelzung zweier AG (s. die Anm. zu § 352), weil wenigstens die Schwierigkeit nicht entsteht, Aktien des Übernehmers wieder zur Stelle zu bringen.

§ 360 Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (1) Eine Aktiengesellschaft, die den Betrieb von Versicherungsgesdiäften zum Gegenstand hat, kann ihr Vermögen als Ganzes ohne Abwicklung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit übertragen. (2) Für die Vermögensübertragung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, § 339 Abs. 2, §§ 340, 341, 345, 346 Abs. 3, 4 Satz 1 und 2, Abs. 5, §§ 347 bis 352 sinngemäß. (3) Der Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang des Entgelts zu bestellen. Die Vermögensübertragung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz des Entgelts ist. (5) Die Urkunden über die Genehmigung nach § 14 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen sind der Anmeldung der Vermögensübertragung zum Handelsregister beizufügen. 1861

§360

Anm. 1—3

Vermögensübertragung

Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 254 AktG 37 und stellt in Abs. 5 klar, daß die dort genannte Genehmigung nicht einzureichen, sondern lediglich beizufügen ist. Eine Vermögensübertragung im ganzen von Rechts wegen ohne einzelne Vermögensübertragungsakte ist nach § 360 auch zulässig für die Übertragung des Vermögens einer AG, welche Versicherungsgeschäfte betreibt, auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Anm. 2: Über den gerichtlich oder notariell zu beurkundenden schuldrechtlichen Vertrag siehe § 341 und Anmerkungen sowie die Anmerkungen zu § 359. Zur Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages ist erforderlich: a) ein Hauptversammlungsbeschluß der übertragenden AG (§ 340; s. Anm. 3 zu § 359 und die Erläuterungen zu § 340). Die Vermögensübertragung ist auch noch möglich, wenn die AG aufgelöst ist, sofern ihre Fortsetzung noch beschlossen werden kann, wie sich aus dem ebenfalls anzuwendenden § 339 II ergibt. b) außerdem ein Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit. Die Verfassung eines solchen Versicherungsvereins wird nach § 17 PrVAufG durch die Satzung bestimmt, diese muß bestimmen, wie ein Vorstand, ein Aufsichtsrat und eine oberste Vertretung (oberstes Organ, Versammlung von Mitgliedern und von Vertretern der Mitglieder) zu bilden sind. Diese oberste Vertretung also hat den schuldrechtlichen Vertrag mit zu beschließen. Vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzungen bedarf der Beschluß einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der schuldrechtliche Vertrag bedarf endlich c) noch der Genehmigung der Versicherungsaufsichtsbehörden, die für die beteiligten Unternehmen zuständig sind (§ 14 PrVAufG). Erst wenn diese drei Erfordernisse sämtlich vorliegen, ist der schuldrechtliche Vertrag wirksam. Einer Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses der übertragenden AG in das Handelsregister bedarf es zu dessen Wirksamkeit und zur Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages nicht. Anm. 3: Wohl aber bedarf es der Eintragung und daher der Anmeldung der Vermögensübertragung zum Handelsregister der AG, um den beabsichtigten Vermögensübergang herbeizuführen (s. § 359 Anm. 5 und die Anm. zu § 345). Der Anmeldung sind außer dem schuldrechtlichen Vertrag beide Versammlungsbeschlüsse, die Genehmigungsurkunden nach Anm. 2 und die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft (§ 345 II) beizufügen. Die Vermögensübertragung darf aber auch auf Anmeldung hin nicht ohne weiteres eingetragen werden, denn: 1862

Vermögensübertragung in anderer Weise

§§360/361

Anm. 4 , 5

Anm. 4: Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder zu bestellen, dem der Verein die vereinbarte Gegenleistung auszuhändigen hat (vgl. § 346 II und Anmerkungen). Erst wenn dieser dem Registergericht der AG anzeigt, daß er im Besitz der Gegenleistung ist, darf es die Übertragung eintragen. Anm. 5: Über die Wirkung der Eintragung, nämlich den Vermögensübergang, den Übergang der Verbindlichkeiten, das Erlöschen der AG, den Wegfall ihrer Organe und Mitgliedschaftsrechte, die Heilung von Formmängeln des schuldrechtlichen Vertrages, die Haftung der Organe der beteiligten AG und die Anfechtung des Beschlusses einer Hauptversammlung vgl. § 359 Anm. 5 und die dort angeführten Erlasse über die Haftungsansprüche des Versicherungsvereines, vgl. § 351 Anm. 2. Die Wertansätze der Schlußbilanz der übertragenden AG sind für den W A G maßgebend (§ 348).

§ 361 Vermögensübertragung in anderer Weise (1) Ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne daß die Übertragung unter die §§ 339 bis 360 fällt, wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Für den Vertrag gilt § 341 Abs. 1. (2) Der Vertrag ist von der Einberufung der Hauptversammlung an, die über die Zustimmung beschließen soll, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär unverzüglich eine Abschrift zu erteilen. In der Hauptversammlung ist der Vertrag auszulegen. Der Vorstand hat ihn zu Beginn der Verhandlung zu erläutern. Der Niederschrift ist er als Anlage beizufügen. (3) Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten §§ 264 bis 273. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. I. Übersicht (Anm. 1) II. Verpflichtungsgeschäft 1. Zustimmungsbeschluß (Anm. 2) 2. Form (Anm. 3) 3. Erwerber (Anm. 4 u. 5) 4. Wirkung (Anm. 6 u. 7)

III. Ausantwortung des Vermögens (Anm. 8) IV. Rechtsstreitigkeiten (Anm. 9) V. Anfechtung und Nichtigkeit (Anm. 10) VI. Haftung (Anm. 11)

1863

§361

Anm. 1,2

Vermögensübertragung

I. Übersicht Anm. 1 : Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 255 AktG 37 mit sprachlichen Verbesserungen, ohne ihn rechtlich zu ändern. Neu eingefügt ist der Abs. 2, der dem § 340 I I I wörtlich entspricht. Weggefallen ist der bisherige § 255 I I I S. 1, zweiter Halbsatz AktG 37, da aus der Erweiterung der Befugnisse der Abwickler (§ 269) eine der alten Bestimmung entsprechende Regelung hier überflüssig geworden ist. § 361 handelt von der Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer AG oder Kommanditgesellschaft a A, nicht von der Übertragung des Gesellschaftsvermögens im ganzen, d. h. von einer Übertragung ohne Gesamtrechtsnachfolge von Rechts wegen, da letztere nur bei der Verschmelzung, der Verstaatlichung und der Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit zulässig ist, betrifft § 361 die Übertragung des ganzen Vermögens in allen anderen Fällen, bei welchen, was damit von selbst gesagt ist, keine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. Das schuldrechtliche Geschäft bezieht sich auf das ganze Vermögen der AG, die Ausführungsgeschäfte dagegen beziehen sich jeweils nur auf einen einzelnen Vermögensgegenstand; deren finden soviele statt, als es Vermögensgegenstände der AG gibt. Diese Art der Vermögensübertragung bietet nichts besonderes. Ihre weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht eingeschränkte Zulässigkeit ist selbstverständlich. Die Bedeutung der Vorschrift, insbesondere des Abs. 1, liegt deshalb auch nur darin, daß sie aktienrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen aufstellt. Diese gelten auch dann, wenn, ohne Rücksicht auf den eigenen Wert, im Verhältnis zum Ganzen nicht erhebliche Vermögensbestandteile nicht übernommen werden. Auch der Zweck, zu welchem die Übertragung stattfindet, ist für die Anwendbarkeit unerheblich.

II. Verpflichtungsgeschäft 1.

Zustimmungsbeschluß

Anm. 2: Das Verpflichtungsgeschäft ist nicht wirksam, wenn nicht ein Beschluß der Hauptversammlung der A G hinzukommt. Die gesetzliche Ausdrudksweise ist zwar hier anders als im § 340, gemeint ist aber dasselbe. Der Beschluß wird mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefaßt, wobei etwa vorhandene Mehrstimmrechte bei der Zählung der Stimmen voll zur Geltung kommen. Diese Mehrheit muß aber gleichzeitig 3 A des bei der Beschlußfassung beteiligten Grundkapitals umfassen. Die Satzung kann erschwerende Bestimmungen aller Art vorsehen, insbesondere auch eine größere Stimmenmehrheit. Zusätzliche Sonderbeschlüsse der Aktionäre verschiedener Aktiengattungen, wenn solche vorhanden sind, sind nicht zu fassen. Der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf der Beschluß nicht. 1864

Vermögensübertragung in anderer Weise

§ 361

Anm. 3—6

2. Form Anm. 3: Das Verpflichtungsgeschäft bedarf der gerichtlichen oder notariellen Form; es ist selbstverständlich, daß es betagt sein kann, ebenso aufschiebend bedingt; aber die Vorschrift des § 341 II, wonach bei der Verschmelzung bei länger als zehnjähriger Bindung nach Ablauf von 10 Jahren einseitige Kündigung statthaft ist, ist nicht für anwendbar erklärt. Hier kann also — vorbehaltlich der Ergebnisse der reichsgerichtlichen Rechtsprechung über die entsprechende Anwendbarkeit des § 723 BGB — eine längere Bindung bestehen. Ein betagtes oder bedingtes Verpflichtungsgeschäft wird im Zweifel dahin auszulegen sein, daß es sich auf das Vermögen bezieht, das bei Eintritt des Termins oder der Bedingung vorhanden ist. § 310 BGB ist für einen solchen Fall außer Kraft gesetzt. 3. Erwerber Anm. 4: § 361 bestimmt nicht, wer Erwerber sein kann, wie das bei der Verschmelzung und Vermögensübertragung geschehen ist. Daraus ergibt sich, daß jeder Dritte Erwerber sein kann, auch solche, die für eine Verschmelzung oder Vermögensübertragung nicht übernehmende Gesellschaft sein können. Jede Gesellschaft, auch nicht rechtsfähige, und jede natürliche Person kann in Betracht kommen. Anm. 5: Besteht auch die Gegenseite aus einer AG, so bedarf der Vertrag eines Beschlusses ihrer Hauptversammlung nicht. In den ersten zwei Jahren nach Gründung der erwerbenden AG sind die Vorschriften über die Nachgründung (§ 52) zu beachten. Zu beachten sind auch die sämtlichen Vorschriften über die Kapitalerhöhung, also auch über die Vollzahlung der Aktien, Zeichnung und gesetzliches Bezugsrecht. Hier kann der Vermögensübertragung auch eine bedingte Kapitalerhöhung der übernehmenden AG vorangehen, da die bei der Verschmelzung dagegen aus § 346 II und III, § 199 hergeleiteten Bedenken entfallen. Der Zustimmung des Aufsichtsrates einer erwerbenden AG bedarf der Vertrag auch hier nur, wenn die Satzung oder er selbst dies vorgeschrieben hat. Regelmäßig wird aber nach § 361 verfahren werden, wenn die Gegenleistung nicht in Aktien, sondern in anderen Werten, insbesondere Barzahlung besteht. 4. Wirkung Anm. 6: Die Wirkung des Beschlusses ist, wie unter Anm. 1 dargelegt, nicht der Vermögensübergang durch Gesamtrechtsnachfolge. Der Vertrag ist vielmehr durch einzelne Ausführungsgeschäfte zu erfüllen. Selbstverständlich entfällt die Eintragung sowohl des Beschlusses als auch des Vermögensüberganges. Die Verbindlichkeiten gehen nicht von selbst über, wenn sich der Erwerber zu ihrer Erfüllung verpflichtet hat. Eine befreiende Schuldübernahme 1865

§361 Anm. 6—8

Vermögensübertragung

bedarf der Zustimmung der Gläubiger; wohl haftet der Erwerber für diese Verbindlichkeiten beschränkt nach § 419 BGB (RG 69, 284; 71, 377), und zwar vom Tage des durch Hauptversammlungsbeschluß genehmigten Verpflichtungsgeschäftes ab, ferner unbeschränkt, wenn ein Erwerbsgeschäft veräußert wird und die Firma nach § 22 HGB fortgeführt wird oder die Übernahme der Verbindlichkeiten handelsüblich bekanntgemacht wird. Die Haftung nach § 419 BGB kann durch Vereinbarungen nicht ausgeschlossen werden. Wird die Firma fortgeführt, gelten nach § 25 I HGB auch die Außenstände den Schuldnern gegenüber als übergegangen. Haftungs- und Forderungsübergang nach § 25 HGB wegen Fortführung der Firma können durch Vereinbarung ausgeschlossen werden, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder von dem Erwerber dem Gläubiger mitgeteilt worden sind. Eine Bindung des Erwerbers an die Bilanzansätze der veräußernden AG, wie nach § 348, besteht nicht. Anm. 7: Die Wirkung ist auch nicht die Auflösung der AG; diese kann vielmehr die als Gegenleistung etwa empfangenen Aktien der anderen AG als Holdinggesellschaft behalten oder mit einer Gegenleistung anderer Art ein anderes Erwerbsgeschäft erwerben oder fortführen. In diesem Falle des Bestehenbleibens der veräußernden AG hat der Vorstand die einzelnen Geschäfte zur Ausführung des Veräußerungsvertrages vorzunehmen. In diesem Fall dürfte eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens vorliegen, die eine Satzungsänderung darstellt, so daß die §§ 179 ff. zu beachten sind. Die Auflösung muß vielmehr, um einzutreten, besonders beschlossen werden. Für einen solchen Beschluß gelten die gleichen Vorschriften wie für den Beschluß, der den Vertrag genehmigt hat (§ 262 I und II). Sonderbeschlüsse der Aktionäre, etwa vorhandener verschiedener Aktiengattungen, sind nicht erforderlich. Wird die Auflösung beschlossen, so ist sie zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden und hat eine Abwicklung stattzufinden nach den gewöhnlich für eine Abwicklung geltenden Vorschriften (§§ 264 ff.). Es sind also Abwickler zu bestellen, die Gläubiger zu befriedigen, das Sperrjahr innezuhalten und dann das Reinvermögen unter den Aktionären zu verteilen. Die Auflösung ist in das Handelsregister einzutragen, doch ist die Wirksamkeit des Auflösungsbeschlusses von dieser Eintragung nicht abhängig. Der Anmeldung der Auflösung, die noch der Vorstand zu machen hat, ist der Veräußerungsvertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. III. Ausantwortung des Vermögens Anm. 8: Die Ausantwortung des Vermögens an den Übernehmer kann in jedem Falle sofort erfolgen, auch wenn die Auflösung beschlossen wird. Wie das Gesetz bei der echten Verschmelzung die Vorschriften getrennter Ver1866

Vermögensübertragung in anderer Weise

§ 361

Anm. 8—11

mögensverwaltung bis zum Ablauf des Sperrjahres, ungeachtet der Möglichkeit, daß die Gläubiger jeder Gesellschaft durch die Konkurrenz der Gläubiger der anderen geschädigt werden können, nicht bestimmt hat (wie früher das HGB), so hier bei der unechten nicht das Verbot der Vermögensüberantwortung; dies gilt auch dann, wenn Übernehmer eine von den Aktionären gebildete GmbH ist und ein Entgelt nicht gewährt wird (KG in H R R 40, Nr. 1120), ein unmittelbar unter den Gesellschaftern wirksamer Rechtsgrund für die Vermögensübertragung nicht besteht, die Übertragung vielmehr von der übertragenden AG aus gesehen die Verteilung ihres Vermögens unter ihre Aktionäre bezweckt, ja selbst wenn das Vermögen den Aktionären nicht als solchen, sondern als „Übernehmern" unmittelbar ausgefolgt wird, weil auch in diesem Falle die Haftung der Übernehmer nach § 419 BGB besteht, welche die Sperrzeit unentbehrlich macht (KG a. a. O.; a A Schilling in Großkomm. § 255 Anm. 16). Das Gebot, das Sperrjahr abzuwarten, gilt also nur noch für die Verteilung der Gegenleistung und des etwaigen Restvermögens unter die Aktionäre. Ein Erwerbsgeschäft mit Firma kann also sofort übergehen. Die Übertragerin muß durch Satzungsänderung eine neue Firma annehmen. IV. Rechtsstreitigkeiten Anm. 9: Da die Übertragerin nicht zu bestehen aufhört, gehen schwebende Rechtsstreitigkeiten weiter. Das Urteil wirkt nach § 325 ZPO für oder gegen den Erwerber. V. Anfechtung und Nichtigkeit Anm. 10: Anfechtung und Nichtigkeit des Übertragungsvertrages richten sich nach den allgemeinen Vorschriften über Verträge, die des Beschlusses nach den allgemein aktienrechtlichen Bestimmungen. Ist danach der Vertrag oder der Beschluß angefochten oder für nichtig erklärt, so ist die Vermögensübertragung nichtig. VI. Haftung Anm. 11: Auch die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen (§ 823 BGB, §§ 93,116).

1867

Vorbem. § 3 6 2

Umwandlung D R I T T E R TEIL

Umwandlung Erster Abschnitt Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien Vorbemerkung vor § 362 Das Gesetz läßt die Umwandlung einer AG in eine K G aA und umgekehrt, einer AG und einer K G aA in eine G m b H und umgekehrt, einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine K G und K G aA (nicht umgekehrt) zu. Allen diesen Fällen ist charakteristisch, daß die Identität der Gesellschaft erhalten bleibt, daß dieselbe Gesellschaft in veränderter Rechtsform „weiterbesteht", also nicht aufgelöst und neu gegründet, sondern durch Satzungsänderung umgestaltet wird, daß also auch kein Vermögensübergang stattfindet, dieser vielmehr begrifflich unmöglich ist. Umgestaltet, nicht neu geschaffen, werden auch die Mitgliedsrechte, d. h., Aktien werden umgestaltet zu GmbH-Aktien und umgekehrt. Nach ihrer Umwandlung muß die Form der Gesellschaft natürlich dem Wesen eines der Gesellschaftstypen entsprechen, in die das Gesetz ihre Umwandlung zuläßt, und zwar dem Typus, in den die Umwandlung beschlossen ist, anderenfalls würde ja keine Umwandlung in eine Gesellschaft solcher Art vor sich gegangen sein. Ein Umwandlungsbeschluß, der diesem Wesen der neugewählten Gesellschaftsform nicht gerecht wird, ist daher bedeutungs- und wirkungslos. Daraus, daß keine neue Gesellschaft geschaffen, sondern eine bestehende umgewandelt wird, ergibt sich, daß die f ü r die Gründung einer Gesellschaft des neugewählten Typus gegebenen Vorschriften nicht beobachtet zu werden brauchen, wenn es das Gesetz nicht besonders vorschreibt (z. B. § 378, der überflüssig wäre, wenn die Gründungsvorschriften ohnedies beachtlich wären). Da auch keine neuen Mitgliedsrechte geschaffen, sondern bestehende umgestaltet werden, sind auch keine Einlagen zu leisten. Eine aufgelöste Gesellschaft bliebe trotz Umwandlung aufgelöst, letztere wäre also zwecklos und kann daher unseres Erachtens nur beschlossen werden, wenn gleichzeitig die Fortsetzung der Gesellschaft, sofern noch möglich, beschlossen wird, was bei der Umwandlung einer AG in eine G m b H nach § 274, einer G m b H in eine AG nach § 60 N r . 4 GmbH-Gesetz zu beurteilen ist. Verschieden von der Umwandlung nach Aktiengesetz ist die Umwandlung nach dem Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (BGBl. I, S. 844). 1868

Voraussetzungen

Vorbem. § 3 6 2

Hier handelt es sich um die Übertragung des Vermögens der Gesellschaft im ganzen auf eine von den Gesellschaftern gebildete Personengesellschaft des H G B oder die Hauptgesellschafter.

§ 362 Voraussetzungen (1) Eine Aktiengesellschaft; kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Im Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. Der Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf gerichtlicher oder notarieller Beurkundung. Hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen, in der die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Wert angesetzt sind, der ihnen am Bilanzstichtag beizulegen ist. Die Bilanz ist auf den Stichtag aufzustellen, von dem ab die persönlich haftenden Gesellschafter am Gewinn oder Verlust der Gesellschaft teilnehmen sollen. Liegt dieser Stichtag nach der Beschlußfassung über die Umwandlung, so ist die Bilanz auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufzustellen. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) Für die Umwandlung gelten die §§ 32 bis 35, 38, 46 bis 51 sinngemäß. An die Stelle der Gründer treten die persönlich haftenden Gesellschafter. I. Übersicht (Anm. 1) II. Voraussetzungen (Anm. 2) III. Bilanz (Anm. 3)

IV. Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters (Anm. 4 — 6 ) V. A n z u w e n d e n d e Gründungsvorschriften (Anm. 7)

1869

§ 362 Anm. 1,2

Umwandlung

I. Übersidit Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 257 AktG 37 und fügt einen neuen Abs. 3 ein, wonach der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, eine Vermögensbilanz vorzulegen ist, aus der sich die Vermögenswerte der Gesellschaft nach ihrem wahren Wert ergeben (s. Anm. 3). Die Vorschriften ermöglichen den Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters zu einer AG und deren Umwandlung in eine Kommanditgesellschaft aA. Die Personengleichheit der Gesellschaft bleibt also gewahrt, sie ändert lediglich ihre Rechtsform. Eine Auflösung und Neugründung findet nicht statt. Darum ist diese Umwandlung und die umgekehrte ohne Rücksicht auf die Höhe des Grundkapitals statthaft (Herbig in DJ 38, 669). Begrifflich unmöglich ist jede Vermögensübertragung, da das Subjekt des Vermögens dasselbe bleibt. Die Änderung der Rechtsform, deren wichtigste Beziehung der Beitritt eines Gesellschafters oder mehrerer Gesellschafter anderer Gattung mit anderen Pflichten (insbesondere mit persönlicher Haftung) und mit anderen Rechten (Geschäftsführung und Vertretung) ist, vollzieht sich durch Änderung der Satzung und Beitrittserklärung des neuen persönlich haftenden Gesellschafters. Uber die Wirkung des Beitritts siehe § 365. II. Voraussetzungen Anm. 2: Die Satzungsänderung ist abhängig wie immer von drei Erfordernissen: a) dem Beschluß der Hauptversammlung, für den wieder die gesetzlichen Erfordernisse eines qualifizierten Hauptversammlungsbeschlusses aufgestellt sind: nämlich — vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung — eine Stimmenmehrheit bei Zählung aller Mehrstimmrechte, die zugleich 3U des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Sieht die Satzung für Satzungsänderungen noch schwerere Bestimmungen vor, so sind diese anzuwenden, da eine Erschwerung durch die Satzung von Abs. 2 S. 3 vorbehalten und da Umwandlung eine Satzungsänderung ist. Gibt es Aktionäre verschiedener Aktiengattungen, so bedarf es keiner zusätzlichen gesonderten Beschlußfassung, weil das Verhältnis der Aktionäre untereinander durch den Beitrittt eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht geändert wird. In diesem Beschluß sind auch die Firma, die künftig den Zusatz Kommanditgesellschaft aA haben muß (§ 279), und des weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen (§ 278 I, §§ 281 II, 289 V) festzusetzen. Hierzu gehören auch Bestimmungen über den künftigen Wechsel der persönlich haftenden Gesellschafter ohne jedesmalige Satzungsänderung, ferner, soweit durch den Willen der Beteiligten veranlaßt, über das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre (§ 278 II), insbesondere Ge1870

Voraussetzungen

§362

Anm. 2—I

winn- und Verlustbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter und alle ihre „Sondervorteile" (s. § 2 8 1 Anm. 4). Die Satzungsbestimmungen über den Vorstand sind zu streichen; Ermächtigung des Aufsichtsrats zur Fassungsänderung gem. § 179. Diese Satzungsänderung muß mit angekündigt werden. Die Bestimmungen der Satzung und des Gesetzes darüber sind anzuwenden. b) der Genehmigung durch den persönlich haftenden Gesellschafter (s. Anm. 4). c) der Eintragung ins Handelsregister. III. Bilanz Anm. 3: Neu eingefügt ist der Abs. 3, wonach der Hauptversammlung eine Bilanz vorgelegt werden muß, in der die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Wert des Bilanzstichtages anzusetzen sind. Es muß daher eine eigene, für die Umwandlung geltende Bilanz aufgestellt werden; die Jahres- oder eine Zwischenbilanz können nicht verwendet werden, da die Vorschriften über die Wertansätze in der Jahresbilanz (§§ 153 bis 156) hier nicht gelten. Als Stichtag schreibt das Gesetz den Zeitpunkt vor, zu dem der persönlich haftende Gesellschafter beitritt, sofern dieser Zeitpunkt vor der Hauptversammlung liegt, die über die Umwandlung Beschluß zu fassen hat. Liegt der Zeitpunkt danach, so ist die Bilanz auf einen höchstens 6 Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Zeitpunkt aufzustellen. D a der Stichtag möglichst nahe dem Zeitpunkt des Beitritts des persönlich haftenden Gesellschafters liegen soll, ist es nicht recht verständlich, warum ein solche langer Zeitraum bestimmt worden ist, insbesondere, da es sich ohnehin um eine eigens für die Umwandlung aufgestellte Bilanz handelt. § 175 II gilt sinngemäß, wodurch gewährleistet wird, daß die Bilanz von der Einberufung der Hauptversammlung an in den Gesellschaftsräumen der Gesellschaft ausgelegt wird und den Aktionären Abschriften zu erteilen sind. Der Niederschrift über die Hauptversammlung ist die Bilanz beizufügen. IV. Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters Anm. 4: Ohne Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters durch einseitigen Beschluß der A G kann letztere sich nicht in eine Kommanditgesellschaft aA verwandeln, es muß also die Beitrittserklärung eines persönlich haftenden Gesellschafters hinzukommen. D a dieser aufgrund der Satzung beitritt, hat er auch die beschlossenen Satzungsänderungen zu genehmigen. Seine Beitrittserklärung und diese Genehmigung sind öffentlich zu beurkunden, womit über § 285 hinausgegangen wird. Die Formvorschrift bezieht sich nur auf die Erklärung des Beitretenden. Ist damit über deren Rechtsnatur gesagt, daß sie eine einseitige Erklärung 1871

§362

Anm. 4—6

Umwandlung

ist, so daß also gewissermaßen der ganze Rechtsvorgang in zwei isoliert nebeneinander herlaufende einseitige Willensäußerungen (hier Beitrittserklärung, dort Beschluß der Hauptversammlung, der aber wohlgemerkt die Person des persönlich haftenden Gesellschafters benennen muß; § 281) auseinanderklafft, die ihn trotzdem durch ihr Zusammentreffen bewirken? Oder liegt ein Vertrag vor, der zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister bedarf und bei dessen Abschluß die Gesellschaft durch den bisherigen Vorstand vertreten wird? Das letztere entspricht unserer und, wie wir glauben, der natürlichen Auffassung, ebenso aber auch wohl § 278 II. Anm. 5: Der Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters kann nichtig sein wegen Formmangels. Eine Heilung des Mangels durch die Eintragung ist nicht vorgesehen. Wenn auch wohl die nachträgliche Formerfüllung den Mangel heilen dürfte, so würde doch kein Teil an dem Geschäft festgehalten werden können, wenn man nicht die f ü r den viel wichtigeren Fall der Verschmelzung gegebene Vorschrift (§ 346 V) f ü r entsprechend anwendbar hält. Die Beitrittserklärung des persönlich haftenden Gesellschafters kann aber auch aufgrund von Willensmängeln nichtig oder anfechtbar sein. Die Gesichtspunkte, welche die Rechtsprechung über die Unanfechtbarkeit des Beitritts (Zeichnung) eines Aktionärs entwickelt hat, greifen hier nicht durch, weil es sich nicht um die Beschaffung der garantierten Kapitalgrundlage handelt, auch dann nicht, wenn der beitretende persönlich haftende Gesellschafter als solcher eine Kapitaleinlage macht. Für die o H G ist bestritten, ob die Rechtsprechung des Reichsgerichts, welche die Anfechtung eines in Vollzug gesetzten Gesellschaftsvertrages nach innen und außen ausschließt und nur die Auflösungsklage zuläßt, auf den Eintritt eines Gesellschafters auszudehnen sei (vgl. hierzu Schl.-Qu. § 258 Anm. 27; Weipert § 1 3 0 H G B Anm. 18; Lobedanz, Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäft; Hueck, Das Recht der o H G ) . Wir sehen hier kein Bedürfnis nach dieser Ausdehnung und scheuen vor der weitgehenden Folge zurück, daß der Ausschluß der Anfechtung zur Auflösungsklage des Beigetretenen führt, wenn nicht etwa die Satzung die Kündigung des Gesellschafters mit der bloßen Folge seines Ausscheidens vorsieht. Wir halten daher die Anfechtung des Beitretenden auch nach der Eintragung der Umwandlung f ü r zulässig. Das Anfechtungsrecht kann angesichts der persönlichen H a f t u n g erheblich sein. Die Anfechtung f ü h r t die Nichtigkeit der Beitrittserklärung herbei. Anm. 6: Bei Nichtigkeit der Beitrittserklärung ist, wenn nur ein einziger persönlich haftender Gesellschafter beigetreten war, die Umwandlung trotz des Hauptversammlungsbeschlusses und der Eintragung vorläufig nicht 1872

Voraussetzungen

§362 Anm. 6,7

zustande gekommen. Der Vorstand hat wieder seines Amtes zu walten. Verwicklungen entstehen nur durch die Frage, in welchem Maße Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft wirksam sind, die der Beigetretene vorgenommen hatte. Sie lassen sich im Rahmen dieses Buches nicht darstellen. Nicht ohne weiteres anwendbar sind die Vorschriften über den falschen Vertreter. Der Beigetretene haftet in den Fällen der Nichtigkeit aufgrund der Anfechtung für neue Schulden unter dem Gesichtspunkt des Rechtsscheines, dagegen nicht für die Altschulden, es sei denn, daß der Altgläubiger durch den scheinbaren Beitritt sich hat bestimmen lassen, seine Forderung zu verschlechtern. Vorstehendes gilt auch, wenn der Hauptversammlungsbeschluß für nichtig erklärt werden sollte. V. Anzuwendende Gründungsvorsdiriften Anm. 7: Sinngemäße Anwendungen der Vorschriften über die Gründung wird durch § 362 IV vorgeschrieben. Dies ist auffällig; denn im Grunde ähnelt der Fall mehr dem späteren Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters zu einer bestehenden Kommanditgesellschaft aA als einer Neugründung, ebenso wie eine von dem Beitretenden gegen Aktien gemachte Sacheinlage eine Sacheinlage bei Kapitalerhöhung ist, wofür in allen anderen Fällen die Vorschriften über Sacheinlagen bei der Gründung nur zum Teil gelten. Innerhalb der ersten 2 Jahre nach Eintragung der AG würde ohnedies § 52 anzuwenden sein. Wenn trotz alledem das Gesetz ausdrücklich die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Gründung anordnet, dürfte es unzulässig sein, bei Ermittlung des „Sinngemäßen" solche Erleichterungen aus der abweichenden Sach- und Interessenlage abzuleiten, welche praktisch zu einer Nichtanwendung jener Vorschriften führen würden, und sich auf Beobachtung der Grundsätze zu beschränken, die für den nachträglichen Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters zu einer bestehenden Kommanditgesellschaft aA für Sacheinlage bei Kapitalerhöhung und bei Nachgründung zu berücksichtigen sind. Sonach gilt folgendes: Der persönlich haftende Gesellschafter hat einen Gründungsbericht zu machen und in diesem anzugeben, ob für seine Rechnung Aktien bei der Gründung oder einer Kapitalerhöhung übernommen worden sind, ob er ein Mitglied des Vorstandes oder Aufsichtsrates, sich einen besonderen Vorteil oder Gründerlohn ausbedungen und ob er etwa bei einer anläßlich seines Eintritts vorgenommenen Kapitalerhöhung eine Sacheinlage auf das Grundkapital gemacht oder einen Vermögensgegenstand an die Gesellschaft veräußert hat. Audi auf eine Sacheinlage, die er nicht auf Aktien, sondern gegen Gutschrift auf ein Kapitalkonto gemacht hat, wird sich der Gründungsbericht zu erstrecken haben. Über die von ihm der Gesellschaft überlassenen Gegenstände sind die im § 32 II vorgesehenen Angaben zu machen (ähnlich Schl.-Qu. Anm. 14; Schilling in Großkomm. § 257 Anm. 8). Der persönlich haftende 1873 118

Wilhelmi,

Aktiengesetz

§§ 3 6 2 / 3 6 3 Anm. 7

Umwandlung

Gesellschafter und die Mitglieder des Aufsichtsrates haben einen Prüfungsbericht gem. § 33 I I zu erstatten und zu diesem Zweck die Richtigkeit dieser Angaben und, wenn eine Sacheinlage vorliegt, die Angemessenheit der dafür gewährten Vergütungen zu prüfen. Außerdem findet nicht nur, wenn der persönlich haftende Gesellschafter bei der Gründung oder einer Kapitalerhöhung Aktien übernommen hat, wenn er sich einen Sondervorteil oder einen Gründerlohn ausbedungen oder eine Sacheinlage gemacht oder der Gesellschaft einen Vermögensgegenstand verkauft hat, sondern immer eine Prüfung durch Gründungsprüfer nach §§ 33 I I bis V, 34, 35 statt, weil im Sinne der Gründungsvorschriften immer ein Fall des § 33 I I Nr. 1 vorliegt (§ 283). Endlich besteht das Recht des Registergerichtes nach § 38, unter den dortigen Voraussetzungen die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses abzulehnen. Die unangemessene Höhe der Gewinnbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter kann dazu nicht in jedem Falle, sondern nur dann Anlaß geben, wenn sie Gegenleistung für einen von ihm eingelegten oder übernommenen Gegenstand ist. Es ist auch denkbar, daß, wenn der persönlich haftende Gesellschafter eine Sacheinlage auf das Grundkapital oder auf Kapitalkonto macht, darin eine Nachgründung liegt, wenn der Beitritt und die Bewirkung der Sacheinlage in den ersten zwei Jahren des Bestehens der A G stattfindet. In diesem Falle haben die Vorschriften über die Nachgründung gleichfalls Anwendung zu finden, insbesondere die im ersten Jahre verschärften Mehrheitsvorschriften aus § 52 V, und die Vorschrift, daß der Bericht des Aufsichtsrates und der Bericht der Gründungsprüfer dem Beschluß der Hauptversammlung voranzugehen hat (§ 52 I I I und IV).

§ 363 Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Komanditgesellschaft auf Aktien (1) Der Vorstand der Aktiengesellschaft hat vor der Umwandlung bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach seiner Ansicht der Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien zusammengesetzt sein muß. Die Bekanntmachung soll mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung erfolgen. § 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, §§ 98, 99 gelten sinngemäß. (2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß angerufen oder ist keine Bekanntmachung erfolgt, muß der Aufsiditsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien bei der Umwandlung nach § 96 Abs. 1 dieses Gesetzes und § 76 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes zusammengesetzt sein, es sei denn, daß der Aufsiditsrat der Aktiengesellschaft nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt war. 1874

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

§363 Anm. 1—4

(3) Der Umwandlung steht nidit entgegen, daß die Aufsiditsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind. Anm. 1: Die Vorschrift ist neu und regelt die Frage der Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Eine Aktiengesellschaft und eine K G aA unterliegen hinsichtlich der Zugehörigkeit von Arbeitnehmern zum Aufsichtsrat unterschiedlichen Bestimmungen. Das Mitbestimmungsgesetz und das Mitbestimmungsergänzungsgesetz finden auf Aktiengesellschaften, nicht aber auf Kommanditgesellschaften aA Anwendung (§ 1 II Mitbest.G; § 1 I S. 1 Mitbest.ErgG). Die Umwandlung kann aus diesem Grunde eine Änderung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats zur Folge haben, dem § 363 Rechnung trägt. Anm. 2: Der Vorstand der AG hat bekanntzumachen, wie sich nach seiner Ansicht der Aufsichtsrat der KG aA zusammenzusetzen hat. Es handelt sich hier um die Bekanntmachung des § 97 I (siehe dort Anm. 2). Die Bekanntmachung hat in den Gesellschaftsblättern (§ 25) und gleichzeitig durch Aushang in sämtlichen Betrieben der Gesellschaft zu erfolgen. Ist die gleiche Zusammensetzung bekanntgemacht und ist das Gericht nicht angerufen worden, so verbleibt es bei der alten Regelung, und eine neue Zusammensetzung ist nicht erforderlich. Wird dagegen eine andere Zusammensetzung vorgeschlagen und das Gericht nicht angerufen, so ist eine Satzungsänderung erforderlich (vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 97). Anm. 3: Die Bekanntmachung soll mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung erfolgen. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, deren Nichtbeachtung keine Folgen hat. Mit Rücksicht auf § 97 I S. 3 muß jedoch unseres Erachtens zwischen Bekanntmachung und Hauptversammlung mindestens ein Monat liegen, da die Antragsberechtigten des § 98 II einen Monat Frist haben, das Gericht anzurufen. Ist diese Frist nicht eingehalten, so ist der die Zusammensetzung des Aufsichtsrats betreffende Beschluß der Hauptversammlung unseres Erachtens nichtig (§ 250 I Nr. 1) und ist Abs. 2 entsprechend anwendbar. Die Nichtigkeit entfällt, wenn der Aufsichtsrat im angegebenen Fall durch den Hauptversammlungsbeschluß entsprechend Abs. 2 zusammengesetzt wurde. Anm. 4: Abs. 2 regelt das Zwischenstadium, das zwischen Umwandlung und Entscheidung des Gerichts liegt. Dem gleichgesetzt wird der Fall, daß eine Bekanntmachung nicht erfolgt ist. Im Ergebnis sind beide Fälle jedoch zu unterscheiden (siehe Anm. 5). Das Gesetz bestimmt ausdrücklich, daß, wenn bisher Arbeitnehmer nicht im Aufsichtsrat vertreten gewesen sind, dies auch für das Zwischenstadium nicht möglich ist. War der Aufsichtsrat nach § 96 I dieses Gesetzes und § 76 I Betriebsverfassungsgesetz zusammen1875 118»

§§363/364 Anm. 4—6

Umwandlung

gesetzt, so bleibt er es auch weiterhin bis zur Entscheidung des Gerichts. Die übrigen Fälle des § 96 I kommen nicht in Frage, weil auf eine K G aA die Mitbestimmungsgesetze keine Anwendung finden (vgl. Anm. 1). Anm. 5: Der Fall, daß eine Bekanntmachung nicht erfolgt ist, unterscheidet sich von dem Fall des Streits über die Zusammensetzung dadurch, daß eine Entscheidung des Gerichts nicht zu erwarten ist. Hier ist also der nach § 363 II zusammengesetzte Aufsichtsrat der endgültige. Natürlich kann sich hieran das Verfahren nach § 97 und evtl. nach §§ 98, 99 anschließen, so daß dann eine Entscheidung des Gerichts erfolgt; aber im Zeitpunkt der Zusammensetzung ist sie endgültig und keine Zwischenlösung. Anm. 6: Abs. 3 bestimmt ausdrücklich, daß der Umwandlung nicht entgegensteht, daß die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind. Das besagt, daß der Aufsichtsrat trotzdem funktionsfähig ist f ü r die Dinge bei der Umwandlung, bei denen seine Mitwirkung erforderlich ist (§ 362 II). § 364 Anmeldung der Umwandlung Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihren Beitritt sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Die Vorschrift übernimmt ohne sachliche Änderung den bisherigen § 258 I AktG 37. Abs. 2 des § 258 AktG 37 wurde nicht mit übernommen, da die Umwandlungsbilanz bereits im § 362 III geregelt ist und danach der Niederschrift beizufügen ist, die ihrerseits nach § 130 V unverzüglich nach der Hauptversammlung zum Handelsregister eingereicht wird. Die durch Ordnungsstrafe nicht erzwingbare (§ 407 II) Anmeldung hat, da bis zur Eintragung noch die Form der AG besteht, von dem bisherigen Vorstand auszugehen; wenn nicht zugleich mit der Umwandlung das Grundkapital geändert wird, braucht der Aufsichtsratsvorsitzende nicht mitzuwirken. Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung anzumelden (§ 282), sie haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Handelsregister zu zeichnen (§§ 79, 283 N r . 1). Der Anmeldung sind beizufügen eine Ausfertigung des Umwandlungsbeschlusses und der Beitritts- und Genehmigungserklärung gemäß § 362 II, die Unterlagen nach § 37 N r . 4, ferner die Bilanz, die der Umwandlung zugrunde gelegt ist. 1876

Wirkung der Eintragung / Voraussetzungen

§§365/366

§ 365 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellsdiaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellsdiaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. Die Vorschrift übernimmt wörtlich den bisherigen § 259 AktG 37. Einzutragen ist nach § 181 II in Verbindung mit § 39 die Tatsache, daß die AG in eine K G aA umgewandelt worden ist, der Tag des Hauptversammlungsbeschlusses, die neue Firma und der persönlich haftende Gesellschafter, evtl. Bestimmungen über seine Vertretungsbefugnis, eine etwa neue Bestimmung über zeitliche Dauer der Gesellschaft und über genehmigtes Kapital (§ 39 II). Im übrigen genügt es, auf die eingereichten Urkunden Bezug zu nehmen. Bekanntmachung erfolgt nach § 181 II S. 1 und § 14 HGB. Die Eintragung berührt weder Bestand noch Identität der Gesellschaft, „sie", dieselbe Gesellschaft „besteht weiter", aber in anderer Rechtsform. Die Wirkung der Eintragung ist das Inkrafttreten der Satzungsänderung, also die Veränderung der Rechtsform, die sich die Gesellsdiaft gegeben hat. Sie ist nunmehr eine Kommanditgesellschaft aA, hat keinen Vorstand mehr, sondern einen persönlich haftenden Gesellschafter. Die Aktionäre sind nunmehr Kommanditaktionäre. Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet der persönlich haftende Gesellschafter, und zwar auch für jene, welche zur Zeit seines Beitritts schon bestanden haben. Will die Gesellschaft die Aktienurkunden berichtigen, kann sie nach § 73 verfahren.

Zweiter A b s c h n i t t U m w a n d l u n g einer Kommanditgesellschaft auf A k t i e n in eine Aktiengesellschaft § 366 Voraussetzungen (1) Eine Kommanditgesellschaft: auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Im Beschluß sind die Firma, die Zusammensetzung des Vorstands und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. 1877

§ 366 Anm. 1, 2

Umwandlung

(3) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen. Soll für die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Bilanz maßgebend sein, die auf einen vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt ist, so ist diese Bilanz vorzulegen, sonst eine Bilanz, die auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Zeitpunkt und nach den Grundsätzen aufzustellen ist, die für die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgesehen sind. § 1 7 5 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gilt § 363 sinngemäß. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in den Abs. 1 und 2 den bisherigen § 260 AktG 37 und regelt in Abs. 3 die Auseinandersetzungsbilanz (siehe Anm. 4) und in Abs. 4 die Zusammensetzung des neuen Aufsichtsrats (siehe Anm. 5). Die Bedeutung der Vorschrift ist, daß durch satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung (zu beachten § 179) und dessen Eintragung ins Handelsregister unter Wahrung der Personengleichheit (ohne Auflösung und ohne Vermögensübertragung) eine Kommanditgesellschaft aA in eine AG umgewandelt werden kann. Der satzungsändernde Beschluß muß die Firma enthalten, die den Vorschriften über die Firma einer AG genügen, also auch eine Sachfirma sein und den Zusatz „AG" haben muß, die Zusammensetzung des Vorstands (§ 23 III, § 77, evtl. ergänzende Vorschriften nach § 78 II und III und § 82) und die zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festsetzen. Damit ist die Streichung der nur f ü r eine Kommanditgesellschaft aA passenden und die Erfüllung der für die AG erforderlichen Bestimmungen gemeint. Die erforderliche Mehrheit richtet sich hier nach § 179. Anm. 2: Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter ist nach § 285 III in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang dazu zu beurkunden. Der persönlich haftende Gesellschafter, welchem die Befugnis zur Vertretung und Geschäftsführung entzogen werden kann, kann auf Zustimmung verklagt werden (RG 82, 360). Er kann auch durch die Satzung dazu verpflichtet sein (§ 278 II). Die Satzung kann nach § 278 II auch die Mehrheit der persönlich haftenden Gesellschafter genügen lassen, ohne das Erfordernis ihrer Zustimmung ganz zu beseitigen. Die Bestellung der Vorstandsmitglieder nimmt der Aufsichtsrat (§ 84) vor. 1878

Anmeldung der U m w a n d l u n g

§§ 366 / 367

Anm. 3—5

Anm. 3: Der Hauptversammlung ist eine Bilanz vorzulegen, die nach den Grundsätzen f ü r die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern aufzustellen ist. Die Auseinandersetzung richtet sich entweder nach der Satzung oder, wenn diese nichts hierüber enthält, nach § 278 II nach den Vorschriften des H G B über Kommanditgesellschaften. Die Bestimmungen der §§ 153 bis 156 gelten daher für diese Bilanz nicht. Anm. 4: Die Bilanz kann auf einen Stichtag abgestellt sein, der vor der Beschlußfassung liegt, sofern eine solche für die Auseinandersetzung maßgebend sein soll; in diesem Fall ist die Bilanz der Hauptversammlung vorzulegen. Im übrigen ist eine Bilanz vorzulegen, die auf einen nicht länger als sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt ist. § 175 II ist sinngemäß anwendbar; vgl. insoweit § 362 Anm. 3. Anm. 5: Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates gilt § 363 sinngemäß; vgl. daher die Erläuterungen dort. Zu beachten ist, daß hier nach der Umwandlung die Mitbestimmungsgesetze zur Anwendung kommen können. Erfolgt keine Bekanntmachung nach § 363 I oder wird das Gericht fristgemäß angerufen, so kann der neue Aufsichtsrat nur nach den Grundsätzen des § 363 II zusammengesetzt werden. Unter „sinngemäßer" Anwendung ist u. E. zu verstehen, daß der Aufsichtsrat auch in diesem Zwischenstadium der neuen Gesellschaftsform angepaßt sein muß. Bei § 363 ist dies eine K G aA, weswegen dort nur das Betriebsverfassungsgesetz mit § 96 genannt ist. Hier ist die neue Rechtsform die Aktiengesellschaft, so daß daneben auch die Mitbestimmungsgesetze zu beachten sind.

§ 367 Anmeldung der Umwandlung Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihre Bestellung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 261 I AktG 37, ohne Abs. 2 zu übernehmen, da die Bilanz bereits in § 366 III geregelt ist und danach der Niederschrift beizufügen ist, die nach § 130 V unverzüglich nach der H a u p t versammlung dem Handelsregister eingereicht wird. Erst durch seine Eintragung in das Handelsregister erlangt der Beschluß Wirksamkeit (§ 181 III). Es ist daher Anmeldung durch die persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich. Der Aufsichtsratsvorsitzende braucht nicht mitzuwirken, es sei denn, daß mit der Umwandlung eine Änderung des 1879

§§ 3 6 7 / 3 6 8 Anm. 5

Umwandlung

Grundkapitals verbunden wird. Erzwungen wird die Anmeldung ebensowenig wie sonst, wenn die Eintragung reditsbewirkend ist. Beizulegen ist Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der notariellen Niederschrift über den Umwandlungsbeschluß und die Zustimmungserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 285 III S. 2). Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, sie müssen also in diesem Zeitpunkt bereits nach § 84 bestellt sein. Die U r k u n d e über die Bestellung ist der Anmeldung in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen. Die Vorstandsmitglieder haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen.

§ 368 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden aus der Gesellschaft aus. Ihre Haftung für die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bleibt unberührt. Die Vorschrift übernimmt unverändert den bisherigen § 262 A k t G 37. Der Inhalt der Eintragung richtet sich nach den §§ 181 II, 39 vgl. zu § 365, die Bekanntmachung nach § 10 H G B , §§ 40, 181 II. Die Eintragung der Umwandlung berührt weder Bestand noch Identität der Gesellschaft, sie, dieselbe Gesellschaft, besteht weiter; aber sie hat von der Eintragung ab statt der früheren Rechtsform diejenige der AG. Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden mit der Eintragung aus. Der Vorstand tritt an ihre Stelle, im übrigen hat sich nichts geändert, weder in ihren Beziehungen zu Dritten noch zu ihren Gesellschaftern (Aktionären). Die H a f t u n g der persönlich haftenden Gesellschafter f ü r die bei ihrem Ausscheiden vorhandenen Verbindlichkeiten bleibt bestehen. Für neue Verbindlichkeiten tragen sie eine H a f t u n g nicht mehr, ihre H a f t u n g f ü r die alten Verbindlichkeiten verjähren, vorbehaltlich kürzerer Verjährung nach anderen Vorschriften, nach fünf Jahren (§§ 159, 160 HGB). Gläubigerschutzvorschriften sind nicht zu beachten. Wegen der Kapitalanteile und Auseinandersetzungsguthaben der persönlich haftenden Gesellschafter kann auf die in Anmerkung 2 zu § 354 verwiesen werden. Soweit die Satzung schweigt und keine Einigung erzielt wird, gilt § 738 über die BGB-Gesellschaft. Eine Einigung muß vom Vorstand und persönlich haftenden Gesellschafter getroffen werden. Die H a u p t versammlung ist nur dann berufen mitzureden, wenn etwa zur Abfindung des persönlich haftenden Gesellschafters eine Kapitalerhöhung beschlossen werden muß (beachte § 183). 1880

Voraussetzungen

§369

Dritter Abschnitt U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g § 369 Voraussetzungen (1) Eine Aktiengesellschaft kann durch Beschluß der Hauptversammlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Dem Umwandlungsbeschluß müssen alle Aktionäre zustimmen. Die Zustimmung eines Aktionärs, der in der Hauptversammlung nicht erschienen und nicht vertreten war, gilt als erteilt, wenn nicht der Aktionär binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung der Gesellschaft schriftlich mitteilt, daß er die Zustimmung verweigert, und auf Verlangen der Gesellschaft nachweist, daß er von der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber der Aktie war. Die Verweigerung der Zustimmung kann nur binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung durch schriftliche Erklärung zurückgenommen werden. (3) Der Umwandlungsbeschluß bedarf abweichend von Absatz 2 nicht der Zustimmung aller Aktionäre, wenn die Umwandlung mit einer Mehrheit beschlossen wird, die mindestens neun Zehntel des Grundkapitals umfaßt, und die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung weniger als fünfzig Aktionäre hat; dabei sind Aktionäre, die in der Hauptversammlung nicht erschienen und nicht vertreten sind, nur zu berücksichtigen, wenn sie sich binnen drei Monaten nach der Hauptversammlung schriftlich bei der Gesellschaft melden und auf deren Verlangen nachweisen, daß sie von der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber der Aktie waren. Bei der Berechnung der Kapitalmehrheit sind eigene Aktien und Aktien, aus denen nach § 71 Abs. 6 keine Rechte zustehen, vom Grundkapital abzusetzen. Die Satzung kann eine größere Kapitalmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. (4) Bei Gesellschaften, die nach Absatz 3 durch Mehrheitsbeschluß umgewandelt werden können, ist die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung nur ordnungsgemäß, wenn ihr eine Erklärung der Gesellschaft beigefügt ist, in der diese den Aktionären, die gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklären, anbietet, ihre durch die Umwandlung entstehenden Geschäftsanteile gegen eine Barabfindung zu erwerben. (5) Im Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. 18S1

§369

Umwandlung

Anm. 1

(6) Der Nennbetrag der Geschäftsanteile kann abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden. Er muß mindestens fünfhundert Deutsche Mark betragen und durch hundert teilbar sein. Wird der Nennbetrag abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt, so muß der Festsetzung jeder Aktionär zustimmen, der sich nicht dem Gesamtnennbetrag seiner Aktien entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die abweichende Festsetzung durch Satz 2 bedingt ist. I. Übersicht (Anm. 1) II. Umwandlungsbeschluß 1. Allgemeines (Anm. 2) 2. Einstimmigkeit nach Abs. 2 (Anm. 3) 3. Verweigerung der Zustimmung (Anm. 4) 4. Widerruf der Verweigerung (Anm. 5) 5. Anfechtung der fingierten Zustimmung (Anm. 6) III. Mehrheitsbeschluß als Ausnahme 1. Voraussetzung (Anm. 7) 2. Feststellung der Zahl der Aktionäre (Anm. 8) 3. Übernahmeangebot (Anm 9) IV. Inhalt des Beschlusses (Anm. 10)

V. Satzungsinhalt 1. Firma (Anm. 11) 2. O r g a n e (Anm. 12) 3. Stammkapital (Anm. 13—15) 4. N e n n b e t r a g der Geschäftsanteile (Anm. 16—18) VI. Übernahme von Geschäftsanteilen (Anm. 19 u. 20) VII. Festsetzung der Geschäftsanteile (Anm. 21) V I I I . Nicht voll bezahlte Anteile (Anm. 22 u. 23) IX. Nebenleistungen (Anm. 24) X . Beschränkung der Veräußerung (Anm. 25) X I . Nichtigkeit und Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses (Anm. 26)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift regelt wie bisher § 263 AktG 37 die Zulässigkeit und die Voraussetzungen der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, trifft aber wesentlich andere Bestimmungen als das bisherige Recht. Wie bisher ist in Abs. 1 eine solche Umwandlung im Wege der Formveränderung und der Beibehaltung der Personengleichheit durch Satzungsänderung zulässig. Eine Folge ist die Umwandlung der Mitgliedsrechte (Aktien in Geschäftsanteile). Eine Neugründung liegt auch hier nicht vor. Es sind deshalb auch die Vorschriften über Gründung einer G m b H unanwendbar (unhaltbar LG Berlin in DR 39, 720, hiergegen ausführlich Godin in Soz. Pr. 39, 872). Mit der Unanwendbarkeit der Vorschriften über die Gründung steht nicht im Widerspruch, daß die Gesellschaft in ihrer neugewählten Form dem Wesen der G m b H entsprechen muß, andernfalls wäre ja die Gesellschaft nicht in eine solche umgewandelt worden, sondern in einen Typ, den es nicht gibt. Daraus folgt aber nicht, daß die Vorschriften über die Gründung beachtet werden müssen. 1882

Voraussetzungen

§369

Änm. 1—3

Erforderlich ist, wie zu jeder Satzungsänderung, ein Beschluß der Hauptversammlung und seine Eintragung in das Handelsregister. Die Voraussetzungen dieses Beschlusses sind im neuen Gesetz geändert worden. Die Zustimmung aller Aktionäre ist bei größeren (Abs. 2; siehe Anm. 2), von 9 /io des Grundkapitals bei kleineren Gesellschaften notwendig, bei denen weniger als 50 Aktionäre vorhanden sind (Abs. 3; siehe Anm. 7 und 8). Abs. 4 enthält eine Sonderbestimmung f ü r die Einberufung der Hauptversammlung hinsichtlich widersprechender Aktionäre, deren Widerspruch aber nach Abs. 3 wirkungslos ist (siehe Anm. 9). Abs. 5 entspricht dem bisherigen § 263 I I I A k t G 37. Abs. 7 übernimmt den bisherigen § 263 IV A k t G 37, jedoch ebenfalls mit Änderungen: der Nennbetrag der Geschäftsanteile muß mindestens 500,— D M betragen und durch H u n d e r t teilbar sein (siehe Anm. 16). Die Zustimmung f ü r eine vom Aktiennennbetrag abweichende Festsetzung des Nennbetrages der Geschäftsanteile ist nicht mehr erforderlich (siehe Anm. 18). II. Umwandlungsbeschluß 1.

Allgemeines

Anm. 2: Der Umwandlungsbeschluß der Hauptversammlung ist f ü r Gesellschaften mit großen und kleinem Aktionärkreis verschieden geregelt. Die H ö h e des Grundkapitals spielt bei dieser Unterscheidung keine Rolle. Zunächst gilt die Generalklausel des Abs. 2, wonach f ü r den Umwandlungsbeschluß die Zustimmung aller Aktionäre erforderlich ist. Die Bestimmung ist zwingend und kann auch durch die Satzung nicht abgeändert werden. Eine Ausnahme besteht nur f ü r Gesellschaften mit kleinem Aktionärkreis (siehe Anm. 7). D a die Änderung der Mitgliedsrechte (Aktien werden Geschäftsanteile) einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des Gesellschafters bedeutet, soll gewährleistet werden, daß jeder Aktionär in der Lage ist, die Umwandlung zu verhindern. 2. Einstimmigkeit

nach Abs. 2

Anm. 3: Es ist jedoch nicht erforderlich, daß alle Aktionäre ausdrücklich zustimmen. Die in der Hauptversammlung anwesenden Aktionäre müssen den Beschluß einstimmig fassen. Von den nicht anwesenden oder nicht vertretenen Aktionären wird die Zustimmung dann als erteilt angesehen, wenn sie nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten von der Hauptversammlung an gerechnet, die den Umwandlungsbeschluß gefaßt hat, der Gesellschaft mitteilen, daß sie die Zustimmung verweigern. Das Gesetz verlangt also ein Tätigwerden des Aktionärs, wenn er die Umwandlung verhindern will. 1883

Umwandlung

§369

Anm. 4—6 3. Verweigerung

der

Zustimmung

Anm. 4: Voraussetzung f ü r die Verweigerung ist, daß der Aktionär seit Einberufung der Hauptversammlung, die den Umwandlungsbeschluß gefaßt hat, Inhaber der Aktie war und daß er in dieser Hauptversammlung weder anwesend noch vertreten war. Den Nachweis der Innehabung der Aktie wird er durch das Kreditinstitut, bei dem seine Aktie hinterlegt ist, leicht führen können. H a t er sie selbst im Besitz, so hat er — wenn er den Vormann nicht benennen kann — die Besitzdauer auf andere Weise — z. B. durch Nachweis der Zahlung der durch den Erwerb entstandenen Steuer — nachzuweisen. Das gleiche gilt f ü r die Anwesenheit bzw. das Vertretensein in der Hauptversammlung. Das Kreditinstitut, bei der die Aktie deponiert ist, kann bescheinigen, daß die Aktie bei ihm lag und daß niemand f ü r die Aktie gestimmt hat. Die Verweigerung muß schriftlich erfolgen und muß an den Vorstand gerichtet sein (§ 78 I). 4. Widerruf

der

Verweigerung

Anm. 5: Die Verweigerung der Zustimmung kann widerrufen werden, dies muß ebenfalls innerhalb einer Frist von drei Monaten von der H a u p t versammlung an gerechnet durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Vorstand geschehen. Es ist nicht ganz ersichtlich, warum beide Fristen — hinsichtlich der Verweigerung und hinsichtlich des Widerrufs der Verweigerung — am gleichen Tage ablaufen. Es sollte gewährleistet sein, daß nach drei Monaten nach der Hauptversammlung endgültig Klarheit herrschen soll, ob der Umwandlungsbeschluß zustande gekommen ist oder nicht. 5. Anfechtung

der fingierten

Zustimmung

Anm. 6: Fraglich ist, ob die fingierte Zustimmung angefochten werden kann. Die Willenserklärung der Aktionäre wird unterstellt; es handelt sich um eine fingierte Willenserklärung oder — nach Nipperdey, Seite 947 — um eine unwiderleglich vermutete Willenserklärung. Eine solche kann aber nicht mit der Begründung angefochten werden, man habe die Bedeutung des Schweigens nicht gekannt (allgemeine Ansicht, vgl. B G H 11, 5), da sich dieses aus dem Gesetz ergibt. Eine andere Begründung ist kaum denkbar, weil dem Aktionär der wesentliche Inhalt des Umwandlungsbeschlusses, insbesondere die neue Satzung, bekanntgemacht wird und kaum zu Irrtümern Anlaß geben kann, die eine Anfechtung begründen könnte. Sollte dies in uns nicht vorstellbaren Ausnahmefällen vorkommen, so kann die Willenserklärung angefochten werden, solange die Umwandlung noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, später ist sie aus den gleichen Gründen, weswegen eine Beitrittserklärung zu einer AG nicht mehr angefochten werden kann, unanfechtbar. 1884

Voraussetzungen

§369

Anm. 7

III. Mehrheitsbeschluß als Ausnahme 1.

Voraussetzung

Anm. 7: Eine Ausnahme von der Generalklausel des Abs. 2 gilt nach Abs. 3 für Gesellschaften, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung weniger als 50 Aktionäre hat. Sind es genau 50, gilt bereits Abs. 2. Bei der Berechnung sind zunächst nur die Aktionäre zu zählen, die in der Hauptversammlung selbst erschienen oder vertreten sind. Nicht mitzuzählen sind eigene Aktien und solche Aktien, denen nach § 71 VI keine Rechte zustehen. Nach den allgemeinen Bestimmungen wird es der Gesellschaft nicht leicht feststellbar sein, wieviel Aktionäre bei der Hauptversammlung anwesend oder vertreten waren, abgesehen davon, daß die Aktionäre meist der Gesellschaft bekannt sein werden, wenn es nur so wenige sind, das ist jedoch durchaus nicht die Regel. Wie soll die Gesellschaft wissen, ob der Beschluß wirksam ist, wenn 5 °/o des Grundkapitals die Zustimmung verweigert haben und die Hauptversammlung von 30 Aktionären und 5 Vertretern von Kreditinstituten besucht war. Die Gesellschaft weiß nicht, wieviel Aktionäre die Bankvertreter im einzelnen vertreten. Sind es im obigen Beispiel nur insgesamt 19, so wäre der Beschluß wirksam, vorausgesetzt natürlich, daß sich im Laufe der folgenden drei Monate kein weiterer Aktionär meldet. Werden aber mehr als 19 Aktionäre vertreten, so kommt Abs. 2 zur Anwendung, und der Beschluß ist nicht zustande gekommen. Es muß daher unseres Erachtens für den Fall, daß bei der Hauptversammlung weniger als 50 Teilnehmer erschienen sind, den Vertretern die Pflicht auferlegt werden, auf Verlangen anzugeben, wieviel Aktionäre sie vertreten. Nur so kann die Gesellschaft feststellen, ob für den Umwandlungsbeschluß die Mehrheit des Abs. 3 oder die des Abs. 2 erforderlich ist. Mit Bekanntgabe der Zahl der Vertreter wird unseres Erachtens auch nicht gegen das Bankengeheimnis verstoßen, da weder Namen noch Höhe des den einzelnen Aktionären gehörenden Nennbetrages angegeben zu werden brauchen, denn es kommt alleine auf die Anzahl der Aktionäre und nicht auf den Nennbetrag der Aktien an. Der Fall, daß ein Bankenvertreter nur einen Aktionär vertritt und durch seine Angabe die Höhe des diesem Aktionär gehörenden Nennbetrages und damit vielleicht auch der Name bekannt wird, ist aufgrund des § 135 III nicht sehr wahrscheinlich. Kommt es trotzdem vor, so darf auch dies kein Hinderungsgrund sein, der Verpflichtung zur Angabe der Zahl der Vollmachtgeber nachzukommen, da das Interesse daran, festzustellen, ob der Beschluß wirksam zustande gekommen ist, höher ist. Andererseits muß wegen der Notwendigkeit, das Bankengeheimnis zu wahren, in Kauf genommen werden, daß ein Aktionär bei verschiedenen Banken deponiert hat und deshalb möglicherweise mehrfach gezählt wird. Es ergibt sich aber aus dem Gesagten, daß diese Angaben nur dann gemacht werden müssen, wenn es tatsächlich darauf ankommt. Das ist z. B. dann nicht der Fall, wenn mehr als Vio die Zustim1885

§369

Umwandlung

Anm. 7—9 mung verweigert. In diesem Fall ist der Beschluß ohnehin nicht zustande gekommen. Auch wenn alle Teilnehmer zugestimmt haben, ist eine Angabe nicht zu machen, da in diesem Fall die erschwerten Voraussetzungen des Abs. 2 erfüllt sind und es deshalb auf die Angabe nicht ankommt. Sollte sich jedoch während der Frist von drei Monaten ein Aktionär melden, der seine Zustimmung verweigert und hierzu nach Abs. 2 berechtigt ist, so ist dann nachträglich die Angabe von dem Vertreter zu machen, da es dann wieder auf die Zahl der Aktionäre ankommt. 2. Feststellung der Zahl der

Aktionäre

Anm. 8: Nicht erschienene und nicht vertretene Aktionäre können bei der Berechnung nach Abs. 3 nur mitgezählt werden, wenn sie sich innerhalb von drei Monaten schriftlich bei der Gesellschaft melden und auf deren Verlangen nachweisen, daß sie von der Einberufung der Hauptversammlung an Inhaber der Aktie waren. Die Vorschrift ist unglücklich gefaßt, da wohl nur ein solches Melden gemeint sein kann, das mit dem Umwandlungsbeschluß in Zusammenhang steht. Rein theoretisch kann sich ein Aktionär durch einen Kartengruß aus dem Urlaub an den Vorstand melden. Eine solche Meldung ist sicher ungewöhnlich, aber denkbar. Es kann sich aber durchaus ein Aktionär auch melden, der ein mit der Umwandlung in keinerlei Beziehung stehendes Anliegen hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind auch solche Aktionäre mitzuzählen. Wir sind jedoch der Ansicht, daß die Vorschrift dahin auszulegen ist, daß nur solche Aktionäre mitzuzählen sind, die sich im Zusammenhang mit der Umwandlung bei der Gesellschaft melden, hierbei ist allerdings auch der loseste Zusammenhang zu berücksichtigen. Ein Aktionär, der aus irgendwelchen Gründen die Hauptversammlung übersehen hat und darum weder selbst anwesend war noch einen Vertreter beauftragt hat und sich lediglich nach der Hauptversammlung im allgemeinen erkundigt, ist mitzuzählen. Es hat keine Bedeutung, wenn ein Dritter dem Vorstand schriftlich mitteilt, daß weitere Aktionäre vorhanden sind; der Aktionär muß sich vielmehr selbst innerhalb der Frist melden. 3. Übernahmeangebot Anm. 9: Abs. 4 enthält eine Sondervorschrift f ü r die Einberufung der Hauptversammlung bei Gesellschaften, die nach Abs. 3 durch Mehrheitsbeschluß umwandeln können. Die Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung der Hauptversammlung muß eine Erklärung der Gesellschaft beigefügt werden, in der diese den Aktionären, die Widerspruch gegen die Umwandlung zur Niederschrift erklären, anbietet, ihre durch die Umwandlung entstehenden Geschäftsanteile gegen eine Barabfindung zu erwerben. O b diese Aktionäre davon Gebrauch machen wollen, hängt von ihnen ab und richtet sich nach § 375. Da die Gesellschaft nicht mit 1886

Voraussetzungen

§369

Anm. 9—11

Sicherheit weiß, wieviel Aktionäre sie hat und insbesondere wie viele an der Hauptversammlung selbst oder durch Vertreter teilnehmen, wird es ratsam sein, immer dann der Vorschrift des Abs. 4 zu genügen, wenn die Möglichkeit besteht, daß nur weniger als 50 Aktionäre in der Hauptversammlung vertreten sein werden. Das Gesetz sagt, die Erklärung der Gesellschaft ist der Bekanntmachung beizufügen. Bekanntmachung der Tagesordnung heißt aber im Bundesanzeiger und den Gesellschaftsblättern (§ 25). Soll diesen Blättern diese Erklärung „beigefügt" werden? Wir sind der Ansicht, daß diese Erklärung der Bestandteil der Bekanntmachung zu sein hat und nicht besonders, etwa auf einem besonderen Blatt, abzugeben ist. Wird gegen die Vorschrift verstoßen, so ist der Umwandlungsbeschluß nichtig (§ 241 Nr. 1). IV. Inhalt des Beschlusses Anm. 10: Der Inhalt des Beschlusses besteht vor allem a) in der Veränderung der Rechtsform; da aber AG und G m b H schon eine verschiedene Organisation haben und bekanntlich das Gesetz bei der Ordnung der G m b H erheblich freieren Spielraum läßt, ist diese Veränderung der Rechtsform praktisch nicht denkbar, ohne b) eine völlig neue Festsetzung der Satzung. Die wichtigsten Satzungsänderungen werden betreffen: die Firma, die Höhe des Stammkapitals, 'den Nennbetrag der Geschäftsanteile, die Nachschußpflicht, die Nebenleistungen, die Veräußerung der Geschäftsanteile, die Verteilung des Gewinns und des Schlußvermögens, das Stimmrecht, die Organisation (Geschäftsführer und Aufsichtsrat), die Berufung der Gesellschafterversammlung; da die Gefahr der Unausführbarkeit einer Berufung nach § 51 G m b H Gesetz besteht, wenn Aktionäre unbekannt sind, wird zweckmäßig Einberufung durch öffentliche Bekanntmachung zuzulassen sein. Soweit Satzungsänderungen nicht getroffen sind, gilt die alte Satzung, sofern sie mit dem Wesen der G m b H verträglich ist; c) der Bestellung der Organe (Geschäftsführer und gegebenenfalls Aufsichtsrat, siehe Anm. 12). V. Satzungsinhalt 1. Firma Anm. 11: Die Firma muß nach § 4 GmbH-Gesetz entweder von dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein oder die Namen der Gesellschafter, wenigstens eines derselben, mit einem das Vorhandensein eines Gesellschaftsverhältnisses andeutenden Zusatz enthalten. Die Namen anderer Personen als der Gesellschafter dürfen in die Firma nicht aufgenommen werden. Die Beibehaltung der Firma eines auf die Gesellschaft übergegangenen 1887

§369

Anm. 11,12

Umwandlung

Geschäftes wird dadurch nicht ausgeschlossen. Die Firma muß in allen die zusätzliche Bezeichnung „mit beschränkter Haftung" enthalten. § 4 GmbH-Gesetz ist keine bloße Vorschrift über die Gründung. Die hiernach wichtigste Frage ist, ob die GmbH die Firma der bisherigen AG beibehalten und sich darauf beschränken darf, den Zusatz AG in den Zusatz GmbH zu ändern. Obwohl ein Fall des § 22 HGB nicht vorliegt, ist die Frage unbedenklich zu bejahen, da anderenfalls eine solche Änderung der Rechtsform praktisch in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle untunlich wäre. Selbst wenn die AG in ihrer Firma einen Personennamen hätte (z. B. Julius Pintsch AG) oder — ausnahmsweise (§ 4) — aus einem Phantasiewort bestehen sollte, halten wir die Beibehaltung der Firma mit bloßer Änderung des Zusatzes für zulässig, selbst wenn ein Gesellschafter gleichen Namens nicht mehr an der GmbH beteiligt ist, § 4 I S. 3. GmbH-Gesetz ist entsprechend anzuwenden. 2.

Organe

Anm. 12: Die notwendigen Organe der GmbH sind die Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung, sofern sie mehr als 500 Arbeitnehmer hat, auch einen Aufsichtsrat (§ 77 BetrVG). Die Gesellschafterversammlung hat eine viel umfangreichere Zuständigkeit als die Hauptversammlung der AG. Es steht nach § 45 II GmbH-Gesetz nichts im Wege, aber es ist nicht notwendig, durch Satzungsänderung ihre Zuständigkeit einzuschränken. Sie kann auf Kosten der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer auch ausgedehnt werden. Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer ist unbeschränkt und unbeschränkbar. Nur über ihre Ausübung, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind, hat die Satzung Vorschriften zu treffen. Die Satzung muß ihre Bestellung regeln, diese ist jederzeit widerruflich ( § 3 8 GmbH-Gesetz), doch kann die Widerruflichkeit auf den Fall wichtiger Gründe beschränkt werden. Wenn ein Aufsichtsrat bestellt wird, so finden auf ihn zwingend die Bestimmungen der § 9 0 111, IV, V S. 1 und 2, § § 9 5 bis 114, 116, 118 II, 125 I I I , 171, 268 II (§77 I S. 2 BetrVerfG in der Fassung nach § 4 0 I Nr. 4 EG). Anders als bei der AG erfolgt die Bestellung der Geschäftsführer entweder durch die Satzung oder durch die Gesellschaftsversammlung; diese hat sie auch abzuberufen (§ 84 ist in § 77 BetrVerfG nicht aufgeführt). Die Ausnahme für Familiengesellschaften spielt hier keine Rolle, da die Verpflichtung zur Bestellung eines Aufsichtsrates zur Voraussetzung hat, daß mehr als 500 Arbeitnehmer bei der GmbH vorhanden sind. Es sind aber nicht nur die Satzungsvorschriften über die Bestellung dieser Organe zu treffen; diese ist auch vor der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses gemäß der Beschlußfassung vorzunehmen. Zweckmäßigerweise geschieht dies in der beschließenden Hauptversammlung. Wird ein Aufsichts1888

Voraussetzungen

§369 Anna. 12—14

rat bestellt, so muß ein neuer gewählt werden. Dies ergibt sich aus § 370, der vorschreibt, daß der Vorstand bekanntzumachen hat, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der Aufsichtsrat zusammengesetzt werden muß. Da eine derartige Bekanntmachung (§ 96 II) nur zu erfolgen hat, wenn der Aufsichtsrat anders als bisher zusammengesetzt sein muß und dementsprechend neu zu wählen ist, sind wir der Auffassung, daß sich aus dieser Verweisung der Zwang zur Neuwahl des Aufsichtsrats in allen Fällen ergibt. Ist es der Aufsichtsrat, der den Geschäftsführer zu bestellen hat, so hat er die Bestellung vorzunehmen, im anderen Fall die Gesellschafterversammlung, sei es in dem Umwandlungsbeschluß, sei es in einem besonderen Beschluß. Für letzteren ist aber zu beachten, daß die Geschäftsführer vor der Anmeldung der Umwandlung bestellt sein müssen (§ 371), daß also f ü r diesen Beschluß noch Aktienrecht (§§ 121 ff., insbesondere § 124), also auch Beurkundungszwang gilt, nicht aber das Mehrheitserfordernis des Abs. 2, auch dann nicht, wenn die Bestellung als besonderer P u n k t der Tagesordnung von derselben Hauptversammlung beschlossen wird, welche die Umwandlung beschließt. 3.

Stammkapital

Anm. 13: Die H ö h e des Stammkapitals wird auch dann mit der H ö h e des bisherigen Grundkapitals unbedenklich übereinstimmen dürfen, wenn letzteres nicht mehr voll erhalten war, sondern ein Verlustvortrag bestand (ebenso Herbig in D J 38, 663; Schi.-Qu. § 263 Anm. 10; Baumbach-Hueck Anm. 4), denn es handelt sich nicht um eine Neugründung, sondern um eine Änderung der Rechtsform eines Unternehmens in dem Zustand, in dem es sich gerade befindet. Muß das Stammkapital in derselben H ö h e wie das bisherige Grundkapital festgesetzt werden? D a f ü r spricht, daß es in § 372 in lapidaren Worten heißt: „das Grundkapital ist zum Stammkapital geworden" und dort anscheinend zwingende Vorschriften aufgestellt sind; ebenso spricht dafür, daß Abs. 6 der vorliegenden Gesetzesstelle ausdrücklich zuläßt, daß der Nennbetrag der Geschäftsanteile abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden kann, von einer vom Grundkapital abweichenden Festsetzung des Stammkapitals aber schweigt. Anm. 14: Eine genauere Betrachtung ergibt zunächst f ü r die Kapitalherabsetzung, daß hier die Frage unerheblich ist. Durch eine einheitliche Beschlußfassung mit zwei aufeinanderfolgenden Eintragungen kann jedenfalls die Herabsetzung der Grundkapitalsziffer erreicht werden unter entsprechender Anwendung des § 228 (ebenso Godin in D J 38, 299; Herbig ebenda, S. 661; K G ebenda, S. 1242; Baumbach-Hueck § 263 Anm. 4; Meier-Landruth in Großkomm. § 263 Anm. 5), etwa bis zu dem Mindestbetrag des Stammkapitals von 20 000,— D M , sei es zur Beseitigung einer 1889 119

Wilhelmi, Aktiengesetz

§369 Anm. 14—17

Umwandlung

Unterbilanz, sei es, um Kapital frei zu machen oder in Rücklagen umzuwandeln, sei es, um Einlageverpflichtungen zu beseitigen. Im Grunde ist das freilich keine Herabsetzung durch die Umwandlung, sondern eine ihr unmittelbar vorangehende. Es ist nirgends vorgeschrieben, daß zwischen der letzten Kapitalherabsetzung der AG und der Umwandlung das Halbjahr des § 225 liegen müsse. Eine solche Vorschrift wäre unseres Erachtens auch sehr unzweckmäßig. Eine gleichzeitige Beschlußfassung ist daher zweifellos möglich (KG a. a. O.) mit der Folge, daß die Eintragungen nacheinander stattfinden können, und zwar zuerst der Beschluß der Kapitalherabsetzung, dann der Beschluß der Umwandlung; die G m b H hat dann gleichwohl, nachdem die Kapitalherabsetzung noch von der AG beschlossen und wirksam geworden ist, bevor die Umwandlung eingetragen war, nur die Gläubigerschutzvorschriften des § 225 zu erfüllen, nicht jene des § 58 G m b H Gesetz, um so weniger, als diese teilweise gar nicht mehr erfüllbar sind (wohl ebenso K G a. a. O., wo die Innehaltung einer Sperrfrist von nur sechs Monaten nicht beanstandet wird). Die Herabsetzung bedarf lediglich der Eintragung, nicht auch der Durchführung (Kuhn in WM 1965, 970; Schi.-Qu. § 263 Anm. 10). Anm. Ii: Auch eine Kapitalerhöhung kann mit der Umwandlung verbunden werden, wobei auch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln möglich ist (Baumbach-Hueck § 2 6 3 Anm. 4; Schilling in BB 1957, 373). Zur Wirksamkeit der Kapitalerhöhung ist jedoch die Eintragung ihrer Durchführung erforderlich (§§ 184, 188, 189). Entgegen der Vorauflage stehen wir mit der herrschenden Lehre (Kuhn a . a . O . ; Böttcher-Meilicke Anm. 13; Baumbach-Hueck § 2 6 2 Anm. 4; Meier-Landruth in Großkomm. Anm. 5) auf dem Standpunkt, daß das Stammkapital nicht durch anderweitige Festsetzung der Nennwerte der Geschäftsanteile abweichend vom Grundkapital der AG festgesetzt werden kann. 4. Nennbetrag der Geschäftsanteile Anm. 16: Der Nennbetrag muß auf 500,— D M lauten und durch 100 teilbar sein. Die Bestimmung ist zwingend und entspricht § 5 I und III GmbH-Gesetz. Die Anwendung des § 5 I und III GmbH-Gesetz war schon nach bisherigem Recht unstreitig; trotzdem wurde die Bestimmung zur Klarstellung auch hier übernommen. Anm. 17: Abs. 6 S. 1 läßt — wie bisher § 263 IV AktG 37 — zu, daß der Nennbetrag der Geschäftsanteile abweichend vom Nennbetrag der Aktien festgesetzt wird. Die Summe der Geschäftsanteile (gleich Stammkapital) muß jedoch der Summe der Nennbeträge (gleich Grundkapital) der 1890

Voraussetzungen

§369 Anm. 17,18

AG entsprechen (siehe Anm. 15). Eine solche Abweichung kann sich schon allein daraus ergeben, daß ein Geschäftsanteil über mindestens 500,— DM lauten muß. Die Bestimmung hat nur für solche Gesellschaften Bedeutung, bei denen eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (Abs. 3) möglich ist. Bei anderen Gesellschaften ist Zustimmung aller Aktionäre erforderlich. Die Zustimmung deckt auch eine Abweichung der Nennbeträge, da dies Bestandteil des Umwandlungsbeschlusses ist. Daraus ergibt sich, daß auch bei der Hauptversammlung nicht anwesende oder nicht vertretende Aktionäre dieser Abweichung zugestimmt haben, weil ihre Zustimmung fingiert wird (Abs. 2). Die Vorschrift besagt, daß hinsichtlich dieser Abweichung alle Aktionäre zustimmen müssen, die sich nicht mit allen Aktien beteiligen können. Die Zustimmung muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Wie soll die Gesellschaft wissen, welche Aktionäre ihre Zustimmung erteilen müssen? Wie kann daher nachgewiesen werden, daß alle nach Abs. 6 erforderlichen Zustimmungen erteilt sind? Hier ist nicht — wie in Abs. 2 — eine Fiktion vorgesehen, wenn eine Zustimmung als erteilt gilt, es ist vielmehr gerichtliche oder notarielle Beurkundung vorgeschrieben. Da die Vorschrift nur für Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären (Berechnung nach Abs. 3) gilt, wird es kaum zu Schwierigkeiten kommen, da die Aktionäre meist der Gesellschaft bekannt sein werden. Das muß aber nicht immer der Fall sein, in diesen Fällen kann unseres Erachtens ein abweichender Nennbetrag nicht festgesetzt werden, da die Einholung der Zustimmungen nicht möglich ist. Allerdings kann die Gesellschaft an Hand der Nummern feststellen, welche Aktien nicht in der Hauptversammlung vertreten waren. Sind dies z. B. 15 Aktien mit einem Nennbetrag von 1000,— DM, so kann in jedem Fall der Geschäftsanteil auf 1000,— DM festgesetzt werden, weil dann eine Zustimmung dieser Aktionäre nicht erforderlich ist. Nicht notwendig ist, daß alle Geschäftsanteile gleichlauten. Wenn daher ein Kleinaktionär sechs Aktien a 100,— DM besitzt, so können auch Geschäftsanteile mit einem Nennbetrag von 600,— DM festgesetzt werden. Es wird in der Praxis in jedem Fall auf den Besitz des einzelnen Aktionärs geachtet, zumal der Aktionärkreis für die hier in Frage kommenden Gesellschaften gering ist (unter 50, siehe Abs. 3). Anm. 18: Eine Zustimmung ist dann nicht erforderlich, wenn die Abweichung nur deshalb erfolgt, um der gesetzlichen Vorschrift zu genügen, die Geschäftsanteile auf 500,— DM festzusetzen. Auch von Aktionären, die sich nur deshalb nicht voll beteiligen können, weil sie Aktien mit einem Nennwert von 50,— DM haben, ist eine Zustimmung nicht erforderlich, weil der Nennbetrag der Geschäftsanteile durch 100 teilbar sein muß. 119*

1891

§369

Anm. 19—21

Umwandlung

VI. Übernahme von Geschäftsanteilen Anm. 19: Der für die Gründung der GmbH geltende § 5 II GmbH-Gesetz, wonach kein Gesellschafter bei der Errichtung der Gesellschaft mehrere Stammeinlagen übernehmen kann, kommt nicht in Betracht (herrschende Ansicht, wie hier Baumbach-Hueck § 263 Anm. 3; Meier-Landruth in Großkomm. § 265 Anm. 1; Böttcher-Meilicke Anm. 22; a. A. LG Berlin in D R 39, 720), weil es sich nicht um die Errichtung der GmbH handelt und die Einlagen ja längst geleistet sind. Bei der Umwandlung wird keine neue Einlage geleistet, vielmehr werden die aus der längst vollzogenen Leistung der Einlage entstandenen Mitgliedschaften (Aktien) in solche anderer Art (Geschäftsanteile) umgestaltet. Eine Einlage kann nur in Frage kommen, wenn die Aktien nicht voll bezahlt waren und in nicht vollbezahlte Geschäftsanteile umgewandelt werden (siehe hierüber Anm. 22). In solchen Fällen kann fortan auch von einer anläßlich der Umwandlung übernommenen Stammeinlage gesprochen werden. Im übrigen wird anläßlich der Umwandlung einer AG in eine GmbH ebensowenig eine Einlage geleistet wie im umgekehrten Falle, sie würde auch mit § 371 I S. 3 nicht vereinbar sein, weil diese Vorschrift nur in der Weise ausführbar ist, daß auf jede Aktie eines unbekannten Aktionärs je ein Geschäftsanteil entfällt, unter den unbekannten Aktionären aber sehr wohl solche sein können, welche mehrere Aktien besitzen (vgl. Godin in Soz. Pr. 39, 872). Wenn etwas, so könnte aus § 5 II GmbH-Ges. höchstens abgeleitet werden, daß eine Aktie nicht in mehrere Geschäftsanteile geteilt werden kann, aber abgesehen davon, daß dafür keine ratio spricht, ginge auch das von der unzutreffenden Vorstellung einer Neugründung und Einlage aus. Anm. 20: Besitzt ein Aktionär mehrere Aktien, so steht nichts im Wege, daß für ihn mehrere Geschäftsanteile gebildet werden; dies kann sich sogar zwangsläufig aus § 371 I S. 3 ergeben, wenn von mehreren Aktien der Aktionär unbekannt ist, sie aber alle demselben zustehen. Für den EinmannAktionär können daher sowohl ebenso viele Gesellschaftsanteile gebildet werden, wie er Aktien hatte, also auch nur zwei Geschäftsanteile (Godin a. a. O; KG a. a. O); zwei Geschäftsanteile müssen jedoch mindestens gebildet werden, dies ergibt sich aus dem Wesen der GmbH, die eine Gesellschaft ist. VII. Festsetzung der Geschäftsanteile Anm. 21: Das Gesetz sagt nicht, durch wen die Geschäftsanteile festzusetzen sind. Der Nennbetrag der Geschäftsanteile ist nach GmbH-Gesetz nicht Gegenstand der Bestimmung durch die Satzung, diese bestimmt nur die Höhe der Stammeinlagen (§ 3 Nr. 4 GmbH-Gesetz), nach welcher sich der Nennbetrag der Geschäftsanteile automatisch richtet ( § 1 4 GmbH-Ge1892

Voraussetzungen

§369

Amn. 21,22

setz). Stammeinlagen sind aber aus Anlaß der Umwandlung nicht zu leisten. Daß der Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht Gegenstand der Satzung ist, sagt indessen noch nichts über die Zuständigkeit zur Festsetzung des Nennbetrages aus Anlaß der Umwandlung aus. Das Gesetz sieht sie offenbar als Bestandteil des Umwandlungsbeschlusses an. Daraus ergibt sich, daß es die Hauptversammlung der AG für zuständig hält, die Nennbeträge der Geschäftsanteile der G m b H zu bestimmen. Es steht aber nichts im Wege, daß Hauptversammlung oder Satzung die Vorstandsmitglieder ermächtigt, die Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile im Einvernehmen mit dem Aktionär nach Maßgabe eines von ihr bestimmten Verhältnisses zum Nennbetrag der Aktien festzusetzen. VIII. Nicht voll bezahlte Anteile Anm. 22: Nicht voll bezahlte Geschäftsanteile können auch dann, wenn die Aktien nicht voll bezahlt waren, den Aktionären nur zugeteilt werden, wenn jeder Aktionär nicht nur damit einverstanden ist, daß ihm, sondern auch damit, daß einem anderen ein nicht vollbezahlter Geschäftsanteil zugeteilt wird, denn während die Aktionäre für ihre Mitaktionäre keine Verantwortung tragen, trägt nach § 24 GmbH-Gesetz jeder Gesellschafter eine Ausfallhaftung auch f ü r die Vollzahlung der Geschäftsanteile der anderen Gesellschafter. Die Einschlägigkeit des § 24 GmbH-Gesetz könnte abgelehnt werden, wenn er die Ausfallhaftung an die Übernahme einer Stammeinlage knüpfen würde, da eine solche bei der Umwandlung nicht in Betracht kommt. Er bürdet sie aber dem Gesellschafter schlechthin als solchem auf. Wir halten es für unzulässig, die Aktionäre auf das Abandonrecht nach § 375 zu verweisen. Der § 372 schützt nur den Aktionär, der Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, also an der Hauptversammlung teilnehmen konnte, und versagt, auch wenn der Abandon von §§ 24, 31 GmbH-Gesetz befreien sollte, wenn die Verwertung mißlingt. Die Streitfrage, ob Zustimmung aller Aktionäre erforderlich ist oder Mehrheitsbeschluß ausreicht, ist durch die Neufassung des Abs. 2 weitgehend akademischer Natur, weil nur bei Gesellschaften mit weniger als 50 Aktionären eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß möglich ist, im übrigen ohnehin die Zustimmung aller Aktionäre verlangt ist. Wenn ein nicht vollbezahltes Grundkapital durch die Umwandlung auf ein vollbezahltes Stammkapital unter Beobachtung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung herabgesetzt wird, ist zu beachten, daß die Befreiung von der Verpflichtung, die Einlage zu leisten, erst nach Ablauf von 6 Monaten seit Eintragung des Umwandlungsbeschlusses eintritt. Hierbei handelt es sich aber u. E. noch um eine aktienrechtliche Verpflichtung aus der Zeit vor der Umwandlung, f ü r die eine Ausfallhaftung der anderen Gesellschafter nicht bestehen dürfte. 1893

§369 Anm. 23—26

Umwandlung

Anm. 23: Die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter besteht nicht für die Nachschußpflicht. Eine unbeschränkte Nachschußpflicht kann den Aktionären als künftigen Gesellschaftern selbstverständlich nicht auferlegt werden; ebensowenig eine beschränkte Nachschußpflicht, wenn die Aktien schon voll bezahlt waren. Dagegen ist zu erwägen, ob eine Nachschußpflicht beschränkt auf den Betrag als zulässig angesehen werden kann, der zur Vollzahlung der in einen Geschäftsanteil übergehenden Aktien erforderlich gewesen wäre. Wir neigen um so mehr dazu, die Frage zu bejahren, als die nach § 28 GmbH-Gesetz für die Nachschußpflicht anwendbare Vorschriften der § § 2 1 bis 23 GmbH-Gesetz inhaltlich den Vorschriften über das Verfahren sehr ähnlich sind, welches bei nicht rechtzeitiger Vollzahlung von Aktien einzuschlagen ist. Dem Aktionär einer nicht vollbezahlten Aktie geschieht demnach kein Unrecht, wenn er einen vollbezahlten Geschäftsanteil verknüpft mit einer derartig beschränkten Nachschußpflicht empfängt. IX. Nebenleistungen Anm. 24: Die Pflicht zu Nebenleistungen kann anläßlich der Umwandlung einem Aktionär natürlich nur im Umfang auferlegt werden, in dem sie schon nach der früheren Satzung der A G bestanden hat. Es kann sich also auch in Zukunft nur um Leistungen handeln, die wiederkehren und nicht in Geld bestehen. Hier können Schwierigkeiten nicht auftauchen. Im wesentlichen bleibt hinsichtlich der Nebenleistung alles beim alten, nur daß ihr Maß zu ändern ist, wenn mehrere Aktien zu einem Geschäftsanteil zusammengelegt werden oder eine Aktie in mehrere Geschäftsanteile geteilt wird. X . Beschränkung der Veräußerung Anm. 25: Daß die Veräußerung des Geschäftsanteiles bei Gelegenheit der Umwandlung beschränkt werden kann, geht aus § 375 I V insoweit hervor, als dort ein Fall behandelt wird, in welchem ein Gesellschafter gegen die Umwandlung Widerspruch erklärt hat und offenbar eine satzungsmäßige Verfügungsbeschränkung als grundsätzlich möglich vorausgesetzt wird. Es ist aber daraus nicht zu schließen, daß die satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen gegen den Willen eines Aktionärs erst eingeführt werden können, wenn sie nicht schon in der Satzung der AG vorgesehen waren. Eine solche neue Einführung setzt die Zustimmung aller Aktionäre voraus. XI. Nichtigkeit und Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses Anm. 26: Der Umwandlungsbeschluß ist noch ein Beschluß der AG, er untersteht noch aktienrechtlichen Grundsätzen. Wird die AG auch in eine 1894

Zusammensetzung des Aufsichtsrats der GmbH

§§ 369 / 370 Anm. 26

G m b H umgewandelt, so kann ihre Herkunft doch nicht übersehen werden. Der Beschluß ist daher nichtig unter den Voraussetzungen des § 241, insbesondere auch der N r . 3. In anderen Fällen ist er anfechtbar (§§ 243 ff.). D a ß die Nichtigkeits- und Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft zu richten ist, ist selbstverständlich, da sich ihre Person ja nicht ändert; ebenso ist nicht zweifelhaft, daß sie durch Vorstand und Aufsichtsrat (§ 246) vertreten wird, wenn etwa die Eintragung zunächst unterblieben ist. Ist aber die Umwandlung eingetragen, so ist anzunehmen, daß sie durch die Geschäftsführer vertreten wird. Auch durch die rechtsbeständige Umwandlung wird die Erhebung der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage wegen älterer Beschlüsse der A G gegen die G m b H nicht ausgeschlossen. Schwebende Anfechtungsprozesse werden fortgesetzt. Wird auf die K l a g e hin der Umwandlungsbeschluß für nichtig erklärt, so ist nichts geschehen und die A G bestehen geblieben. Wenn die beschlossene Satzung den Vorschriften des GmbH-Ges. nicht entspricht und heilbare oder unheilbare Mängel aufweist, so ist letzterenfalls nicht anzunehmen, daß nun die Folge des § 77 GmbH-Ges. (Abwicklung der nichtigen Gesellschaft) eintritt, auch nicht, wenn die Umwandlung trotz des Mangels eingetragen ist. Der Mangel kann zwar durch die Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbH-Gesetz geltend gemacht werden, doch wird ihm nicht mehr Bedeutung beigemessen werden können als einer Nichtigkeit des U m w a n d lungsbeschlusses (a. A. Schi.-Qu. § 263 Anm. 25).

