Abschiebungsanordnung und Abschiebungshaft: Eine Untersuchung zu § 58a und § 62 des Aufenthaltsgesetzes in verfassungsrechtlicher Hinsicht [1 ed.] 9783428530915, 9783428130917

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1140

Abschiebungsanordnung und Abschiebungshaft Eine Untersuchung zu § 58a und § 62 des Aufenthaltsgesetzes in verfassungsrechtlicher Hinsicht

Von

Julia E. M. Kühn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JULIA E. M. KÜHN

Abschiebungsanordnung und Abschiebungshaft

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1140

Abschiebungsanordnung und Abschiebungshaft Eine Untersuchung zu § 58a und § 62 des Aufenthaltsgesetzes in verfassungsrechtlicher Hinsicht

Von

Julia E. M. Kühn

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität zu Münster hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13091-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2008 / 2009 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Münster als Dissertation angenommen. Besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Bodo Pieroth, der die Arbeit mit großem Interesse begleitet und gefördert hat. Ich danke ihm für die stetige Bereitschaft zu offener Diskussion sowie für die Möglichkeit, als Mitarbeiterin am Institut für Öffentliches Recht und Politik Erfahrungen zu sammeln. Herrn Prof. Dr. Fabian Wittreck danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens. Für die finanzielle und ideelle Förderung des Promotionsprojektes danke ich dem Cusanuswerk, Bischöfliche Studienförderung, Bonn, dessen Förderung der persönlichen wie fachlichen Entwicklung eine wesentliche Grundlage für das wissenschaftliche Arbeiten geschaffen hat. Für wertvolle Anregungen und die kritische Durchsicht des Manuskripts gilt mein Dank Herrn Dr. Stephan Mittelsten Scheid, Frau Dr. Anna Saßenroth und Frau Birthe Schmidt. Ein ganz besonderer Dank gilt meiner Familie, die mich während des Studiums und der Promotion begleitet und bestärkt hat. Gewidmet ist diese Arbeit Herrn Ataner Öztürk. Durch seine Liebe und Unterstützung durch alle Höhen und Tiefen hat er diese Dissertation erst ermöglicht. Düsseldorf, im März 2009

Julia E. M. Kühn

Inhaltsverzeichnis Teil 1 Einführung in das Thema

15

A. Fragestellung der Dissertation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

I. Einführung in die Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

II. Gliederung der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

B. Einfu¨hrung in die Geschichte des Ausla¨nderrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

¨ berblick u¨ber die Maßnahmen der Beendigung des Aufenthaltes . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. U

25

Teil 2 Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

27

A. Nichtigkeit des § 58a AufenthG mangels Kompetenz des Vermittlungsausschusses . .

27

I. Befugnisse des Vermittlungsausschusses aus der Geschäftsordnung . . . . . . . . . . . . .

28

II. Historische Rolle des Vermittlungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

III. Systematische Stellung des Vermittlungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Funktion des Vermittlungsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Grundsatz der Öffentlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Lösung der Konfliktlagen durch Kompromisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

I. Gefahrenprognose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Einordnung innerhalb der Systematik des Gefahrenbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

a) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

b) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

c) Teleologische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3. Anforderungen an die Tatsachenbasis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

8

Inhaltsverzeichnis II. Geschützte Rechtsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . .

45

a) Gefahr für die Sicherheit des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) „Besondere“ Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

2. Terroristische Gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

a) Grundelement der Verbreitung von Schrecken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

b) Terroristische Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

aa) Schwere kriminelle Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

bb) Handlungen im weiteren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

cc) Abgrenzung von militärischen Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

dd) Indizwirkung des asylrechtlichen Terrorismusvorbehalts . . . . . . . . . . . . .

54

c) Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

aa) Begrenzung auf nichtstaatliche Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

bb) Abgrenzung von Einzeltätern und Gruppierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abgrenzung von sonstigen Straftätern anhand der Motivation . . . . (2) Abgrenzung von Banden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 60

3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

III. Vorliegen von Abschiebungsverboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Überblick über die Abschiebungsverbote und deren Ausschluss gem. § 60 I – VIII AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Zeitpunkt der Feststellung von Abschiebungsverboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

3. Keine Bindungswirkung an andere staatliche Feststellungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

C. Verfahrensrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

I. Aufspaltung der Kompetenzen im Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Verwaltungskompetenz des Bundes

70

2. Das besondere Interesse des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

3. Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeitsübernahme . .

74

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

II. Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens im Lichte des Art. 19 IV S. 1 GG . . . . .

76

1. Anforderungen aus Art. 19 IV S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Gewährung des Rechtsweges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Inhaltsverzeichnis

9

b) Verletzung subjektiver Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

aa) Aufenthaltstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

bb) Sonstige subjektive Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

c) Akt der öffentlichen Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Bestimmung der Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

a) Unterscheidung von Ausgestaltung und Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

aa) Ansätze im Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Art. 19 IV GG als bloßes Leistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Art. 19 IV GG als Abwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 85

bb) Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Teleologische Argumentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 89 90 93 94

b) Einordnung der einzelnen Verfahrensmodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

aa) Einwöchige Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

bb) Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

cc) Sofortige Vollziehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

dd) Instanzenzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

a) Vorbehaltloses Grundrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Schranken-Schranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Folgen für die Rechtfertigung aus der Einrichtungsgarantie . . . . . . . . . . 102 bb) Verhältnismäßigkeit der verschiedenen Verfahrensmodifikationen . . . (1) Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Geeignetheit der Verfahrensmodifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Einwo¨chige Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (β) Kein Instanzenzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Abwa¨gung zwischen Rechtssicherheit und effektivem Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (β) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (γ) Gesamtwirkung der Modifikationen des Verfahrens . . . . . .

102 103 104 104 105 105 106 107 109 114

10

Inhaltsverzeichnis (2) Gefahrenabwehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Herleitung grundrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . (α) Schutzpflichten in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (β) Begru¨ndung von Schutzpflichten in der Literatur . . . . . . . . (b) Ablehnung grundrechtlicher Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 118 118 119 122

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 D. Rechtsfolgen der Abschiebungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 I. Abschiebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Weitere allgemeine Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. Überwachung aus Gründen der inneren Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 IV. Abschiebungshaft in Form der Sicherungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Teil 3 Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

126

A. Geschichte der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Theoretische Begründungen präventiver Haft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Geschichtliche Entwicklung der Inhaftierung von Fremden zur Abschiebung . . . 130 1. Von der Reichsverfassung bis zur Gründung der Bundesrepublik Deutschland 130 2. Die Entwicklung der Abschiebungshaft in der Bundesrepublik Deutschland . . 131 3. Der Ausweisungsgewahrsam in der DDR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Die Bedeutung der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Häufigkeit und tatsächliche Dauer der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Kritik an den Vollzugsbedingungen der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 I. Sicherungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Unerlaubte Einreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Abschiebungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Wechsel des Aufenthaltsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Abschiebungsvereitelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Abwesenheit bei einem Termin mit der Ausländerbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Entziehung in sonstiger Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 c) Verdacht der Entziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

Inhaltsverzeichnis

11

II. „Kleine“ Sicherungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 III. Vorbereitungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 IV. Besondere Berücksichtigung alternativer Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 D. Verfassungsma¨ßigkeit der Ausgestaltung der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Durchführung des Vollzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 1. Vollziehung in der Justizvollzugsanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Vollziehung in speziellen Abschiebungshafteinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Gesetzliche Grundlage des Vollzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Folgerungen aus dem Bundesverfassungsgerichtsurteils zum Strafvollzug . . . 150 2. Folgerungen aus dem Bundesverfassungsgerichtsurteil zum Jugendstrafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Besonderheiten der Freiheitsentziehung bei Jugendlichen . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Besonderheiten des Vollzugs der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 III. Zulässigkeit der lang dauernden Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Anforderungen an die Haftdauer unmittelbar aus dem Grundgesetz . . . . . . . . . . 156 2. Kriterien des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Orientierung am Leitbild der Strafhaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Lang anhaltende präventive Freiheitsentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Einordnung der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 d) Vergleich der verschiedenen Haftarten im Hinblick auf ihre Höchstdauer . . 165 aa) Polizeilicher Gewahrsam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Untersuchungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Ersatzzwangshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 dd) Persönlicher Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 ee) Begrenzung der Dauer der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ¨ berpru¨fung der Abschiebungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 E. Gerichtliche Anordnung und U I. Ausgestaltung des Richtervorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Regelfall der vorherigen richterlichen Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Ausnahmefall der fehlenden richterlichen Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 a) Ausschreibung zur Festnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Vorladung zur Festnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