§ 370 Zusammensetzung des Aufsiditsrats der Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g (1) Der Vorstand der Aktiengesellschaft hat vor der U m w a n d l u n g bekanntzumachen, ob f ü r die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g ein Aufsichtsrat gebildet werden soll und nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach seiner Ansicht der Aufsichtsrat zusammengesetzt sein muß. Die Bekanntmachung soll mindestens zwei Monate vor der Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g erfolgen. § 97 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, §§ 98, 99 gelten sinngemäß. (2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß angerufen oder ist keine Bekanntmachung erfolgt, muß bei der U m w a n d l u n g f ü r die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g ein Aufsichtsrat gebildet werden und dieser nach den zuletzt auf den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sein, es sei denn, daß der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nur aus Aufsichtsratmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt war. 1895

§ 370

Umwandlung

Anm. 1—3 (3) Der Umwandlung steht nicht entgegen, daß die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind. I. Übersicht (Anm. 1) II. Bekanntmachung des Vorstandes (Anm. 2—4)

III. Zusammensetzung des Aufsichtsrates (Anm. 5 und 6) IV. Gewinnanteil (Anm. 7) V. Arbeitnehmervertreter (Anm. 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift ist neu. Die Frage des Aufsichtsrates der G m b H war bisher lediglich unvollständig in § 265 S. 3 AktG 37 geregelt. § 370 bestimmt die Bekanntmachung des Vorstandes der AG hinsiditlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrates der G m b H wie § 363 für die KGaA. Zusätzlich ist nach § 370 bekanntzumachen, ob überhaupt ein Aufsichtsrat gebildet werden soll; diese Bestimmung gilt selbstverständlich nur insoweit, als nicht schon gesetzliche Bestimmungen einen Aufsichtsrat f ü r die G m b H vorschreiben (§ 77 BetrVerfG mit den Ausnahmen § 81 — Tendenzbetriebe — § 8 8 BetrVerfG — Betriebe und Verwaltungen der öffentlichen H a n d —; § 3 MitbestG; § § 1 , 3 MitbestErgG; § 3 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften — BGBl. 1957 I, 378; § 1 V O zur Durchführung des Gesetzes über die Gemeinnützigkeit im Wohnungswesen vom 23. 7 1940 RGBl. I, S. 1012). Abs. 2 trifft Bestimmungen für den Fall, daß eine Bekanntmachung nicht erfolgt oder das Gericht angerufen wird. II. Bekanntmachung des Vorstandes Anm. 2: Vor der Umwandlung ist bekanntzumachen, ob nach Ansicht des Vorstandes ein Aufsichtsrat zu bilden ist und wie er sich nach Ansicht des Vorstandes zusammensetzen soll. Die Bekanntmachung hat zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung zu erfolgen. Hieraus folgern wir, daß ein neuer Aufsichtsrat zu wählen ist, auch dann, wenn der bisherige in seiner Zusammensetzung den nach der Umwandlung gültigen Bestimmungen entspricht (vgl. § 369 Anm. 12). Nichteinhalten der Frist hat keine Folgen. Für Form der Bekanntmachung gilt § 97 sinngemäß (siehe dort Anm. 2 und § 363 Anm. 2). Anm. 3: Auch wenn der Vorstand der Ansicht ist, daß ein Aufsichtsrat nicht gebildet werden soll, hat die Bekanntmachung zu erfolgen mit dem Inhalt, daß kein Aufsichtsrat gebildet werden soll. §§ 98, 99 gelten insofern sinngemäß, als in diesem Verfahren nicht — wie sonst — die Art der Zusammensetzung des Aufsichtsrates, sondern die Frage, ob ein solcher überhaupt erforderlich ist, festgestellt bzw. entschieden wird. Ergbit sich, daß ein Auf1896

Zusammensetzung des Aufsichtsrats der G m b H

§ 370

Anm. 3—6

sichtsrat erforderlich ist, so ist auch seine Zusammensetzung in der Entscheidung festzustellen. Ist ein Aufsichtsrat nicht erforderlich, so hängt es vom Willen der Gesellschaft ab, ob ein solcher gebildet werden soll. Die Frage ist im Gesellschaftsvertrag zu klären, es muß also in diesem Fall für die Hauptversammlung der Antrag gestellt werden, in der Satzung einen Aufsichtsrat vorzusehen. Innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung kann das Gericht von den in § 98 I I genannten Berechtigten angerufen werden, um eine Erklärung über die Zusammensetzung zu verlangen, siehe hierzu die Erläuterungen zu § 363 und §§ 97 und 98. Anm. 4: Da die Frist von 2 Monaten nur eine Sollvorschrift ist, ist es denkbar, daß die Frist von einem Monat (Anm. 3) erst nach der Hauptversammlung über die Beschlußfassung hinsichtlich der Umwandlung abläuft. Es erhebt sich die Frage, ob das Gericht auch dann noch angerufen werden kann. Wir halten dies für zulässig, sofern die Frist von einem Monat zu diesem Zeitpunkt noch läuft, weil die Bekanntmachung auch zu einem späteren Zeitpunkt möglich ist und deshalb auch der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen muß. III. Zusammensetzung des Aufsiditsrates Anm. 5: Besteht Streit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates oder hat der Vorstand die Bekanntmachung des Abs. 1 nicht erlassen, so ist ein Aufsichtsrat zu bilden, es sei denn, der Aufsichtsrat war bisher nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt. E r ist dann kraft zwingender gesetzlicher Bestimmung nach dem zuletzt auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft angewandten Bestimmungen zusammenzusetzen. Es kommt demnach nicht darauf an, welche Zusammensetzung in der Bekanntmachung enthalten war und auch nicht auf die in den schwebenden Gerichtsverfahren geltend gemachte. Bis zur Entscheidung des Gerichtes gilt die bisher geltende Zusammensetzung. Anm. 6: Ist die Umwandlung erfolgt und der Aufsichtsrat der GmbH bestellt, so kann wegen der vorher erfolgten Bekanntmachung das Verfahren der §§ 98, 99 durchgeführt werden, da es sich insoweit um eine Bekanntmachung handelt, die noch für die Aktiengesellschaft ergangen ist. Aber auch für die GmbH kann dieses Verfahren neu eingeleitet werden, da gemäß § 27 E G die Vorschriften der §§ 96 II, 97, 98, 99 auf die GmbH sinngemäß Anwendung finden. Es spielt hierbei keine Rolle, ob es sich um einen freiwilligen oder obligatorischen Aufsichtsrat handelt. Unter sinngemäßer Anwendung ist zu verstehen, daß nicht alle in § 98 Abs. 2 genannten Personen und Institutionen antragsberechtigt sind, sondern bei dem freiwilligen Auf1897

Umwandlung

§§370/371 Anm. 6—8

sichtsrat lediglich der Vorstand, jedes Aufsichtsratmitglied und jeder Aktionär. Beim obligatorischen Aufsichtsrat gilt der § 98 Abs. 2 voll, da insoweit die gesamten Bestimmungen der Aktiengesellschaft hinsichtlich des Aufsichtsrates für anwendbar erklärt sind. Treten die Voraussetzungen, nach denen ein Aufsichtsrat zwingend bestellt werden muß, nachträglich ein, so können die nach § 98 II Antragsberechtigten eine gerichtliche Entscheidung nach § 98 beantragen, auch wenn bisher kein Aufsichtsrat nach der Umwandlung bestand und die Geschäftsführer eine Bekanntmachung nach § 97 mit der Begründung verweigern, ein Aufsichtsrat sei nicht erforderlich. IV. Gewinnanteil

Anm. 7: Der Gewinnanteil der Aufsichtsratsmitglieder ist, wenn sie wieder gewählt werden, für das ganze Geschäftsjahr aufgrund des Jahresabschlusses der G m b H nach dem für die G m b H geltenden Recht (Satzung, hilfsweise § 52 G m b H , § 113) zu errechnen. Haben anläßlich der U m w a n d lung die Mitglieder ganz oder zum Teil gewechselt, so hat jedes frühere oder neue Mitglied einen seiner Amtsdauer entsprechenden Teil des auf diese Weise (nicht etwa mit H i l f e eines Einschnittes in das Jahresergebnis) errechneten Gewinnanteils zu erhalten. H ö r t der Aufsichtsrat zu bestehen auf, so haben die ehemaligen Mitglieder gleichfalls den ihrer Amtsdauer entsprechenden Teil eines nach § 5 2 GmbH-Ges., § 113 dieses Gesetzes aufgrund des vordem geltenden Prozentsatzes zu errechnenden Gewinnanteils zu beanspruchen. Es ist, nachdem Gewinn auch nach der Umwandlung noch ausgeschüttet wird, hier kein Grund vorhanden, ihnen den Gewinnanteil zu bestreiten. Eine feste Vergütung steht ihnen für ihre Amtsdauer zu. V. Arbeitnehmervertreter

Anm. 8: Abs. 3 entspricht wörtlich § 363 I I I , vgl. deshalb dort Anm. 6. Auf die Dauer des Wahlvorganges für Arbeitnehmer im Aufsichtsrat können die Gesellschaftsorgane keinen Einfluß haben, darum soll die Möglichkeit, daß die Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat noch nicht gewählt worden sind, einer Umwandlung nicht entgegenstehen.

§ 371 Anmeldung der U m w a n d l u n g (1) Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung muß eine v o n dem Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter beigefügt sein, aus der ihr N a m e , Vorname, Beruf und Wohnort sowie ihre 1898

Anmeldung der Umwandlung

§371 Anm. 1

Stammeinlagen zu ersehen sind. Soweit Aktionäre unbekannt sind, ist dies unter Bezeichnung der Aktienurkunde und des auf die Aktie entfallenden Geschäftsanteils anzugeben. (2) Bei der Anmeldung einer nadi § 369 Abs. 2 beschlossenen Umwandlung hat der Vorstand zu erklären, ob der Gesellschaft eine Mitteilung nach § 369 Abs. 2 Satz 2 fristgemäß zugegangen ist. Ist der Gesellschaft eine solche Mitteilung zugegangen, so hat der Vorstand ferner zu erklären, ob die Mitteilung fristgemäß zurückgenommen worden ist. Ist die Mitteilung nicht fristgemäß zurückgenommen worden, so hat der Vorstand die Umstände darzulegen, aus denen sich ergeben soll, daß der Aktionär den von der Gesellschaft verlangten Besitznachweis nicht erbracht hat. (3) Bei der Anmeldung einer nach § 369 Abs. 3 beschlossenen Umwandlung hat der Vorstand zu erklären, wie viele Aktionäre in der Hauptversammlung erschienen oder vertreten waren und wie viele in der Hauptversammlung nicht erschienene und nicht vertretene Aktionäre sich fristgemäß gemeldet haben. Soweit erforderlich, hat der Vorstand die U m stände darzulegen, aus denen sich ergeben soll, daß ein Aktionär den von der Gesellschaft verlangten Besitznachweis nicht erbracht hat. I. Übersicht (Anm. 1) II. Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses (Anm. 2)

III. Anteile unbekannter Aktionäre (Anm. 3) IV. Prüfung durch das Registergericht (Anm. 4 und 5)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 die Bestimmungen des bisherigen § 264 I A k t G 37 ohne wesentliche Änderungen. Die Abs. 2 und 3 sind neu und enthalten Bestimmungen über die bei der Anmeldung der Umwandlung vom Vorstand der AG abzugebenden Erklärungen, und zwar Abs. 2 im Falle einer Umwandlung nach § 369 II (siehe Anm. 4) und Abs. 3 im Falle einer Umwandlung nach § 369 III (siehe Anm. 5). Der bisherige § 264 II AktG 37, der die Beifügung einer Umwandlungsbilanz vorschrieb, ist nicht übernommen worden. Mit dieser Vorschrift war mittelbar vorgeschrieben, eine solche Bilanz zu erstellen. Es besteht jedoch kein Anlaß, eine Umwandlungsbilanz zwingend vorzuschreiben. Die Umwandlung ist eine Änderung der Rechtsform der Gesellschaft unter Wahrung ihrer Identität. Weder eine Schluß- noch eine Eröffnungsbilanz ist bei der Umwandlung erforderlich. Auch ist nicht vorgeschrieben, daß die Wertansätze einer Umwandlungsbilanz als Anschaffungskosten im Sinne der §§ 153 I, 155 zu gelten haben. Nach bisherigem Recht bestand auch Streit über den Charakter der Bilanz — Vermögens- oder Ertragsbilanz —. Aus 1899

§371 Anm. 1,2

Umwandlung

all diesen Gründen ist eine Vorschrift über eine Umwandlungsbilanz nicht mehr aufgenommen worden. II. Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses Anm. 2: Da nach § 372 die beschlossene Umwandlung erst durch die Eintragung wirksam wird, ist, um diese Wirksamkeit herbeizuführen, die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses gemäß § 181 zum Handelsregister erforderlich. Ein Zwang zur Anmeldung wird — selbstverständlich, da die Eintragung rechtsändernd ist — nicht ausgeübt. Da bis zur Eintragung die AG noch besteht, ist sie, d. h. ist es deren Vorstand, der den Beschluß noch anzumelden hat, in der Zusammensetzung, wie er die Gesellschaft vertritt (also evtl. auch ein Vorstandsmitglied und ein Prokurist). Der Aufsichtsratsvorsitzende braucht nicht mitzuwirken, auch nicht, wenn anläßlich der Umwandlung das Kapital anders festgesetzt wird, wohl aber, wenn es durch besonderen Beschluß vor der Umwandlung geändert wird (§§ 183, 188, 223, 227). Die Geschäftsführer sind gleichzeitig zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Da sie gleichzeitig mit der Umwandlung angemeldet werden müssen, müssen sie vor der Anmeldung bestellt werden. Nach ausdrücklicher Vorschrift (§ 407 II) kann auch diese Anmeldung nicht erzwungen werden. Wir nehmen gleichwohl an, daß nach der Anmeldung der Umwandlung ein Zwang zu dieser Anmeldung nach § 14 HGB ausgeübt werden kann. Die Geschäftsführer haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen. Es ist eine von dem Vorstand der AG (siehe oben) unterschriebene Liste der Gesellschafter beizufügen, aus der ihr Name, Vorname, Beruf und Wohnort ersichtlich ist — denn auch aus Inhaberaktien sind Namensgeschäftsanteile geworden, da das GmbH-Gesetz Inhabergeschäftsanteile nicht kennt —, dgl. der Betrag der Stammeinlage eines jeden Gesellschafters; letztere Vorschrift könnte dahin gedeutet werden, daß der Gesetzgeber übersehen hat, daß keine Neugründung vorliegt und daß keine Stammeinlage zu machen ist, es sei denn, daß nicht alle Aktien voll bezahlt sind (siehe Anm. 9 zu § 369 IV), es ist aber wohl wie in § 40 GmbH-Gesetz und nach dessen Vorbild „Stammeinlage" statt „Geschäftsanteil" gesagt. Sind Aktionäre unbekannt, ist dies unter Bezeichnung der Aktienurkunden (auch Nummern) und des auf die Aktien entfallenden Anteils anzugeben. In anderen Fällen braucht die Gesellschafterliste die Nummern der Aktien nicht anzugeben, aus denen die Geschäftsanteile der einzelnen Gesellschafter hervorgegangen sind; aber zweckmäßig wird es immer sein, dies wenigstens intern festzuhalten. Die Gesellschafterliste ist Unterlage für die Prüfung, ob alle nach § 369 IV erforderlichen Zustimmungen vorliegen. Es ist offensichtlich, daß das Gesetz sich vorstellt, daß ihr ein wenigstens für die Zeit vor ihrer Aufstellung bis zu ihrer Einreichung, wenn nicht gar 1900

Anmeldung der U m w a n d l u n g

§371 Anm. 2—5

bis zur Eintragung der Umwandlung unveränderlicher Zustand zugrunde liegt; diese Annahme trifft aber nicht zu. III. Anteile unbekannter Aktionäre Anm. 3: Es ist möglich (siehe § 369), daß nicht auf jede Aktie ein Geschäftsanteil entfällt, regelmäßig aus dem Grunde, weil der bisherige Nennbetrag der Aktien geringer als 500,— DM war. In diesem Falle ist für alle unbekannten Aktionäre, weil von ihnen vorauszusetzen ist, daß sie nur eine einzelne Aktie besitzen, wie für alle bekannten Aktionäre, wenn sie nicht genug Aktien haben, um einen Geschäftsanteil erhalten zu können, anzugeben, daß die Verwertung des oder der auf die Aktien entfallenden Geschäftsanteile f ü r deren Rechnung erfolgen wird (§ 373). IV. Prüfung durdi das Registergericht Anm. 4: Das Registergericht muß prüfen können, ob der Umwandlungsbeschluß wirksam zustande gekommen ist. Hierzu genügt jedoch nicht die Niederschrift nach § 130, da eine Umwandlung durch eine Mitteilung an die Gesellschaft nach § 369 II S. 2 verhindert werden kann durch einen Aktionär, der an der Hauptversammlung nicht teilgenommen hat und auch nicht vertreten war. Darum hat der Vorstand eine Erklärung über einen evtl. Zugang einer solchen Mitteilung abzugeben. Ist eine solche zugegangen, so hat der Vorstand nachzuweisen, daß sie ohne Einfluß auf die Umwandlung ist. Dies kann sein, wenn die Mitteilung fristgemäß zurückgenommen wird oder der die Mitteilung abgebende Aktionär den verlangten Besitznachweis nicht führt. Daraus folgt, daß auch solche Mitteilungen dem Registergericht mitzuteilen sind, die wirkungslos sind. Es soll dem Registerrichter überlassen sein, hinsichtlich der Wirksamkeit derartiger Mitteilungen zu entscheiden, und nicht dem Vorstand. Ferner ergibt sich, daß der Nachweis des Besitzes — sofern er von der Gesellschaft verlangt wird — Voraussetzung zur Wirksamkeit der Mitteilung ist, was sich nicht so klar aus § 369 II ergibt. Anm. 5: Abs. 3 bestimmt ähnliches wie Abs. 2 für die Umwandlung nach § 369 III. Die Erklärung des Vorstandes umfaßt in diesem Fall die Anzahl der bei der Hauptversammlung anwesenden oder vertretenen Aktionäre sowie die Anzahl der nicht erschienenen und nicht vertretenen Aktionäre, die sich fristgemäß gemeldet haben. Hierbei ist es gleichgültig, ob diese sich nach der Hauptversammlung meldenden Aktionäre dem Beschluß zustimmen oder der Umwandlung widersprechen, sie sind in jedem Falle alle zu melden, denn es kann sich hierdurch ergeben, daß die Zahl der zu berücksichtigenden Aktionäre 50 erreicht oder übersteigt, so daß die Bestimmungen des § 369 II und § 371 II maßgebend werden. 1901

§§371/372 Anm. 1

Umwandlung

Die Umstände, aus denen sich ergeben soll, daß der Aktionär den von der Gesellschaft verlangten Besitznachweis nicht erbracht hat, sind nur anzugeben, soweit dies erforderlich ist. Wird die Zahl 50 durch den sich meldenden Aktionär nicht erreicht und haben mindestens neun Zehntel der zu berücksichtigenden Aktionäre zugestimmt, so ist der Umwandlungsbeschluß in jedem Falle wirksam zustande gekommen, und es kann hierfür gleichgültig sein, ob der Aktionär seinen Besitz nachweisen kann. Eintragung und Bekanntmachung richten sich nach § 10 GmbH-Gesetz. § 372 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist zum Stammkapital, die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden. Die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt § 265 S. 1 und 2 AktG 37. § 265 S. 3 AktG 37 behandelte den Aufsichtsrat, der in § 370 abschließend und neu geregelt worden ist. Die Wirkung der Eintragung ist vom Gesetz selbst eindeutig beschrieben; weder Bestand noch Identität der Gesellschaft wird davon berührt. Dieselbe Gesellschaft besteht weiter, aber in anderer Rechtsform. Die Rechtsformveränderung tritt ohne weiteres durch die Eintragung ein. Das Grundkapital wird Stammkapital, die Aktien werden zu Geschäftsanteilen, und zwar entsprechend ihrer Festsetzung. Der Nennbetrag der Geschäftsanteile ist weder Inhalt der Satzung noch der Eintragung ins Handelsregister. Es ist daher u. E. unbedenklich, die Geschäftsführer zu ermächtigen, einzelne Geschäftsanteile, die vor der Eintragung durch den Umwandlungsbeschluß oder den Vorstand festgesetzt waren, auch noch nach der Eintragung, wenn erforderlich, zu einem einheitlichen Geschäftsanteil zusammenzufassen, nicht aber auch umgekehrt in mehrere zu zerlegen (§16 GmbH-Gesetz), denn da die Gesellschafterversammlung mehrere Geschäftsanteile zu einem vereinigen kann (vgl. Anm. 4 zu § 373), muß sie dazu auch die Geschäftsführer ermächtigen können, auch wenn sie zur Zeit dieses Beschlusses noch Hauptversammlung der Aktionäre heißt. Die Ausdrucksweise des Gesetzes ist zweifellos nicht genau, denn nicht jede Aktie braucht zu einem Geschäftsanteil zu werden, wie aus § 369 VI hervorgeht. Es kann sein, daß aus einer Aktie zwei Geschäftsanteile werden, z. B. aus einer Aktie von 1000,— D M zwei Geschäftsanteile von 500,— DM, umgekehrt auch, daß aus zwei Aktien von 1000,— D M nur ein Geschäftsanteil von 2000,— D M wird. Muß etwa, wenn unmittelbar vor der Umwandlung im Hinblick auf 1902

Wirkung der Eintragung

§372

Anm. 1—4

diese das Kapital im Verhältnis von vier zu eins herabgesetzt worden ist, nun auf eine zusammengelegte Aktie ein Geschäftsanteil von 1000,— DM oder zwei Geschäftsanteile von 500,— DM gegeben werden (vorausgesetzt, daß der Nennwert der Aktien 1000,— DM war), oder ist es statthaft, auf zwei zusammengelegte Aktien einen Geschäftsanteil von 500,— DM zu geben? Wir bejahen unbedenklich das letztere. Es stehen dem nicht einmal konstruktive Schwierigkeiten im Wege. Wenn im Zuge der Umwandlung das Kapital geringer festgesetzt wird, kann u. E. nichtsdestoweniger jede bisherige Aktie von 1000,— DM in einen Geschäftsanteil gleichen Nennbetrages umgewandelt werden, weil § 5 III GmbH-Ges. hinsichtlich der Geschäftsanteile auf dem Umweg über § 14 nur für die Gründung gilt, im Laufe des ferneren Daseins der GmbH aber Stammkapital und Summen der Geschäftsanteile auseinanderfallen können. Anm. 2: Der Geschäftsanteil steht dem bisherigen Aktionär zu, auch dann, wenn er ein Legitimationsaktionär war. Für Namensaktien ergibt sich letzteres aus § 67 II unmittelbar. Aber auch der Inhaber einer Inhaberaktie ist als solcher als Aktionär ausgewiesen. Selbst wenn der Gesellschaft etwa in Folge § 129 III bekannt ist, daß es sich um Aktienbesitz für fremde Rechnung handelt, muß sie den Legitimationsaktionär als Gesellschafter der GmbH hinnehmen. Er besitzt dann die Geschäftsanteile für fremde Rechnung und übt die Gesellschaftsrechte aufgrund Ermächtigung aus. Nur wenn die Aktien gestohlen worden oder abhanden gekommen waren, braucht die Gesellschaft den Inhaber nicht als Aktionär oder Gesellschafter anzuerkennen. Anm. 3: Für den Jahresabschluß der GmbH sind die Anschaffungskosten der AG, soweit § 42 GmbH-Ges. auf die Anschaffungskosten zurückgreift, maßgebend; dagegen gilt für sie bzgl. des Umlaufvermögens der Niederstwertgrundsatz nicht; ihr Jahresabschluß hat das ganze Geschäftsjahr zu umfassen, in welches die Umwandlung fällt, nicht etwa nur den nach der Umwandlung liegenden Teil. Je nach der Bilanzierung der GmbH kann sie auf diese Weise beim ersten Jahresabschluß erhebliche unrealisierte Gewinne ausweisen und auch ausschütten, jedoch wird Vorsicht am Platze sein. Über Gläubigerschutz siehe § 374. Anm. 4: Die an einer Aktie bestehenden Rechte bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Wenn aus mehreren Aktien ein Geschäftsanteil wurde und nur an einer Aktie ein Recht eines Dritten bestanden hatte, so besteht dies an dem entsprechenden ideellen Anteil des Geschäftsanteils fort (bestritten, ob die Bestellung eines dinglichen Rechtes an einem ideellen Bruchteil eines Geschäftsanteils möglich ist; wer dies verneint, wird annehmen, daß das dingliche Recht an der einen Aktie in dem gesetzten Fall 1903

§§372/373 Anm. 4,5 / 1 , 2

Umwandlung

den ganzen Geschäftsanteil ergreift). Über schuldrechtliche Verhältnisse, welche sich auf die Aktien bezogen haben, schweigt das Gesetz. Ein Schluß läßt sich daraus nicht ziehen; es sind also die allgemeinen Vorschriften anzuwenden, d.h., wenn sich das Schuldverhältnis auf bestimmte Aktien bezogen hat, greifen §§ 281, 323 II BGB ein, wonach der an die Stelle der Aktien getretene Geschäftsanteil geschuldet wird. Anm. 5: Schwebende Rechtsstreitigkeiten, auch Anfechtungsprozesse, werden von der Umwandlung nicht betroffen und gehen weiter. Es ist nur die Parteibezeichnung zu berichtigen. Es können auch neue Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen bezüglich Beschlüsse der AG, insbesondere des Umwandlungsbeschlusses gegen die GmbH erhoben werden (s. Anm. 26 zu § 369). § 373 Umtausch der Aktien Für den Umtausch der Aktien gegen Geschäftsanteile gilt § 73 Abs. 1 und 2, bei Zusammenlegung von Aktien § 226 Abs. 1 und 2 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. I. Übersicht (Anm. 1) II. Begriff des Umtausches (Anm. 2) III. Kraftloserklärung (Anm. 3)

IV. Zusammenlegung (Anm. 4) V. Behandlung von Spitzen (Anm. 5 und 6)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 266 AktG 37 mit der Maßgabe, daß von § 73 und von § 226 jeweils nur die Abs. 1 und 2 für anwendbar erklärt worden sind. § 73 III betrifft die Ausgabe neuer Urkunden, die bei der GmbH nicht erforderlich ist; § 226 III beinhaltet die Möglichkeit für die Gesellschaft, die Geschäftsanteile für Rechnung der Beteiligten durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen, wenn die Voraussetzungen hierzu vorliegen. Diese Möglichkeit soll der Gesellschaft nach neuem Recht nicht mehr zustehen. II. Begriff des Umtausches Anm. 2: Das Gesetz spricht auch hier von einem „Umtausch". Ein solcher im körperlichen Sinne kann nur stattfinden, wenn über die Geschäftsanteile Urkunden, Anteilsscheine, ausgegeben werden, was jedoch die Ausnahme bilden dürfte. Auch wenn es geschieht hat der Anteilsschein nicht die Bedeutung eines Wertpapiers wie die Aktie, sondern nur die einer urkundlichen Sichtbarmachung des Rechtes. Ein Umtausch im Sinne des Auswechseins 1904

Umtausch der Aktien

§373

Anm. 2,3

gleichartiger oder -wertiger Urkunden wäre also auch das nicht. Werden keine Anteilsscheine über die Geschäftsanteile ausgegeben, kann ein „Umtausch" von Urkunden nicht stattfinden, also auch keine Hinterlegung der Urkunden für den unbekannten Gesellschafter. Wenn Anteilsscheine ausgestellt werden, kann eine Hinterlegung stattfinden, hat aber wenig Zweck, weil das Papier als solches kein Recht gewährt und nicht einmal den (regelmäßig unbekannten) Anteilsinhaber bezeichnen kann. III. Kraftloserklärung Anm. 3: Die Kraftloserklärung der Aktien im Sinne ihrer Verrufung hat nach der ausdrücklichen Gesetzesvorschrift stattzufinden, wenn die Aktien nicht eingereicht werden, gleichgültig ob auf jede Aktie oder nur auf mehrere zusammen ein Geschäftsanteil entfällt. Nach dem Gesetzeswortlaut kann eine Kraftloserklärung nur ausgesprochen werden, wenn ein Umtauschverfahren stattfindet. Aber auch wenn über die Geschäftsanteile keine Urkunden ausgestellt werden, es also nichts zu tauschen gibt, ist es erforderlich, die Aktienurkunden zu verrufen (§ 73) und, wenn mehrere Aktien zusammen in einem einzigen Geschäftsanteil umgewandelt wurden, die bisher Berechtigten ihrer Rechte verlustig zu erklären (Kraftloserklärung nach § 226). Die Kraftloserklärung der Aktien, sei es nach § 73 oder nach § 226, setzt einen Umtausch und die Ausstellung neuer Urkunden über die Geschäftsanteile nicht voraus, ja jene nach § 226 nicht einmal Aktienurkunden, sie erfolgt im ersteren Falle nach §§ 73, 64 II, jedoch ohne daß gerichtliche Genehmigung erforderlich ist; im letzteren nach § 226, 64 II. Die Frage der Bedeutung der Kraftloserklärung im Sinne der Verrufung ist bestritten. Die Vorauflage folgerte aus der Tatsache, daß mit der Eintragung der Umwandlung aus den Aktien Geschäftsanteile werden, daß von der Eintragung der Umwandlung an die Übertragung der Urkunde sich nach § 15 GmbH-Ges. richte, also der notariellen Beurkundung bedarf. Die herrschende Lehre (Meier-Landruth in Großkomm. § 266 Anm. 4; Baumbach-Hueck § 266 Anm. 1; Schi.-Qu. § 266 Anm. 5; BGH 21, 175; Kuhn in WM 1956, 979; von Gleichenstein in die Aktiengesellschaft 1957, 86) steht dagegen auf dem Standpunkt, daß erst durch die Kraftloserklärung der Aktie die Rechte verlorengehen, die sich aus der Innehabung dieser Urkunde ergibt, daß also bis zu diesem Zeitpunkt eine Übertragung nach Aktienrecht zu beurteilen sei. Insoweit würde der Kraftloserklärung eine wichtige Bedeutung zukommen. Der BGH (a. a. O.) begründet seine Ansicht damit, daß hinsichtlich der Spitzenbeträge und Aktiennennbeträge unter 500,— DM ein Geschäftsanteil nicht entstanden sein kann und daher GmbH-Recht nicht angewendet werden dürfe. Der Wortlaut der Entscheidung — allerdings nicht die zusammenfassende Uberschrift, die durch die nachfolgenden Gründe nicht gedeckt wird — läßt den 1905 120

Wilhelmi, Aktiengesetz

§ 373

Anm. 3,4

Umwandlung

Schluß zu, daß bei Aktien, die einen oder mehrere Geschäftsanteile ergeben, §15 GmbH-Gesetz anzuwenden ist, bei keinen Geschäftsanteil ergebenden Aktien aber bis zu ihrer Kraftloserklärung Aktienrecht; dies kann sicher nicht richtig sein. Es kann nur für alle Aktien das eine oder das andere Recht maßgebend sein. Trotz der dargelegten Bedenken gegen die Begründung schließen wir uns aus praktischen Erwägungen der herrschenden Lehre an unter Aufgabe der in der Vorauflage vertretenen Ansicht. Die Gesellschaft muß den mit einer für kraftlos erklärten Aktie Erscheinenden als solchen anerkennen. Würde man der Gegenmeinung folgen, so müßte die Gesellschaft nachprüfen bzw. der Gesellschafter nachweisen, daß er entweder zum Zeitpunkt der Eintragung Aktionär gewesen ist oder aber den Erwerb durch öffentliche Urkunde belegen können. Daneben ist es ja der Sinn einer Kraftloserklärung der Aktie, ihre Rechte zu entkleiden, d. h. also, daß sie bis zu diesem Zeitpunkt noch ihre Rechte hat. Natürlich beinhaltet sie nicht mehr das Mitgliedschaftsrecht an einer AG, weil es eine solche nicht mehr gibt, sie ist aber noch bis zur Kraftloserklärung wie eine Aktie zu behandeln und kann daher durch Übergabe übertragen werden. IV. Zusammenlegung Anm. 4: Die Zusammenlegung, verbunden mit der vorangegangen Kraftloserklärung, die in diesem Falle neben der Verrufung der Urkunde auch eine Verlustigerklärung bedeutet, besteht darin, daß auf mehrere Aktien nur ein Geschäftsanteil gewährt wird; sie kann veranlaßt sein durch gesetzlichen Zwang, weil die einzelnen Aktien einen Nennbetrag von unter 500,— DM hatten, so daß aus diesem Grunde ein Geschäftsanteil aus mehreren Aktien gebildet werden muß; hierbei brauchen aber die gebildeten Geschäftsanteile nicht gleichen Nennbetrag zu erhalten. Es kann für einen Aktionär, der fünf Aktien im Nennbetrag von je 100,— DM besaß, ein Geschäftsanteil von 500,— DM, für einen, der acht solcher Aktien besaß, ein Geschäftsteil von 800,— DM gebildet werden, denn das GmbH-Gesetz kennt — wie übrigens auch das Aktiengesetz — das Erfordernis gleicher Nennbeträge nicht, und da die Geschäftsanteile nicht verkehrsfähig zu sein brauchen, besteht danach auch kein Bedürfnis. Durch die Vorschrift, daß bei der Gründung der GmbH nicht mehr als ein Geschäftsanteil übernommen werden darf (§§ 5, 14 GmbHGesetz) ist bei der Gründung die Bildung gleichmäßiger Geschäftsanteile praktisch sogar sehr oft ausgeschlossen. Die Zusammenlegung kann aber auch durch den bloßen Wunsch veranlaßt sein, nicht zu viele Geschäftsanteile zu erhalten. Es werden z. B. je 10 Aktien von 1000,— DM zu einem Geschäftsanteil von je 10 000,— DM zusammengelegt, oder es werden individuell die mehreren Aktien jeden Aktionärs zu einem einheitlichen Geschäftsanteil zusammengefaßt. 1906

Umtausch der Aktien

§ 373

Anm. 4—6

Wenn die Zusammenlegung individuell durchgeführt wird, wird zweckmäßig anzugeben sein, welche Aktien zusammen zu einem bestimmten Geschäftsanteil von individuellem Nennbetrag umgewandelt worden sind. Dieses Verfahren ist aber gegen eine nachträgliche Störung durch Veräußerung von Aktien vor Eintragung der Umwandlung nur gesichert, wenn der Aktionär durch (vorzeitige) Einlieferung der Aktie Gewähr dagegen schafft. Dasselbe ist auch zweckmäßig, wenn schematisch zusammengelegt wird. V. Behandlung von Spitzen Anm. 5: § 226 III ist nicht mehr anwendbar, d. h., die Gesellschaft soll nicht mehr die Möglichkeit haben, die Geschäftsanteile zu verwerten, die durch Zusammenlegung von Aktien oder Spitzenbeträgen entstanden sind. Das Gesetz sagt auch nichts, was mit diesen Geschäftsanteilen zu geschehen hat. Stehen sie einem Gesellschafter alleine zu, so ist eine Verwertung nicht nötig, ihm gehört ein voller Geschäftsanteil. Wie ist es aber mit solchen „Gesellschaftern", die nicht soviel Aktien besaßen, um einen vollen Geschäftsanteil erhalten zu können. Soll an allen so gebildeten Geschäftsanteilen eine Gemeinschaft, bestehend aus den früheren Aktionären bestehen? Soll die Gesellschaft diese Gesellschafter abfinden können? § 375 ist auf diese jedenfalls nicht anwendbar. Für Rechnung der Gesellschafter darf die Gesellschaft diese Geschäftsanteile jedenfalls nicht erwerben; das ergibt sich daraus, daß § 226 III ausdrücklich bei den anzuwendenden Bestimmungen ausgenommen worden ist. Teile von Geschäftsanteilen mit selbständigen Teilgesellschaftsrechten können nicht entstehen. Es muß daher u. E. zwischen den Gesellschaftern, die aufgrund ihres bisherigen Aktienbesitzes keinen vollen Geschäftsanteil erhalten oder Spitzen haben, eine Gemeinschaft an allen aus ihren früheren Aktien bzw. Spitzen entstandenen Geschäftsanteilen entstehen. Mehrere Gemeinschaften an je einem Geschäftsanteil ist u. E. deshalb ausgeschlossen, weil niemand bestimmen kann, wer nun an welcher Gemeinschaft beteiligt sein soll. Anm. 6: Die Beteiligung an dieser Gemeinschaft ist veräußerlich (§ 747 BGB), wobei die Bestimmungen über die Veräußerung von Geschäftsanteilen (§15 GmbH-Ges.) Anwendung finden. Dies hat u. E. zur Folge, daß dann, wenn ein Gesellschafter in Höhe eines Geschäftsanteils an der Gemeinschaft beteiligt ist, ihm ein Geschäftsanteil voll zusteht, er aus der Gemeinschaft und dieser Geschäftsanteil aus dem gemeinschaftlichen Gegenstand ausscheidet. Es wird sich daher innerhalb der Gemeinschaft ein Handel ergeben, der die Bildung von vollen Geschäftsanteilen zum Ziel hat.

1907 120»

§§374/375

Umwandlung

§ 374 Gläubigerschutz Den Gläubigern, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung der Umwandlung bekanntgemacht worden ist, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesem Zweck melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 267 A k t G 37 und ist in seinem Wortlaut dem § 225 II angepaßt. Ein Gläubigerschutz ist erforderlich, weil die Haftungsgrundlage der G m b H nicht eine so feste ist, wie bei der AG, insbesondere also, weil die Bewertungsgrundsätze f ü r dtie Jahresbilanz u n d der Zwang zur gesetzlichen Rücklage nach der Umwandlung nicht fortgelten, so daß die vor der Umwandlung vorhanden gewesene gesetzliche Rücklage aufgelöst werden kann. Die Bestimmung entspricht im wesentlichen § 225; siehe daher die dortigen Anmerkungen. § 375 Widersprechende Gesellschafter (1) Jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann binnen einer Frist von zwei Monaten verlangen, daß die Gesellschaft seinen Geschäftsanteil gegen eine angemessene Barabfindung erwirbt; für die Höhe der Barabfindung gilt § 320 Abs. 5 Satz 5 sinngemäß. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist ein Antrag auf Bestimmung der Barabfindung durch das in § 306 bestimmte Gericht gestellt worden, so beginnt die Frist mit dem Tage, an dem die Entscheidung im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. Die Kosten der Abtretung des Geschäftsanteils trägt die Gesellschaft. § 33 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung steht einem Erwerb von Geschäftsanteilen nach Satz 1 nicht entgegen. (2) Die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses kann nicht darauf gestützt werden, daß die von der Gesellschaft angebotene Barabfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Barabfindung nicht angemessen, so hat das in § 306 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Barabfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn die Gesellschaft eine Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. 1908

Widersprechende Gesellschafter

§375

Anm. 1

(3) Antragsberechtigt ist jeder Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist gegen den Umwandlungsbeschluß eine Anfechtungsklage erhoben worden, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Abweisung oder der Zurücknahme der Anfechtungsklage. Für das Verfahren gilt § 306 sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Vertragsteile die Gesellschaft und an die Stelle der außenstehenden Aktionäre die Aktionäre treten, die gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. (4) Durch Absatz 1 wird das Recht des Gesellschafters, seinen Geschäftsanteil anderweit zu veräußern, nicht berührt. Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist nicht entgegen. I. Obersicht ( A n m . 1) II. Abfindung für A k t i o n ä r e 1. Anspruchsberechtigte ( A n m . 2 ) 2. Geltendmachung ( A n m . 3) 3. Frist ( A n m . 4) 4. H ö h e ( A n m . 5 und 6) 5. Ü b e r n a h m e der Geschäftsanteile ( A n m . 7 und 8)

I I I . N a c h p r ü f u n g der Angemessenheit 1. A n r u f u n g des Gerichts ( A n m . 9 ) 2. W i r k u n g einer Anfechtung ( A n m . 10 und 11) 3. Antragsberechtigte ( A n m . 12) 4. Frist ( A n m . 13) 5. Verfahren ( A n m . 14) IV. Anderweitige V e r ä u ß e r u n g ( A n m . 15)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift behandelt wie bisher § 268 AktG 37 die Rechte der widersprechenden Gesellschafter, verbessert diese jedoch gegenüber dem bisherigen Recht durch Einführung der Barabfindung, so daß der Gesellschafter nicht auf den meist unter dem wahren Wert der Geschäftsanteile zurückbleibenden Versteigerungserlös angewiesen ist. Die Abs. 3 und 4 des früheren § 268 AktG 37 sind in Abs. 4 zusammengefaßt. Die Vorschrift hat nur Bedeutung für Gesellschaften, deren Umwandlung sich nach § 369 I I I richtet, die also weniger als 50 Aktionäre hat (über die Frage, welche Aktionäre bei der Berechnung zu berücksichtigen sind, vgl. Anm. 8 zu § 369 I I I ) , da im übrigen für die Umwandlung die Zustimmung aller Aktionäre erforderlich ist (§ 369 II). 1909

§375

Umwandlung

Anm. 2—4 II. Abfindung für Aktionäre 1. Anspruchsberechtigte Anm. 2: § 369 IV und VI und § 375 enthalten den Aktionärschutz. Beide Bestimmungen bestehen nebeneinander, wie daneben auch die Bestimmungen über die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses (§ 249 f.) gelten. Ein Gesellschafter, welcher mit der Umwandlung oder der beschlossenen Satzung nicht einverstanden ist, soll nicht gezwungen sein, Gesellschafter zu bleiben, ist vielmehr ohne Rücksicht auf die Beschränkungen der Veräußerlichkeit des Geschäftsanteils in der Satzung berechtigt, den Geschäftsanteil entweder selbst zu verkaufen oder er kann von der Gesellschaft verlangen, daß diese den Geschäftsanteil gegen eine angemessene Barabfindung erwirbt. Hierzu ist Voraussetzung, daß er Widerspruch zur Niederschrift gegen die Umwandlung erklärt hat; hieraus ergibt sich, daß der Aktionär bei der Hauptversammlung, die über die U m w a n d l u n g zu beschließen hat, selbst anwesend, zumindest aber vertreten sein muß. Ist er nur vertreten, so wird es zum Nachweis seiner Berechtigung nach § 375 ratsam sein, daß der Vertreter den N a m e n seines Auftraggebers angibt, wenn er im übrigen f ü r den, den es angeht, handelt. Die Aktionäre, die sich nach dem Beschluß innerhalb der Frist des § 369 I I I S. 1, zweiter Halbsatz melden, steht der Anspruch aus § 375 nicht zu, da sie nicht Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Sie können, wenn sie nicht Gesellschafter der G m b H bleiben wollen, ihre Geschäftsanteile nur anderweitig veräußern. Unseres Erachtens gelten hierfür aber evtl. bestehende satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen. Die nur f ü r eine bestimmte Frist normierte Aufhebung dieser Beschränkung (Abs. 4 Satz 2) steht in unmittelbarem Zusammenhang mit Abs. 1 und betrifft daher lediglich solche Aktionäre, die Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. 2.

Geltendmachung

Anm. 3: Die Geltendmachung erfolgt durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber der Gesellschaft. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Aus der Erklärung muß hervorgehen, daß der Gesellschafter nicht Gesellschafter der G m b H zu werden wünscht und seine Rechte aus § 375 geltend macht. Die einfache Übersendung der — noch nicht f ü r kraftlos erklärten — alten Aktienurkunde reicht hierzu nicht aus. 3. Frist Anm. 4: Die Erklärung ist innerhalb einer Frist von zwei Monaten abzugeben. Sie beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 H G B als bekanntgemacht gilt, also mit dem Ablauf des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenen Blätter erschienen ist (für die Berechnung der Frist vgl. §§ 187 ff. BGB). 1910

Widersprechende Gesellschafter

§375

Anm. 4—7

Das Gesetz besagt, daß die Frist im Falle eines Antrages auf Bestimmung der Barabfindung durch das Gericht erst mit dem Tag beginnt, an dem die Entscheidung im Bundesanzeiger bekanntgemacht worden ist. Die Ausdrucksweise des Gesetzes ist falsch. In jedem Falle beginnt die Frist am Tage der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung nach § 10 HGB, denn auch die Frist, innerhalb derer das Gericht angerufen werden kann, fängt erst zu diesem Zeitpunkt an zu laufen. Wird das Gericht angerufen, so wird die bereits laufende Frist unterbrochen (ähnlich der Unterbrechung der Verjährung § 217 BGB) mit der Folge, daß der bereits abgelaufene Teil der Frist nicht mehr berücksichtigt wird und die volle Frist nach Beendigung der Unterbrechung — der Bekanntmachung der rechtskräftigen Entscheidung im Bundesanzeiger — wieder neu zu laufen beginnt. Läßt der Gesellschafter die Frist verstreichen, verliert er den Anspruch aus § 375 und ist auf die Möglichkeiten beschränkt, die dem nicht in der Hauptversammlung anwesenden Aktionär gegeben sind (s. Anm. 2). 4. Höhe Anm. 5: Für die H ö h e der Barabfindung gilt § 320 V S. 5 sinngemäß, danach muß bei der Festsetzung der H ö h e der Barabfindung die Vermögensund Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Umwandlung berücksichtigt werden (vgl. im einzelnen § 320, Anm.). Die H ö h e der Abfindung muß bereits als besondere Erklärung in der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung der Hauptversammlung enthalten sein (§ 369 IV; s. dort Anm. 9). Über sie ist jedoch kein Beschluß zu fassen und an dieser Erklärung wird auch keine Voraussetzung f ü r die Geltendmachung des Anspruches aus § 375 geknüpft. Da jedoch die Frist, innerhalb welcher das Gericht zur Bestimmung über die Barabfindung angerufen werden kann, bereits mit der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung beginnt, ist es erforderlich, zu gewährleisten, daß den Aktionären die Vorstellung der Gesellschaft über die Angemessenheit der Barabfindung bekannt ist. Anm. 6: Im Bericht des Rechtsausschusses heißt es, die Barabfindung sei mit 5 °/o jährlich zu verzinsen, was offensichtlich auf einem Versehen beruht, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Prozentsatz nach § 246 BGB (4 °/o) hier nicht gelten soll. Weder der f ü r Handelsgeschäfte geltende Prozentsatz kann hier herangezogen werden, noch ist auf § 320 V S. 6 verwiesen. Es bleibt daher hier bei der allgemeinen Regelung des § 246 BGB, wonach der Anspruch mit 4 °/o zu verzinsen ist. 5. Übernahme der Geschäftsanteile Anm. 7: Aufgrund der Geltendmachung des Anspruchs aus § 375 ist die Gesellschaft verpflichtet, den oder die Geschäftsanteile von dem Gesellschaf1911

§375

Umwandlung

Anm. 7—10

ter zu erwerben. Die Umwandlung ist zu diesem so daß f ü r diesen Erwerb das GmbH-Gesetz notarielle Beurkundung erforderlich ist. Kraft Bestimmung (Abs. 1 S. 4) fallen diese Kosten der

Zeitpunkt bereits vollzogen, Anwendung findet, wonach ausdrücklicher gesetzlicher Gesellschaft zur Last.

Anm. 8: Einem Erwerb der Geschäftsanteile durch die Gesellschaft nach Satz 1 steht § 33 GmbH-Gesetz nicht entgegen (Abs. 1 S. 5). Diese Bestimmung regelt den Erwerb eigener Geschäftsanteile der Gesellschaft. Da diese Vorschrift nicht gilt, können im Fall des Abs. 1 auch nicht volleingezahlte Geschäftsanteile von der Gesellschaft erworben werden, und der Erwerb ist selbst dann möglich, wenn er nicht aus einem über den Betrag des Stammkapitals hinausgehenden Vermögen geschehen kann. Der Gesellschafter soll sein Recht in jedem Falle ausüben können, und die Gesellschaft soll sich hinsichtlich des Erwerbs und der H ö h e der Abfindung nicht auf Dinge berufen können, die mit dem Wert des Geschäftsanteiles nichts zu tun haben. III. Nachprüfung der Angemessenheit 1. Anrufung des Gerichts Anm. 9: H ä l t ein antragsberechtigter Aktionär (s. Anm. 12) die angebotene Abfindung — die sich aus der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung ergibt — f ü r nicht angemessen, so kann er das Landgericht anrufen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; f ü r die Zuständigkeit gilt § 132 I S. 2 bis 4. Das Verfahren des Gerichtes richtet sich nach § 306, vgl. daher die Anm. dort. Eine Anfechtungsklage kann aber nicht darauf gestützt werden, daß die angebotene Barabfindung unangemessen ist. Dagegen kann der Umwandlungsbeschluß aus allgemeinen Gesichtspunkten — z. B. wegen fehlerhafter Einberufung der Hauptversammlung — angefochten werden. Weil es sinnwidrig wäre, im Falle einer Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses eine Entscheidung über die angemessene H ö h e der Barabfindung — was ja eine rechtswirksame Umwandlung voraussetzt — zu fällen, ist in Abs. 3 S. 3 besonderes für die Frist zur A n r u f u n g des Gerichtes bestimmt (vgl. Anm. 10). 2. Wirkung

einer

Anfechtung

Anm. 10: Die A n r u f u n g des Gerichtes (Anm. 9) ist auch dann möglich, wenn die Gesellschaft eine Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten hat und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist. D a die Erklärung in der Bekanntmachung der Umwandlung enthalten sein muß, um diese zu einer ordnungsmäßigen zu machen, kann der Umwandlungsbeschluß angefochten werden, wenn diese Erklärung nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Geschieht dies, so wäre 1912

Widersprechende Gesellschafter

§375

Anm. 10—14

es sinnwidrig, die H ö h e der Barabfindung durch das Gericht festsetzen zu lassen, solange die Anfechtungsklage läuft. Bevor das Gericht angerufen wird, ist in jedem Falle die Anfechtungsfrist (§ 246) abzuwarten. Diese Frist läuft in jedem Fall vor der Frist des Abs. 1 ab, so daß keine Schwierigkeiten entstehen, wenn eine Anfechtungsklage nicht erhoben worden ist. Anm. 11: Ausdrücklich bestimmt das Gesetz, daß eine Anfechtungsklage hinsichtlich des Umwandlungsbeschlusses nicht darauf gestützt werden kann, daß die angebotene Barabfindung nicht angemessen sei. Diese Bestimmung stellt nur ohnehin Selbstverständliches noch einmal fest. Das Angebot der Barabfindung ist zwar kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 369 IV) Bestandteil der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung, ist aber weder Bestandteil des Umwandlungsbeschlusses noch selbst Gegenstand der Tagesordnung. Ein Beschluß über die Barabfindung ist nicht zu fassen. Es kann daher ohnehin der Umwandlungsbeschluß nicht deswegen angefochten werden, weil die mit dem Beschluß als solchem nicht in Zusammenhang stehende Barabfindung unangemessen angeboten worden ist. 3.

Antragsberechtigte

Anm. 12: Antragsberechtigt ist nach dem Gesetz jeder „Aktionär"; nach erfolgter Eintragung jeder ehemalige Aktionär (vgl. Anm. 2). 4. Frist Anm. 13: Der Antrag ist in der gleichen Frist zu stellen, innerhalb welcher der Erwerb des Geschäftsanteils von der Gesellschaft verlangt werden kann, ebenso ist der Beginn der Frist der gleiche (vgl. daher Anm. 4). Besonderes ist hinsichtlich des Beginns der Frist bestimmt, wenn gegen den Umwandlungsbeschluß Anfechtungsklage erhoben worden ist; dann soll die Frist erst mit der rechtskräftigen Abweisung oder der Zurücknahme der Klage zu laufen beginnen, hier gilt das gleiche wie in Anm. 4 gesagte. Die Frist kann schon zu laufen begonnen haben, bevor Anfechtungsklage erhoben worden ist, dann wird die Frist unterbrochen und fängt mit der Rücknahme oder rechtskräftigen Abweisung der Klage neu von Anfang an zu laufen. 5.

Verfahren

Anm. 14: Für das Verfahren gilt § 306 sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Vertragsteile die Gesellschaft und an die Stelle der außenstehenden Aktionäre die Aktionäre treten, die Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Danach gelten f ü r das Verfahren die Bestimmungen des F G G ; das Gericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß, wogegen die sofortige Beschwerde zulässig ist, eine weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Der Antrag ist vom Landgericht in den Gesellschaftsblättern 1913

§§375/376

Anm. 14,15

Umwandlung

(§ 25) bekanntzumachen. Der Vorstand hat die rechtskräftige Entscheidung ohne Gründe ebenso bekanntzumachen; vgl. im einzelnen § 306 mit Anmerkungen. IV. Anderweitige Veräußerung Anm. 15: Abs. 4 stellt zunächst klar, daß das Recht der Gesellschafter, seinen Geschäftsanteil anderweitig zu veräußern, nicht berührt werden soll. Selbstverständlich kann jeder Gesellschafter, auch wenn er gegen die Umwandlung nicht Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, unter Beachtung der Form (§15 III GmbH-Ges.) seinen Geschäftsanteil veräußern. Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen können daneben noch bestehen (§ 15 V GmbH-Ges.). Abs. 4 S. 2 hebt diese Beschränkungen zum Teil auf. Solange der Gesellschafter berechtigt ist, Erwerb seines Geschäftsanteils von der Gesellschaft zu verlangen (s. Anm. 2 bis 4), solange gelten hinsichtlich einer anderweitigen Veräußerung auch die satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen nicht. Dieser Satz gilt jedoch nicht allgemein, da er nicht allen Gesellschaftern zur Seite steht, sondern lediglich denen, die gegen den Umwandlungsbeschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Die ganze Vorschrift betrifft — wie sich aus der Überschrift ergibt — nur widersprechende Gesellschafter, demnach sind auch nur f ü r diese die satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen für die im Gesetz angegebene Zeit aufgehoben. N u r die satzungsmäßigen sind aufgehoben, nicht auch die Formerfordernisse. Eine anderweitige Veräußerung bedarf demnach immer der notariellen Beurkundung. Verlangt der Gesellschafter nicht den Erwerb von der Gesellschaft und veräußert er seinen Geschäftsanteil auch nicht anderweitig, so gelten nach Ablauf der Frist die allgemeinen Bestimmungen der G m b H und der Satzung.

Vierter A b s c h n i t t U m w a n d l u n g einer Gesellschaft m i t beschränkter H a f t u n g in eine Aktiengesellschaft § 376 Voraussetzungen (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann durch Beschluß der Gesellschafterversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Die Vorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung über Abänderungen des Gesellschaftsvertrags sind anzuwenden. Ist die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung 1914

Voraussetzungen

§376 Anm. 1

einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit ihrer Zustimmung. Sind Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt und können diese wegen der einschränkenden Bestimmung des § 55 bei der Umwandlung nidit aufrechterhalten werden, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung dieser Gesellschafter. (3) Im Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags festzusetzen. Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. (4) Wird der Nennbetrag der Aktien auf einen höheren Betrag als fünfzig Deutsche Mark und abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festgesetzt, so muß der Festsetzung jeder Gesellschafter zustimmen, der sich nicht dem Gesamtnennbetrag seiner Geschäftsanteile entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. § 17 Abs. 6 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung über die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen gilt insoweit nicht. I. Übersicht (Anm. 1 und 2) II. Erfordernisse der Umwandlung 1. Satzungsänderung (Anm. 3) 2. Veräußerungsbeschränkungen (Anm. 4) 3. Nebenleistungen (Anm. 5) 4. Zustimmung einzelner Gesellschafter (Anm. 6) III. Inhalt des Umwandlungsbeschlusses 1. Veränderung der Rechtsform (Anm. 7)

2. Notwendige Satzungsänderungen (Anm. 8) 3. Höhe des Grundkapitals (Anm. 9) IV. Beurkundung der zustimmenden Gesellschafter (Anm. 10) V. Festsetzung der Aktiennennbeträge (Anm. 11) VI. Namensaktien (Anm. 12) VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit (Anm. 13)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 und 2 den bisherigen § 269 I und II AktG 37 unverändert, in Abs. 3 S. 1 den Abs. 3 des § 269 AktG 37 unter Weglassung der Art der Zusammensetzung des Vorstandes und des Aufsichtsrats, da diese ohnehin zu den weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Abänderungen des Gesellsdiaflsvertrages gehören. Abs. 3 S. 2 übernimmt unverändert den bisherigen § 270 I AktG 37. Abs. 4 behandelt die Frage der Festsetzung des Nennbetrages der Aktien, sofern dieser abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festgesetzt wird. Die Regelung enthält einige wichtige Änderungen zum bisherigen Recht (§ 269 1915

§376

Umwandlung

Anm. 1—4

IV A k t G 3 7 ) : Es ist nicht die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich, sondern ebenso wie in § 369 I I I nur die Zustimmung der Gesellschafter, die sich nicht mit dem Gesamtnennbetrag ihrer Geschäftsanteile beteiligen können (s. Anm. 6). Anm. 2: Wie nach §§ 369 ff. die AG in eine G m b H , kann umgekehrt auch eine G m b H in eine AG ohne Neugründung unter Beibehaltung der Personengleichheit durch Satzungsänderung umgewandelt werden. Immerhin genügt es nicht, die Satzung zu ändern. Es müssen nach § 378 die wichtigsten Vorschriften beachtet werden, welche für die Gründung einer A G gelten, weil die G m b H nicht nach Vorschriften von gleicher Strenge gegründet wurde und deshalb die Nachholung im öffentlichen Interesse geboten ist, anderenfalls könnten die Vorschriften bequem und billig umgangen werden. Ohne Kapitalerhöhung möglich ist die Umwandlung jedoch nur bei solchen G m b H , deren Vermögen groß genug ist, um als Sachgrundlage f ü r den Mindestnennbetrag des Grundkapitals einer AG, nämlich von 100 000,— DM, zu genügen (allgemeine Ansicht). II. Erfordernisse der Umwandlung 1. Satzungsänderung Anm.Erfordernisse der Umwandlung sind: a) Satzungsändernder Beschluß der Gesellschafterversammlung nach den einschlägigen Vorschriften des GmbH-Ges., nämlich § 53 ff. und des Gesellschaftsvertrages, soweit ihm § 53 GmbH-Ges. Raum läßt, also unter Beachtung von Mehrstimmrecht oder sonstigen Vorzugsherrschaftsrechten eines Gesellschafters. Er bedarf gerichtlicher oder notarieller Form und, vorbehaltlich erschwerender Bestimmungen der Satzung, einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen. Er wird erst durch Eintragung wirksam. 2.

Veräußerungsbeschränkungen

Anm. 4: b) Die überaus häufige Bestimmung, daß Geschäftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft oder der Gesellschafterversammlung übertragen werden können, steht der Umwandlung nicht im Wege. Liegt doch in dem auch zu ihr erforderlichen Gesellschafterbeschluß gleichzeitig die Kundgebung dieser Zustimmung. Die Zustimmung einzelner (auch aller einzelnen) Gesellschafter ist erforderlich, wenn die Geschäftsanteile bisher nicht ohne deren Genehmigung veräußert werden konnten, weil die Veräußerlichkeit der Aktien, auch der Namensaktien, nicht durch das Erfordernis eingeschränkt werden kann, daß einzelne Gesellschafter zuzustimmen haben. Das Erfordernis der Zustimmung Dritter ist unbeachtlich. Vorkaufsrechte zugunsten der Mitgesellschafter, welche sich in den Satzungen der G m b H häufig finden, 1916

Voraussetzungen

§376

Anm. 4—7 gehen durch die Umwandlung unter. Nicht selten ist in solchen Fällen die Übertragbarkeit von der Zustimmung der Gesellschaft oder Gesellschafterversammlung abhängig gemacht. Das begründet keine Besonderheit. N u r wenn sie von der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängig gemacht ist, greift Abs. 2 S. 2 ein. 3.

Nebenleistungen

Anm. 5: Ferner verlangt das Gesetz, wenn Nebenleistungspflichten nach dem Gesellschaftsvertrag aufgrund der hier zu weitherzigen Vorschrift des § 3 GmbH-Ges. bestanden, welche nach § 55 nicht zulässig sind, also in Geld oder nicht wiederkehrenden Leistungen bestehen (vgl. hierzu § 381 Anm. 2), die Zustimmung der verpflichteten Gesellschafter. Das mag auffällig erscheinen, weil die Aufhebung solcher Verpflichtungen keine Beschwerung darstellt. Die amtliche Begründung vom Gesetz von 1937, das insoweit unverändert übernommen worden ist, nennt diese Gesellschafter, deren Zustimmung erforderlich ist, die „betroffenen" Gesellschafter. Gedacht ist also wohl an den Fall, daß Nebenleistungen entsprechend den Vorschriften des § 55 geändert oder daß Nebenleistungen aufgehoben werden sollen, denen — wie regelmäßig — auch gesellschaftliche Rechte gegenüberstanden. 4. Zustimmung

einzelner

Gesellschafter

Anm. 6: Soweit die Zustimmung von Gesellschaftern erforderlich ist, muß sie neben dem Beschluß der Gesellschafterversammlung erklärt werden, öffentliche Beurkundung ist nicht vorgeschrieben, auch nicht öffentliche Beglaubigung. Ohne die Zustimmung ist der Beschluß nicht wirksam und kann er nicht eingetragen werden. Sie ist ein formloses Rechtsgeschäft, kann also nach allgemeinen Gründen anfechtbar oder nichtig sein (s. Anm. 13). III. Inhalt des Umwandlungsbeschlusses 1. Veränderung der Rechts form Anm. 7: Der Inhalt des Beschlusses ist die Veränderung der Rechtsform, darüber hinaus aber notwendigerweise auch der nach § 23 notwendige Inhalt der Satzung einer AG, soweit er nicht übereinstimmend mit den Vorschriften des Aktiengesetzes in dem bisherigen Gesellschaftsvertrag geregelt war. Notwendig ist also eine Bestimmung über die Firma, die an Stelle des Zusatzes „mit beschränkter H a f t u n g " (§ 4 II GmbH-Ges.) nach der Umwandlung die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" haben muß (§ 4). Es fragt sich aber angesichts der nach § 5 GmbH-Ges. bestehenden Möglichkeit, daß die G m b H eine Firma hatte, die als ursprüngliche Firma einer A G nicht zulässig gewesen wäre, ob die Veränderung der Firma in einem solchen Falle sich auf die Veränderung der Bezeichnung beschränken darf oder ob die Firma darüber hinaus geändert werden muß, um sie dem § 4 des vorliegen1917

§376

Umwandlung

Anm. 7—9

den Gesetzes anzupassen. Letzteres ist zu verneinen, weil § 4 I nur eine regelmäßig, aber nicht immer geltende Vorschrift aufstellt und die Umwandlung in vielen Fällen aus praktischen Erwägungen an der Notwendigkeit, die Firma zu ändern, scheitern müßte. Wenn schon als erworbene eine Firma fortgeführt werden darf, welche dem § 4 I nicht entspricht, so muß dies noch mehr im vorliegenden Falle gelten (ebenso Schi.-Qu. § 269 Anm. 7, MeierLandruth in Großkomm. § 269 Anm. 6; LG Berlin in D R 1939, 720). 2. Notwendige

Satzungsänderungen

Anm. 8: Weitere zur Durchführung der Umwandlung nötige Abänderungen des Gesellschaftsvertrages sind folgende: Bestimmungen über die Zusammensetzung des Vorstandes, insbesondere die Zahl der Vorstandsmitglieder, hierzu zweckmäßig über die Ausgestaltung der Vertretungsbefugnis und der Geschäftsführungsbefugnis (§§ 77 und 78) und der Bindung an die Zustimmung des Aufsichtsrats (§111 IV S. 2), ferner die Zusammensetzung des Aufsichtsrats, die Zahl seiner Mitglieder, innerhalb der Mindest- und Höchstgrenze (§ 95), Entsendungsrechte nach § 103, die Rechte des Vorsitzenden und seines Stellvertreters (§ 107), notwendig über die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft, über die Gesellschaftsblätter, wenn neben dem Bundesanzeiger noch andere Pflichtblätter bestimmt werden sollen, über H ö h e des Grundkapitals, den Nennbetrag der Aktien (s. Anm. 11), über die Art der Aktien (Inhaber- oder Namensaktien; s. Anm. 12), über die Zulässigkeit der Zwangseinziehung (§ 237), Nebenleistungen (§ 55), Mehrheitsverhältnisse — wo das Gesetz Erleichterungen oder Erschwerungen seiner Mehrheitsvorschriften zuläßt —, Verschiedenheit der Aktienrechte, wenn nach Lage des Falles die Gesellschafter aufgrund bisher verschiedener Berechtigung Aktien mit verschiedenen Rechten erhalten sollen, schließlich über Sondervorteile anläßlich der Umwandlung nach §§ 26, 378. Über die Bestellung der Organe siehe § 377. Sitz und Gegenstand des Unternehmens bleiben regelmäßig dieselben, doch ist es nicht ausgeschlossen, bei dieser Gelegenheit Sitz und Gegenstand zu ändern. 3. Höhe des

Grundkapitals

Anm. 9: Die H ö h e des Grundkapitals kann trotz der Vorschrift des § 381 nach verwandten Überlegungen wie zu § 369 im Zuge der Satzungsänderung mit geändert werden. Für die Kapitalherabsetzung ergibt sich dies u. E. daraus, daß auch hier eine einheitliche Beschlußfassung mit zwei aufeinanderfolgenden Eintragungen hier umgekehrt: zuerst der Umwandlungs- und dann der Kapitalherabsetzung möglich wäre, wobei dann die A G die Vorschriften, die f ü r die Kapitalherabsetzung einer A G gelten, zu beachten hätte. Es muß auch, da der Erfolg auf diesem Wege unzweifelhaft erreicht werden 1918

Voraussetzungen

§376 Anm. 9,10

kann, auf dem einfacheren Wege möglich sein, daß durch die Umwandlung selbst die Kapitalherabsetzung vorgenommen werden kann. Die AG hat dann die Vorschriften zu erfüllen, welche f ü r die Kapitalherabsetzung einer AG gelten (a. A. Schi.-Qu. § 269 Anm. 10), wenn der Herabsetzungsbeschluß im Zeitpunkt der Umwandlung noch nicht eingetragen war, jedoch würde die Innehaltung der Vorschriften des GmbH-Ges., wonach nach Ablauf des Sperrjahres die Kapitalherabsetzung überhaupt erst angewendet werden kann (§ 58 N r . 3), die Umwandlung regelmäßig vereiteln, wenn vor der Umwandlung das Kapital herabgesetzt wurde, der Ablauf des Sperrjahres aber nicht bald bevorsteht, es sei denn, man sieht diese Kapitalherabsetzung als aufgehoben und gegenstandslos an, so daß nach Eintragung der Umwandlung ein neuer Kapitalherabsetzungsbeschluß zu fassen ist. Für diesen und seine Durchführung gilt dann doch Aktienrecht. Warum soll also nicht der vor der Umwandlung gefaßte Beschluß nach Aktienrecht durchgeführt werden können. Die Frage ist jedoch mehr akademischer Art, da u. E. kein Bedürfnis besteht, eine Kapitalherabsetzung unbedingt vor der Umwandlung durchzuführen. Sie kann der Umwandlung nachfolgen, damit die Anwendung des Aktiengesetzes gewährleistet ist. Häufiger wird die Frage einer Kapitalerhöhung auftreten, denn auch ohne eine etwa durch Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft gleichzeitig erforderliche Kapitalherabsetzung wird das Stammkapital mitunter das gesetzliche Mindestgrundkapital nicht decken und eine Kapitalerhöhung mit neuen Einlagen erforderlich sein. Zur Erleichterung der Maßnahme wird das erhöhte Kapital oft nur mit 25 °/o eingezahlt werden. Obwohl der Beschluß noch ein solcher der G m b H ist und erst durch Eintragung wirksam wird, ist es unbedenklich, nicht etwa erst die Ausgabe neuer Geschäftsanteile, sondern von vornherein die Kapitalerhöhung durch Ausgabe von neuen Aktien zu beschließen. Die Gegenmeinung von Schl.-Qu. Anm. 10 ist mindestens sehr unpraktisch. Für solche müssen im Zeitpunkt der Anmeldung Zeichnungsscheine, die den gesetzlichen Vorschriften entsprechen, vorliegen und die Mindesteinzahlung geleistet sein (vgl. im übrigen zu § 379). Ein gesetzliches Bezugsrecht der Gesellschafter besteht nicht. Eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist in jedem Fall statthaft, diese richtet sich, da sie zur Erreichung des Mindestgrundkapitals von 100 000,— D M erforderlich ist und daher vor der Umwandlung nötig wird, nach dem Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vom 23. 12. 59. IV. Beurkundung der zustimmenden Gesellschafter Anm. 10: In der notariellen Niederschrift über den Umwandlungsbeschluß sind die Gesellschafter, welche f ü r die Umwandlung gestimmt haben, namentlich anzugeben. Da es sich nicht um eine urkundsrechtliche Formvorschrift, 1919

§376

Anm. 10,11

Umwandlung

auch nicht um den wesentlichen Inhalt oder eine materielle Voraussetzung des Umwandlungsbeschlusses handelt, ist er auch ohne die vorgeschriebene Angabe wirksam. Die Gesellschafter, welche für die Umwandlung gestimmt haben, werden nach § 378 I den Gründern gleichgestellt. Es ist also vorsichtiger, nicht für die Umwandlung zu stimmen, selbst wenn man für sie ist, sofern Sicherheit besteht, daß die erforderliche Mehrheit in jedem Falle zustande kommt, denn wer gegen den Beschluß stimmt, erleidet keinen Nachteil. V . Festsetzung der Aktiennennbeträge Anm. 11: Abs. 4 bestimmt zunächst die Möglichkeit, den Nennbetrag der Aktien abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteile festzusetzen. D a der Geschäftsanteil mindestens 500,— D M betragen muß, wird der Nennbetrag der Aktien oft niedriger sein, so daß auf einen Geschäftsanteil mehrere Aktien entfallen können. Aus diesem Grunde schreibt Abs. 4 vor, daß insoweit § 17 III GmbH-Ges. über die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen nicht gelte. Wir halten diese Bestimmung für überflüssig, da es zu einer Teilung der Geschäftsanteile im Sinne von § 17 GmbH-Gesetz nicht kommt. Solange die Gesellschaft als G m b H besteht, bleibt der Geschäftsanteil ungeteilt bestehen. Mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses wird aus der G m b H eine AG, aus den Geschäftsanteilen Aktien (§ 381). Für einen Geschäftsanteil stehen dem Gesellschafter mehrere Aktien zu. Zu keinem Zeitpunkt entstehen also aus einem Geschäftsanteil mehrere Geschäftsanteile, und der Geschäftsanteil als solcher wird nicht geteilt. Wird der Nennbetrag auf 50,— D M festgesetzt, so ist eine besondere Zustimmung nicht erforderlich. Eine solche muß nur vorliegen, wenn a) der Nennbetrag auf einen höheren Betrag als 50,— D M und b) abweichend vom Nennbetrag der Geschäftsanteil festgesetzt wird. Beide Voraussetzungen müssen gegeben sein, um eine besondere Zustimmung erforderlich zu machen. Zustimmen müssen die Gesellschafter, die mit dem Gesamtnennbetrag ihrer Geschäftsanteile sich nicht entsprechend beteiligen können. D a ein Geschäftsanteil mindestens 500,— D M betragen und, wenn er höher ist, durch hundert teilbar sein muß, wird es wohl immer möglich sein, die Nennbeträge der Aktien so festzusetzen, daß alle Gesellschafter sich voll beteiligen können, ohne Spitzen übrigzubehalten. Die Zustimmung muß öffentlich beurkundet sein. Fehlt auch nur eine Zustimmung, ist die Satzung nichtig, nicht nur die einzelne Bestimmung (§ 275), weil und solange ihr kein wirksamer Beschluß zugrunde liegt. Eine Frist zur Beibringung der Zustimmung ist nicht gesetzt. Die Umwandlung kann nicht eingetragen werden, bevor alle erforderlichen Zustimmungen vorliegen. Es müssen aber auch bei der A G durchaus nicht alle Aktien, selbst nicht derselben Gattung den gleichen Nenn1920

Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft §§ 376 / 377 Anm. 11—13 betrag haben, es kann daher bestimmt werden, daß die Aktien über 50,—, 100,—, 500,— 1000,—, 1500,—, 2000,— DM usw. lauten sollen. Der Nennbetrag muß jedoch auf mindestens 50,— DM lauten oder — wenn er höher ist — durch Hundert teilbar sein (§8 1 und II). VI. Namensaktien Anm. 12: Werden Namensaktien ausgegeben, so ist ein Aktienbuch anzulegen und sind die Aktionäre nach § 67 (siehe daselbst) von Amts wegen einzutragen. Waren die Geschäftsanteile nicht vollbezahlt, steht nichts im Wege, nicht vollbezahlte Aktien auszugeben. In diesem Falle hat die Aktienurkunde den Betrag der Teilleistung anzugeben. Auch Zwischenscheine können auf Namen lautend ausgegeben werden. VII. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit Anm. 13: Unanwendbar ist u. E. § 275. Liegen seine Voraussetzungen vor, so ist der Umwandlungsbeschluß nichtig, aber nicht die Gesellschaft selbst, sie besteht als GmbH fort, wie sonst, wenn sie einen Beschluß mit rechtlich unmöglichem oder unbeachtlichem Inhalt gefaßt hat. Wollte man § 275 anwenden, wäre die Folge eines Umwandlungsfehlers, daß die Gesellschaft nach § 277 aufgelöst würde. Der Fehler kann durch einen fehlerfreien Umwandlungsbeschluß behoben werden. Ist eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages oder GmbH-Ges. verletzt (z. B. über satzungsändernde Beschlüsse), so kann der Beschluß nichtig oder unwirksam oder anfechtbar sein. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, ebenso ihre Geltendmachung richten sich nach GmbH-Recht, insbesondere nach dem von der Rechtsprechung des Reichsgerichtes entwickelten Grundsätzen über Nichtigkeits- und Anfechtungsklage. Danach besteht für die Anfechtungsklage keine Frist. Ist der Beschluß unwirksam oder nichtig oder für nichtig erklärt, ist er zu löschen, wenn er eingetragen war. Die GmbH ist GmbH geblieben. Eine fehlende Zustimmung wird durch Eintragung nicht ersetzt. Trotz der Eintragung bleibt der Beschluß unwirksam, bis die Zustimmung erteilt wird. Ein Zustand, der große Verwirrung hervorrufen kann. Wo die Zustimmung formlos ist, kann sie in schweigendem Verhalten oder Untätigkeit gesehen werden (anders im Falle des Abs. 4 wegen der öffentlichen Form). Die Unwirksamkeit ist durch Feststellungsklage geltend zu machen. § 377 Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft: (1) § 363 Abs. 1 und 3 gilt sinngemäß. (2) Wird das nach § 98 Abs. 1 zuständige Gericht fristgemäß angerufen oder ist keine Bekanntmachung erfolgt, und bestand der Aufsichtsrat der 1921 121

Wilhelmi, Aktiengesetz

§377 Anm. 1—3

Umwandlung

Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, so muß der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bei der Umwandlung nach den zuletzt auf den Aufsichtsrat der Gesellschaft mit beschränkter Haftung angewandten gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt sein. Bestand für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung kein Aufsichtsrat oder ein Aufsichtsrat ohne Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, so kann der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bei der Umwandlung nur aus Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt werden. Anm. 1: Die Vorschrift ist neu und befaßt sich mit der Zusammensetzung des Aufsichtsrats, der aus G m b H hervorgegangenen AG. Abs. 1 bestimmt zunächst die Anwendbarkeit des Abs. 1 und 3 des § 363. Daraus ergibt sich, daß die Geschäftsführer mindestens zwei Monate vor der Umwandlung bekanntzumachen haben (wegen der Form der Bekanntmachung s. § 97 I), nach welchen gesetzlichen Vorschriften nach ihrer Ansicht der Aufsichtsrat der AG zusammengesetzt sein muß. Der Umwandlung steht nicht entgegen, daß die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer noch nicht gewählt sind; vgl. im einzelnen die Anmerkungen zu § 363. Erfolgt die Bekanntmachung und wird von keinem Berechtigten das Gericht angerufen, so setzt sich der Aufsichtsrat so, wie er sich aus der Bekanntmachung ergibt, zusammen. Er ist in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließt, nach einem gesonderten Tagesordnungspunkt zu wählen. Anm. 2: Abs. 2 regelt die Fälle, daß Streit über die Zusammensetzung besteht oder keine Bekanntmachung erfolgt ist. Durch die Verweisung auf § 363 finden §§97 I und II S. 1, 98 und 99 entsprechende Anwendung, danach kann jeder Berechtigte (§ 98 II) das Landgericht des Sitzes der Gesellschaft (§98 I) anrufen f ü r Entscheidung darüber, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen der Aufsichtsrat zusammenzusetzen ist. Die Frist hierzu beträgt einen Monat, gerechnet von der Bekanntmachung der Geschäftsführer an. Ist eine Bekanntmachung nicht erfolgt, so besteht die gleiche Möglichkeit; eine Frist kommt in diesem Falle nicht in Frage, da nur, wenn eine Bekanntmachung erfolgt ist, eine Rechtswirkung eintritt. Anm. 3: Bis zur Entscheidung des Gerichtes gilt für die Zusammensetzung Abs. 2. Für die dann geltende Zusammensetzung ist vom Status der G m b H auszugehen. Hier sind drei Möglichkeiten denkbar: a) es bestand ein Aufsichtsrat mit Arbeitnehmervertretern, b) es bestand ein Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmervertreter, c) es bestand kein Aufsichtsrat. 1922

G r ü n d u n g s p r ü f u n g und Verantwortlichkeit der Gesellschafter

§§ 377 / 378

Anm.3/1 Für den Fall a) bestimmt das Gesetz, daß es bei der f ü r die G m b H geltenden Zusammensetzung verbleibt, f ü r die Fälle b) und c) bestimmt das Gesetz, daß der Aufsichtsrat nur aus Mitgliedern der Aktionäre zusammengesetzt werden kann. Soweit ein Aufsichtsrat bestand, bleibt er bis zur Klärung durch das Gericht so zusammengesetzt wie bisher. War ein Aufsichtsrat nicht vorhanden, so ist, da eine AG ohne Aufsichtsrat nicht denkbar ist, nunmehr einer zu bestellen, der sich aber nur aus Mitgliedern der Aktionäre zusammensetzt. Es ist jedoch zu beachten, daß Abs. 2 S. 2 nur für den Fall gilt, daß das Gericht angerufen worden ist. Ist dies nicht geschehen, ist der Aufsichtsrat gemäß der Bekanntmachung der Geschäftsführer zusammenzusetzen.

§ 378 Gründungsprüfung und Verantwortlichkeit der Gesellschafter (1) Für die Umwandlung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, die §§ 26, 27, 32 bis 35, 38, 46 bis 53 sinngemäß; den Gründern stehen gleich die Gesellschafter, die für die U m wandlung gestimmt haben. (2) Im Bericht nach § 32 sind der Geschäftsverlauf und die Lage der Gesellschaft mit beschränkter Haftung darzulegen. (3) Die Prüfung durch einen oder mehrere Prüfer nach § 33 Abs. 2 hat in jedem Fall stattzufinden. (4) Die Frist von zwei Jahren nach § 52 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. I Ubersicht (Anm. 1) II. Sondervorteile und Gründungsa u f w a n d (Anm. 2) III. Sacheinlagen und Sachübernahmen (Anm. 3) IV. Gründer (Anm. 4) V. Gründungsbericht (Anm. 5 und 6) VI. Prüfungsbericht des Vorstandes und Aufsichtsrats (Anm. 7) VII. Umwandlungsprüfer (Anm. 8)

V I I I . P r ü f u n g durch das Gericht (Anm. 9) IX. G r ü n d e r h a f t u n g (Anm. 10) X. H a f t u n g der Gründergenossen (Anm. 11) X I . H a f t u n g des Vorstandes, A u f sichtsrats und P r ü f e r (Anm. 12) X I I . Verzicht und Vergleich (Anm. 13) X I I I . Nachgründung (Anm. 14)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 271 AktG 37 ohne die in diesem enthaltenen Bestimmungen über die Bilanz, da eine solche nach dem neuen Gesetz für die Umwandlung nicht mehr vorgeschrieben ist (vgl. § 371 Anm. 1). 1923 121

§378

Anm. 1—3

Umwandlung

Da bei der Gründung einer G m b H weniger strenge Vorschriften zum Schutz der Öffentlichkeit und der Gesellschafter gegen Schädigungen durch die Gründer bestehen, wäre auf dem Wege der Gründung einer G m b H und ihrer Umwandlung in eine AG die Umgehung der für letztere geltenden strengeren Vorschriften möglich, wenn nicht das Gesetz anordnen würde, daß vor der Umwandlung in eine AG die für die Gründung einer solchen bestehenden Vorschriften zu erfüllen sind. II. Sondervorteile und Gründungsaufwand /4nm. 2: Sondervorteile zugunsten einzelner Aktionäre müssen in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden (§ 26), mögen sie bei der Gründung der G m b H oder anläßlich der Umwandlung festgesetzt worden sein. Dasselbe gilt von dem Gründungsaufwand, der zu Lasten der Gesellschaft an Aktionäre oder andere Personen als Belohnung für die Umwandlung oder ihre Vorbereitung gewährt wird. Ohne Festsetzung in der Satzung sind solche Abkommen und die Ausführungsgeschäfte gegenüber der Gesellschaft unwirksam. Nach der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. Die Festsetzung des Umwandlungsaufwands hat freilich nichts zu tun mit dem Zweck der Vorschrift, zu verhüten, daß die Bestimmungen des Gesetzes über den Gründungsaufwand dadurch umgangen werden, daß zunächst eine nachträglich umzuwandelnde G m b H gegründet wird, denn unsere Auslegung betrifft ja den dabei entstandenen Gründungsaufwand nicht oder soll auch dieser noch in der neuen Satzung festgesetzt werden, obwohl er vielleicht lange zurückliegt, und eine Leistung rückwirkend hinfällig werden, wenn jetzt seine Festsetzung unterbleibt? Dies ist nur anzunehmen, wenn wirklich der Gründung der G m b H die Absicht einer Umgehung zugrunde lag (im Ergebnis wohl übereinstimmend Schi.-Qu. § 271 Anm. 2). Alle Kosten der Umwandlung (Gebühren, Bekanntmachungen, Aktiendruck usw.) hat auch ohne Festsetzung gem. § 26 die Gesellschaft zu tragen. Der Fall liegt wie bei der Kapitalerhöhung oder der umgekehrten Umwandlung nach § 369. Es versagt die Parallele zur Gründung, bei der die Gründer die Auftraggeber sind, also nach außen die Kosten zu tragen haben und es für das Innenverhältnis an einem Gesichtspunkt fehlt, wonach ohne Festsetzung nach § 26 die Kosten auf die AG abgewälzt werden könnten. III. Sacheinlagen und Sachübernahmen Anm. 3: Sacheinlagen und Sachübernahmen müssen gleichfalls in der Satzung festgesetzt werden. Gemeint ist wohl, daß die bisherigen satzungsmäßigen Festsetzungen über die Sacheinlagen nach § 5 und § 56 GmbH-Ges. in die Satzung zu übernehmen sind, wobei als Person, von der die Gesellschaft den 1924

G r ü n d u n g s p r ü f u n g und Verantwortlichkeit der Gesellschafter

§ 378

Anm. 3 Gegenstand der Einlage oder Übernahme erwirbt, der ursprüngliche Einleger anzugeben ist, nicht etwa derjenige Gesellschafter, der zur Zeit der U m wandlung den Geschäftsanteil besitzt, welcher der durch den Vermögensgegenstand belegten Stammeinlage entspricht. Dagegen ist nicht nur aus dem Gesellschaftsvertrag der G m b H der Geldwert bzw. die Vergütung zu übernehmen, zu der der Gegenstand als Einlage angenommen bzw. die dagegen gewährt wurde, sondern auch der Betrag der Aktien, der dem nach dem U m wandlungsbeschluß entspricht; denn f ü r eine neue Sacheinlage oder Sachübernahme im Sinne des § 5 IV GmbH-Ges. (und der Verrechnung der Gegenleistung gegen Stammeinlagen) ist bei der Umwandlung keine Gelegenheit, es sei denn, daß aus diesem Anlaß eine Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Für diese gilt aber ohnedies § 56 GmbH-Ges. oder § 183, wenn die Voraussetzungen hinsichtlich des Umfanges der Sacheinlage und des Zeitpunktes gegeben sind, sogar § 52 (s. Abs. 4). Es kann aber nicht nachträglich die Wirksamkeit der alten Vereinbarung und der Ausführungsgeschäfte von der Festsetzung in der späteren Satzung der A G abhängen, die Erwähnung in der Satzung der A G also immer nur informatorisch sein. W a r die ordnungsmäßige Festsetzung der bei der Gründung oder Kapitalerhöhung vereinbarten Sacheinlage oder Sachübernahme gemäß §§ 5 und 56 GmbH-Ges. unterblieben, so ist der Gesellschafter (und zwar der jeweilige Eigner des betreffenden Geschäftsanteils) nach § 19 I I I GmbH-Ges. zur Einzahlung der Stammeinlage verpflichtet (auch wenn er den Gegenstand der Sacheinlage oder Sachübernahme geleistet hat). H a t t e die G m b H bei ihrer Gründung über den Sinn des § 5 I I I G m b H Ges. hinaus Sachübernahmen im Sinne des § 27 (also nicht von einem Gesellschafter unter Verrechnung des Gegenwertes gegen eine Bareinlage, sondern ohne solche Verrechnung oder von einem Dritten) übernommen, so kann natürlich auch hier nicht die Rede davon sein, daß durch Unterlassung ihrer Erwähnung oder Festsetzung in der Satzung der A G nachträglich die ursprünglich ohne solche Festsetzung zulässige und wirksame Vereinbarung und ihre Ausführungsgeschäfte unwirksam würden — es sei denn, daß von vornherein § 27 umgangen werden sollte, was dem folgenden Absatz nahekommt. Aber die nachrichtliche Erwähnung in der Satzung der AG wird wegen der Bedeutung einer solchen Sachübernahme gleichwohl zu fordern sein. Aktueller und darum wichtiger sind Sachübernahmen, die mit einem Gesellschafter oder Organmitglied unmittelbar vor der U m w a n d l u n g anläßlich dieser getätigt werden. Ihre Erwähnung in der Satzung der A G ist aber nur erforderlich, wenn man dieses Erfordernis f ü r eine „sinngemäße" Anwendung des § 27 hält, obwohl die Umwandlung keine Gründung ist. Wir möchten dies bejahen ohne Rücksicht darauf, ob das Kapital erhöht wird, um die Mittel zur Gegenleistung zu beschaffen oder nicht, wenn nur ein Zusammen1925

§ 378

Umwandlung

Anm. 3,4 hang mit der Umwandlung besteht. Der Festsetzung messen wir in diesem Falle nicht nur nachrichtliche, sondern materielle Bedeutung in dem Sinne bei, daß ohne sie die Sachübernahme und ihr Ausführungsgeschäft unwirksam sind (§ 27 II S. 1). Die Gültigkeit der Satzung selbst und des Umwandlungsbeschlusses wird durch die Unterlassung nicht berührt (§ 27 II S. 2). Unberührt von der Umwandlung und einer (späteren) Festsetzung in der Satzung der AG bleiben (s. Anm. 2 zu § 381) die einmal zugunsten der GmbH entstandenen Ansprüche aus § 826 BGB (wegen sittenwidriger Schädigung der Gesellschaft durch Sacheinlagen), § 823 II BGB (schädigender Leistung nicht festgesetzter Sacheinlagen statt Bareinlagen), § 9 I GmbH-Ges. (aus Anmeldung, wenn die Einzahlung von 25 °/o versichert wurde, obwohl die nicht festgesetzte Sacheinlage und nicht 25 °/o der statt ihrer geschuldeten Bareinlage geleistet war). IV. Gründer Anm. 4: Diejenigen Gesellschafter, welche dem Umwandlungsbeschluß zugestimmt haben, gelten als Gründer. Beachtlich ist, daß die Fünfzahl (§ 2) hier nicht gilt und daß möglicherweise nur 1 Person Gründer ist, z. B. bei Einmanngesellschaften oder wenn nur 1 Gesellschafter mitstimmt, die anderen nicht, um die Gründerhaftung zu vermeiden. Die als Gründer geltenden Gesellschafter haben den Gründerbericht nach § 32 zu erstatten und tragen die Gründerhaftung nach § 46. Die Gründer sind zwar nach ziemlich allgemeiner Meinung zufolge des zwischen ihnen bestehenden schuldrechtlichen Verhältnisses (Anm. 1 zu § 32), aber nicht zufolge des § 32 einander verpflichtet, den in § 32 vorgeschriebenen Gründungsbericht zu erstatten, denn § 32 besagt nur, daß der Bericht eine Voraussetzung zur Eintragung ist; nicht anders ist es nach § 378. Die Gleichstellung der Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, mit den Gründern bezieht sich nur auf die sinngemäße Anwendung des § 32, besagt aber nicht, daß auch jenes auf Vereinbarung, nicht auf § 32 beruhende schuldrechtliche Verhältnis fingiert werde, aus dem sich ihre bürgerlich-rechtliche Verpflichtung gegenüber den Mitgründern ergibt, den Bericht zu erstatten. Ein Gesellschafter, der für die Umwandlung gestimmt hat, kann also nicht gezwungen werden, den Bericht zu erstatten. Unterläßt er ihn, bringt er die Umwandlung zu Fall, weil nach § 32 der Bericht von allen Gründern erstattet sein muß, wenn die Umwandlung eingetragen werden soll. Die von Bö.-M. Anm. 2 und ihnen folgend von Schi.-Qu. Anm. 2 vertretene Meinung, dem Registergericht könne ein Bericht genügen, der von so vielen Gründern unterzeichnet ist, daß sie zusammen *V4 des bei der Abstimmung vertretenen Stammkapitals darstellen, entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage. Es ergibt sich nicht zweifellos, worin die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über den Gründungsbericht bestehen. Man wird aus dem Ge1926

G r ü n d u n g s p r ü f u n g und Verantwortlichkeit der Gesellschafter

§ 378

Anm. 4—6

setzeszweck, Umgehungen zu verhüten, ableiten müssen, daß dieser Gründungsbericht abzustellen ist auf die Verhältnisse zur Zeit und kurze Zeit vor der Umwandlung auf diejenigen zur Zeit der Gründung der G m b H und den Hergang dieser Gründung nur ausnahmsweise, wenn diese Verhältnisse der Vergangenheit noch für die Gegenwart der Umwandlung von Bedeutung sind. Es handelt sich also um einen Umwandlungsbericht. V . Gründungsbericht Anm. 5: Der Gründerbericht wird sich mit denjenigen Sacheinlagen und Sachübernahmen und den damit zusammenhängenden Angaben nach § 32 zu befassen haben, deren Erwerb in eine jüngste Zeit fällt und sich über diejenigen Umstände verbreiten müssen, aus welchen sich ergibt, daß das Gründerkapital der A G ordnungsmäßig belegt ist. Er wird außerdem erkennen lassen müssen, welcher Gewinn durch die Umwandlung und ihre vorangehenden Sachübernahmen von interessierten Personen erzielt wurde. Schon das wird für einen Teil der Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, häufig eine unerfüllbare Aufgabe sein, wenn es sich um Gesellschaften größeren Formats handelt. D a werden immer Gesellschafter vorhanden sein, die mit der Geschäftsführung befaßt sind und einen genauen Einblick in die Dinge nicht haben (Erben von Gründern der G m b H mit zersplittertem Anteilsbesitz oder gar ihr Vormund). Sollen diese wegen ihrer Unfähigkeit, einen brauchbaren Gründerbericht zu erstatten und zu verantworten, behindert sein, der Umwandlung zuzustimmen, und deshalb das Zustandekommen der erforderlichen Mehrheit gefährdet sein? Der Gründungs- (Umwandlungs-)bericht soll ferner ergeben, ob und in welchem Umfang ein Mitglied des Aufsichtsrates oder Vorstandes sich einen besonderen Vorteil oder eine Entlohnung oder Entschädigung für die Umwandlung oder ihre Vorbereitung ausbedungen hat. Die weitere Vorschrift, wonach der Bericht ergeben soll, ob Aktien für Rechnung einer Organperson übernommen worden sind, dürfte in dem Sinn anzuwenden sein, daß aus dem Umwandlungsbericht hervorgehen muß, ob für Rechnung einer nunmehrigen Organperson ein Geschäftsanteil bestanden hat, auf den jetzt Aktien entfallen. Anm. 6: In dem Bericht ist außerdem der Geschäftsverlauf und die Lage der G m b H darzulegen (s. Anm. 2 zu § 160). Der wörtliche Gleichlaut mit § 1 6 0 I S. 1 betreffend den Geschäftsbericht ist deshalb verwunderlich, weil letzterer ein vom Vorstand den Aktionären erstatteter Rechenschaftsbericht, der von den Gesellschaftern zu erstattende Umwandlungsbericht dagegen bestimmt ist, die Öffentlichkeit zu unterrichten. Dazu werden die zustimmenden Gesellschafter aus eigener Sachkunde oft nicht in der Lage sein. Die Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführer, ist deshalb nach Treu und 1927

§378

Anm. 6—9

Umwandlung

Glauben verpflichtet, ihnen zur Hand zu gehen (Ritter Anm. 3). Dazu wird es erforderlich sein, ihnen viel weitergehende Auskünfte und Aufklärungen zu erteilen, als worauf Aktionäre sonst Anspruch haben. Nach dem Recht der G m b H ist das Auskunftsrecht der Gesellschafter problematisch, und es besteht gemäß D R 42, 278 nur, wenn es die Satzung gewährt. Freilich hat der Gesellschafter das negative Druckmittel, den Bericht mangels ausreichender Aufklärungen zu verweigern, womit er aber die Umwandlung verhindert. Man wird also die Ansprüche nicht allzu hoch spannen dürfen. VI. Prüfungsbericht des Vorstandes und Aufsichtsrates Anm. 7: Die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats haben ihrerseits einen schriftlichen Prüfungsbericht zu erstatten und in einem Stück dem Vorstand zur allgemeinen Einsicht, dem Gericht — als Beilage zur Anmeldung (§§ 379, 37 II, 34 III) — und der amtlichen Vertretung des Handelsstandes einzureichen (§ 34 III), nachdem sie den Hergang der Umwandlung geprüft haben (§ 33 I). Dieser Bericht hat die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angabe des Gründungs-(Umwandlungs-)Berichtes und die Angemessenheit der Gegenleistungen für Sacheinlagen und Sachübernahmen, soweit solche überhaupt in Frage kommen, zum Gegenstand (§ 34). Die Organpersonen haften für die Erfüllung der Sorgfaltspflicht nach § 48 und für ihre Verletzung als Gesamtschuldner. VII. Umwandlungsprüfer Anm. 8: In jedem Falle, nicht nur unter den Voraussetzungen des § 33, haben besondere vom Gericht bestellte Prüfer den Hergang der Umwandlung nach § 34 I zu prüfen und über die Prüfung einen schriftlichen Bericht zu erstatten, wovon je 1 Stück dem Vorstand und zu jedermanns Einsicht dem Gericht — als Beilage zur Anmeldung (§§ 379, 37 II, 34 III) — und der amtlichen Vertretung des Handelsstandes einzureichen ist. Über Meinungsverschiedenheiten über die den Prüfern von den Geschäftsführern zu gebenden Aufklärungen — das Gesetz sagt: „Und den Gründern", aber wie sollten diese Aufklärung geben können? — entscheidet das Gericht unanfechtbar (§35). VIII. Prüfung durch das Gericht Anm. 9: Nach der Anmeldung gem. § 379 prüft das Gericht nach § 38 die Ordnungsmäßigkeit der Umwandlung unter formalen und sachlichen Gesichtspunkten. Es kann, d. h. es muß nach pflichtmäßigem Ermessen die Eintragung ablehnen, wenn offensichtlich ist oder die Gründungsprüfer erklären, daß der Bericht der Gesellschafter und der Prüfungsbericht der Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder unrichtig oder unvollständig sind oder den ge1928

Gründungsprüfung und Verantwortlichkeit der Gesellschafter

§ 378

Anm. 9,10

setzlichen Vorschriften nicht entsprechen oder daß im Zusammenhang mit der Umwandlung oder bei der Gründung Sacheinlagen oder Gegenstände von Sachübernahmen unangemessen hoch bewertet worden sind. Eine Überbewertung bei der Gründung oder einer Kapitalerhöhung, welche inzwischen durch Geschäftsergebnisse ausgeglichen ist oder etwa durch Mehrleistungen der anderen Gesellschafter über ihre Stammeinlagen hinaus ausgeglichen ist und sonach nur die Gesellschafter untereinander begünstigt bzw. geschädigt hat, die Unversehrtheit des Stamm- (Grund-)Kapitals aber nicht beeinträchtigt, dgl. einen Verlust ausweist, dem gleich hohe Rücklagen gegenüberstehen oder der nicht auf Überbewertung von Sacheinlagen oder Gegenständen der Sachübernahme bei Gründung (oder Kapitalerhöhung) oder anläßlich der Umwandlung beruht, interessieren das Registergericht nicht. IX. Gründerhaftung Anm. 10: Der Umfang der Haftung der „Gründer", d. h. der Gesellschafter, welche für die Umwandlung gestimmt haben, richtet sich sinngemäß nach § 46. Daraus ergibt sich folgendes: a) die sogenannten Gründer haben einzustehen für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben, welche von irgend jemand, hauptsächlich von ihnen selbst, im Umwandlungsbericht über die Übernahme von Aktien für Rechnung einer Organperson über einen einer solchen zugewandten Vorteil und über eine einer solchen zugewandten Entlohnung oder Entschädigung für die Umwandlung oder für ihre Vorbereitung, endlich über eine Sacheinlage und Sachübernahme gemacht sind. Darüber, wie weit sie sich zu äußern brauchen s. Anm. 4 bis 6. Über die Art dieser Haftung s. Anm. 2 bis 7 zu § 46. b) wird die Gesellschaft von den sogenannten Gründern durch Sacheinlagen, -Übernahme oder Umwandlungsaufwand vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt, so sind alle sogenannten Gründer schadensersatzpflichtig. Über die Art dieser Haftung s. Anm. 9 zu § 46. Hier tritt wieder die Frage auf, wieweit auf Sacheinlagen oder -übernahmen bei der ursprünglichen Gründung zurückzugehen ist. Ist der Schaden noch nicht ausgestanden, sondern krankt die Gesellschaft noch daran, ist die Haftung anzunehmen. Aber für einen früheren Schaden, welcher der Vergangenheit angehört, kann ein Gesellschafter — schon gar, wenn er ihn nicht selbst verursacht hat — nicht mehr nachträglich deshalb ersatzpflichtig werden, weil er für die Umwandlung stimmt. Bei der Beurteilung dieser Haftung muß man um so strenger sein, je mehr sich der Umwandlungsfall gerade als ein solcher darstellt, den § 378 verhüten will, nämlich als ein Fall der Umgehung der aktienrechtlichen Gründungsvorschriften; also je rascher die Umwandlung auf die Gründung oder eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen oder -Übernahme folgt. Über die Möglichkeit einer Entschuldigung s. Anm. 9 zu § 46. 1929

§378 Anm. 10,11

Umwandlung

c) Sind für nicht vollbezahlte Geschäftsanteile nicht vollbezahlte Aktien ausgegeben worden, so haften die sogenannten Gründer für den Ausfall. Dies ist erträglich, denn dafür haben sie ja auch als Gesellschafter der GmbH gehaftet (§ 24 GmbH-Ges.). Wie Gründer haften auch die Personen, für deren Rechnung die Gesellschafter, welche für die Umwandlung gestimmt haben, die Geschäftsanteile bei der Gründung der GmbH oder später, insbesondere etwa vor der Umwandlung, erworben haben (§ 46 V). X. Haftung der Gründergenossen Anm. 11: Neben den Gründern und ihren Treugebern haften gesamtschuldnerisch auch die sogenannten „Gründergenossen" des § 47: Bei Verheimlichung von Gründungs- oder Umwandlungsaufwand (auf ersteren ist auch hier nur im Rahmen von Anm. 10 b zurückzugehen und soweit er nach GmbH-Ges. zu offenbaren war); die Empfänger und die bei der Verheimlichung wesentlich Mitwirkenden; ferner bei öffentlicher Ankündigung der Aktien, um sie in den Verkehr einzuführen, vor Eintragung oder innerhalb von 2 Jahren nach der Umwandlung, die dabei Mitwirkenden, wenn sie die Unrichtigkeit der Unvollständigkeit der Angaben, die zum Zwecke der Umwandlung gemacht worden sind oder die Schädigung der Gesellschaft durch Sacheinlagen oder -übernahmen im Rahmen von Anm. 10 b kannten oder kennen mußten (vgl. im einzelnen die Anm. 6 und 7 zu § 47). Einer besonderen Überlegung bedarf, ob der Sacheinleger, welcher die Gesellschaft bei der Gründung durch Einbringung einer überbewerteten Sacheinlage vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt hat, infolge der Umwandlung als Gründergenosse im Sinn des § 47 Nr. 2 in eine Haftung gerät, die er nach dem GmbH-Ges. nicht getragen hätte; denn — wenigstens nach früherer Rechtsprechung — haftet der Sacheinleger nach GmbH-Ges. nicht für den Wert der Sacheinlage, abgesehen von § 826 BGB (s. Anm. 3 am Ende), während er nach § 46 II schon bei grob fahrlässiger Schädigung haftet. In diese Haftung würde er durch die Umwandlung auch dann geraten, wenn er nicht zu den sogenannten Gründern, also jenen Gesellschaftern gehört, die für die Umwandlung stimmen, ja sogar, wenn er dagegen stimmt, vielleicht gerade um dieser Haftung zu entgehen. Die Haftung dürfte indessen zu verneinen sein. Die Gesellschaft kann zwar durch die Umwandlung keine Entschädigungsansprüche verlieren, die sie hatte (Anm. 3), aber es ist auch nicht wohl denkbar, daß sie durch die Umwandlung gegen Personen, welche an der Herstellung des neuen Tatbestandes aktiv beteiligt waren, Entschädigungsansprüche erwirbt, welche sie vorher nicht hatte. Dagegen werden Gesellschafter, welche im Hinblick auf die Umwandlung Vermögensgegenstände an die Gesellschaft über Wert veräußert oder bei einer Kapitalerhöhung einlegen und dadurch die Gesellschaft vorsätzlich oder grob 1930

G r ü n d u n g s p r ü f u n g und Verantwortlichkeit der Gesellschafter

§ 378

Anm. 11—14

fahrlässig schädigen, auch ohne die besonderen Voraussetzungen des § 826 wie Gründer nach § 47 N r . 2 haften. XI. Haftung des Vorstandes, Aufsichtsrats und Prüfer Anm. 12: Ferner sind Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, welche bei der Umwandlung, insbesondere der Prüfung der Umwandlung und dem Prüfungsbericht die geschuldete Sorgfalt verletzen, der Gesellschaft f ü r den daraus entstehenden Schaden haftbar. Über die Schadensersatzpflicht des Umwandlungsprüfers s. § 49 und Erläuterungen. XII. Verzicht und Vergleich Anm. 13: Über Ansprüche, welche sich aus der Umwandlung gegen den Vorstand (§ 48) oder Aufsichtsrat (§ 48) oder die Gründer (§ 46) oder Gründergenossen (§ 47) ergeben, kann ein Verzicht und Vergleich in den ersten drei Jahren nach der Umwandlung überhaupt nicht, später nur mit Zustimmung der Hauptversammlung unter erschwerenden Umständen geschlossen werden (§ 50 und Anm.). Die Ansprüche verjähren in 5 Jahren nach der Eintragung der Umwandlung (§ 51). Audi hier ist schwer erkennbar, wie aus der Umwandlung als solcher ein Schaden entstehen kann, da sie nur eine Änderung der Rechtsform ist und das Vermögen nicht berührt. XIII. Nachgründung Anm. 14: Schließt die AG innerhalb von 2 Jahren nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister — mag die G m b H noch solange bestanden haben — Verträge, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so bedürfen diese Verträge nach Abs. 1 und 5 des § 52 der durch qualifizierte Mehrheit zu beschließenden Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das H a n delsregister, welch letztere vom Registergericht gem. Abs. 7 des § 52 versagt werden kann. Der Beschlußfassung der Hauptversammlung hat eine Prüfung durch den Aufsichtsrat und besondere Prüfer voranzugehen. Wegen der Einzelheiten vgl. die Anm. zu § 52. Auch diese Vorschrift verhindert nicht, daß unmittelbar vor der Umwandlung Sachübernahmen jeden Umfangs für jeden Preis ohne weiteres gültig erfolgen können. Jedoch ist die Angemessenheit des Preises im Umwandlungsbericht darzulegen (§ 32 N r . 1, s. oben Anm. 4) und haben sich der Prüfungsbericht des Vorstandes und des Aufsichtsrates und des an sich bestellten Prüfers mit der Richtigkeit dieser Angaben und mit der Angemessenheit, die durch sie begründet werden soll, zu befassen (§ 34). Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schädigung der Gesellschaft haften 1931

§§378/379

Anm. 14/1,2

Umwandlung

die Gesellschafter, welche für die Umwandlung gestimmt haben (Abs. 1) auf Schadensersatz, es sei denn, daß sie die Tatsache der Überzahlung weder kannten noch kennen mußten (§ 46 II und III). Endlich haften die Geschäftsführer, welche bei der Sachübernahme ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben. Uber Strafbestimmungen s. § 399.

§ 379 Anmeldung der Umwandlung Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihre Bestellung sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Der Anmeldung sind ferner eine Liste mit Namen, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats, die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer mit ihren urkundlichen Unterlagen, ferner die Bescheinigung beizufügen, daß der Bericht der Prüfer der Industrie- und Handelskammer eingereicht worden ist. Anm. 1: Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 272 AktG 37. Die Beifügung einer Ausfertigung der Urkunde über die Bestellung des Vorstandes ist nicht vorgesehen; vgl. insoweit § 367 Anm. 1. Die Urkunden über die Bestellung des Aufsichtsrates sind nicht mehr einzureichen, vielmehr ist eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder beizufügen. Da eine Umwandlungsbilanz nicht mehr vorgeschrieben ist, konnte der Abs. 2 § 272 AktG 37 entfallen. Anm. 2: Der Umwandlungsbeschluß bedarf zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister. Diese kann nur aufgrund einer Anmeldung gem. § 54 GmbH-Ges. erfolgen. Erzwungen wird die Anmeldung nicht, da die Eintragung rechtsbewirkend ist. Die Anmeldung erfolgt durch die bisherigen Geschäftsführer der GmbH, in der nach Satzung evtl. Gesetz vertretungsberechtigten Zahl. Gleichzeitig sind durch sie die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Als Beilage sind beizufügen: a) eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift des Umwandlungsbeschlusses, b) die Urkunden über die Bestellung des Vorstandes, c) eine Liste mit Namen, Beruf und Wohnort der Aufsichtsratsmitglieder, d) die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates sowie der Prüfer mit ihren urkundlichen Grundlagen, 1932

Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung

§ § 379 / 380

Anm. 2, 3

e) die Bescheinigung, daß der Bericht der Prüfer bei der amtlichen Vertretung des Handelsstandes eingereicht ist. Der Vorstand hat seine Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen. Der Umwandlungsbericht ist urkundliche Unterlage f ü r die Prüfungsberichte und aus diesem Grunde nicht einzureichen. „Für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft" besagt, daß f ü r Zweigniederlassungen insoweit keine Zweitschriften mit einzureichen sind. Anm. 3: Ist neben der Umwandlung eine Kapitalerhöhung beschlossen worden, so ist auch diese und die durchgeführte Kapitalerhöhung anzumelden. Dieser sind die Doppel der Zeichnungsscheine und sonstigen Beilagen gem. § 1 8 8 beizufügen. Vorher müssen 25 °/o und das Aufgeld auf jede Aktie eingezahlt sein. In der Anmeldung, die aus diesem Grunde in einem solchen Fall auch vom künftigen Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden vorzunehmen ist, ist die Erklärung abzugeben, daß diese Voraussetzung erfüllt ist und nachzuweisen, daß der Vorstand in der freien Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht beschränkt ist. Ebenso bedarf eine etwaige Kapitalherabsetzung der Anmeldung.

§ 380 Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung In die Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung sind außer deren Inhalt der Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrats aufzunehmen. § 40 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 273 A k t G 37. Während nach § 379 der Umwandlungsbeschluß zur Eintragung anzumelden ist, der als satzungsändernder Beschluß nach § 54 I I I GmbH-Ges. zu seiner Wirksamkeit der Eintragung bedarf, sprechen die §§ 380, 381 von der Eintragung des Vorgangs der Umwandlung (ähnlich wie nach § 39 die A G als solche, nicht das ihr zugrunde liegende Rechtsgeschäft einzutragen ist); beide Eintragungen können zusammengezogen werden. Über P r ü f u n g durch das Gericht s. Anm. zu § 378. Über den Inhalt der Eintragung der U m w a n d l u n g äußert sich das Gesetz nicht zweifelhaft, daß dazu die Angabe des § 39 über die A G selbst gehören. Da die juristische Person schon vorher bestanden hat, hat die Eintragung der A G nicht die Wirkung, daß mit ihr die juristische Person entsteht (§ 41). Die Anmerkungen zu § 39 über den wesentlichen und unwesentlichen Inhalt der Eintragung sind daher nicht in dem Sinne anwendbar, daß ein wesentlicher Mangel der Eintragung die A G nicht zur Entstehung brächte; auch daß die Umwandlung nicht eingetragen und deshalb die Wirkung des § 380 nicht ein1933

§ § 3 8 0 / 381

Umwandlung

Anm. 1,2 getreten sei, wenn es die Eintragung an einem der nach den Anmerkungen zu § 39 wesentlichen Bestandteile fehlen läßt, wird nicht gesagt werden können. Wir sehen als rechtsbewirkend die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses und die Eintragung der Umwandlung als deklaratorisch an. Durch die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses geht die Umwandlung vor sich. Die Eintragung ist nach § 10 H G B bekanntzumachen (s. hierüber Anm. zu § 25). Bekanntzumachen ist sonach die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses, die Eintragung der A G nach § 39, ferner der Name, Beruf und Wohnort der Mitglieder des Aufsichtsrates, ferner die in §§ 23 I I I , 24, 25 S. 2, 26 und 27 vorgesehenen Festsetzungen. Nicht anzuwenden ist § 40 I, wohl aber II.

§ 381 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden. Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt unverändert den bisherigen § 274 A k t G 37 und befaßt sich mit der Wirkung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister. Diese besteht darin, daß die juristische Person von nun an keine G m b H mehr ist, sondern eine A G und als solche weiterbesteht. Weder Identität noch Bestand werden von der Eintragung berührt. Die Vorschrift befaßt sich aber nur mit der formal gesellschaftsrechtlichen Seite des Vorganges und beschränkt sich darauf, weiter nur noch auszusagen, daß das Grundkapital zum Stammkapital geworden sei und daß die Geschäftsanteile zu Aktien geworden seien. Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an den an seine Stelle getretenen Aktien weiter. Nießbraucher und Pfandgläubiger können Aushändigung der Aktien und -urkunden an sich verlangen; ersterer erwirbt daran Nießbrauch, letzterer Pfandbesitz, der Aktionär Eigentum (§§ 1074, 1075, 1292, 1293, 952 BGB). Wird der Geschäftsanteil in mehrere Aktien umgewandelt, so gelten §§ 1222, 1230 BGB. Audi f ü r die Übertragung gilt fortan Aktienrecht, auch solange noch keine Urkunden ausgegeben sind. Anm. 2: Dagegen besagt das Gesetz nichts über die vermögensrechtlichen Veränderungen, welche möglicherweise mit der Umwandlung verbunden sein können. Grundsätzlich behält natürlich die Gesellschaft als A G das ganze Vermögen, welches sie früher als G m b H besessen hat. Über Ansprüche aus 1934

W i r k u n g der E i n t r a g u n g

§381 Anm. 2

der Gründung der G m b H s. Anm. 3 zu § 378. Der Anspruch auf Vollzahlung der Einlagen auf Geschäftsanteile bleibt hier erhalten. Es besteht, wie zu § 376 ausgeführt, kein Bedenken, für nicht vollbezahlte Geschäftsanteile nicht vollbezahlte Aktien auszugeben. Auch die Haftung der Rechtsvorgänger bleibt der A G erhalten. Wer früher einen Geschäftsanteil innegehabt hat, bleibt trotz der Umwandlung dieses Geschäftsanteils in Aktien Rechtsvorgänger des nunmehrigen Aktionärs. Doch kürzt sich nach Aktienrecht die Haftungsdauer des Rechtsvorgängers, welcher bei der G m b H 5 Jahre beträgt, auf 2 Jahre ab. Diese Änderung der Haftungsdauer muß angenommen werden; denn es ist nicht angängig, daß für eine derartige aus einer G m b H hervorgegangene A G eine längere Haftungsdauer besteht als bei anderen. Ebenso erlischt die Ausfallshaftung der Mitgesellschafter nach § 24 GmbH-Ges., soweit der H a f tungsfall nicht vor der Umwandlung eingetreten ist, weil diese dem Aktienrecht unbekannt ist. Der Anspruch auf rückständige Nebenleistungen bleibt der A G aufgrund der ursprünglichen Nebenleistungspflicht erhalten. Für die Zukunft dagegen kann der Anspruch nur mit dem für die A G zulässigen Inhalt nach Maßgabe der entsprechend vorgenommenen Satzungsänderung bestehen. Wird es übersehen, die Satzungsänderung vorzunehmen, und ist die Nebenleistungsverpflichtung mit ihrem bisherigen Inhalt aktienrechtlich nicht zulässig, so erlischt sie (vgl. hierzu Anm. 4 zu § 376). Noch nicht eingeforderte Nachschüsse kann die A G in Zukunft nicht mehr einfordern. Rückständige Nachschüsse kann sie beitreiben, wenn die Nachschußpflicht beschränkt war. Wir gestehen der A G auch das Recht zu, im Falle weiter verzögerter Einzahlung der Nachschüsse das im § 28 GmbH-Ges. gestattete Kaduzierungsverfahren an den Aktien nach den Vorschriften der §§ 63 ff. dieses Gesetzes durchzuführen, auch wenn die ausgegebenen Aktien voll bezahlt sind, vorausgesetzt, daß Namensaktien ausgegeben waren. Bestand unbeschränkte Nachschußpflicht, sind die aus dem Abondonierungsrecht herzuleitenden Bedenken nicht durchschlagend. Unbekannt ist dem Aktienrecht allerdings die Kaduzierung für Rechnung des Aktionärs, wie § 27 GmbH-Ges. sie primär im Auge hat, ebenso die Folge, daß im Falle der Nichtbefriedigung der A G die Aktien der Gesellschaft zufallen. Einseitig wird die A G das Verfahren nach § 27 nicht betreiben können. Dort kann der Aktionär seine Aktien zur Befriedigung zur Verfügung stellen, so daß gegen die Aufrechterhaltung seiner Verpflichtung, den geschuldeten und eingeforderten Nachschuß zu zahlen, keine Bedenken bestehen. Stellt der Aktionär seine Aktien zur Verfügung, kann die A G sie verkaufen und wenn dieser Verkauf keine Befriedigung bringt, auch behalten. § 71 steht nicht entgegen, da es sich um die Abwendung eines schweren Schadens handelt. Praktisch wird es sich immer empfehlen, wenn Nachschußleistungen rückständig sind, diese vor der Umwandlung, wenn tunlichst nach §§ 27, 28 GmbH-Ges., zu bereinigen. 1935

§381 Anm.2—6

Umwandlung

Können Nachschußpflichten anläßlich der Umwandlung in der Weise erhalten bleiben, daß an Stelle der mit der Nachschußpflicht belasteten, wenn auch vollgezahlten Geschäftsanteile nicht voll bezahlte Aktien ausgegeben werden, in denen der Nennbetrag über den durch die Geschäftsanteile voll belegten Betrag hinaus um den Betrag der Nachschußpflicht erhöht wird? Auch wenn die Zustimmung aller Gesellschafter vorliegen sollte, die immer erforderlich wäre, weil die Nachschüsse mit Rücksicht auf die Möglichkeit sie zurückzuzahlen, eine weniger lästige Verpflichtung darstellen, als die Verpflichtung zu Einlageleistungen, müßte die Möglichkeit verneint werden, weil auf das erhöhte, in bar zu zahlende Kapital die Einzahlung von 25 °/o geleistet werden müßte. Sind die Gesellschafter willig, diese sofort zu entrichtende Einzahlung zu leisten, so ist der gegebene Weg der, das Kapital durch neue Bareinlagen zu erhöhen. Anderenfalls würde auch die Frage der Haftung der Rechtsvorgänger Schwierigkeiten machen. Anm. 3: Satzungsbestimmungen, welche nicht geändert worden sind, bleiben in Kraft, wenn sie einen auch nach Aktienrecht zulässigen Inhalt haben. Bestehende Vorrechte für einzelne Gesellschafter können freilich nicht einfach mit den an die Stelle des Geschäftsanteils getretenen Aktien verbunden bleiben, wenn die Satzung nicht angibt, mit welchen Aktien das Vorrecht in Zukunft verbunden ist. Anm. 4: Die Ausgabe der Aktien ist erst nach der Eintragung der Umwandlung zulässig. Früher ausgegebene Aktien sind nichtig. Anm. 5: Die Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses ist möglich, wie die jeden Beschlusses einer GmbH, sogar ohne ausschließende Frist. Ebenso können Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden, wie gegen jeden GmbHBeschluß. H a t der Kläger Erfolg, so können unangenehme Verwicklungen daraus hervorgehen; zwar sind die vermögensrechtlichen Beziehungen unverändert, aber insbesondere, wenn an Stelle eines einzelnen Geschäftsanteils mehrere Inhaberaktien ausgegeben worden sind, kann es möglich sein, daß diese zwischenzeitlich getrennten Wege gegangen sind und daß die Kette der Erwerbsaktie nicht mehr rücklaufend verfolgt werden kann, jedoch erzeugen letztere nur schuldrechtliche Beziehungen; denn wenn der Umwandlungsbeschluß nichtig ist, haben sie eine unmögliche Leistung zum Gegenstand. Auch die Ausführungsgeschäfte können daran nichts ändern. Auch für die späteren Glieder der Kette gilt das; denn da ein Schutz des guten Glaubens beim Erwerb einer nichtigen Aktie nicht besteht, kann auch dem gutgläubigen Nachmann das Recht nicht verschafft werden. Anm. 6: Auf schwebende Rechtsstreitigkeiten hat die Umwandlung keinen Einfluß, auch nicht auf schwebende Anfechtungsklagen, noch auf die Möglich1936

Umtausch der Geschäftsanteile

§§ 381/382 Anm. 6/1, 2

keit, einen älteren GmbH-Beschluß anzufechten, wofür eine Frist nicht besteht. Eine Auflösungsklage gem. § 61 GmbH-Ges. oder Gesellschaftsvertrag ist durch die Umwandlung in der Hauptsache erledigt, da das Aktiengesetz sie nicht kennt. § 382 Umtausch der Geschäftsanteile Für den Umtausch der Geschäftsanteile gegen Aktien gilt § 73, bei Zusammenlegung von Geschäftsanteilen § 226 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß. Einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. I Ubersicht (Anm. 1) II. Zusammenlegung (Anm. 2)

III. Spitzen (Anm. 3) IV. Hinterlegung (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 276 AktG 37. Sie erwähnt einen Umtausch der Urkunden im Sinne des § 73, der aber nur stattfinden kann, wenn über die Geschäftsanteile Anteilsscheine ausgestellt waren, was nur ausnahmsweise zutrifft. Wo dies nicht der Fall war, kann es nur eine Ausgabe der Aktienurkunden an die Aktionäre geben, welche nach der Eintragung der Umwandlung statthaft ist. Audi wo Anteilsscheine ausgegeben wurden, hat die Kraftloserklärung keine Bedeutung, weil diese Scheine nur ein Recht sichtbar machen, aber nicht verkörpern. Trotzdem hat die Anführung des § 73 die Bedeutung, daß die Aktien zu hinterlegen sind, wenn auf einen Anteilsschein ausschließlich volle Aktien entfallen und der frühere Anteilsinhaber sie nicht entgegennimmt. Hinterlegt wird für den letzten Gesellschafter, dessen Erwerb der GmbH angezeigt wurde. Werden auch Aktienurkunden nicht ausgegeben, so entfallen „Umtausch" und „Kraftloserklärung" in diesem Falle ganz. Auch im Falle der Zusammenlegung kann ein Umtausch von Urkunden nur stattfinden, wenn Anteilsscheine ausgegeben sind. Auch in diesem Falle kommt der Kraftloserklärung der Anteilsscheine als der Verrufung von Urkunden wenig Bedeutung zu. Dagegen kann es, mögen Anteilsscheine ausgegeben sein oder nicht, im Falle der Zusammenlegung zu einer Kraftloserklärung im Sinne einer Verlustigerklärung nach § 226 kommen. Indessen gilt § 226 nur sinngemäß, so daß zu untersuchen ist, wie er anzuwenden ist. II. Zusammenlegung Anm. 2: Der Fall der Zusammenlegung vereinfacht sich hier dadurch, daß man bei Anteilsinhabern, die ihre Aktien nicht in Empfang nehmen, weiß, 122

Wilhelmi, Aktiengesetz

1937

§ 382

Anm. 2,3

Umwandlung

wer sie sind. Regelmäßig wird man also auf den einzelnen Geschäftsanteil, auch wenn die Rechnung nicht ganz aufgeht, und eine Spitze übrigbleibt, dem Anteilsinhaber, der bekannt ist, einen bestimmten Posten voller Aktien zuteilen können. Hier liegt deshalb kein Grund vor, diese Aktien zu verwerten und anders zu behandeln, als wenn die Rechnung voll aufginge und keine Spitze übriggeblieben wäre. Auch diese Aktien sind deshalb nach § 73 zu behandeln, d. h. zu hinterlegen für denjenigen Gesellschafter, dessen letzter Erwerb der Gesellschaft angemeldet worden ist. § 16 GmbH-Ges. muß auch f ü r diesen Umtausch, d. h. f ü r die Aushändigung der Aktien gelten, weil hier mangels eines in den Händen des Berechtigten befindlichen, das Recht verkörpernden Wertpapiers die Gesellschaft in Gefahr geriete, dem falschen Berechtigten Aktien auszuhändigen. Was f ü r ihr Verhalten gegenüber dem Umtauschwillen gilt, muß auch gelten, wenn sie Aktien für einen Gesellschafter hinterlegt, der den Umtausch nicht will. Waren, wie regelmäßig, keine Sonderurkunden über die einzelnen Geschäftsanteile gebildet, so kommt es nicht zu der Kraftloserklärung. Werden auch keine Aktienurkunden ausgegeben, so entfällt jede Urkundenmanipulation. Wenn die Zusammenlegung bei allen Geschäftsanteilen aufgeht, so kommt es nicht zur Veräußerung von Anteilen, sondern allenfalls zu einer Hinterlegung, wenn Urkunden ausgegeben werden. N u r wenn Spitzen sich ergeben, entsteht an den ihnen entsprechenden Aktien eine Rechtsgemeinschaft, die durch deren Veräußerung aufgehoben werden muß, welche für sie gleichzeitig eine Rechtsentziehung bedeutet. III. Spitzen Anm. 3: Auch für Spitzen ergibt sich eine andere Behandlung als nach § 226. Es ist zweckmäßig, sich klarzumachen, wann eine solche Spitze entstehen kann: Nachdem der Mindestnennbetrag der Aktie jetzt nur noch 50,— DM beträgt, können Spitzen nur übrigbleiben, wenn einverständlich ein über 500,— D M liegender Nennbetrag je Aktie festgesetzt wird. Auch für eine Spitze muß hier gelten, daß der Gesellschaft gegenüber das nach § 16 G m b H Ges. der letzte als Gesellschafter gilt, dessen Erwerb bei ihr angemeldet worden ist. Warum sollte man nun diesen Spitzen anders gegenübertreten als denjenigen Geschäftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen, auf welche volle Aktien entfallen? Gilt f ü r jene der angemeldete Erwerber als Gesellschafter, was dazu führt, daß die Aktien an ihn ausgehändigt oder für ihn hinterlegt werden, ohne Rücksicht darauf, daß möglicherweise ein anderer der wahre Berechtigte ist, so muß dies auch für die Spitze gelten. Warum soll also gerade f ü r diese Spitze Aufforderung und Kraftloserklärung in den Gesellschaftsblättern erfolgen müssen, was nur mit Rücksicht auf den wahren Berechtigten Zweck hätte? Denn § 16 GmbH-Ges. gerade auf die Spitzen nicht anzuwenden, besteht kein Anlaß. Man wird daher unbedenklich annehmen können, daß Einzelaufforderung und Einzelmitteilung nach § 64 II 1938

Widersprechende Gesellschafter

§ § 382 / 383

Anm.3,4

auch dann statthaft ist, wenn die Veräußerung der Geschäftsanteile auch ohne Zustimmung der G m b H möglich war. Eine Aufforderung erübrigt sich, da es ja nichts einzureichen gibt. Die Mitteilung enthält die Ankündigung der Veräußerung, in der die Rechtsentziehung liegt. Auch die Nachfrist von einem Monat hat hier keinen Zweck und ist entbehrlich, da ja der Gesellschafter gar nichts zu tun oder zu erklären hat, w o f ü r ihm eine Frist zu stellen wäre. Eine Kraftloserklärung wie im Falle § 226, wo die alten zusammengelegten Aktien f ü r kraftlos erklärt und die neuen aus der Zusammenlegung hervorgegangenen Aktien veräußert werden, finden hier auch nicht statt, denn die aus der Umwandlung hervorgegangenen Aktien entsprechen den aus der Zusammenlegung hervorgegangenen neuen; sie werden veräußert. Die auf die Spitzen entfallenden Aktien sind, da sie einen Börsenkurs noch nicht haben können, öffentlich zu versteigern und der Erlös den Beteiligten auszuzahlen oder, wenn sie in Annahmeverzug sind, f ü r sie zu hinterlegen. IV. Hinterlegung Anm. 4: Die Hinterlegung eines Barbetrages hat unter Verzicht auf Rücknahme gem. § 378 BGB zu erfolgen. Dasselbe gilt von der Hinterlegung von Urkunden. Diese werden nach § 952 BGB Eigentum des wahren Berechtigten. Sie können daher nach § 382 BGB nicht zurückgenommen werden. Ist der wahre Berechtigte ein anderer als derjenige, f ü r den hinterlegt ist, was er durch die Vorlage der notariellen Abtretungsverträge zu beweisen hat, so hat er sein Recht gegen den aus der Hinterlegung Begünstigten zu verfolgen. Die Gesellschaft selbst ist durch die Hinterlegung, die in Übereinstimmung mit § 1 6 GmbH-Ges. ordnungsmäßig und zulässig erfolgt ist, angehalten, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Gegen sie kann sich keine Klage des wahren Berechtigten richten.

§ 383 Widersprechende Gesellschafter (1) Jeder Gesellschafter, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Der Vorstand kann den Aktionären hierfür eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten setzen. Die Fristsetzung ist erst nach der Eintragung der Umwandlung zulässig. Sie ist einem bekannten Aktionär besonders mitzuteilen, sonst ist sie dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (2) Die Gesellschaft hat die ihr zu Verfügung gestellten Aktien unverzüglich für Rechnung des Aktionärs zum amtlichen Börsenpreis durch Vermittlung eines Kursmaklers und beim Fehlen eines Börsenpreises durch 1939 122'

§383 Anm. 1—3

Umwandlung

öffentliche Versteigerung zu verkaufen. § 226 Abs. 3 Satz 2 bis 6 gilt sinngemäß. (3) Durch die Absätze 1 und 2 wird das Recht des Aktionärs, seine Aktien selbst zu veräußern, nicht berührt. Satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen stehen einer Veräußerung innerhalb der in Absatz 1 bestimmten Frist nicht entgegen. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt im wesentlichen die Bestimmungen des bisherigen § 277 AktG 37. Änderungen enthält der Abs. 2, der nunmehr vorschreibt, daß die Verwertung unverzüglich zu erfolgen hat und daß der Verkauf durch Vermittlung eines Kursmaklers zu erfolgen hat. Die bisherigen Abs. 3 und 4 sind in einem Abs. zusammengefaßt (Abs. 3), wobei erklärt worden ist, daß satzungsmäßige Verfügungsbeschränkungen nur innerhalb der Frist des Abs. 1 einer selbständigen Veräußerung nicht entgegenstehen. Anm. 2: Die vorliegende Bestimmung gibt dem Gesellschafter, der mit der Umwandlung nicht einverstanden ist, zwei Möglichkeiten auszuscheiden: a) jeder Aktionär kann seine Aktien veräußern. Dies ist stets zulässig und hätte keiner besonderen Gesetzesvorschrift bedurft. Wesentlich ist jedoch die Bestimmung des Abs. 3 S. 2, wonach satzungsgemäße Verfügungsbeschränkungen einer solchen Veräußerung nicht entgegenstehen, wenn der Gesellschafter gegen die Umwandlung gestimmt und außerdem Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat. Allerdings nur, wenn die Veräußerung innerhalb der Frist erfolgt, die nach Abs. 1 zur Verfügungstellung der Aktie vorgesehen ist (s. Anm. 1). Vertragliche Veräußerungsbeschränkungen bleiben jedoch bestehen. b) Der Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seine Aktien der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Die Gesellschaft hat diese Aktien für Rechnung des Aktionärs zu verwerten. Für die Verwertung gelten die Bestimmungen des § 226 III (vgl. die Anm. dort sowie Anm. 2 zu § 381). Anm. 3: Der Vorstand kann das Recht der widersprechenden Aktionäre, die Aktien zur Verfügung zu stellen, dadurch einschränken, daß er ihnen hierfür eine Ausschlußfrist von mindestens 3 Monaten setzt. Die Fristsetzung ist grundsätzlich dreimal in den Gesellschaftsblättern (§ 25) bekanntzumachen. Der Lauf der Frist beginnt mit der letzten Bekanntmachung. Ist ein Aktionär bekannt, so hat er Anspruch auf besondere Mitteilung. Sind alle Aktionäre bekannt, so kann die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern unterbleiben. Es genügt die Einzelmitteilung an die bekannten Aktionäre, sie ist aber auch erforderlich. 1940

Voraussetzungen

§ 384

Anm. 1

Fünfter Abschnitt Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft § 384 Voraussetzungen (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann durch Beschluß der Gewerkenversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann eine größere Mehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Er bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde, die für die Bestätigung der Satzung zuständig ist. Die Bergbehörde darf die Bestätigung nur versagen, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. (3) Im Beschluß ist die Firma festzusetzen. Außerdem sind in ihm die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Maßnahmen zu treffen. Die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. (4) Der Nennbetrag des Grundkapitals darf das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen. Er muß mindestens einhunderttausend Deutsche Mark betragen. (5) Wird der Nennbetrag der Aktie auf einen höheren Betrag als fünfzig Deutsche Mark und abweichend von dem Betrag festgesetzt, der von dem festgesetzten Grundkapital auf einen Kux entfällt, so muß der Festsetzung jeder Gewerke zustimmen, der sich nicht dem auf seine Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. (6) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft gilt § 377 sinngemäß. I. Obersicht (Anm. 1 und 2 ) II. Inhalt des Umwandlungsbeschlusses ( A n m . 3) I I I . Inhalt der Satzung ( A n m . 4)

I V . G r u n d k a p i t a l ( A n m . 5) V . Zustimmung einzelner Gewerken ( A n m . 6) V I . Umtauschverfahren ( A n m . 7) V I I . Aufsichtsrat ( A n m . 8)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 278 AktG 37 mit einigen Änderungen: 1941

§384

Umwandlung

Anm. 2—4 Abs. 2 enthält in Satz 5 eine dem § 357 I I I entsprechende Ergänzung hinsichtlich der Gesichtspunkte, die die Bergbehörde bei ihrer Prüfung zu berücksichtigen hat. Abs. 3 ist dem § 40 I I I Umwandlungsgesetz angepaßt und damit vereinfacht worden. Die Vorschrift entspricht § 376 I I I S. 1 (vgl. dort Anm. 7 u. 8). Abs. 3 S. 2 enthält keine Änderung des bisherigen Rechts. Durch die Verweisung im bisherigen § 279 AktG 37 auf § 270 AktG 37 war die Angabe der Namen der zustimmenden Gewerken in der Niederschrift schon bisher vorgeschrieben. Da die dem § 270 I AktG 37 entsprechende Bestimmung des § 376 I I I S. 2 im § 385 nicht mit aufgeführt ist, mußte dies hier gesondert normiert werden. Abs. 4 ist neu und ist dem § 41 Umwandlungsgesetz entnommen, der sich auf eine Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine G m b H bezieht. Abs. 5 ist geändert und dem § 376 IV angepaßt. Ebenfalls neu ist Abs. 6, der sich mit der Zusammensetzung des Aufsichtsrates befaßt (siehe Anm. 8). Anm. 2: Die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit in eine AG ist zugelassen und nach § 385 entsprechend der Umwandlung einer G m b H in eine AG geregelt. Wir verweisen daher hinsichtlich des Rechtes der Gewerkschaft auf die Erläuterung zu §§ 376 bis 380,382,383. II. Inhalt des Umwandlungsbeschlusses Anm. 3: Der Umwandlungsbeschluß bedarf a) der gerichtlichen oder notariellen Form, b) vorbehaltlich erschwerender Satzungsbestimmungen einer Mehrheit von Vi der Kuxe, c) der Bestätigung durch die Bergbehörde, die das öffentliche Interesse zu hüten hat. Da die wesentlichen Vorschriften über die Gründung einer AG (§ 385, § 378) gelten und demnach Gründungsprüfer und Registergericht über die Gediegenheit der Umwandlung zu wachen haben, wird die Bergbehörde lediglich die Zweckmäßigkeit der Gründung vom Standpunkt eines gedeihlichen Bergbaues zu beurteilen haben. Es ist die gleiche Bergbehörde wie nach § 357 III S. 4 zuständig (siehe daher dort Anm. 9). Abs. 2 S. 5, der die Frage behandelt, wann die Bestätigung versagt werden kann, entspricht wörtlich § 357 III S. 5; siehe daher dort Anm. 9. III. Inhalt der Satzung Anm. 4: Abs. 3 entspricht § 376 III (vgl. daher dort Anm. 7 u. 8). Die Satzung hat danach folgendes zu enthalten (vgl. im übrigen § 23 mit Anm.): 1942

Voraussetzungen

§384 Anm. 4—6

a) die Firma ist festzusetzen. Diese muß nach § 4 den Zusatz Aktiengesellschaft haben. b) An Stelle der bisherigen Vertreter der Gewerkschaft (§119 ABG) tritt der Vorstand. § 13 MitbestG, wonach ein Arbeitsdirektor zu bestellen ist, muß beachtet werden. c) Das Grundkapital (hier Anm. 5). d) Die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft (§ 25). IV. Grundkapital Anm. 5: Eine Besonderheit gegenüber der Umwandlung der G m b H in eine AG liegt darin, daß die Gewerkschaft bisher kein gebundenes Grundkapital hatte. Dieses muß also in erster Linie bestimmt werden. Das Gesetz schreibt ausdrücklich vor, daß der Nennbetrag des Grundkapitals, das nach Abzug der Schulden verbleibende Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen darf. Eine Vermehrung der flüssigen Mittel gleichzeitig mit der Umwandlung vorzunehmen, indem gleichzeitig neue Aktien gezeichnet werden, wie es in der Vorauflage aufgeführt worden ist, ist demnach nicht mehr möglich. Das Grundkapital muß mindestens 100 000 D M betragen (§ 7). Bei der Bemessung des Grundkapitals aufgrund des vorhandenen Vermögens wird nicht ohne weiteres der Wert der Kuxe als Ausgangspunkt genommen werden dürfen, da sie zu den hoch spekulativen Börsenwerten zählen. Es wird aber von den Buchwerten ausgegangen werden können, wenn diese entsprechend ordentlicher kaufmännischer Erwägungen angesetzt waren, insbesondere die in den gewährten Ausbeuten liegenden Kapitalrückzahlungen ordnungsgemäß abgeschrieben sind. Auch hier gelten die zustimmenden Gewerken als Gründer; es ist offenbar, daß nicht 1000 oder gar 10 000 Gewerken oder nur 3U davon Gründer sein und Gründerberichte machen können. V. Zustimmung einzelner Gewerken Anm. 6: Abs. 5 ist gegenüber dem geltenden Recht in gleicher Weise geändert wie § 376 IV (vgl. dort Anm. 11). Eine Zustimmung ist nur notwendig, wenn der Nennbetrag der Aktie höher als auf 50,— D M festgesetzt wird und von dem Betrag abweicht, der von dem festgesetzten Grundkapital auf einen Kux entfällt. Beide Voraussetzungen müssen vorliegen, um eine besondere Zustimmung erforderlich zu machen. Die Zustimmung ist nur von den Gewerken erforderlich, die sich nicht mit dem auf ihre Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend beteiligen können. Die Zustimmung bedarf öffentlicher Beurkundung; vgl. im einzelnen § 376 Anm. 6. 1943

§§ 384/385 Anm. 7 , 8 / 1

Umwandlung

VI. Umtauschverfahren Anm. 7: Auch für das Umtauschverfahren ergeben sich praktisch Abweichungen von der GmbH. Der Geschäftsanteil einer GmbH ist nicht Börsenwertpapier, wie es der Kux ist, selbst wenn über ersteren ein Anteilsschein gebildet ist. Schon die für die Übertragung vorgeschriebene notarielle Form schließt einen schnellen Umlauf aus. Es sind daher sehr seltene Ausnahmefälle, in denen der GmbH der wahre Berechtigte nicht bekannt ist. Bei den Kuxen aber können der im Gewerkenbuch eingetragene Gewerke und der wahre Gewerke viel leichter auseinanderfallen. Auch stellt der Kux regelmäßig eine viel geringere Quote am Bergwerk dar, als ein Geschäftsanteil am Vermögen der GmbH. Der Umtausch und das Zusammenlegungsverfahren ist daher hier dem Umtausch und dem Zusammenlegungsverfahren bei der Verschmelzung von AG mit Namensaktien analog, jedoch mit der Einschränkung, daß, wenn auf einen Kux mehrere Aktien entfallen, diese hinterlegt werden müssen, auch wenn der Kux zum Umtausch nicht eingereicht wird, so daß nur eine Spitze verwertet wird. VII. Aufsichtsrat Anm. 8: Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrates der sich aus der Umwandlung ergebenden Aktiengesellschaft ist § 377 sinngemäß anzuwenden. Die Mitwirkung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat bei einer bergrechtlichen Gewerkschaft muß nicht gleich geregelt sein wie bei einer AG, so daß eine besondere Regelung erforderlich ist. Die GmbH unterliegt insoweit jedoch den gleichen gesetzlichen Vorschriften wie die bergrechtliche Gewerkschaft, so daß eine Verweisung auf § 377 die Frage abschließend regelt; vgl. im einzelnen § 377 mit Anm. mit den dort enthaltenen weiteren Verweisungen. Hier wird im allgemeinen das Gesetz über die Mitbestimmung vom 21. 5. 1951 zur Anwendung kommen, es sei denn, daß weniger als 1000 Arbeitnehmer beschäftigt werden. § 385 Wirkung der Eintragung (1) Von der Eintragung an besteht die Gewerkschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die Kuxe sind zu Aktien geworden. Die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. (2) Im übrigen gelten die §§ 378 bis 380, 382 und 383 sinngemäß. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt die Bestimmungen des § 279 AktG 37 unter Streichung der sich auf eine Umwandlungsbilanz beziehenden Vorschrift. Der bisherige § 270 I AktG 37 ist in § 376 III S. 2 übernommen und 1944

Voraussetzungen

§§385/386 Anm. 1—3

in § 384 III S. 2 wiederholt, so daß auch insoweit eine Verweisung hier entfallen konnte. Anm. 2: Die Umwandlung ist auf Anmeldung hin in das Handelsregister der Gewerkschaft einzutragen, wenn diese (§ 2 HGB) ins Handelsregister einzutragen ist. Anderenfalls wird die Gewerkschaft erstmalig gleich als AG an den für diese in Aussicht genommenen Sitz eingetragen. Die Wirkung der Eintragung besteht auch hier rechtlich in der veränderten Rechtsform; Identität und Bestand werden nicht berührt. Aber die Eintragung schneidet hier tiefer ein. Die Beweglichkeit der Kapitalgrundlage hört auf. Das Unternehmen hat nun ein festgebundenes Kapital, es gibt keine Zubuße mehr, auch keine an ihre Stelle tretenden Nebenleistungen, weil diese nicht in Geldleistungen bestehen dürfen (§ 55), auch keine Ausbeute, sondern nur noch verteilungsfähigen Gewinn. Einlagen dürfen nicht mehr zurückerstattet werden. Die Gewährung nicht voll bezahlter Aktien an Stelle der zubußepflichtigen Kuxe ist nicht möglich, weil es sich bei dem Umwandlungsbeschluß überhaupt nicht um die Schaffung neuer Einlageverpflichtungen handelt, sondern um die Änderung der Rechtsform des Unternehmens und weil die Einlagepflicht eine wesentlich andere ist als die durch Abandonbefugnis geminderte Zubußepflicht. Anm. 3: Der Anspruch auf rückständige Zubußen ist ebenso zu behandeln, wie bei der Umwandlung der GmbH der Anspruch auf rückständige Nachschüsse (s. Anm. 1 zu § 381). Der Gesichtspunkt, daß die AG nicht in der Lage sein wird, die Zubußen zurückzuzahlen, kann nicht dazu führen, den rückständigen Gewerken von seiner Verpflichtung zu befreien.

Sechster Abschnitt Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 386 Voraussetzungen (1) Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen. Soll für die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern eine Bilanz maßgebend sein, die auf einen vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufgestellt ist, so ist diese Bilanz vorzulegen, sonst eine Bilanz, die auf einen 1945

§§386/387/388

Umwandlung

höchstens sechs M o n a t e v o r der Beschlußfassung über die U m w a n d l u n g liegenden Z e i t p u n k t und nach den G r u n d s ä t z e n aufzustellen ist, die f ü r die Auseinandersetzung mit den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgesehen sind. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (3) F ü r die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g gilt § 370 sinngemäß. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 280 A k t G 37 und schreibt neu die Vorlegung einer Bilanz vor und regelt die Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Wie U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H läßt das Gesetz auch die U m w a n d l u n g einer Kommanditgesellschaft a. A. in eine G m b H zu und unterwirft sie denselben Rechtsregeln, vgl. daher im einzelnen die §§ 369 ff. mit Anm. Der Abs. 2 entspricht wörtlich dem § 366 I I I , vgl. daher dort Anm. 4 u. 5. Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrates ist auf § 370 verwiesen, vgl. daher die Anm. dort. § 387 Wirkung der E i n t r a g u n g (1) V o n der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g weiter. D a s G r u n d k a p i t a l ist z u m S t a m m k a p i t a l , die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden. Die an einer Aktie bestehenden Rechte D r i t t e r bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. (2) Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden aus der Gesellschaft aus. Ihre H a f t u n g f ü r die bis zur E i n t r a g u n g entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bleiben unberührt. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 2 8 1 A k t G 37 ohne die dort enthaltenen Bestimmungen hinsichtlich des Aufsichtsrates, dessen Zusammensetzung in § 386 abschließend geregelt ist. Abs. 1 entspricht wörtlich § 372, vgl. deshalb die dortigen Anm. Abs. 2 entspricht § 368 S. 2 vgl. deshalb Anm. hierzu. § 388 Anwendbarkeit der Vorschriften über die U m w a n d l u n g in eine Aktiengesellschaft Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g anzuwenden. 1946

Voraussetzungen

§§ 3 8 8 / 3 8 9

Die Vorschrift übernimmt zwar wörtlich die Bestimmung von dem bisherigen § 282 A k t G 37, enthält jedoch alle in den herangezogenen Vorschriften enthaltenen Änderungen, so insbesondere andere Mehrheitserfordernisse — Zustimmung aller oder von 9/io der Aktionäre bei weniger als 50 Aktionären (§ 369 II und III) — besondere Erklärungen bei der Anmeldung (§ 371), keine Möglichkeit der Verwertung der f ü r kraftlos erklärten Aktien durch die Gesellschaft (§ 373) sowie Barabfindung (§ 375). Vgl. im einzelnen die §§ 369 ff. mit Anmerkungen.

Siebenter Abschnitt Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien § 389 Voraussetzungen (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beitritt muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) Der Gesellschafterversammlung, die über die Umwandlung beschließen soll, ist eine Bilanz vorzulegen, in der die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Wert angesetzt sind, der ihnen am Bilanzstichtag beizulegen ist. Die Bilanz ist auf den Stichtag aufzustellen, von dem ab die persönlich haftenden Gesellschafter am Gewinn oder Verlust der Gesellschaft teilnehmen sollen. Liegt dieser Stichtag nach der Beschlußfassung über die Umwandlung, so ist die Bilanz auf einen höchstens sechs Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung liegenden Stichtag aufzustellen. § 175 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bilanz ist der Niederschrift als Anlage beizufügen. (4) Für die Umwandlung gelten sinngemäß die §§ 26, 27, 32 38, 46 bis 53. An die Stelle der Gründer treten die Gesellschafter, die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden schafter. Die Frist von zwei Jahren nach § 52 Abs. 1 wird von der gung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet.

bis 35, die für GesellEintra-

(5) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 363 sinngemäß. 1947

§§389/390/391

Umwandlung

Die Vorschrift übernimmt § 283 A k t G 37.

in ihren Abs. 1, 2 und 4 den

bisherigen

Abs. 3 entspricht § 362 I I I und Abs. 5 regelt neu die Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Die Vorschrift gestattet zunächst die Umwandlung einer G m b H in eine KGaA, vgl. daher wegen der Voraussetzungen § 376 mit Anm., wegen der Bilanz § 362 I I I (dort Anm. 3). Hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrates ergeben sich hier die gleichen Fragen wie bei der Umwandlung einer A G in eine K G a A , so daß in Abs. 5 lediglich auf § 363 verwiesen zu werden brauchte; vgl. daher § 363 mit den dortigen Anmerkungen.

§ 390 Anmeldung der Umwandlung Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Urkunden über ihren Beitritt sind für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 284 A k t G 37 mit den allgemein im neuen Gesetz vorgenommenen Änderungen hinsichtlich der Einziehung von Urkunden. Im übrigen stimmt die Bestimmung wörtlich mit § 364 überein, vgl. daher die dortigen Anmerkungen.

§ 391 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden. Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellschaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. Die Vorschrift entspricht wörtlich dem bisherigen § 285 A k t G 37. Sie besagt das gleiche wie § 365, vgl. daher die dortigen Anmerkungen, und wie § 3 8 1 , vgl. daher die Anm. dort. 1948

Umwandlungen

§§392/393

§ 392 Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die U m wandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden. Die Vorschrift übernimmt wörtlich die Bestimmungen des bisherigen § 286 A k t G 37, enthält jedoch die sich bei den Vorschriften über die Umwandlung einer G m b H in eine A G ergebenden Änderungen, insbesondere die Festsetzung der Nennbeträge (§ 376 IV), Zusammensetzung des Aufsichtsrates (§§ 377, 363), die sich aus § 389 bereits im Sinne der Verweisung regelt, sowie die Verwertung der der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Aktien (§ 383 II).

Achter Abschnitt Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien § 393 (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Für die Umwandlung gelten die §§ 389 bis 391 und, soweit sich aus ihnen oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorschriften über die Umwandlung einer bergrechtlidien Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft sinngemäß. (3) Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 363 sinngemäß. Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 287 A k t G 37 und regelt in Abs. 3 neu die Zusammensetzung des Aufsichtsrates, obwohl diese durch die Verweisung in Abs. 2 bereits geregelt ist. Für die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Kommanditgesellschaft a. A. gelten die Vorschriften über die Umwandlung einer G m b H und einer A G in eine Kommanditgesellschaft a. A.; auf die Erläuterungen zu §§ 389 bis 391 sowie auf die dortigen weiteren Verweisungen wird daher verwiesen, daneben auch auf die Erläuterungen der §§ 384, 385. 1949

Vorbem.§§394/395

Sondervorsdiriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

FÜNFTES BUCH

Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften ERSTER TEIL

Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften Vorbemerkung vor §§ 394 und 395 Im AktG 37 trug das 4. Buch die Überschrift: „Die Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften." Der erste Teil befaßte sich mit „Aktiengesellschaft und Staat". In den §§ 288 bis 291 AktG 37 wurde die „gerichtlirhe Auflösung", die jetzt in den §§ 396 bis 398 geregelt ist, behandelt. § 292 AktG 37 befaßte sich mit der Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften a. A. zum Gewerbebetrieb im Inland der Genehmigung des Reichswirtschaftsministers bedurften. § 293 AktG 37 enthielt eine Ermächtigung für den Reichsminister der Justiz und den Reichswirtschaftsminister, Durchführungsbestimmungen für die gerichtliche Auflösung wie auch f ü r die Zulassung ausländischer Gesellschaften zu erlassen. Von der Übernahme der Vorschrift des § 292 AktG 37 über die Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften hat man deshalb abgesehen, weil diese bereits in § 12 I der Gewerbeordnung geregelt ist. Die Regierung hat in der Begründung zum Aktiengesetz ausgeführt, durch den Verzicht auf die Übernahme des § 292 AktG 37 sei klargestellt, daß § 12 I der Gewerbeordnung seinem Wortlaut entsprechend auch auf die Zulassung von ausländischen juristischen Personen in der Rechtform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien Anwendung findet. Die Entscheidung der Frage, ob und inwieweit die Zulassung ausländischer juristischer Personen zum Gewerbebetrieb im Inland anders als bisher geregelt werden sollte, könne der Reform der Gewerbeordnung vorbehalten bleiben. Es erscheine nicht angebracht, diese Frage für ausländische juristische Personen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien vorweg zu entscheiden. Neu eingefügt sind die Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften §§ 394 und 395. Der 3. Teil befaßt sich mit den Straf- und Bußgeldvorschriften §§ 399 bis 408 und den Schlußvorschriften §§ 409 und 410. 1950

Berichte der Aufsichtsratsmitglieder • Verschwiegenheitspflicht

§§394/395

Anm. 1

§ 394 Berichte der Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft:, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist.

§ 395 Verschwiegenheitspflicht (1) Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren; dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr. (2) Bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Stellung des in den Aufsichtsrat beorderten Beamten (Anm. 2)

III. Verschwiegenheitspflicht (Anm. 3) IV. Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen (Anm. 4)

I. Übersicht Anm. 1: Die beiden Vorschriften sind erst kurz vor Abschluß der Beratungen des Gesetzes in den Ausschüssen von diesen eingefügt worden. Es hat sich ergeben, daß gewisse Schwierigkeiten zwischen der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder nach dem AktG auf der einen Seite und dem Grundsatz des § 111 I N r . 2 der Reichshaushaltsordnung und den entsprechenden Haushaltsvorschriften der Länder besteht. Nach der Reichshaushaltsordnung hat der zuständige Minister die Bestätigung des Bundes als Aktionär der Gesellschafter aufgrund der Berichte zu prüfen, „welche die auf seinen Vorschlag gewählten oder bestellten Aufsichtsratsmitglieder unter Beifügung aller ihnen über die Gesellschaft zur Verfügung stehenden 1951

§ 395

Anm. 1,2

Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Unterlagen zu erstatten haben". Im Haushaltsausschuß des deutschen Bundestages sind Zweifel über das Verhältnis dieser Berichtspflicht zu den aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten der Aufsichtsratsmitglieder aufgetaucht. Er hat deshalb gebeten, die Bestimmungen derart wie sie jetzt in den §§ 394 und 395 niedergelegt sind, in das Gesetz aufzunehmen. Der Wirtschafte- und der Rechtsausschuß haben sich durch Mehrheitsbeschluß dem Vorschlag des Haushaltsausschusses angeschlossen. II. Stellung des in den Aufsichtsrat beorderten Beamten Anm. 2: Die Vorschrift geht nicht von einer bestimmten Beteiligung der Gebietskörperschaften und der Gesellschaft aus; insbesondere nicht etwa von einer Mehrheitsbeteiligung. Es ist deshalb denkbar, daß die Gebietskörperschaft mit einer einzigen Aktie, soweit diese ein Entsendungsrecht nach § 101 II begründet, ein Aufsichtsratsmitglied entsendet, auf welches die Vorschrift des § 394 alsdann Anwendung findet. Es ist sogar darüber hinaus möglich, daß die Gebietskörperschaft den Wunsch äußert, in einer Gesellschaft im Aufsichtsrat vertreten zu sein, und daß daraufhin eine bestimmte Person, die keineswegs etwa der Gebietskörperschaft angehören müßte, in den Aufsichtsrat gewählt wird. Auch dieses Aufsichtsratsmitglied hat dann die Rechte des § 394. Es kann dies nur als ein bedauerlicher Einbruch in die geschlossene Konzeption des Aktienrechtes angesehen werden, der zudem nach unserer Auffassung völlig überflüssig ist. Der Sachverhalt, den der Haushaltsausschuß des deutschen Bundestages regeln wollte, ist folgender: Weder die zuständigen Bundes- noch die Staatsminister sind in der Lage, selbst Mitglieder der Gesellschaften zu sein, an denen der Bund oder die Länder beteiligt sind. Selbst eine erhebliche Beteiligung über 25 % könnte von den Ministern selbst nicht wahrgenommen werden, ganz abgesehen davon, daß Bundesminister nicht Mitglied eines Aufsichtsrates sein können. Infolgedessen ist es üblich, daß Beamte der Ministerien in die Aufsichtsräte entsandt werden. Diese haben zunächst einmal wie jedes Aufsichtsratsmitglied im Interesse der Gesellschaft tätig zu werden. Daneben haben sie in diesem Rahmen die besonderen Interessen der öffentlichen Hand zu vertreten. Ihre Aufgabe entspricht im Grunde der einer von einer Großbank in den Aufsichtsrat eines Unternehmens Beorderten. Es ergibt sich aus dem Wesen einer Behörde, daß der Leiter dieser Behörde Berichte über die Betätigung seiner Beamten entgegennimmt. Es gehört deshalb auch nach unserer Auffassung aus diesem allgemeinen Gesichtspunkt schon dazu, daß ein Beamter, der als solcher Mitglied eines Aufsichtsrates ist, insoweit seinem Behördenleiter Bericht zu erstatten hat, und zwar in dem Umfang, in dem es notwendig ist, damit der Minister die Betätigung des Bundes bzw. Landes als Aktionär im Sinne der Haushaltsordnung überprüfen kann. Im übrigen können Bund und Land wie 1952

Verschwiegenheitspflicht

§395

Anm. 2

alle Aktionäre ihre Rechte nur in der Hauptversammlung ausüben. Sie haben keine Sonderrechte gegenüber anderen Aktionären. Gerade das war aber gewollt. Dies ergibt sich aus dem 2. Antrag, den der Haushaltsausschuß in diesem Zusammenhang gestellt hat, der aber abgelehnt wurde. Er zielte darauf ab, daß durch die Satzung einer Gesellschaft, von deren Aktien mehr als der vierte Teil Gebietskörperschaften gehört, solche Gebietskörperschaften die Rechte nach § 48 II, § 113 I I I der Reichshaushaltsordnung eingeräumt werden könne. Dabei handelt es sich um die Rechte auf Prüfung der Gesellschaft durch einen dem zuständigen Minister genehmen Prüfer nach vom zuständigen Minister festgesetzten Richtlinien und auf Vorlage des Prüfungsberichtes, ferner um das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen und auf Kosten der Gesellschaft unmittelbar Prüfungsaufträge zu erteilen und schließlich um die Befugnis, durch einen Beauftragten des Bundesrechnungshofes Einsicht in den Betrieb und die Bücher und Schriften der Gesellschaft zu nehmen. Dieser Antrag ist sowohl vom Rechts- wie vom Wirtschaftsausschuß abgelehnt worden. Unter anderem auch mit der Begründung, die in der Reichshaushaltsordnung vorgesehenen Prüfungsrechte, die die seit 1931 bestehende aktienrechtliche Pflichtprüfung noch nicht berücksichtigen, könnten nicht unverändert einer aktienreditlichen Regelung zugrunde gelegt werden; vielmehr müsse man zunächst einmal prüfen, ob nicht die Haushaltsordnung in dieser Richtung änderungsbedürftig sei. Für einen großen Teil der Mitglieder der genannten Ausschüsse war aber die Grundsatzfrage wichtiger, ob ein Aktionär nur deshalb, weil er eine Gebietskörperschaft ist, Sonderrechte gegenüber anderen Aktionären haben soll. Wenn sich schon die öffentliche Hand in der Wirtschaft betätigt, so muß sie sich auch deren Gesetzen unterwerfen, wie jeder andere auch. Im Grunde laufen beide Anträge darauf hinaus, den Gebietskörperschaften Vorrechte einzuräumen, die auch ganz offen damit begründet werden, daß diese Gebietskörperschaften ja unter der Kontrolle demokratischer Volksvertretungen stehen. Das würde aber bedeuten, daß dann diejenigen, die verantwortlich sind, hier also die Bundes- und Staatsminister, ihren Parlamenten oder mindestens den Haushaltsausschüssen dieser Parlamente ihrerseits alles offenlegen, was ihnen von den in die Aufsichtsräte entsandten Aufsichtsratmitgliedern berichtet wurde. Dann noch von einer Verschwiegenheitspflicht sprechen zu wollen, scheint uns lebensfremd. Tatsächlich ist die Anregung des Haushaltsausschusses auch nur in veränderter Form Gesetz geworden. III. Verschwiegenheitspflicht Anm. 3: Zwar bestimmt § 394 lediglich, daß die Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen. Aus § 395 ergibt sich aber, daß keineswegs die verschiedenen Organe der Gebietskörperschaft Kenntnis von 123

Wilhelmi, Aktiengesetz

1953

§ 395

Anm. 3

Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

diesen Berichten erlangen dürfen, sondern nur die Personen, die damit betraut sind, die Beteiligung einer Gebietskörperschaft zu verwalten. Darunter sind die Personen zu verstehen, die in der zuständigen Behörde meist innerhalb des Ministeriums unmittelbar dienstlich mit der Verwaltung der Beteiligung betraut sind, nicht aber der Bundestag, die Länderparlamente oder Stadtverordnetenversammlungen oder deren Ausschüsse, denn diese haben nichts mit der Verwaltung der Beteiligung zu tun, sondern mit der Überwachung der Regierung und des Magistrats bzw. der Verwaltung der Städte und Kreise. In § 394 I wird die Verschwiegenheitspflicht grundsätzlich aufgehoben. In Satz 2 wird aber ausdrücklich erklärt, daß diese Aufhebung der Verschwiegenheitspflicht nicht für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft gilt, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke des Berichtes nicht von Bedeutung sind. Damit wird dem Aufsichtsratsmitglied eine Entscheidung auferlegt, die es kaum tragen kann. An sich sind grundsätzlich alle Erörterungen in einem Aufsichtsrat vertraulicher Natur, und es ist nicht üblich, im einzelnen festzustellen, was nun besonders vertraulich ist. Das müßte künftig also in jeder Sitzung einer solchen Gesellschaft geschehen. Ferner gilt die Aufhebung der Verschwiegenheitspflicht nicht, wenn es sich um Geheimnisse der Gesellschaft handelt, wobei zwar das Gesetz davon spricht, daß es sich namentlich um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse handeln wird, aber doch offensichtlich offenläßt, daß es noch andere Geheimnisse der Gesellschaft gibt. Andere als Geheimnisse personeller Art kann man sich schlecht vorstellen. Genau diese würden wohl wieder unter die Ausnahme fallen, daß ihre Kenntnis für die Zwecke des Berichtes von Bedeutung ist, denn im allgemeinen ist das, was mindestens auf personellem Gebiet von einer Gesellschaft mit einem Geheimnis umgeben wird, genau das, was zur Beurteilung der Geschäftsführung der Gesellschaft von Bedeutung ist. Auch die Abgrenzung, was ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis ist, kann mitunter recht schwierig sein. Wir sind der Auffassung, daß man eine Verantwortung für die Betätigung einer Gebietskörperschaft in einer bestimmten Gesellschaft gerade nur dann übernehmen kann, wenn man die Geheimnisse, die im Aufsichtsrat behandelt werden, kennt. Die Bestimmung erscheint uns deshalb recht unglücklich. Nicht weniger unglücklich ist die Ergänzung der Bestimmung des § 395 insoweit, als die im Abs. 1 S. 1, 1. Halbsatz ausgesprochene klare Verschwiegenheitspflicht durch den 2. Halbsatz — „dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr" — wieder verwischt wird. Wir verstehen unter dienstlichem Verkehr lediglich den Verkehr mit der mit der Verwaltung der Beteiligung betrauten Behörde, und zwar selbstverständlich nur im Rahmen der behördlichen Hierarchie, d. h. von Untergebenen zum Vorgesetzten und nicht etwa im Austausch der Erfahrungen der Sachbearbeiter untereinander. 1954

Verschwiegenheitspflicht

§395

Anm. 3,4

Das könnte nur zulässig sein, wenn von dem nach außen verantwortlichen Behördenleiter eine gemeinschaftliche Sitzung anberaumt wäre, um bestimmte Fragen, die für mehrere Gesellschaften von Bedeutung sind, durch eine Aussprache oder durch allgemeine Anordnungen zu klären. IV. Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen Anm. 4: § 395, II beschäftigt sich mit der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen. Damit sind Veröffentlichungen gemeint, die von der Gebietskörperschaft ausgehen. Diese dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft nicht enthalten. Das kann praktische Bedeutung haben für den Inhalt des Prüfungsberichtes der Abschlußprüfer, der dazu bestimmt ist, über das, was die Aktionäre allgemein erfahren sollen, hinaus „vertrauliche Angaben" zu enthalten, insbesondere für den Aufsichtsrat, um ihm die Überwachungspflicht zu erleichtern. Wir sind der Auffassung, daß diese Bestimmung dahin auszulegen ist, daß in der Veröffentlichung einer Gebietskörperschaft aus Prüfungsergebnissen von Gesellschaften, in denen sie im Aufsichtsrat zu vertreten ist, nichts veröffentlicht werden kann, was nicht allgemein allen Aktionären zugänglich ist. Alles was darüber hinausgeht, fällt unter „vertrauliche Angaben". Auch dies scheint uns selbstverständlich und nicht einer gesetzlichen Regelung wert.