12

Inhaltsverzeichnis c) Spontanfestnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Ermächtigung aus dem Aufenthaltsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Anwendungsbereich des § 62 IV AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 II. Kompetenzen des Haftrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Haftrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Anforderungen aus Art. 104 II GG und Art. 19 IV GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Haftantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Mündliche Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Umfang der Prüfungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) Umfassende Prüfungspflicht des Haftrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Beschränkte Prüfungskompetenz des Haftrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Beachtung des effektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Hinweis- und Aussetzungspflicht des Haftrichters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Eigenständige Prüfungskompetenz des Haftrichters in besonderen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grundrechtswidrige Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Besonderheit des während des Haftverfahrens gestellten Asylantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Besonderheiten der Abschiebungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189 189 189 190 190

d) Änderungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Rechtsmittel gegen die Anordnung der Haft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 IV. Schadensersatzforderungen gem. Art. 5 V EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Konventionswidrigkeit aus dem Verstoß gegen nationales Recht . . . . . . . . . . 196 b) Ausnahmen der Rechtmäßigkeitskonnexität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Ausschluss von kleineren Formfehlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Heilende Wirkung richterlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 cc) Willkürliche Rechtsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 3. Umfang des Ersatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 4. Haftungsausschluss durch Art. 77 EGBGB i.V. m. § 7 PrStHG . . . . . . . . . . . . . . . 199 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

Inhaltsverzeichnis

13

Teil 4 Ergebnis und Ausblick

201

A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Dissertation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 B. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Teil 1

Einführung in das Thema A. Fragestellung der Dissertation I. Einführung in die Problematik Seit den Anschlägen des 11. Septembers 2001 in den USA sowie den Anschlägen von Madrid am 11. März 2004 und London im Jahr 2005 ist der internationale Terrorismus ein vorrangiges Thema der deutschen Innen- und Außenpolitik. Auch die Rechtswissenschaft beschäftigt sich wieder zunehmend mit Fragen der Terrorismusbekämpfung. So beherrscht im Ausländerrecht der Zusammenhang zwischen Einwanderung und Angst vor Terrorismus die gesetzlichen Änderungen. Diese Änderungen wurden von einer breiten gesellschaftlichen Debatte über Einwanderung nach Deutschland begleitet.1 Um auf die neue terroristische Bedrohung effektiver reagieren zu können, kam es unter anderem zu einer Verschärfung des Ausweisungsrechts.2 Diese Entwicklung ging unter anderem auf spektakuläre Fälle der Ausweisung und Abschiebung von Ausländern3 zurück. Aufsehen erregte die Abschiebung von Metin Kaplan, des selbst ernannten „Kalifen von Köln“4. Diese scheiterte mehrmals am Hindernis der Foltergefahr im Heimatland. Insbesondere die lange Verfahrensdauer führte zur Kritik an den vorhandenen ausländerrechtlichen Normen. Auch die Beteiligung der sogenannten „Hamburger Zelle“ an den Attentaten des 11. Septembers 2001 spielte eine Rolle bei der Entwicklung von Instrumentarien wirksamer Terrorbekämpfung. Im diesbezüglichen Strafprozess konnte dem Angeklagten Mzoudi die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung sowie die 1 Vgl. nur FAZ vom 03. 07. 2001: „Deutschland reift zum Einwanderungsland“; SZ vom 25. 04. 2001: „Roth: CSU verabschiedet sich von Lebenslüge“; dazu auch Robbers, Gerhard, in Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, § 11 Rn. 1; anders noch deutlich in der Einbürgerungsrichtlinie vom 5. 12. 1977 (BMBl 1978, S. 16) Top 2.3. 2 Für den Zeitraum von 1990 – 1998 weist dies Holtschneider, Rainer, DVBl. 1998, S. 508 (510 ff.) nach; vgl. auch Kötter, Matthias, Der Staat 43, (2004) S. 371 ff. 3 Die maskuline Form bezieht sich hier, wie auch in den folgenden Bezeichnungen, gleichermaßen auf beide Geschlechter. 4 OVG Münster, ZAR 2004, S. 247 f.; SZ vom 07. 12. 2004: „Abschiebung von Metin Kaplan war rechtmäßig“; FAZ vom 13. 10. 2004: „Das wurde höchste Zeit“; Spiegel-Online vom 12. 10. 2004: „Kaplan in die Türkei abgeschoben“.