123*

1955

§ 396

Anm, 1

Gerichtliche Auflösung ZWEITER TEIL

Gerichtliche Auflösung § 396 Voraussetzungen (1) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl und sorgen der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger, so kann die Gesellschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden. Ausschließlich zuständig für die Klage ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 264 bis 273 statt. Den Antrag auf Abberufung oder Bestellung der Abwickler aus einem wichtigen Grund kann auch die in Absatz 1 Satz 1 bestimmte Behörde stellen. I. Übersicht (Anm. 1 u. 2) II. Voraussetzungen 1. G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls (Anm. 3) 2. Gesetzwidriges Verhalten (Anm. 4) 3. Verantwortliche (Anm. 5)

4. A u f f o r d e r u n g zur A b b e r u f u n g (Anm. 6) I I I . Gerichtliches Verfahren 1. Antragsrecht (Anm. 7) 2. Zuständigkeit (Anm. 8) 3. Verfahrensvorschriften (Anm. 9) IV. Abwicklung (Anm. 10) V. Schadensersatzansprüche (Amn. 11)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt vom bisherigen § 288 AktG 37 den Grundsatz, daß eine Aktiengesellschaft durch Richterspruch aufgelöst werden kann, wenn sie das Gemeinwohl gefährdet. Die Voraussetzungen und das gerichtliche Verfahren sind jedoch erheblich geändert worden. Nach bisherigem Recht mußte die Gefährdung des Gemeinwohls nicht auf gesetzwidrigem Verhalten beruhen, sondern die Gefährdung schlechthin war ausreichend, die auch, wie der Gesetzestext zeigt, in einem Verstoß gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung liegen konnte. Diese Generalklausel ist zu Recht auf erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen. Eine Gefährdung des Gemeinwohls ist daher jetzt nur noch eine Begründung für ein Verfahren nach § 396, wenn es auf gesetzwidrigem Verhalten beruht. Bezug genommen ist nur noch auf die Verwaltungsträger, so daß ein Verhalten der Hauptversammlung oder der Arbeitnehmer für § 396 nicht mehr in Betracht kommt. 1956

Voraussetzungen

§396

Anm. 1—5

Als weitere Voraussetzung ist hinzugekommen, daß es Aufsichtsrat und Hauptversammlung verabsäumt haben müssen, für die Abberufung der Verwaltungsträger gesorgt zu haben. Schließlich ist das gerichtliche Verfahren abgeändert worden (Anm. 7—9). Anm. 2: Durch § 396 soll keine besondere Staatsaufsicht über Aktiengesellschaften aufgestellt werden, was auch noch besonders durch die gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommenen Änderungen in der Uberschrift festgestellt worden ist. § 396 soll nur für den Notfall gelten und ist an ganz bestimmte Voraussetzungen geknüpft. II. Voraussetzungen 1. Gefährdung des Gemeinwohls Anm. 3: Die Gesellschaft muß das Gemeinwohl gefährden. Was hierunter zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht. Man wird sowohl das öffentliche Staatsinteresse als auch die Gesamtheit der Einzelinteressen der einzelnen hierunter zu verstehen haben. Die Bestimmung setzt nicht unmittelbare Gefährdung des Gemeinwohls voraus, auch mittelbare Gefährdung begründet ihre Anwendbarkeit. Das Interesse einzelner oder etwa eines begrenzten Wirtschaftskreises ist nicht ausreichend. 2. Gesetzwidriges Verhalten Anm. 4: Die Verletzung des Gemeinwohls muß auf gesetzwidrigem Verhalten beruhen. Es muß sich nicht um das Aktiengesetz handeln, gegen das verstoßen worden ist, es kommen in erster Linie die Steuergesetze, das Außenwirtschaftsgesetz mit der Außenwirtschaftsverordnung (beide von 1961) sowie das Wirtschafts- und das allgemeine Strafrecht in Frage. Voraussetzung ist aber, daß der Verwaltungsträger als solcher und nicht im eigenen Namen oder für einen anderen als die Gesellschaft gehandelt hat. Nicht mehr hervorgehoben ist, daß der Gesetzesverstoß „gröblich" — so früher § 288 AktG 37 — sein muß. Die Voraussetzung ist ohnehin auf einen Gesetzesverstoß beschränkt worden, so daß eine weitere Einschränkung die Vorschrift hätte zu eng werden lassen, zumal der gröbliche Verstoß im bisherigen Recht lediglich beispielhaft aufgeführt war und keineswegs Voraussetzung für die Auflösung nach § 288 AktG 37 gewesen ist. 3. Verantwortliche Anm. 5: Das gesetzwidrige Verhalten muß von dem Verwaltungsträger der Gesellschaft herrühren. Nach dem bisherigen Recht verstand man unter Verwaltungsträgern den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Durch die Vorschrift, daß die gerichtliche Auflösung verhindert 1957

§396

Gerichtliche Auflösung

Anm. 5—7 werden kann, wenn Aufsidhtsrat und Hauptversammlung f ü r die Abberufung sorgen, könnte der Schluß gezogen werden, daß der Gesetzgeber nur den Vorstand als Verwaltungsträger ansieht. Man wird jedoch die Gesetzesstelle so zu lesen haben, daß „entweder" der Aufsichtsrat „oder" die Hauptversammlung die Abberufung der Verwaltungsträger betreiben könne und aus dem Wort „und" nicht herleiten können, daß ein Zusammenwirken beider Organe erforderlich sein müsse. Der Gesetzgeber sieht daher auch den Aufsichtsrat als Verwaltungsträger an. Nach unserer Ansicht ist unter Verwaltungsträger der Vorstand (persönlich haftende Gesellschafter der KGaA) in seiner vertretungsberechtigenden Form — unter Umständen also auch ein Vorstandsmitglied und ein Prokurist — und der Aufsichtsrat zu verstehen, nicht aber die H a u p t versammlung. Es kann dahingestellt bleiben, ob nach bisherigem Recht das Gemeinwohl durch einen Hauptversammlungsbeschluß im Sinne des § 288 AktG 37 hat gefährdet werden können; nach dem neuen § 396 ist dies jedenfalls nicht mehr möglich, denn Voraussetzung ist ein gesetzwidriges Verhalten; ein gegen das Gesetz verstoßender Hauptversammlungsbeschluß ist aber nach § 243 anfechtbar, so daß der Vorstand einen derartigen Beschluß anfechten kann und u. E. auch muß. Tut er das nicht, dann liegt eventuell in diesem Unterlassen eine Voraussetzung zur Anwendung des § 396. 4. Aufforderimg zur Abberufung Anm. 6: Als weitere Voraussetzung für den Antrag wird man eine erfolglose Aufforderung an die Gesellschaft annehmen müssen, die Verwaltungsträger abzuberufen. Das Gesetz schreibt eine derartige Aufforderung nicht vor, bestimmt aber, daß eine gerichtliche Auflösung dann nicht mehr möglich ist, wenn die Verwaltungsträger abberufen werden. Die eminent großen Folgen einer derartigen Auflösung und der Grundsatz von Treu und Glauben erfordern es daher unseres Erachtens, daß die f ü r den Antrag zuständige Landesbehörde vor Stellung des Antrages die Gesellschaft auf ihre Absicht hinweist, um dieser die Möglichkeit zu geben, den Antrag durch Abberufung der Verwaltungsträger zu vermeiden. III. Gerichtliches Verfahren 1. Antragsgerecht Anm. 7: Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so kann der Antrag auf gerichtliche Auflösung gestellt werden. Nach bisherigem Recht war der Reichswirtschaftsminister antragsberechtigt. Durch den föderalitstischen Aufbau der Bundesrepublik ist es erforderlich gewesen, die oberste Landesbehörde des Landes für die Antragsberechtigung zu bestimmen, in dem die Gesellschaft: ihren Sitz hat. 1958

Voraussetzungen

2.

§396

Anm. 8—11

Zuständigkeit

Anm. 8: Ausschließlich zuständig ist das für den Sitz der Gesellschaft zuständige Landgericht. Ein nach § 132 durch Rechtsverordnung für ein ganzes Land zuständige Landgericht kann hierfür nicht bestimmt werden, da die Zuständigkeit eine ausschließliche ist und es an einer Verweisung fehlt. 3.

Verfahrensvorschriften

Anm. 9: Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften der ZPO und wird durch eine Klage der Landesbehörde eröffnet. Diese muß die Voraussetzungen für eine gerichtliche Auflösung beweisen. Auch die Tatsache, daß die Verwaltungsträger trotz Aufforderung nicht abberufen wurden, was durch Vorlage eines beglaubigten Handelsregisterauszuges leicht möglich ist. Das Verfahren endet mit einem Urteil, das durch Berufung angefochten werden kann; gegen das Berufungsurteil ist Revision möglich, da der Streitwert 15 000,— DM stets übersteigt. Diese Regelung ist eine wesentliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht, nach dem das Reichswirtschaftsgericht als einzige Instanz zu entscheiden hatte. IV. Abwicklung Anm. 10: Entscheidet das Gericht nach dem Klageantrag, so wird die Gesellschaft mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils aufgelöst. Es handelt sich daher um ein Gestaltungsurteil. Es findet nunmehr die Abwicklung nach den §§ 264 bis 273 statt (vgl. die dortigen Erläuterungen). Nicht verwiesen ist auf § 274, da eine Fortsetzung schon begrifflich nicht möglich ist, da diese nur auf zwei Auflösungsgründe beschränkt ist (vgl. die Anm. dort). Es ist demnach nicht möglich, eine Fortsetzung unter Bestellung neuer Verwaltungsträger zu beschließen; es kann lediglich Neugründung erfolgen. Die Anwendung des § 265 wird insoweit erweitert, als der nach § 265 I I I mögliche Antrag auch von der klageberechtigten Landesbehörde gestellt werden kann. V. Schadensersatzansprüche Anm. 11: Schadensersatzansprüche gegen den Staat bestehen aus der Tatsache der Auflösung der Gesellschaft nicht, da es sich nicht um eine Enteignung handelt, vielmehr eine Abwicklung nach den allgemeinen Vorschriften erfolgt. Es ist jedoch denkbar, daß durch Maßnahmen nach den §§ 396, 397 eine Amtspflicht verletzt wird. Es besteht keine Veranlassung, derartige Schadensersatzansprüche auszuschließen. Es ist deshalb § 2 9 1 A k t G 3 7 nicht übernommen worden. Bei Einleitung oder Durchführung des Verfahrens nach §§ 396 ff. begangene Amtspflichtverletzungen begründen daher eine Schadensersatzpflicht nach den allgemeinen Vorschriften. 1959

§§ 397 / 398 Anm. 1—3

Gerichtliche Auflösung

§ 397 Anordnungen bei der Auflösung Ist die Auflösungsklage erhoben, so kann das Geridit auf Antrag der in § 396 Abs. 1 Satz 1 bestimmten Behörde durch einstweilige Verfügung die nötigen Anordnungen treffen. Anm.l: Die Vorschrift übernimmt den bisherigen § 289 AktG 37, paßt ihn jedoch den Änderungen in § 396 an, in dem bestimmt ist, daß die Anordnungen im Wege der einstweiligen Verfügung zu erlassen sind. Da das Auflösungsverfahren lediglich unter erheblichen Voraussetzungen (§ 396) möglich ist, wird es meist erforderlich sein, bestimmte Anordnungen zu treffen, zumal es lange Zeit dauern kann, bis eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt. Es muß daher eine Möglichkeit geschaffen werden, bereits vorher Anordnungen zu treffen. Anm. 2: Voraussetzungen hierfür ist, daß spätestens gleichzeitig mit dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung die Klage nach § 396 erhoben wird. Antragsberechtigt ist die in § 396 I S. 1 bestimmte Behörde. Das Verfahren richtet sich nach den §§ 940, 943, 944, 945 ZPO, § 942 ZPO, wonach in dringenden Fällen das Amtsgericht über eine einstweilige Verfügung entscheiden kann, ist nicht anwendbar, weil eine ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichtes bestimmt ist. Anm. 3: Die Anordnungen müssen nötig — nicht nur zweckmäßig — sein. Es muß daher eine akute Gefährdung des Gemeinwohls erforderlich sein, um eine Anordnung zu rechtfertigen, die in die Verwaltung der Gesellschaft eingreift, wie z. B. die Abberufung eines Vorstandsmitgliedes. Wird durch eine solche Abberufung die Gesellschaft handlungsunfähig, weil die zur Vertretung notwendige Anzahl von Vorstandsmitgliedern nicht mehr vorhanden ist, so ist ein neues Vorstandsmitglied zu bestellen. Hierzu ist jedoch nicht das Gericht des § 396 befugt, sondern vielmehr der Aufsichtsrat oder aber das Gericht nach § 85. § 398 Eintragung Die Entscheidungen des Gerichts sind dem Registergericht mitzuteilen. Dieses trägt sie, soweit sie eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen, in das Handelsregister ein. Die Vorschrift übernimmt sachlich unverändert den bisherigen § 290 AktG 37. Das Gesetz sagt nichts darüber, wer die Entscheidung des Gerichtes dem Registergericht mitzuteilen hat. Man wird annehmen können, daß die Mitteilung vom Gericht auszugehen hat und eine Verpflichtung der Vorstandsmitglieder der Gesellschaft nicht gegeben ist. Die Eintragung hat nur nachrichtliche Bedeutung, denn es tritt die Auflösung der Gesellschaft mit der Rechtskraft des Urteils ein. 1960

Vorbemerkungen vor § 399 / Falsche Angaben

Vorbem. § 399 / § 399

DRITTER TEIL

Straf- und Bußgeldvorschriften. Sondervorschriften. Schlußvorschriften Vorbemerkungen vor § 399 Für alle Vergehen aus §§ 399 bis 404 und §§ 406 bis 408 gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, insbesondere § 2 über entsprechende Anwendung, §§ 3 bis 7 über zeitliche und räumliche Geltung, §§43 bis 46 über Versuch, §§ 47 bis 50 über Teilnahme, §§ 51 bis 72 über Strafausschließungs- und Milderungsgründe, insbesondere mangelnde oder verminderte Zurechnungsfähigkeit (§ 51), Verjährung (§ 66). Alle nach §§ 399 bis 404 und §§ 406 bis 408 strafbare Handlungen sind Vergehen (herrschende Meinung), auch wenn strafschärfende Voraussetzungen vorliegen (herrschende Meinung) und ständige Rechtsprechung des Reichsgerichtes, vgl. RG Str. 69 340; a. A. Ritter Anm. 4 a). Selbstverständlich gilt auch der zweite (besondere) Teil des Strafgesetzbuches über die einzelnen strafbaren Handlungen. Wo Gesetzeskonkurrenz vorliegt, d. h., ein Tatbestand dieses Gesetzes sich mit einem Tatbestand des Strafgesetzbuches genau deckt, schließt ersteres als Sondergesetz das letztere aus. Es ist aber auch Idealkonkurrenz möglich. §§ 399 ff. sind Schutzgesetze zugunsten der Gesellschaft und der Aktionäre (nicht der Gläubiger oder sonstiger Dritter) im Sinne des § 823 II BGB. Die straffälligen Organe sind also auch den Aktionären als solchen unmittelbar schadensersatzpflichtig. Über die parlamentarische Behandlung der Strafvorschriften vgl. Meyer in die Aktiengesellschaft 1966,109 ff. § 399 Falsche Angaben (1) Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1. als Gründer oder als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Übernahme der Aktien, die Einzahlung auf Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sadieinlagen und Sachübernahmen, 2. als Gründer oder als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats im Gründungsbericht, im Nadigründungsberidht oder im Prüfungsbericht, 3. in der öffentlichen Ankündigung nach § 47 Nr. 3, 1961

§ 399

Anm. 1

Straf- und Bußgeldvorschriften. Schluß Vorschriften

4. als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 182 bis 206) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien, die Ausgabe der Bezugsaktien oder über Sacheinlagen, oder 5. als Abwickler zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem nach § 274 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals die in § 210 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Erklärung oder als Mitglied des Vorstands zum Zweck der Eintragung einer Umwandlung der Gesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung die in § 371 Abs. 2 Satz 1 oder 2 oder Abs. 3 Satz 1 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgibt. I. Übersicht (Anm. 1) II. Falsche Angaben (Anm. 2 und 3) III. Die einzelnen Straftatbestände (Anm. 4—10)

IV. Rechtswidrigkeit (Anm. 11) V. Schuld (Anm. 12) VI. Strafe (Anm. 13)

I. Übersicht Anm.l: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 den bisherigen §295 I AktG 37 mit kleinen Änderungen, die nur in einem Fall sachlich die Vorschrift ändert: falsche Angaben im Gründungsbericht, Nachgründungsbericht und Prüfungsbericht sind auch dann strafbar, wenn sie nicht zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft gemacht werden. Abs. 2 des bisherigen § 295 AktG 37 ist weggefallen. § 399 II übernimmt einmal sachlich den § 20 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und erstreckt ferner die Strafandrohung auf den Fall, daß eine der in § 371 II S. 1 und 2 und III S. 1 vorgeschriebenen Erklärungen der Wahrheit zuwider abgegeben wird. § 399 garantiert durch Strafdrohung die Befolgung der Vorschriften, welche bei Gründung, Kapitalerhöhung und Fortsetzung die Solidität der Gesellschaft, insbesondere das Vorhandensein des Grundkapitals verbürgen sollen. § 399 ist Schutzgesetz (vgl. Vorbemerkungen und RG 157, 217; 159, 244), und zwar zugunsten jedes Erwerbes der Aktie ohne Rücksicht darauf, ob nicht auch der Vormann einen Schaden geltend machen kann; es kommt insbesondere auch nicht darauf an, ob der Vormann die Unrichtigkeit der 1962

Falsche Angaben

§399 Anm. 1—3

Angaben kannte (vgl. RG 157, 217), Voraussetzung einer Schadensersatzpflicht ist der rechtliche Zusammenhang zwischen den falschen Angaben und dem Schaden, den der Dritte erlitten hat. Es ist also erforderlich, daß der Dritte von der Angabe Kenntnis erhalten und im Vertrauen auf sie eine Handlung vorgenommen hat, durch die er geschädigt worden ist (RG 159, 223; bedenklich weitgehend in den Anforderungen an den Kausalzusammenhang). Dies hat er zu beweisen. Maßgebend ist nicht, was geschehen wäre, wenn die Angabe richtig gewesen, sondern wenn sie unterblieben wäre oder dem wirklichen Sachverhalt entsprochen hätte (RG in DR 39, 318; RG 157, 227 f.; 159, 226). II. Falsche Angaben Anm. 2: Zu allen Tatbeständen gehören falsche Angaben oder das Verschweigen wesentlicher Umstände. Verschweigen ist die Unterlassung von Angaben, zu denen eine Pflicht besteht oder ohne welche Angaben, die gemacht wurden, einen anderen Sinn erhalten. Wer versichert, daß die Einlagen voll bezahlt seien und weiß, daß es sich um eine Scheinzahlung handelt und das Geld wieder zurückzuzahlen ist, macht sich durch Verschweigen strafbar. Ebenso ist die betrügerische Überbewertung von Sacheinlagen strafbar (RG 49, 340). Unvollständig sind die Angaben ferner dann, wenn die nach § 26 vorgeschriebenen Beilagen der Anmeldung, also Satzung nebst Gründungsprotokoll, Verträge über Sondervorteile, Sacheinlagen, Sachübernahmen oder Gründungsaufwand, Urkunden über Bestellung von Vorstand und Aufsichtsrat, Prüfungsbericht und Konzessionsurkunden vorsätzlich in dem Bewußtsein, daß dadurch ein falsches Bild entsteht, nicht ein- und nicht nachgereicht werden. Anm. 3: In den Fällen der Nr. 1, 3 und 5 sind nicht alle falschen Angaben unter Strafe gestellt, nicht einmal alle, die in der Anmeldung selbst oder in ihren Anlagen, ausgenommen Gründungs- und Prüfungsbericht (Nr. 2), gemacht werden, sondern nur solche, die zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft oder der Kapitalerhöhung nicht notwendig gegenüber dem Registergericht gemacht werden. Es kommen auch Angaben der Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder gegenüber Gründern, letzterer gegenüber jenen, Gründungsprüfern im Gründungsbericht oder in den Anlagen zur Anmeldung in der konstituierenden Hauptversammlung in Betracht (vgl. Ritter § 295 Anm. l b ) ; hauptsächlich handelt es sich um die Angaben über die Übernahme von Aktien, Einzahlungen und deren Verwendung (§§ 36 und 37), Ausgabebetrag (§§ 9, 23, 36), Sondervorteile und Gründungsaufwand (§§ 26, 37), Sacheinlagen und -Übernahme (§§ 27, 37). Unrichtig sind die Angaben 1963

§ 399

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

Anm. 3—5 über die Einzahlung z. B. auch, wenn ein Mehrbetrag, der auf eine Aktie geleistet ist, auf den Fehlbetrag einer anderen Aktie verrechnet wird (RG Str. 33, 252). Auch Erklärungen über Einzahlungen, die das gesetzliche Mindestmaß von 25 °/o überschreiten, müssen richtig sein (RG Str. 43, 325). Als zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft gemacht, wird man auch die zum Zwecke der Eintragung der Umwandlung der Gesellschaft oder bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft a. A. (nicht umgekehrt) gemachten Angaben ansehen müssen, weil andernfalls der aus diesem Anlaß nach dem Willen des Gesetzes (§§ 378, 385 II) nachzuholende Gründungsschutz unvollständig wäre. Wegen Verschmelzung s. Anm. 7. III. Die einzelnen Straftatbestände Anm. 4: Täter oder mittelbarer Täter nach Nr. 1 können nur Mitglieder des Vorstandes bzw. persönlich haftende Gesellschafter und im Falle des § 379 die Geschäftsführer oder Mitglieder des Aufsichtsrates und Gründer einer AG oder KGaA sein. Zum Vorstand gehören wie immer auch die stellvertretenden Vorstandsmitglieder. Wer Gründer ist, bestimmen die §§ 28, 378, 385 II. Die sogenannten Gründergenossen, die nach § 47 zusammen mit den Gründern haften, kommen nicht in Frage. Sogenannte Strohmänner sind Gründer. Ihre Auftraggeber können aber nur Anstifter oder Gehilfen, niemals mittelbare Täter sein (vgl. RGStr. 24,290; 30, 312). Sind juristische Personen Gründer, haften die handelnden gesetzlichen Vertreter strafrechtlich. Bei gewillkürter Vertretung haftet der Vertretene, soweit in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit vorliegen, als mittelbarer Täter, der Vertreter gegebenenfalls als Gehilfe. Bei der Frage der strafrechtlichen Haftung im Falle der Nichtigkeit der Gesellschaft oder der nicht ordnungsmäßen Bestellung des Vorstandes oder des Aufsichtsratsmitgliedes ist entscheidend, ob der Täter sein Amt tatsächlich ausübt. Andere als die vom Gesetz genannten Personen kommen als Täter nicht in Frage, auch nicht als mittelbare Täter, sondern nur als Gehilfen, Anstifter, Hehler. Die falschen Angaben müssen betreffen: Übernahme der Aktien, Einzahlung auf Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen (vgl. auch Anm. 3). Nach Nr. 1 sind falsche Angaben über die genannten Dinge nur unter Strafe gestellt, wenn sie zum Zwecke der Eintragung der Gesellschaft gemacht sind. Anm. 5: Nr. 2 betreffend falsche Angaben im Gründungs-, Nachgründungs- oder Prüfungsbericht. Der Täterkreis ist derselbe wie in Nr. 1, vgl. daher Anm. 4. Falsche Angaben in den genannten Berichten sind nunmehr 1964

Falsche A n g a b e n

§399

Anna. 5 — 7

immer strafbar, auch wenn diese Angaben nicht zum Zwecke der Eintragung gemacht werden.

Anm. 6: Nach Nr. 3 wird bestraft, wer vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung die Aktien öffentlich ankündigt, um sie in den Verkehr zu bringen, wenn er falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. Gegenständlich sind die strafbaren falschen Angaben nicht beschrieben. Täter kann jeder sein. In Frage kommen vor allem die für die Ankündigung für die Emissionshäuser verantwortlich zeichnenden Personen (Inhaber, Vorstandsmitglieder, Prokuristen). Der Verfasser kann mittelbarer Täter oder Anstifter sein, ebenso bei gewillkürter Vertretung der Vertrene. Die Tat ist vollendet mit dem Erscheinen der ersten Zeitung, dem Anschlag des Plakats, der Versendung der Prospekte. Der Vorsatz muß sich auch darauf richten, die Aktie durch öffentliche Bekanntmachung in den Verkehr einzuführen. Anm. 7: N r . 4 befaßt sich mit der Kapitalerhöhung, mit Ausnahme der aus Gesellschaftsmitteln, die in Abs. 2 gesondert geregelt ist. Als Täter kommen die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates in Frage (s. Anm. 4). Die falschen Angaben müssen zum Zwecke der Eintragung der Kapitalerhöhung gemacht sein (s. Anm. 3). Es muß sich um Angaben handeln betreff Einzahlung des bisherigen Kapitals (§ 182 IV mit §§ 184 II, 203), Zeichnung oder Einzahlung des neuen Kapitals (§§ 188 III, 203), Sacheinlagen (§§ 183, 188 III, 184, 195, 205, 206). Entsprechende Anwendung auf andere Satzungsänderung oder Verschmelzung ist nicht zulässig. Über Umwandlung s. Anm. 3). Für die bedingte Kapitalerhöhung kommt noch die Ausgabe von Bezugsaktien hinzu. Als Täter kommen hier nur Vorstandsmitglieder in Frage, da eine Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Anmeldung über die Ausgabe der Bezugsaktie nicht in Frage kommt. Nach § 199 darf die Ausgabe der Bezugsaktien nur zu dem im Erhöhungsbeschluß festgesetzten Zweck und nicht vor der vollen Leistung des aus diesem Beschluß sich ergebenden Gegenwertes erfolgen. Nach § 201 I I I hat der Vorstand die Erklärung abzugeben, daß die Ausgabe nicht vor der vollen Leistung des Gegenwertes und nur zu dem in dem Kapitalerhöhungsbeschluß festgestellten Zweck erfolgt ist. Nicht genannt sind Abwickler, obwohl auch im Abwicklungsstadium eine Kapitalerhöhung denkbar ist. D a für die Vertretungsmacht der Abwickler eine gesonderte Bestimmung besteht, die zwar im wesentlichen § 78 entspricht, aber nicht auf den Vorstand verweist, kann der Abwickler nicht nach § 399 N r . 4 bestraft werden (§ 2 StGB). 1965

§ 399

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

Anm. 8—12 Anm. 8: Nach Abs. 2 ist die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln besonders geregelt. Danach wird derselbe Personenkreis wie bei N r . 4 (s. Anm. 7) bestraft, wenn zum Zwecke der Eintragung der Kapitalerhöhung die im § 210 I S. 2 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgegeben ist; wegen des Inhaltes dieser Erklärung s. die Erläuterungen des § 206. Anm. 9: N r . 5 stellt die Abwickler unter Strafe, wenn sie zum Zwecke der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem nach § 277 I I I zu führenden Nachweis (s. Anm. dort) falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen. Anm. 10: Schließlich sind Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats nach Abs. 2 unter Strafe gestellt, wenn sie zum Zwecke der Eintragung einer Umwandlung der Gesellschaft in eine G m b H die in § 371 II S. 1 oder I I I S. 1 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgeben, siehe im einzelnen die Erläuterungen zu § 371. IV. Rechtswidrigkeit Anm. 11: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Tat gelten die allgemeinen f ü r das Strafrecht gefundenen Grundsätze der Rechtfertigungsgründe von denen Notwehr, Notstand, bürgerlich-rechtliche Notrechte, übergesetzlicher Notstand, Einwilligung genannt sein sollen. Es ist allerdings kaum vorstellbar, daß einer dieser Rechtfertigungsgründe auf eine Tat nach § 399 durchgreifen könnte. V. Schuld Anm. 12: Schuld im Sinne des Strafrechts — und von dieser ist bei den Strafbestimmungen auszugehen — ist die Vorwerfbarkeit des tatbestandsmäßigen rechtswidrigen Verhaltens (BGH Str. 2, 194 ff.). Bei dem als Täter in Frage kommenden Personenkreis wird man kaum annehmen können, daß Unzurechnungsfähigkeit vorliegt. Theoretisch ist es jedoch denkbar. Es dürfen insbesondere keine Schuldausschließungsgründe vorliegen. Zur Schuldf o r m schweigt das Gesetz. Der Täter muß daher vorsätzlich gehandelt haben. Bedingter Vorsatz reicht aus. Für den Irrtum gelten die allgemeinen Grundsätze des Strafrechts; Tatbestandsirrtum schließt den Vorsatz aus (s. auch BGHStr. 7, 329; 9, 242), während es beim Verbotsirrtum darauf ankommt, ob er vermeidbar war (s. BGHStr. 4 , 1 ; 4, 337). 1966

Unrichtige Darstellung

§§399/400 Anm. 13/1

VI. Strafe Anm. 13: Die Strafe für die hier behandelten Verfehlungen ist Gefängnis bis zu 3 Jahren und Geldstrafe oder eines von beiden. Das Gesetz sieht weder mildernde Umstände vor noch werden besonders schwere Fälle hervorgehoben. Die nach bisherigem Recht mögliche Nebenstrafe auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist ersatzlos gestrichen worden.

§ 400 Unrichtige Darstellung Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler 1. die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, 2. die Verhältnisse eines Konzerns oder Teilkonzerns, für den die Gesellschaft einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß aufzustellen hat, in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand des Konzerns oder Teilkonzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert, 3. in Aufklärungen und Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Abschlußprüfer oder sonstigen Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens oder einem Konzernabschlußprüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft oder des Konzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert, oder 4. im Geschäftsbericht, im Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht über die Gegenstände nach § 160 Abs. 3 oder § 334 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. Anm. 1: Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 296 I Nr. 1 und 2 AktG 37, teilt jedoch § 296 Nr. 1 AktG 37 in zwei Ziffern auf (Nr. 1 und 3), wobei hinzugekommen sind die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen und die Aufklärungen und Nachweise, die einem Konzernabschlußprüfer zu geben sind. § 296 Nr. 2 AktG 37 ist in Nr. 4 übernommen worden. Neu ist die Nr. 2, die sich mit den Verhältnissen eines Konzerns oder Teilkonzerns befaßt (siehe Anm. 4). Das Strafmaß ist geändert worden (siehe Anm. 8). 1967

§ 400

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

Anm. 2,3 Anm. 2: Als Täter kommen Mitglieder des Vorstandes, des Aufsichtsrates und Abwickler in Frage; vergleiche im einzelnen § 399 Anm. 4. Anm. 3: Nach Nr. 1 wird bestraft die unwahre oder verschleierte Schilderung der Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen: a) In Darstellungen irgendwelcher Art, d. h. in allen Äußerungen, die die Verwaltungsmitglieder als solche abgeben. Die Darstellung muß sich aber auf den Vermögensstand beziehen. Es ist nicht vorausgesetzt, daß sich diese Darstellungen an einen größeren Personenkreis wenden, auch interne Darstellungen, z. B. der Bericht des Vorstandes an den Aufsichtsrat (§ 90), fallen unter § 400 (RG Str. 5, 146; vgl. auch RG Str. 64, 422), dagegen nicht rein private Äußerungen (RG Str. 45, 210). Mit diesen nicht zu verwechseln sind vom Vorstand oder Aufsichtsrat als solchen (auf Anfrage oder aus eigenem Antrieb) an private oder an die Presse abgegebene Erklärungen. b) In Übersichten über den Vermögensstand, insbesondere Bilanzen, Gewinn- und Verlustrechnungen, aber auch in jeder andersgearteten Aufstellung, wie etwa einem Status u. dgl. Die Bilanz darf nicht so gestaltet sein, daß sie „in wesentlichen Punkten ein falsches Bild bietet und den Lesern zu falschen Schlüssen über die Ergebnisse des Geschäftsjahres und den Vermögensstand der Gesellschaft zu führen geeignet ist" (RGStr. 49, 363). Dies kann auch durch Unterbewertung, insbesondere Einstellung nicht bestehender Verbindlichkeiten (§181 V), der Fall sein, besonders aber wenn z.B. entgegen der Bestimmung des § 151 V eine Verrechnung von Forderungen mit Verbindlichkeiten stattfindet, wenn Vermögensstücke überhaupt nicht aufgeführt sind. Ferner wenn die Wertansätze der §§ 153 ff. nicht beachtet sind (vgl. für Unterbewertung von Außenständen RGStr. 14, 80), wenn notwendige Abnutzungsabschreibungen unterlassen werden. Insoweit die Wertansätze auf Schätzungen beruhen, kommen nur auffällige, in die Augen springende Fehlschätzungen für die strafrechtliche Haftung in Frage (RGZ 120, 367). Ein Verstoß gegen die §§ 151, 152 über die Gliederung des Jahresabschlusses kann, muß aber nicht eine Verschleierung bedeuten (vgl. RGStr. 68, 346 = JW 35, 204). Ersteres ist z. B. der Fall, wenn außerordentliche Erträge nicht besonders ersichtlich gemacht werden. Bei der Auslösung stiller Rücklagen können sich schwierige Zweifelsfragen ergeben (z. B. Unterlassung von Abnutzungsabschreibungen auf bereits voll oder übermäßig abgeschriebene Gegenstände). c) In Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung, § 131. Es ist nicht notwendig, daß es sich um eine zusammenhängende Darstellung handelt (RGStr. 45, 211). Audi jede Beantwortung einer Frage, auch das Schlußwort des Aufsichtsratsvorsitzenden (RG a. a. O.) fällt unter diesen Tatbestandsbegriff. 1968

Unrichtige Darstellung

§400

Anm. 4—6

Anm. 4: Nach Nr. 2 wird die unwahre oder verschleierte Darstellung der Verhältnisse eines Konzerns oder Teilkonzerns unter Strafe gestellt, für den die Gesellschaft einen Konzern- oder Teilkonzernabschluß aufzustellen hat (s. hierzu die §§ 329 ff. mit Erläuterungen). Diese Schilderungen müssen in Darstellungen oder Übersichten (s. Anm. 3) über den Vermögensstand des Konzerns oder Teilkonzerns gegeben sein. Es muß sich tatsächlich um Konzernunternehmen handeln, die Vermutung des § 18 I letzter Satz ist keine Beweisvermutung zuungunsten des Angeklagten im Strafprozeß. Es muß vielmehr nachgewiesen werden, daß es sich um ein Konzernverhältnis im Sinne des § 18 handelt und daß dies dem Angeklagten bekannt war — Kennenmüssen reicht nicht aus. Da es sich um eine Darstellung oder Übersicht über den Vermögensstand des Konzerns handelt, wird dieser Nachweis nicht schwerfallen, denn nur wenn der Angeklagte davon ausgeht, daß ein Konzern vorliegt, hat er Veranlassung, solche Darstellungen oder Übersichten zu geben. Anm. 5: Nr. 3 stellt die unrichtige oder verschleierte Wiedergabe der Verhältnisse der Gesellschaft oder des Konzerns in Aufklärung und Nachweisen, die einem Abschlußprüfer oder sonstigen Prüfer der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen oder einem Konzernabschlußprüfer zu geben sind, vgl. hierzu §§ 145 II u. III, 165, 336 III. Anm. 6: Nr. 4 stellt falsche Angaben oder Verschweigen erheblicher Umstände im Geschäfts-, Konzerngeschäfts- oder Teilkonzerngeschäftsbericht unter Strafe. Es muß sich um Angaben über die Gegenstände nach § 160 III oder § 334 III Nr. 1 bis 3 handeln. Durch falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände kann natürlich auch der Tatbestand der falschen Darstellung nach Nr. 1 erfüllt werden. Audi durch Unterlassen kann das Vergehen begangen werden, so wenn der Aufsichtsrat falsche Darstellungen des Vorstandes in seinem Bericht nicht richtig stellt (vgl. RGStr. 14, 80; 49, 239; in JW 05, 550). Andererseits RGStr. 45, 214 wo das Schweigen des Vorstandes zu unrichtigen Ausführungen, die ein Vorstandsmitglied aus eigenem Antrieb in der Hauptversammlung gemacht hat, als nicht strafbar bezeichnet wird (bedenklich). Besonders zu beachten sind hier die Bestimmungen der §§ 160 IV, 334 IV. Danach kann und muß die Berichterstattung im Geschäftsbericht unterbleiben, soweit überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens oder das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder es erfordert. Ein Irrtum darüber, ob die Voraussetzungen der §§ 160 IV oder 334 IV vorliegen, nimmt das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. Auch Satz 1 des § 160 IV und des § 334 IV ist zu beachten, welche Umfang und Grenze der Offenbarungspflicht beschreiben. 1969 124

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§400/401

S t r a f - u n d Bußgeld Vorschriften. Schluß Vorschriften

Anm. 6—8 Der Bericht hat innerhalb der Grenzen der §§ 160 IV und 334 IV den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft zu entsprechen. Das Verschweigen wichtiger Vorkommnisse (z. B. Veruntreuungen durch ein Vorstandsmitglied) fällt jedoch vorbehaltlich Satz 3 des § 160 IV und § 334 unter N r . 1, wenn die Vorkommnisse in den Augen der Aktionäre nicht ohne Einfluß auf die Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaftsorgane bleiben können (RGStr. 38, 197). In zeitlicher Beziehung ist f ü r den Umfang der Mitteilungspflicht § 160 I S. 2 maßgebend. Nicht vorausgesetzt wird, daß eine Beschönigung erstrebt oder erreicht wird. Unzulässig ist auch jede Verschleierung, d. h. eine Darstellung, durch die wahre Tatsachen f ü r den Durchschnitt der sich f ü r kommerzielle Dinge Interessierenden (anders R G und die herrschende Meinung: f ü r den Bilanzkundigen) undeutlich oder unkenntlich gemacht werden, und zwar dergestalt, daß dadurch eine unrichtige Beurteilung der Sachlage veranlaßt wird. Dies kann auch ohne falsche Darstellung oder Angabe oder Verschweigen erheblicher Umstände (wohl meist auch durch Verletzung der Gliederungsvorvorschriften) erreicht werden. Werden Unrichtigkeiten oder Undeutlichkeiten gleichzeitig durch einen anderen Bericht oder eine andere Darstellung berichtigt, beispielsweise eine Unterbewertung der Bilanz im Geschäftsbericht besprochen, so entfällt damit die Strafbarkeit (streitig; wie hier R G Z 15, 336). Anm. 7: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und der Schuld gilt nichts Besonderes; vgl. daher § 399 Anm. 11 und 12. Anm. 8:

Das Strafmaß ist das gleiche wie § 399, siehe daher dort Anm. 13.

§ 401 Pflichtverletzung bei Verlust, Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit (1) Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer es 1. als Mitglied des Vorstands entgegen § 92 Abs. 1 unterläßt, bei einem Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen, oder 2. als Mitglied des Vorstands entgegen § 92 Abs. 2 oder als Abwickler entgegen § 268 Abs. 2 Satz 1 unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. 1970

Pflichtverletzung

§401 Anm. 1—3

(2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis bis zu einem Jahr und Geldstrafe oder eine dieser Strafen. Anm. 1: Die Vorschrift entspricht im wesentlichen dem bisherigen § 297 AktG 37, ändert aber das Strafmaß ab, da bei den erheblichen Vermögenswerten, die gerade bei Aktiengesellschaften bei den Größenordnungen des heutigen Wirtschaftslebens auf dem Spiel stehen, ein Strafmaß von 3 Monaten Gefängnis nicht mehr als ausreichend angesehen werden kann (Begründung zum Regierungsentwurf). Anm. 2: Nr. 1 stellt die Unterlassung der Mitteilung an die Hauptversammlung bei Verlust des halben Grundkapitals unter Strafe. Nach § 92 I hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung zu berufen, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt oder bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen ist, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht. Täter kann nur ein Vorstandsmitglied sein. Verletzt der Aufsichtsrat seine Oberwachungspflicht in der Richtung, daß er es unterläßt, dafür Sorge zu tragen, daß der Vorstand seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt, so haftet er zwar zivilrechtlich, nicht aber strafrechtlich, es sei denn als Teilnehmer. Anm. 3: Nr. 2 stellt die Unterlassung der Konkursanmeldung oder der Anmeldung des Vergleichsverfahrens bei Vermögensverfall unter Strafe. Nach § 92 II haben Vorstand und Abwickler (diese über § 268 II) ohne schuldhaftes Zögern bei Vermögensverfall die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des Vergleichsverfahrens zu beantragen (vgl. im einzelnen die Erläuterungen zu § 92 II). Unter Unterlassung des Antrages ist die Unterlassung des gesetzlich rechtzeitigen Antrages gemeint. Schuldhaft verzögert ist der Antrag auf Eröffnung des Konkurs- oder gerichtlichen Vergleichsverfahrens nicht, wenn der Vorstand die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen oder gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt, sofern der Antrag innerhalb einer Frist von 3 Wochen (bzw. 10 Tagen — § 209 K O ) gestellt wird. Dagegen darf der Vorstand den Antrag nicht deshalb unterlassen, weil er zunächst Versuche zur Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung unternimmt (vgl. RGStr. 37, 26). Nach § 208 K O ist jedes Mitglied allein zur Antragstellung berechtigt. Wird ein gestellter Antrag wieder zurückgenommen, so gilt er als nicht gestellt (RGStr. 4, 52). Unterläßt der Vorstand nach erfolgter Bestrafung noch immer die Anmeldung, so kann er von neuem bestraft werden (RGStr. 47,154). Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung entschuldigt strafrechtlich, wenn sie nicht auf Fahrlässigkeit beruht. 124*

1971

§§ 401 /402

Anm. 4—6 /1,2

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

Anm. 4: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit gilt nichts besonders, vgl. daher § 399 Anm. 11. Anm. 5: Das Vergehen nach § 401 kann auch fahrlässig begangen werden. Im übrigen vgl. hinsichtlich der Schuld § 399 Anm. 12. Anm. 6: Die Strafe ist bei vorsätzlichem Begehen die gleiche wie in § 399, vgl. daher dort Anm. 13. Hat der Täter nur fahrlässig gehandelt, so ist die Gefängnisstrafe höchstens 1 Jahr. § 402 Falsche Ausstellung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen (1) Wer über die Hinterlegung von Aktien oder Zwischenscheinen Bescheinigungen, die zum Nachweis des Stimmrechts in einer Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung dienen sollen, falsch ausstellt oder verfälscht, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften über Urkundenstraftaten mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Ebenso wird bestraft, wer von einer falschen oder verfälschten Bescheinigung der in Absatz 1 bezeichneten Art zur Ausübung des Stimmrechts Gebrauch macht. (3) Der Versuch ist strafbar. Anm. 1: Die Vorschrift entspricht im wesentlichen dem bisherigen § 298 AktG 37; neu aufgenommen wurde die Strafandrohung für die falsche Ausstellung und Verfälschung von Hinterlegungsscheinen, die zum Nachweis des Stimmrechts einer gesonderten Versammlung dienen sollen. Nach § 138 gelten für die nach diesem Gesetz oder in der Satzung vorgeschriebenen Sonderversammlungen gewisser Aktionäre (z.B. § 179 III) unter anderem für die Teilnahme die Bestimmungen über die Hauptversammlungen und für die Sonderbeschlüsse die Vorschriften über die Hauptversammlungsbeschlüsse sinngemäß. Es sind daher auch hierfür Hinterlegungsscheine erforderlich, so daß Verfälschung oder falsches Ausstellen ebenfalls unter Strafe zu stellen war. Neu eingefügt wurde die Bestimmung über die Strafbarkeit des Versuchs; das angedrohte Strafmaß wurde geändert. Anm. 2: Wer wissentlich zum Nachweis des Stimmrechts in einer Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung eine falsche Hinter1972

Hinterlegungsbescheinigungen

§402

Anm. 2—1

legungsbescheinigung, d. h. Bescheinigung über die Hinterlegung von Aktien oder Zwischenscheinen zum Nachweis des Stimmrechts in einer Hauptversammlung oder Sonderversammlung ausgestellt, wird bestraft. Falsche oder gefälschte Bescheinigungen über die Hinterlegung stimmrechtsloser Aktien zum Nachweis des Rechts bloßer Teilnahme (Antrags-, Rederechts, Auskunftsbegehren, Widerspruch zur Niederschrift) sind vom Gesetzeswortlaut nicht umfaßt und straffrei. Die falsche Ausstellung kann, wie im Falle des § 267 StGB darin bestehen, daß ein anderer als der wahre Aussteller als Aussteller bezeichnet wird. Sie kann aber auch dadurch zustande kommen, daß zwar der richtige Aussteller die Urkunde ausstellt, aber mit einem falschen Inhalt. In diesem Falle muß dem Täter der wahre Sachverhalt bekannt sein und genügt Eventualvorsatz. Täter kann jeder beliebige sein. Der Aussteller der falschen Bescheinigung ist strafbar, auch wenn von ihr weder durch ihn noch einen durch sie Legitimierten Gebrauch gemacht wird. Die Tat ist mit der Ausstellung vollendet. Anm. 3: Bestraft wird ferner, wer eine derartige Bescheinigung verfälscht. Unter Verfälschen ist das gleiche zu verstehen, wie im Falle des § 267 StGB. Vorausgesetzt ist, daß eine richtig ausgestellte Urkunde inhaltlich abgeändert wird, so daß sich ihr Inhalt nicht mehr mit dem deckt, was ursprünglich beurkundet war, vorausgesetzt, daß er nunmehr falsch ist (bestritten). Täter kann jeder sein. Auch hier ist Vorsatz erforderlich. Anm. 4: Nach § 402 wird ferner bestraft der Gebrauch einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung in Kenntnis dessen, daß sie falsch, d. h. inhaltlich falsch oder von einem anderen als dem Benannten ausgestellt oder verfälscht ist. Eventualvorsatz genügt. Ein Irrtum über die Befugnis des Herstellers der Urkunden, mit dem Namen des genannten Ausstellers zu zeichnen, ist beachtlicher zivilrechtlicher Irrtum. Auch hier kann Täter jeder sein. Der Gebrauch muß zur Ausübung des Stimmrechts gemacht werden. Da der Gebrauch zur Ausübung des Stimmrechts genügt, braucht es zu letzterer selbst nicht zu kommen. Die Abgrenzung von der Vorbereitungshandlung und dem Versuch mag mitunter schwierig sein. Das war nach bisherigem Recht unbeachtlich, da dieser Versuch nicht strafbar war. Durch die Neueinfügung des Abs. 3 wegen der Anpassung an § 267 StGB, der den Versuch unter Strafe stellt, ist diese Abgrenzung wichtig. Der Tatbestand ist erfüllt durch eine Weise der Benutzung, die als solche geeignet ist, dem Täter die Möglichkeit der Stimmabgabe zu verschaffen, also z. B., wenn sie bei einer Hauptversammlung den Angestellten, die die Anwesenheitsliste führen oder den Zugang zum Versammlungsraum überwachen, als Legitimation vorgelegt wird. Dagegen genügt es nicht, wenn die Urkunde an einen Vertreter aus1973

§§ 402 / 403

Anm.4—7/1—3

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schluß Vorschriften

gehändigt wird, der von ihr in der Hauptversammlung Gebrauch machen soll (RGStr. 1, 230). Anm. 5: Das Gesetz enthält neu die Klarstellung, daß § 402 subsidiär zu anderen Urkundenstraftaten anzuwenden ist. Das bedeutet, daß der Täter nur dann nach § 402 bestraft werden kann, wenn seine Tat nicht nach anderen Vorschriften über Urkundenstraftaten (z. B. § 267 StGB) mit Strafe bedroht ist. Anm. 6: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und der Schuld gilt nichts Besonderes, vgl. daher § 399 Anm. 11 und 12. Anm. 7: Die Tat ist mit der gleichen Strafe bedroht, wie die Tat nach § 399, vgl. daher dort Anm. 13.

§ 403 Verletzung der Berichtspflidit (1) Mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet oder erhebliche Umstände im Bericht verschweigt. (2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Gefängnis. Daneben kann auf Geldstrafe erkannt werden. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 die Bestimmungen des bisherigen § 302 Nr. 1 AktG 37; Abs. 2 ist neu und behandelt einen erschwerten Fall des Abs. 1. Anm. 2: Als Täter kommen nur die Prüfer und ihre Gehilfen in Frage, andere Personen lediglich als Anstifter, Gehilfen usw. Bei Prüfungsgesellschaften sind Prüfer die gesetzlichen Vertreter. Für ihre Strafbarkeit ist Voraussetzung, daß sie ein persönliches Verschulden trifft. Ob die Bestellung der Prüfer rechtswirksam ist und ob sie die notwendige Eignung besitzen und bestellt werden durften, ist gleichgültig. Gehilfe des Prüfers ist jeder, dessen sich der Prüfer bedient. Es können dies auch Angestellte der geprüften Gesellschaft sein, aber nur, wenn sie für den Prüfer tätig sind. Vollendet ist die Straftat, sobald mit Willen des Täters die Möglichkeit besteht, daß jene, für die der Bericht bestimmt ist, davon Kenntnis erhalten. Anm. 3: Strafbar ist ein falscher oder unvollständiger Bericht. Ein falscher Bericht liegt nicht bereits dann vor, wenn der Inhalt objektiv unrichtig ist, sondern nur, wenn der Prüfer etwas anderes berichtet, als das, was er fest1974

Verletzung der Geheimhaltungspflicht

§§ 403 / 404

Anm. 3—7

gestellt hat. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist, daß der Prüfer vorsätlidi gehandelt hat, d. h., er muß sich der Abweichung seines Berichtes von seinen Feststellungen bewußt gewesen sein und dies gewollt haben. Anm. 4: Ein unvollständiger Bericht liegt vor, wenn darin erhebliche Umstände verschwiegen werden. Was erheblich ist, ergibt sich aus dem Zweck des Berichts. Ein Irrtum des Täters über die Erheblichkeit macht ihn nach § 59 StGB straffrei. Insoweit ein Recht zur Verschwiegenheit besteht, können auch erhebliche Dinge verschwiegen werden. Bestraft wird nicht bloß ein Verdecken oder Verschleiern, sondern schon die bloße Unterlassung einer Mitteilung. Zur Strafbarkeit ist Vorsatz erforderlich. Eventualvorsatz genügt. Rechnet der Prüfer mit dem Vorliegen bestimmter Tatsachen und unterläßt er es absichtlich, sich über sie zu unterrichten, um sie nicht in den Bericht aufnehmen zu müssen, so liegt bedingter Vorsatz vor. Die Strafbarkeit ist gegeben. Anm. 5:

Wegen der Rechtswidrigkeit siehe § 399 Anm. 11.

Anm. 6: Die angedrohte Strafe des Abs. 1 ist die gleiche wie in § 399, vgl. daher dort Anm. 13. Anm. 7: Einen erschwerten Fall des Abs. 1 behandelt der Abs. 2 und bestimmt allgemein Gefängnisstrafe, ohne sie auf 3 Jahre zu begrenzen. Voraussetzung ist, daß der Täter die Tat entweder gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einen andern zu bereichern oder zu schädigen, begangen hat. Unter Entgelt ist hier die Gegenleistung zu verstehen, die er für die Tat von einem anderen erhält. Unter bereichern ist der rechtswidrige Vermögensvorteil des § 263 StGB zu verstehen, ohne daß aber wie dort eine Entreicherung eines anderen verlangt wird. Die Absicht, seinem Vermögen oder dem eines anderen durch die Tat etwas hinzuzufügen, reicht zur Erfüllung des Tatbestandes des Abs. 2 aus. Es ist nicht erforderlich, daß diese Bereicherung auch tatsächlich eingetreten ist. Unter Schädigung ist die Beifügung eines Nachteiles zu verstehen. Es ist nicht nur ein Vermögensnachteil eine Schädigung, sondern es genügt u. E. eine Schädigung des Ansehens — die allerdings meist auch einen Vermögensnachteil mit sich bringen wird —, da im Gesetz nur allgemein von „schädigen" die Rede ist. Auch hier kommt es nur auf die Absicht an, die Schädigung muß nicht eingetreten sein.

§ 404 Verletzung der Geheimhaltungspflicht (1) Mit Gefängnis bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer ein Geheimnis der Gesellschaft, nament1975

§ 404

Anm. 1—3

S t r a f - und Bußgeldvorschriften.

Sdilußvorschriften

lieh ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm in seiner Eigenschaft als 1. Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler, 2. Prüfer oder Gehilfe eines Prüfers bekanntgeworden ist, unbefugt offenbart. (2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sidi oder einen anderen zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, so ist die Strafe Gefängnis bis zu zwei Jahren; daneben kann auf Geldstrafe erkannt werden. Ebenso wird bestraft, wer ein Geheimnis der in Absatz 1 bezeichneten Art, namentlich ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis, das ihm unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 bekanntgeworden ist, unbefugt verwertet. (3) Die Tat wird nur auf Antrag der Gesellschaft verfolgt. Der Antrag kann zurückgenommen werden. Hat ein Mitglied des Vorstands oder ein Abwickler die Tat begangen, so ist der Aufsichtsrat, hat ein Mitglied des Aufsichtsrats die Tat begangen, so sind der Vorstand oder die Abwickler antragsberechtigt. Anm. 1: Die Vorschrift übernimmt in Abs. 1 Nr. 2 den bisherigen § 302 Nr. 2 AktG 37 und enthält im übrigen neue Bestimmungen, wonach die Verletzung der Geheimnispflicht auch durch die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und durch die Abwickler unter Strafe gestellt wird (Nr. 1); einen besonders schweren Fall der Geheimnisverletzung regelt Abs. 2; Abs. 3 schließlich bestimmt, daß es sich um ein Antragsdelikt handelt und von wem der Antrag gestellt werden muß. Anm. 2: Als Täter kommen in Frage die Mitglieder des Vorstandes, des Aufsichtsrates und die Abwickler nach Nr. 1 (vgl. insoweit § 399 Anm. 4) sowie Prüfer und Gehilfe eines Prüfers nach Nr. 2 (vgl. § 403 Anm. 2). Von der Verschwiegenheitspflicht des Vorstands, Aufsichtsrats und Abwicklers handeln die § § 9 3 I S. 2; 116, 268 II, 394, 395 (vgl. die dortigen Erläuterungen). Hinsichtlich der Prüfer ist in dem § 49 (Gründungsprüfer), § 168 (Abschlußprüfer) und in § 144 (Sonderprüfer) — der auf § 168 verweist — die Verschwiegenheitspflicht geregelt; vgl. daher die genannten Vorschriften mit den Erläuterungen. Anm. 3: Unter Strafe gestellt ist die Verletzung dieser Verschwiegenheitspflicht. Besonders hervorgehoben ist vom Gesetz die Offenbarung eines Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses. Die Formulierung entspricht § 17 UWG; vgl. daher die Literatur zu § 17 UWG. Es muß sich um Geheimnisse handeln; dies wird von Fall zu Fall zu entscheiden sein (RGStr. 42, 396). Einem größeren fremden Kreis zugängige Tatsachen gehören nicht hierher. 1976

Ordnungswidrigkeiten

§§404/405 Anm. 4—9

Anm. 4: Vollendet ist das Delikt, wenn ein Dritter durch den Täter Kenntnis von den Offenbarungen des Täters erlangt hat; geschieht es brieflich, so kommt es auf den E m p f a n g , nicht auf die Absendung des Briefes an. Anm. 5: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und der Schuld gilt nichts Besonderes, vgl. daher § 399 Anm. 11 und 12. Anm. 6: Anm. 13.

Die angedrohte Strafe ist die gleiche wie in § 399, vgl. daher dort

Anm. 7: Abs. 2 S a t z 1 behandelt gleichlautend zu § 403 I I einen schweren Fall des Abs. 2. Die Bestimmung stimmt mit § 403 I I überein, vgl. daher dort Anm. 7. Anm. 8: Einen weiteren erschwerten Fall behandelt Abs. 2 S. 2, wonach die Strafe des Satzes 1 auch gegen denjenigen angedroht wird, der ein Geheimnis im Sinne des Abs. 1 unbefugt verwertet. D a s Reichsgericht ( R G S t r 39, 85; 63, 2 bis 6; und M u W 10, 96) hat unter unbefugter Verwertung lediglich eine „Verwendung zu gewerblichen Zwecken" verstanden. Eine derartige enge Auslegung ist von der herrschenden Lehre zu Recht abgelehnt worden. Jede Verwendung, gleich zu welchem Zweck, ist unter der Verwertung zu verstehen (Baumbach-Hueck § 302 Anm. 3; K l u g in Großkomm. § 302 Anm. 16). Für die Bestrafung kommt es auch nicht darauf an, ob der Täter durch seine T a t den Verwendungszweck erreicht hat. Anm. 9: D a s Delikt wird nur auf Antrag verfolgt. Antragsberechtigt ist hinsichtlich der Vorstandsmitglieder und Abwickler der Aufsichtsrat, hinsichtlich der Aufsichtsratsmitglieder und der Prüfer sowie deren Gehilfen der Vorstand. Der Antrag kann zurückgenommen werden. Zu der Frage, wie lange eine Zurücknahme möglich ist, vgl. die Literatur zu § 64 S t G B . § 405 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler 1. Namensaktien ausgibt, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgibt, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, 2. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung die Durchführung der Erhöhung des G r u n d 1977

§ 405

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorsdiriften

kapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung oder einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung oder die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingetragen ist, 3. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestnennbetrag lauten oder 4. vorsätzlich oder leichtfertig nicht für die Einhaltung der §§ 178, 330 Abs. 1 Satz 2, § 338 Abs. 4 über Form und Inhalt der Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts, des Konzernabschlusses und des Konzerngesdiäftsberidits sowie des Teilkonzernabschlusses und des Teilkonzerngeschäftsberichts sorgt. (2) Ordnungswidrig handelt auch, wer als Aktionär oder als Vertreter eines Aktionärs die nach § 129 in das Verzeichnis aufzunehmenden Angaben nicht oder nicht richtig macht. (3) Ordnungswidrig handelt ferner, wer 1. Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung benutzt, 2. zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, 3. Aktien zu dem in Nummer 2 bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile einem anderen überläßt, 4. Aktien eines anderen, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 135 nicht ausüben darf, zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 5. Aktien, f ü r die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 20 Abs. 7, § 21 Abs. 4, § 134 Abs. 1, §§ 135, 136, 142 Abs. 1 Satz 2, § 285 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt oder solche ihm überlassene Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 6. besondere Vorteile als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder 7. besondere Vorteile als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme. 1978

Ordnungswidrigkeiten

§ 405

Anm. 1,2

(4) Die vorsätzliche Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Deutsche Mark, die leichtfertige Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu zwanzigtausend Deutsche Mark geahndet werden. I. Übersicht (Anm. 1) II. Begriff und Verfahren (Anm. 2) III. Täter (Anm. 3) IV. Die einzelnen Tatbestände (Anm. 4 — 1 5 )

V. Rechtswidrigkeit und Schuld (Anm. 16) VI. Strafmaß (Anm. 17)

I. Übersicht Anm. 1: Die Vorschrift faßt alle die Straftatbestände des bisherigen Rechts zusammen, die nach Ansicht des Gesetzgebers nicht als Straftat, sondern lediglich als Ordnungswidrigkeit anzusehen sind. Im § 405 ist entsprechend übernommen worden: Abs. 1 Nr. 1 bis 3 der bisherige § 296 I, Nr. 3 bis 5 AktG 37, Abs. 1 Nr. 4 der bisherige § 3 0 1 1 AktG 37, Abs. 2 der bisherige § 300 Nr. 4 AktG 37, Abs. 3 Nr. 1 bis 5 der bisherige § 300 Nr. 1 bis 3 AktG 37, Abs. 3 Nr. 6 u. 7 der bisherige § 299 AktG 37. Neu ist Abs. 4. II. Begriff und Verfahren Anm. 2: Mit dem Begriff der Ordnungswidrigkeit wird hinsichtlich des Aktienrechts eine Neuerung eingeführt, die ihre Grundlage im Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten vom 2 5 . 3 . 5 2 (BGBl. I, S. 177) in der Fassung der Gesetze vom 26. 7. 57 (BGBl. I, S. 861) und ebenfalls vom 26. 7. 57 (BGBl. II, 713) hat. Eine Ordnungswidrigkeit liegt nach diesem Gesetz (§ 1) dann vor, wenn eine Handlung ausschließlich mit einer Geldbuße bedroht wird. Es handelt sich daher nicht um eine Straftat, ist daher weder eine Übertretung noch ein Vergehen und natürlich kein Verbrechen. Eine Ordnungswidrigkeit wird nicht vom Gericht, sondern von der Verwaltungsbehörde verfolgt, die auch die Ermittlungen führt. Die Höhe der Geldbuße wird in dem vom Gesetz gesetzten Rahmen von der Verwaltungsbehörde nach freiem Ermessen festgesetzt. Gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde kann die Entscheidung des Gerichts beantragt werden, das durch Beschluß entscheidet, wogegen die Rechtsbeschwerde erhoben werden kann. Beachtlich ist, daß im Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten eine Definition des Verbotsirrtums entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes enthalten ist (§ 12). Wegen der Einzelheiten vgl. das Gesetz über die Ordnungswidrigkeiten. 1979

§ 405

Anm. 3—7

Straf- und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

III. Täter Anm. 3: Als Täter kommen hinsichtlich der in Abs. 1 genannten Ordnungswidrigkeiten die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates und die Abwickler in Frage (siehe § 399 Anm. 4) IV. Die einzelnen Tatbestände Anm. 4: Nach Nr. 1 wird die Ausgabe von Namens- und Inhaberaktien geahndet, sofern bestimmte Voraussetzungen für eine Ausgabe noch nicht gegeben sind. Die Ausgabe von Inhaberaktien darf erst erfolgen, wenn der Nennbetrag und ein etwaiges Agio voll bezahlt sind; Namensaktien dürfen nur ausgegeben werden, wenn der Betrag der Teilleistung aus der Urkunde ersichtlich ist. Ausgabe liegt vor, sobald die Gesellschaft sich der Gewalt über die Urkunde zu dem Zwecke begibt, sie dem Aktionär auszuantworten. Dagegen nicht schon, wenn sie die Urkunden zur Vorbereitung ihrer Ausgabe in ihr eigenes Depot zur Emmissionsbank gibt. Anm. 5: Nach Nr. 2 des Abs. 1 wird die vorherige Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen geahndet. Da die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nunmehr in diesem Gesetz geregelt ist, wurde auch eine vorzeitige Ausgabe von Aktien oder Zwischenscheinen für diese Kapitalerhöhung mit aufgenommen. Aktien und Zwischenscheine dürfen nicht ausgegeben werden vor Eintragung der Gesellschaft bzw. vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung bzw. bei der bedingten Kapitalerhöhung und der aus Gesellschaftsmitteln vor Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Auf einen ungültigen Beschluß kann sich der Ausgeber nicht berufen (RGStr 30, 335), d. h., es muß die Kapitalerhöhung bzw. ihre Durchführung nicht nur eingetragen, vielmehr erstere auch rechts wirksam beschlossen sein. Ist Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage erhoben, muß sonach vorsichtshalber ihr Erfolg abgewartet werden. Anm. 6: Nr. 3 des Abs. 1 ahndet die Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen, die auf einen geringeren Betrag als 50,— DM lauten. Anm. 7: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 Nr. 4 besteht in einem Unterlassen, das darin besteht, daß der Täter die ihm obliegenden Pflichten, für die Einhaltung der einzeln aufgeführten Bestimmungen zu sorgen, verletzt hat. Vorstand und Abwickler können ohne weiteres unmittelbar Weisung erteilen, daß und wie die Bestimmungen zu beachten sind. Sie haben die Beachtung auch durch die Angestellten der Gesellschaft zu überwachen. Die Mitglieder des Aufsichtsrates haben keine Möglichkeit zu unmittelbaren Anweisungen, jedoch muß das einzelne Mitglied eventuell durch Herbeifüh1980

Ordnungswidrigkeiten

§405

Anm. 7—10 rung eines Aufsichtsratsbeschlusses dafür sorgen, daß der Vorstand die nötigen Anweisungen erteilt und seinerseits die Angestellten überwacht. Anm. 8: Abs. 2 betrifft das Teilnehmerverzeichnis bei der Hauptversammlung. Täter ist hier der Aktionär oder ein Vertreter eines Aktionärs. Geahndet wird die falsche Angabe oder das Unterlassen von Angaben, zu denen der Täter verpflichtet ist. Zu welchen Angaben der einzelne verpflichtet ist, ergibt sich ausschließlich aus § 129. Anm. 9: Täter der in Abs. 3 aufgeführten Ordnungswidrigkeiten kann jeder sein. Abs. 3 Nr. 1 ahndet die unbefugte Benutzung fremder Aktien. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn jemand Aktien (einer AG oder KGaA) oder Zwischenscheine eines anderen zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung benutzt. Wer unter einem anderen zu verstehen ist, entscheidet das Verhältnis unter den Beteiligten, nicht etwa die Eintragung im Aktienbuch. Es müssen Aktien eines anderen, die einem anderen gehören, sein. Tatbestandsmerkmal ist, daß der Täter zur Benutzung der Aktie nicht befugt ist. Kein Benutzungsrecht gewährt ein bloßer Verwahrungsvertrag dem Verwahrer (es handele sich denn um eine sogenannte „unechte" Verwahrung), ein Pfandrecht oder Pfändungspfandrecht dem Gläubiger. Zur Benutzung befugt kann der Benutzer sein aufgrund eines gesetzlichen oder gewillkürten Vertretungsverhältnisses — für Vollmacht Schriftform! (§ 134 III) — oder Einwilligung des Berechtigten zur Benutzung im eigenen Namen; der Berechtigte braucht nicht gerade selbst Aktionär zu sein (z. B. Nießbraucher), kann sein Recht auch bloß schuldrechtlich vom Aktionär herleiten, wenn die Übertragung vertragsmäßig nicht ausgeschlossen ist. Unter diese Bestimmung fällt insbesondere Benutzung von Verwahrungsaktien durch die Banken ohne schriftliche Vollmacht. Vom Falle der Banken abgesehen ist die Einwilligung formlos. Sie liegt in der Überlassung der Aktie. Nimmt der Täter irrig das Einverständnis der Berechtigten mit seiner Handlung an oder unterstellt er es berechtigterweise ohne Verschulden, wenn auch unzutreffend, so ist zwar der objektive Tatbestand des Gesetzes erfüllt, es fehlt jedoch am Vorsatz, der zur Bestrafung erforderlich ist. Dolus eventualis genügt. Nicht jede Benutzung der Aktie erfüllt den Tatbestand, sondern nur die tatsächliche Ausübung der Rechte in der Hauptversammlung oder einer Sonderversammlung. Anm. 10: Abs. 3 Nr. 2 ahndet das entgeltliche Sichbeschaffen von Aktien zur Ausübung der Rechte in der Hauptversammlung oder einer Sonderversammlung. Der Wortlaut läßt erkennen, daß die Tat vollendet ist, wenn sich der Täter die Aktie beschafft hat (a. A. die Vorauflage, die Vollendung erst bei Benutzung der Aktie annahm). „Zur Ausübung der Rechte" muß die 1981

§ 405

S t r a f - und Bußgeldvorschriften. Schlußvorschriften

Anm. 10—14 Aktie beschafft worden sein; das bedeutet, daß die Absicht genügt und es nicht darauf ankommen kann, ob es auch tatsächlich zur Benutzung kommt. Anm. 11: Nr. 3 des Abs. 3 hat den Vertragspartner des Täters nach Abs. 3 Nr. 2 im Auge. Vollendet ist die Tat durch Übergabe der Aktie gegen Gewährung oder Versprechen besonderer Vorteile. Es kommt demnach nicht darauf an, ob der Täter diese besonderen Vorteile bereits erhalten hat. Versprechen genügt. Anm. 12: Abs. 3 Nr. 4 behandelt die Benutzung der Aktie eines anderen zur Ausübung des Stimmrechtes entgegen § 135. § 135 stellt genaue Normen auf, welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit ein Kreditinstitut oder geschäftsmäßig Handelnde das Stimmrecht ausüben können. Sind danach die Vertreter nicht befugt, das Stimmrecht auszuüben, und üben es dennoch aus, so ist der Tatbestand der Nr. 4 erfüllt. Gleiches gilt, wenn der Vertretene — also der Aktionär und Auftraggeber — das Stimmrecht nach § 135 nicht ausüben durfte. Mit der Stimmabgabe ist die Tat vollendet. Für die Frage, wann das Stimmrecht im einzelnen nach § 135 nicht ausgeübt werden darf, vgl. die Anm. dort. Anm. 13: Nr. 5 behandelt die Verbote der Stimmrechtsausübung in genau bezeichneten Fällen und ahndet die Überlassung der Aktien zur Ausübung des Stimmrechts an andere oder die Benutzung von so überlassenen Aktien zur Ausübung des Stimmrechts. In den aufgeführten Gesetzesstellen ist bestimmten Aktionären für bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse die Ausübung des Stimmrechts untersagt. Nr. 5 ahndet die Umgehung des Stimmrechtsverbots und, auch wenn diese nicht beabsichtigt ist, die Ausübung des Stimmrechts überhaupt und ihre Gestattung für Aktien, deren Stimmrecht nicht oder aus besonderen Gründen nicht ausgeübt werden darf. Es kommt weder auf die Entgeltlichkeit an noch darauf, in welchem Sinne abgestimmt werden soll, noch darauf, ob eine Bindung darüber besteht und beachtet wird oder nicht. Die Fassung des Schlußhalbsatzes der Nr. 5 umfaßt sowohl die Ausübung des Stimmrechts durch einen nach den angeführten Verboten Unbefugten selbst, als auch durch einen anderen, dem er es überlassen hat. Anm. 14: Abs. 3 Nr. 6 behandelt den Stimmenverkauf. Es ist nicht Voraussetzung, daß der Täter bereits zur Zeit der Begehung der Ordnungswidrigkeit Aktionär ist, aber daß er wirklich die Möglichkeit hat, bis zur Hauptversammlung Aktionär oder Aktionärvertreter zu werden. Zuweilen werden gegen Nr. 6 verstoßende Abreden gerade anläßlich einer Aktienveräußerung zwischen Veräußerer und Erwerber getroffen. Nicht unter Nr. 6 fällt ein Aktienkauf zu dem Zweck, den Verkäufer mundtot zu machen und sein Stimmrecht auszuschalten, selbst dann nicht, wenn ein Überpreis gezahlt 1982

Ordnungswidrigkeiten

§405

Anm. 14—16 wird. H a t der Stimmverkäufer überhaupt nicht die Möglichkeit mitzustimmen, spiegelt er diese nur vor, fehlt es an einem Tatbestandsmerkmal. Audi der gesetzliche Vertreter, Bevollmächtigte und der Legitimationsaktionär kann Täter sein, indem er sich von einem Dritten besondere Vorteile für eine Stimmabgabe versprechen läßt. Voraussetzung ist, daß der Täter einen Sondervorteil fordert, einen annimmt oder sich versprechen läßt. Vorteile, die allen Aktionären zugute kommen sollen, gehören nicht hierher (RGZ 132, 33). Auch nicht die Vorteile, die sich aus der Abstimmung selbst ergeben. Unter Vorteile sind nicht nur materielle, sondern auch ideelle zu verstehen (RGStr. 9, 166). Der Sondervorteil braucht nicht unmittelbar im Verhältnis von Leistung und Gegenleistung zur Stimmabgabe zu stehen; es genügt, daß die Abstimmungsverpflichtung wesentlicher Bestandteil einer für den Verpflichteten vorteilhaften weiterreichenden Vereinbarung ist (vgl. R G Z 132, 39). Die Zusage, dem Abstimmenden die Unkosten seiner Beteiligung in der Hauptversammlung zu erstatten, ist nicht strafbar. Stimmenthaltung liegt auch vor, wenn der Betreffende sich verpflichtet, überhaupt nicht auf der Hauptversammlung zu erscheinen. Wie der Betreffende ohne die Vereinbarung gestimmt hätte bzw., ob er sich ebenfalls der Stimme enthalten hätte, ist gleichgültig. Das Vergehen setzt Einigung voraus; sobald diese hergestellt ist, ist es vollendet. Stillschweigende Einigung, bloße Erkennbarkeit, wie von dem Verpflichteten gestimmt werden soll, genügt (RGStr. 11, 222). Das bloße Anerbieten ist straffreier Versuch. Die üblichen Stimmenpoolverträge zwischen Aktionären fallen, da sie keine besonderen Vorteile oder Gegenleistungen für die vereinbarte Stimmabgabe zu enthalten pflegen, nicht unter diese Bestimmung. Anm. 15: Ebenso wie derjenige, der seine Stimme verkauft, wird derjenige mit einer Geldbuße bedroht, der die Stimme kauft. Das zu Anm. 14 Ausgeführte gilt auch hier. Täter kann jeder sein, nicht etwa nur ein Mitaktionär. Die Beeinflussung der Hauptversammlung kann häufig gerade von außen kommen. V. Rechtswidrigkeit und Schuld Anm. 16: Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit und Schuld gilt nichts Besonderes mit der Ausnahme, daß der Verbotsirrtum in § 12 Ordnungswidrigkeitsgesetz besonders geregelt ist. Die Handlungen des Abs. 3 N r . 2, 3, 6 und 7 bedürfen des Vorsatzes, wobei bedingter Vorsatz genügt. Alle anderen sind auch bei leichtfertiger (gleich grob fahrlässiger) Begehungsform zu ahnden. 1983

§§ 405—407

Anm. 17/1

Straf- und Bußgeldvorschriften. Schluß Vorschriften

VI. Strafmaß Anm. 17: Der Rahmen der Geldbußen ist bei vorsätzlicher Ordnungswidrigkeit 50 000,— DM, bei leichtfertiger 20 000,— DM. § 406 Verjährung von Ordnungswidrigkeiten Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeiten nach § 405 verjährt in zwei Jahren. Die Vorschrift bestimmt entgegen § 14 Gesetz über die Ordnungswidrigkeit (6 Monate), daß die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit nach § 405 in zwei Jahren verjährt. Die Verstöße nach § 405 können ihrer Natur nach oft erst nach längerer Zeit entdeckt werden, so daß sie meist schon verjährt wären, wenn es bei der allgemeinen Regelung des § 14 Ordnungswidrigkeitsgesetz belassen worden wäre. Es war daher notwendig, eine entsprechende längere Verjährung festzulegen. § 407 Ordnungsstrafen (1) Vorstandsmitglieder oder Abwickler, die § 52 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 73 Abs. 3 Satz 2, §§ 80, 90, 104 Abs. 1, § 111 Abs. 2, §§ 145, 148, 160 Abs. 5, § 163 Abs. 1, 3 und 5, §§ 165, 170, 171 Abs. 3, §§ 175, 214 Abs. 1, § 246 Abs. 4, § 259 Abs. 5, § 268 Abs. 4, § 270 Abs. 1, § 273 Abs. 2, § 293 Abs. 3 Satz 2 und 3, § 306 Abs. 6, § 312 Abs. 1, § 313 Abs. 1, § 314 Abs. 1, §§ 329, 330, 336 Abs. 4, § 337 Abs. 1, § 340 Abs. 3 Satz 1 und 2, § 361 Abs. 2 Satz 1 und 2 nicht befolgen, sind hierzu vom Registergeridit durch Ordnungsstrafen anzuhalten; § 14 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt. Die einzelne Strafe darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen. (2) Die Anmeldungen zum Handelsregister nach den §§ 36, 45, 52, 181 Abs. 1, §§ 184, 188, 195, 210, 223, 237 Abs. 4, §§ 274, 294 Abs. 1, § 319 Abs. 3, § 345 Abs. 1, § 353 Abs. 5, §§ 364, 367, 371, 379, 390 werden durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen. Für die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen verbleibt es bei § 14 des Handelsgesetzbuchs. Anm. 1: Die Vorschrift behandelt wie bisher § 303 AktG 37 die Ordnungsstrafen. Es sind gegenüber dem bisherigen Recht weitere Vorschriften hinzugekommen, die dem Registergericht die Möglichkeit geben, Vorstandsmitglieder oder Abwickler zur Erfüllung durch Ordnungsstrafen anzuhal1984

Ordnungsstrafen

§407

Anm. 1—4

ten; auch Abs. 2 ist gegenüber f r ü h e r erweitert worden. Es erübrigt sich, hier auf die einzelnen Bestimmungen einzugehen; es ist d o r t jeweils vermerkt, ob ihre E i n h a l t u n g durch O r d n u n g s s t r a f e n erzwingbar ist oder nicht. Anm. 2: Das Ordnungsstrafrecht des Registergerichts ist in § 1 4 H G B u n d in § 407 abschließend geregelt. Es richtet sich lediglich gegen die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft, Vorstandsmitglieder u n d die Abwickler, nicht aber gegen die Mitglieder des Aufsichtsrates, aber wohl auch gegen den V o r sitzenden des Aufsichtsrates, soweit er nach den gesetzlichen Bestimmungen bei der A n m e l d u n g mitzuwirken hat. Anm. 3: O r d n u n g s s t r a f e n können festgesetzt werden in allen Fällen des § 1 4 H B G , also wenn es sich d a r u m handelt, eine A n m e l d u n g oder eine Zeichnung der Unterschrift v o r z u n e h m e n oder Schriftstücke z u m H a n d e l s register einzureichen, sofern ein öffentliches Interesse d a r a n besteht. Ein solches besteht n u r d a r a n , geschehene Rechtsveränderungen kundzumachen, nicht d a r a n , sie (durch Eintragung) herbeizuführen. D a r u m w i r d ein Z w a n g durch O r d n u n g s s t r a f e n zur H e r b e i f ü h r u n g einer Eintragung, die eine rechtsverändernde W i r k u n g hat, durch Abs. 2 ausgeschlossen (siehe A n m . 4). Nicht u m E i n t r a g u n g h a n d e l t es sich bei den in Abs. 1 weiter genannten erzwingbaren H a n d l u n g e n . Anm. 4: Entgegen der Bestimmung des § 14 H G B k ö n n e n in dem in Abs. 2 a u f g e f ü h r t e n Fällen keine O r d n u n g s s t r a f e n festgesetzt werden. Alle Fälle haben gemeinsam, d a ß es sich um Anmeldungen von Vorgängen h a n delt, deren Wirksamkeit von der Eintragung ins Handelsregister abhängig ist. Es soll verhindert werden, d a ß in diesen Fällen eine außerhalb der Gesellschaft stehende Stelle (Registergericht) die Möglichkeit hat, auf die Verä n d e r u n g der Verhältnisse der Gesellschaft einen entscheidenden Einfluß auszuüben. W e n n die Vorstandsmitglieder das Inkrafttreten einer Satzungsä n d e r u n g o. dgl. durch Nichtanmeldung verhindern, m u ß die Gesellschaft selbst d a f ü r sorgen, d a ß dem Willen der H a u p t v e r s a m m l u n g Geltung verschafft wird. Es m u ß also im schlimmsten Fall der Aufsichtsrat den V o r s t a n d abberufen, eventuell m u ß eine neue H a u p t v e r s a m m l u n g den Aufsichtsrat abberufen u n d einen neuen wählen, der d a n n seinerseits die A b b e r u f u n g der Vorstandsmitglieder vornehmen k a n n . Die zivilrechtliche Schadensersatzpflicht der Vorstands- und Aufsichtsratmitglieder in einem solchen Fall ergibt sich aus §§ 116,93. In allen diesen Fällen k a n n eine O r d n u n g s s t r a f e d a n n festgesetzt werden, wenn die A n m e l d u n g erfolgte, aber nicht in der der Z a h l der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl oder ohne die gesetzlich e r f o r d e r lichen Beilagen. Es k a n n d a n n durch O r d n u n g s s t r a f v e r f a h r e n die Beifügung erzwungen werden. 1985 125

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§407/409 Anm. 5, 6

S t r a f - und Bußgeld Vorschriften. Schlußvorschriften

Anm. i: Die Festsetzung einer Ordnungsstrafe kann niemals gegen die Gesellschaft oder das Vorstandskollegium erfolgen, sondern nur gegen die einzelnen Mitglieder (KG in OLG 4, 463). Das gilt auch, wenn Abwickler eine juristische Person ist. Die Straffestsetzung dient zur Erzwingung gewisser Handlungen, nicht aber zur Strafe deswegen, weil Handlungen nicht innerhalb der festgesetzten Fristen ausgeführt worden sind. Deshalb ist eine Straffestsetzung dann nicht mehr möglich, wenn vor der Straffestsetzung, wenn auch nach Ablauf der vom Gericht bei der Strafandrohung gesetzten Frist, die Auflage erfüllt worden ist. Anm. 6: Die Höhe der Ordnungsstrafen richtet sich nach Abs. 1 Satz 2 und darf demnach 10 000,— DM nicht übersteigen. Das Verfahren richtet sich nach §§ 132 bis 140 FGG. § 408 Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Die §§ 399 bis 407 gelten sinngemäß für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Soweit sie Vorstandsmitglieder betreffen, gelten sie bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien für die persönlich haftenden Gesellschafter. Die Vorschrift entspricht dem bisherigen § 304 AktG 37, stellt jedoch klar, daß die §§ 399 bis 407 allgemein gelten, da sie nicht nur die den persönlich haftenden Gesellschaftern einer KGaA entsprechenden Vorstandsmitglieder der AG betreffen. § 399 bis 407 sind demnach auf die KGaA mit der Maßgabe anzuwenden, daß an Stelle der Vorstandsmitglieder die persönlich haftenden Gesellschafter treten. Es macht keinen Unterschied, ob die persönlich haftenden Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind oder nicht, jedoch ist letzterenfalls das Ordnungsstrafrecht gegen sie nicht anwendbar zur Erfüllung von Pflichten, die lediglich aus der Geschäflsführungs- und Vertretungsbefugnis erwachsen. § 409 Geltung in Berlin Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. Rechtsverordnungen, die auf Grund dieses Gesetzes erlassen werden, gelten im Land Berlin nach § 14 des Dritten Überleitungsgesetzes. Die Vorschrift enthält die übliche Berlinklausel. 1986

§410

Inkrafttreten

§ 410 Inkrafttreten Das Gesetz ist am 1 . 1 . 1966 in Kraft getreten. Übergangsvorschriften enthält das Einführungsgesetz, das in den Anmerkungen zu den einzelnen Vorschriften bearbeitet worden ist.

Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1966 in Kraft. Das vorstehende Gesetz wird hiermit verkündet. Bonn, den 6. September 1965. Für Der

den

Bundespräsidenten

Präsident

des

Bundesrates

Zinn Der

Stellvertreter

des

Bundeskanzlers

M ende Der

Bundesminister

der

Justiz

Dr. W e b e r Für den B u n d e s m i n i s t e r Der

Bundesminister

für der

Wirtschaft Finanzen

Dr. D a h 1 g r ü n

125»

1987

§§1,2

Übergangsvorschriften

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz V o m 6. S e p t e m b e r 1965 Sammlung

des Bundesrechts,

Bundesgesetzbl.

III

4121-2l)

Übersicht 1. Abschnitt

Übergangsvorschriften

2. Abschnitt

A n w e n d u n g aktienrechtlicher Vorschriften auf Unternehmen mit anderer Rechtsform

§§

1—26 27—28

3. Abschnitt

Aufhebung und Ä n d e r u n g v o n Gesetzen

29—44

4. Abschnitt

Schlußvorschriften

45—46

Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende Gesetz beschlossen:

Erster A b s c h n i t t Übergangsvorschriften § 1 Grundkapital § 6 des Aktiengesetzes gilt nicht für Aktiengesellschaften, deren Grundkapital und Aktien beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes nicht auf einen Nennbetrag in Deutscher Mark lauten, sowie für Aktiengesellschaften, die nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes nach Maßgabe des § 2 des D-Markbilanzergänzungsgesetzes vom 28. Dezember 1950 (Bundesgesetzbl. S. 811) ihren Sitz in den Geltungsbereich des Aktiengesetzes verlegen. Die Währung, auf die ihr Grundkapital und ihre Aktien lauten müssen, bestimmt sich nach den für sie geltenden besonderen Vorschriften. § 2 Mindestnennbetrag des Grundkapitals Für Aktiengesellschaften, deren Grundkapital infolge der Neufestsetzung nach dem für sie geltenden D-Markbilanzgesetz weniger als einhun') Ändert Bundesgesetzbl. I I I 300-2, 302-2, 315-1, 320-1, 4100-1, 4120-1, 4120-2, 4120-4, 4123-1, 4140-1-3, 641-1-1, 7610-1, 7628-1, 7630-1-3, 7631-2, 7631-3, 801-1, 801-2, 801-3; hebt auf Bundesgesetzbl. I I I 4121-1, 4121-1-1, 4121-1-2, 4121-1-3, 4121-2, 7631-4

1989

§§ 2—4

E i n f ü h r u n g s g e s e t z z u m Aktiengesetz

derttausend Deutsche Mark beträgt, gilt das neu festgesetzte Grundkapital als Mindestnennbetrag im Sinne des § 7 des Aktiengesetzes. Ändern jedoch solche Gesellschaften ihre Verhältnisse wesentlich, nehmen sie namentlich eine wesentliche Änderung des Gegenstands des Unternehmens oder ihrer Verfassung vor, so sind diese Änderungen nur einzutragen, wenn das Grundkapital spätestens zugleich mit den Änderungen auf einhunderttausend Deutsche Mark erhöht wird. § 3 Mindestnennbetrag der Aktien (1) Aktien dürfen nur noch nach § 8 des Aktiengesetzes ausgegeben werden. (2) Ist ein Beschluß über eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes in das Handelsregister eingetragen worden, so bleibt es bei §§ 6, 12 Abs. 2 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 23. Dezember 1959 (Bundesgesetzbl. I S. 789). (3) § 8 des Aktiengesetzes gilt nicht für Aktien, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes nach den bisher geltenden Vorschriften mit einem nach § 8 des Aktiengesetzes nicht zulässigen Nennbetrag ausgegeben worden sind. Bei Aktien mit einem nicht durch hundert teilbaren Nennbetrag kann eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auch durch Erhöhung des Nennbetrags dieser Aktien ausgeführt werden; dies gilt nicht für Aktien mit einem Nennbetrag von fünfzig Deutsche Mark. (4) Soweit eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch Erhöhung des Nennbetrags ausgeführt werden kann, können Aktien mit einem nicht durch hundert teilbaren Nennbetrag, deren Nennbetrag erhöht wird, auf jeden durch zehn teilbaren Betrag gestellt werden; Aktien mit einem Nennbetrag von fünfzig Deutsche Mark können nur auf einen durch hundert teilbaren Betrag gestellt werden. Der Nennbetrag darf jedoch nicht, wenn er unter fünfzig Deutsche Mark gestellt ist, über fünfzig Deutsche Mark, sonst nicht über den nächsten durch hundert teilbaren Betrag hinaus erhöht werden. Satz 2 gilt nicht für teileingezahlte Aktien. (5) Soweit Aktiengesellschaften Aktien mit Nennbeträgen unter fünfzig Deutsche Mark ausgegeben haben, gilt der Nennbetrag dieser Aktien als ihr Mindestnennbetrag im Sinne der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung. § 4 Vereinigung von Aktien (1) Aktien, die nicht auf fünfzig Deutsche Mark oder auf einen durch hundert teilbaren Betrag lauten, können zu Aktien, die auf fünfzig Deut1990

Übergangsvorschriften

§§4—6

sehe Mark oder auf einen durch hundert teilbaren Betrag lauten, vereinigt werden. Die Vereinigung bedarf der Zustimmung der betroffenen Aktionäre. §§ 73 und 226 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden. (2) Die nach § 23 Abs. 3 N r . 4 des Aktiengesetzes erforderlichen Bestimmungen der Satzung dürfen nicht geändert werden, ehe die betroffenen Aktionäre der Vereinigung ihrer Aktien zugestimmt haben und, falls Aktienurkunden oder Zwischenscheine ausgegeben sind, die Urkunden der Gesellschaft oder einer von ihr bezeichneten Stelle zum Umtausch eingereicht haben. Über diese Satzungsänderung kann der Aufsichtsrat beschließen. (3) Die Aktien höheren Nennbetrags sollen nicht ausgegeben werden, ehe die notwendige Satzungsänderung in das Handelsregister eingetragen ist. § 5 Mehrstimmrechte (1) Mehrstimmrechte, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes rechtmäßig geschaffen worden sind, bleiben aufrechterhalten. (2) Die Hauptversammlung kann beschließen, die Mehrstimmrechte zu beseitigen oder zu beschränken. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, aber nicht der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Eines Sonderbeschlusses der Aktionäre mit Mehrstimmrechten bedarf es nicht. Sind die Mehrstimmrechte einem Aktionär gewährt worden, weil er im Verhältnis zu den anderen Aktionären neben der Einlage auf das Grundkapital besondere Leistungen für die Gesellschaft erbracht hat oder erbringt, so hat ihm die Gesellschaft ein angemessenes Entgelt zu gewähren. Der Anspruch ist binnen zwei Monaten gerichtlich geltend zu machen. Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. Ist gegen den Beschluß der Hauptversammlung eine Anfechtungsklage erhoben worden, so beginnt die Frist mit der rechtskräftigen Abweisung oder der Zurücknahme der Anfechtungsklage. § 6 Wechselseitig beteiligte Unternehmen (1) Sind eine Aktiengesellschaft und ein anderes Unternehmen bereits beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes wechselseitig beteiligte Unternehmen, ohne daß die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 oder 3 des Aktiengesetzes vorliegen, und haben beide Unternehmen fristgemäß (§ 7) die Mitteilung nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 des Aktiengesetzes gemacht, so gilt § 328 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes für sie nidit. 1991

§§ 6—9

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

(2) Solange die Unternehmen wechselseitig beteiligt sind und nicht die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 oder 3 des Aktiengesetzes vorliegen, gilt f ü r die Ausübung der Rechte aus den Anteilen an dem anderen Unternehmen statt dessen folgendes: 1. Aus den Anteilen, die den Unternehmen beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes gehört haben oder die auf diese Anteile bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entfallen, können alle Rechte ausgeübt werden. 2. Aus Anteilen, die bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen auf Grund eines nach Nummer 1 bestehenden Bezugsrechts übernommen werden, können alle Rechte mit Ausnahme des Stimmrechts ausgeübt werden; das gleiche gilt für Anteile, die auf diese Anteile bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entfallen. 3. Aus anderen Anteilen können mit Ausnahme des Rechts auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine Rechte ausgeübt werden. (3) H a t nur eines der wechselseitig beteiligten Unternehmen fristgemäß (§ 7) die Mitteilung nach § 20 Abs. 3 oder § 21 Abs. 1 des Aktiengesetzes gemacht, so gilt § 328 Abs. 1 und 2 nicht f ü r dieses Unternehmen. § 7 Mitteilungspflicht von Beteiligungen Die Mitteilungspflichten nach §§ 20, 21 und 328 Abs. 3 des Aktiengesetzes gelten auch für Beteiligungen, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bestehen. Die Beteiligungen sind binnen eines Monats nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes mitzuteilen. S 8 Gegenstand des Unternehmens Entspricht bei Aktiengesellschaften, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes in das Handelsregister eingetragen sind, die Satzungsbestimmung über den Gegenstand des Unternehmens nicht dem § 23 Abs. 3 N r . 2 des Aktiengesetzes, so sind Änderungen der Satzung durch die Hauptversammlung nur einzutragen, wenn zugleich die Satzungsbestimmung über den Gegenstand des Unternehmens an § 23 Abs. 3 Nr. 2 des Aktiengesetzes angepaßt wird. § 9 Namensaktien Aktiengesellschaften, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes Namensaktien ausgegeben haben und deren Satzung nichts darüber be1992

Übergangsvorschriften

§§9—12

stimmt, ob die Aktien als Inhaber- oder Namensaktien auszustellen sind, haben ihre Satzung dahin zu ergänzen, daß die Aktien Namensaktien sind. Die Satzungsergänzung kann der Aufsichtsrat beschließen. Andere Änderungen der Satzung sind in das Handelsregister erst einzutragen, wenn zuvor die Satzungsergänzung nach Satz 1 eingetragen worden ist. § 10 Nebenverpflichtungen der Aktionäre § 55 Abs. 1 Satz 2 des Aktiengesetzes gilt nicht für Aktiengesellschaften, die bereits beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes in ihrer Satzung Nebenverpflichtungen der Aktionäre vorgesehen haben. Ändern jedoch solche Gesellschaften den Gegenstand des Unternehmens oder die Satzungsbestimmungen über die Nebenverpflichtungen, so sind diese Änderungen nur einzutragen, wenn zugleich bestimmt wird, ob die Leistungen entgeltlich oder unentgeltlich zu erbringen sind. § H Ausschluß säumiger Aktionäre § 64 Abs. 2 Satz 3 des Aktiengesetzes gilt nicht, wenn beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits die erste Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ergangen ist und bei Einhaltung der Vorschrift die letzte Bekanntmachung nicht rechtzeitig ergehen könnte. § 12 Aufsiditsrat (1) Bestimmungen der Satzung über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder und über Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern treten, soweit sie mit den Vorschriften des Aktiengesetzes nicht vereinbar sind, mit Beendigung der Hauptversammlung außer Kraft, die über die Entlassung der Mitglieder des Aufsichtsrats für das am 31. Dezember 1965 endende oder laufende Geschäftsjahr abgehalten wird, spätestens mit Ablauf der in § 120 Abs. 1 des Aktiengesetzes für die Beschlußfassung über die Entlastung bestimmten Frist. Eine Hauptversammlung, die innerhalb dieser Frist stattfindet, kann an Stelle der außer Kraft tretenden Satzungsbestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit neue Satzungsbestimmungen beschließen, (2) Treten Satzungsbestimmungen nach Absatz 1 Satz 1 außer Kraft, erlischt das A m t der Aufsichtsratsmitglieder oder der Stellvertreter von Aufsichtsratsmitgliedern mit dem in Absatz 1 genannten Zeitpunkt. (3) § 100 Abs. 2 des Aktiengesetzes gilt für Personen, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes Aufsichtsratsmitglied sind, mit der Maßgabe, daß 1993

§§ 12—14

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

sie den Aufsiditsratssitz bis zum Ablauf der jeweilig laufenden Amtszeit innehaben dürfen. § 13 Hauptversammlung. Auskunftsrecht (1) Die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Einberufung der Hauptversammlung einschließlich der Vorschriften über die in die Bekanntmachung der Tagesordnung aufzunehmenden oder ihr beizufügenden Angaben und Erklärungen gelten ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Einberufung für alle Hauptversammlungen, die nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes stattfinden. (2) Bei Anwendung des § 126 Abs. 2 N r . 5 und 7 sind nur Hauptversammlungen zu berücksichtigen, die nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes stattfinden. (3) § 132 des Aktiengesetzes gilt nur, wenn die Auskunft in einer Hauptversammlung verweigert worden ist, die nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes stattgefunden hat. § 14 Rechnungslegung (1) Die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Rechnungslegung gelten erstmals für das nach dem 31. Dezember 1966 beginnende Geschäftsjahr. Sie können auf ein früheres Geschäftsjahr angewandt werden. Werden sie auf ein früheres Geschäftsjahr nicht angewandt, bleibt es für das Geschäftsjahr bei den bisherigen gesetzlichen Vorschriften. (2) Waren Gegenstände des Anlagevermögens im Jahresabschluß für das am 31. Dezember 1966 endende oder laufende Geschäftsjahr mit einem niedrigeren Wert angesetzt, als nach §§ 153, 154 des Aktiengesetzes zulässig ist, so darf der niedrigere Wertansatz beibehalten werden. § 154 Abs. 1 des Aktiengesetzes gilt in diesem Fall mit der Maßgabe, daß der niedrigere Wertansatz um planmäßige Abschreibungen oder Wertberichtigungen entsprechend der voraussichtlichen Restnutzungsdauer zu vermindern ist. (3) Waren Gegenstände des Umlaufvermögens im Jahresabschluß für das am 31. Dezember 1966 endende oder laufende Geschäftsjahr mit einem niedrigeren Wert angesetzt, als nach § 155 des Aktiengesetzes zulässig ist, so darf der niedrigere Wertansatz insoweit beibehalten werden, als er 1. auf Grund des § 133 N r . 3 Satz 3 und 4 des Aktiengesetzes vom 30. Januar 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 107) angesetzt werden mußte oder 2. aus den Gründen des § 155 Abs. 3 des Aktiengesetzes angesetzt worden ist. 1994

Ubergangsvorschriften

§§14—16

(4) Soweit nach Absatz 3 ein niedrigerer Wertansatz für Gegenstände des Umlaufvermögens nidit beibehalten werden darf, können Vorstand und Aufsiditsrat, wenn sie den Jahresabschluß für das nach dem 31. Dezember 1966 beginnende Geschäftsjahr feststellen, den Betrag, der sich aus dem Unterschied zwischen dem im letzten vorausgehenden Jahresabschluß angesetzten Wert und dem nach Absatz 3 oder nach § 155 des Aktiengesetzes anzusetzenden Wert ergibt, in freie Rüdklagen einstellen; dieser Betrag redinet für die Anwendung des § 58 Abs. 2, § 86 Abs. 2 des Aktiengesetzes nicht zum Jahresüberschuß. § 15 Verwendung des Jahresüberschusses. Gewinnverwendung (1) Die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Verwendung des Jahresüberschusses und die Gewinnverwendung sowie über die Gewinnbeteiligung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gelten erstmals für das nach dem 31. Dezember 1966 beginnende Geschäftsjahr. Satzungsbestimmungen über die Verwendung des Jahresüberschusses und die Gewinnbeteiligung der Aktionäre sowie der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, die von der Hauptversammlung, die über die Verwendung des Bilanzgewinns für das in Satz 1 bezeichnete Geschäftsjahr beschließt, vor der Beschlußfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns beschlossen worden sind, sind anzuwenden, jedoch wird der Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns erst mit der Eintragung der Satzungsänderung wirksam. (2) Für frühere Geschäftsjahre bleibt es bei den bisherigen gesetzlichen Vorschriften und Satzungsbestimmungen. § 16 Lastenausgleichs-Vermögensabgabe (1) In der Gewinn- und Verlustrechnung ist die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe in einem zwischen den Posten N u m m e r 24 und N u m m e r 25 einzufügenden Posten „Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" besonders auszuweisen. In der Konzern-Gewinn- und Verlustrechnung in vereinfachter Form ist ein entsprechender Posten zwischen den Posten N u m m e r 12 und N u m m e r 13 besonders auszuweisen. (2) Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann eine in der Jahresbilanz ausdrücklich als „Rücklage für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" bezeichnete Rücklage nicht in Grundkapital umgewandelt werden.

1995

§§ 17—20

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

§ 17 Formblätter für den Jahresabschluß (1) § 151 Abs. 1 und § 157 Abs. 1 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden auf die Jahresabschlüsse von 1. Kreditinstituten einschließlich der Hypothekenbanken und Schiffspfandbriefbanken, 2. Gesellschaften, die Eisenbahnen des öffentlichen Verkehrs betreiben, 3. Gesellschaften, die Straßenbahnen oder Linienverkehr nach dem Gesetz über die Beförderung von Personen zu Lande vom 4. Dezember 1934 in der Fassung der Gesetze vom 6. Dezember 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 1319), vom 16. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 21) und vom 12. September 1955 (Bundesgesetzbl. I S. 573) betreiben, 4. Gesellschaften, die die Beförderung von Gütern für andere mit Kraftfahrzeugen betreiben, 5. Wohnungsunternehmen, die nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Februar 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 437) als gemeinnützig anerkannt sind. (2) Die Jahresabschlüsse dieser Unternehmen sind nach den bisherigen Vorschriften zu gliedern. § 18 Befreiung von der Abschlußprüfung Die §§ 162 bis 169 des Aktiengesetzes über die Prüfung des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer gelten nicht für Wohnungsunternehmen, die nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Februar 1940 (Reichsgesetzbl. I S. 437) als gemeinnützig anerkannt sind. § 19 Auswahl der Abschlußprüfer Für die Anwendung des § 164 Abs. 3 N r . 3 des Aktiengesetzes bleibt eine Mitgliedschaft im Aufsichtsrat der zu prüfenden Gesellschaft außer Betracht, wenn sie spätestens mit der Beendigung der ersten Hauptversammlung der zu prüfenden Gesellschaft, die nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes stattfindet, endet. § 20 Streitwert In Rechtsstreitigkeiten, auf die § 247 des Aktiengesetzes anzuwenden ist, richtet sich der Streitwert nach dem bisherigen Recht, wenn der Rechtsstreit vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes anhängig geworden ist. Dies 1996

Übergangsvorschriften

§§20—22

gilt nicht im Verfahren über eine Berufung oder eine Revision, wenn das Rechtsmittel nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes eingelegt worden ist. § 21 Heilung der Nichtigkeit von Jahresabschlüssen § 256 Abs. 6 des Aktiengesetzes über die Heilung der Nichtigkeit von Jahresabschlüssen gilt auch für Jahresabschlüsse, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes festgestellt worden sind; jedoch bleibt es für die Heilung der Nichtigkeit nach § 256 Ab. 2 des Aktiengesetzes bei den bisherigen Vorschriften. Die in § 256 Abs. 6 des Aktiengesetzes bestimmten Fristen beginnen für Jahresabschlüsse, die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes festgestellt worden sind, nicht vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes. § 22 Unternehmensverträge (1) Für Unternehmensverträge (§§ 291, 292 des Aktiengesetzes), die vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschlossen worden sind, gelten §§ 295 bis 303, 307 bis 310, 316 des Aktiengesetzes mit Wirkung vom Inkrafttreten des Aktiengesetzes. Die in § 300 N r . 1 des Aktiengesetzes bestimmte Frist für die Auffüllung der gesetzlichen Rücklage läuft vom Beginn des nach dem 31. Dezember 1965 beginnenden Geschäftsjahrs an. § 300 Nr. 1 und 3 des Aktiengesetzes gilt jedoch nicht, wenn der andere Vertragsteil beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes auf Grund der Satzung oder von Verträgen verpflichtet ist, seine Erträge für öffentliche Zwecke zu verwenden. In die gesetzliche Rücklage ist im Falle des Satzes 3 spätestens bei Beendigung des Unternehmensvertrags oder der Verpflichtung nach Satz 3 der Betrag einzustellen, der nach § 300 des Aktiengesetzes in Verbindung mit Satz 2 in die gesetzliche Rücklage einzustellen gewesen wäre, wenn diese Vorschriften für die Gesellschaft gegolten hätten. Reichen die während der Dauer des Vertrags in freie Rüdslagen eingestellten Beträge hierzu nicht aus, hat der andere Vertragsteil den Fehlbetrag auszugleichen. (2) Der Vorstand der Gesellschaft hat das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrags sowie den Namen des anderen Vertragsteils unverzüglich nach dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bei der Anmeldung ist das Datum des Beschlusses anzugeben, durch den die Hauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat. Bei Teilgewinnabführungsverträgen ist außerdem die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns anzumelden. 1997

§§ 23—26

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

§ 23 Rechnungslegung im Konzern. Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (1) Konzernabschlüsse und Konzerngeschäftberichte sowie Teilkonzernabschlüsse und Teilkonzerngeschäftsberichte sind erstmals auf den Stichtag des Jahresabschlusses aufzustellen, der für das Geschäftsjahr aufgestellt wird, das nach dem 31. Dezember 1966 beginnt. (2) Ein Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen ist erstmals für das Geschäftsjahr aufzustellen, das nach dem 31. Dezember 1965 beginnt. § 24 Umwandlungen (1) Die Vorschriften des Dritten Teils des Vierten Buchs des Aktiengesetzes gelten nicht für Umwandlungen, bei denen der Umwandlungsbeschluß vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes gefaßt worden ist. (2) Für diese Umwandlungen bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. Jedoch kann jeder Aktionär, der seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft nach § 268 des Aktiengesetzes vom 30. Januar 1937 zur Verfügung gestellt hat oder noch zur Verfügung stellen kann, statt dessen verlangen, daß die Gesellschaft seinen Geschäftsanteil gegen eine angemessene Barabfindung erwirbt, sofern der Geschäftsanteil nicht bereits vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes verkauft worden ist. § 375 des Aktiengesetzes gilt sinngemäß mit der Maßgabe, daß die Fristen des § 375 frühestens mit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes beginnen. § 25 Deutsche Golddiskontbank. Deutsche Industriebank Für die Rechtsverhältnisse der Deutschen Golddiskontbank und der Deutschen Industriebank bleibt es bei den Artikeln VI und VII der Dritten Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 21. Dezember 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 1839). Soweit in diesen Vorschriften auf das Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 verwiesen ist, treten an seine Stelle die entsprechenden Vorschriften des Aktiengesetzes. § 26 Kommanditgesellschaften auf Aktien Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten sinngemäß für Kommanditgesellschaften auf Aktien. 1998

A n w e n d u n g aktienreditl. Vorschriften auf Unternehmen m. a. Rechtsform

§§ 2 7 — 2 8

Zweiter Abschnitt Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften auf Unternehmen mit anderer Rechtsform § 27 Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 96 Abs. 2, §§ 97 bis 99 des Aktiengesetzes gelten sinngemäß für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften. § 28

Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergreditlidie Gewerkschaften in Konzernen (1) Stehen in einem Konzern die Konzernunternehmen unter der einheitlichen Leitung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder bergrechtlichen Gewerkschaft mit Sitz im Inland, so hat die Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder die bergrechtliche Gewerkschaft wie eine Obergesellschaft (§ 329 des Aktiengesetzes) Rechnung zu legen, wenn ein Konzernunternehmen, das nach § 329 Abs. 2 des Aktiengesetzes in den Konzernabschluß einzubeziehen wäre, die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien hat. (2) Ist die Konzernleitung nicht verpflichtet, nach den Vorschriften des Fünften Teils des Dritten Buchs des Aktiengesetzes Rechnung zu legen, beherrscht sie aber über eine oder mehrere Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder bergrechtliche Gewerkschaften mit Sitz im Inland andere Konzernunternehmen in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so haben die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder die bergrechtlichen Gewerkschaften wie eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, über die die Konzernleitung andere Konzernunternehmen beherrscht, nach Maßgabe des § 330 des Aktiengesetzes Rechnung zu legen. (3) Gesetzliche Vertreter oder Abwickler einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder bergrechtlichen Gewerkschaft, die nach Absatz 1 oder 2 nach Maßgabe der §§ 329 oder 330 des Aktiengesetzes Rechnung zu legen hat, sind, wenn sie die Absätze 1 und 2 in Verbindung mit §§ 329, 330, 336 Abs. 4 und § 337 Abs. 1 des Aktiengesetzes nicht befolgen, hierzu vom Registergericht durch Ordnungsstrafen anzuhalten. Die einzelne Strafe darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen.

1999

§§ 29—31

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

Dritter Abschnitt Aufhebung und Änderung von Gesetzen § 29 Aktiengesetz von 1937 (1) Das Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 107), die drei Durchführungsverordnungen zum Aktiengesetz vom 29. September 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 1026, vom 19. November 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 1300) und vom 21. Dezember 1938 (Reichsgesetzbl. I S. 1839) sowie das Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 166) werden aufgehoben, soweit nicht einzelne Vorschriften nach diesem Gesetz weiter anzuwenden sind. (2) Wo in anderen gesetzlichen Vorschriften auf die aufgehobenen Vorschriften oder auf die durch § 18 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 aufgehobenen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs verwiesen ist, treten, soweit nichts anderes bestimmt ist, die entsprechenden Vorschriften des Aktiengesetzes an ihre Stelle. § 30 Drittes D-Markbilanzergänzungsgesetz Artikel 5 des Dritten D-Markbilanzergänzungsgesetzes vom 21. Juni 1955 (Bundesgesetzbl. I S. 297) wird aufgehoben. § 31 Handelsgesetzbuch Das Handelsgesetzbuch wird wie folgt geändert: 1. § 13 c erhält folgende Fassung:

„§ 13 c (1) Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. (2) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen. Der Mitteilung sind die Eintragungen für die bisherige Hauptniederlassung oder den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen. Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die

2000

Aufhebung und Ä n d e r u n g von Gesetzen

§§ 31-33

Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere Nachprüfung in sein Handelsregister zu übernehmen. Die Eintragung ist dem Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes mitzuteilen. Dieses hat die erforderlichen Eintragungen von Amts wegen vorzunehmen. (3) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz an einen anderen O r t innerhalb des Bezirks des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen." 2.

§ 14 erhält folgende Fassung: ,,§ 14 Wer seiner Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister nidit nachkommt, ist hierzu von dem Registergericht durch Ordnungsstrafen anzuhalten. Die einzelne Strafe darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen."

§ 32 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung § 52 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung erhält folgende Fassung: „Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat zu bestellen, so sind § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, § 95 Satz 1, § 100 Abs. 1 und 2 N r . 2, § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 Abs. 1 Satz 1 und 2, §§ 105, 106, 110 bis 114, 116 des Aktiengesetzes in Verbindung mit § 93 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes entsprechend anzuwenden, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist." § 33 Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung (1) Die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 23. Dezember 1959 (Bundesgesetzbl. I S. 789) sind auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nicht mehr anzuwenden. (2) Haben Kreditinstitute auf Grund einer Aufforderung nach § 11 Abs. 1 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und 2001 126

Wilhelmi, Aktiengesetz

§§33/20/34

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

die Gewinn- und Verlustrechnung auf in ihre Sammelverwahrung genommene alte Aktien neue Aktien abgeholt und entfallen neue Aktien noch nach Ablauf eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung zur Abholung oder, wenn diese Frist vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes abgelaufen ist, noch beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes auf Teilrechte, die nicht in einer Hand vereinigt sind und deren Berechtigte sich auch nicht zur Ausübung der Rechte zusammengeschlossen haben, so gelten diese neuen Aktien als nicht abgeholt. Sie sind der Gesellschaft nach Ablauf dieser Frist und, wenn die Frist beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits abgelaufen ist, unverzüglich zurückzugeben. Hat die Gesellschaft den Verkauf der nicht abgeholten Aktien noch nidit angedroht, so hat sie ihn unverzüglich nach der Rückgabe der Aktien anzudrohen. Für die Androhung gilt § 2 1 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Aktiengesetzes. § 214 Abs. 3 des Aktiengesetzes gilt sinngemäß; ist die Frist von einem Jahr seit der letzten Bekanntmachung der Androhung beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits abgelaufen, so tritt an ihre Stelle eine Frist von drei Monaten seit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes. (3) § 20 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung erhält folgende Fassung: . § 20 Wer als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung die in § 7 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgibt, wird mit Gefängnis bis zu drei Jahren und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft." (4) Sind Aktien einer Gesellschaft an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen, so gilt die Zulassung auch für die neuen Aktien, die bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf sie entfallen. § 34 Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (1) Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften vom 16. April 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 378) wird wie folgt geändert: 1. § 3 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3, §§ 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes." 2. In § 8 Abs. 1 treten an die Stelle von Satz 2 folgende Sätze 2 und 3: „Zur Ausübung des Stimmrechts aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Aktien bedarf die Kapitalanlagegesellschaft keiner schrift2002

A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g von Gesetzen § § 3 4 — 3 6 / 2 6 • — b

liehen Vollmacht der Anteilinhaber. § 129 Abs. 3 des Aktiengesetzes ist entsprechend anzuwenden." (2) Für Kapitalanlagegesellschaften in der Rechtsform einer Gesellschaft m i t beschränkter Haftung gilt § 12 sinngemäß. § 35 Hypothekenbankgesetz § 47 des Hypothekenbankgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Februar 1963 (Bundesgesetzbl. I S. 81) w i r d aufgehoben. § 36 Kreditwesengesetz Das Gesetz über das Kreditwesen v o m 10. Juli 1961 (Bundesgesetzbl. I S. 881) w i r d wie folgt geändert: 1. In den Zweiten Abschnitt w i r d zwischen den Fünften u n d Sechsten Unterabschnitt der folgende Unterabschnitt 5 a eingefügt: „5a. B e s o n d e r e V o r s c h r i f t e n f ü r K r e d i t i n s t i t u t e in der R e c h t s f o r m e i n e r Aktiengesellschaft oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n § 26 a Wertansätze in der Jahresbilanz (1) Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Kreditinstitute sind, können Forderungen u n d Wertpapiere des U m l a u f v e r m ö g e n s mit einem niedrigeren als dem nach § 155 des Aktiengesetzes vorgeschriebenen oder zugelassenen Wert ansetzen, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung zur Sicherung gegen die besonderen Risiken des Geschäftszweigs der Kreditinstitute notwendig ist. (2) Aktiengesellschaften u n d Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Kreditinstitute sind, braudien i m Geschäftsbericht die Angaben nach § 160 Abs. 2 des Aktiengesetzes nicht zu machen. § 26 b Bewertungsverstöße (1) Wegen Verstoßes gegen die Bewertungsvorschriften ist der J a h resabschluß von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Kreditinstitute sind, nur nichtig, wenn Aktivposten zu einem höheren W e r t oder Passivposten m i t einem niedrigeren Betrag als nach §§ 153 bis 156 des Aktiengesetzes zulässig angesetzt worden sind. 126»

2003

§§ 26 b / 37

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

(2) Sonderprüfer nach §§ 258, 259 des Aktiengesetzes können bei Aktiengesellschaen und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die Kreditinstitute sind, nur bestellt werden, um zu prüfen, ob 1. Posten, ausgenommen die in § 26 a Abs. 1 genannten Posten, nicht unwesentlich unterbewertet (§ 256 Abs. 5 Satz 3 des Aktiengesetzes) sind, 2. Forderungen oder Wertpapiere des Umlaufvermögens mit einem niedrigeren Wert angesetzt sind, als nach § 26 a Abs. 1 zulässig ist, oder 3. der Geschäftsbericht die Angaben nach § 160 Abs. 3 des Aktiengesetzes nicht oder nicht vollständig enthält und der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist." 2. § 30 Abs. 1 erhält folgenden Satz 2: „Die Prüfung hat sich auch auf die Einhaltung des § 128 des Aktiengesetzes über die Mitteilungen durch Kreditinstitute und des § 135 des Aktiengesetzes über die Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute zu erstrecken." § 37 Versidierungsrechtlidie Vorschriften (1) Das Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen wird wie folgt geändert: 1. § 22 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „(2) Der Gründungsstock kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln, in von der Deutschen Bundesbank bestätigten Schecks, durch Gutschrift auf ein Konto im Inland bei der Deutschen Bundesbank oder einem Kreditinstitut oder auf ein Postscheckkonto des Vereins oder des Vorstands zu seiner freien Verfügung eingezahlt werden. Forderungen des Vorstands aus diesen Einzahlungen gelten als Forderungen des Vereins. Die Satzung kann statt der Einzahlung die Hingabe eigener Wechsel gestatten." 2. § 31 Abs. 1 N r . 4 erhält folgende Fassung: „4. die Urkunden über die Bildung des Gründungsstocks mit einer Erklärung des Vorstands und des Aufsichtsrats, wieweit und in welcher Weise der Gründungsstock eingezahlt ist und daß der eingezahlte Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht." 3. §§ 34 bis 36 b erhalten folgende Fassung: 2004

A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g von Gesetzen

§§34/35

»S 34 Der Vorstand besteht aus mindestens zwei Personen. Für den Vorstand gelten § 76 Abs. 1 und 3, §§ 77 bis 91, 93 und 94 des Aktiengesetzes entsprechend. Was dort von den Beschlüssen der Hauptversammlung gesagt ist, gilt hier für die Beschlüsse der obersten Vertretung. An die Stelle des § 93 Abs. 3 des Aktiengesetzes tritt folgende Vorschrift: Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen dem Gesetz 1. der Gründungsstock verzinst oder getilgt wird, 2. das Vereinsvermögen verteilt wird, 3. Zahlungen geleistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit des Vereins eingetreten ist oder sich seine Überschuldung ergeben hat; dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, 4. Kredit gewährt wird. § 35 (1) Der Aufsichtsrat besteht aus drei Personen. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen. Die Zahl muß durch drei teilbar sein. Die Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder beträgt einundzwanzig. (2) Der Aufsichtsrat setzt sich zusammen bei Vereinen, für die nach § 77 Abs. 2 des Betriebsverfassungsgesetzes § 76 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt, aus Aufsichtsratsmitgliedern, welche die oberste Vertretung wählt, und aus Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer, bei den übrigen Vereinen nur aus Aufsichtsratsmitgliedern, welche die oberste Vertretung wählt. (3) Für den Aufsichtsrat gelten entsprechend § 30 Abs. 2 und 3 Satz 1, 2 erster Halbsatz, § 96 Abs. 2, §§ 97 bis 100, 101 Abs. 1 und 3, §§ 102, 103 Abs. 1, 3 bis 5, §§ 104 bis 116 des Aktiengesetzes. Die dort der Hauptversammlung übertragenen Aufgaben hat hier die oberste Vertretung wahrzunehmen. Das Antragsrecht nach § 98 Abs. 2 Nr. 3 und § 104 Abs. 1 Satz 1 des Aktiengesetzes steht jedem Mitglied der obersten Vertretung zu. An die Stelle des § 113 Abs. 3 und neben § 116 des Aktiengesetzes treten folgende Vorschriften: 1. Wird den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anteil am Jahresüberschuß gewährt, so berechnet sich der Anteil nach dem Betrag, der sich nach Vornahme von Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie nach Bildung von Rücklagen und Rückstellungen ergibt; ab2005

§§ 35, 35 a / 36 a — b

Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz

zusetzen ist ferner der Anteil am Uberschuß, der nach § 22 Abs. 3 den Personen zugesichert ist, die den Gründungsstock zur Verfügung gestellt haben. Entgegenstehende Festsetzungen sind nichtig. 2. Die Aufsichtsratsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn mit ihrem Wissen und ohne ihr Einschreiten die Handlungen des § 34 Satz 4 vorgenommen werden. § 35 a § 117 des Aktiengesetzes gilt entsprechend. § 36 Für die oberste Vertretung gelten entsprechend die für die Hauptversammlung gegebenen Vorschriften der §§ 118, 119 Abs. 1 N r . 1 bis 3, N r . 5, Nr. 7 und 8 Abs. 2, §§ 120, 121 Abs. 1 bis 3 und 4 Satz 1, §§ 122, 123 Abs. 1, §§ 124 bis 127, 129 Abs. 1 und 4, §§ 130 bis 133, 134 Abs. 4, § 136 Abs. 1 und 3, §§ 142 bis 147, 241 bis 253, 257 bis 261 des Aktiengesetzes. § 256 des Aktiengesetzes gilt entsprechend mit der Maßgabe, daß an die Stelle des dort genannten § 162 Abs. 1 § 57 Abs. 1 dieses Gesetzes tritt. Ist die oberste Vertretung die Mitgliederversammlung, so gilt auch § 134 Abs. 3 des Aktiengesetzes entsprechend. § 36 a (1) Für die Rechnungslegung gelten, soweit nicht auf Grund § 55 Abs. 2 a und 2 c etwas anderes bestimmt ist, §§ 148, 149, Abs. 3 bis 5, § 152 Abs. 1, 2, 4 bis 9, § 153 Abs. 1 bis 3 und 5, §§ bis 156, 157 Abs. 3, § 158 Abs. 4 und 6, §§ 159, 160, 170 bis 178 Aktiengesetzes entsprechend.

des 151 154 des

(2) Die Aufsichtsbehörde kann bei der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb gestatten, daß die Errichtungs- und die Einrichtungskosten des ersten Geschäftsjahrs, soweit sie weder die Hälfte des gesamten Gründungsstocks noch den bar eingezahlten Teil übersteigen, auf mehrere, höchstens jedoch auf die ersten fünf Geschäftsjahre verteilt werden und daß der jeweils verbleibende Rest als Aktivposten in die Bilanz eingestellt wird. § 36 b Soweit die Vorschriften des Aktiengesetzes, die nach §§ 34, 35 a und 36 entsprechend gelten, einer Minderheit von Aktionären Rechte gewähren (§ 93 Abs. 4 Satz 3, § 117 Abs. 4, § 120 Abs. 1, §§ 122, 142 Abs. 2 und 4, §§ 147, 258 Abs. 2 Satz 3, § 260 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 2006

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

4. 5. 6.

7.

§36b

Satz 4 des Aktiengesetzes), hat die Satzung die erforderliche Minderheit der Mitglieder der obersten Vertretung zu bestimmen." In § 38 Abs. 3 wird die Verweisung auf „§ 36 Abs. 1 N r . 3 " durch die Verweisung auf „§ 36 a Abs. 2 " ersetzt. § 45 Satz 3 erster Halbsatz erhält folgende Fassung: „In diesen Fällen (§ 42 N r . 3 und 4) hat das Gericht die Auflösung und ihren Grund von Amts wegen einzutragen;". § 47 wird wie folgt geändert: a) Absatz 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Auch eine juristische Person kann Abwickler sein." b) Absatz 2 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Aus wichtigen Gründen hat das Registergericht Abwickler zu bestellen und abzuberufen, wenn es der Aufsichtsrat oder eine in der Satzung zu bestimmende Minderheit von Mitgliedern beantragt." c) Absatz 3 erhält folgende Fassung: „(3) Im übrigen gelten für die Abwicklung § 265 Abs. 4, §§ 266 bis 270, 272, 273 des Aktiengesetzes entsprechend. An die Stelle des § 270 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 treten folgende Vorschriften: 1. Für die Eröffnungsbilanz, den Rechnungsabschluß und den Jahresbericht gelten sinngemäß die auf die Gliederung der Jahresbilanz des Vereins anzuwendenden Vorschriften sowie §§ 148, 149, 160, 171, 175, 176 Abs. 1, §§ 177 und 178 des Aktiengesetzes. 2. Die Vorschriften über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung, über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die Prüfung des Rechnungsabschlusses gelten nicht. Das Gericht kann jedoch aus wichtigem Grund eine Prüfung der Eröffnungsbilanz oder des Rechnungsabschlusses anordnen. In diesem Fall gelten §§ 57 bis 59 dieses Gesetzes und § 171 Abs. 1 Satz 2, § 176 Abs. 2 des Aktiengesetzes sinngemäß." § 55 wird wie folgt geändert: a) An die Stelle des Absatzes 2 treten die folgenden Absätze 2 bis 2 c: „(2) Auf die Rechnungsabschlüsse von Versicherungs-Aktiengesellschaften sind § 151 Abs. 1 und § 157 Abs. 1 des Aktiengesetzes nicht anzuwenden. Die Rechnungsabschlüsse von Versicherungsunternehmungen sind unbeschadet einer weiteren Gliederung nach besonderen Formblättern aufzustellen. Bedingen die Geschäftszweige einer Versicherungsunternehmung eine Gliederung ihres Rechnungsabschlusses nach verschiedenen Formblättern, so hat die Versicherungsunternehmung den Rechnungsabschluß nach der für einen ihrer Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung aufzu2007

§ 36 b

Einfiihrungsgesetz zum Aktiengesetz

stellen und nach der für ihre anderen Geschäftszweige vorgeschriebenen Gliederung zu ergänzen. (2 a) Der Bundesminister für Wirtschaft wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesminister der Justiz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Versicherungsunternehmungen, die nicht der Aufsicht durch die Aufsichtsbehörden der Länder unterliegen, 1. die in Absatz 2 bezeichneten Formblätter vorzuschreiben oder andere Vorschriften für die Gliederung der Rechnungsabschlüsse zu erlassen, soweit der Geschäftszweig der Versicherungsunternehmungen dies bedingt; 2. soweit dies zur Durchführung der Aufsicht nach diesem Gesetz erforderlich ist, nähere Vorschriften über die Buchführung und die Form des Jahresberichts zu erlassen; 3. soweit der Geschäftszweig der Versicherungsunternehmungen dies bedingt, von § 36 a und den Vorschriften des Aktiengesetzes abweichende Fristen für die Aufstellung des Rechnungsabschlusses und des Jahresberichts sowie bei Versicherungsunternehmungen, welche die Rückversicherung zum Gegenstand haben, auch für die Einberufung der Hauptversammlung oder obersten Vertretung, welche den Rechnungsabschluß entgegennimmt oder festzustellen hat, vorzuschreiben; 4. Fristen für die Einreichung des Rechnungsabschlusses und des Jahresberichts bei der Aufsichtsbehörde vorzuschreiben; 5. vorzuschreiben, wieweit und auf welche Weise der Rechnungsabschluß und der Jahresbericht von Versicherungs-Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit unbeschadet des Absatzes 3 den Versicherten zugänglich zu machen oder zur Unterrichtung der Versicherten zu veröffentlichen ist. Die Ermächtigung nach Satz 1 kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Versicherungsunternehmungen, die der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen unterliegen, ganz oder zum Teil auf das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen übertragen werden. (2 b) Vorschriften nach Absatz 2 a für Versicherungsunternehmungen, die der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen unterliegen, werden im Benehmen mit den Aufsichtsbehörden der Länder erlassen; vor dem Erlaß ist der Versicherungsbeirat zu hören. (2 c) Für Versicherungsunternehmungen, die der Aufsicht durch die Aufsichtsbehörden der Länder unterliegen, können die 2008

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§ 36 b / 5 6 / 5 6 a

Landesregierungen im Benehmen mit dem Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen durch Rechtsverordnung Vorschriften nach Absatz 2 a erlassen. Sie können diese Befugnis durch Rechtsverordnung der Aufsichtsbehörde des Landes übertragen." b) Absatz 3 Satz 2 und Absatz 4 werden gestrichen. 8. An die Stelle des bereits früher aufgehobenen § 56 treten die folgenden §§ 56 und 56 a: 4 56 (1) Für die Bewertung der Wertpapiere einer Versicherungsunternehmung gilt § 155 des Aktiengesetzes. (2) Aufwendungen für den Abschluß von Versicherungsverträgen dürfen nicht aktiviert werden. (3) Versicherungstechnische Rückstellungen dürfen auch insoweit gebildet werden, wie dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendig ist, um die dauernde Erfüllbarkeit der Verpflichtungen aus den Versicherungen sicherzustellen. § 56 a Bei Versicherungs-Aktiengesellschaften bestimmt der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats die Beträge, die für die Überschußbeteiligung der Versicherten zurückzustellen sind. Jedoch dürfen Beträge, die nicht auf Grund eines Rechtsanspruchs der Versicherten zurückzustellen sind, für die Überschußbeteiligung nur bestimmt werden, soweit aus dem verbleibenden Bilanzgewinn noch ein Gewinn in Höhe von mindestens vier vom Hundert des Grundkapitals verteilt werden kann. Die für die Überschußbeteiligung der Versicherten bestimmten Beträge sind in eine Rückstellung für Beitragsrückerstattung einzustellen." 9. § 57 Abs. 1 und 2 erhält folgende Fassung: „(1) Der Rechnungsabschluß einer Versicherungsunternehmung ist unter Einbeziehung der Buchführung und des Jahresberichts durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Abschlußprüfer) zu prüfen. H a t keine Prüfung stattgefunden, so kann der Rechnungsabschluß nicht festgestellt werden. (2) Für die Prüfung gelten § 162 Abs. 2 und 3, §§ 164 bis 169 des Aktiengesetzes sinngemäß. Die Prüfung hat sich auch darauf zu erstrecken, ob die nadi § 55 Abs. 2 a und 2 c erlassenen Bestimmungen über den Rechnungsabschluß und den Jahresbericht beachtet sind." 10. § § 5 8 und 59 erhalten folgende Fassung: 2009

§§58/59

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

»S 58 (1) Die Abschlußprüfer bestimmt der Aufsichtsrat; die Bestimmung soll vor dem Ablauf jedes Geschäftsjahrs erfolgen. (2) Der Vorstand hat der Aufsichtsbehörde unverzüglich die vom Aufsichtsrat bestimmten Abschlußprüfer anzuzeigen. Die Aufsichtsbehörde kann, wenn sie gegen die bestimmten Abschlußprüfer Bedenken hat, verlangen, daß innerhalb einer angemessenen Frist andere Abschlußprüfer bestimmt werden. Unterbleibt das oder hat die Aufsichtsbehörde auch gegen die neuen Abschlußprüfer Bedenken, so hat sie die Abschlußprüfer selbst zu bestimmen. (3) Der Vorstand hat den nach Absatz 1 oder 2 bestimmten Abschlußprüfern unverzüglich den Prüfungsauftrag zu erteilen. § 59

11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

18.

19. 2010

Der Vorstand hat eine Ausfertigung des Berichts der Abschlußprüfer mit seinen und des Aufsichtsrats Bemerkungen der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Diese kann den Bericht mit den Abschlußprüfern erörtern und, wenn nötig, Ergänzungen der Prüfung und des Berichts auf Kosten der Versicherungsunternehmung veranlassen." §§ 60 bis 63 werden gestrichen. In §§ 64, 82 Abs. 1 Satz 1 wird die Verweisung auf „§§ 57 bis 63" durch eine Verweisung auf „§§ 57 bis 59" ersetzt. In § 84 Abs. 1 Satz 2 werden die Worte „nach § 5 9 " durch die Worte „nach § 57 Abs. 2 in Verbindung mit § 164 des Aktiengesetzes" ersetzt. § 85 Satz 5 erhält folgende Fassung: „Im übrigen gilt § 168 des Aktiengesetzes sinngemäß." In § 110 Abs. 1 wird die Verweisung auf „§§ 57 bis 64" durch eine Verweisung auf „§§ 57 bis 59, 6 4 " ersetzt. In § 112 Abs. 1 wird die Verweisung auf „§§ 57 bis 64" durch eine Verweisung auf „§§ 57 bis 59" ersetzt. § 137 wird wie folgt geändert: a) In Absatz 2 werden die Worte „entgegen § 63 Abs. 1 oder" durch die Worte „entgegen § 57 in Verbindung mit § 168 Abs. 1 des Aktiengesetzes oder entgegen" ersetzt. b) Absatz 3 wird gestrichen. In § 148 Abs. 1 wird der Punkt nach Satz 1 durch einen Strichpunkt ersetzt und folgender Satzteil angefügt: „§ 55 Abs. 2, 2 a N r . 1 ist auch auf diese Unternehmungen anzuwenden." In § 157 wird die Verweisung auf § 56 gestrichen.

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§59/38

(2) In Artikel I der Verordnung über die Beaufsichtigung der inländischen privaten Rückversicherungsunternehmungen vom 2. Dezember 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 696) wird die Verweisung auf die „§§ 55, 57 bis 63" durch eine Verweisung auf die „§§ 55 bis 59" ersetzt. (3) In § 1 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Durchführung der Verordnung zur Vereinheitlichung der Versicherungsaufsicht vom 22. Juni 1943 (Reichsgesetzbl. I S. 363) wird die Verweisung auf „§ 55 Abs. 1 und 2 " des Versicherungsaufsichtsgesetzes durch eine Verweisung auf „§ 55 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, Abs. 2 a bis 2 c " ersetzt. (4) In § 2 der Dritten Durchführungsverordnung zum Gesetz über die Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungs- und Bausparwesen vom 25. März 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 75) wird die Verweisung auf „§ 55 Abs. 4 " des Versicherungsaufsichtsgesetzes durch eine Verweisung auf „§ 55 Abs. 2 b " ersetzt. (5) Die Absätze 1 bis 4 sind mit folgenden Übergangsvorschriften anzuwenden: 1. Die auf Grund des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen bisher erlassenen Anordnungen der Aufsichtsbehörde bleiben unberührt. 2. Für die Anwendung des Absatzes 1 N r . 8 gelten §§ 14 und 15 dieses Gesetzes entsprechend. 3. §§ 12 bis 15, 20 und 21 dieses Gesetzes gelten entsprechend für Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. 4. Personen, die in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1960 und dem Inkrafttreten dieses Gesetzes zum Abschlußprüfer einer Versicherungsunternehmung bestimmt worden sind und gegen die die Aufsichtsbehörde keine Bedenken erhoben hat, können Abschlußprüfer einer Versicherungsunternehmung sein, auch wenn sie nicht Wirtschaftsprüfer sind. (6) Die Bekanntmachung zur Erleichterung der Einzahlung auf Aktien usw. vom 24. Mai 1917 (Reichsgesetzbl. S. 431) wird aufgehoben. § 38 Gesetz über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand (1) § 3 des Gesetzes über die Überführung der Anteilsrechte an der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung in private Hand vom 21. Juli 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 585) wird wie folgt geändert: 1. Absatz 1 erhält folgende Fassung: „(1) Niemand darf das Stimmrecht im eigenen Namen für Aktien ausüben, die ihm nicht gehören. Wer das Stimmrecht für Aktien ausübt, die ihm nicht gehören, bedarf, sofern er nicht gesetzlicher Vertreter 2011

§§38/39

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

des Aktionärs ist, einer schriftlichen Vollmacht des Aktionärs. Die Vollmacht gilt nur jeweils für die nächste Hauptversammlung." 2. Absatz 2 wird aufgehoben. 3. Absatz 3 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Die Vollmacht und Weisungen dürfen frühestens mit den Mitteilungen nach § 128 des Aktiengesetzes eingeholt werden." 4. Absatz 4 erhält folgende Fassung: „(4) Die Vollmachtsurkunde muß den Namen, den Wohnort sowie den Betrag der Aktien und der Stimmen des vertretenen Aktionärs enthalten. Der Vertreter hat die Vollmachtsurkunden der von ihm vertretenen Aktionäre alphabetisch geordnet der Gesellschaft vorzulegen. Die Vollmachtsurkunden sind in der Hauptversammlung vor der ersten Abstimmung zur Einsicht für alle Teilnehmer auszulegen. In das Teilnehmerverzeichnis (§ 129 des Aktiengesetzes) ist nur der Vertreter aufzunehmen; er hat den Betrag und die Gattung der Aktien, die ihm nicht gehören, sowie die Zahl der von ihm vertretenen Stimmen zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. Die Gesellschaft hat die Vollmachtsurkunden drei Jahre nach der Hauptversammlung aufzubewahren; ist bei Ablauf der Frist eine Klage auf Anfechtung eines in der Hauptversammlung gefaßten Beschlusses rechtshängig, so verlängert sich die Frist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat. Jedem Aktionär ist auf Verlangen Einsicht in die Urkunden zu gewähren." (2) Die in den bisherigen Hauptversammlungen der Volkswagenwerk A G überreichten Listen der vertretenen Aktionäre sind drei Jahre nach der jeweiligen Hauptversammlung aufzubewahren; ist bei Ablauf der Frist eine Klage auf Anfechtung eines in der Hauptversammlung gefaßten Beschlusses rechtshängig, so verlängert sich die Frist, bis über die Klage rechtskräftig entschieden ist oder sie sich auf andere Weise endgültig erledigt hat. Jedem Aktionär ist auf Verlangen Einsicht in die Listen zu gewähren. § 39 Umwandlungsgesetz (1) Das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. November 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 844) wird wie folgt geändert: 1. § 1 erhält folgenden Absatz 2: „(2) Die Umwandlung ist nicht zulässig, wenn an der Gesellschaft, in die die Kapitalgesellschaft oder die bergrechtliche Gewerkschaft umgewandelt wird, eine juristische Person als Gesellschafter beteiligt ist. Die Umwandlung auf einen Aktionär (Gesellschafter, Gewerken), der 2012

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§ § 39 /11 / 1 3

eine juristische Person ist, ist nur zulässig, wenn dieser die Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland oder dieselbe Rechtsform wie das umzuwandelnde Unternehmen hat, oder wenn er von einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland beherrscht wird." 2. § 9 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann die Übertragung des Vermögens auf eine bestehende offene Handelsgesellschaft beschließen, wenn sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der Hand der offenen Handelsgesellschaft befinden; der Beschluß kann mit den Stimmen der offenen Handelsgesellschaft ohne Rücksicht darauf gefaßt werden, ob andere Gesellschafter der Umwandlung widersprechen oder zustimmen." 3. § 11 erhält folgende Fassung: „§ 11 Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn spätestens im Zeitpunkt der Bekanntmachung der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung allen Aktionären schriftlich mitgeteilt oder in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht worden ist 1. die Bilanz, die der Umwandlung zugrunde gelegt werden soll, 2. ein Abfindungsangebot." 4. § 12 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „(1) Die ausscheidenden Aktionäre haben Anspruch auf angemessene Barabfindung. Die Barabfindung muß die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung ihrer Hauptversammlung über die Umwandlung berücksichtigen. Sie ist von der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung an mit fünf vom Hundert jährlich zu verzinsen; die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen." 5. § 13 erhält folgende Fassung: „§ 13 Die Anfechtung des Beschlusses, daß das Vermögen auf eine bestehende offene Handelsgesellschaft übertragen wird, kann nicht auf § 243 Abs. 2 des Aktiengesetzes oder darauf gestützt werden, daß die angebotene Abfindung nicht angemessen ist. Ist die angebotene Abfindung nicht angemessen, so hat das in § 30 bestimmte Gericht auf Antrag die angemessene Abfindung zu bestimmen. Das gleiche gilt, wenn eine Abfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß angeboten worden ist und eine hierauf gestützte Anfechtungsklage innerhalb der An2013

§13

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

fechtungsfrist nicht erhoben oder zurückgenommen oder rechtskräftig abgewiesen worden ist." 6. § 15 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „(1) Wird das Vermögen einer Aktiengesellschaft auf einen Gesellschafter übertragen, so finden, wenn sich alle Aktien der Gesellschaft in der Hand des Gesellschafters (Alleingesellschafter) befinden, § § 3 bis 8, wenn sich mehr als neun Zehntel des Grundkapitals in der Hand des Gesellschafters (Hauptgesellschafter) befinden, §§ 9 bis 14 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß an die Stelle der offenen Handelsgesellschaft und der geschäftsführenden Gesellschafter der übernehmende Gesellschafter tritt. Ist der Hauptgesellschafter eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, so hat er sich den ausscheidenden Aktionären gegenüber auch zu erbieten, ihnen an Stelle der Barabfindung eigene Aktien zu gewähren. Ist der Hauptgesellschafter ein abhängiges Unternehmen und das ihn beherrschende Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien mit Sitz im Inland, so ist außer der Barabfindung die Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft anzubieten. Für die Abfindung nach Satz 2 und 3 gilt § 13." 7. § 24 wird wie folgt geändert und ergänzt: a) Der bisherige Wortlaut wird Absatz 1. b) Es wird folgender Absatz 2 angefügt: „(2) Eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß kann nur beschlossen werden, wenn spätestens zwei Wochen vor dem Tage der Gesellschafterversammlung 1. der Gegenstand ordnungsmäßig angekündigt worden ist und 2. allen Gesellschaftern schriftlich mitgeteilt oder im Bundesanzeiger und den sonst etwa bestimmten Gesellschaftsblättern bekanntgemacht worden ist a) die Bilanz, die der Umwandlung zugrunde gelegt werden soll, b) ein Abfindungsangebot." 8. § 25 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „(1) Auf die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit finden die Vorschriften des Ersten Unterabschnitts und § 24 Abs. 2 sinngemäß Anwendung, soweit sich aus den Vorschriften der §§ 26 bis 29 nichts anderes ergibt." 9. Der Fünfte Unterabschnitt des Ersten Abschnitts erhält folgende Fassung: 2014

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§30 /33

„Fünfter Unterabschnitt Gerichtliches Verfahren § 30 Ausschließlich zuständig für die Entscheidung über die Höhe der angemessenen Abfindung ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft (bergrechtliche Gewerkschaft) ihren Sitz hat. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer. Die Landesregierung kann die Entscheidung durch Rechtsverordnung für die Bezirke mehrerer Landgerichte einem der Landgerichte übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. § 31 Auf das Verfahren ist das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden, soweit in §§ 32 bis 37 nichts anderes bestimmt ist. § 32 (1) Antragsberechtigt ist jeder ausscheidende Aktionär (Gesellschafter, Gewerke). Der Antrag kann nur binnen zwei Monaten nach dem Tage gestellt werden, an dem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nach § 10 des Handelsgesetzbuchs als bekanntgemacht gilt. (2) Das Landgericht hat den Antrag im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Ausscheidende Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) können noch binnen einer Frist von zwei Monaten nach dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen. Auf dieses Recht ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. (3) Das Landgericht hat die übernehmende Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) zu hören. § 33 (1) Das Landgericht hat den ausscheidenden Aktionären (Gesellschaftern, Gewerken), die nicht Antragsteller nach § 32 Abs. 1 sind oder eigene Anträge nach § 32 Abs. 2 gestellt haben, zur Wahrung ihrer Rechte einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, der die Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat. Die Bestellung kann unterbleiben, wenn die Wahrung der Rechte dieser ausscheidenden Aktionäre (Gesellschafter, Gewerken) auf andere Weise sichergestellt ist. Die Be2015

§§ 33—37

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

Stellung des gemeinsamen Vertreters hat das Landgericht im Bundesanzeiger bekanntzumachen. (2) Der Vertreter kann von der übernehmenden Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) den Ersatz angemessener barer Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Die Auslagen und die Vergütung setzt das Landgericht fest. Es kann der übernehmenden Personengesellsdiaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) auf Verlangen des Vertreters die Zahlung von Vorschüssen aufgeben. Aus der Festsetzung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung statt. § 34 Das Landgericht entscheidet durch einen mit Gründen versehenen Beschluß. Gegen die Entscheidung findet die sofortige Beschwerde statt. Die Beschwerde kann nur durch Einreichung einer von einem Rechtsanwalt unterzeichneten Beschwerdeschrift eingelegt werden. Über sie entscheidet das Oberlandesgericht. § 28 Abs. 2 und 3 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Die Landesregierung kann durch Rechtsverordnung die Entscheidung über die Beschwerde für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte einem der Oberlandesgeridite oder dem Obersten Landesgericht übertragen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Die Landesregierung kann die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. § 35 Die Entscheidung wird erst mit der Rechtskraft wirksam. Sie wirkt für und gegen alle. § 36 Das Landgericht hat seine Entscheidung der übernehmenden Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke), den Antragstellern nach § 32 Abs. 1, den ausscheidenden Aktionären (Gesellschaftern, Gewerken), die eigene Anträge nach § 32 Abs. 2 gestellt haben, und, wenn ein gemeinsamer Vertreter bestellt ist, diesem zuzustellen. § 37 Die übernehmende Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke) hat die rechtskräftige Entscheidung ohne Gründe im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Von der Bekanntmachung kann abgesehen werden, wenn alle ausscheidenden Aktionäre (Gesellschafter, 2016

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§37/39/40

Gewerken) den Antrag nach § 32 Abs. 1 oder eigene Anträge nadi § 32 Abs. 2 gestellt haben." 10. § 39 erhält folgende Fassung: »S 39 Für die Kosten des gerichtlichen Verfahrens (§§ 30 bis 37) gilt die Kostenordnung. Für das Verfahren des ersten Rechtszugs wird das Doppelte der vollen Gebühr erhoben. Für den zweiten Rechtszug wird die gleiche Gebühr erhoben; dies gilt auch dann, wenn die Beschwerde Erfolg hat. Wird der Antrag oder die Beschwerde zurückgenommen, bevor es zu einer Entscheidung kommt, so ermäßigt sidi die Gebühr auf die Hälfte. Der Geschäftswert ist von Amts wegen festzusetzen. Er bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 der Kostenordnung. Kostenvorschüsse werden nicht erhoben. Schuldner der Kosten ist die übernehmende Personengesellschaft (Hauptgesellschafter, Hauptgewerke). Die Kosten können jedoch ganz oder zum Teil einem anderen Beteiligten auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht." 11. § 41 Abs. 2 erhält folgende Fassung: „(2) Der Nennbetrag der Geschäftsanteile kann abweichend von dem Betrag festgesetzt werden, der von dem festgesetzten Stammkapital auf einen Kux entfällt. Er muß mindestens fünfhundert Deutsche Mark betragen und durch hundert teilbar sein. Wird der Nennbetrag abweichend von dem Betrag festgesetzt, der von dem festgesetzten Stammkapital auf einen Kux entfällt, so muß der Festsetzung jeder Gewerke zustimmen, der sich nicht dem auf seine Kuxe entfallenden Gesamtbetrag entsprechend beteiligen kann. Die Zustimmung muß gerichtlich oder notariell beurkundet werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die abweichende Festsetzung durch Satz 2 bedingt ist." (2) Ist vor dem Inkrafttreten des Absatzes 1 eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz beschlossen worden, so bleibt es für diese Umwandlung bei den bisherigen Vorschriften. § 40 Mitbestimmungsgesetze (1) Das Betriebsverfassungsgesetz vom 11. Oktober 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 681), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 15. Dezember 1964 (Bundesgesetzbl. I S. 1065), wird wie folgt geändert: 1. § 76 Abs. 2 Satz 5 erhält folgende Fassung: „Für die Vertreter der Arbeitnehmer gilt § 53 entsprechend." 127

Wilhelmi, Aktiengesetz

2017

§§ 4 0 / 77 a / 3

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

2. § 76 Abs. 3 Satz 2 wird aufgehoben. 3. § 76 Abs. 4 Satz 1 erhält folgende Fassung: „An der Wahl der Vertreter der Arbeitnehmer für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Konzerns ( § 1 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Aktiengesetzes) nehmen auch die Arbeitnehmer der Betriebe der übrigen Konzernunternehmen teil." 4. § 77 Abs. 1 Satz 2 erhält folgende Fassung: „Seine Zusammensetzung sowie seine Rechte und Pflichten bestimmen sich nach § 90 Abs. 3, 4, 5 Satz 1 und 2, §§ 95 bis 114, 116, 118 Abs. 2, § 125 Abs. 3, §§ 171, 268 Abs. 2 des Aktiengesetzes und § 76 dieses Gesetzes." 5. § 77 Abs. 2 Satz 2 wird aufgehoben. 6. Als § 77 a wird folgende Vorschrift eingefügt: »S 77 a Soweit nach §§ 76 oder 77 die Beteiligung von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat eines herrschenden Unternehmens von dem Vorhandensein oder der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, gelten die Arbeitnehmer der Betriebe eines Konzernunternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist." 7. In § 79 Abs. 1 werden die Worte „und § 76 Abs. 2 Satz 5" gestrichen. 8. § 82 Abs. 1 Buchstabe o erhält folgende Fassung: „o) für die Entscheidung über die Notwendigkeit, Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften zu wählen;" 9. In § 85 Abs. 1 werden die Worte „des Aktiengesetzes und" gestrichen. (2) § 5 Satz 2 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347) wird aufgehoben. (3) Das Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) wird wie folgt geändert: 1. § 3 erhält folgende Fassung: »S 3 (1) Liegen bei dem herrschenden Unternehmen die Voraussetzungen für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes nach § 2 nicht vor, 2018

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§3/16/41

wird jedoch der Unternehmenszweck des Konzerns durch Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen gekennzeichnet, die unter das Mitbestimmungsgesetz fallen, so gelten für das herrschende Unternehmen die §§ 5 bis 13. Ist das herrschende Unternehmen eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, so findet § 3 des Mitbestimmungsgesetzes entsprechende Anwendung. (2) Der Unternehmenszweck des Konzerns wird durch die unter das Mitbestimmungsgesetz fallenden Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen gekennzeichnet, wenn diese Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen mehr als die Hälfte der Umsätze sämtlicher Konzernunternehmen und abhängigen Unternehmen, jeweils vermindert um die in den Umsätzen enthaltenen Kosten für fremdbezogene Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe und für Fremdleistungen erzielen. Soweit Konzernunternehmen und abhängige Unternehmen Umsätze erzielen, die nicht auf der Veräußerung selbsterzeugter, bearbeiteter oder verarbeiteter Waren beruhen, ist ein Fünftel der unverminderten U m sätze anzurechnen." 2. In § 4 Abs. 3 und 5 werden hinter das Wort „Konzernunternehmen" jeweils die Worte „und abhängigen Unternehmen" eingefügt. 3. § 9 wird aufgehoben. 4. § 16 erhält folgende Fassung: . § 16 §§ 5 bis 13 sind auf das herrschende Unternehmen erst anzuwenden, wenn in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren die Voraussetzungen des § 3 eingetreten sind. §§ 5 bis 13 sind nicht mehr anzuwenden, wenn in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren die Voraussetzungen des § 3 weggefallen sind." (4) Für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und bergrechtliche Gewerkschaften, die nach § 77 Abs. 1 des Betriebsverfassungsgesetzes einen Aufsichtsrat zu bilden haben, gilt § 12 sinngemäß. § 41 Gerichtsverfassungsgesetz § 95 des Gerichtsverfassungsgesetzes wird wie folgt geändert und ergänzt: 1. Der bisherige Wortlaut wird Absatz 1. 2. Es wird folgender Absatz 2 angefügt: "(2) Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind ferner die Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 246 Abs. 3 Satz 1 oder § 396 Abs. 1 Satz 2 des Aktiengesetzes richtet." 127*

2019

§§42/43

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

§ 42 Arbeitsgeriditsgesetz Das Arbeitsgeriditsgesetz vom 3. September 1953 (Bundesgesetzbl. I S. 1267), zuletzt geändert durch Artikel 3 N r . 3 des Gesetzes zur Änderung von Wertgrenzen und Kostenvorschriften in der Zivilgerichtsbarkeit vom 27. November 1964 (Bundesgesetzbl. I S. 933), wird wie folgt geändert: 1. § 2 Abs. 1 N r . 4 Buchstabe o erhält folgende Fassung: ,,o) für die Entscheidung über die Notwendigkeit, Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat von Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften zu wählen;" 2. § 86 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „(1) Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat einer Erwerbs- oder Wirtschaftsgenossenschaft notwendig ist, so hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlußverfahrens nach § 2 Abs. 1 N r . 4 Buchstabe o auszusetzen." § 43 Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird wie folgt geändert: 1. § 132 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Sobald das Registergericht von einem sein Einschreiten nach § 14 des Handelsgesetzbuchs, §§ 407, 408 des Aktiengesetzes oder § 28 Abs. 3 des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz rechtfertigenden Sachverhalt glaubhafte Kenntnis erhält, hat es dem Beteiligten unter Androhung einer Ordnungsstrafe aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen." 2. § 144 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Eine in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien kann nach den §§ 142, 143 als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den §§ 275, 276 des Aktiengesetzes die Klage auf Nichtigerklärung erhoben werden kann." 3. § 145 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Die Amtsgerichte sind zuständig für die nach § 146 Abs. 2, §§ 147, 157 Abs. 2, § 166 Abs. 3, § 338 Abs. 3, § 524 Abs. 1 und 2, § 530 Abs. 1, §§ 590, 685, 729 Abs. 1, § 884 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs, die nach § 33 Abs. 3, §§ 35, 73 Abs. 1, §§ 85, 103 Abs. 3, §§ 104, 122 Abs. 3, 2020

A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g v a n Gesetzen

§§43/44

§ 142 Abs. 2 bis 6, § 147 Abs. 3, § 163 Abs. 2 bis 5, § 258 Abs. 1, § 265 Abs. 3 und 4, § 270 Abs. 3, § 273 Abs. 2 bis 4, §§ 315, 350 Abs. 1 und 4 des Aktiengesetzes, die nach § 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten u n d Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v o m 21. Mai 1951 (Bundesgesetzbl. I S. 347), die nach § 10 Abs. 2 des Gesetzes zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimm u n g der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v o m 7. August 1956 (Bundesgesetzbl. I S. 707) und nach § 47 Abs. 3 Satz 2 N r . 2 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen u n d Bausparkassen v o m Gericht zu erledigenden Angelegenheiten." 4. A n § 146 Abs. 2 wird folgender Satz 2 angefügt: „Die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Beschwerde bleiben unberührt." 5. § 146 Abs. 3 erhält folgende Fassung: „Eine Anfechtung der Verfügung, durch welche einem nach § 524 Abs. 1 und 2, § 530 Abs. 1, §§ 685, 729 Abs. 1 und § 884 N r . 4 des Handelsgesetzbuchs gestellten Antrage stattgegeben wird, ist ausgeschlossen." § 44 Rechtspflegergesetz D a s Rechtspflegergesetz v o m 8. Februar 1957 (Bundesgesetzbl. I S . 18) wird wie folgt geändert: 1. § 15 N r . 1 Buchstabe c erhält folgende Fassung: „c) auf Eintragung der Eingliederung, der Verschmelzung, der V e r m ö gensübertragung oder der U m w a n d l u n g , " . 2. In § 15 N r . 1 wird folgender Buchstabe e angefügt: „e) auf Eintragung des Bestehens, der Änderung oder der Beendigung eines Unternehmensvertrags;". 3. In § 15 N r . 3 treten an die Stelle von Buchstabe e bis o folgende V o r schriften: „e) die Entscheidung v o n Meinungsverschiedenheiten zwischen G r ü n dern u n d G r ü n d u n g s p r ü f e r n u n d die Festsetzung der Vergütung f ü r Gründungsprüfer (§ 35 des Aktiengesetzes), f) die Bestellung v o n Vorstandsmitgliedern und die Festsetzung ihrer Vergütung ( § 8 5 des Aktiengesetzes), g) die Bestellung oder A b b e r u f u n g v o n Aufsichtsratsmitgliedern u n d die Festsetzung ihrer Vergütung (§ 103 Abs. 3, § 104 des Aktiengesetzes), 2021

§§ 44—46

E i n f ü h r u n g s g e s e t z z u m Aktiengesetz

h) die Bestellung von Sonderprüfern und die Festsetzung ihrer Vergütung (§ 142 Abs. 2 bis 6, § 258 Abs. 1, § 315 des Aktiengesetzes), i) die Bestellung anderer Vertreter zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs und die Festsetzung ihrer Vergütung (§ 147 Abs. 3 des Aktiengesetzes), k) die Bestellung von Abschlußprüfern und Konzernabschlußprüfern (§ 163 Abs. 2, 3 und 5, § 336 Abs. 1 Satz 4 des Aktiengesetzes), 1) die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern und die Festsetzung ihrer Vergütung (§ 265 Abs. 3 und 4 des Aktiengesetzes), m) die Anordnung der Prüfung des Jahresabschlusses von Gesellschaften in Abwicklung (§ 270 Abs. 3 des Aktiengesetzes);".