16

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

Beihilfe zum Mord mangels Beweisen nicht nachgewiesen werden.5 Aufgrund dessen wurden Forderungen nach einer Vorverlagerung der strafrechtlichen Verantwortung von Personen laut, die sich, wie Mzoudi, in sogenannten „Terrorcamps“ ausbilden lassen. Solche „Topgefährder“ müssten aufgrund eines Tatbestandes, der den Verdacht terroristischer Aktivität umfasse, zudem ausgewiesen werden. Ein diesbezüglicher Vorschlag wurde seitens der Bundesregierung im September 2007 vorgestellt. Er beinhaltet Regelungen, mit denen die Vorbereitung von terroristischen Gewalttaten und die Anleitung zu solchen unter Strafe gestellt werden soll.6 Zum 1. Januar 2005 trat das Zuwanderungsgesetz in Kraft. Zusammen mit den vorhergehenden „Anti-Terror-Paketen“7 veränderte der deutsche Gesetzgeber damit die Normen, nach denen ein Ausländer ausgewiesen, abgeschoben oder in Abschiebehaft genommen werden kann. Dabei wurde auf Anregungen der Kommission „Zuwanderung“ zurückgegriffen. Ihr Auftrag bestand darin, Empfehlungen für eine künftige Zuwanderungspolitik zu erarbeiten, welche schließlich in dem Abschlussbericht „Zuwanderung gestalten – Integration fördern“ vorgestellt wurden. Das Bundesinnenministerium legte daraufhin im August 2001 einen ersten Referentenentwurf vor,8 der grundlegende Änderungen aufgrund der Ereignisse des 11. Septembers 2001 erfuhr.9 Nach Beschluss der dritten Fassung im Bundestag scheiterte das Zuwanderungsgesetz vor dem Bundesverfassungsgericht wegen eines prozedural fehlerhaften Zustimmungsbeschlusses des Bundesrates.10 In der Folge wurden die Verhandlungen mit unverändertem Gesetzesentwurf wieder aufgenommen. Da es wiederum zu keiner Einigung kam, rief die Bundesregierung den Vermittlungsausschuss an. Der eingangs erwähnte Fall „Kaplan“ sowie die 5 Vgl. BGH, NJW 2005, S. 2322 ff.; OLG Hamburg, Beschluss vom 11. 12. 2003 (Az: 2 StE 5 / 03-5). Eine Anklage wegen der Bildung einer ausländischen terroristischen Vereinigung gem. § 129b StGB konnte nicht erfolgen, da diese Vorschrift erst nach den Anschlägen eingeführt wurde. Eine Strafbarkeit wegen Verletzung des § 129a StGB, der sich auch auf inländische Vereinigungen bezieht, konnte nicht nachgewiesen werden, da die „Hamburger Zelle“ keine eigenständige Organisation war. 6 Pressemitteilung des BMJ vom 18. 9. 2007. Dabei handelt es sich um § 89a StGB-E, der die Vorbereitung einer Gewalttat unter Strafe stellt. Davon soll die Vorbereitung von Straftaten aus dem „terroristischen Kernbereich“ (vgl. § 129a I StGB) durch Einzeltäter, die weder einer terroristischen Vereinigung zugehörig sind noch unter § 30 II StGB fallen, umfasst sein. Neben § 89a StGB-E ist § 91 StGB-E vorgesehen, der die Anleitung zu einer Gewalttat unter Strafe stellt. 7 Zunächst das sog. Sicherheitspaket I, welches das vereinsrechtliche Privileg für Religionsgemeinschaften abschaffte und den Tatbestand des § 129a StGB erweiterte sowie ein Gesetz zur Finanzierung der Terrorbekämpfung schaffte; ausländerrechtlich relevanter ist das Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus v. 9. 1. 2002, BGBl. 2002, S. 361, dort Art. 11 bis 16. 8 BR-Drs. 921 / 01; BT-Drs. 14 / 7387. 9 BR-Drs. 921 / 01; BT-Drs. 14 / 8395; BT-Drs. 14 / 8414; Huber, Bertold, NVwZ 2002, S. 787 ff.; Nolte, Martin, DVBl. 2002, S. 573 ff.; Rehmke, Stephan, u. a., FoR 2002, S. 19 ff. 10 BR-Drs. 157 / 02; BVerfGE 106, S. 310 ff.