Vierter Abschnitt Schlußvorschriften

S 45 Geltung in Berlin Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin. § 46 Inkrafttreten Dieses Gesetz tritt am 1. Januar 1966 in Kraft. Das vorstehende Gesetz wird hiermit verkündet. Bonn, den 6. September 1965. Für den B u n d e s p r ä s i d e n t e n Der P r ä s i d e n t des B u n d e s r a t e s Zinn Der

S t e l l v e r t r e t e r des M ende

Bundeskanzlers

Der B u n d e s m i n i s t e r der Dr. W e b e r

Justiz

Für den B u n d e s m i n i s t e r für W i r t s c h a f t Der B u n d e s m i n i s t e r der F i n a n z e n Dr. D a h l g r ü n 2022

Sachverzeichnis

Sachverzeichnis Die fettgedruckten Zahlen kennzeichnen die Paragraphen, die normal gedruckten die Anmerkungen! Abandon s. Zurverfügungstellen. Abfindung. Bei Beherrschung von Gewinnabführungsverträgen 305 s. u. Unternehmensverträge; bei eingegliederten Gesellschaften 320 s. d. Abhanden gekommene Aktien 6 5, 10 1, 372 2, 375 2—8; s. auch Kraftloserklärung von Aktien. Abhängige Unternehmen 16 5, 6 s. auch Mehrheitsbeteiligung und s. a. verbundene Unternehmen, s. wechselseitige Beteiligung; abhängige Unternehmen Allgemeines 17 I ; Grundlagen des Beherrsdiungs- und Abhängigkeitsverhältnisses 17 II; Minderheitsbeteiligung 17 2, 3; Konsortialvertrag 17 2, 3; Kredit 17 2; Einmanngesellschaft 17 4, 5; Abhängigkeitsverhältnis bei Gewinngemeinschaften 18 11; bei Führung eines Betriebes für Rechnung eines anderen Unternehmens 18 12; Nichtigkeit des Abhängigkeitsverhältnisses 17 5; Knebelungs vertrage 17 5; Mitteilungspflicht 20 2, 3; Genußrechte 17 2 ; Entsendungsrecht zum Aufsichtsrat 17 2; Abhängigkeit bei der Rohstoffversorgung 17 2 ; beim Absatz 17 2; Einflußnahme auf Zusammensetzung des Vorstandes 17 2 ; Entsendung von Arbeitnehmern in den Aufsichtsrat 96 4 ; kein Erwerb von Aktien des herrschenden Unternehmens 71 2 ; Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder des herrschenden Unternehmens 89 6. Absagung der Hauptversammlung 121 7. Abschlagzahlung auf den Bilanzgewinn. Voraussetzung: Ermächtigung des Vorstandes durch die Satzung 59 2 ; keine Abschlagzahlung auf das lau-

fende Geschäftsjahr 59 3; vorläufiger Abschluß 59 4 ; Jahresüberschuß 59 4 ; Form des Abschlusses 59 4; Berechnung des Überschusses 59 5; Abschlag darf nicht die Hälfte des vorjährigen Bilanzgewinns übersteigen 59 6; Verstoß, Haftung des Vorstandes 59 7. Abschlußprüfer. Notwendiges Organ 76 2; Bestellung durch die Gründer 30 9 ; B e s t e l l u n g der A b s c h l u ß p r ü f e r 163; Wahl durch H V 163 2 ; mehrere Prüfer 163 2; Prüfungsauftrag, Aufwendungen, Kündigung des Vertrages 163 3; Widerruf der Bestellung durch H V 163 7; Bestellung durai das Gericht 163 5; Fehlen eines Abschlußprüfers 163 6; A u s wahl der Abschlußprüfer 164; Qualifikation zum Abschlußprüfer 164 2 ; Ausschluß einer Einzelperson oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft 164 4 ; Verstoß 164 4 ; U n terscheidung Sonderprüfer — Abschlußprüfer 142 1; wer kann Abschlußprüfer sein? 162 2 ; Anwesenheitspflicht bei H V , Auskunftspflicht gegenüber Aktionären 176 3; Anfechtungsklage gegen Wahl eines Abschlußprüfers 248 3; Prüfung des Berichtes über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen 313 3 ; Konzernabschlußprüfer 335 s. u. Konzern; Verantwortlichkeit der A b s c h l u ß p r ü f e r 168; haftender Personenkreis 168 2 ; Verschulden der Prüfer, der Gehilfen 168 5; Einschränkung der H a f t u n g 168 6; Ausschluß der Haftung 168 7; Verjährung 168 8. Abschlußprüfung. Gegenstand der Prüfung 162 2; Jahresabschluß ohne Prüfung, Folgen 162 2 ; Umfang 162 3 ; A u s k u n f t sr ec h t der Abs c h l u ß p r ü f e r 165; Vorlegungs2023

Sachverzeichnis pflicht des Vorstandes 165 2 ; Nachtragsprüfung 162 4; Pflichten verbundener Unternehmen 165 3; P r ü f u n g s b e r i c h t 166; Inhalt, Form 166 2; Bericht über gelegentlich der Prüfung getroffene Feststellungen 166 3; Vorlage des Prüfungsberichtes 166 4; B es t ät igun gsv er m er k 167; Erteilung des Bestätigungsvermerkes 167 2; Inhalt des Bestätigungsvermerkes, Unterschied zum Prüfungsbericht 167 3; Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerkes 167 4; Haftung für Durchführung der Prüfung 168 3, 4; M e i nungsverschiedenheiten zwischen Gesellschaft und Abschlußprüfern 169; zuständiges Gericht 169 2; Antragsberechtigter, gerichtliches Verfahren 169 3; Kosten 169 4; P r ü f u n g durch den Aufsichtsrat 170 s. d.; Verweigerung des Prüfungsvermerkes bei Verstoß gegen Unternehmensverträge 295 2. Abschreibung. Abschreibungen von Anlagevermögen 152 2; von Aufwendungen für die Gründung, von Kosten der Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes 153 6; Abschreibung mittelbare Form der Wertberichtigung 154 2; planmäßige Abschreibung 154 3; außerplanmäßige Abschreibung 154 4; Ubergangsbestimmungen 154 5. Abstimmung 1 3 , 1 1 9 21. Abstimmungsverträge 17 3, 136 8. Abtretung der Einlageforderung 2 8. Abwesenheitspfleger für Westvermögen von Ostfirmen 76 13. Abwicklung. Allgemeines 6 4; Abwicklung der Vorgesellschaft 41 26; Ansprüche aus neuen Aktien 216 7; entsprechende Herabsetzung des Anteils am Abwicklungsvermögen bei Kapitalherabsetzung 224 3; Vertretung der AG im Anfechtungsprozeß während der Abwicklung 246 4; Anfechtungsberechtigter von HV-beschlüssen während der Abwicklung 245 5; Notwendigkeit der Abw i c k l u n g 264; anwendbare Vorschriften 264 4; Ausnahme: Konkurseröffnung 264 3; Tragweite von Sat2024

zungsbestimmungen 264 2; Beendigung der Abwicklung 264 3; A b w i c k l e r 265; Vorstandsmitglieder als Abwickler, Zahl 265 3; Bestimmung anderer Personen durch Satzung oder Hauptversammlung 265 4 ; persönliche Voraussetzungen der Abwickler 265 6; gerichtliche Bestellung 265 7; Antragsberechtigte 265 8; Bestellungsvertrag, Vergütung des Abwicklers 265 9; Abberufung der Abwickler durch H V oder Gericht 265 10; keine Geltung des Abs. 2—5 für Arbeitsdirektor 165 11; A n m e l d u n g d e r A b w i c k l e r 266; Anmeldung der ersten Abwickler durch den Vorstand 266 2; Anmeldung jedes Wechsels der Abwickler 266 3; desgl. einer von der gesetzl. abweichenden oder sich ändernden Vertretungsbefugnis 266 4; Beilagen der Anmeldung 266 5; Eintragung der gerichtl. bestellten Abwickler 266 6; Zeichnung der Unterschrift der Abwickler 266 7; A u f r u f der Gläubiger 267; Pflichten der A b w i c k l e r (Geschäftsf ü h r u n g) 268; Durchführung der Abwicklung 268 2; Verwertung der Forderungen 268 3; Umsetzung des übrigen Vermögens in Geld 268 4; Befriedigung der Gläubiger, Verteilung 268 5; Abschluß neuer Geschäfte 268 6; Stellung der Abwickler 268 7; Stellung des Aufsichtsrats während der Abwicklung 268 8; keine Geltung des Wettbewerbsverbots des § 88 für Abwickler 268 9; Angabe auf den Geschäftsbriefen 268 10; V e r t r e t u n g d u r c h die A b w i c k l e r 269; gesetzl. Vertreter der AG 269 3; Vertretungsbefugnis mehrerer Abwickler 269 4; Vertretungsbefugnis ist unbeschränkbar 269 5; Zeichnung der Firma (Zusatz „in Abwicklung" o. ä.) 269 6; E r ö f f nungsbilanz, Jahresabschluß und Geschäftsber i c h t 270; Allgemeines über Bilanzen 270 2; Eröffnungsbilanz 270 3 ; entbehrliche Schlußbilanz für vorangehendes Rumpfgeschäftsjahr 270 3; Jahresabschluß mit Gewinn- und

Sachverzeichnis Verlustrechnung und Geschäftsbericht 270 4; Geschäftsjahr 270 5; Feststellung der Eröffnungsbilanz und der Jahresabschlüsse 270 6; Gliederungsund Bewertungsvorschriften 270 7; keine Abschlußprüfung ohne bes. gerichtl. Anordnung 270 8; V e r t e i lung d e s V e r m ö g e n s 271; Allgemeines 271 1; Verteilung unter die Aktionäre 271 2; gleichmäßige Verteilung 271 3; Zurückzahlung von Einlagen 271 4; Verjährung des Anspruches auf Abwicklungserlös 271 5; unrichtige Verteilung, Folgen 271 6; Ablieferung der Aktie? 2717; G 1 ä u b i g e r s c h u t z 272; Sperrjahr 272 2; zwingende Vorschrift, Verletzungsfolge 272 3; Bestand der Forderung 272 4; streitige und z. Z. nicht tilgbare Forderungen 272 5; kein Anspruch auf Sicherheitsleistung, aber auf Unterlassung der Verteilung 272 6; nach Verteilung auftretende Gläubiger 272 7; S c h l u ß d e r A b w i c k l u n g 273; Ende der Rechtspersönlichkeit 273 3; Anmeldung zum Handelsregister 273 4; Voraussetzung der Beendigung der Abwicklung, der Anmeldung und Eintragung 273 5; Aufbewahrung der Büdier und Schriften 273 6; Einsicht in Bücher und Schriften nach Löschung 273 7; F o r t s e t z u n g d e r A b wicklung (Nachtragsabw i c k l u n g ) 273; Zulässigkeit 273 8; Bestellung von Nachtragsabwicklern durch das Gericht, Antrag, Wiederaufleben von H V und AufsR. 273 9. Abwicklung der Vorgesellschaft 41 26. Agio s. Aufgeld. Aktie. Begriff 1 16; Nennwert 1 15; s. a. Nennbetrag; rechtliche Selbständigkeit der Aktie 1 16; Unterscheidung Aktienrecht und Aktienurkunde 6 5; nennwertlose Aktie 6 2; Stückeaktie 6 2; Nennbetrag 6 2, 3; Ausnahmen vom Prinzip des Nennbetrages 6 4; Mindestnennbetrag 8 1; über den Mindestnennbetrag hinausgehende Beträge 8 2; Ausnahmen vom Grundsatz des Mindestnennbetrages 8 3; Folgen eines Verstoßes

gegen Mindestnennbetrag 8 5, 6; Arten des Verstoßes 8 4; Unteilbarkeit der Aktie 8 7, 8, 9; Rechtsgemeinschaft an der Aktie 8 9; Ausgabebetrag der Aktie 9 1; Folgen eines Verstoßes gegen Verbot der Unternennwertausgabe 9 3; Ubernennwertausgabe 9 4; Aktienarten 10 2; Entstehung der Aktienurkunde 10 1; Aktienausgeber 8 6; keine Ausgabe vor Eintragung der Gesellschaft 10 1; Nichtigkeit verbotswidrig ausgegebener Aktien 10 1; Rechte aus der Aktie 12 2; Inhalt des Aktienrechts 11 2; Teilrechte 213; teileingezahlte Aktien bei Kapitalerhöhung 215 3, 4; Verbotene Ausgabe vor Eintragung des Kap.Erh.-beschlusses 219, s. a. Aktienbesitzer, Aktienbuch, Aktiengattung, Aktiengesellschaft, Aktieninhalt, Aktienübernahme, Aktienurkunde, Ausschluß säumiger Aktionäre, Bedingte Kapitalerhöhung unter Ausgabe der Bezugsaktien, Einlage, Genehmigtes Kapital unter Ausgabe der neuen Aktien, Inhaberaktie, Kapitalerhöhung, Mehrstimmrechtsaktie, Namensaktie, Nebenverpflichtungen der Aktionäre, Nicht voll bezahlte Aktien, Übertragung der Aktie, Umschreibung der Namensaktie, Stimmrechtslose Vorzugsaktie, Zwischenschein. Aktienbesitzzeit. Verschaffungsanspruch gegen Bank 70 2; Besitzzeit des Rechtsvorgängers 70 3. Aktienbuch. Wann gesetzl. vorgeschrieben? 67 2; Inhalt 67 2; Wirkung der Eintragung 67 3, 4; Löschung von Eintragungen im Aktienbuch 67 5; Anspruch auf Löschung 67 6, 7; Anspruch gegen den zu unrecht Eingetragenen aus ungerechtfertigter Bereicherung 67 7; Geltung f ü r Zwischenscheine 67 8; Einsichten in das Aktienbuch 67 9; s. auch Umschreibung der Namensaktien 68. Aktiengattungen 11 III, 23 11; Schaffung von Aktien besonderer Gattung 11 7; Gattungsverschiedenheiten, U n terscheidungsmöglichkeit 11 4; Begrüngung der Gattungsversdiiedenheit 11 5; Schaffung neuer Aktiengattungen bei Verschmelzung 339 8; 2025

Sachverzeichnis Inhalt des Aktienrechts 11 3; nachträgliche Änderung und Beendigung von Gattungsverschiedenheiten 11 9; Vorzugsaktie 11 6, 7, 9; 12 3; Mehrstimmrechtsaktie s. d.; satzungsmässige Besonderheiten im Stimmrecht 134 3; Sonderbeschluß bei Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen 179 7, 8 (s .auch 138 2 über Sonderbeschluß) bei Kapitalerhöhung, Sonderbeschlüsse 182 5; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 216 s. d.; Sonderbeschlüsse der HV über Kap.Herabs. 222 5. Aktiengesellschaft. AG als Gesellschaft 1 II; Wesen 1 1; Personen Vereinigung 1 2; Treueverhältnis 1 3—5; 17 3; Handelsgesellschaftscharakter der AG 3 1; Folgerungen 3 1, 2; eigene Rechtspersönlichkeit 1 6, 7, 12, 13, 16; Entstehen und Erlösdien der AG als Rechtspersönlichkeit 1 12; persönliche Eigenschaften 1 7; Gesellschaftsvermögen 1 6; Schadenshaftung 1 7; Erwerb von Vermögensrechten 1 8; 1 1 3 ; Erwerb von Mitgliedschaftsrechten 1 8; Erwerb immaterieller Rechte 1 8; Ehrenschutz 1 8; Firmen- und Namensschutz 1 8; Erbfähigkeit 1 9; Erblasserfähigkeit, Fähigkeit, Aufsichtsratsmitglied, Handlungsgehilfe oder Prokurist zu sein 1 9; Treuhänder, Vertreter, Vermögensverwalter, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Nachlaßpfleger, Konkursverwalter 1 9; Parteifähigkeit im Prozeß 1 9; Gerichtsstand 1 7; Fähigkeit zu unerlaubten Handlungen 1 11; keine strafrechtliche Deliktsfähigkeit 1 11; Gleichbehandlungsgrundsatz 1 4, 11 2, 3, 8; Firma als Name der AG 4 2; E n t s t e h u n g d e r AG s. u. Gründung; s. a. Aktie; Einlagen; Grundkapital. Aktienübernahme. Vorbem. 23 3; Übernahme aller Aktien durch die Gründer (Einheitsgründung) Vorbem. 23 3, 23 18; Vorbehaltlosigkeit und Unbedingtheit der Übernahmeerklärung 23 21; Übernahmeerklärung 23 19— 22; Vertretung bei der Aktienübernahmeerklärung 23 22; Form der Übernahmeerklärung 23 22; Natur

2026

der Ubernahmeerklärung 23 20, 29 2; Inhalt der Aktienübernahmeerklärung 23 20; Aktienübernahme 29 II; durch abhängiges Unternehmen 56 VI; durch AG selbst 56 II; für Rechnung der Gesellschaft s. Vorratsaktie; Übergangsrecht s. Vorratsaktie; Aktienübernahme zum Zwecke der Abfindung 305 s. unter Unternehmensverträge; Zuteilung der Aktie 23 20. Aktienabdeckung 9 2. Aktieninhaber 8 6. Aktienverkauf 1 16. Aktionär. Treueverhältnis 1 2; Verhältnis der Aktionäre untereinander 1 4; Verpflichtungen der Aktionäre 1 6, 7; Mehrheitsaktionär 1 6; Stellung des Aktionärs im Prozeß der AG 1 10; Haftung der Aktionäre 1 18; Recht auf Gleidibehandlung 1 4; 11 2, 3; Recht des Einzelaktionärs 118 2; siehe auch Hauptverpflichtung der Aktionäre; siehe Haftung der Aktionäre beim Empfang verbotener Zahlungen; Verbot der Befreiung von Einlage- und Regreßverpflichtungen der Aktionäre 66; Legitimationsaktionär s. d.; falscher Aktionär 129 4; Rechtsstellung der Aktionäre einer nichtigen Gesellschaft 275 5; Befugnisse der Aktionäre außerhalb der HV 118 2, 4; s. a. Ausschluß säumiger Aktionäre, Bindung der Einlage, Einlage, Mehrstimmrechtsaktie, Minderheitenrechte der Aktionäre, Stimmrecht, Stimmrechtlose Vorzugsaktie, Verbot der Befreiung von Einlage- und Regreßverbindlichkeiten. Aktienurkunde. Aktienurkunde — Aktienrecht, Unterscheidung 6 5; Wertpapiercharakter 6 5; Bedeutung 6 5, 10 1; Recht auf Aktienurkunde 6 5; Gesamturkunde 6 5; Anwendbarkeit der Vorschriften des BGB über Inhaberschuldversdireibungen auf Inhaberaktien 10 5; auf Gewinnanteilscheine 10 5; vor der Vollzahlung nur Namensaktien 10 3; Zuwiderhandlung, Folgen 10 3; unter- oder verlorengegangene Aktienurkunden 10 2; nicht beurkundete Aktie 10 2; Umwandlungsmöglichkeit der Aktienarten 10 2; Aktienarten 10 2;

Sachverzeichnis nicht rechtsbegründende Wirkung 10 1, 5; Schadensersatzpflicht der Ausgeber 8 6; 10 1; gutgläubiger Erwerb des unbeurkundeten Rechts 10 1; Vollstreckung des Anspruchs auf Ausstellung einer Aktienurkunde 6 5; Inhalt der Aktienurkunde 13 2; Form 13 1; Genußscheine 13 2; keine Ausgabe von Aktienurkunden vor Eintragung der AG 41 25; Aktienurkunden bei Kraftloserklärung von Aktien 226 9; Ablieferung der Aktienurkunde gegen Zahlung der Schlußrate? 271 7. Allgemeine Mitgliedschaflsredite 1 8. Änderung der Gattungsversdiiedenheit von Aktien 11 9. Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen s. Anfechtung. Anfechtung der Wahl von Aufsiditsratsmitgliedern. Anfechtungsgründe 251 2; Anfechtungsberechtigte 251 3; Durchführung der Anfechtung 251 4. Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses durch die HV 257. Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen 255. Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes; s. a. allgm. Anfechtung von HV-beschlüssen; keine Anfechtung bei Mindestdividende von 4 %> auf die eingeforderte Einlage 254 2; Begrenzung der Rücklagen 254 3; Anfechtung durch Minderheit, Vorstand und Aufsichtsrat 254 4; Fristen 254 5. Anfeditung von Hauptversammlungsbeschlüssen. Anfechtungsg r ü n d e 243; Unterschied, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, Feststellung der Nichtigkeit 243 1; Anfechtung wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung 243 2; wegen Mißbrauch des Stimmrechts 243 3; Verletzung der Mitteilungspflicht 243 4; Verweigerung einer Auskunft 243 ^ ' B e stätigung anfechtbarer H V - b e s c h l ü s s e 244; Bestätigungsbeschluß 244 2; zeitliche Wirkung des Bestätigungsbeschlusses 244 3; Anfechtungsbefugnis 245; der Aktionäre 245 2; der erschienenen oder vertretenen Aktio-

näre 245 3; der nichterschienenen Aktionäre 245 4; Anfechtung durdi den Vorstand 245 5; Anfechtung durch ein Mitglied des Vorstandes oder AufsR. 245 6; A n f e c h t u n g s k l a g e 246; Klagefrist 246 2; Natur der Anfechtungsklage 246 3; Vertretung der AG im Prozeß 246 4; ausschließliche örtl. und sachl. Zuständigkeit des Landgerichts 246 5; Frist für mündliche Verhandlung 246 6; Verbindung mehrerer Anfechtungsprozesse 246 8; Prozeßführung der Gesellschaft 246 8; Bekanntmachung der Klage in den Gesellschaftsblättern 246 8; S t r e i t w e r t 247; Festsetzung des Streitwertes durch das Prozeßgericht 247 2; Kostenberechnung nach einem Teil des Streitwertes 247 3; Antrag auf Herabsetzung des Streitwertes 247 4; Glaubhaftmachung der Gefährdung der wirtschaftlichen Lage 247 4; Folgen der gerichtlichen Anordnung 247 5; U r t e i l s w i r k u n g 248; in persönlicher Hinsicht, Inhalt des Urteils 248 2; in der Sache, Handeln in der Schwebezeit 248 3; Einreichung an das Registergericht, Eintragung, Bekanntmachung 248 4. Anfeditung der Stimmabgabe 119 10. Ausgabe, s. Aktie, der neuen Aktie 203, s. a. genehm. Kapital. Angaben, unrichtige und unvollständige bei der Gründung 46 2—7; s. a. 399 Strafvorschriften. Angestellte Gewinnbeteiligung 18 7, 157 18; unrechtmäßiger Empfang eines Gewinnanteils 54 4; Recht, Hauptversammlung einzuberufen 121 6; Kreditgewährung 89. Ankündigung der Tagesordnung (Gegenstände der Verhandlung) 124 Anm. s. auch Hauptversammlung. Ankündigungshaftung (der Gründergenossen) 47 6, 7. Anlagevermögen 151 5, 153 s. u. Jahresbilanz. Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister. Allgemeines 36 I, II; Gericht und Zeitpunkt der Anmeldung 36 2; anmeldende Person 36 3; Anmeldepflicht 36 3, 37 5; Behinderung 2027

Sachverzeichnis 36 4, 5 ; Widerruf der Anmeldung 36 6 ; V e r t r e t u n g bei der Anmeldung 36 7 ; F o r m 36 8 ; Voraussetzungen für die Anmeldung 36 I I I ; Aufgeld 9 4 ; I n h a l t d e r A n m e l d u n g 37 I, II; Nachweis über freie Verfügungsgewalt 37 3 ; Nachweis bei Einzahlung auf ein K o n t o 37 3 ; Anlagen der A n meldung 37 4 ; Einzelanführung des Gründungsaufwandes 37 4 b ; Beifügung der U r k u n d e betr. Aufsichtsrat und Vorstandsbestellung 37 4 c ; Bescheinigung der Handelskammer über den Inhalt des Prüfungsberichtes 37 4 d; Genehmigungsurkunde 37 4 e; Namenszeichnung der Vorstandsmitglieder 37 4 f ; Bescheinigung der B a n k 37 4 g; Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes 37 4 h ; freie Einsicht in das Handelsregister 37 6 ; Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses 210 2 ; des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 2 2 3 ; Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung 227 A n m . ; der Kapitalerhöhung und Durchführung der Kapitalerhöhung 235 7 ; der Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals 2 3 9 ; des Erlöschens der A G 262 5, 2 6 3 ; des Schlusses der Abwicklung 273 4 ; des U n t e r n e h mensvertrages 2 9 4 ; der Änderung eines Unternehmensvertrages 295 6 ; der Beendigung eines U n t e r n e h m e n s vertrages 2 9 8 ; der Eingliederung einer Gesellschaft 319 5 ; bei M e h r heitsbeschluß 320 5 ; des Endes der Eingliederung 327 4 ; der Verschmelzung 345 A n m . ; der Umwandlung einer K G a. A. in eine A G 3 6 7 ; der neuen A G 353 18; der U m w a n d lung einer A G in eine G m b H 371 A n m . ; der Verschmelzung 353 2 2 ; der Vermögensübertragung der A G au feinen Versicherungsverein a. G. 360 3 ; der Auflösung der A G bei Vermögensübertragung der AG 361 7 ; der Umwandlung einer G m b H in KG.a.A. 3 9 0 ; s. a. unter E i n t r a gung in das Handelsregister. Anmeldung 123 8.

2028

zur

Hauptversammlung

Anonymität, Grundsatz der V o r b e m . v o r §§ 2 0 — 2 2 2. Anschaffungskosten 155 2. Anwartschaftsrecht 41 24. Anwendbarkeit ausländischen Rechts auf ausländische Zweigniederlassung 44 4. Anwendbarkeit der Vorsdiriften über Vollkaufleute 3 1, 2. Arbeitnehmerbeteiligung und A r b e i t nehmerrechte. Kap.Erh. zum Zwecke der Gewährung von Bezugsrechten an A r b e i t N . 192 5 ; bei Sacheinlagen 194 2, 9 ; Arbeitnehmeraktien durch genehmigtes Kapital 202 11; Ausgabe von Aktien an Arbeitnehmer ohne Einlage 204 9, 10; Sonderregelung für Arbeitnehmeraktien bei Ausgabe neuer Aktien gegen Sacheinlagen 205 9 ; bedingtes Kapital zur Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten 318 s. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln; Beteiligung v o n A r beitnehmern am ersten A u f s R . 30 4 ; Aufsichtsratsmitglieder der A r b e i t N . 96 s. u. A u f s R . ; Antragsrecht auf gerichtl. Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrates 98 1. Arbeitsdirektor 76 11, 84 16, 2 6 5 11. Aufbewahrung von Büchern und Schriften 91 2. Aufgebotsverfahren, s. Kraftloserklärung von Aktien 72. Aufgeld 9 4 ; Anleihe mit Aufgeld, B i lanzierung 156 3 ; Aufgeld bei Ausgabe neuer Aktien 150 4 ; bei Wandelschuldverschreibungen 150 5 ; Einstellung in die gesetzl. Rücklage 231 5 ; Aufhebung eines Hauptversammlungsbeschlusses 119 8, 9. Auflösung der Gesellschaft, der V o r gesellschaft 2 9 4 ; A u f l ö s u n g s g r ü n d e 2 6 2 ; Wirkung der Auflösung 262 1 ; Begriff der Auflösung 262 2 ; Auflösung durch in der Satzung bestimmten Zeitablauf 262 3 ; Auflösung durch Beschluß der H V 262 4 ; durch Eröffnung des K o n k u r s verfahrens 262 5 ; Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse 262 6 ; andere Auflösungsgründe: Löschung wegen Vermögenslosigkeit 262 7 ; bei V e r -

Sachverzeichnis legung des Sitzes ins Ausland 262 8 ; Auflösung nadi §§ 396 bis 398, 262 9 ; sonstige Auflösungsgründe 262 10; keine Auflösungsgründe: Wegfall des Gegenstandes (Unmöglichkeit des Zwecks), Einstellung des Betriebs, Vereinigung aller Aktien in einer H a n d 262 11; A n meldung und Eintragung der Auflösung 2 6 3 ; s. a. Abwicklung. Auflösung der Vorgesellschaft 29 4. Auflösung durch das Gericht wegen Gefährdung des Gemeinwohls s. gerichliche Auflösung 396. Auflösung von Rüdciagen s. d., von Rückstellungen s. d. Aufrechnungsverbot 66 5, 6, 322 2. Aufsichtsrat, notwendiges Organ 76, 95 2 ; Erlaß der Geschäftsordnung s. V o r s t a n d ; Entsendungsrecht des Aktionärs in den Aufsichtsrat 26 2 ; E r s t e r A u f s i c h t s r a t , Bestellung durch alle Gründer 30 2 ; durch Mehrheitsbeschluß 30 2 ; Bestellungsakt 30 3 ; Beteiligung der Arbeitnehmer am Aufsichtsrat 30 4 ; Amtszeit 30 4 ; A u f gabe des Aufsichtsrates 30 5 ; Vermögensrecht!. und strafrechtl. Haftung des AufsR. 30 5 ; Annahme der Bestellung 30 6 ; Widerruf der Bestellung 30 7 ; Niederlegung des Amtes 30 8 ; Vergütung 113 3 ; 30 12; B e s t e l l u n g b e i S a c h g r ü n d u n g 31; Allgemeines 31 1; die von den G r ü n dern zu bestellenden Mitglieder 3 2, 3 ; Vervollständigung des AufsR. bei Einbringung eines Unternehmens oder bei Sachübernahme 3 4 ; A m t s dauer 31 5, 6 ; Aufgabe 31 7 ; Sondervorteile und Gründungsaufwand 26 4 ; 32 9 ; H a f t u n g des AufsR. bei falscher Berichterstattung für den P r ü fungsbericht 34 2 ; Z a h l d e r A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r 95 I I ; Mindestzahl, Beschlußfähigkeit 9 5 3 (s. auch § 108 I I ) ; andere Gremien neben dem A u f s R . 95 2 ; U n v o l l ständigkeit, Folgen 95 3 ; Satzungsbestimmungen über Mitgliederzahl 95 3 ; Höchstzahl 95 4 ; bei Kapitalherab- oder -heraufsetzung 95 4 ; Festsetzung durch die Satzung, Stellvertreter 95 4 ; Vorschriften des M i t -

bestimmungsgesetzes 95 5 ; Verstoß der Satzung gegen § 95 95 6 ; V e r s t o ß der H V gegen satzungsmäßige oder gesetzliche Bestimmungen 95 7; Überschreiten der gesetzl. Höchstzahl 250 2 ; Ubergangsbestimmungen 9 5 8; Zusammensetzung des A u f s R . 9 6 ; Aufsichtsratsmitglieder der Aktionäre und Arbeitnehmer 96 2 ; Zusammensetzung nach Betriebsv e r f G 96 3,4; Wahlrecht der A r b e i t N . der abhängigen U n t e r n e h m e n 96 4 ; Zusammensetzung nach d e m M i t b e s t G 96 5 ; MitbestergG 96 6 ; Regelung für Obergesellschaften im Montanbereich 96 6 ; Zusammensetzung nur aus M i t gliedern der Aktionäre 96 7 ; O r d nungsmäßigkeit des AufsR. 96 8 ; andere Zusammensetzung, Nichtigkeit der Wahl 250 2 ; Anfechtung der Wahl bei nicht richtiger Zusammensetzung 251 2 ; Zusammensetzung des A u f s R . einer A G nach Umwandlung aus G m b H 377 A n m . ; bei U m w a n d lung A G in K G a. A. 363 A n m . ; nach Umwandlung einer K G a. A. in G m b H 3 8 6 ; nach Umwandlung einer bergrechtl. Gewerkschaft in A G 384 8 ; bei Umwandlung einer K G . a. A . in eine A G 366 5 ; Zusammensetzung des Aufsichtsrates einer G m b H 370 Anm.; Bekanntmachung überdieZusammensetzung d e s A u f s R . 97 I I ; B e k a n n t m a chung erfolgt durch Vorstand 97 2 ; Beschluß des Vorstandes 97 2 ; Inhalt und F o r m der Bekanntmachung 97 2 ; Wirkung 97 3 ; Anrufung des Gerichts 97 4; andere Zusammensetzung, Nichtigkeit der Wahl 2 5 0 2 ; Anfechtung der Wahl bei nicht richtiger Zusammensetzung? 251 2; Gerichtl. Entscheidung über die Z u s a m m e n se t z u n g d es A u f s R . 9 8 ; Antrag 104 5; Antragsberechtigte in allen Fällen 98 2 ; u n t e r bestimmten Voraussetzungen 98 2, 3 ; Antragsvoraussetzungen 9 8 4 ; worauf erstredet sich die gerichtl. Nachprüfung? 98 4 ; welches Gericht ist zuständig? 98 5 ; Inhalt und Folgen der gerichtl. Entscheidung 98 6 ; Zusammensetzung nach gerichtl. Entschei-

2029

Sachverzeichnis dung 250 2 ; Anfechtung der Wahl bei nicht richtiger Zusammensetzung? 251 2; Anfechtung der Wahl wegen gesetzwidrig zustande gekommener HV-Besdilüsse 251 2 ; Entscheidung des Gerichts 104 6—8; g e r i c h t l . Verfahren 99 2; Prüfung des Antragsrechts, Bekanntgabe des Antrages in den Gesellschaftsblättern 99 2 ; Eintragung der rechtskräftigen Entscheidung in das Handelsregister 99 5; Recht der Beteiligten auf Gehör 99 3; Rechtsmittel gegen den Beschluß 99 5; Kosten des Verfahrens 99 6; P e r s ö n l i c h e V o r a u s s e t zungen f ü r A u f si c h t sr at s m i t g l i e d e r 100; sachliche Hinderungsgründe 100 3; gesetzlicher Vertreter eines abhängigen Unternehmens kann kein Mitglied des AufsR. der Gesellschaft sein 100 4 ; Verbot der Uberkreuzverflechtung 100 5; Beschränkungen aus dem Gesetz, der Satzung 100 6; zusätzliche persönliche Voraussetzungen für Aufsichtsratsmitglieder der ArbeitN. 100 6; Folgen des Fehlens der Eignung 100 7; Ubergangsbestimmungen 100 8; B e stellung der Aufsichtsr a t s m i t g l i e d e r 101; Bestellung der AufsR.-mitglieder der Aktionäre durch die H V . zwingend 101 2 ; Bestellung durch das Gericht bei nichtigem Beschluß 101 2; ausschließliche Zuständigkeit der H V . zur Bestimmung des das Gesetz und die Satzung ergänzenden Vertragsinhaltes 101 2 ; Entsendungsrecht von AufsR.-mitgliedern der Aktionäre 101 3; Stellung des AufsR. während der Abwicklung 268 8; Haftung des AufsR. aus Verträgen mit dem Gesamtvorstand vor Eintragung der Gesellschaft 41 13; Rechtsstellung des AufsR. bei nichtiger Gesellschaft 275 7; Entsendungsrecht von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre 101 3; wie erfolgt Entsendung? 101 3; Verpflichtung zur Ausübung des Rechts? 101 3 ; keine Vereitelung des Entsendungsrechts durch Bildung von Ausschüssen 101 3 ; Zahl der entsandten AufsRmitgl. 101 3; persönliche Vor-

2030

aussetzungen der Entsandten 101 3 ; Bestimmung von sachlichen Voraussetzungen durch die Satzung 101 3; Voraussetzung, Bindung des Entsendungsrechts an Aktionäre oder bestimmte Aktien 101 3; Nichtausübung des Entsendungsrechts 101 3; Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der ArbeitN. 101 4; §§ 250, 251 finden keine Anwendung für entsandte AufsR.-mitgl. 250 1; 251 1; Bestellung des Vorstandes bei Neubildung einer AG durdi Verschmelzung 353 11; Bestellung des Vorstande? bei Neubildung einer AG durch Verschmelzung 353 11; Bestellung des ersten AufsR. bei Neubildung durch Verschmelzung 353 11; Bestellung des Aufsichtsrates einer GmbH 369 12; A m t s z e i t 102; Satzungbestimmungen über Dauer 102 2; gesetzl. Höchstdauer 102 3 ; Wiederwahl; Amtsdauer für Ersatzmitglieder 102 4 ; keine Bestellung von stellvertretenden Mitgliedern 101 5; Ersatzmitglieder 101 5; Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Aktionäre 102 II; jederzeitige Abberufung der von der H V gewählten AufsR.-mitgl. 103 2; Regelung der Abberufung durch Satzung 103 2 ; Widerruf der Abberufung 103 2 ; Abberufung von entsandten AufsR.mitgl. 103 3; durch den Entsendungsberechtigten 103 3; Entsandte hat keinen Schadenersatzanspruch wegen vertragswidriger Abberufung 103 3; Wegfall der gesetzl. oder satzungsmäßigen Voraussetzungen und sonstige Gründe der Beendigung des Entsendungsrechts, Folgen, Abberufung durch H V 103 3; Veräußerung, Vererblichkeit? 103 3; Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder der ArbeitN. nach dem BetriebsvfG 103 5 — nach dem MitbestG 103 6; Abberufung nach MitbestErgG 103 7 ; Abberufung durch Gericht aus wichtigem Grund 103 8; Beendigung des Amts vor Zeitablauf ohne Abberufung 103 9; Amtsniederlegung 103 9; Amtsniederlegung mit Genehmigung der H V 103 9 ; wenn Satzung es

Sachverzeichnis gestattet 103 9; aus wichtigem Grund 103 9; B e s t e 11 u n g d u r c h G e r i c h t 104; Stellung des vom Gericht bestellten AufsR.-mitgliedes 104 9; B e k a n n t m a c h u n g der Änderungen im A u f s R . 106 T r e n n u n g von Vorstand und AufsR. 105 s. u. Trennung; i n n e r e O r d n u n g des AufsR. 107; Grundsätzliches 107 1; Zusammensetzung der Ausschüsse des AufsR. 107 1; Wahl eines Vorsitzers u. eines Stellvertreters, zwingend 107 2; Wahl eines Vorsitzenden, Wahleang, Amtsdauer, Widerruf der Wahl, Abberufung des Vorsitzenden 107 3; Stellung und Tätigkeit des Vorsitzenden 107 4; des Stellvertreters 107 5; Satzungsniederschrift („Aufsichtsratsprotokoll") 107 6; A u s s c h u ß des A u f s R . 107 IV; Bildung 107 7; Aufgaben 107 8; Auswirkungen der Beschlußunfähigkeit des Aufsichtsrats auf Ausschußbeschlüsse? 107 7; Geschäftsordnung 107 7, 9; R e c h t e u n d P f l i c h t e n des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes 107, 107 10; Beschlußfassung durch d e n A u f s R . 108; Entscheidung erfolgt durch Beschluß 108 2; keine stillschweigende Beschlußfassung 108 2; einfache Mehrheit f ü r Beschlußfassung 108 2; Feststellung des Abstimmungsergebnisses 10—8 2; Stimmengleichheit 108 2; Rechtswirksamkeit der Beschlüsse 108 2; Beschlußfähigkeit 108 3; Vollständigkeit des AufsR.; Uberreichen einer schriftl. Stimmabgabe durch abwesende AufsR.-mitgl. 108 4; Beschlußfassung ohne Sitzung 108 5; T e i l n a h m e an S i t z u n g e n des AufsR. und der AufsR. A u s s c h ü s s e 109; Pflicht zur Teilnahme 109 2; kein Recht des Vorstands auf Teilnahme 109 3; keine Teilnahme Dritter 109 4; Teilnahme von Sachverständigen und Auskunftspersonen 109 5; 111 3; Geheimhaltung, Ersatz der Kosten, H a f tung der Sachverständigen u. Auskunftspersonen 109 5; Vertretung von AufsR.-mitgl. durch Dritte 109

6; Ermächtigung des Vertreters 109 6; Haftung des Vertreters 109 6; Teilnahme an Ausschüssen 109 7; Abweichende gesetzl. Bestimmungen 109 8; E i n b e r u f u n g des A u f s R . 110; Einberufung durch den Aufsichtsratsvorsitzenden 110 2; Einberufungsverlangen jedes Einzelmitglieds 110 3; Einberufungsverlangen des Vorstands 110 3; Form und Inhalt des Einberufungsverlangens 110 5; Haftung des Vorsitzenden bei Mißachtung d. Verlangens, Durchsetzung des Verlangens durch zwei AufsR.mitgl., unverzügliche Einberufung 110 5; turnusmäßige Sitzungen 110 2, 6; A u f g a b e n und R e c h t e d e s A u f s R . 111; H a u p t aufgabe: Überwachung der Geschäftsführung 111 2; Rechte zur Durchführung der Überwachungspflicht 111 3; Bestellung und Anstellung des Vorstands erfolgt durch den AufsR. 84 2, 4, 8; AufsR. ernennt ein Mitglied des Vorstands zum Vorsitzenden 84 11; Widerruf der Bestellung 84 12; im Verfahren über den Widerruf eines Vorstandsmitglieds vertritt AufsR. die AG 84 14; Befugnis des AufsR. über Vertretungsbefugnis zu bestimmen 78 8; Recht zur Einberufung der H V 1 1 4 ; keine Übertragung von Maßnahmen der Geschätfsführung an AufsR. 111 2, 5; Aufstellung von Zustimmungserfordernissen bei bestimmten Arten von Geschäften 111 5; keine Vertretung in der Aufsiditsratstätigkeit 111 6; Vertretung der AG gegenüber dem Vorstand 112; Vertretung durch AufsR. als Gesamtheit 112 2; Übertragung der Vertretungsbefugnis auf einen Ausschuß 112 2; außergerichtliche Vertretung der AG 112 3; Prozesse der AG gegen den Vorstand 112 3; Vertretung der AG bei Klage eines Vorstandsmitglieds gegen die AG 112 3; V e r gütung der A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r 113; kein Anspruch auf Vergütung 113 2; Art der Vergütung 113 2; Festlegung in der Satzung oder Bewilligung durch die H V , Rechtsgrund der Vergütung, Einrede 2031

Sachverzeichnis des nichterfüllten Vertrages durch die A G 113 3 ; V e r g ü t u n g des ersten A u f s R . 113 3 ; Berechnung einer gewinnabhängigen V e r g ü t u n g 113 4 ; Berechnung des tantiemepflichtigen Reingewinns 113 4 ; V e r g ü t u n g bei K o n k u r s , Abwicklung, Verschmelzung, U m w a n d l u n g 113 4 ; Fälligkeit 113 4; S o n d e r v e r g ü t u n g e n 113 5; Berechnung der Tantiemeansprüche bei K a p . E r h . aus Gesellschaftsmitteln 216 8; keine gewinnabhängige Vergütung a u f g r u n d höherer B e w e r t u n g nach S o n d e r p r ü f u n g 261 4 ; während des K o n k u r s e s 262 5 ; V e r t r ä g e m i t A u f s R . - m i t g l i e d e r n 44 s. V e r t r ä g e ; K r e d i t g e w ä h r u n g a n A u f s R . - m i t g l . 115 s. K r e ditgewährung; S o r g f a 1 t s p f l i c h t und Verantwortlichkeit d e r A u f s R . - m i t g l . 116 s. unter H a f t u n g des A u f s R . ; W i r k u n g einer Anfechtungsklage f ü r A u f s R . 248 3; Anfechtung von HV-beschlüssen durch ein A u f s R . m i t g l i e d 245 6 ; Nichtigkeit der Wahl v o n A u f s R . mitgl. s. d . ; Anfechtung der Wahl v o n A u f s R . m i t g l . s. d. Aufsichtsratsvorsitzender 107 ff. A u f t r a g g e b e r der G r ü n d e r 46 1 1 , 1 2 . A u s b e u t u n g v o n Abhängigkeitsverhältnissen s. u. verbundene U n t e r n e h m e n Ausfall v o n Einlagen 46 10. A u s g a b e b e t r a g 9; Festsetzung in der A k t i e n ü b e r n a h m e e r k l ä r u n g 23 19. Ausgleichszahlungen bei Beherrschungsu n d G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r ä g e n 304 s. u. U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e . Ausgleich unter G r ü n d e r h a f t u n g s g e n o s sen V o r b e m . v o r §§ 46—49 5. Auskunftsrecht der Abschlußprüfer 165 s. A b s c h l u ß p r ü f u n g ; Auskunftsrecht der Abschlußprüfer über Beziehungen zu verbundenen U n t e r n e h m e n 313 2 ; Auskunftspflicht abhängiger, herrschender oder K o n z e r n u n t e r n e h m e n gegenüber S o n d e r p r ü f e r 145 4 ; der S o n d e r p r ü f e r 145 2 , 3 , 4 s. S o n d e r p r ü f u n g ; der G r ü n d u n g s p r ü f e r 35 1 , 2 ; Auskunftsrecht der K o n z e r n abschlußprüfer 336 1; Auskunftsrecht der Obergesellschaft eines K o n z e r n s f ü r Konzernabschluß u n d Geschäfts2032

bericht 335; der A k t i o n ä r e ü b e r alle f ü r die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten 340 10. Auskunftsrecht des A k t i o n ä r s 131, 132 s. H V 193, s. a. bei U n t e r n e h m e n s v e r t r ä g e n ; Auskunftsrecht der A k tionäre der einzugliedernden Gesellschaft 320 3; Auskunftsrecht der A k t i o n ä r e der Hauptgesellschaft ü b e r Angelegenheiten der eingegliederten Gesellschaft 326; Auskunftsrecht der A k t i o n ä r e über alle f ü r die V e r schmelzung wesentlichen Angelegenheiten 340 10; des K o m m a n d i t a k t i o närs 285 3. Auskunftspflicht verbundener U n t e r nehmen gegenüber d e m S o n d e r p r ü f e r 145 4. Ausland, Verlegung des Sitzes ins Inland 45 7. Ausländische A k t i o n ä r e 1 7. Ausländer als Vorstandsmitglied 76 8. Ausländische Gesellschaft. § 80 gilt f ü r ausländische Gesellschaften nicht 80 6 ; Beschränkung der Vertretungsmacht 82 6 s. V o r s t a n d ; Aufstellung v o n Teilkonzernabschlüssen u n d T e i l k o n zernberichten bei Konzerngesellschaften m i t Sitz i m Ausland 330 3 ; keine A n g a b e i m Konzerngeschäftsbericht 334 1; P r ü f u n g des Konzernabschlusses durch ausländische Wirtschaftsp r ü f e r bei ausl. Gesellschaften 336 1. Ausländische Zweigniederlassung 44; Allgemeines 44 1; A n m e l d u n g 44 2 ; V e r t r e t u n g bei A n m e l d u n g 44 2 ; Nachweis über das Bestehen der A G im A u s l a n d 44 2 ; weiterer Inhalt der A n m e l d u n g 44 2 ; E i n t r a g u n g 44 3 ; F i r m a 44 3; H ö h e des G r u n d k a p i t a l s 44 3; V o r s t a n d 44 3; F o r m der B e r u f u n g der H V u n d B e k a n n t m a c h u n gen 44 3; A k t i e 44 3; anzuwendende Rechtsnormen 44 4 ; Satzungsänder u n g 44 4 ; § 85 gilt auch f ü r Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften s. u n t e r V o r s t a n d . Ausländisches U n t e r n e h m e n , wechselseitige Beteiligung 19 4 ; Mitteilungspflicht 20 5 ; A b s t i m m u n g s Vereinbarungen bei ausländischen Gesellschaften 136 8.

Sachverzeichnis Auslegung von Hauptversammlungsbeschlüssen 119 11. Auslegung der Satzung 23 17. Auslosung von Aktien 54 10. Ausschluß aus der H V 119 16. Ausschluß säumiger Aktionäre. Übersicht über Ausschlußverfahren (Kaduzierungsverfahren) und seine Folgen (§§ 64, 65) 64 I ; A u s s c h 1 u ß v e r f a h r e n ; Bareinlagen 64 3; Voraussetzung: Eintragung der A G 64 3; Nachfrist 64 4; Ausschlußandrohung 64 5; dreimalige Bekanntmachung 64 6; Einzelaufforderung bei vinkulierter Namensaktie 64 7; Ausschluß 64 8; Ausgabe neuer Aktienurkunden 64 9; Voraussetzung und Umfang der Haftung des ausgeschlossenen Aktionärs 64 10; Fehler des Ausschluß Verfahrens 64 11; RückgriffaufVormänner, Haftung der Zwischenaktionäre 65 2 ; nachträgliche Zahlung des Ausgeschlossenen 65 2; kein Ausschluß nach Abtretung der Einlageforderung 65 2; Rückgriffsschuldner 65 II; Recht des Vor- oder Zwischenmannes zur Zahlung? 65 3; Rückgriffshaftung, Umfang, Voraussetzung 65 4 ; Benachrichtigung der jeweils unmittelbaren Vormänner 65 5; Vermutung der Zahlungsunfähigkeit des unmittelbaren Nachmannes 65 6; Zwischenaktionär erwirbt Mitgliedschaftsrecht 65 7; Befristung und Verjährung der Rückgriffshaftung 65 8; Verkauf der Aktie 65 9; öffentliche Versteigerung der Aktie 65 10; Haftung nach der Verwertung 65 11; Feststellung der Ausfallforaerung 65 11; Befreiung der Voraktionäre 65 11; Erwerber wird Aktionär 65 12. Ausschluß von Prüfungsgesellschaften bei Sonderprüfung 143 5; bei Abschlußprüfung 164 3. Ausschluß der Urkundenperson von der Hauptversammlung 130 6. Ausschlußurteil im Aufgebotsverfahren 72 5. Ausschüsse des Aufsichtsrats 78 8, 107 1 IV, s. u. Aufsichtsrat.

Außenstehende Aktionäre. Begriff 304 6; Konzern außenstehender Aktionär? 304 6. B Bankengeheimnis. Bekanntgabe der Zahl der vertretenen Aktionäre in der H V für Feststellung der Zahl zum Zustimmungsbeschluß bei Umwandlung einer AG in eine GmbH 369 7 ; Bankenstimmrecht, s. Depotstimmrecht. Bankkonto. Gutschrift der Einlageschuld 37 3; Zahlung durch Gutschrift auf ein Bankkonto zum Erwerb neuer Aktien bei Kap.Erh. 235 6. Bankkredit der Vorgesellschaft 41 15. Bauzinsen, s. Verzinsung der Einlagen. Beamte, Eignung zum Vorstand 76 8. Bedingte Kapitalerhöhung. V o r a u s s e t z u n g e n und charakteristischer Unterschied zur ord.Kap.Erh., Gang des Verfahrens 192 1 , 2 ; ausschließliche Zuständigkeit der H V 192 3 ; Festsetzung eines Höchstbetrages im Erhöhungsbeschluß; Voraussetzungen und Zweck der bed. Kap.Erh. 192 4, 5; Zusammenhang mit unentziehbarem Umtausch- oder Bezugsrecht, Befristung, Bedingung des letzteren 192 6; Verstoßfolgen 192 7; Höchstgrenze für bedingtes Kapital 192 8; Wiederauflebung des Erhöhungsbeschlusses 192 9; Umtauschrecht 192 10; E r f o r d e r n i s s e des B e s c h l u s s e s 193; Mehrheitserfordernisse 193 2 ; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 193 3; Unwirksamkeit der in dem Beschluß gemachten Zusicherungen 193 4; nicht anwendbare Vorschriften der ord. Kap.Erh. 193 5; Inhalt des Beschlusses 193 6 , 7 ; BedingteKapitalerhöhung mit Sacheinlagen 194; Gegenstand der Sacheinlage 194 2 , 3 ; Wandelschuldverschreibung 194 3; Ankündigung 194 4 ; Fehlen der Festsetzung über die Sacheinlagen, Erhöh.Beschluß, Folge 194 5 , 6 ; wenn Bezugsaktien ausgegeben sind 194 6; bei Barzahlung 194 7 ; nach Ausgabe der Bezugsaktien keine Heilung durch 2033

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Wilhelm!, Aktiengesetz

Sachverzeichnis Satzungsänderung 194 8; Einlage der ArbeitN. 194 9; Anmeldung und Bekanntmachung der E i n t r a g u n g 195; Bindung der Gesellschaft 195 2; Anlagen der Anmeldung 195 3; Prüfung durch Registergericht 195 4; Bekanntmachung 196; B e d e u t u n g d e r E i n t r a gung, verbotene Aktiena u s g a b e 197; Entstehung der Aktienrechte durch Ausgabe nach Eintragung 197 1; Entstehung des Bezugs- oder Umtauschrechtes 197 2; Nichtigkeit der vor der Eintragung ausgegebenen Aktien 197 3; B e z u g s e r k l ä r u n g 198; Bezugsberechtigter 198 2, Form der Bez.erklärung, Inhalt der Bez.erklärung 198 3; W i r k u n g 198 4; Verstoß 198 5; Ausgabe der Bezugsaktien 198 6; Folgen nichtiger Bez.Erklärung 198 7; Abänderungen des Bezugsrechts 198 8 ; A u s g a b e d e r B e z u g s a k t i e n 199; Voraussetzungen 198 3 , 4 ; Anspruch auf Zuteilung, H a f tung des Vorstands und AufsR., Anspruch der AG auf die Einlage, H a f t u n g des Beziehers 198 4 ; Ausgabebetrag 198 5; Umtausch von Wandelschuldverschreibungen, Verbot der Unternennwertausgabe 198 6; Ausgabe von Schuldverschreibungen unter dem Nennwert 198 7; Deckung des Disagio aus freien Rücklagen oder Zuzahlungen des Umtauschberechtigten 198 8; Abdeckung aus Zuzahlungen 198 8 , 9 ; W i r k samwerden der bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g 200; A n meldung und Eintragung der Ausgabe von Bezugsa k t i e n 201; Form, Inhalt, Zeitpunkt 201 2 ; Anlagen 201 3; besondere Erklärung des Vorstandes 201 4 ; Bekanntmachung durch das Registergericht 201 5. Befreiung von Einlagen s. Verbot der Beherrschungsvertrag, s. verbundene Unternehmen, s. u. Unternehmensverträge. Beirat 95 2, 160 17. Beitrittserklärung des pers. haft. Gesellschafters 362 4, 5. 2034

Bekanntmachungen der AG. Form 23 13; PublizitätsWirkung 40; Ort der Bekanntmachung 25; Bekanntmachung der Eintragung s. Eintragung ins Handelsregister 40; Bekanntmachungen über die Zusammensetzungen des AufsR. 97 s. unter AufsR.; Zusammensetzung und Änderung des AufsR. 106; Bekanntmachung der Einberufung der H V 212 8; der Tagesordnung der H V s. u. Hauptversammlung; der Einberufung der H V 121 8; Jahresabschluß 177, 178; des Geschäftsberichtes 178 4; der Satzungsänderung 1 7; Bezugsrecht 186 4, 5 10; durchgeführte Kapitalerhöhung 190; bedingte Kap.Erh. 196; der Eintragung in welchem U m fang Bezugsaktien ausgegeben wurden 201 5; Bekanntmachung der Entscheidung des Vorstands über neue ausgegebene Aktienrechte 204 5; des Kap.Erh.Beschlusses 210 5; Aufforderung der Aktionäre die neuen Aktien abzuholen 214 4, 5; Bekanntmachung von Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung 214 6; der Eintragung der Kapitalherabsetzung durch das Registergericht, des Rechtes der Gläubiger Sicherheit zu verlangen 225 5; der Androhung der Kraftloserklärung von Aktien 226 11; Kraftloserklärung von Aktien ohne U r k u n d e 226 7; der Kraftloserklärung 226 12; öffentliche Bekanntmachung von Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung von Ersatzaktien 226 16; Bekanntmachung des Jahresabschlusses im Falle des § 234, 235, 236, der Eintragung des Nichtigkeitsurteils 248 4; Anfechtungsklage 246 8; der Feststellungen der Sonderprüfer 259 2; des Antrags auf gerichtl. Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer 260 5; und der Entscheidung des Erlöschens der AG 262 5; des Aufrufs an die Gläubiger, ihre Ansprüche gegen die Gesellschaft anzumelden 267; der Aufforderung an die Gläubiger der AG, ihre A n sprüche anzumelden 272 2; der Eintragung der Nachtragsabwickler 273 9; der Eintragung der Beendigung

Sachverzeichnis des Unternehmensvertrages 298; der rechtskräftigen Entscheidung über den Abfindungs- oder Ausgleichsanspruch 306 6, 7; der Eingliederung einer Gesellschaft 319 6; des Endes der Eingliederung 327 4; Bekanntmachung des Konzernabschlusses 338; Verbindung der Bekanntmachung von Kap.Erh. und Verschmelzung 342 3; Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung einer GmbH in eine AG 380; einer Ausschlußfrist für widersprechende Aktionäre bei Umwandlung GmbH in AG 383 3; der Zusammensetzung des AufsR. bei Umwandlung AG in K G a. A. 363 Anm. Belohnung, s. Sondervorteil, für Gründung oder ihre Vorbereitung s. Gründungsaufwand. Bergrechtl. Gewerkschaft s. Gewerkschaft. Berlinklausel 409. Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft 117 s. Schadensersatzpflicht bei Handeln zum Schaden der Gesellschaft. Bericht des Vorst, an AufsR. Ber i c h t e r s t a t t u n g a n A u f s R. 90; Anforderungsredit des Berichts durch den Aufsichtsrat 90, 9; Bericht über alle Angelegenheiten der AG 90 9; Grenze des Anforderungsrechts 90 9; Anspruch auf Berichterstattung hat nur der Gesamtaufsichtsrat 90 10; Minderheit kann auch Bericht erzwingen 90 10; anzuwendende Sorgfalt auf den Bericht 90 11; Klage des Aufsichtsrats zur Erzwingung des Berichts 90 11; Folgen der Bedenken gegen den Bericht 90 12; Anspruch des Aufsichtsrates auf Aushändigung und Kenntnisnahme des Berichts 90 13; s. auch Vorstand. Berliner Altbanken zum Neugeschäft 6 4. Beschädigte Aktienurkunden 74. Beschlagnahmte Firma in der Sowjetzone 45 6. Beschlußfähigkeit des AufsR. 108 3; fehlende 104 2 ; des Vorstands 77 2; der Hauptversammlung 119 10, 133 I. II.

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Besitzer 8 6, 72 4; Besitzzeit Berechnung s. Aktienbesitzzeit Besondere Vertreter für Westvermögen von Ostfirmen 76 12; nach § 30 B G B 76 13; zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Gründung 147 8. Bestätigungsvermerk s. Abschlußprüfung. Beteiligung einer Gesellschaft an einer anderen 19. s. wechselseitig beteiligte Unternehmen. Betriebspachtvertrag, s. unter Unternehmensverträge, verbundene Unternehmen. Betriebsrat. Antragsrecht auf Nachprüfung ordnungsgemäßer Zusammensetzung des Aufsr. 98 2, 3; Parteifähigkeit für Klage auf Feststellung der Richtigkeit der Wahl eines AufsRmitgl. 250 3; Anfechtung der Wahl von AufsRmitgliedern 251 s. d. Betriebsstätte 5 2. Betriebsunkosten vor Eintragung 26 5, 41 18 Beurkundung 130 2, 3; fehlende, Nichtigkeitsgrund 130 7, 241 6. Bewertungsmaßstäbe. Grundkonzeption der neuen Bewertungsvorschrift Vorbem. vor 153—156; Bewertungsmaßstäbe bei Ausgleichszahlungen 304 4, 5. Bewertungsstetigkeit. Grundsatz Vorbem. vor 153—156. Bezugserklärung 198, s. bedingte Kapitalerhöhung. Bezugsrecht, gesetzl. bei Kapitalerhöhung gegen Einlagen 186 (s. Kapitalerhöhung), vereinbartes 187; bei bedingter Kapitalerhöhung 192 6, 197 2, 198; bei genehmigtem Kapital 203 2 — 6 ; bei Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen, Genußrechten 192, 5, 221 8; stimmrechtlosen Vorzugsaktien 139 2; Bezugsrecht eigener Aktien 71 23; Bezugsrecht abhängiger Unternehmen auf Aktien der herrschenden AG 56 8, 9, 10; mittelbares 71 23, 186 10; Bezugsberechtigter bei Kapitalerhö2035

Sachverzeichnis hung 186 2; bei bedingter Kapitalerhöhung 198 2. Bezugserklärung 198. Bezüge des Vorstandes 86; Richtlinien f ü r sämtliche Bezüge des Vorstandes 87 2, Festsetzung bei den Anstellungsverträgen 87 3; Gesamtbezüge, Naturalleistungen 87 4; Angemessenheit 87 4—6; Lage der Gesellschaft 86 7; Ruhegehälter und Hinterbliebenenversorgung 87 8; H e r absetzung bei Verschlechterung der Lage der Gesellschaft 87 9; Herabsetzung als Verpflichtung des AufsR. 87 9; Herabsetzung durch das Gericht 87 9; keine Herabsetzung von Ruhegehältern und Hinterbliebenenbezüge durch den AufsR. 87 10; nach § 242 BGB durch den Vorstand; Kündigungs- und Klagemöglidikeit des von der Herabsetzung betroffenen Vorstandsmitgliedes 87 11; Kündigung durdi den Konkursverwalter 87 12; Ruhegehälter und Hinterbliebenenbezüge im Konkurs 87 12; Gewinnbeteiligung des Vorstandes im Anstellungsvertrag 86 1; Anteil am Jahresgewinn 86 2; Umsatzbeteiligung 86 2; Anteil am Bruttogewinn nidit möglich 86 2; Berechnung des Gewinnanteils 86 3; aus dem Jahresüberschuß 86 3; Berechnung des Jahresübersdiusses 86 3; zwingende Vorschrift 86 4; unrichtige Berechnung der Tantieme 86 4; Befugnis der H V höhere Gewinnanteile zuzubilligen 86 5; widerrechtlicher Bezug zu hoher Gewinnanteile 86 6; Anwendung auf Angestellte 86 7; Übergangsbestimmungen 86 8; Angabe der Gesamtbezüge im Geschäftsbericht 160 12; Berechnung der Tantiemeansprüche bei Kap.Erh. aus Gesellschaftsmitteln 216 8; keine Tantiemen während der Abwicklung 264 4. Bilanz, s. Jahresbilanz. Bilanzgewinn. Bestimmung des Gewinns 58 1; Gewinnverwendungsbeschluß 58 1, 5, s. auch dort Einstellung in freie Rücklagen 58 6; freie Verwendung des Bilanzgewinns 2036

durch die H V 58 6; nicht notwendige Einstellung von freien Rücklagen: Anfechtbarkeit des HV-Beschlusses 58 6; Gewinnausschüttung an Dritte 58 8; Anspruch des Aktionärs auf den Bilanzgewinn 58 1, 10; Unterschied Jahresüberschuß und Bilanzgewinn 58 10; Rumpfgeschäftsjahr bei Auflösung 58 10; keine Dividendengarantie 58 11; Vorzugsanspruch auf Dividende bei bestehenden Aktiengattungen 58 11; Dividendengarantie — Gewinnbeteiligung 58 11; Dividenden- und Erneuerungsscheine 58 12; Erlöschen des Gewinnanspruchs 58 12; kein Aufgebot zwecks Kraftloserklärung möglich 58 12; Verjährung 58 12; Verlust 58 12; Erneuerungsscheine s. d.; Verbot weiterer Ausschüttungen (als den Bilanzgewinn) 58 13; Übergangsbestimmungen 58 14; s. auch Gewinnverwendung. Bilanzkontinuität 149 3, 170 4. Bilanzwahrheit 149 3. Bindung der Einlagen. Verbot der Rückgewähr 1 14; 57 2, 4—6; Begriff der Einlage 57 3; Umfang des Verbots 57 4; Ausnahmen 57 5; Gewährung eines Darlehens, Rückgewähr durch einen Dritten 57 6; Ansprüche der Gesellschaft 57 7; zulässiger Erwerb eigener Aktien der Gesellschaft 57 8; Verbot von Zinszahlungen 57 9; Kapitalherabsetzung zur Befreiung der Aktionäre von der Einlageverpflichtung 224 7; Resteinlagen bei Kapitalherabsetzung 224 9; Rückzahlung der Einlagen bei verspäteter Eintragung des Kapitalerhöhungs- und Herabsetzungsbeschlusses unter Durchführung dieser 228 5; 235 7; Rückzahlung von Einlagen bei Verteilung des Vermögens 271 4; Rückzahlung nichtiger Einlagen 23 9. Blankoabtretung. Blankoindossament 72 6. Blankozustimmung der AG zur Aktienübertragung unzulässig 68 11. Börsenpreis bei Umlaufvermögen 155 2.

Sachverzeichnis Branchenzusammenhang. Vorbem. vor 329—338; s. auch Konzern Buchführung. Vorstand verantwortlich 91 1; Strafbarkeit 90 2; zwingende Vorschrift 90 3; Art der Buchführung 91 4; Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung 91 4. Buchgewinn bei Erwerb eigener Aktien 71 21. Buchung der Namensaktien, s. Aktienbuch. BGB-Grundsätze. Anwendung von BGB-Vorschriften im allgemeinen 1 2 ; bei unerlaubter Handlung 1 11; auf die Gründergesellschaft Vorbem. vor 23 7; auf die errichtete Gesellschaft Vorbem. vor 23 7; bei der Gründerhaftung der Gründergenossen Vorbem. vor 46—49 1, 2; 47 4; bei Nebenleistungspflichten der Aktionäre 55 8, 61 4. Bundesanzeiger. Gesellschaftsblatt für alle Bekanntmachungen 25. Bundesbankgirokonto 54 6. Bundesbankschecks 54 6. Bürgschaft 151 48; Vermerk in der Jahresbilanz 151 48; im Geschäftsbericht 160 11; zur Sicherung der Gläubiger nach Ende eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages 303 3. C Custodians. Treuhänder 76 13. D Darlehen 1 7, 41 15, 54 9, 57 4, 5. Deckung der Aktien 9 2. Delcrederekonto 229 6. Delegation in den Vorstand 105, s. AufsR. Deliktsfähigkeit der Gesellschaft 1 11. Depotstimmrecht. Allgemeines Vorbem. vor 124—128; Stimmrechtsausübung der Bank, Vollmacht, Mitteilung an den Aktionär 128 3, 7; Abstimmungsvorschläge unter dem Gesichtspunkt der Interessen der Aktionäre 128 4; Weisung des Aktionärs, Formblatt des Kreditinstitutes, Inhalt der Weisungen, Verpflichtung des Kre-

ditinstitutes zur Ausführung der Weisungen 128 5—8; Mitteilungspflicht des Kreditinstitutes ob personelle Verflechtungen bestehen 128 9; Befreiung nach Abs. 3 128 10; Neuregelung des Depotstimmrechtes 135 1; Kreditinstitute als Bevollmächtigte; Treuhandverhältnis zur Ausübung des Stimmrechts 135 2 ; Form und Inhalt der Vollmacht (keine Blankovollmacht), Widerruf, Ünterbevollmächtigung 135 3; Mitteilung, Voraussetzung für den Gebrauch der Vollmacht 135 4; Verwendung der Vollmacht 135 5; Ausübung des Stimmrechts nach Weisungen des Aktionärs 135 6; Sonderregelung für Namensaktien Abs. 7 135 7; Ausübung des Stimmrechts in der eigenen Hauptversammlung eines Kreditinstitutes 135 8; Sonderregelung für die Ausübung des Stimmrechts in der H V der Volkswagen AG 135 9; Organisationen zur Vertretung von Aktionären, Personen die sich geschäftsmäßig zur Ausübung des Stimmrechts erbieten stehen Kreditinstituten gleich 135 10; Verpflichtung des Kreditinstitutes zur Ausübung des Stimmrechts 135 11; Folgen der Verletzung der Bestimmungen 135 12; keine Anfechtung wegen Verletzung der Vorschriften über Mitteilungspflichten 243 4. Depotwechsel, s. Mobilisierungswechsel. Dienstleistung als Sacheinlage 27 12. Dienst vertrage der Vorgesellschaft 41 18; bei Verschmelzung 346 16. Disagio 156 3, 199 8, 9. Dividendengarantie 58 11,160 11, 304 2. Dividendenschein (Gewinnanteilschein). Wertpapiercharakter 58 12; Inhaber ist Forderungsberechtigt 58 11; Schutz des guten Glaubens 58 12; Veräußerung, Verpfändung und Nießbrauchbestellung vor Verteilungsbeschluß 58 12; Übertragung des Dividendenscheines vor Gewinnverteilungsbeschluß 58 12; Einfluß der Kraftloserklärung der Aktie auf noch nicht fällige Dividendenscheine 72 7; nicht

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Sachverzeichnis eingelöste Dividendenscheine bei Kraftloserklärung von Aktien wegen Kapitalherabsetzung 226 9. E Ehrenschutz 1 8. Eigene Aktien. Verbot der Zeidinung eigener Aktien 56 1; des Erwerbs eigener Aktien 74 II; Grund des Verbots 71 2; Verbot der Zeichnung für Rechnung der Gesellschaft oder durch ein abhängiges Unternehmen 56 II; Ausnahmen Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens 71 3, 4 ; kein Erwerb zur Kurspflege 71 3; Erwerb muß objektiv notwendig sein 71 4; Erwerb zum anbieten an ArbeitN 71 5; Erwerb und Ausgabe erfolgt durch den Vorstand 71 5; Frist für die Ausgabe der Aktien 71 6; Erwerb zur Abfindung nach §§ 305 und 320 71 7; unentgeltlicher Erwerb 71 8; Erwerb in Ausführung einer Einkaufskommission 71 9; Erwerb durch Gesamtrechtsnachfolge 71 10; Erwerb zur Einziehung 71 11; Beschränkung der Ausnahmen 71 12, 13; unzulässiger Erwerb eigener Aktien als eine verbotene rüdegewährte Einlage 71 14; Nichtigkeit des Grundgeschäfts und Abwicklung nach Bereicherungsrecht 71 15; Gutschrift auf ein Girosammeidepot, kein Erwerb der Aktie 71 15; Inpfandnahme eigener Aktien 71 16; Sonderregelung für Kreditinstitute 71 17; Erwerb eigener Aktien durch abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen 71 18; Verbot des Erwerbs 71 18; der unzulässige Erwerb 71 19; Rechtsgeschäfte mit Dritten 71 20; Rechtsstellung des Dritten 71 22; Recht der Gesellschaft an eigenen Aktien 71 21; Wiederveräußerung 71 21; rechtliches Schicksal der noch ausstehenden Einlageforderung 71 21; Forderung der Gesellschaft auf Lieferung eigener Aktien 71 23; unmittelbares und mittelbares Bezugsrecht 71 23; Kapitalerhöhung mit eigenen Aktien 215 2; Kap.Herab.

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durch Einziehung von Aktien 237 9, 10, 11; s. auch Vorratsaktien. Eigenschaften, persönliche der Gesellschaft 1 7. Eigentumsvorbehalt. Bilanzierung 151 3. Einberufung, s. Vorstand und Aufsichtsrat. Einfluß der Hauptversammlung auf Geschäftsführung der Gesellschaft 119 4, 6. Einforderung, s. Einlage. Eingegliederte Gesellschaft. Begriff 17 4; Allgemeines über eingegliederte Gesellschaft Vorbem. vor 319—327; Eingliederung 319; Form der Eingliederung 319 2; HV-Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft 319 3; HV-Beschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft 319 4; Anmeldung beim Registergericht 319 5; Wirkung der Eintragung, Bekanntmachung 319 6; Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß 320; Voraussetzungen der Eingliederung 320 2; der HV-Beschluß der einzugliedernden Gesellschaft 320 3; der HV-Beschluß der zukünftigen Hauptgesellschaft 320 4; Wirkung der Eintragung 322 6; die Abfindung der ausgeschiedenen Aktionäre 320 7; Anfechtung des Eingliederungsbeschlusses; Antrag auf gerichtliche Festsetzung der Abfindung 322 8; Schutz der Gläubiger der eingegliederten Gesellschaft 321; Haftung der Hauptgesellschaft 322; Haftung der eingegliederten Gesellschaft 322 1; Haftung der Hauptgesellschaft; Einwendungen, Aufrechnung, Recht auf Anfechtung, Haftung bei Konkurs der eingegliederten Gesellschaft 322 2; Zwangsvollstreckung gegen die Hauptgesellschaft 322 3; Bilanzierung der Ansprüche aus der Mithaft 322 4; L e i s t u n g s m a c h t der H a u p t g e s e 11 s c h a f t e n u n d Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder 323; Leitung des Vorstandes, Weisungen der Hauptgesellschaft 323 2; Haftung des Vorstandes und Aufsichtsrates der Hauptgesellschaft 323 3; Begün-

Sadiverzeidinis stigung der Hauptgesellschaft 323 4; gesetzliche Rücklage 324; Verfügung darüber 324 1; Gewinnabführungsvertrag, Gewinngemeinschaft, Teilgewinnabführungsvertrag 324 2; keine Einreichung und Bekanntmachung des Jahresabschlusses 325; Voraussetzung der Befreiung 325 2; Einbeziehung in Konzernabschluß, Teilkonzernabschluß 325 3; Prüfung des Registergerichts 325 4; Auskunftsrecht der Aktionäre der Hauptgesellschaft 326; Ende der Eingliederung 327 1; Beendigung durch Beschluß der H V 327 2; Beendigung weil die Hauptgesellschaft keine A G mehr ist 327 3 a; keinen Sitz mehr im Inland hat 327 3 b ; nicht mehr alle Aktien der eingegliederten Gesellschaft hat 327 3 c; Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung des Endes 327 4; Ende der Haftung 327 5; Verjährung 327 6. Einheitsgründung 23 3, 18. Einheitstheorie 41 3. Einlage 2 7; Höhe 2 7; Begriff 5 3; Beteiligung mit Einlagen 1 1; Abtretung und Pfändung 2 8; Gegenstand 27 11—14; Teilvernichtung durch Kap.Herab. 224 10; Einforderung 36 9; ordnungsmäßige Einzahlung 36 10; Höhe der Einzahlung 36 11; bei Abwicklung der Vorgesellschaft 41 26; Einforderung und Einzahlung der Einlage, Erfüllung der Sacheinlage 36 12; gemischte 36 12; freie Verfügung des Vorstandes 36 freie Verfügung des Vorstandes 36 13, 54 7; Übergang auf A G bei Eintragung 41 2; Einforderung der Geldeinlage, Voraussetzung der Fälligkeit 63 2; Gleichmäßigkeit der Einforderung 63 3; Zuständigkeit 63 3; EinZahlungsaufforderung keine Mahnung 62 4; wer gilt als Aktionär? 63 5; Zinsen als Nebenverpflichtung 63 6; bei Verzug weiterer Schadensersatz 63 7; Vertragsstrafe laut Satzung 63 8; Zinsen, Schadensersatz u. Vertragsstrafe kein Teil der Einlage, keine Haftung des Rechtsvorgängers 63 9; einzahlungspflich-

tig der jeweilige Aktionär 63 10; Konkurs des Aktionärs bei Vollzahlung 63 11; Einlageverpflichtung im Abwicklungsstadium 27 4, s. auch Hauptverpflichtung der Aktionäre; S a c h e i n l a g e , Bindung der E i n l a g e ; V e r b o t der Befreiung von Einlage- und Regreßverpflichtungen; bei Auflösung der Vorgesellschaft 41 26. Einlageforderung 2 7, 8. Einlageverpflichtung, s. Hautpverflichtung. Einkünfte der Gesellschaft. Besteuerung 3 3. Einmanngesellschaft 1 6, 13, 17 4; als abhängiges Unternehmen 17 4, 5; Eigentumsverhältnisse an der A G 1 6; Besteuerung 1 6; Konzernunternehmen als Einmanngesellschaft 17 4. Einsicht in die Registeranmeldung 37 6; in die Bücher der Gesellschaft nach Abwicklung 273 7 (s. Abwicklung). Eintragung in das Handelsregister. Ablehnung der Eintragung 2 5; Wegfall eines Vorzugsrechts, Eintragung in das Handelsregister 11 9; Unzulässige Eintragung 8 4; wesentliche Voraussetzung des Bestehens der A G 39 2, 41 1; Inhalt der Eintragung der Gesellschaft 39, 1; Form 39 1, 3; Haftung des Richters für unrichtige oder unvollkommene Eintragungen 39 4 ; Bekanntmachung 40; Sitzverlegung 45; Eintragung der Änderung des Vorstandes und seiner Vertretungsbefugnis 81 2; der Kapitalerhöhung 383 1, 6; 184, 188; Satzungsänderung 181 s. auch Satzungsänderung; der bedingten Kapitalerhöhung 195; der Ausgabe von Bezugsaktien 201; der Kapitalerhöhung aufgrund genehmigten Kapitals 203, 204 7; Durchführung der Kapitalerhöhung 205 7, 8; Beschluß über Erhöhung des Grundkapitals 207 8; des Kapitalerhöhungsbeschlusses 210 5, 7, 217 4, 219; des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 223; der Durchführung der Kapitalherabs. 227; der Kap.Herabs.- und Erh.-beschlüsse bei 2039

Sachverzeichnis Kap.-Herabs. unter den Mindestnennbetrag 228 7 ; der Kapitalerh. und Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals 235 7 ; der Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals 239; Eintragung, daß der Beschluß nichtig ist 248 4; der Beendigung des Konkurses 262 5; des Erlöschens der AG 262 5; 263; der Abwickler 266 (s. auch Abwicklung) der Schluß der Abwicklung 273 5; der Nachtragsabwickler 273 9; Heilwirkung bei Nichtigkeit der Gesellschaft 275 2; nicht oder nichtig eingetragene Gesellschaft 275 9; der Nichtigkeit der Gesellschaft 275 18; des Unternehmensvertrages 294 s. auch Unternehmensverträge; der Änderung eines Unternehmensvertrages 295 7 ; der Beendigung des Unternehmensvertrages 298, 303 2 ; der Eingliederung einer Gesellschaft 319 6, 320 5; des Endes der eingegliederten Gesellschaft 327 4; der Verstaatlichung 359 5; der Umwandlung einer AG in KGaA 365; Eintragung der Umwandlung einer KGaA in eine AG 368; der neuen AG ins Handelsregister 353 8; der Verschmelzung zweier AGs 353 22; der Verschmelzung einer GmbH mit einer AG 355 7 ; der Vermögensübertragung der AG auf einen Versicherungsverein aG 360 3; der .Auflösung der AG bei Vermögensübertragung 361 7 ; der Umwandlung einer GmbH in eine AG 380, 381; der Umwandlung einer bergreditlichen Gewerkschaft in einer A G 385; der Umwandlung einer GmbH in eine KGaA 391; der Umwandlung einer KGaA in eine GmbH 387; der Entscheidung des Gerichts die AG aufzulösen 398. Eintritt der AG in die Geschäfte der Vorgesellsdiaft. 41 III (siehe auch Vorgesellschaft). Einzahlung der Einlage s. Einlage. Einzahlungsstelle 46 8. Einziehbarkeit des Aktienrechts wegen persönlichen Verhaltens oder persönlicher Verhältnisse 54 10. 2040

Einziehung von Aktien 237; s. Kap.Herabs. durch Einziehung. Ende der AG 1 12. Endigung der Gattungsverschiedenheit von Aktien 1 1 9 . Enteignung 273 3; Firma in der Sowjetzone 45 6. Entlastung. Wesen 120 2; durch H V Beschluß 120 3; die zu Entlastenden 120 4; Verweigerung der Entlastung und ihre Folgen 120 5; Zeitpunkt 120 6; Vorlagen an die H V 120 7 ; der Abwickler 273 4. Entlohnung, s. Belohnung. Entschädigung, s. Belohnung. Entsendungsrecht, s. Aufsichtsrat. Entstehung. Verhältnis der AG zur Vorgesellschaft 41 2 ; rechtlicher Zusammenhang zu der Vorgesellschaft 41 II; die einzelnen Theorien 41 3, 4; Entstehung von Rechten für die AG vor der Eintragung 41 5, 6, 7, 8; Entstehung von Verbindlichkeiten für A G vor Eintragung 41 9—17; Eintritt der AG in die Haftung nach Eintragung 41 9, 10; Führung eines Erwerbsgeschäftes vor Eintragung 41 18; einseitige Rechtsgeschäfte vor der Eintragung 41 19; Verfügungsgeschäfte 41 20 s. auch Vorgesellsdiaft. Erbe eines Gründers 29 5, 36 3, 4; als als Vertreter des Gründers beim Gründungsbericht 32 1; eines Bezugsberechtigten neuer Aktien 186 1, 2 ; Verpflichtungen in bezug auf Veräußerung der Aktien 68 12; Erbfähigkeit einer nichtigen Gesellschaft 275 4; Erbfähigkeit der A G nach Löschung 273 3. Erbengemeinschaft in Aktien 69 4; als Gründer 2 5. Erbfähigkeit der AG 1 9. Erfindung 1 8. Erfüllung der Einlageforderung, s. Hauptverpflichtung Ergänzende Satzungsvorschriften 23 15. Erhöhung des Grundkapitals, s. Kapitalerhöhung, bedingte Kapitalerhöhung, genehmigtes Kapital. Erklärungen der AG gegenüber mehreren Berechtigten 69 5.

Sachverzeichnis Erlaß von Einlagen 66 II, 7, s. auch Verzicht, Vergleich, Aufrechnung, Entlastung, Rückzahlung von Einlagen. Ermächtigung eines Vorstandsmitgliedes 78 9—13 Erneuerungsscheine 58 12. Legitimationspapier 58, 12; Inhaberpapier 75 1; folgt dem Schicksal der Haupturkunde 75 2; Legitimationswirkung 75 3; in immateriellrechtl. Beziehung 75 3; keine Begründung von Nutzungsrechten an der Aktie durch Übergabe des Erneuerungsscheines 75 4, 5; nicht eingelöste Erneuerungssdieine bei Kraftloserklärung von Aktien wegen Kapitalherabsetzung 226 9. Errichtung der AG. Vorbem. vor 23 3, 29; Rechtsnatur der errichteten Gesellschaft 29 4. Ersatzansprüche, s. Geltendmachung. Ersatzbestellung des Vorstandes, s. Vorstand unter gerichtl. Vorstandsbestellung. Erwerb, alle Aktien einer GründungsAG 1 16; von Rechten und Pflichten vor der Eintragung 41 5—8; Erwerbsgeschäft. Führung im Namen der AG vor Eintragung 41 18. F Faktische Gesellschaft. Im Gründungsstadium 26 4; nichtige Gesellschaft 275 9. Faktischer Konzern 18 4; 117 1. Falsche Angaben 399, s. auch Strafvorschriften. Falscher Aktionär 129 4. Familiengesellschaft 76 7; 139 1; Begriff, Publizität 158 36. Fassonwert 270 7. Fehlen der Vorstandsmitglieder 85 3, 4. Fehlerhafte Gründung. Vorbem. vor 23 III. Feststellung des Abstimmungs- und Beschlußergebnisses 130 1, 241 6; der Satzung 2 3; Vorbem. vor 23 2—4; 23 s. auch Satzung. Fifo (first in, first out). Bewertung 155 3.

Finanzeinheitsbasis. Vorbem. vor 329— 338, 329 5 s. auch Konzern. Firma 4 II; Bezeichnung der AG 4 2; einheitliche 4 2; Geltung der Firmierung alter Firmen 4 2; Unterscheidungskraft des Firmennamens 4 3; Schutz 4 3; Sachfirma 4 5; der Zweigniederlassung 42 4; der ausländischen Zweigniederlassung 4 5; von Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften 4 5; einer ausländischen AG 44 2; Zusatzaktiengesellschaft 4 6; Übernahme eines Handelsgeschäfts 4 8; Veränderung 4 4, 4 7; Zweigniederlassung, Firmenveränderung 4 7; Firmen über mehrere Zweigniederlassungen 4 8; nicht täuschend 4 7; unzulässige 4 10; Löschung bei unzulässiger Firma 4 10; Löschung bei falscher Sitzangabe 5 3; während der Abwicklung 262 2; Änderung bei Veräußerung 264 4; der KGaA 279; der GmbH nach Umwandlung aus einer AG 369 11; bei Umwandlung einer GmbH in eine AG 376 7; nach Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine AG 384 4 a). Firmen- und Namensschutz 1 8. Firmenwert als Gegenstand der Sacheinlage 27 14; Begriff, Aktivierung, Aktivierung bei Übernahme 153 8. Firmenkonto 152 8. Formblätter für Jahresabschlüsse 161; für Aktionäre, für Weisung und Stimmrechtsausübung 128 6. Formmängel bei der Sacheinlage 27 9. Fortführung eines Erwerbsgeschäftes vor Eintragung 41 18. Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft 274; Zulässigkeit 274 2; nur wenn mit Verteilung noch nicht begonnen 274 3; Fortsetzungsbeschluß der HV 274 4; bei Auflösung durch Konkurseröffnung 274 5; Anmeldung zur Eintragung 274 6; Nachweis der noch nicht begonnenen Vermögensverteilung 274 7; Wirkung des Fortsetzungsbeschlusses 274 8; der aufgelösten Vorgesellschaft 29 4. Frau als Vorstandsmitglied 76 8. Freiaktien 26 3, 27 12. 2041

Sachverzeichnis Freie Verfügung des Vorstandes über Einzahlungen des Aktionäre 5 5 7. Fusion, s. Verschmelzung. G Gattungsverschiedenheit, s. Aktiengattung. Gebietskörperschaften. Beteiligung: Stellung des in den AufsR. beorderten Beamten 394, 395 2 ; Berichte der AufsR.-mitgl. 394; Verschwiegenheitspflicht 394, 395 3 ; Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen 394, 395. Gebundene Aktien, s. Poolverträge. Geheimverfahren 152 8. Gefälschte Aktienurkunden 13 1. Gehilfen der Gründungsprüfer 4 9 ; der Abschlußprüfer 168 2 ; der Sonderprüfer 144. Geisteskranker, s. Geschäftsunfähiger. Geldeinlage 54 3, 6. Geltendmachung von Ersatzansprüchen. A r t der Ansprüche, Täterkreis 147 2 ; Zwang zur Geltendmachung der A n sprüche 147 3 ; Ankündigung der Geltendmachung als P u n k t der Tagesordnung 147 4 ; Rechtsstellung der Minderheit 147 5 ; Frist zur Geltendmachung des Ersatzanspruches 147 6 ; gesetzliche Vertretung der Gesellschaft bei der Geltendmachung 147 7 ; Vertretung der Gesellschaft durch Sondervertreter 147 8 ; Bestellung v o n Vertretern auf Verlangen einer Minderheit durch Gerichtsbeschluß 147 9 ; Kostentragung 147 10. Gemeinschaftsrat, s. Beirat. Gemeinwohl. Gefährdung als A u f lösungsgrund 396, s. gerichtl. Auflösung. Genehmigtes Kapital. Angabe im Geschäftsbericht 160 9 ; Wesen, Z u standekommen der Kap.Erh., Beschränkung für bestimmte Zwecke oder einen bestimmten Zeitraum möglich, Höchstgrenze, genehmigtes Kapital und Grundkapital, E i n t r i t t der Kap.Erh. 202 2 ; Inhalt der E r mächtigung, Überschreitung der E r mächtigung 202 3 ; Ermächtigungsdauer 202 4, 5 ; Höchstbetrag des

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genehmigten Kapitals 202 6 ; M e h r heitserfordernis 202 7 ; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 202 8 ; Ausführung der Ermächtigung 202 9 ; Mitwirkung des A u f s R . 202 10; Ausgabe der neuen Aktien 2 0 3 ; anzuwendende Vorschriften 203 2 — 5 ; Ausschluß des Bezugsrechts 203 6 ; keine Ausgabe neuer Aktien v o r Eintragung des bisherigen G r u n d k a pitals 203 7 ; Ausnahmen: unerhebliche Außenstände, Versicherungsgesellschaften 203 8 , 9 ; Anmeldung der Durchführung 203 1 0 ; Erleichterung für Arbeitnehmeraktien 203 11; Bedingungen der Aktienausgabe 2 0 4 ; Festsetzung des Inhalts der A k t i e n rechte und der Ausgabebedingung durch die H V 204 2 ; Rechte des Vorstandes 204 3 ; 4 ; Entscheidungen des Vorstandes, Bekanntmachung, N a t u r der Eintragung, fehlerhafte Entscheidung 204 5 ; Ermächtigung durch Satzungsbestimmung 204 6 ; Mitwirkung des A u f s R . 204 7 ; stimmreditslosc Vorzugsaktien 204 8 ; S o n derregelung der Arbeitnehmeraktie 204 9, 10; Ausgabe gegen Sacheinlagen 2 0 5 ; Vorausetzungen 205 2 ; Festsetzung in der Satzung, Ermächtigung 205 3 ; Aufnahme in den Zeichnungsschein 205 4 ; Mitwirkung des A u f s R . 2 0 5 5 ; Unwirksamkeit der Verträge und der Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung 205 6 ; Verträge über Sacheinlage vor E i n tragung der Gesellschaft 2 0 6 ; V e r einbarung vor Eintragung 206 3 ; Verstoß 206 4 ; Anzuwendende V o r schriften 206 5 ; Anmeldung der Durchführung 206 6. Genehmigung, ministerielle für G r u n d kapital unter 100 0 0 0 , — D M 7 4 ; U r k u n d e 37 4 e. Generalvollmacht 78 2. Genußrechtsscheine. Genußscheine als Urkunde, F o r m 13 2. Genußrechte. Begriff 221 5 ; Bezugsrecht der Aktionäre 221 8 ; Teilnahmeberechtigung am verbleibenden Vermögen der A G 271 3, 272 2, 3 ; Beschluß der H V 221 6 ; G e n u ß -

Sachverzeichnis rechte, Angabe im Geschäftsbericht 160 10; Auszahlung von Gewinn 233 3; bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 216 8; Rechte des Inh. eines Genußsdieines 231 5. Gerichtliche Auflösung. Voraussetzungen 96 II; Beispiele, Geltung im N o t fall 396 2; Gefährdung des Gemeinwohls 396 3; gesetzwidriges Verhalten 396 4; Verwaltungsträger als Verantwortliche 396 5; Aufforderung an die Gesellschaft den Verwaltungsträger abzuberufen 396 6; gerichtliches Verfahren 396 7; zuständiges Gericht 396 8; Verfahrensvorschriften 396 9; Folgen des Urteils, Abwicklung 396 10; Schadensersatzansprüche 396 11; Anordnungen bei der Auflösung 397; Eintragung 398. Gerichtstand der AG 1 7, 14. Gesamtschuldverhältnisse bei Haftung der Gründer Vorbem. vor 46—49 5, 46 12; mehrere Aktionäre f ü r die Einlage 69 4; bei H a f t u n g der AufsR.-mitgl. 116 7; bei Haftung von Vorstandsmitgliedern 78 2. Gesamtversammlung (Universalversammlung) der Aktionäre; Begriff 241 5. Gesamtvertretung (Vorstand) 76 4, 78 4—7. Geschäftsanteile 396 19—22, 372 1, 2. Geschäftsordnung des AufsR. 107 9 Geschäftsordnung des Vorstandes 77 7—11, s. auch unter Vorstand Geschäftsbericht. Übergangsregelung Vorbem. vor 148; Inhalt 160; Geschäftsverlauf und Lage der Gesellschaft 160 2; Erläuterung des Jahresabschlusses 160 3; Erläuterung der Bewertungs- und Abschreibungsmethoden 160 4; besondere Angaben: Vorratsaktien, Bestand und Erwerb 160 5; erworbene Aktien 160 6; das Bestehen einer wechselseitigen Beteiligung 160 7; Aktien, die bei bedingter Kapitalerhöhung im Geschäftsjahr bezogen sind 160 8; das genehmigte Kapital 160 9; Genußrechte, Rechte aus Besserungsscheinen und ähnl. Rechte 160 10; aus der Jahresbilanz nicht ersichtl. Haftungs-

verhältnisse 160 11; Gesamtbezüge des Vorstandes, AufsR. usw. 160 12; Bezüge früherer Vorstandsmitglieder 160 13; die rechtlichen und geschäftlichen Beziehungen zu verbundenen Unternehmen 160 14; das Bestehen einer Beteiligung an der Gesellschaft, die ihr nach § 20 Abs. 1 oder 4 mitgeteilt worden ist 160 15; Schutzklausel 160 16; Angabe aller Mitglieder von Vorstand und AufsR. 160 17; Vorstoß 160 18; Prüfung durch den AufsR. (s. auch dort) 170; Veröffentlichung des Geschäftsberichtes 178 4; Beträge aus der Kap.Herabs. und aus der Auflösung von offenen Rücklagen 240; Angabe der Gründer f ü r die Abweichung von dem durch Sonderprüfer festgestellten oder in gerichtlicher Entscheidung festgesetzten Wert 261 3; Konzern und Teilkonzerngeschäftsbericht 329, 334; s. auch unter Konzern. Geschäftsbriefe. Namensangabe von Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsratsvorsitzenden 80; keine Namensangabe der Abwickler 268 10. Geschäftsführung 77. Geschäftsführungsvertrag, s. Unternehmensverträge. Geschäftsjahr 148, 270 5, s. Jahresabschluß. Geschäftskonto 152 8. Geschäftsleiter, ordentlicher 116 2. Geschäftsordnung, s. Vorstand Geschäftsunfähigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes 100 2; hinsichtlich des Vorstandes 76 8; eines Gründers 28 2; Übernahme von Aktien durch einen Geschäftsunfähigen Vorbem. vor 23 8; Zeichnung von Aktien 188 7. Geschäftswert als Einlage 27 14; keine Aktivierung 153 8. Gesellschaftsfremde Vorteile. Ersatzpflicht bei vorsätzlicher Beeinflussung der Gesellschaft 117 Anm., Schadensersatzpflicht beim Handeln zum Schaden der Gesellschaft; Anfechtung eines HV-Besdilusses wegen gesellschaftsfremder Vorteile 243 2; Gesellschaft mit beschränkter Haftung s. 2043

Sachverzeichnis Umwandlung einer AG in G m b H 369—375 mit Anm. s. Umwandlung GmbH in AG 376—383 mit Anm. s. Umwandlung GmbH in KGaA 386—388 mit Anm. s. Umwandlung KGaA in GmbH 389—392 mit Anm. s. Verschmelzung GmbH mit AG 355 mit Anm. s. Verschmerlzung GmbH mit KGaA 356 mit Anm. Gesellschaftsvertrag, s. Satzung. Gesetzliche Rücklage, s. Rüdklage. Gesetzliche Vertretung bei der Gründung 23 4. Gestohlene Aktienurkunde 10 1. Gewerkschaften. Parteifähigkeit für Klage auf Feststellung der Nichtigkeit von AufsR.-mitgl. 250 3; Antragsrecht auf gerichtl. Entscheidung über Zusammensetzung des AufsR. 98 1. Gewerkschaft (bergreditl. Gewerksdiaft) s. Umwandlung Gewerksdiaft in AG 384 mit Anm., 385 s. Umwandlung Gewerkschaft in KGaA 393 Anm., s. Verschmelzung Gewerkschaft mit AG 357 1 und s. Verschmelzung bergrechtlicher Gewerkschaft mit KGaA 358; Bekanntmachung der Mehrheitsbeteiligung 20 8; Form 20 8; Folgen des Unterlassens 20 9, s. auch Mitteilungspflicht; als Obergesellschaft eines Konzerns 329 2; Prüfung des Konzernabsdilusses durdi Abschlußprüfer auch bei bergrechtlicher Gewerkschaft 336 1; Verschmelzung mit einer AG 357 desgl. in eine KGaA 358; bergrechtliche Gewerksdiaft (Mehrheit der Anteile) 16 3, 4 ; Wesen der bergreditlidien Gewerksdiaft 357 II. Gewinnabführungsvertrag, s. verbundene Unternehmen und Unternehmensverträge. Gewinnschuldverschreibungen. Allgemeines 221 2 ; Begriff der Gewinnschuldverschreibung 221 4; Beschluß der H V 221 6; Genehmigungspflicht 221 7 ; Bezugsrecht der Aktionäre 221 8. Gewinn- und Verlustrechnung (Gliederung) zwingend vorgeschrieben 148; Allgemeines 157 2; einzelne Posten: 1. Umsatzerlöse, Begriff des Umsat-

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zes, Nebenkosten 157 3, 158; Erhöhung oder Verminderung des Bestandes an fertigen und unfertigen Erzeugnissen 157 4; andere aktivierte Eigenleistungen 157 5; Gesamtleistung 157 6; Aufwendungen für Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe sowie für bezogene Waren 157 7 ; Rohertrag 157 8; Erträge aus Gewinngemeinsdiaften, Gewinnabführungs- und Teilgewinnabführungsverträgen 157 9, 158; Erträge aus Beteiligungen 1 5 7 1 0 ; Erträge aus anderen Finanzlagen 157 11; sonstige Zinsen und ähnl. Verträge 157 12; Erträge aus dem Abgang von und aus Zuschreibungen zu Gegenständen des Anlagevermögens 157 13; Erträge aus der Herabsetzung der Pauschalwertberichtigung zu Forderungen 157 14; Erträge aus der Auflösung von Rückstellungen 157 15, 158; sonstige Erträge 157 16; Erträge aus Verlustübernahme 157 17; Löhne und Gehälter 157 18; Sozialabgaben 157 19; Aufwendungen für Altersversorgung und Unterstützung 157 18; Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Sacheinlagen und immaterielle Anlagewerte 157 21; Abschreibungen und Wertberichtigungen auf Finanzanlagen 157 22; Verluste aus Wertminderungen oder dem Abgang von Gegenständen des U m laufvermögens und Einstellung in die Pauschalwertberichtigung zu Forderungen 157 23; Verluste aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens 157 24; Zinsen und ähnl. Aufwendungen 157 25; Steuern 157 26; 158; Lastenausgleidisund Vermögensabgabe 157 27; Aufwendung von Verlustübernahme 157 28; sonstige Aufwendungen 157 29; aufgrund einer Gewinngemeinsdiaft eines Gewinnabführungs- und eines Teilgewinnabführungsvertrages abgeführte Gewinne 157 30; Jahresüberschuß — Jahresfehlbetrag 157 31; Gewinnvortrag — Verlustvortrag aus dem Vorjahr 157 32; Entnahmen aus offenen Rücklagen 157 33; Ein-

Sachverzeichnis Stellung aus dem Jahresüberschuß in offenen Rücklagen 157 34; Bilanzgewinn — Bilanzverlust 158 35; Ausnahmen für bestimmte Gesellschaften 158 36; Verstoß 158 37; Einstellung in die gesetzliche Rücklage 150 II N r . 2, 158; Ausweis der Kapitalherabsetzung 240; Neubewertung nach Sonderprüfung mit Unterbewertung 261 3; Konzerngewinn- und Verlustrechnung 332 s. auch unter Konzern. Gewinnanteil (Gewinnbeteiligung) der Aktionäre; Bilanzgewinn 1 14; 58 12; Verteilungsmaßstab 58 2 ; Veräußerung des Rechts auf Gewinnanteile 58 12; Verteilungsmaßstab, Gegenstand der Satzungsautonomie 60 1; Teilnahme junger Aktien am Gewinn 59 5; nach Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und teileingezahlten Aktien 216 5; s. Dividendengarantie, Bilanzgewinn, Gewinnrecht, Ausgabe neuer Gewinnanteilscheine 75 s. auch Erneuerungsschein; entsprechende Herabsetzung bei Kap.Herabs. 224 3; Auszahlung der Dividende bei Kapitalherabsetzung während der Sperrfrist 225 9; keine Dividendenzahlung aus Beträgen aus Kap.Herabs. und Auflösung offener Rücklagen 230 2; Ausschüttung aus Erträgen aus höherer Bewertung nach Sonderprüfung 261 4; Dividendenanspruch der außenstehenden Aktionäre bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen 302 5; bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen s. Ausgleichszahlungen bei Unternehmensverträgen. Gewinnanteilschein s. Dividendenschein. Gewinnbeteiligung von Angestellten 86 7, 157 18; von Arbeitnehmern 58 8; Dritter 58 8; Behandlung in der Bilanz 151 43; der Vorstandsmitglieder s. Bezüge des Vorstandes; Gewinngemeinschaften, Abgrenzung zum Konzern 18 11; Gewinnrecht der Aktionäre 8 5, 58 12; 75 5. Gewinnverteilung und -Verwendung Rücklagen und Gewinnrecht des Aktionärs 58 1; Einstellung in freie

Rücklagen bei Feststellung des Jahresüberschusses 58 II; Feststellung erfolgt durch Vorstand und AufsR. 58 2; Ausnahmen: Hauptversammlung 58 2; Berechnung des Höchstbetrages 58 2; Satzungsbestimmungen über Rücklagenbildung 58 3; Nichtigkeit des Jahresabschlusses 58 3; keine Anfechtbarkeit 58 3; Feststellung durch die Hauptversammlung 58 4; Nichtigkeit des HV-Beschlusses 58 4; Anfechtbarkeit des HV-Beschlusses 58 4; Gewinnvortrag 58 7; fehlerhafter Gewinnverwendungsbeschluß 58 9 ; Feststellung des Bilanzgewinnes durch H V 58 10; Ausschüttungsbesdiluß 58 10; Jahresabschluß, Voraussetzung für Ausschüttung 58 10; Ausnahme: Abschlagzahlung 58 10; Verfügungsfreiheit der H V 58 4; Beschränkung der Verwaltung in der Einstellung von Beträgen in freie Rücklagen 58 10; Gläubigerschutz 1 14; Gewinnausschüttung bei rückwirkender Kap. Herabs. 234 2; Zuständigkeit der H V , Behandlung gewinnabhängiger Verpflichtungen des Gewinnvortrages 174 2 ; Bindung an den festgestellten Jahresabschluß; Freiheit beim Gewinnverwendungsbeschluß, keine Rückgängigmachung der Rücklagen und Abschreibung durch die H V ; Bindung der H V durch die Satzung 174 3; Aufgliederung des Gewinnverwendungsbeschlusses, Fehler in der Gewinnverwendung, Anfechtung durch den Vorstand 174 4; keine Änderung des festgestellten Jahresabschlusses 174 5; Nichtigkeit des Beschlusses über die Gewinnverwendung 253; Anfechtung des Beschlusses über den Bilanzgewinn 254; Anfechtung der Kap.Erh. gegen Einlagen 255. Gewinnvortrag 58 7; Rücklage 174 2, 3; bei Gewinn- und Teilgewinnabführungsverträgen 301 3. Gläubiger Haftungsansprüche gegen Aktionäre wegen unzulässigen Empfangs 54 3; Haftungsansprüche gegen den Vorstand 93 28—30; Konkurs2045

Sachverzeichnis antrag bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der A G 92 1; Gläubigerschutz bei Gewinnverteilung 1 14; bei Kapitalherabsetzung 225; bei Abwicklung 272; bei Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag 303 s. Unternehmensverträge; bei Eingliederung einer Gesellschaft 321; bei Verschmelzung von Aktiengesellschaften 347; bei Umwandlung einer A G in eine G m b H 374; Geltendmachung des Ersatzanspruches gegen den Vorstand 93 28—30. Gleichberechtigung — Gleichbehandlung. Grundsatz 1 4; 11 2, 3 und 8, 241 7; 262 5. Gleichordnungskonzern Vorbem. vor 311—318 s. auch Konzern. Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung s. d., der Jahresbilanz s. d. good will Firmenwert. Gratisaktien 207 2. Grobe Fahrlässigkeit des Vorstandes 93 2 9 ; der Gründer 46 11. Großaktionär 17 2, 62 2, 250 1, 254 1, 291 2. Gründerlohn s. Gründungsaufwand. Grundstückserwerb durch A G vor Eintragung 41 8, 41 20, 1 8. Grundstücksgesellschaft Erwerb aller Aktien als Grundstückserwerb 1 16. Grundstüdesveräußerung bei Fusion 27 15; Grundstück als Einlage, Rückgabe bei Abwicklung der Vorgesellschaft 41 26; Grundstück bei Verschmelzung 346 12. Grundkapital Wesen 1 14; Funktionen 1 14; U m f a n g 1 15; Mindestnennbetrag des Grundkapitals 7; Ausnahmebewilligung 7 4; alte Gesellschaften mit geringerem Grundkapital 7 3; Grundkapital und Aktie 6 II; Sicherung des Grundkapitals 17 6; Zerlegung in Aktien, notwendiger Satzungsinhalt 23 10; Einstellung in Bilanz 151 33; 152 3; Grundkapital als Passivposten in der Bilanz 151 33; 152 3; 156 2 s. auch Kapitalerhöhung und -herabsetzung; Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228 s. auch unter Kap.Herabs. der K G a A 278 9.

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Gründer 2 I V ; Gründerfähigkeit 2 5; 23 18, 21 2 8 ; Ubernahmeerklärung 2 6; T o d 29 5; Rechte aus der Aktienübernahmeerklärung 29 3; Genußrechte als Entlohnung für Gründertätigkeit 221 5; Gründer einer durch Umwandlung aus einer G m b H entstandenen A G 378 4, s. o. die weiteren Stichworte zu Gründer . . . und G r ü n d u n g . . . ; s. a. Vorgesellschaft; Strafvorschriften 399 s. d. Grundsatz der Anonymität Vorbem. vor 20—22 2; der Firmenwahrheit, Verstoß führt zur Nichtigkeit der Gesellschaft 275 10. Gründung Grundkapital 1 14; zusammenhängende Darstellung über den Gang der Gründung s. Vorbem. vor 23 II; bis zur Errichtung der Gesellschaft 23 2, 3; nach Errichtung der Gesellschaft — Vorbem. vor 23 4, 5; Festellung der Satzung 23 2; s. auch Satzung; Übernahme der Aktie 23 3 s. Aktienübernahme; fehlerhafte Gründung Vorbem. vor 23 III; Mängel des Gründungsvertrages Vorbem. vor 23 6; Willensfehler Vorbem. vor 23 7; Anwendung von BGB-Grundsätzen 23 7; vormundschaftsgerichtliche Genehmigung Vorbem. vor 23 8; Folgen der Nichtigkeit einer Beitrittserklärung Vorbem. vor 23 9; bei Geschäftsunfähigkeit Vorbem. vor 23 9; Gründungsvorvertrag (Vorgründungsvertrag) 23 2 ; erster Aufsichtsrat und Vorstand s. d. (30); Errichtung 29; Gründungsbericht 32; Gründungsprüfung s. d.; Verzicht und Vergleich über Ersatzansprüche wegen der Gründung (50); s. Gründerhaftung (Verzicht); Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zwischen Errichtung und Eintragung 41 s. Vorgesellschaft; s. a. die weiteren Stichworte zu Gründer . . . und Gründung . . . Gründungsaufwand 26 3; Allgemeines 26 1; Abgrenzung zum Sondervorteil 26 3; Empfänger 26 3; Gründerlohn an Vorstands- und AufsR.-mitgl. 26 4 ; gesetzlicher Gründungsaufwand 26 5; Folge der Nichtaufnahme in

Sachverzeichnis die Satzung 26 6; Ä n d e r u n g der Festsetzungen in der Satzung 26 7; Beseitigung der Festsetzung in der Satzung 27 8; verschleierter G r ü n d u n g s a u f w a n d 26 9; Ü b e r n a h m e bisheriger Festsetzungen bei Verschmelz u n g 353 6. Gründungsbericht 32 1; Stellung der E r b e n eines G r ü n d e r s 32 1 ; Vertret u n g unzulässig 32 1; F o r m 32 2; I n h a l t des Gründungsberichts, H e r gang der G r ü n d u n g 32 3; Angemessenheit der Leistung f ü r Sachübern a h m e oder Sacheinlage 32 4; v o r ausgegangene Rechtsgeschäfte 32 5; Anschaffungsund Herstellungskosten 32 6; Betriebserträge der letzten beiden Geschäftsjahre 32 7; Offenlegung des Zwischengewinnes der G r ü n d e r 32 8; Aktienbeteiligung der O r g a n e 32 8; O r g a n p e r s o n e n gewährte Vorteile 32 9; O r g a n p e r sonen gewährte Entschädigung z u r G r ü n d u n g 32 10. Gründungsgesellschaft 29 4. Gründungshaftung Kreis der h a f t e n d e n Personen n a d i Aktienrecht V o r b e m . v o r 46—49 1; erschöpfende Regelung der G r ü n d e r h a f t u n g V o r b e m . v o r 46—49 2; Haftungsgläubiger V o r bem. v o r 46—49 3 , 4 ; Schutzgesetze V o r b e m v o r 46—49 5; gesamtschuldnerische H a f t u n g V o r b e m . v o r 46 bis 49 4 ; Tatbestände der Gründerhaftung 46 2—10; Unrichtigkeit u n d Unvollständigkeit v o n Angaben 46 2 ; Ü b e r n a h m e v o n A k t i e n 46 3; Einzahlung auf A k t i e n 46 4; Verwend u n g eingezahlter Beträge 46 5; Sondervorteile, Gründungsaufwand 46 6; Sacheinlagen u n d Sachübernahmen 46 7; Auswahl der Einzahlungsstelle u n d freie V e r f ü g b a r k e i t der Einlage f ü r den V o r s t a n d 46 8; Schäden durch Einlagen, Sachübern a h m e n oder G r ü n d u n g s a u f w a n d 46 9; Ausfall v o n Einlagen 46 10; Person des H a f t e n d e n u n d zu v e r t r e tendes Verschulden 46 11; H a f t u n g v o n Personen f ü r deren Rechnung G r ü n d e r A k t i e n ü b e r n o m m e n haben 46 12; H a f t u n g bei Vollmacht u n d

gesetzl. V e r t r e t u n g 46 12; U m f a n g der H a f t u n g 46 13—17; Inhalt der H a f t u n g , Gewährleistungspflicht 46 14; H a f t u n g f ü r Vollübernahme 46 14; H a f t u n g f ü r Auswahl der Einzahlungsstelle 46 15; H a f t u n g f ü r Schädigung der Gesellschaft durch Einlagen, Sachübernahmen oder G r ü n d u n g s a u f w a n d 46 16; H a f t u n g f ü r Einlagenausfall 46 17 s. auch H a f t u n g des Vorstands, des A u f sichtsrats, Gründungshaftung der Gründergenossen, Gründungsprüfung; V e r z i c h t und Verg l e i c h Nichtigkeitsfälle 50 2 ; Verzicht 50 3; Vergleich 50 4; V e r f ü gungsmacht über den Anspruch 50 5; Widerspruchsrecht 50 6; Zahlungsunfähigkeit des Schuldners 50 7; V e r j ä h r u n g 51. Gründungshaftung der Gründergenossen N a t u r der Gründergenossenhaft u n g 47 1; Beteiligung an der Verheimlichung v o n G r ü n d u n g s a u f w a n d 47 2; H a f t u n g s t a t b e s t a n d 47 6 , 7 ; Anspruchsberechtigter 47 8; H a f t u n g f ü r A n k ü n d i g u n g v o n A k t i e n 47 6—8; H a f t u n g f ü r Schäden durch Einlagen oder Sachübernahmen 47 5; H a f t u n g s u m f a n g 47 3. Gründungskosten s. G r ü n d u n g s a u f wand. Gründungsprüfung durch Vorstand u n d A u f s R . 33 2; durch unabhängige G r ü n d u n g s p r ü f e r 32 3; Bestellung u n d Rechtsstellung der G r ü n d u n g s p r ü f e r 32 4; Eignung z u m G r ü n d u n g s p r ü f e r 32 5 , 6 ; Verstoß gegen die Vorschriften über die Eignung 32 7; Gegenstand der P r ü f u n g u n d I n h a l t des Prüfungsberichtes 34 2; U n t e r l a g e n f ü r den Prüfungsbericht 34 3; F o r m des Prüfungsberichtes 34 4; Einreichung des P r ü f u n g s b e richtes 34 5; Aufklärungspflicht der G r ü n d e r 35 1 , 2 ; Meinungsverschiedenheiten über den U m f a n g der v o n den G r ü n d e r n zu gewährenden A u f k l ä r u n g 35 2; V e r f a h r e n 35 3; Verg ü t u n g der G r ü n d u n g s p r ü f e r 35 4; Zwangsvollstreckung aus dem Festsetzungsbeschluß 35 4; H a f t u n g der 2047

Sachverzeichnis Gründungsprüfer 49; Gründungsprüfung nach Umwandlung einer G m b H in eine AG 378 s. unter Umwandlung einer G m b H in eine AG. Gute Sitte Verstoß eines HV-Beschlusses, Nichtigkeit 241 8; Anfechtbarkeit 243 2. Gutgläubiger Erwerb. Guter Glaube des Aktionärs 1 6; beim Empfang verbotener Zahlungen 62 1; gutgläubiger Erwerb von Inhaberaktien 68 3; von Namensaktien 68 4; beim Erwerb von Aktien vor Vollzahlung 54 5; des unbeurkundeten Rechts 10 1; Wirkung von Nichtigerklärung von HV-Besdilüssen gegenüber gutgläubigen Dritten 248 3; gestohlene Aktien 68 3. Gutschrift auf Bankkonto 37 3, 235 6, 54 6; auf Stückkonto 70 2. H Halbfabrikate. Bewertung 155 2. H a f t u n g der Abschlußprüfer 168 s. Abschlußprüfung. H a f t u n g der Aktionäre beim Empfang verbotener Zahlungen. Haftungstatbestand 62 2; Anspruchsberechtigter 62 3; Ausübung des Haftungsanspruches im Konkurs der Gesellschaft 62 3; gegenüber der Gesellschaft 62 4; gegesellschaftsrechtlicher Charakter des Anspruches 62 4; H a f t u n g der Dividendenscheininhaber 62 4; unrechtmäßiger Gewinnbezug durdi Vorstand oder Angestellte 62 4; H a f tungsumfang 62 5; Einwendungen und Einreden gegen die H a f t u n g 62 6; Verjährung 62 6; Beweislast bei Beträgen aus Gewinnanteilen oder Zinsen 62 7; guter Glaube beim Empfang, Beweislast 62 1; Rückgewähranspruch 62 II. Haftung der Aktionäre f ü r Gesellschaftsschulden 1 18. H a f t u n g der Gesellschaft für Handlungen des Vorstandes 1 11; 78 2; f ü r Handlungen von Angestellten 1 11; besondere satzungsmäßige Vertreter 1 11; strafrechtl. Haftung 1 11; der Gesellschaft f ü r Verletzung der Sorgfaltspflichten des Vorstands, bei Ver-

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steigerung der Ersatzaktien 226 15; Haftung des Aufsichtsrats. Schadensersatzpflicht eines AufsR.-mitgl. bei Verweigerung der Anmeldung 36 2; H a f t u n g im Gründungsstadium 48 s. H a f t u n g des Vorstandes; des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Mißachtung des Verlangens auf Einberufung des AufsR. 110 5; H a f t u n g des AufsR. aus Nichtausübung ihm zustehender Rechte 111 3; f ü r die sorgfältige Auswahl der Sachverständigen 111 3; f ü r Maßnahmen und Unterlassungen der Ausschüsse 107 7, 116; erforderliche Sorgfalt 116 2, 3; für Auswahl von Hilfskräften 116 3; Ausschluß der Haftung durch gesetzmäßigen H V Beschluß 116 4; Beweislast 116 5; Haftung gegenüber der AG 116 6; gesamtschuldnerische Haftung 116 7; Verjährung 116 7; f ü r unzulässige Kapitalzurückzahlung 225 9; f ü r Zahlungen an Aktionäre mit Beträgen aus Kap.Herabs. und offenen Rücklagen 230 2; H a f t u n g der Gründergenossen s. Gründerhaftung der Gründergenossen 47; der Gründungsprüfer 49; der an der Gründung beteiligten Personen s. Gründungshaftung; der Hauptgesellschaft bei Eingliederung der Gesellschaft 322 s. unter eingegliederte Gesellschaft; des Registerrichters f ü r unrichtige Eintragungen 39 4; der Sonderprüfer 144; der Urkundspersonen f ü r ordnungsgemäße Niederschrift 130 5; des Veräußerers bei Sachübernahme 47 5; der Verwaltung bei Verschmelzung 349—351 s. auch bei Verschmelzung einer G m b H mit AG 355 8; desgl. einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit AG 357 14; H a f tung des Vorstandes im Gründungsstadium, Verschuldenshaftung 48 2; Pflicht zur Nachprüfung der Gründerangaben 48 3; entschuldbarer Rechtsirrtum 48 3; Beweislast der AG 48 3; Haftungsgläubiger 48 5; Schadensersatzpflicht 48 7; Schaden als Haftungsvoraussetzung 48 7; gesamtschuldnerische Haftung 48 8 s.

Sachverzeichnis audi bei Vorstand; Schadensersatzpflidit bei Verweigerung der Anmeldung ins Handelsregister 36 7; f ü r unerlaubte Handlungen 78 2; bei Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnisse 82 11; bei Kündigung zur Unzeit 84 15; für Bezug zu hoher Gewinnanteile 86 6; bei Verstoß gegen Wettbewerbsverbot 88 8,9; f ü r nicht gewissenhaften und getreuen Bericht 90 11; aus Vorstandstätigkeit 93; Haftung f ü r jedes Verschulden 93 2; Anspruchsbereditigter 93 2; mehrfache H a f t u n g des Schuldners 93 2; Beginn der H a f t u n g 93 3; Maß der Sorgfalt 93 4; Voraussehbarkeit des Schadens 93 4; Geheimhaltungspflicht 93 5; Schadenersatzpflicht 93 V; Verschulden 93 6; Rechtsirrtum 93 6; H a f t u n g f ü r Verschulden der Vorstandskollegen 93 7; Schadenersatzpflicht gegenüber der Gesellschaft 93 8; Ersatz des vollen Schadens 93 9; Gerichtsstand 93 9; Beweislast 93 10; Sondertatbestände des § 9 3 III, 93 11 bis 21; Begriff des „Ersatzes" 93 11; Ausschluß der H a f t u n g keine Berufung auf Aufsichtsratsbeschlüsse oder Mitwirkendes Verschulden der AG 93 23; Verzicht auf H a f t u n g 93 24; Vergleich 93 24; Voraussetzung 93 25; Frist 93 25; Zustimmung der H V 93 25; kein Widerspruch einer Minderheit 93 25; Ausnahmen 93 27; Entlastung kein Verzicht 93 26; Geltendmachung von Haftungsansprüchen durch Gesellschaftsgläubiger 93 28—30; Übergang der Sachbefugnis des Gläubigers auf den Konkursverwalter 93 30; Verjährung 93 31; Doppelhaftung 93 32; Haftung f ü r Schäden aus unerlaubter Handlung 77 2, 78 14; H a f t u n g für unzulässige Kapitalrückzahlung 225 9; f ü r Zahlungen an Aktionäre mit Beträgen aus Kap.Herabs. und aus Auflösung offener Rücklagen 230 2; Haftung f ü r Verbindlichkeiten der Gesellschaft 1 IV; f ü r Delikte ihrer Organe 1 11; Ausschluß der H a f t u n g der Gesellschaft 1 11; Haftung der

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Wilhelmi, Aktiengesetz

Aktionäre 1 18; Ausschluß der H a f tung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden 1 17; Haftung des Gesellschaftsvermögens f ü r Verbindlichkeiten der Gesellschaft 1 17; Ausnahmen 1 18; H a f t u n g der Zwischenaktionäre 65 2 s. Ausschluß säumiger Aktionäre. Handeln im Namen der AG vor Eintragung 41 21, 22, 353 16, s. a. Vorgesellschaft. Handelsbücher s. Buchführung. Handelsgesellschaft 3. Handelskammer. Anhörungsrecht bei Bestellung der Gründungsprüfer 33 4, 5; erhält ein Exemplar des Gründungsprüfungsberichtes 34 5, 37 4 d. Handelsregister s. Anmeldung zum Handelsregister, Eintragung zum Handelsregister, Prüfung durch Registerrichter. Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Vorteile 117 Anm. s. Schadensersatzpflicht beim Handeln zum Schaden der Gesellschaft. Hauptniederlassung 43 1. Hauptverpflichtung der Aktionäre 54 II; Verpflichtung zur Leistung der Einlage 54 2—8; Verhältnis zur Verbandsgewalt 54 2; Fälligkeit 54 2; Barzahlungsverpflichtung 54 2; Schuldner der Geldeinlagepflicht 54 3; Schuldner der Sacheinlageverpflichtung 54 4; H a f t u n g der Zwischenaktionäre 54 5; gutgläubiger Erwerb nicht vollbezahlter Aktien 54 5; Erfüllung der Einlageschuld bei Sacheinlage 54 6; bei Geldeinlage 54 6; Einzahlungen müssen zur freien Verfügung des Vorstandes stehen 54 7, 36 13; Eigentum am eingezahlten Bargeld 54 7; A u s s c h l u ß weitererVerpflichtungender Aktionäre; Begrenzung der Aktionärsverpflichtung auf die Erfüllung der Einlage 54 9; nicht möglicher Satzungsinhalt 54 9; Begrenzung auf nur f ü r die mit der Aktie verknüpften Verpflichtungen 54 10; Übernahme rein persönlicher Verpflichtungen 54 10; Unwirksamkeit

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Sachverzeichnis der persönlichen Verpflichtungen bei Pfändungen oder Konkurs 54 10; Zwangseinziehung zur Erzwingung persönlicher Verpflichtungen 54 10; Erhöhung der Einlagepflidit bei Verzug 54 11; freiwillige Zusatzleistungen 54 12; keine Beschränkung der Stimmrechtsfreiheit 54 12; Hilfsverpflichtungen 54 13. Hauptversammlung, notwendiges O r gan 76; Recht des Aktionärs auf Mitbestimmung und Mitverwaltung, Begriff der H V 118 2 ; Treupflicht des Aktionärs 118 3; Teilnahmepflicht von Vorstands- und AufsR.mitgl. 118 5; Zuständigkeit der H V 119; H V als Organ 119 1; Fälle der gesetzl. Zuständigkeit der H V 119 2, 3; Rechte der H V im Verhältnis zu anderen Organen 119 4 ; Grenzen der Zuständigkeit der H V 119 5; Fragen der Geschäftsführung 119 6; Rechtsnatur der HV-Beschlüsse; Wirksamkeit 119 7; Widerruf 119 8; Anfechtung wegen Willensmängel 119 9; Anfechtung der Stimmabgabe 119 11; Auslegung des Beschlusses, unrichtige Verkündung 119 11; A b l a u f d e r H a u p t versammlung; Vorsitzender 119 12; Gang der H V 119 13; Auslegung des Teilnehmerverzeichnisses 119 14; Stimmzähler 119 15; Erledigung der Tagesordnung 119 16; Benutzung von Tonbandgeräten 119 17; Rederedit und Reihenfolge der Verhandlungspunkte 119 18; wiederholte Beschlußfassung 119 19; Unterbrechung der H V 119 20; Abstimmung nach Köpfen 119 21; Beendigung 119 22; abweichende Satzungsbestimmung 119 23; Einberufung der H V 121; Einberufungsgründe 121 2; Einberufung wenn es das Wohl der Gesellschaft erfordert 121 3; Einberufer 121 4—6; Absage durch Einberufer 121 7; Bekanntmachung der Einberufung 121 8; Ort 121 9 bis 12; Zeit 121 11; doppelte Einberufung 121 14; Einberufung auf Verlangen einer Minderheit 121 2 ; Angabe der Gründe und Tagesordnung

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122 3; Antrag auf Ergänzung der Tagesordnung 122 4; Entscheidung des Vorstands über Recht und Ordnungsmäßigkeit des Begehrens 122 5; Pflicht des Vorstandes zur unverzüglichen Einberufung 122 5; Eingreifen des AufsR. 122 6; Ermächtigung der Minderheit durch das Gericht 122 7; Verfahren 122 7; Durchführung der gerichtl. Entscheidung 122 9; Kosten 122 10; Verstoß 122 11; E i n b e r u f u n g s f r i s t 123 I, II; Anmeldung und Hinterl e g u n g v o n A k t i e n 123; Satzungsbestimmung 123 4; Hinterlegungsfrist 123 5; Hinterlegungsstelle 123 6; Anmeldung, Nachweis der rechtzeitigen Anmeldung und Hinterlegung 123 8; Folge zu Unrecht gewährter oder verweigerter Zulassung 123 9; Unterschied, Teilnahme und Ausübung des Stimmrechts 123 10; Bekanntmachung der Tagesordnung 124 1—3; bei Gegenständen qualifizierter Beschlußfassung 124 4, 5; Vorschläge von Vorstands- und AufsR.mitgl. 124 6; Wegfall des Erfordernisses der Ankündigung 124 8; Mitteilung der Einberuf u n g 125; Inhalt der Mitteilung 125 2 , 3 ; Mitteilungsempfänger 125 4 — 9 ; Verstoß 125 10; Mitteilung über gefaßte Beschlüsse 125 11; Mitteilung von Anträgen von Aktionären 126; Voraussetzung der Mitteilung 126 2 ; Befreiung von Mitteilungspflicht 126 3—9; Inhalt der Mitteilung 126 1 0 , 1 1 ; Mitteilungspflicht des Vorstandes bezügl. der Anträge und Wahlvorschläge der Aktionäre 127; Weitergabe von Mitteilungen durch die Kreditinstitute und Vereinigungen von Aktionären 128 2 ; Schadensersatz bei Verletzung 128 11; Mitteilungspflicht des Vorstandes für Vereinigungen von Aktionären 128 1 2 , 1 3 ; Kosten 128 14; Teilnehmerverzeichnis 129 1 , 2 , 5 , 6 ; 130 9; Teilnehmerverzeichnis bei Vollversammlung 129 7; gerichtliche oder notarielle Niederschrift; zwingende Natur der Vorschrift, Inhalt

Sachverzeichnis der Niederschrift 130 1—4; Anlagen der Niederschrift 130 10; H a f t u n g der Urkundsperson und Gebühren 130 5; Ausschluß der Urkundsperson 130 6; Verstoß 130 7, 8; Unterzeichnung der Niederschrift 130 11; Berichtigung der Niederschrift 130 12; unverzügliche Einreichung einer Abschrift der Niederschrift zum H a n delsregister 130 13; Auskunftsrecht des Aktionärs als einzelnes Mitglied; Auskunftsrecht in der Hauptversammlung 131 2; Auskunftspflichtiger 131 3; Inhalt des Auskunftsrechts 131 4 , 5 ; Sorgfaltspflicht bei Auskunftserteilung 131 6; Verletzung der Auskunftspflicht 131 7; Auskunftsverweigerung 131 8—10; U m f a n g des Auskunftsrechts 131 11; A u s k u n f t außerhalb der Hauptversammlung 131 12; Protokollierung der Gründe für die Auskunftsverweigerung 131 13; gerichtl. Entscheidung über Auskunftsrecht, zuständiges Gericht 132 2 , 3 ; jeder Aktionär ist antragsberechtigt 132 4; Antragsfrist 132 5; Prüfung durch das Gericht 132 6 , 7 ; Verfahren 132 8; Vollzug der Entscheidung 132 9; Gültigkeit von HV-Beschlüssen bei Nichtigkeit der Gesellschaft 275 8; Abstimmung über Wahlvorschläge von Aktionären 137 s. a. Entlastung 120; Stimmrecht 133—136; stimmrechtslose Vorzugsaktien 139—141; Sonderprüfung 142—146; Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147; Nichtigkeit von HV-Beschlüssen 241, 242 s. a. ordentl. H V . Hauptversammlungsbeschlüsse s. im besonderen 119 IV, 241 4, 243 1, im übrigen H V , Anfechtung, Nichtigkeit. Herrschaftsrechte 11 3, 1 8, 12 1; bei Kaiptalherabsetzung 224 3. Herrschende A G 15 5, 17 II s. auch bei verbundenen Unternehmen. Herzustellende Anlagen und Gegenstände als Gegenstand der Sadieinlage 27 13. Hilfskräfte (AufsR.) 116 3.

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Hilfsverpflichtungen 54 13. Hinterbliebenenansprüche im Konkurs der A G 87 12; Herabs. 87 10; Hinterbliebenenversorgung 87 8. Hinterlegung 123 s. auch Hauptversammlung; falsche Aufstellung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinungen 402 s. Strafvorschrift. Hinterlegungsstelle 123 6. Hinterlegungsfrist 123 3, 5. Hoheitsrechte. Frage der Ausübung durch A G 1 7. Holdinggesellschaft 3 1, 3. I Indossament 68 18, 6 5. Inhaber der Aktie 8 6. Inhalt der Aktien 1 1 3 . Inhaberaktie 11 4; besondere Eignung für den Verkehr 1 16; Übertragung 6 5; Unterschied zur Namensaktie 10 2; Ausgabe von Inhaberaktien 24 2; Austausch von Inhaber- in N a mensaktien und umgekehrt 24 4, 6, 7; keine Kapitalverkehrssteuer 24 8; Zwangsumtausch 24 4 , 5 ; Umwandlung in Geschäftsanteile 372 2. Inkrafttreten des Gesetzes 410. Inpfandnahme eigener Aktien 71 16,17. Interessengemeinschaft 18 10. Interessenkollision zwischen Vorstand und A u f s R . und A G 93 4, 111 1; zwischen einem AufsR.-Mitgl. und A G 107 10. Interimscheine s. Zwischenscheine. Inventur 149 2—4.

J Jahresabschluß. Voraussetzung für Ausschüttung 58 10; Aufstellung 148; Ubergangsregelung Vorbem. vor 148; Inhalt, Allgemeines 149 I; allgemeine Grundsätze zur Ausfertigung 149; für die Bilanzaufstellung geltende Rechtssätze 149 4; Verstoß 149 5; Vermerk der Pensionszahlungen 159; Formblätter für den Jahresabschluß 161; Prüfung durch den A u f s R . s. dort 170; P r ü f u n g des Jahresabschlusses durch Abschlußprüfer s. Abschlußp r ü f u n g ; Feststellung des Jahresab-

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Sachverzeichnis Schlusses 172 2 ; Feststellung durch H V 1 7 2 3 ; Beseitigung der Feststellung G e w i n n Verwendungsbeschluß, N a c h tragsprüfung, Entscheidung des A b schlußprüfers, Bestätigungsvermerk 1 7 3 4 ; b e d i n g t e HV-Beschlüsse, Frist, B e s t ä t i g u n g s v e r m e r k 173 5 ; Bek a n n t m a c h u n g 177, 1 7 8 ; E i n reichung z u m Handelsregister 177 2 ; B e k a n n t m a c h u n g in den Gesellschaftsb l ä t t e r n 177 3 ; P r ü f u n g durch das G e r i c h t 177 4 ; V e r s t o ß 177 5 ; F o r m u n d I n h a l t der B e k a n n t m a c h u n g 1 7 8 ; Pflidhtveröffentlichungen 178 2 ; freiwillige V e r ö f f e n t l i c h u n g 178 3 ; V e r s t o ß 178 5 ; R ü c k w i r k u n g der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g 2 3 4 s. einfache K a p i talherabsetzung; Kapitalherabs. und K a p i t a l e r h . in einem Jahresabschluß 2 3 5 s. einfache K a p i t a l h e r a b s . N i c h t i g k e i t des festgestellten Jahresabschlusses 256 (s. auch d o r t ) ; A n f e c h t u n g der Feststellung des Jahresabschlusses durch die H V 2 5 7 ; Konzern und Teilkonzernabschluß s. u. K o n z e r n ; s. auch G e schäftsbericht, G e w i n n - u n d V e r l u s t rechnung, G e w i n n v e r t e i l u n g , J a h r e s bilanz (Gliederung), Jahresbilanz (Wertansätze), Rücklage, N i c h t i g k e i t des festgestellten Jahresabschlusses. J a h r e s b i l a n z (Gliederung) 1 5 1 ; Allgemeines 151 2 ; A k t i v s e i t e , zu bilanzierendes Vermögen 151 3; Sacheinlagen 1 0 2 ; ausstehende E i n lagen auf das G r u n d k a p i t a l , N e b e n leistungen, Zuzahlungen, Vorratsa k t i e n 151 4 ; A n l a g e v e r m ö g e n 151 5 ; Sachanlagen u n d i m m a t e r i e l l e A n lagewerte 151 6 — 1 2 ; b e b a u t e G r u n d stücke, grundstücksgleiche Rechte 151 6 ; unbebaute Grundstücke 151 7 ; B a u t e n auf f r e m d e n G r u n d s t ü c k e n 151 8 ; Maschinen u n d maschinelle A n l a g e n 151 9 ; B e t r i e b s - u n d G e schäftsausstattung 1 5 1 1 0 ; A n l a g e n i m B a u und A n z a h l u n g auf A n l a g e n 151 1 1 ; Konzessionen, gewerbl. Schutzrechte u n d ähnl. R e c h t e sowie Lizenzen an solchen R e c h t e n 1 5 1 1 2 ; Fianzanlagen, Beteiligungen 151 1 3 ; andere W e r t p a p i e r e des A n l a g e v e r -

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m ö g e n s 151 1 4 ; Ausleihungen m i t einer L a u f z e i t v o n mindestens 4 J a h ren, vertragl. vereinbarte Laufzeit 1 5 1 1 5 ; U m l a u f v e r m ö g e n 1 5 1 16 bis 2 3 ; V o r r ä t e 1 5 1 1 7 ; andere G e g e n stände des U m l a u f v e r m ö g e n s 151 1 8 ; geleistete A n z a h l u n g e n 151 1 9 ; F o r derungen aus L i e f e r u n g e n u n d L e i stungen 151 2 0 ; Wechsel 151 2 1 ; Schecks 1 5 1 2 2 ; Kassenbestand, B u n desbank" und Postscheckguthaben 1 5 1 2 3 ; G u t h a b e n bei K r e d i t i n s t i t u ten 151 2 4 ; Wertpapiere 151 2 5 ; eigene A k t i e n 151 2 6 ; A n t e i l e an einer herrschenden oder an der G e sellschaft m i t M e h r h e i t beteiligten Kapitalgesellschaft oder bergrechtl. Gewerkschaft 151 2 7 ; Forderungen an v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n 1 5 1 2 8 ; F o r d e r u n g e n aus K r e d i t e n , die u n t e r § § 8 9 u n d 115 fallen, F o r d e r u n g e n an A u f s R . - m i t g l . u n d s o n stige V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e 151 3 0 ; R e c h n u n g s a b g r e n z u n g s p o s t e n 151 3 1 ; Bilanzverlust 151 3 2 ; Passivseite; G r u n d k a p i t a l 151 33, 1 5 2 3 ; offene R ü c k l a g e n 151 34, 152 4 ; W e r t b e r i c h t i g u n g e n zu P o s t e n des A n l a g e v e r m ö g e n s 1 5 1 35, 152 5 ; R ü c k s t e l l u n g e n 151 36, 152 6 ; V e r bindlichkeiten m i t einer L a u f z e i t v o n mindestens 4 J a h r e n 151 3 7 ; andere V e r b i n d l i c h k e i t e n A n m . 3 8 — 4 3 ; V e r b i n d l i c h k e i t e n aus L i e f e r u n g e n u n d Leistungen 1 5 1 3 8 ; V e r b i n d l i c h k e i t aus der A n n a h m e gezogener Wechsel u n t e r Ausstellung eigener Wechsel 151 3 9 ; V e r b i n d l i c h keiten gegenüber Kreditinstituten 151 4 0 ; e r h a l t e n e A n z a h l u n g e n 1 5 1 4 1 ; V e r b i n d l i c h k e i t e n gegenüber v e r b u n d e n e n U n t e r n e h m e n 151 4 2 ; s o n stige Verbindlichkeiten 151 43; R e c h n u n g s a b g r e n z u n g s posten 151 4 4 , 152 8 ; B i l a n z gewinn 151 4 5 ; Wegfall v o n P o s t e n und Zugehörigkeit zu mehreren P o s t e n 151 4 6 ; B e h a n d l u n g v o n A b schreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen, Rücklagen und E r gebnissen der B i l a n z 151 4 7 ; A n g a ben gewisser R i s i k e n in der B i l a n z 1 5 1 4 8 ; Gegenstände des A n l a g e v e r -

Sachverzeichnis mögens 152 2 ; Z u g a n g u n d A b g a n g , Wertberichtigungen, Wertberichtigung bei immateriellen Anlagen, Wertabschreibung 152 2 ; Sonderposten m i t Rücklageanteil 152 5; V e r b o t der Verrechnung 152 7 ; V e r stoß 152 9; N e u b e w e r t u n g nach S o n d e r p r ü f u n g 261 3; Bilanzierung der Ansprüche aus der M i t h a f t der Hauptgesellschaft m i t der eingegliederten Gesellschaft 322 4 ; s. auch G e w i n n - u n d Verlustrechnung, G e winnverteilung, Rücklagen. Jahresbilanz (Wertansätze). G r u n d k o n zeption der neuen B e w e r t u n g s v o r schriften V o r b e m . v o r 153—156; Wertansätze der Gegenstände des A n l a g e v e r m ö g e n s 153 I I ; Anschaff u n g s k o s t e n 153 3; Herstellungskosten, spätere A u f w e n d u n g e n auf Gegenstände des Anlagevermögens, Betriebskosten 153 4 ; immaterielle Anlagewerte 153 5; A u f w e n d u n g e n f ü r die G r ü n d u n g u n d Kosten der Ingangsetzung des Geschäftsbetriebes, Abschreibung 153 6 ; A u f w e n d u n g e n f ü r Kapitalbeschaffung, K o s t e n einer Betriebserweiterung 153 7 ; Geschäftsu n d F i r m e n w e r t 153 8; Ü b e r g a n g s bestimmungen 154 5 ; Wertansätze der G e g e n s t ä n d e des U m l a u f v e r m ö g e n s 155; Allgemeines 155 2 ; Was gehört z u m U m l a u f v e r m ö g e n ? 155 2 ; V o r r ä t e , Wertpapiere, F o r d e r u n g e n 155 3 ; außergewöhnliche Wertansätze 155 4 ; Ubergangsbestimmungen 155 5; G r u n d k a p i t a l 156 2 ; Verbindlichkeiten, Anleihen, Anleihedisagio, A u f g e l d , Währungsverbindlichkeiten 156 3 ; Rückstellungen 156 4 ; N e u bewertung nach S o n d e r p r ü f u n g 261 3 ; s. auch unter Abschreibnug. Jahresüberschuß. Berechnung der V o r standsbezüge daraus 86 3. J u n g e Aktien. Teilnahme am Gewinn 59 5, 217. Juristische Person kein V o r s t a n d s m i t glied 76 9 ; kein A u f s R . - m i t g l i e d 100 2 ; als Abwickler 265 6 ; Stimmrecht bei Entlastung eines Mitgliedes 136 3 s. auch Rechtspersönlichkeit.

K K a d u z i e r u n g s. Ausschluß säumiger A k tionäre. Kapitalbeschaffungsarten 182 1. Kapitalerhöhung. Voraussetzungen 1 8 2 ; G a n g der K a p i t a l e r h ö h u n g in der Abwicklung, im K o n k u r s , Ausstellung der neuen Aktien m i t Vorrechten 182 1; A r t der K a p i t a l e r h ö h u n g 182 2 ; Kapitalerhöhungsbeschluß 9 4; Satzungsänderung, Beschluß der H V 182 3 ; Mehrheitserfordernisse des Beschlusses 182 4 ; A u s g a b e s t i m m rechtsloser Vorzugsaktien 182 4 ; S o n derbeschlüsse bei mehreren A k t i e n gattungen 182 5; Ausgabekurs u n d sonstige Ausgestaltung der neuen A k t i e n 182 6; V e r b o t der K a p i t a l erhöhung bei ausstehender Einlage, bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g 182 7 ; Sonderregelung f ü r Versicherungsgesellschaften 182 8; Kapitalerhöhung m i t Sacheinlagen 183; G e genstand der Sacheinlage, Aktien der Gesellschaft, E i n b r i n g u n g v o n F o r derungen gegen die Gesellschaft 183 2 ; Festsetzung der Sacheinlage i m Erhöhungsbeschluß 183 3; A n k ü n d i gung der E i n b r i n g u n g 183 4 ; V e r stoß 183 5 ; E i n t r a g u n g ohne Festsetzung 183 6; Anmeldung des K a p i t a 1 e r h ö h u n g s b e Schlusses 184; A n m e l d u n g des Erhöhungsbeschlusses — der Durchf ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g 184 2 ; A n m e l d u n g durch V o r s t a n d und A u f s R . Vorsitzenden 184 3; Inhalt u n d F o r m der A n m e l d u n g 184 4 ; E i n t r a g u n g ( P r ü f u n g durch das G e richt) 184 5; Zeichnung der neuen Aktien, grundsätzliche E r ö r t e r u n g e n 185 1; Rechtsnatur der Zeichnung 185 2 ; A n n a h m e der Zeichnung 185 3; F o r m der Zeichnung, V o r v e r t r a g , Stellvertretung bei Zeichnung 185 4 ; Inhalt des Zeichnungsscheines 185 5 Ziff. 1—4, 185 9 — 1 1 ; D o p p e l a u s fertigung, abweichender Inhalt der Zeichnungsscheine, Anfechtung 185 6 ; Folge des Fehlens der A n g a b e n nach 185 1—4, 185 4 — 7 ; wichtiger Zeichnungsschein 185 12; H e i l u n g der 2053

Sachverzeichnis Nichtigkeit 185 13; B e z u g s r e c h t ; 1. gesetzlicher Anspruch auf Zuteilung neuer Aktien, Veräußerung, Vererblichkeit 186 1; Bezugsberechtigter 186 2 ; Inhalt des Bezugsrechts, U m t a u s c h Verhältnisse 1 8 6 3 ; F r i s t f ü r

die Ausübung des Bezugsrechts, Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern 186 4; Ausgabebetrag 182 2, 186 5; Ausschluß des Bezugsrechts 186 6; Mehrheitserfordernis des Ausschließungsbeschlusses 186 7 ; Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses 186 8; Ankündigung des Ausschließungsbeschlusses 186 9; mittelbares Bezugsrecht 186 10; Vereinbartes (zugesichertes) Bezugsrecht 187 1—5; A n m e l d u n g und Eintragung der D u r c h f ü h r u n g 188; Anmeldepflichtige 188 2; Voraussetzungen 188 3; Beilagen der Anmeldung 188 4, 5; Prüfung durch das Registergericht 188 6; Heilung der Mängel des Beschlusses durch Eintragung 188 7; Wirkung der Nichtigkeit einer als durchgeführt eingetragenen Kapitalerhöhung aus den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Aktien 188 7; gemeinsame Anmeldung und Eintragung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung 188 8; Wirksamwerden der Kapitalerhöhung 189; Bekanntmachung 190; Verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen 191; Nichtigkeit der Übertragung vor Eintragung der Durchführung 191 1; Nichtigkeit der vor der Eintragung ausgegebenen Aktien und Zwischenscheinen; Haftung 191 3; siehe auch bedingte Kapitalerhöhung; Wirkung der Anfechtung der Kapitalerhöhung auf eine durchgeführte Kapitalerhöhung 248 3; Rückwirkung der Kap.Erh. 235 s. unter einf. Kapitalherabsetzzung. Kapitalerhöhung aus Gesellsdiaftsmitteln. Wesen 207 2 ; allgemeine Voraussetzungen des Kap.Erh.-beschlusses; Satzungsänderung 207 3; Einberufung der H V 207 4 ; Besdilußfas-

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sung 207 5; geprüfte Bilanz 207 6; zeitliche Voraussetzung 207 7 ; Anmeldung 207 8; umwandlungsfähige Rücklagen 208; Umwandlung freier Rüdciagen 208 2; Umwandlung gesetzl. Rücklagen 208 3; besondere Voraussetzung für Umwandlung: Beträge müssen wirtschaftlich vorhanden sein 208 4 ; Verbot der Umwandlung für Lastenausgleichsvermögensabgabe 208 5; Sonderposten mit Rücklagenanteil 208 6 ; Zweckgebundene Rücklagen 208 7; Verstoß 208 8; zugrunde gelegte Bilanz 209; letzte Jahresbilanz 209 2, 3; besondere Bilanz 209 5, 6; Prüfung 209 7; Auslage 209 8; Recht auf Einsicht 209 9 ; abweichende Satzungsbestimmungen 209 10; A n m e l d u n g u n d E i n tragung des Beschlusses 210; Anmeldung 210 2; Anlagen zur Anmeldung 210 3; Prüfung durch das Registergericht, fehlerhafte Eintragung und Folge 210 4; Eintragung und Bekanntmachung 210 5; W i r k s a m w e r d e n d e r K a p . - E r h. 211; aus der Kap.-Erh. Berechtigte 212; Berechtigung der Aktionäre 212 2 ; entgegenstehender HV-Beschluß 212 3; Umfang der Nichtigkeit der Verteilung 212 4; Teilrechte 213; Aufforderung an die Aktionäre 214; Aushändigung der Aktienurkunde, Abholen der Aktienurkunde durch Bevollmächtigte 214 2, 3; Bevollmächtigung der Banken zum Abholen der neuen Aktien bei Kap.Erh. 214 3; Aufforderung zur Abholung 214 4; Bekanntmachung der Aufforderung 214 4; Androhung der Verwertung der nicht abgeholten Aktien, Bekanntmachung 214 5; Verkauf der Aktien, Bekanntmachung von Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung 214 6; nicht verbriefte Aktien 214 7; eigene Aktien 215 2 ; Teileingezahlte Aktien 215 3, 4; Erhöhung des Nennbetrages 215 5 ; Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter 216; anteilig zum Nennbetrag 216 2; nicht anteilig zum Nennbetrag 216 3; bei

Sachverzeichnis Mehrstimmrechtsaktien 216 4; bei teileingezahlten Aktien 216 5; von Gewinnausschüttung abhängige Ansprüche Dritter gegen die Gesellschaft 216 8; vom Nennbetrag abhängige Ansprüche 216 9; Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte 216 10; Beginn der Gewinnbeteiligung 217; Festsetzung durch HV-Beschluß 217 2, 3; Eintragung ins Handelsregister 217 4; B e d i n g t e s K a p i t a l 218; zum Zwecke der Gewährung von Umtauschrechten an die Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen 218 2; Einfluß auf genehmigtes Kapital 218 3; verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen 219; Wertansätze 220. Kapitalherabsetzung. Voraussetzungen 222; die drei Grundformen, Eintragung ins Handelsregister, Gang der ordentl. Kap.Herabs. 222 2; wirtschaftl. Zweck der Kap.Herabs. 222 3; Beschluß der HV; Inhalt des Beschlusses 222 4, 8; Sonderbeschlüsse bei mehreren Aktiengattungen 222 5; Ausschüttung von Grundkapital an die Aktionäre 222 6; unterschiedliche Behandlung der Aktionäre, Zustimmung der Benachteiligten 222 7; Voraussetzungen der Zusammenlegung von Aktien 222 8; A n m e l d u n g des Beschlusses 223; Wirksamwerden d e r K a p . - H e r a b s . 224; Folgen aus Herabsetzung der Grundkapitalziffer 224 2; Änderung der Aktionärsrechte 224 3; Buchungen in den Geschäftsbüchern 224 4; Rückwirkung auf den Stichtag des vorangegangenen Jahresabschlusses 224 5; Anspruch auf Ausschüttung 224 6; Sicherung der Gläubiger bei Befreiung von Einlageverpflichtung 224 7; unwiderrufl. Unterbleiben der Zusammenlegung 224 8; Durchführung der Herabsetzung, Verhältnis von § 224 zu § 227 224 9; Zuzahlungen zur Abwendung der Zusammenlegung 224 10; Gläubigerschutz 225; zu berücksichtigende Gläubiger 225 2; Meldung der Gläubiger 225 3; Recht auf Befriedigung bei fälliger

Forderung 225 4; Bekanntmachung der Eintragung und Hinweise auf Recht auf Sicherheitsleistung durch Registergericht 225 5; Art der Sicherheitsleistung 225 6; keine Sicherheitsleistung bei Recht auf Befriedigung aus einer besonderen Deckungsmasse im Konkursfall 225 7; Anspruch auf Kapitalrückzahlung 225 8; unzulässige Zahlung 225 9; Einlageverpflichtung 225 10; Einlageverpflichtung 225 10; Einlageverpflichtung vor und nach Kapitalrückzahlung an Aktionäre und Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger 225 10; K r a f t l o s e r k l ä r u n g zwecks Zusammenlegung 226; Voraussetzung und Verhältnis von 226 zu § 73 226 2; Begriff und Erfordernis der Zusammenlegung 226 3, 4; Behandlung der Spitzen 226 4, 5; Gemeinschaft der bisher an den Resteinlagen Berechtigten 226 5; Zusammenlegung von Aktien ohne Urkunde 226 7; freiwillige Zusammenlegung 226 8; Verpflichtung der AG zur Kraftloserklärung 226 9; Verfahren der Kraftloserklärung: Androhung 226 10; Aufforderung zur Einreichung der Aktien 226 11; Kraftloserklärung selbst 226 12; Verwertung der neuen Aktie zum amtl. Börsenkurs 226 13; desgl. durch öffentl. Versteigerung: Ort der VerBörsenkurs 22613; desgl. durch öffentl. Versteigerung: Ort der Versteigerung 226 15; öffentl. Bekanntmachung der Versteigerung 22616; Sondernachricht an Beteiligte 226 17; Auszahlung oder Hinterlegung 226 18; A n meldung der Durchführ u n g 227; Bedeutung 227 2; Zeitpunkt der Durchführung 227 3, 4; was gehört zur Durchführung? 227 5; Anmeldung erfolgt nur durch den Vorstand 227 6; Durchführung der Kap.Herabs. bei Zusammenlegung 227 7; H e r a b s e t z u n g u n t e r den Mindestnennbetrag 228; Zulässigkeit der Unterschreitung des Mindestnenngrundkapitals 228 2; keine Sacheinlagen 228 3; Folgen eines Verstoßes 228 4; Frist für die 2055

Sachverzeichnis Durchführung 228 5; Hemmung des Fristenlaufs 228 6; Eintragung 228 7; Wirkung der Anfechtung eines Kap.-Herabs.-beschlusses 248 3. Kapitalherabsetzung in vereinfachter Form. Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 228 2 ; Vora u s s e t z u n g e n 229; Verhältnis zur ordentl. Kap.Herabs. 229 2; kein Gläubigerschutz 229 2 ; Gang der Herabs. 229 2 ; Anwendbarkeit der Bestimmungen über ordentl. Kap.Herabs. 229 3; statthafte Zwecke der vereinfachten Kap.Herabs. 229 4; gesetzliche Rücklage über 10 v. H. des Kap. 229 5; freie Rücklagen 229 6; Verstoß, Folgen 229 7; Vornahme der Kap.Herabs. 229 8; Ausleg. des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 229 8; V e r b o t v o n Zahlungen a n d i e A k t i o n ä r e 230; Zahlungen an die Aktionäre 230 2; Einlagebefreiung als Zahlung 230 3; zulässige Verwendung der freiwerdenden Beträge 230 4; Verstoß gegen K apitalherabsetzungsbeschluß, Folgen 230 5; Inhalt des Kapitalherabsetzungsbeschlusses 230 6; beschränkte Einstellung in d i e g e s e t z l . R ü c k l a g e 231. Höhe des Grundkapitals 231 4; Einstellung des Buchgewinns 231 2; Verstoß 231 3; Aufgeld und Zuzahlungen der Aktionäre 231 5; Einstell u n g v o n B e t r ä g e n in die gesetzliche Rücklage bei zu hoch angenommenen V e r l u s t e n 232; Nichtigkeit des Jahresabschlusses bei Verstoß 232 1; Umfang der Kap.Herabs. 232 2 ; beim Herabsetzungsbeschluß bereits bekannter Überschuß 232 3; Ausgleich durch Gewinn 232 4; Betriebsgewinn 232 5; G e w i n n a u s s c h ü t t u n g . G l ä u b i g e r s c h u t z 233. Verbot der Gewinnausschüttung vor Auffüllung der gesetzl. Rücklage 233 3, 4; Beschränkung des verteilbaren Gewinns auf 4°/o 233 5; Dauer der Beschränkung 233 6, 7; Befreiung davon durch Nachholung des Gläubigerschutzes 233 8; Rückwir-

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kung der Ka p i t a 1 h e r a b S e t z u n g 234. Voraussetzung der Rückwirkung 234 2; Vorlage des Jahresabschlusses 234 3; Feststellung durch die H V 234 4; Verbindung mit Kapitalherabsetzungsbeschluß 234 5; Verfahren 234 6; Frist für Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses 234 7; Rückwirkung bei gleichzeitiger K a p . E r h. 235. Voraussetzungen 235 1; Stellung der Kap.Erh. in der Jahresbilanz 235 2; Feststellung des Jahresbeschlusses durch die H V 235 3; nichtiger Jahresabschluß bei Fehlen der Voraussetzungen 235 4; Zeichnung, Besonderheiten 235 5; Nachweis der Zeichnung, Einzahlung 235 6; Anmeldung, Frist für Eintragung 235 7; B e k a n n t m a c h u n g d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s 236. Voraussetzungen 229; Verhältnis zur ordentlichen Kap.Herabs. 229 2 ; kein Gläubigerschutz 229 2; Vornahme der Kapitalherabsetzung 229 8; statthafte Zwecke der vereinfachten Kap.Herabs. 229 4. Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien. V o r a u s s e t z u n g e n 237; Wesen der Einziehung 237 2 ; Einbeziehung ist Kapitalherabsetzung, Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kap.Herabs. 237 16; Anordnung in der Satzung oder durch satzungsändernden Beschluß 237 3, 4 ; Einziehungserklärung, Einziehungshandlung 237 5; Bestimmung der einzuziehenden Aktien 237 6; Vernichtung des Aktienrechts 237 7; Zwangseinziehung 237 8; Einziehung nach Erwerb durch die Gesellschaft 237 9, 10, 11; Zweck der Einziehung 237 12; Inhalt der Einziehungsordnung 237 13; Ansprüche der betroffenen Aktionäre 237 14, 15; Gläubigerschutz, Sperrfrist bis zur Zahlung an Aktionäre 237 17; Fälle der vereinfachten Einziehung 237 18; unentgeltlich zur Verfügung gestellte Aktien 237 19; Buchungsweise 237 20; Voraussetzungen der vereinfachten Einziehung 237 21, 22;

Sachverzeichnis anzuwendende Vorschriften 237 23; Einziehungsbeschluß der H V 237 24; Mehrheitsverhältnisse 237 25; Inhalt 237 26; angeordnete Zwangseinziehung 237 27; Kapitalbindung 237 28; W i r t s a m w e r d e n der Kap. Herabs. 238; Ausführungsmaßnahmen 238 2; Eintritt der Kapitalherabsetzung 238 3; angeordnete Zwangseinziehung 238 4, 5; Kraftloserklärung der Urkunde 238 6; Anmeldung der Durchf ü h r u n g 239. Kapitalverkehrssteuer 1 6 ; bei Umtausch in Namensaktien 24 8. Kartell. Begriff 18 9, 55 12. Kaution mit Aktien der AG 71 16. Kautionswechsel s. Mobilisierungswechsel. Kleinkredite 89 2. Knebelungsvertrage 17 5. Kommanditgesellschaft auf Aktien. 1. W e s e n d e r KG 278; geschichtliche Entwicklung 278 2; juristische Person 278 3; unbeschränkte und unbeschränkbare H a f t u n g des persönlich haftenden Gesellschafters, Haftung des Ausscheidenden und Ausgeschiedenen 278 4; Eignung zum persönlich haftenden Gesellschafter 278 6; Ein- und Austritt 278 7; Kommanditaktien und Kommanditaktionäre 278 8. Keine Möglichkeit der Beteiligung von Kommanditisten i. S. des HGB, wohl aber stiller Gegesellschafter 278 8; Grundkapital 278 9; anzuwendende Vorschriften des HGB 278 10; Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander 278 11; Geschäftsleitung, Entziehung, Entlastung, Stellung der H V und des Aufs.R. in bezug auf die Geschäftsführung 278 12; Vertretungsbefugnis, Art, Umfang, Entziehung 278 13; anzuwendende Vorschriften des Aktiengesetzes 278 14. F i r m a 279. E r r i c h t u n g d e r KG 280. Wer kann persönlich haftender Gesellschafter sein? 280 3; Feststellung der Satzung durch sämtliche p. h. G. und Kommanditaktionäre 280 2, 4; gerichtliche und notarielle Beurkundung der Satzung bei

gleichzeitiger Anwesenheit aller Gründer 280 5; I n h a l t d e r S a t z u n g 281. Notwendiger Satzungsinhalt 281 1, 2; Personalien der p. h. G. 281 2; Regelung der rechtl. Beziehung zu den übrigen Gesellschaftern 281 2; Einlagen der p. h. G., Schicksal der Einlagen, Rechte aus ihnen 281 3; Sondervorteile zugunsten eines p. h. G., Vergütung 281 4; Verstoß 281 5. E i n t r a g u n g d e r pers. haft. Gesellschafter 282. P e r s ö n l i c h haftende G e s e l l s c h a f t e r 283. W e t t bewerbsverbot für pers. haft. Gesellschafter 284. Hauptversammlung KG a. A. 285. Umfang der anzuwendenden Vorschriften über die AG 285 3; kein Stimmrecht der pers.haft. Gesellschafter als Kommanditaktionäre 285 4; Ausschluß des Stimmrechts bei der Entlastung, Wahl und Abberufung des Aufs.R., der Wahl des Abschlußprüfers und Beschlußfassung über die eigene Entlastung, Sonderp r ü f u n g und Ersatzansprüche 285 5; Recht der pers.haft. Gesellschafter auf Einberufung der H V 285 6; Zustimmung der pers.haft. Gesellschafter zu Beschlüssen über die Gestaltung, den Bestand oder die Geschäftsführung 285 7; Form der Zustimmung 285 8; Ausschluß des Widerspruchsrechts nach § 115 H G B 285 9; Jahresabschluß der KG a. A. 286; Feststellung des Jahresabschlusses 286 2, 3; Gewinnverwendungsbeschluß bedarf nicht der Zustimmung der pers.haft. Gesellschafter 286 4; f ü r Einberufung der H V gelten die f ü r die AG geltenden Bestimmungen 286 5; Kapitalanteil der pers.haft. Gesellschafter 286 6; Sonderausweis der Kredite 286 7; Gewinn und Verlust der pers.haft. Gesellschafter ist nicht gesondert auszuweisen 286 8; Behandlung des Gewinns und Verlusts der pers.haft. Gesellschafter im Geschäftsbericht 286 9; Aufs i c h t s r a t d e r K G 287; Anwendbarkeit der Vorschriften über 2057

Sachverzeichnis den AG-Aufs.R. 286 2; Aufs.R. als Vertreter der Kommanditaktionäre, abweichende Regelung durch die Satzung 287 3; Vertretung der Gesellschaft durch den AufsR., Vertretung bei Rechtsstreitigkeiten mit den p. h. G. 287 4; Kosten eines Rechtsstreits der Kommanditaktionäre 287 5; Unvereinbarkeit des AufsR.-amtes mit Stellung als pers.haft. Gesellschafter 287 6; E n t n a h m e n d e r p e r s. h a f t e n d e n Gesells c h a f t e r 288; Allgemeines 288 1,2; Berechnung des Gewinnanteils d. p. h. G. aus dem Jahresvertrag 288 3; Gewinnanteil der Kommanditaktionäre 288 3; Auszahlungen von Gewinn an pers.haft. Gesellschafter 288 4 , 5 ; Gehaltsansprüdie 288 6; Verbot der Kreditgewährung (-auszahlung) 288 7; Auflösung der KG 289; Auflösungsgründe 289 II; Zeitablauf 289 2 a; Beschluß der Gesellschafter 289 2b; Konkurseröffnung 289 2c; Konkursablehnung mangels Masse 289 2 d ; Tod eines pers.haft. Gesellschafters 289 2 e ; Konkurseröffnung über das Vermögen eines pers.haft. Gesellschafters 289 2 f ; Kündigung 289 2 g; gerichtl. Entscheidung bei wichtigem Grund 289 2 h; die weiteren Auflösungsgründe der AG 289 2i; Ausscheiden eines pers.haft. Gesellschafters nur bei Satzungsbestimmung, Tod, Konkurs, Kündigung eines Privatgläubigers 289 3; Anmeldung zum Handelsregister 289 4; Behandlung des Auseinandersetzungsguthabens nach Vorschriften des HGB über Kommanditgesellschaft 289 5; Aufnahme eines neuen pers.haft. Gesellschafters 289 6; A b w i c k l u n g d e r KG a. A. 290 Anm.; KG o. A. mit Mehrheitsbeteiligung 16 4; als Obergesellschaft eines Konzerns 329 2; KG auf A, Mitteilungspflicht s. d. Kommissionsware. Bilanzierung 151 3. Konkurs vor Erfüllung des Kaufvertrages 1 16; Anspruch auf Kapitalzurückzahlung ist Konkursforderung 225 8; Anfechtungsberechtigter von HV-Beschlüssen während des Kon2058

kurses 245 5; als Auflösungsgrund 262 5; nachträgliches Vermögen 273 9; kein Sonderkonkurs der übertragenen Gesellschaft bei Verschmelzung 347 1; Konkurs des Aktionärs vor Vollzahlung der Einlage 63 11; Konkurs des Aktionärs vor Vollzahlung 63 11; wegen Uberschuldung 92 7 bis 12; wegen Zahlungsunfähigkeit 92 7, 8,9,11,12; Konkursverwalter; AG als Konkursverwalter 1 9; Rechte des Konkursverwalters 262 5; Geltendmachen von Ersatzansprüchen gegen den Vorstand 93 30; Konsortialvertrag 17 2, 3, 23 2; nichtige Abreden 17 3; Kontrahierungszwang der Kreditinstitute 134 11. Konzern; Wesen des Konzerns 18 II, 15 6; „Gesamtunternehmen" 18 2; rechtlich selbständiges Unternehmen 18 3; einheitliche Leitung 18 4; Zusammenfassung mehrerer rechtl.selbständiger Unternehmen 18 5; Art der Zusammenfassung bei Unterordnungskonzern 18 6; beim Gleichordnungskonzern 18 7; Fälle sdiuldrechtlicher Zusammenfassung nach §292 18 8; Abgrenzung des Konzernbegriffs 18 III zum Kartell 18 9 zu den Interessengemeinschaften 18 10 zu den Gewinngemeinschaften 18 11; zu Führung für Rechnung eines anderen Unternehmens 18 12, zu Betriebspacht und Betriebsüberlassungsverträgen 18 13; Formen von Konzernen 15 1, 18 14,15; Konzerne sind verbundene Unternehmen 18 16; Vertrags- und faktischer Konzern Vorbem. vor §§291—338 5; Übernahme von Aktien durch ein Überoder gleichgeordnetes Konzernunternehmen 56 11; Konzern- oder Teilkonzernabschluß, Einschluß der eingegliederten Gesellschaft 325 2, 3; Unterordnungskonzern Vorbem. §§ 311—318; s. auch verbundene Unternehmen; s. o. R e c h n u n g s l e g u n g i m K o n z e r n ; Konzession Bilanzierung 151 12. Konzessionspflicht 37 4e. Körperschaftlicher Rechtsakt Sacheinlage 27 3.

Sachverzeichnis Körperschaftsteuer 1 6. Kraftloserklärung von Aktien. Kraftloserklärung wegen Abhandenkommens und Vernichtung 72; Voraussetzung der Kraftloserklärung 72 3; kann die Satzung Erleichterungen für die Kraftloserklärung enthalten? 72 3; Aufgebotsverfahren 72 4; Wirkungen des Ausschlußurteils 72 5; neue Urkunde 72 5; Verlusterklärung bei Namensaktien 72 5; Ausschlußurteil und Stimmrecht 72 6; Einfluß der Kraftloserklärung auf Dividendenscheine 72 7; Dividendenerneuerungsscheine ; Kraftloserklärung durch das Gericht 72 9; Kraftloserklärung wegen Unrichtigkeit 73; die von Anfang an unrichtige Urkunde 73 2; Voraussetzung 73 3; keine Kraftloserklärung von Namensaktien bei falscher Bezeichnung des Aktionärs 73 3; Voraussetzung der Kraftloserklärung bei Änderung des Nennbetrages 73 4; Verfahren der Kraftloserklärung 73 5; Genehmigung durch das Gericht 73 6; Aufforderung zum Umtausch 73 7; nach ergebnisloser Aufforderung Bekanntmachung der Kraftloserklärung 73 8; Bestimmung der Aktie in der Bekanntmachung 73 8; Ausgabe neuer Aktien 73 9; K r a f t l o s e r k l ä r u n g bei Z u s a m m e n l e g u n g 73 10; Kraftloserklärung zwecks Zusammenlegung 226 Anm. s. Kap. Herabs. Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder und leitende Angestellte; Beschluß des Aufs.R. 89 2, 3; Ermessen des Aufs.R. 89 4; Kreis der betroffenen Personen 89 5; Kredit der herrschenden Gesellschaft an gesetzl. Vertreter 89 6; der abhängigen Gesellschaft an gesetzl. Vertreter des herrschenden Unternehmens 89 6; Kreditgewährung der Gesellschafter 89 7; Einwilligung des AufsR. 89 8; Ausnahme vom Einwilligungserfordernis 89 8; Lieferantenkredit 89 8; Verstoß 89 9; nachträgliche Zustimmung des AufsR. 89 9; keine Anmeldung für Kreditinstitute 89 10; s c h a f t 310; Umfang der Haftung

an Aufsichtsratsmitglied e r 115; Kreis der Betroffenen, Einwilligung des Aufsichtsrats 115 2; Ausnahmen 115 3; Umgehungstatbestände 115 5; bei fehlender Zustimmung, Rückgewährungsanspruch der AG 115 5. Kreditinstitute. Inpfandnahme eigener Aktien 71 17. Kriegsgesellschaften 1 7. Kündigungsschutz für Vorstandsmitglieder 84 9. Kündigung. Stillegung des Betriebs als wichtiger Kündigungsgrund 262 2. Kundschaft (good will) als Gegenstand der Sacheinlage 97 14; als Bilanzposten 153 8; nicht zu berücksichtigen bei Uberschuldung 92 10. Kursgarantie 71 3, 160 11. Kurspflege, Erwerb eigener Aktien zur 71 3. Kux 16 4, 357 6. L Legitimationsaktionär. Gleichstellung mit Vollaktionär 129 4, 372 2. Legitimationsübertragung 68 7, 9. Leitung der AG 76 Anm. s. Vorstand. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen. L ei t u n g s m ac h t und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages, Betriff und Art der Leitungsmacht Vorbem. vor §§ 308—310; Leitungsm a c h t 308; Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand 308 2; Zustimmung des AufsR. 308 3; Ausschluß des Weisungsrechts 308 4; V e r a n t w o r t l i c h k e i t der gesetzl i c h e n V e r t r e t e r des h e r r schenden Unternehmens 309; Haftung des herrschenden Unternehmens 309 2; Haftung der gesetzlichen Vertreter 309 3; keine besondere Haftung des AufsR. 309 4; Einschränkung der Verantwortlichkeit 309 5; Verantwortl i c h k e i t der V e r w a l t u n g s mitglieder der Gesell310 2; Mitwirkung des AufsR.; Haf2059

Sachverzeichnis tung des AufsR. 310 3; Bedeutung der Weisung 310 4; Ausschluß der H a f t u n g 310 5; Verzicht, Vergleich, Verjährung 310 6; V e r a n t w o r t l i c h k e i t bei F e h l e n eines Beherrschungsvertrages, Allgemeine Vorbem. vor §§ 310 bis 318; S c h r a n k e n des Einf l u s s e s 311, Grenzen der Leitungsmacht nachteiliges Rechtsgeschäft 311 2; was ist ein Nachteil? 311 3; Vorteilsausgleich; Voraussetzungen f ü r den Ausgleich des Nachteils 311 4; Art des Ausgleichs, Zeitp u n k t des Ausgleichs 311 5; B e r i c h t des V o r s t a n d e s ü b e r Beziehungen zu verbundenen Unternehmen 312; Allgemeines 312 1; Voraussetzungen f ü r den Bericht 312 2; in den Bericht einzubeziehende Unternehmen 312 3; Gegenstand des Berichtes 312 4; zu berichtigende Tatsachen 312 5; Inhalt der Erklärung des Vorstandes 312 6; Folgen eines Verstoßes 312 7; Übergangsbestimmungen 312 8; P r ü f u n g d u r c h d i e A b s c h l u ß p r ü f e r 313, Prüfung der abhängiges Unternehmen handelt 313 1; Vorlage- und Auskunftspflicht des Vorstandes 313 2; Person des Prüfers 313 3; Prüfung der tatsächlichen Angaben 313 4; Prüfung der Rechtsgeschäfte, beschränkter Bestätigungsvermerk 313 5; Prüfung der Maßnahmen des herrschenden oder eines mit diesem verbundenen Unternehmens 313 6; Bericht des Abschlußprüfers 313 7; uneingeschränkte Erteilung des Bestätigungsvermerks 313 8; Form d. Bestätigungsvermerks; Einschränkung und Versagung des Bestätigungsvermerks 313 9; Stellung und Verantwortlichkeit der Abschlußprüfer 313 10; P r ü f u n g d u r c h den AufsR. 314 Ablieferung des Berichtes an den Vorstand, Vorlage an den AufsR.; Aushändigung des Berichtes auf Verlangen an jedes AufsR.-Mitglied 314 1; Prüfung des Berichtes 314 2; S o n d e r p r ü f u n g 315; Zulässig-

2060

keit der Sonderprüfung 315 2; Auswahl der Sonderprüfer und Durchführung der Prüfung 315 3; Gegenstand der Prüfung 315 4; Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers, gerichtl. Verfahren 315 5; Sonderprüfung aufgrund eines HV-Beschlusses 315 6; k e i n B e r i c h t über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen bei Gewinnabführungsvertrag 316; Verantwortlichkeit des h e r r s c h e n d e n Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter 317; Voraussetzung der Haftung, Abgrenzung zu §§ 117, 317 2; wer kann den Ersatzanspruch geltend machen? 317 3; Exkulpation des herrschenden Unternehmens 317 4; Anspruch gegen den handelnden Vertreter des herrschenden Unternehmens 317 5; gegen mehrere gesetzl. Vertreter; Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder d e r G e s e l l s c h a f t 318; Verpflichtung des Vorstandes der abhängigen Gesellschaft zur Abwendung jeden Nachteils 318 1; Tatbestand der H a f t u n g 318 2; Haftung der AufsR.-Mitglieder; gesamtschuldnerische Haftung des Vorstands und AufsR.-Mitglieder 318 3; Ausschluß der H a f t u n g 318 4; Geltendmachung des Ersatzanspruchs durch jeden Aktionär, Gläubiger 318 5. Leitungsmacht der Hauptgesellschaft 323 s. u. eingegliederte Gesellschaften. L i f o . Lifo (last in, first out), Bewertung 155 3. Liquidation = Abwicklung 1 16. Löschung im Handelsregister. Löschung bei unzulässiger Firma 4 10; Löschung im Handelsregister zu Unrecht, dann Abwicklung 1 12; bei Nichtigkeit 241 10; Löschung von amtswegen bei Verstoß gegen zwingende Gesetzesvorschriften und öffentl. Interesse 242 5; nach Löschungsgesetz 262 7; Löschung der Gesellschaft von amtswegen nach Sperrfrist 275 16; des Unternehmens Vertrages 296 2;

Sachverzeichnis M Mahnung bei Verzug 68 4. Mantel 1 12, 273 3. Mängelhaftung bei Sacheinlagen und Sachübernahmen 27 4—9. Marktpreis bei Umlaufvermögen 155 2. Mehrere Berechtigte s. Rechtsgemeinschaft. Mehrheitsbeteiligung. Allgemeines 16 1; Kapitalmehrheit ohne Stimmenmehrheit 16 1, 2; R e c h t s n a t u r d e r Mehrheitsbeteiligung 16 II; auf Kapitalmehrheit — auf Stimmenmehrheit beruhende Mehrheitsbeteiligung 16 2; Rechtsformen der beteiligten Unternehmen 16 3; Berechnung bei Mehrheit der Anteile 16 3 , 4 , 5 ; bei Mehrheit der Stimmrechte 16 5; Mehrheitsbeteiligung bei wechselseitiger Beteiligung 19 1; Erwerb von Aktien der mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft 71 18,19; Auswirkung auf Funktionen der Organe und des Grundkapitals 15 4; Stellung in der Jahresbilanz 151 27; kein Erwerb von Aktien der am Unternehmen mit Mehrheit beteiligten Gesellschaft 71 2, 18, 19; Mitteilungspflidit s. d. Mehrstimmrechtsaktie 12 III; Ubersicht 12 I; grundsätzliches Verbot 12 1; Ausnahme 12 1; öffentliches Interesse 12 1,4; gesamtwirtschaftliche Belange 124 1; Auslagen 12 4; Kapitalmehrheit 12 4; Mehrstimmrechte vor Inkrafttreten des Gesetzes 12 5, 11 5; Beseitigung des Vorzugsstimmrechts 12 5; Entgelt 12 5; Frist f ü r Geltendmachung des Anspruchs auf Entgelt 12 5; stimmrechtslose Vorzugsaktie 12 1, 3, 17 3; bei Kapitalerhöhung 216 4 (s. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln). Meinungsverschiedenheiten zwischen Gesellschaft und Abschlußprüfern s. d. Mietverträge vor Eintragung 26 5. Minderheitsrechte der Aktionäre. Verlangen auf Abberufung eines entsandten Mitgliedes in den Aufsichtsrat 103 8; nach Einberufung der Hauptversammlung 122 Anm. s.

Hauptversammlung; nach Ergänzung der Tagesordnung 124 6; nach Anordnung der Sonderprüfung 142 5,7; nach Anordnung der Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung 258 5; nach gerichtl. Entscheidung über die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer 260; nach Stellung gerichtl. Abwickler 265 7; während der Abwicklung 264 4; Widerspruch gegen jeden Verzicht und Vergleich s. d. Minderjährige, keine Eignung zum Vorstand 76 8, 9. Mindestanwesenheit s. Beschlußfähigkeit. Miteigentum, keines der Aktionäre an der Gesellschaft 1 6. Miteigentümer. Ausübung des Stimmrechts 133 2, 136 3; Rechtsgemeinschaft an einer Aktie 69. Mitgliedschaftsrechte. Erwerb durch AG 1 8. Mitteilungspflicht. Vorbem. 20—22; Unterscheidung der Mitteilungspflicht nach 20 und 21; Vorbem. 20 bis 22 2; Grundsatz der Anonymität Vorbem. 20—22 2; Gedanke der Publizität Vorbem. 20—22 1; Mitteilungspflicht, Übersicht 20 1; Mitteilungspflichtiger 20 2; nur rechtlich-selbständige Unternehmen 20 2; Mitteilungsempfänger 20 3; nur AG mit Sitz im Inland; Gegenstand der Mitteilungspflicht 20 4; Berechnung der zuzurechnenden Aktien 20 4; Mitteilungspflicht nach Abs. 3 20 5; Mitteilungspflicht an alle Unternehmen nach Abs. 4 20 6; Berechnung 20 6; Mitteilungspflicht nach Abs. 5, Wegfall d. Mehrheitsbeteiligung 20 7; Folgen d. Unterlassens der Mitteilungspflicht nach Abs. 3 20 5, 20 9; Ubergangsbestimmungen 20 10; keine Folgen der Unterlassung der Bekanntmachung 20 9; unverzügliche Bekanntmachung 20 8; Form d. Bekanntmachung 20 8; Nachweis mitgeteilter Beteiligungen 22 bei wechselseitig beteiligten Unternehmen 22; Mitteilungspflicht der Gesellschaft 21; Mitteilungspflicht der AG gegenüber den Aktionären in 2061

Sachverzeichnis Bezug auf H V Vorbem. vor 124 bis 128, 125 s. u. H V ; Anfechtung bei Verletzung der Mitteilungspflicht 241 5; Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern wegen Verletzung der Mitteilungspflicht 251 2. Mittelbares Bezugsrecht s. Bezugsrecht. Mitteilungen der Hauptversammlung s. u. Hauptversammlung. Mobilisierungswechsel 160 11. N Nachbezugsrecht 11 6, 140 6. Nachgründung. Fälle 52 2; Verträge der Gesellschaft, Schwebezustand, Schuldübernahme 52 2; Voraussetzung: Erwerb von Vermögensgegenständen 52 3; Zweijahresfrist 52 4; Form der Verträge 52 5; Nachgründungsbericht des AufsR. 52 6; Prüfung durch gerichtl.bestellte Prüfer 52 7; Beschluß der H V 52 8; Mehrheitserfordernisse der H V 52 8; Erschwerung durch Satzung 52 8; Folgen der Verletzung der Bestimmung 52 9; Schwebezustand, Bildung und Rechtsstellung des Vertragsgegners 52 9; Eintragung des Vertrages 52 11; Ausnahmen von den Vorschriften über die N. 52 12; Nachgründung zur Nachholung von Gründervereinbarungen 52 13; H a f t u n g bei der N . 53; Nachgründung nach Umwandlung einer G m b H in AG 378 14. Nachschüsse. Keine Nachschußpflicht des Aktionärs 11 7, 54 9; Nachschußpflicht bei Umwandlung G m b H in AG 381 2; bei Umwandlung AG in G m b H 369 23. Nachtragsabwicklung 273 8, 9 s. unter Abwicklung. Namensaktie. Namensaktie 10 3, 11 4; Umtausch von Namens- in Inhaberaktien und umgekehrt 24 6, 7; Zwangsumtausch 24 4 , 5 ; Ausübung des Stimmrechts aus Namensaktien durch Kreditinstitute 135 7; Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien 237 (s. insbesondere 237 12); bei Kapitalherabsetzung 226 6; U m tausch von Namensaktien in Inhaberaktien bei Verschmelzung 339 8;

2062

Übergabe von Namensaktien an den Treuhänder bei Verschmelzung 346 8; Umtausch von Namensaktien bei Verschmelzung 346 27; Übernahme eines Gesdiäftsanteils 372 2; Ausgabe von Namensaktien bei Umwandlung einer G m b H in eine AG 376 12; bei KG a. A. 278 8; s.a. Aktienbuch, Übertragung der Aktie, Umschreibung der Namensaktie. Namensangabe von Vorstand und Aufsichtsrat auf Geschäftsbriefen 80. Nebenleistungsgesellschaft 55,12, 262 3; Nebenverpflichtung der Aktionäre Nebenleistungsaktie) körperschaftsrechtlich mit der Aktie verbunden und auf den Erwerber übergehend 55 1; Voraussetzung 55 2; Festsetzung in der Satzung 55 3; Verschärfung oder Erhöhung der Leistung 55 3; entgeltliche oder unentgeltliche Leistung 55 3; Nebenleistungsaktien als besondere Aktiengattung 55 3; Inhalt der Nebenleistungspflicht 55 4—6; wiederkehrende Leistung 55 4; keine Geldleistung als Inhalt der Nebenleistung 55 5; keine Verpflichtung zu Leistungen die nur ein bestimmter Aktionär leisten kann 55 5; keine Anfechtbarkeit 55 6; Berufung auf Nichtigkeit (nur bei Geschäftsunfähigkeit) 55 6; kein Ausschluß der Aktionäre wegen Säumnis 55 6; Anwendung von Vertragsvorschriften 55 8; Beendigung der N e benleistungspflicht 55 9; Gesellschaftsgegenleistung 61 2, 3; Abtretung und Pfändung der Nebenleistungsforderung ausgeschlossen 55 10; Nebenleistungsrecht 55 11; Nebenleistungs-AG und Kartell 55 12; Angabe der N . in Aktienurkunde und Zwischenschein 55 13; Vertragsstrafe 55 14; Vergütung von Nebenleistungen 61, 557; Leistungsaustausch im Rahmen gesellschaftl. Rechtsbeziehungen 61 2, 3; Vertragsvorschriften des BGB nur entspr. anwendbar 61 4; zusätzliche Vergütung aus dem Bilanzgewinn kann nach den Vorschriften über die Verteilung des Bilanzgewinnes gezahlt werden 61 5; bei Kap.Erh. aus Gesellschaftsmitteln

Sachverzeichnis 216 10; Pflicht zu Nebenleistungen während der Abwicklung 262 2 während des Konkurses 262 5. Nennbetrag 6 2 , 3 , 4 , 81, 23 11, 271 3; Erhöhung des Nennbetrages bei teileingezahlten Aktien 215 5; Nennwertermäßigung 222 ff. s.unter Kapitalherabsetzung; Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag 227 A n m . (s. u. Kap.Herabs.); Nennbetrag der Geschäftsanteile einer G m b H . 369 16, 17; Erhöhung des Nennbetrages bei Kap.Erh. aus Gesellschaftsmitteln 215 5; Unternennwertausgabe von Bezugsaktien bei Kap.Erh. 199 6, 7, s. Grundkapital, Aktie. Nennwertlose Aktie 1 15, 6 2. Neue Aktien s. Kapitalerhöhung, bedingte Kapitalerhöhung. Nicht beurkundete Aktien s. unbeurkundete Aktien. Nicht voll bezahlte Aktien. Erwerb durch A G 71 11; Veräußerung, H a f tung des Erwerbers 54 3; gutgläubiger Erwerb 54 5; kein Stimmrecht 134 4; Verpflichtung zur Vollbezahlung bei nichtiger Gesellschaft 275 5; Ausgabe bei Umwandlung G m b H , in A G 376 12; bei Verschmelzung 339 11; keine Leistung an den Gewerken bei Verschmelzung einer bergrechtl. Gewerkschaft mit einer A G 357 11; nur Ausgabe von Namensaktien vor Vollzahlung 10 3. Nicht voll bezahlte Geschäftsanteile einer G m b H . 369 2 2 , 2 3 . Nichtigkeit der Gesellschaft 275; Nichtigkeitsklage 275 3; Bedeutung und Tragweite der Nichtigkeit 275 4 ; Rechtsstellung der Aktionäre 275 5; Rechtsstellung des Vorstandes 275 6; Rechtsstellung des Aufsichtsrates 275 7; Gültigkeit von HV-Beschlüssen 275 8; „faktische Gesellschaft" 275 9; ausschließliche Nichtigkeitsg r ü n d e , Nichtigkeit gewisser Satzungsbestimmungen 275 10; Fehlen der Satzungsbestimmung 275 11; Klagebefugnis 275 12; Klage aus anderen Gründen 275 13; Voraussetzungen für eine Klage, wenn Heilung durch Satzungsänderung mög-

lich ist 275 14; Klagefrist 275 15; Löschung von amtswegen 275 16; Klageverfahren, Urteil 275 17; Eintragung des Urteils 275 18; nachträgliche Nichtigkeit 275 19; H e i l u n g v o n M ä n g e l n 276, heilbare — nichtheilbare Mängel 276 2; Erschwerung der Geltendmachung der Mängel 276 3; Folge der Heilung 276 4; Heilung nach Erlaß des Nichtigkeitsurteils 276 5; Wirkung der E i n t r a g u n g der N i c h t i g k e i t 277; Wirkung der Eintragung 277 1; Eintragung von amtswegen 277 2; Ab wicklungs verfahren nach Eintragung 277 3; Einlageverpflichtungen im Abwicklungsstadium 277 4 ; Heilungs- und Forsetzungsbeschluß 277 5. Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. Anwendungsgebiet des § 250 1; Nichtigkeitsgründe 250 2 ; Parteifähigkeit für die Nichtigkeitsklage 250 3; Verfahren einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit 250 4 ; Urteilswirkung 252. Nichtigkeit des Beschlusses über den Bilanzgewinn. Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe 253 2; Nichtigkeit des Jahresabschlusses — Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses 253 3; Geltendmachung der Nichtigkeit 253 4. Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses. Keine Anfechtung des Jahresabschlusses, Ausnahme 256 1; für alle festgestellten Jahresabschlüsse geltende Nichtigkeitsgründe: Nichtigkeit im Fall des § 173 III, 234 III, 235 II 256 2; Verletzung von Vorschriften zum Schutz der Gläubiger oder des öffentlichen Interesses 256 3; der nicht durch Abschlußprüfer geprüfte Jahresabschluß 256 4; unzulängliche Abschlußprüfung 256 5; Verstöße gegen Bestimmungen über Bildung und Auflösung offener Rücklagen 256 6; zusätzlicher Nichtigkeitsgrund bei Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat 256 7; zusätzliche Nichtigkeitsgründe bei Feststellung durch die H V 256 8; Ver-

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Sachverzeichnis stoße gegen Gliederungsvorschriften 256 9; Verstoß gegen Bewertungsvorschriften 256 10; Heilung der Nichtigkeit, Ausnahmen 256 11. Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. G r u n d s ä t z l i c h e s 241, Begriff der Nichtigkeit; Unwirksamkeit von Beschlüssen 241 2; Tragweite der Nichtigkeit 241 3; Begriff des Beschlusses 241 4; N i c h t i g keitsgründe : Einberufungsfehler (§241 Ziff. 1) 241 5; Beurkundungsfehler 241 6 (§241 Ziff. 2); Verstoß gegen das Wesen der AG oder Gläubigerschutzvorschriften od. solche des öffentlichen Interesses 241 7; Unsittlichkeit 241 8; der durch Urteil f ü r nichtig erklärte Beschluß 241 9; der von Amts wegen durch das Registergericht gelöschte Beschluß 241 10; H e i l u n g d e r Nichtigk e i t 242; unheilbare Nichtigkeitsfälle 241 1; Voraussetzung der Heilung: Eintragung des Beschlusses 242 2; Zeitablauf 242 3; Wirkung der Heilung 242 4; Löschung von Amts wegen trotz Heilung der Nichtigkeit 242 5; Nichtigkeitsklage 249; Klagebefugnis 249 2; Vertretung der AG 249 3; das gerichtl. Verfahren, Tragweite der Rechtskraft, materielle Tragweite der Nichtigkeit 249 4; Geltendmachung der Nichtigkeit auf andere Weise 249 5; Verbindung mehrerer Nichtigkeitsprozesse 249 6; Umwandlungsbeschluß AG in GmbH. 369 26. Niederlegung des Amtes von Aufsichtsratsmitgliedern 30 8, 103 9, 120 5; von Vorstandsmitgliedern 84 15. Nießbrauch an Aktien bei Verschmelzung 339 13; Belastung der Aktie mit einem Nießbrauch 8 7; am Erneuerungsschein 75 4; Stimmrecht des Nießbrauchers? 133 2; Anfechtungsrecht des Nießbrauchers 249 2; Bezugsrecht bei Nießbrauch 186 2; Übergang des Nießbrauches bei Verschmelzung 346 15; Aushändigung der Aktien an Nießbraucher nadi Umwandlung GmbH, in AG 381 1. Notar als Hinterlegungsstelle für Aktien 123 6; Übergabe der Belege

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der H V an N o t a r 119 13; bei AufsR.Sitzungen 106 6. Notariatsgebühren vor Eintragung 41 25, 130 5. Novation der Einlageforderung 66 4. O Obergesellschaft 329 2 s. u. Konzern. Oberste Landesbehörde eines Landes. Antragsrecht f ü r Auflösung der Gesellschaft bei Gefährdung des Gemeinwohls 396 7. Offenbarungseid der AG 78 3. Offene Handelsgesellschaft als Gründer 2 5; Stimmrecht bei Entlastung eines Mitgliedes 136 3. Ordentliche HV. Einberufung 175 2; Fristen 175 3; Auslage und Versendung von Abschriften 175 4; Wirkung der Einberufung der H V 175 5; Vorlage und Erläuterungspflicht 176 2; Anwesenheit der Abschlußprüfer, Auskunftspflicht gegenüber den Aktionären 176 3; bei Entlastung 120 Anm. s. d. Orderpapiere bei Verschmelzung 346 13. Orderschuldverschreibungen 221 7. Ordnungswidrigkeiten. Begriff und Verfahren 405 2; Täter 405 3; Tatbestände, Ausgabe von Namens- und Inhaberaktien bei fehlenden Voraussetzungen 405 4; von Aktien und Zwischenscheinen 405 5, 6; Verletzung von Obliegenheiten bei Jahresabschluß, Geschäftsbericht u. a. 405 7; nicht ordnungsgemäße Angaben im Teilnehmerverzeichnis der H V 405 9; unbefugte Benutzung fremder Aktien 405 9; Beschaffen von Aktien zur Ausübung des Stimmrechts 405 10; Ubergabe der Aktie gegen Gewährung oder Versprechen besonderer Vorteile 405 11; Benutzung der Aktie eines anderen zur Ausübung des Stimmrechts entgegen § 135 405 12; Fälle von Verboten der Stimmrechtsausübung 405 13; Stimmverkauf 405 14; Stimmkauf 405 15; Rechtswidrigkeit, Schuld 405 16; Strafmaß 405 17; Verjährung 406; Ordnungsstrafen 407 Anm.

Sachverzeichnis Organe der A G 76 2 ; Beeinträchtigung der Organstellung 15 4. Organgesellschaft 17 5. Organsdiaftsverhältnis Vorbem. vor §§ 291—338 7. P Pachtvertrag der Vorgesellschaft 26 5. Pachtvertrag der Vorgesellschaft 26 5. Patente bei Untergang der Gesellschaft 273 3 ; Aktivierung 153 5 ; als Anlagevermögen 151 12. Parteifähigkeit der A G 1 9 ; der Gewerkschaft 50 3 ; vor Eintragung 29 4. Parteistellung der Vorstandsmitglieder 78 3. Pauschalwertberichtigung 152 2. Pension. Behandlung im Jahresabschluß 159, s. a. Ruhegehalt. Persönliche Eigenschaften der A G 1 7. Personalstatut der A G 1 7, 15 6. Pfandgläubiger. Hinterlegung der Aktie zur Ausübung des Stimmrechts 133 2 ; Anfechtungsbefugnis gegen H V Beschlüsse 245 2 ; Aushändigung der Aktien an Pfandgläubiger nach U m wandlung G m b H , in A G 381 1. Pfändung. Pfändung und Verpfändung der Einlageforderung 2 8; Pfändung von Aktien 6 5; Pfändung des Anwartschaftsrecht der Gründer auf Aktien 23 2 4 ; Pfändung des Dividendenanspruches — Entstehen eines Ausgleichsanspruchs 304 2 ; keine Pfändung der Forderung der Gesellschaft auf die Nebenleistung 55 10. Pfandrecht. Kein Untergang nach Ende der Rechtspersönlichkeit 273 3 ; an der alten Aktie geht bei Verschmelzung auf die neue über 339 13. Poolverträge 54 10, 136 7, 8. Prokura. A G als Prokurist 1 9 ; Prokura der Vorgesellschaft 41 18 während der Abwicklung 262 2 ; Geschäftsführung 76 2 ; Recht H V einzuberufen 121 6. Prospekthaftung 47 6, 7, 8. Prüfung der Gründung durch Gründer, Organe und Gründungsprüfer s. Gründungsprüfung.

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Wilhelmi, Aktiengesetz

Prüfung durch den Aufsichtsrat. V o r lage und Frist 170 2 ; Vorlage des Gewinnverwendungsvorschlags 170 3; Rechte der einzelnen Mitglieder des AufsR. 170 4 ; Prüfungspflicht des AufsR., was ist zu prüfen? Änderung des Inhalts möglich? 171 2 ; Inhalt des Berichtes des AufsR., Billigung 171 3 ; Zuleitung an den Vorstand, Vorlage an die H V , Frist, nicht gebilligter Jahresabschluß, Einberufung der H V , Feststellung des Jahresabschlusses 171 4. Prüfung des Jahresabschlusses s. Abschlußprüfung. Prüfung durch Registergericht. Prüfung der Anmeldung und Errichtung der Gesellschaft 38 1; Ablehnung der Eintragung wegen sachlicher O r d nungswidrigkeiten 38 2 ; richterliches Ermessen 38 3 ; Verfahren bei Ablehnung 38 5; Prüfung der Umwandlung G m b H . — A G 378 9. Prüfungsbericht s. Abschlußprüfung, Gründung, ferner 378 7. Prüfungsgesellschaft bei Gründungsprüfung 33 5 ; bei Abschlußprüfung 164 1 , 2 bei Sonderprüfung 143 2 ; s. a. Ausschluß von Prüfungsgesellschaften. Publizität bei Familiengesellschaften 158 36 s. a. Mitteilungspflicht. s. Hauptversammlung unter Auskunftsrecht des Aktionärs. Publizitätswirkung der Handelsregistereintragung 40. R Rechnungsabgrenzungsposten 151 31, 152 8. Rechnungslegung im Konzern. Allgemeines über Konzerne und Konzernabschlüsse Vorbem. vor §§ 3 2 9 — 3 3 8 ; Zeitpunkt der Konzernabschlüsse und -Geschäftsberichte Vorbem. vor §§ 3 2 9 — 3 3 8 ; A u f s t e l l u n g v o n K o nz er n ab sc h 1 ü ssen und Konzerngeschäftsbericht e n 329; Jahresabschluß der beteiligten Gesellschaften 329 1; O b e r gesellschaft 329 2 ; Stichtag und Fristen 329 3 ; in den Konzernabschluß

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Sachverzeichnis einzubeziehende Unternehmen 329 4; Grundsatz der Finanzierungsbasis 329 5; nicht einzubeziehende Unternehmen, Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit 329 6; A u f s t e l lung von Teilkonzernabschlüssen und Teilkonzerngeschäftsberichten 330; Voraussetzungen für die Aufstellung 330 1; mehrere Teilkonzernabschlüsse 330 2; Ausnahmen von der Aufstellungspflicht 330 3; K o n z e r n b i l a n z 331. Anzuwendende Vorschriften 331 1; Aufstellung der Konzernbilanz 331 II; Aufnahmen der Aktiven und Passiven der einbezogenen Unternehmen 331 2; Ausgleichsposten für Anteile in Fremdbesitz 331 3; Unterschied zwischen Buchwert und Bilanzwert 331 4; keine Angabe von Forderungen und Verbindlichkeiten 331 5; Ausschaltung der Zwischengewinne, Ausnahmen 331 6; K o n z e r n - G e w i n n u n d - V e r l u s t r e c h n u n g 332; Aufstellung der Konzerngewinn- und Verlustredinung 332 1; Außen- und Innenumsatzerlöse 332 2 ; gesonderte Stellung von Gewinn und Verlust konzernfremder Gesellschaften 332 3; K o n z e r n - G e w i n n - u n d V e r 1 u s t r e c h n u ng in vereinfachter Form 333. Voraussetzungen und Aufstellung 333 1; Gliederungsvorschriften 333 2 ; Sonderbestimmungen für einen Teilkonzernabsdiluß 333 3; K o n z e r n geschäftsbericht 334; die anzugebenden Unternehmen 334 1; Bericht über den Geschäftsverlauf und die Lage des Konzerns 334 2; Erläuterung des Konzernbeschlusses 334 3; gewissenhafte und getreue Rechenschaft, Schutzklauseln 334 4; Einreichung von Unterlagen 335. Auskunftsrecht des Vorstandes der Obergesellschaft 335; Prüfung des Konzernabs c h l u s s e s 336. Recht und Pflichten der Konzernabschlußprüfer 336 1; Gegenstand der Prüfung 336 2 ; Prüfungsbericht und Bestätigungs-

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vermerk 336 3; Prüfung des Konzernabschlusses durch Konzernabschlußprüfer auch bei G m b H . 336 1; Vorlage des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichtes 337; an den A u f s R . 337 1, 2; Vorlage an H V 337 3; Bekanntmachung des Konzernabs c h l u s s e s 338. Rechte vor Eintragung 41 5—9. Rechtsgemeinschaft an Aktien. Allgemeines 8 9; Mitberechtigte 69 2 ; Ausübung durch einen gemeinschaftlichen Vertreter 69 3; gesamtsdiuldnerisdie H a f t u n g der mehreren Berechtigten 69 4; Erklärungen der A G gegenüber den mehreren Berechtigten 69 5. Rechtsfähigkeit s. Rechtspersönlichkeit. Rechtspersönlichkeit, eigene 1 6; Bedeutung 1 6—12; Beginn 1 12; Ende 1 12, 273 3. Rechtsweg. Ausschluß bei Übertragung von Hoheitsaufgaben 1 7. Rederecht. Redezeit, Wortentziehung 119 18. Reklame 152 8. Rentabilitätsgarantie 304 2. Rentengarantie 304 2. Reparaturen, Bilanzierung 152 8. Repräsentant s. u. bergrechtl. Gewerkschaft, Grubenvorstand. Risiken, Vermerke in der Jahresbilanz 151 48. Rüdkgewährungsanspruch 62 II s. H a f tung der Aktionäre. Rückgewähr der Einlage s. Bildung der Einlage. Rückkaufsrecht betr. eigene Aktien 71 15, betr. Sacheinlage s. d. 57, 271 4. Rücklage (Reservefonds). Rüdilagen und Gewinnrecht des Aktionärs 58 1; Auflösung der Bewertungsreserve, Ubergangsregelung 155 5; g e s e t z l i c h e R ü c k l ä g e 150; Zwang zur Bildung 150 2; Bildung nur buchtechnischer Vorgang 150 2; Verstoß und Folge 150 2 ; Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach Abs. 2 150 III; Einstellung nach dem Jahresabschluß 150 3; Mindesthöhe der ge-

Sachverzeichnis setzl. Rücklage 150 3; Aufgeld bei Ausgabe neuer Aktien 150 4; desgl. bei Wandelsdiuldverschreibungen 150 5; Zuzahlung durch Aktionäre gegen Gewährung eines Vorzugs 150 6; Verwendung der gesetzlichen Rücklagen 150 7; solange der gesetzlich oder durch Satzung vorgeschriebene Betrag nicht überschritten ist 150 8; wenn der vorgeschriebene Betrag überschritten ist 150 9; Einstellung des Nennbetrages eingezogener eigener Aktien in die gesetzliche Rücklage 237 28; Bildung gesetzl. Rücklagen durch einfache Kap.Herabs. 229 5; beschränkte Einstellung von Beträgen aus Kapitalherabsetzung und Auflösung offener Rücklagen in die gesetzliche Rücklage 231 Anm. (s. Kapitalherabsetzung in vereinfachter F o r m ) ; Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage bei zu hoch angenommenen Verlusten 232 Anm. (s. Kapitalherabsetzung in vereinfachter F o r m ) ; Verwendung der gesetzlichen Rücklage zur Einziehung von Aktien zwecks Kap.Herabs. 237 20; gesetzliche Rücklagen der eingegliederten Gesellschaften 324 Anm. s. d.; bei U n ternehmensverträgen 300 s. u. Unternehmensverträgen: F r e i e R ü c k l a g e n , Einstellung in freie Rücklagen bei Feststellung des Jahresüberschusses 58 II; Satzungsbestimmungen über Rücklagenbildung 58 3; Verwendung des Bilanzgewinns 58 6; Höchstbetrag für Einstellung in freie Rücklagen 150 1; Einstellung in Bilanz 151 34, 152 4; keine vereinfachte Kap.Herabs. zur Bildung freier Rücklagen 229 4; Bildung einer offenen Rücklage bei frei gewordenen Mitteln durch Unterbleiben der Zusammenlegung von Aktien zum Zwecke der Kapitalherabsetzung 224 8; bei einfacher Kap.Herabs. 229 6; keine Rückstellung in freie Rücklagen aus Beträgen aus höherer Bewertung nach Sonderprüfung 261 4 ; Behandlung der freien Rücklagen bei Gewinn- und Teilgewinnabführungsverträgen 301 2, 302 3; Einstellung

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des Betrages aus höherer Bewertung nach Sonderprüfung in offene Rücklagen 261 4; Verbot der s t i l l e n Rücklage 10 2, Vorbem vor §§ 153—156 Auflösung stiller Rücklagen der übertragenden Gesellschaft bei Verschmelzung 348 4; Umwand 1u ngsf äh ige Rückl a g e n 208 s. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln; Sonderrücklage nach Kap.Erh. aus Gesellschaftsmitteln 218 2; Rücklagenbildung während der Abwicklung 270 3, 7; Rücklagen der übertragenden Gesellschaft bei Verschmelzung 348 8. Rückstellungen 152 4 , 6 ; Bilanzierung 151 36; 152 2. Rückwirkung von Anfechtungsurteilen 248 3. Ruhegehalt des Vorstands 87 8, 84 15; Herabsetzung 87 10; Angabe im Geschäftsbericht 160 13; im Konkurs 87 12. Ruhendes Stimmrecht 136 6.

Sacheinlage und Sachübernahme. Allgegemeines 27 1; gemeinsames 27 1 , 2 ; U m f a n g der Festsetzung 27 2; U n terschiede 27 3; Willensmängel 27 4; Mängelhaftung des Einlegers 27 5; anfängliche Unmöglichkeit 27 6; nachträgliche Unmöglichkeit 27 7; Verzug des Einlegers 27 8; notwendiger Inhalt der Festsetzung 27 9; Formmängel 27 9; gemischte Sacheinlage 27 10; Gegenstand der Sacheinlage und Sachübernahme 27 11; Dienstleistungen 27 12; herzustellende Anlagen und Gegenstände 27 13; Gewährleistungspflicht des Einlegers 27 13; Wertminderungen 27 13; Firmen- oder Geschäftswert 27 14; Folgen des Verstoßes gegen die Bestimmung über die Festsetzung 27 15; Heilung des Verstoßes 27 16; nachträgliche Umwandlung einer Sach- in eine Bareinlage und umgekehrt 27 18, 19; Sacheinlagen bei Kapitalerhöhung 183 Anm. s. d.; bei bedingter Kapitalerhöhung 194 Anm. s. d.; Kapitalerhöhung auf Grund ge-

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Sachverzeichnis nehmigten Kapitals 205, 206 Anm. s. Genehmigtes Kapital; Sacheinlage des pers. haft. Gesellschafters in den ersten zwei Jahren des Bestehens einer durch Umwandlung entstandenen K G a. A. 362 7; Übernahme bisheriger Festsetzungen bei Verschmelzung 353 6. Sachverständige im Aufsichtsrat 11 9, 90 9, 109 5. Sanierung. Keine Auszahlung eines Sanierungsbuchgewinnes während der Sperrfrist aufgrund Kap.Herabs. 225 9; ordentl. Kap.Herabs. zu Sanierungszwecken 229 2. Satzung. Wesen, Inhalt 2 2; Feststellung der Satzung und Aktienübernahme 2 3 Yorbem. vor 23 2, 23 3; Notwendigkeit der Aktienübernahme durch die Feststellenden Vorbem. vor 23 3, 23 18; Vertretung bei Feststellung der Satzung 23 4, 22; notwendiger Satzungsinhalt 4 2, 23 I V ; gesetzeswidrige Satzungsbestimmungen 23 14, 54 9; ergänzende Satzungsbestimmungen 23 15; Auslegung der Satzung 23 17; Form der Satzung 23 4. Satzungsänderung. Allgemeines 23 16; Inhalt 179 2; Zuständigkeit der H V zwingend, Ermächtigung des AufsR. 179 3; Ankündigung der Satzungsänderung 179 4; Mehrheitserfordernisse 179 5; Mehrheitserfordernisse bei Änderung des Gegenstandes eines Unternehmens 179 6; Änderung des Verhältnisses mehrerer Aktiengattungen, Sonderbeschluß, Wesen 179 7; Erfordernis der Sonderabstimmung 179 8; erforderliche Mehrheit 179 9; Sonderrechte 179 10; Z u s t i m m u n g der b e t r o f f e n e n Aktionäre 180 Anm.; Eintragung der Satzungsä n d e r u n g 181, Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister durch den Vorstand 181 2; Zeitpunkt der Anmeldung, Unterbleiben der Anmeldung 181 3; Genehmigungsurkunde 181 4; Prüfung durch das Gericht 181 5; Inhalt 181 6; Bekanntmachung der Satzungsänderung 181 7; Wirkung der Eintragung 181

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8; Rückwirkungen von Satzungsänderungen 181 9; Haftung für den Inhalt 181 10. Säumige Aktionäre s. Ausschluß säumiger Aktionäre. Säumniszinsen für rüdeständige Einlagen 63 6. Schadensersatzansprüche bei Nichtigkeit des Abhängigkeitsverhältnisses 17 5. Schadensersatzpflicht beim Handeln zum Schaden der Gesellschaft. Haftender, Voraussetzung: Einfluß auf die Gesellschaft, Kausalität 117 2; Schaden, Geltendmachung des Anspruchs 117 3; gesamtschuldnerische Haftung 117 4 ; Aufhebung der Ersatzpflicht gegenüber der AG 117 5; keine Haftung aus Stimmrechtsausübung 117 6; Haftung bei Einmanngesellschaft 117 6; 117 nicht anwendbar bei Weisungen des herrschenden Unternehmens zum Nachteil der Gesellschaft 117 6; Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern, Verzicht und Vergleich 117 7. Schadensersatzpflicht der Aktionäre bei sittenwidriger Ausbeutung der Minderheit 1 3; des Legitimationsaktionärs gegenüber Aktionär 1 3; Schadensersatzpflicht wegen Gründungsschwindel Vorbem. vor §§ 46—49 1 s. a. Haftung; Sonderprüfung; Anfechtung; Schadensersatzpflicht bei Verschmelzung (§§ 349—351) s. u. Verschmelzung. Schädigung der AG durch Einlagen und Sachübernahmen 46 7, 47 5 s. a. Sacheinlage. Schlechter Glaube 1 6, 54 5. Schuldübernahme der A G für Voreintragsschulden 41 12,17. Schuldverschreibung auf den Inhaber 10 5. Schutzgesetz (823 II BGB). Gründerhaftungsvorschriften als Schutzgesetz Vorbem. vor §§ 46—49; Ablehnung des Schutzgesetzcharakters: 93, 116, 117, 168. Schutzgesetz: 403, 404, 191 i. V. m. 405 I Nr. 2, 399. Schweigepflicht s. Verschwiegenheitspflicht. Selbstkontrahieren 78 3, 112 1.

Sachverzeichnis Sitz der AG. Allgemeine Regel 5 2, 4 2; Ausnahmen 5 3; Doppelsitz 5 4; Sitz im Ausland 5 5; Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften im Inland 5 5; Rechtswirkungen des Sitzes 5 6; Fortfall der Sitzvoraussetzungen 5 3. Sitzverlegung im Inland 45; Eintragung ins Handelsregister 45 2—5; Mitwirkung des bisherigen Sitzgerichtes 45 6; vom Ausland ins Inland 45 7. Sonderbeschluß der Aktionäre. Sonderbeschlüsse 138 2; gesonderte Versammlung, gesonderte Abstimmung 138 3. Sonderprüfung. B e s t e l l u n g d e r S o n d e r p r ü f e r 142. Gegenstand der Prüfung: 142 2; Unterscheidung Sonderprüfer — Abschlußprüfer 142 1; Bestellung durch HV 142 3; Vergütung 142 3; beteiligte Verwaltungsmitglieder nicht stimmberechtigt 142 4; Folge von Zuwiderhandlungen gegen das Stimmverbot 142 4; Bestellung durch das Gericht auf Antrag einer Minderheit 145 5, 6; Antrag 142 7; A u s w a h l d e r P r ü f e r 143, persönliche Voraussetzungen 143 2; Ausschluß von Einzelpersonen oder Prüfungsgesellschaften 143 3 , 4 , 5 ; Verstoß 143 6; H a f t u n g d e r S o n d e r p r ü f e r 144. R e c h t e der S o n d e r p r ü f e r 145; Auskunftsrecht der Prüfer, Offenlegungspflicht des Vorstandes 145 2, 3; Auskunftspflicht verbundener Unternehmen 145 4; Inhalt des Prüfungsberichtes, Ermessen des Prüfers über Geheimhaltung 145 5; Einreichung des Berichts an Handelsregister und Vorstand, Vorlegung auf der folgenden HV 145 6; K o sten bei gerichtl. B e s t e l l u n g 146. Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung. Bestellung d e r S o n d e r p r ü f e r 258. Voraussetzungen für die Bestellung von Sonderprüfern 258 2; Unterbewertung 258 3; Unvollständigkeit im Geschäftsbericht 258 4; Antrag einer

Minderheit 258 5; gerichtl. Verfahren 258 6; Stellung der Sonderprüfer, Vergütung 258 7; Prüfungsbericht, abschließende Feststell u n g e n 259; Inhalt des Prüfungsberichtes 259 2; Inhalt des Prüfungsberichtes bei einer Prüfung wegen Unterbewertung 259 3; Inhalt des Prüfungsberichts bei Prüfung des Geschäftsberichtes 259 4; gleichzeitige Prüfung wegen Unterbewertung und Unvollständigkeit des Geschäftsberichtes 259 5; gerichtliche Entscheidung über die abschließenden Feststell u n g e n der S o n d e r p r ü f e r 260; Antrag auf gerichtl. Entscheidung 260 2; am Verfahren Beteiligte 260 3; Inhalt des Antrages 260 4; das gerichtl. Verfahren 260 5; Kosten des Verfahrens 260 6; E n t s c h e i dung über den B e t r a g auf Grund höherer Bewertung 261; Auswirkung der festgestellten Unterbewertung: Zeitpunkt der Neubewertung 261 2; Neubewertung 261 3; Entscheidung über die Verwendung 261 4. Sonderrechte der Aktionäre 119 5. Sondervorteile. Allgemeines 26 1; Begriff, Unterschied zur Vorzugsaktie 26 2; zum Gründungsaufwand 26 3; Folge der Nichtaufnahme in die Satzung 26 6; Änderung der Festsetzungen i. d. Satzung 26 7; Beseitigung der Festsetzung 26 8; Übernahme bei Verschmelzung 353 6; s. a. Schadensersatzpflicht beim Handeln zum Schaden der Gesellschaft. Sorgfaltspflicht s. Haftung. Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters 116 2. Sowjetzonales Registergericht, Mitwirkung bei Sitzverlegung 45 6. Sperrfrist (zwecks Gläubigersdiutz) 6 Monate 225 1—4, 237 17, 303 2, 321, 374. Spitzen. Behandlung von Spitzen bei Umwandlung AG in GmbH. 373 5; bei Kap.Herabs. 226 4, 5; Umwandlung GmbH, in AG 382 3. Splitting von Aktien 12 3. 2069

Sachverzeichnis Stille Reserven s. Rücklagen, s. U n t e r bewertung Stammkapital 369 13. Stille Reserven s. Rücklagen, s. U n t e r bewertung. Stammkapital 369 13. Staatszugehörigkeit der A G 1 7. Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder 109 9. Stellvertretende Vorstandsmitglieder 94. Steuern. Besteuerung der A G 3 3 ; Körperschaftsteuer 1 6 ; Kapitalverkehrsteuer 1 6 ; in Gewinn- und V e r rechnung 157 26, 1 5 8 ; Berücksichtigung von Steuern bei Verwendung des Ertrags aus höherer Bewertung nach Sonderprüfung 261 4. Stimmabgabe 119 4, 10. Stimmenkauf und -verkauf 4 0 5 14, 15. Stimmrecht. Beginn des Stimmrechts 12 2 ; Grundsatz des gleichen S t i m m rechts 1 4, 11 1, 2 ; s. a. abhanden gekommene Aktien, Stimmenkauf, Stimmenmißbrauch, Abstimmung, Abstimmverträge, Ausnahme: s. M e h r stimmrechtsaktien, stimmrechtslose Vorzugsaktien; Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit 133, Allgemeines 133 1; Willensbildung durch Beschluß, einfache Stimmenmehrheit, 133 3; Stimmrecht der einzelnen Aktien 133 3 ; abweichende Gesetzesoder Satzungsbestimmungen, U n t e r scheidung Stimmenmehrheit, Kapitalmehrheit, V e t o eines Aktionärs 133 4 ; Regelung für Wahlen 133 5 ; A u s übung des Stimmrechts 134, Grundsätzliches 134 2 ; U m f a n g des Stimmrechts richtet sich nach den Nennbeträgen der Aktien 134 2 ; Beschränkungen der Höchstzahl der Stimmen eines Aktionärs 134 3 ; keine Ausübung des Stimmrechts bei nicht bezahlter Einlage 13 4 4 ; Ausnahmeregelung durch Satzung 134 5 ; Bruchteile von Stimmen 134 6 ; Vertretung bei Ausübung des S t i m m rechts 134 7 ; F o r m der Stimmrechtsausübung 134 8; Depotstimmrecht 135 s. d. A u s s c h l u s s des Stimmrechts 136 bei Entlastung werden 136 3 ; bei Befreiung von einer Verbindlichkeit 136 4 ; bei

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Geltendmachung eines Anspruchs gegen einen A k t i o n ä r 136 5 ; ruhendes Stimmrecht, § 71 V I 136 6 ; S t i m m recht der A k t i o n ä r e bei nichtiger Gesellschaft 275 5 ; bei Sonderbeschlüssen über Verzicht und V e r gleich 302 7 ; bei Kap.Erh. aus G e sellschaftsmitteln s. d.; bei Kapitalherabsetzung 224 3 ; an einzuziehenden Aktien zum Zwecke der Kap. Herabs. 237 16; bei Mehrheitsbeteiligungen 16 3, 20 9 ; Stimmrecht der pers. haft. Gesellschafter einer K G a. A. 285 4. Stimmrechtslose Vorzugsaktien. S t i m m rechtslose Vorzugsaktie 12 1, 3, 17 2 ; Rechtsnatur, Schaffung stimmrechtl. Vorzugsaktien, späterer Entzug des Stimmrechts, Gewinnanteil, Nachbezugsrecht 139 2 ; Begrenzung der Ausgabe 139 3 ; Rechte der s t i m m r e c h 11 o s e n Vorzugsaktionäre 1 4 0 ; alle M i t verwaltungsrechte des S t i m m a k t i o närs, 140 2 ; erlangt Stimmrecht 140 3, soweit Vorzugsdividende im R ü c k stand; Verlust des Stimmrechts bei Nachzahlung 140 4 ; Berechnung der Kapitalmehrheit 140 5 ; Rechtsnatur des Nachbezugsrechts 140 6 ; Auskunftsrecht in der H V 131 2 ; A u f hebung oder Beschränk u n g des V o r z u g s 141; Beschluß der H V und Zustimmungsbeschluß einer Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre, andere Regelung durch die Satzung? 141 3, 4 ; bei Ausgabe neuer Vorzugsaktien Z u stimmung der alten Vorzugsaktionäre; 141 4, 6, Ausnahme: Entziehung des Bezugsrechts 141 5 ; Folge der Aufhebung oder Beendigung des V o r zugs 141 7 ; Zustimmung der V o r zugsaktionäre bei Beschluß über Ausgabe neuer Aktien die Vorzugsaktien vorgehen oder gleichstehen 204 8; bei Kapitalerhöhung s. Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 2 1 6 . Stimmrechtsmißbrauch 1, 3, 405, 243, 3, s. Ordnungswidrigkeiten. S t i m m v e r b o t 136 2. Stimmverträge 1 3.

Sachverzeichnis Stimmzähler 119 15. Strafvorschriften. Allgemeines. Vorbem. vor § 399; falsche A n g a b e n 399. Schutzgesetz 399 2; Tatbestand; Verschweigen von Angaben 399 2; zum Zwecke der Eintragung 399 3; Täter 399 4; falsche Angaben im Gründungs-, Nachgründungs- oder Prüfungsbericht 399 5; Ankündigung von Aktien vor Eintragung 399 6; zum Zwecke einer Kapitalerhöhung 399 7; einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 399 8; falsche Angaben der Abwickler zum Zwecke der Fortsetzung der Gesellschaft 399 9 ; bei Angabe einer falschen Erklärung nach § 371 II 1, bei Umwandlung einer AG in eine GmbH 399 10; Rechtswidrigkeit der Tat 399 11; Schuld 399 12; Strafe 399 13; UnrichtigeDarstellungen der V e r h ä l t n i s s e der Ges e l l s c h a f t in Darstellungen, Übersichten, Vorträgen, Auskünften 400 3; Täter 400 2; der Verhältnisse eines K o n z e r n s oder Teilk o n z e r n s 400 4 (im Abschluß); in Aufklärungen und Nachweisen für einen Abschlußprüfer 400 5; im Konzern* oder Teilkonzernbericht 400 6; Rechtswidrigkeit, Schuld 400 7 ; Strafmaß 400 8; Pflichtverletzung bei Verlust, Uberschuldung oder Zahlungsu n f ä h i g k e i t 401; Unterlassung der Mitteilung an die H V bei Verlust des halben Grundkapitals 401 2 ; Unterlassung der Konkursanmeldung oder eines Vergleichsverfahrens 401 3; Rechtswidrigkeit 401 4 ; Fahrlässigkeitsdelikt 401 5; Strafmaß 401 6. Falsche Ausstellung oder Verfälschung von H i n t e r legungsbescheinigungen 402; wissentlich falsche Ausstellung 402 2 ; Verfälschung 402 3; wissentlicher Gebrauch zu Stimmzwecken 402 4; 402 subsidiär zu anderen Urkundsdelikten 402 5; Rechtswidrigkeit, Schuld 402 6; Strafe 402 7; V e r l e t z u n g d e r B e r i c h t i g u n g s p f l i c h t 403, Täter 403

2 ; falscher und unvollständiger Bericht 403 3, 4; Rechtswidrigkeit, Strafe 403 5, 6; qualifizierter T h : Handeln in Bereicherungsabsicht, gegen Entgelt oder um einen anderen zu schädigen 403 7; V e r l e t z u n g d e r G e h e i m n i s p f l i c h t 404; Täter 404 2; Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen 404 3; Kenntnis eines Dritten 404 A 4 , Rechtswidrigkeit, Schuld 404 5; Strafe 404 6; erschwerte Fälle: Handeln gegen Entgelt 404 7; Verwertung des Geheimnisses 404 8; Antragsdelikt 404 9; S t r a f b a r k e i t Abschlußprüfer, ob es sich um ein der pers. haft. Gesells c h a f t e r e i n e r K G a.A., entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Strafvorschriften 408; s. auch u. Ordnungswidrigkeiten. Streithilfe. Aktionär als Nebenintervenient in Prozessen der AG 1 10; bei Geltendmachung von Ersatzansprüchen 147 2; bei Anfechtungsund Nichtigkeitsklage 246 8, 248 2 ; Aktionär und Gläubiger als Streitgehilfen im Rechtsstreit um Schadensersatz gegen die Organe der übertragenden Gesellschaft 351 3. Strohmann bei der Gründung 2 5, 46 12, 56 5. Stückeakte s. nennwertlose Aktie. Stundung der Einlage 66 4. Suspension von Vorstandsmitgliedern 84 12. T Tagesordnung der AufsR.-Sitzung 108 2 ; der H V 122 4, 124 Anm. (s. u. Hauptversammlung). Talon 58 22. Tantieme s. Bezüge des Vorstandes 86. Tausdivertrag vor Einrtagung 27 20. Täuschung 1 6, Vorbem. vor 23 7. Teilgewinnabführungsvertrag s. unter Unternehmensverträge. Teilnahme an Hauptversammlung 11 3, 123 2; bei nicht vollbezahlten Aktien 134 4 von Vorstand und Aufsichtsrat 118 5. Teilnehmerverzeichnis 130 9. 2071

Sachverzeichnis Tendenzbetriebe 76 7. Testamentsvollstreckung. Übergang bei Verschmelzung 346 15. Testamentsvollstrecker. AG als 1 9. Transitorisdies Konto 152 8. Tonbandgeräte, Benutzung in der Hauptversammlung 119 17. Tod eines Gründers 29 5, 36 4. Trennung zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsamt 105; Verbot der Doppelzugehörigkeit zu Aufsichtsrat und Vorstand 105 2; Verbot trifft auch Übertragung der Geschäftsführung an AufsR.mitglieder als Angestellte 105 3; Ausnahme bei Ausführung einzelner Geschäfte nach Weisungen des Vorstands 105 3; Ausnahme in kalendermäßig begrenzten Behinderungsfällen 105 4; Bestellung in diesen Fällen durch den AufsR. 105 4; Rechtsstellung des Verhinderungsvertreters 105 4; Eintragung des Verhinderungsvertreters in das Handelsregister 105 4; Satzung kann Ausnahmefall einschränken oder ausschließen 205 4. Treueverhältnis 1 3, 4, 5, 17 3, 118 3. Treuhänder. AG kein Treuhänder 1 9; Hinterlegung von Aktien beim Treuhänder 200 2; Treuhänder der Alliierten 118 2; bei der Verschmelzung 346 6—11; Übergang eines Treuhandverhältnisses bei Verschmelzung 346 15; Bestellung eines Treuhänders bei Verschmelzung durch Neubildung 353 20; Treuhänder f ü r den Empfang des Entgelts bei Vermögensübertragung einer AG auf einen Versicherungsverein a. G. 360 4. Treu und Glauben 138, 179 8. Turnus des Aufsichtsrats 102 3. U Übergang der vor der Eintragung bestehenden Rechte und Verpflichtungen 41 5—22; der Einlageverpflichtung auf den jeweiligen Aktionär 54 3. Überbewertung von Sacheinlagen 9 3. Übernennwertausgabe 9 4, s. a. Nennbetrag. Überkreuzverflechtung 100 5.

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Übernahme der Aktien 23 18—22. Übernahme eines Handelsgeschäfts. H a f t u n g f ü r die Schulden 4 8; Firmierung 4 8. Übernahmeerklärung s. Aktienübernahme. Überpariemission 10 2. Überschuldung. Pflicht des Vorstandes zur Beantragung des Konkurses oder Vergleichsverfahrens bei Ü. 92 7, 8. Unterscheidung U. — Unterbilanz 92 10; Vorstand hat nach pflichtgemäßem Ermessen über den Antrag zu entscheiden 92 11, 12; Zahlungsverbot 92 13, Ausnahme 92 13. Übertragung der Aktie. Grundsatz der freien Übertragbarkeit 68 9; Ausnahme 68 9; Erfordernis der Zustimmung der Gesellschaft 68 9, 10; inwieweit kann Satzung Zustimmungsbedingung aufstellen? 68 12; wer erteilt die Zustimmung? 68 11; Form der Zustimmung 68 11; Bedingungslosigkeit 68 11, empfangsbedürftig 68 11; Folgen der Versagung der Zustimmung 68 13; ist Veräußerung schadensersatzpflichtig? 68 13; Geltendmachung der fehlenden Zustimmung 68 14; kein Anspruch der Gesellschaft gegen den Erwerber auf Eintragung 68 15; Übertragung 68 II, Ubertragungserfordernis 68 A 2, wann wird Aktienurkunde Eigentum des ersten Nehmers? 68 2; Schutz des gutgläubigen Erwerbers 68 3; Übertragung der Namensaktie 68 4—6, 6 5; neben Papierübergabe Indossement oder Abtretung, Unterschied 68 4; Eintragung im Aktienbuch kein Übertragungserfordernis 68 4; Formlosigkeit der Abtretungserklärung 68 5; Blankoabtretung, Blankoindossament 68 6; Legitimationsübertragung 68 7; Übertragung nicht beurkundeter Aktienrechte 68 8; Abhängigkeit der Übertragung von der Zustimmung der AG 68 9; Übertragung neuer Aktien 189; von Aktien mit Sondervorteilen 26 2; Übertragung von Aktienrechten vor d e r E i n t r a g u n g 41 2, 4; Über-

Sachverzeichnis tragung des Aktienrechts bei nichtiger Gesellschaft 275 5; s.a. Umschreibung d e r N a m e n s a k t i e , Vermögensübertragung. Umbuchung 152 2. Umlaufvermögen 152, 155 s. Jahresbilanz. Umsatzbeteiligung des Vorstands 86 II. Umschreibung der Namensaktie. Anmeldung des abgeleiteten Erwerbs 68 VII, Voraussetzung, Form 68 16; Rechtsstellung des Erben 68 A 17, Form der Anmeldung 68 18; Prüfung der Anmeldung durch die Gesellschaft 68 19; Anspruch der Beteiligten auf Umschreibung 68 19. Umtausch von Aktien. Umtauschrecht bei bedingter Kap.Erh. 192 6, 10; von Namens- in Inhaberaktien und umgekehrt 24 6, 7; von Kuxen bei Verschmelzung Gewerkschaft in AG 357 6, 10, 12; bei Umwandlung AG in GmbH 373 Anm.; von GmbH Anteilen bei Umwandlung GmbH in AG 382 Anm.; von Aktien bei der Verschmelzung 246 IV, VII, (s. a. Verschmelzung, Wesen der Versdimelzung); Umtauschrecht der Wandelschuldverschreibungen 192 5. Umwandlung AG in GmbH. Wesen des Rechtsvorgangs Vorbem. vor § 362, § 369 1; Vo r a u s s e t z u n g e n 369; Umwandlungsbeschluß der HV 369 A 2; Einstimmigkeit der in der HV anwesenden Aktionäre 369 3; Voraussetzung der Verweigerung der Zustimmung 369 4; Widerruf der Verweigerung 369 5; Anfechtung der fingierten Zustimmung? 369 6; Mehrheitsbeschluß als Ausnahme, Bankengeheimnis 369 7; Feststellung der Zahl der Aktionäre 369 8; Übernahmeangebot an Aktionäre, die Widerspruch angemeldet haben 369 9; Inhalt des Umwandlungsbeschlusses 369 10; Veränderung der Rechtsform 369 10 a; Satzungsänderung 369 10 b; Bestellung der Organe 369 10 c; Satzungsinhalt 369 12—18; Firma der GmbH 369 11; Organe 369 12; Höhe des Stammkapitals 369 13;

Kapitalherabsetzung 369 14; Kapitalerhöhung 369 15; Nennbetrag der Geschäftsanteile 369 16; abweichender Nennbetrag der Geschäftsanteile vom Nennbetrag der Aktien 369 17; keine Zustimmung erforderlich 369 18; Übernahme von Geschäftsanteilen 369 20; Umwandlung mehrerer Aktien in einen Geschäftsanteil 369 20; Festsetzung der Geschäftsanteile 369 21; nicht voll bezahlte Geschäftsanteile 369 22; Nachschußpflicht 369 23; Nebenleistungen 369 24; Veräußerung des Geschäftsanteils 369 25; Nichtigkeit und Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses 369 26; Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats d e r G m b H 370. Bekanntmachung des Vorstandes, Fristen 370 2—4; Zusammensetzung des Aufsichtsrates 370 5, 6; Errechnung des Gewinnanteils der Aufsichtsratsmitglieder 369 7; Arbeitnehmervertreter 370 8; A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g 371 2; Anteile unbekannter Aktionäre 371 3; Prüfung durch das Registergericht 371 4, 5; W i r k u n g d e r E i n t r a g u n g , Umwandlung mehrerer Aktien in einen Geschäftsanteil nach Eintragung 372 1; wem steht der Geschäftsanteil zu? 372 2; Jahresabschluß der GmbH 372 3; Ubergang der Rechte an Aktien 372 4; Fortführung schwebender Rechtsstreitigkeiten 372 5; Umt a u s c h d e r A k t i e n 373, Begriff des Umtausches 373 2; Kraftloserklärung 373 3; Zusammenlegung 373 4; Behandlung von Spitzen 373 5, 6; G l ä u b i g e r s c h u t z 374; Widersprechende Gesellschafter 375, Abfindung für Aktionäre 375 II, Anspruchsberechtigte 375 2; Geltendmachung 375 3; Frist 375 4; Verzinsung 375 6; Übernahme der Geschäftsanteile 375 7, 8; Anrufung des Gerichtes zur Nachprüfung der Angemessenheit der Abfindung, Anfechtung des Umwandlungsbesdilusses 375 9; Wirkung einer Anfechtung 375 10; keine An2073

Sachverzeichnis fechtungsklage über Höhe der Abfindung 375 11; Antragsberechtigte 375 12; Antragsfrist 375 13; Verfahren 375 14; anderweitige Veräußerung des Geschäftsanteils 375 15. Umwandlung AG in KG. a. A. Wesen des Rechtsvorganges Vorbem. vor § 362; Satzungsänderung, Erfordernisse 362 2; Aufstellung einer Bilanz für die Umwandlung 362 3; Beitrittserklärung des pers. haft. Gesellschafters 362 4; Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung 362 5; Folgen der Nichtigkeit der Beitrittserklärung 362 6; anzuwendende Gründungsvorschriften 362 7; Z u s a m m e n s e t z u n g des Aufsichtsrates der K G a. A. 363, Bekanntmachung der Zusammensetzung durch den Vorstand der AG 363 2; Zeitpunkt der Bekanntmachung 363 3; Regelung bis zur Anrufung des Gerichts 363 4; Zusammensetzung wenn Bekanntmachung unterblieb 363 5; funktionsfähiger AufsR. ohne Wahl der ArbeitN. 363 6; Anmeldung des Beschlusses eine AG in eine K G a. A. umzuwandeln 364; Inhalt und Wirkung der E i n t r a g u n g 365. Umwandlung GmbH in AG s. Vorbem. vor § 362; V o r a u s s e t z u n g e n 276; Satzungsänderung 376 3; Veräußerungsbeschränkungen 376 4; Nebenleistungen 376 5; Zustimmung einzelner Gesellschafter 376 6; Inhalt des Umwandlungsbeschlusses Firma 376 7; notwendige Satzungsänderungen 376 8; Höhe des Grundkapitals, Kapitalherabsetzung, Kapitalerhöhung 376 9 ; Beurkundung der zustimmenden Gesellschafter 376 10; Festsetzung der Aktiennennbeträge 376 11; Namensaktien 376 12; Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Beschlusses 376 13; Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft 377 Anm.; Griindungsprüfung und Verantwortlichkeit der Gesellschafter 378; Sondervor-

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teile und Gründungsaufwand 378 2 ; Sacheinlagen und Sachübernahmen 378 3; Gründer 378 4; Gründerbericht, Inhalt 378 5; Angaben über den Geschäftsverlauf 378 7; Prüfungsbericht des Vorstandes und Aufsichtsrats 378 7; Prüfung der geriditl. bestellten Umwandlungsprüfer 378 8; Prüfung durch das R e gistergericht nach Anmeldung 378 9 ; Umfang der Haftung der „Gründer" 378 10; Haftung der Gründergenossen 378 11; Haftung des Vorstandes, Aufsichtsrats und Prüfer 378 12; Verzicht und Vergleich 378 13; Nachgründung 378 14; Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses 379 Anm.; Anmeldung des Beschlusses einer GmbH sich in eine AG umzuwandeln 379 Anm.; E i n t r a g u n g d e r U m wandlung und Bekanntm a c h u n g der Eintragung 380; W i r k u n g d e r Eintrag u n g 381, vermögensrechtliche Veränderungen 381 2 ; unverändert übernommene Satzungsbestimmungen 381 3; Ausgabe der Aktien 381 4; Anfechtung und Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses 381 5; schwebende Rechtsstreitigkeiten 381 6; Umtausch der Geschäftsanteile 382, Zusammenlegung 382 2; Behandlung von Spitzen 382 2, 3; Hinterlegung 382 4; Widersprechende Ges e l l s c h a f t e r 383 Anm. Umwandlung GmbH in KG a. A. s. Vorbem. vor § 362, Voraussetzungen 389; Anmeldung 390; Eintragung, Wirkung, 391; Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umwandlung einer AG 392. Umwandlung Gewerkschaft in AG s. Vorbem. vor § 362; V o r a u s s e t z u n g en , Umwandlungsbeschluß, Inhalt 384 3; Inhalt der Satzung 384 4; Grundkapital 384 5; Zustimmung einzelner Gewerken 384 6; Umtausdiverfahren 384 7; Zusammensetzung des Aufsichtsrats 384 8;

Sachverzeichnis Wirkung der Eintragung 385 Anm. Umwandlung Gewerkschaft in K G a. A. 393 s. a. Vorbem. vor § 362. Umwandlung K G a. A. in A G . V o r aussetzungen 366; satzungsändernder Beschluß 366 1; Beurkundung der Zustimmung der pers. haft. Gesellschafter 366 2; Bilanz 366 3, 4; Zusammensetzung des A u f s R . 366 5; Anmeldung der Umwandlung 367; Wirkung der Eintragung 368. Umwandlung K G a. A. in G m b H s. Vorbem. vor § 362, V o r a u s s e t z u n g e n 386; Wirkung der Eintragung 387; Anwendbarkeit der Vorschriften über die Umwandlung in eine A G 388. Umwandlungsbericht 378 5, 6. Umwandlung der Einlage 27 18, 19. Umwandlung von Kapitalgesellschaften Vorbem. vor § 362. Umwandlung von Namens- in Inhaberaktien und umgekehrt 24 4, 6, 7; von Vorzugs- in Stammaktien 139 2. Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes als Eintragungsvoraussetzung 37 4. Unanfechtbarkeit des Gründungsgesdiäfts. Vorbem. vor § 23 7. Unbedingtheit der Aktienübernahmeerklärung und des Zeichnungsscheins 23 21. Unbeurkundete Aktien 6 5, 10 2, 68 8. Unechte Gesamtvertretung 78 7. Unerlaubte Handlung. Fähigkeit der A G zu unerlaubten Handlungen 1 11; der Gründer vor Eintragung 41 23; der Organpersonen der übertragenden Gesellschaft bei Verschmelzung 349 3; der übernehmenden Gesellschaft 349 4. Ungültigkeit von Aktienurkunden 24 5. Universalversammlung s. Gesamtversammlung der Aktionäre. Unmöglichkeit der Erfüllung eines Aktienkaufvertrages 1 16; der Erfüllung der Sacheinlage 27 6, 7. Unrichtig gewordene Aktien s. K r a f t loserklärung.

Unrichtige Darstellung 400 s. Strafvorschriften. Unrichtige Verkündung von H a u p t versammlungsbeschlüssen 119 11. Unteilbarkeit der Aktie 8 7—9. Unterbeteiligung 8 9. Unterbewertung. Vorbem. vor §§ 153—156. Unterbilanz 192 10. Unterlassungsklage 1 7. Unternehmensverträge s. verbundene Unternehmen; Problematik der abhängigen Unternehmen: Beeinträchtigung der Funktion der Gesellschaftsorgane Vorbem. vor §§ 291— 338 2; Fälle der Gleidibehandlung von Gewinnabführungsvertrag und Beherrschungsvertrag Vorbem. vor §§ 291—338 3; Eingliederung eines Unternehmens — kein Unternehmensvertrag Vorbem. vor §§ 291— 338 4; Begriff der Unternehmensverträge Vorbem. vor §§ 291—338 7; Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsvertrag Vorbem. vor §§ 291 —338 7, 8; Wesen des Beherrschungsvertrages, Abgrenzung v o m Gewinnabführungsvertrag Vorbem. vor §§ 291—338 7, 9; Wesen des Gewinnabführungsvertrages, Abgrenzung Beherrschungs-Gewinnabführungsvertrag Vorbem. vor §§ 291— 338 7, 10; Wesen des Teilgewinnabführungsvertrages Vorbem. vor §§ 291—338 11; entgeltlicher und unentgeltlicher Geschäftsführungsvertrag Vorbem. vor §§ 291—338 13; nicht unter das Gesetz fallende Unternehmensverträge Vorbem. vor §§ 291—338 14; Beherrs c h u n g s v e r t r a g 291 II, Voraussetzungen 291 2; Gewinna b f ü h r u n g s v e r t r a g 291, Voraussetzungen 291 3; G e s c h ä f t s f ü h r u n g s v e r t r a g 291 IV, Begriff, Voraussetzungen 291 4; Zulässigkeit von Beherrsdiungs- und Gewinnabführungsverträgen; Einfluß auf Verwaltungsträger der abhängigen Unternehmen 291 5; a n d e r e Unternehmensverträge 292; die Rechtsnatur der „anderen

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Sachverzeichnis Unternehmensverträge" und ihre Abgrenzung zu denen des § 291 292 2; Gewinngemeinschaft Voraussetzungen 292 3; T e i 1 g e winnabführungsvertrag, Gegenstand eines 292 4; B e t r i e b s p a c h t und Be t r i e b sü b e rlassungsverträge, Voraussetzungen f ü r 292 5; Ubergangsbestimmungen f ü r Unternehmensverträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen wurden 292 6; Zustimmung der Hauptv e r s a m m l u n g 293, Offenlegung des Vertrages, Geheimhaltungsbedürfnis Zusatzvertrag 293 2; Zustimmung der H V der sich verpflichtenden Gesellschaft 293 3; Zustimmung der H V der anderen Gesellschaft bei Verträgen nach § 291, Zustimmung des AufsR. 293 4; erforderliche Mehrheit für den Zustimmungsbeschluß 293 5; Auskunftsrecht des Aktionärs in der HV, Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstandes 193 6; E i n t r a g u n g 294; Zustand zwischen Abschluß und Wirksamwerden des Vertrages, Bindung an den Vertragsabschluß; Lösung 294 1; Pflicht des Vorstandes des sich in Abhängigkeit begebenden Unternehmens zur Anmeldung 294 2; Inhalt der Anmeldung: Bestehen des Vertrages, Art des Unternehmensvertrages; bei Teilgewinnabführungsvertrag: Höhe des abzuführenden Gewinns 294 3; Beilagen der Anmeldung 294 4. Kein Zwang zur Anmeldung durch Ordnungsstrafen 294 4. W i r k s a m w e r d e n des Vertrages mit Eintragung in das H a n delsregister 294 5; Änderung 295, Zustimmung der H V der sich verpflichtenden Gesellschaft 295 2; Zustimmung der H V der anderen Gesellschaft 295 3; Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre zur Ausgleichszahlung und Abfindung 295 4; Auskunftsrecht der Aktionäre über die f ü r die Änderung wesentlichen Angelegenheiten des anderen Vertragsteiles 295 5; Anmeldung und

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Eintragung der Änderung 295 6; kein Weisungsrecht den Vertrag zu ändern, aufrechtzuerhalten oder zu beendigen 295 7; A u f h e b u n g 296, Aufhebungsgründe 296 1, 2, Aufhebungszeitpunkt 296 3; K ü n d i g u n g 297; vertragliche Kündigung 297 1; Kündigung aus wichtigem Grund 297 2; Rücktritt vom Vertrag 297 3; A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g 298; A u s s c h l u ß von Weisungen 299; Allgemeines über S i c h e r u n g der Gesellschaft und der G l ä u b i g e r Vorbem. vor §§ 300 —303; G e s e t z l i c h e Rücklage 3C0, Mindestrücklage und Teilgewinnabführungsvertrag 300 2; Gewinnabführungsvertrag 300 3; Beherrschungsvertrag 300 5; Ubergangsbestimmungen 3006; H ö c h s t betrag der G e w i n n a b f ü h rung 301; Allgemeines 301 1; Behandlung der freien Rücklagen 301 2; des Gewinnvortrages 301 3; V e r l u s t ü b e r n a h m e 302; Rechtsgrundlage der Verlustübernahme 302 2; Behandlung der Rücklagen 302 3; Verlustübernahme bei Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträgen 302 4; Erhaltung der Substanz 302 5; Dauer der Verpflichtung den Jahresfehlbetrag auszugleichen 302 6; Verzicht und Vergleich auf den Anspruch auf Ausgleich, Zustimmung der außenstehenden Aktionäre 302 7; Verjährung 302 9; G l ä u b i g e r s c h u t z 303; Allgemeines 303 1; berechtigte Gläubiger 303 2; Sicherheit durch Bürgschaft des Vertragspartners 303 3; Uberleitungsvorschriften 303 4; A u s g l e i c h für die A k t i o n ä r e 304; Wesen und Rechtsnatur der Ausgleichszahlung bei Beherrschungsvertrag mit Gewinnabführungsvertrag 304 2; bei Beherrschungsvertrag ohne Gewinnabführungsvertrag 304 3; Höhe der Ausgleichszahlungen 304 4; vom Gewinn des anderen Vertragsteils abhängig 304 5; Fehlen eines Aus-

Sachverzeichnis gleichsanspruchs, wenn keine außenstehenden Aktionäre vorhanden sind 304 6; Folgen des Fehlens eines Ausgleichs 304 7; unangemessener Ausgleich, keine Wirkung auf den Vertrag 304 8; Antrag auf gerkhtl. Bestimmung des Ausgleichs, Antragsberechtigter, Antragsfrist 304 9; Grenzen der gerichtl. Entscheidung 304 10; Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils bei Bestimmung des Ausgleichs durch das Gericht 304 11; Übergangsbestimmungen 304 12; A b f i n d u n g 305, Arten der Abfindung 305 2; Berechnung der angemessenen Abfindung bei Angebot von Aktien 305 3; bei Barabfindung 305 4; Befristung des Angebots auf Abfindung 305 5; keine Anfechtung des Vertrages wegen Fehlens eines Abfindungsangebots 305 6; Bestimmung der Abfindung durch das Gericht 305 6; V e r f a h r e n 306; Art des Verfahrens 306 2; öffentliche Bekanntmachung des LG, Antrag der außenstehenden Aktionäre 306 3; Beteiligte am Verfahren 306 4; Verbindung des Antrags auf Überprüfung des Ausgleichs und der Abfindung 306 4; Vergütungsanspruch des gemeinsamen Vertreters 306 5; Inhalt der Entscheidung 306 6; Wirkung der Entscheidung und Bekanntmachung 306 7; Kosten des Verfahrens 306 8; V e r t r a g s b e e n d i gung zur Sicherung außenstehender Aktionäre 307; Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Untern e h m e n s. d. Unternehmen 15 2. Unternehmenswertausgabe 9 s. Nennwert. Unterordnungskonzern Vorbem. vor §§ 311—318 s. Konzern. Unterschlagung der Einzahlung durch Vorstand 54 7; Konkurrenzverhältnis zu aktienrechtl. Straftat beständen Vorbem. vor § 399. Unterschriftszeichnung zur Aufbewahrung bei Gericht 36 8, 42 6.

Unterzeichnung der Aktie 13 Anm. s. Aktienurkunde. Unvollständigkeit des Aufsichtsrates 104 3, 241 5. Unwirksame Beschlüsse 121 1, 179 8, 180 3, 4, 183 5, 241 4, 243 II. Unzulässige Ausschüttungen an Aktionäre s. H a f t u n g der Aktionäre beim Empfang verbotener Zahlungen. Urheberrechte, Bilanzierung 151 12. Urkunde s. Aktienurkunde. Urkundsperson, H a f t u n g 130 5; Ausschluß 130 6. V Verantwortlichkeit des AufsRs. Aufsichtsrat unter Haftung, der Gründer s. Gründungshaftung; der Gründergenossen s. Gründerhaftung der Gründergenossen; der Gründungsprüfer s. Gründungsprüfung unter H a f t u n g der Gründungsprüfer, des Vorstandes s. H a f t u n g des Vorstandes. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen 309, 310 s. unter Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen. Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder der Hauptgesellsdiaft 323 s. u. eingegliederte Gesellschaften. Veräußerung der AG 4 9. Verpachtung der AG 4 9. Verbandsgewalt, Verhältnis der Einlageverpflichtung zur 54 2, bei Nichtigkeit der Ges. 275 4. Verbindlichkeiten, Eingehung vor Eintragung 41 9—17 s. auch Vorgesellschaft; Übergang von Verbindlichkeiten bei Verschmelzung 346 16. Verbot der Befreiung von Einlage- und Regreßverpflichtungen der Aktionäre. Auf welche Aktionärsverpflichtungen erstreckt sich das Verbot? 66 2; Wirkung einer verbotswidrigen Befreiung 66 4; Umgehungsgeschäfte 66 6; Ausnahme: bei Kapitalherabsetzung 66 7; Verbot der Aufrechnung 66 5, 6. Verbot der Rüdegewähr von Einlagen 57 2, 4—6 s. Bindung der Einlage. 2077

Sachverzeichnis V e r b o t des Stimmenmißbraudis 1 3. Verbotene Aktienausgabe 10 1, 41 2 5 ; 405 s. u. Strafbestimmungen. Verbriefung des Aktienrechts 10 1 s. a. Aktienurkunde. Verbundene U n t e r n e h m e n . Übersicht 15 I ; G r u p p e n d e r Unternehmensverbindung 15 1; Struktur der Unternehmensverbindung 15 I I ; die Beteiligten 15 2 ; die U n t e r n e h m e n s verbindung 15 3 ; Auswirkungen d. U.-Verbindung auf die ordnungsmäßige F u n k t i o n der Organe und des Grundkapitals der Einzelgesellschaft 15 4, V o r b e m . vor §§ 291 bis 338 2 ; Unternehmensverbindung bei herrschenden und abhängigen U n t e r nehmen 15 5, V o r b e m . vor §§ 291 bis 338 1; bei Konzernunternehmen 15 6 ; bei wechselseitig beteiligten U n t e r n e h m e n 15 7 ; bei U n t e r n e h mensverträgen 15 8 ; Stellung in der Jahresbilanz 151 2 7 , 2 8 , 4 2 ; Angabe im Geschäftsbericht 160 14; s. u. Unternehmensverträge; s. auch eingegliederte Gesellschaften; Konz e r n s. d.; s. auch Mehrheitsbeteiligung; Leistungsmacht und V e r a n t wortlichkeit bei Abhängigkeit v o n U n t e r n e h m e n s. d., s. u. abhängige U n t e r n e h m e n ; s. wechselseitige B e teiligung, Mitteilungspflicht 20 s. d. Vereinigung aller Aktien in einer H a n d 262 I i s . auch Einmanngesellschaft. Vereinigungen von Aktionären 128 12, 13. Verfahren s. Geheimverfahren. Verfügungen vor Eintragung 41 20. Vergleich. Kein Einfluß auf das Recht der Gläubiger auf Schadensersatz 93 2 9 ; ernsthafter Vergleich über E i n lageforderung 66 4 ; über Ersatzansprüche der Gesellschaft aus der Gründung 50 4 ; über Ansprüche aus der Vorstandshaftung 93 2 4 — 2 7 ; über Ansprüche die sich aus der Benutzung des Einflusses auf die Gesellschaft ergeben 117 7 ; über A n sprüche auf Ausgleich des Verlustes bei Betriebspacht- oder Betriebsüberlassungsverträgen 302 7 ; über

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Ersatzansprüche gegen die gesetzlichen V e r t r e t e r des Vertragspartners 309 3 ; über Ansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der Vertragsgesellschaft 310 6 ; über Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft 310 6 ; über Ersatzansprüche gegen Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft 318 5 ; über A n sprüche die sich aus der Umwandlung einer G m b H , in A G gegen Vorstand, AufsR., Gründer oder Gründergenossen ergeben 378 13; über Schadensersatzansprüche gegen Organe der übertragenden A G 350 5. Vergleichsverfahren bei Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit 92 7 — 1 2 . Vergütung s. Vorstand, Aufsichtsrat. Vergütung von Nebenleistungen s. N e benverpflichtungen der Aktionäre. V e r j ä h r u n g der Ansprüche aus der Gründer und Gründergenossenhaftung 51, V o r b e m . 4 6 — 4 9 2 ; der A n sprüche aus Verletzung des W e t t bewerbsverbots 88 10; der Haftung des Vorstandes 93 31 ; der Ansprüche der A G gegen den AufsR., der Ausgleichsansprüche der Gesamtschuldner untereinander 116 7 ; der H a f tung eines Abschlußprüfers 168 8 ; des Anspruchs auf Abwicklungserlös 271 5 ; Ausgleich der Ansprüche auf Verlust 302 9 ; der Ansprüche gegen die gesetzlichen V e r t r e t e r des herrschenden Unternehmens 309 3 ; der Ersatzansprüche gegen die Verwaltungsmitglieder der abhängigen G e sellschaft 310 6 ; des Abfindungsanspruchs der A k t i o n ä r e einer eingegliederten Gesellschaft 320 8 ; der H a f t u n g der Hauptgesellschaft der eingegliederten Gesellschaft 3 2 7 6 ; der Ansprüche gegen Organpersonen der übertragenden Gesellschaft bei V e r schmelzung 349 8 ; Verjährung von Ordnungswidrigkeiten 406. Verheimlichung des Gründungsaufwands 47 II. Verkündung, unrichtige eines H V - B e schlusses 119 11. Verlagerte Geldinstitute 6 4.

Sachverzeichnis Verlegung des Sitzes s. Sitzverlegung. Verlust der Hälfte des Grundkapitals. Einberufung einer H V und Verlustanzeige durch den Vorstand 92 II; Feststellung des Verlustes bei Aufstellung einer Bilanz 92 3; in sonstigen Fällen 92 4; Begriff des Verlustes der Hälfte des Grundkapitals 92 5; Verlustanzeige 92 6; zwingende Vorschrift 92 6. Vermögen der AG 1 6, 1 14; Umsetzung während der Abwicklung 268 4; Übernahme des während der Gründung geschaffenen auf die AG 41 18. Vermögen in der Zone. Bestand der Gesellschaft 273 3. Vermögenslosigkeit, Auflösungsgrund in Verbindung mit Löschung von Amts wegen 262 7. Vermögensschaden 46 9,13, 47 1, 5. Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge außer im Fall der Verschmelzung; auf die öff e n t l . H a n d 359. Voraussetzung, gerichtlich oder notariell beurkundeter schuldrechtlicher Vertrag 359 2; Beschluß der HV, Zustimmung aller pers.haftl. Gesellschafter 359 3; Eintragung 359 4; Wirkung der Eintragung 359 5; Erlöschen der übertragenden AG 359 5; Heilung der Formmängel des schuldrechtl. Vertrages durch Eintragung 359 5 c ; Gläubigerschutz 359 6; Bilanzansätze 359 7; H a f t u n g f ü r Schaden aus der Übertragung 359 8; Nichtigkeit des Beschlusses über Genehmigung des Schuldvertrages 359 9; V e r möge n sü b er t r agu n g auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 360; Wirksamkeitserfordernisse des schuldrechtlichen Vertrages 360 2; Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister 360 3; Bestellung eines Treuhänders 360 4; Wirkung der Eintragung, Haftung, Anfechtung 360 5. Vermögensübertragung ohne Gesamtrechtsnachfolge. Einzelakt 361 1; Verpflichtungsgeschäft, Zustimmungs-

beschluß der H V 361 2; Form, Betagung, Bedingung des Verpflichtungsgeschäftes 361 3; Erwerber 361 4; kein HV-Beschluß der übertragenden AG 361 5; Wirkung des Beschlusses 361 6; keine Auflösung der übertragenden AG kraft Gesetzes 361 7; Ausantwortung der Vermögensgegenstände an Erwerber ohne Sperrfrist 361 8; Anfechtung und Nichtigkeit des Übertragungsvertrages 361 10; H a f t u n g der Verwaltungsträger 361 11. Vernichtete Aktien s. Kraftloserklärung von Aktien. Verpachtung, Firma 3 9. Verpfändung der Aktie 134 2. Verpflichtungen s. Verbindlichkeiten der Aktionäre s. Hauptverpflichtung. Verrechnung, Verbot der 152 7. Verschmelzung von Aktiengesellschaften. Wesen der Verschmelzung 339 II; Geltungsbereich 339 4; Ausschluß der Abwicklung, Gesamtrechtsnachfolge 339 5; Arten der Beteiligung der Aktionäre 339 7; Gestaltung der Mitgliedsrechte 339 8; Vermögensübertragung gegen Gewährung neuer Aktien 339 9; Zusammenlegung von Aktien 339 10; nicht voll eingezahlte Aktien 339 11; Erwerb der neuen Aktienrechte mit Eintragung der Verschmelzung 339 12; Untergang der Rechte an der übertragenen AG mit der Eintragung, Pfandrecht, Nießbrauch 339 13; Gründung der neuen Gesellschaft 339 14; Verschmelzung in Abwicklung befindlicher Gesellschaften 339 15; II. Verschmelzung durch Aufnahme. Beschlüsse beider Hauptvers. erforderlich 340; Gang der Verschmelzung 340 2; Zustimmungsbeschluß der H V gesetzl. Gültigkeitsvoraussetzung 340 3; Gegenstand des Beschlusses 340 4; Eintragung 340 6; Folgen des Beschlusses 340 7; Mitwirkung des AufsR. 340 8; Auslegung zur Einsichtnahme 340 9; Auskunftsrecht der Aktionäre 340 10; Verschmelzungsvertrag, ver-

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Sachverzeichnis tragschließende Organe 341 2; betagte oder bedingte V-Verträge bloßer langfristiger Antrag 341 2; Kündbarkeit bei Betagung von mehr als 10 Jahren und aus wichtigem Grund 341 3; Eintritt der Bedingung, Aufhebung des V-Vertrages 341 4. V e r s c h m e l z u n g s v e r träge i n n e r h a l b der ersten zwei Jahre seit Eintragung der aufnehmenden AG 342; Nachgründungsprüfung, Nachgründungsbericht, Prüfung des Registergerichts 342 2; Verbindung der Bekanntmachung von Kap.Erh. und V. 342 3; Verstoß 342 4; E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s zur Durchführung der V e r s c h m e l z u n g 343 anwendbare Vorschriften über Kap.Erh. gegen Einlagen 343 2; desgleichen bei V. mit Kap.Erh. aus genehmigtem Kapital 343 3; Verfahren bei schon vorliegender Ermächtigung des Vorstandes zur Kap.Erh. 343 4; nicht anwendbare Kap.Erh. Vorschriften 343 5; Anmeldung, Beilagen 343 6; Durchführung der Vers c h m e l z u n g 344; Zulässigkeit der Verschmelzung gegen bestehende Aktien 344 2; Aktien der übertragenden Gesellschaft 344 3; Aktien der übernehmenden Gesellschaft 344 4; Zulässigkeit von Barzahlungen bis zu 10 v. H. der gewährten Aktien 344 5; Zuzahlungen, Fälligkeit 344 6; Zuzahlungen erfolgen an die Inhaber der Aktien 344 7; Hinterlegung 344 8; A n m e l d u n g d e r V e r schmelzung zum Handelsregister 345; Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister, Prüfung durch das Registergericht, Bekanntmachung der Eintragung 345 2; kein registerrichterl. Anmeldungszwang 345 2; Erklärung des Vorstandes 345 3; Beilagen der Anmeldung 345 4; Bilanz der übertragenden AG darf nicht länger als 8 Monate zurückliegen 354 5; E i n t r a gung der Verschmelzung im Handelsregister 346;

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Reihenfolge der Eintragung der Verschmelzung und Kap.Erh., Nachprüfung der Unterlagen der AG durch das Registergericht 346 2 , 3 ; Verstoß hiergegen 346 4; Erlöschen der übertragenden Gesellschaft als Folge der Eintragung 346 22; Wirkung der Eintragung der Verschmelzung: Übergang der Aktienrechte 346 23; Heilung der Formmängel des Verschmelzungsvertrages 346 24; Übersendung der Reg.Akten an das Gericht 346 25; U b e r g a b e der A k t i e n an e i n e n T r e u h ä n der vor E i n t r a g u n g 346. III. Bestellung des Treuhänders 346 5; Rechtsstellung 346 7; Aufgaben 346 8; Anspruch der Aktionäre auf Aushändigung der Aktien, für wen übt der Treuhänder sein Amt aus? 346 9; Beendigung des Amtes 346 10; Stellung des Treuhänders im Umtauschverfahren 346 11; Wegfall eines Treuhänders 346 11, d e r durch Verschmelzung eintretende Rechts - und Verm ö g e n s ü b e r g a n g 346 IV; Gesamtrechtsnachfolge 346 12; Orderpapiere 346 13; Beteiligung als Kommanditisten 346 14; Ubergang von Rechtsstellungen 346 15; Übergang der Verbindlichkeiten, Dauer-, Anstellungs-, Vorstandsverträge 346 16; Wirkung auf schwebende Rechtsstreitigkeiten 346 18; auf Nebenleistungen 346 19; auf Genußscheine 221 5; auf Wandelschuldverschreibungen 192 5, 221 3 , 5 ; Gewinnschuldverschreibungen 221 4; Billigkeitsausgleich trotz Gesamtrechtsnachfolge 346 21; Umtauschv e r f a h r e n 346 VII; Beteiligte, Verfahren 346 27; Umtausch 1 : 1 , Kraftloserklärung Aushändigung der neuen Anteilsrechte 346 27; Verwertung von Namensaktien 346 27; Zusammenlegung 346 28; Kraftloserklärung bei Zusammenlegung 346 29; G l ä u b i g e r s c h u t z . Sicherheitsleistung 347; W e r t a n s ä t z e i n der Bilanz der übernehm e n d e n AG 348; Wertansätze der

Sachverzeichnis Schlußbilanz der übertragenden A G , Anschafiungskosten der aufnehmenden A G 348 2; Anschafiungskosten i. S. der §§ 153 I, 155 I, 348 3; Wertansätze der Schlußbilanz der übertragenden A G (Auflösung stiller Rücklagen) 348 4; Tilgung des Postens durch jährliche Abschreibung 348 7; Aktivierung des Geschäftswertes, Ergänzungsposten 348 5, 6; Rüdciagen der übertragenden Gesellschaft 348 8; Kosten der Verschmelzung 348 9; Fehlen einer Schlußbilanz 348 10; Folgen eines Verstoßes 348 11; Schadenersatzpflicht der Verwalt u n g s t r ä g e r der übertragenden Gesellschaft 349, Fiktion des Fortbestandes der Ges. 349 1; Art der Ansprüche 349 2; Verschulden 349 3; H a f t u n g der Organpersonen der übernehmenden Gesellschaft 349 4; inwieweit besteht gesamtschuldnerische H a f t u n g ? 349 5; Ansprüche der übernehmenden Gesellschaft gegen die übertragende Gesellschaft 349 6; U m f a n g der Fiktion des Fortbestehens der erloschenen A G 349 7; Verjährung 349 8; Durchführung der Schadensersatzhaftung 350; Bestellung eines Vertreters durch das Gericht, Antragsrecht 350 2 ; Rechtsstellung des Vertreters 350 3; Aufforderung zur Schadensanmeldung 349 4 ; Geltendmachung der Ansprüche durch den Vertreter 350 5; Befriedigung der Gläubiger, Verteilung der Ersatzleistungen 350 6; Ausschluß aller nicht fristgemäß gemeldeten Gläubiger 350 7; Vergütung des besonderen Vertreters 350 8; S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü che der aufnehmenden G e s e l l s c h a f t gegen Organe der übertragenden Gesellschaft 351 2; V e r j ä h r u n g 351 3, N i c h t i g k e i t des V e r s c h m e l z u n g s beschlusses der übertragenden Gesellschaft 352; Anfechtung und Geltendmachung der Nichtigkeit des Verschmelzungsver-

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Wilhelmi, Aktiengesetz

trages 352 4; V e r s c h m e l z u n g d u r c h N e u b i l d u n g 353, Wesen 353 2; Voraussetzung 353 3; Abschluß des Vertrages, Festsetzung der Satzung 353 4; wesentlicher Inhalt der Satzung 353 5; Übernahme bisheriger Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und -übernahmen 353 6; Verbindung mit neuen Sacheinlagen und neuen Bareinlagen 353 7; wesentlicher Inhalt des Verschmelzungsvertrages 353 8; aufschiebend bedingte oder betagte V-Verträge 353 9; Barzuzahlungen bis zu 10 v . H . 353 10; Bestellung des ersten A u f s R . und Vorstands 353 11; Beschlüsse der H V 353 12; Ankündigung der Beschlüsse 353 13; Inhalt des Beschlusses 353 14; Bestätigung der Bestellung des ersten A u f s R . durch beide Hauptversammlungen 353 15; Handeln im N a m e n der neu gebildeten A G vor Eintragung 353 16; Anmeldung der neuen A G zum Handelsregister 353 17; Eintragung der neuen Gesellschaft ins Handelsregister, Wirkung der Eintragung 353 18; Bekanntmachung der Eintragung 353 19; Bestellung des Treuhänders, Übergabe der neuen Aktien 353 20; Umtauschverfahren 353 21; Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung 353 22; Übersendung der Registerakten der verschmolzenen Gesellschaften an Registergericht der neuen A G 353 23; Geltendmachung von Ersatzansprüchen 353 24; Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses 353 25. Verschmelzung G m b H , mit A G . Verschmelzung gegen Gewährung von Aktien 355 2; Form, Bedingung, Betagung, Kündigung des Verschmelzungsvertrages 355 3; HV-Bes