A. Fragestellung der Dissertation

17

Strafprozesse in Sachen Motassadeq und Mzoudi11 entwickelten sich zu dieser Zeit zu einem solchen Medienereignis, dass noch im Vermittlungsausschuss12 die Ausweisungs- und Abschiebungsgründe verschärft wurden.13 Im Hinblick auf das vorhandene Gefährdungspotential wurde die Einführung der Abschiebungsanordnung für erforderlich gehalten, um die Allgemeinheit zu schützen.14 Den so erzielten Kompromiss billigten nach neunmonatiger Verhandlung sowohl der Bundestag als auch der Bundesrat.15 Bei der Verschärfung der Regelungen geht es insbesondere um die Einführung der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG. Ferner wurde § 54a AufenthG geschaffen, der die Überwachung „gefährlicher“ Ausländer ermöglicht. Zudem änderte sich auch auf der Ebene des Vollzugs die Voraussetzung der Abschiebungshaft in Form der Sicherungshaft in § 62 II Nr. 1a AufenthG. Mit der Einführung der Abschiebungsanordnung wird eine Entwicklung fortgesetzt, die nach dem 11. September 2001 mit den Gesetzen zur Bekämpfung des Internationalen Terrorismus begonnen hat. Im Vergleich zu § 5 IV, § 54 Nr. 5, 5a AufenthG a. F. wird das Ausländerrecht wegen der nun geringeren Anforderungen an das Gefährdungspotential weiter verschärft. Kontinuierlich erweiterte sich die Formulierung von „wenn Tatsachen belegen“16, über „wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen“17 zu „eine auf Tatsachen gestützte Prognose“.18 Nach Ansicht mancher Autoren läuft dies auf eine Verdachts- oder Willkürausweisung hinaus, die aufgrund der Schwere des Eingriffs mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar sei.19 Wegen der besonderen Gefahrenlage fordern einige Politiker hingegen 11 Zu Motassadeq: BGHSt 51, S. 144 ff.; OLG Hamburg, Urteil vom 19. 08. 2005 (Az: 2 BJs 88 / 01; 2 StE 4 / 02; 5-IV-1 / 04); BGHSt 49, S. 112 ff.; OLG Hamburg, NJW 2005, S. 2326; zu Mzoudi: BGH, NJW 2005, S. 2322; OLG Hamburg, Beschluss vom 11. 12. 2003 (Az: 2 StE 5 / 03-5). 12 BT-Drs. 15 / 3479, S. 21. Als Anlass zur Einführung der Abschiebungsanordnung sahen den Fall Kaplan auch Huber, Bertold, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Bd. I, Syst Darst II, Rn. 57; Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 2; zur Rechtsprechung dazu OVG Münster, NVwZ 2004, S. 757. 13 Vgl. Heinhold, Hubert, Ausländerrecht, S. 14 f.; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (270 f.); insg. von einer Verschärfung spricht Schmid-Drüner, Marion, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, S. 300. 14 Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 ff.; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1483); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 ff. 15 BT-Drs. 15 / 3479; dazu Fischer-Lescano, Andreas, ZaöRV Bd. 64 (2004), S. 195 ff.; Jakober, Hans, InfAuslR 2005, S. 365 ff.; Kippels, Kurt, VR 2005, S. 76 ff.; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 ff. 16 Vgl. § 8 I Nr. 5 AuslG (1990). 17 Vgl. § 54 Nr. 5 AufenthG (a.F. ZuwG). 18 Vgl. § 58a I AufenthG. 19 Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (223); v. Denkowski, Charles, Kriminalistik 2006, S. 11 ff.; ähnlich Pelzer, Marei, Bürgerrechte & Polizei 2005, S. 21 (23); Sailer, Wolfgang, in:

18

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

weitergehende Maßnahmen, wie die Schaffung eines neuen ausländerspezifischen Straftatbestandes in Fällen des Verdachtes einer terroristischen Gefahr.20 Noch weiter gehen diejenigen, die einen präventiven Sicherungsgewahrsam für ausländische Terroristen zum Zwecke der Gefahrenabwehr wünschen.21 Dabei ginge es nicht um die Sicherung der Abschiebung, sondern um eine dauerhafte Inhaftierung gefährlicher Personen.22 Durch die Neuregelungen der Abschiebungsanordnung wird des Weiteren der Verfahrensweg verkürzt und werden Verfahrensgarantien abgebaut. Zudem wird mit der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG die förmliche Festsetzung des Vollstreckungsmittels des unmittelbaren Zwangs eingeführt, welches dem bisherigen Ausländerrecht weitgehend fremd war.23 Lediglich das Asylverfahrensgesetz enthielt zuvor bereits in § 34a I eine förmliche Abschiebungsanordnung.24 Künftig kann auch aufgrund des Aufenthaltsgesetzes eine Abschiebungsanordnung erlassen werden, ohne dass zuvor eine Ausweisung ergangen ist. Denn die Abschiebungsanordnung hat eine Doppelfunktion als Grundverwaltungsakt und Vollstreckungsakt.25 Freilich geht die Diskussion um eine Verschärfung der TatLisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. D Rn. 36 spricht von einer bedenklich weit ins Vorfeld bloßen, allerdings tatsachengestützen Verdachts reichenden Regelung. 20 SZ Interview mit Wolfgang Schäuble vom 16. 12. 2005, S. 2 ff. 21 SZ vom 05. 12. 2005, S. 8; SZ vom 03. 08. 2005, S. 5; FAZ vom 04. 08. 2005, S. 4; TAZ vom 06. 08. 2005, S. 6; Berliner Zeitung vom 24. 5. 2004; Berliner Morgenpost vom 13. 8. 2005, S. 3. 22 Bisher hat beispielsweise Großbritannien die Sicherungshaft für terrorverdächtige Personen im Jahr 2001 eingeführt. In § 23 des Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001, vgl. Übersetzung in EuGRZ 2005, S. 488 (489), wurde eine zeitlich unbeschränkte Präventivhaft für mutmaßliche internationale Terroristen geschaffen. Im März 2005 wandelte das Parlament die Inhaftierung in Auflagen für ausländische Terrorverdächtige wie z. B. Ausgangssperren durch den Prevention of Terrorism Act 2005 um. Eine Verschärfung der Vorschriften erfolgte nach den Anschlägen in London 2005 im Terrorism Act 2006. Dort wird der Polizei u. a. ermöglicht, verdächtige Personen bis zu 28 Tage ohne konkreten Tatvorwurf in Haft zu setzen. Dazu die Entscheidung des House of Lords in EuGRZ 2005, S. 488 ff.; Besprechung u. a. bei Maierhöfer, Christian, EuGRZ 2005, S. 460 (462); du Bois-Pedain, Antje, HRRS 2006, S. 209 ff.; Arden, Mary, LQR 121 (2005), S. 604 ff.; vgl. auch Fenwick, Helen, MLR 2002, S. 724 f. In Deutschland soll die Sicherungshaft für terrorverdächtige Ausländer gelten, die aus (völkerrechtlichen) Gründen nicht abgeschoben werden können. Gedacht ist dabei an Personen, die aufgrund objektiv nachprüfbarer Tatsachen eine außergewöhnliche Gefahr darstellen, gegen die man aber mangels ausreichendem Verdacht kein Strafverfahren einleiten und gleichfalls wegen eines Abschiebungshindernisses nicht abschieben kann. Ziel der neuen Sicherungshaft soll sein, dass die Gefährder kraft mehrmonatig angelegter neuer Arten des Gewahrsams von Suizidanschlägen abgehalten sowie ihrer persönlichen Funktionsfähigkeit in konspirativen Strukturen beraubt werden, vgl. Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 ff.; v. Denkowksi, Charles, Kriminalistik 2006, S. 11 ff. 23 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 2 ff. 24 In § 34a AsylVfG ist die Abschiebungsanordnung für den Fall vorgesehen, dass der Ausländer in einen sicheren Drittstaat gem. § 26a AsylVfG abgeschoben werden soll; siehe dazu auch BVerfGE 94, S. 49 (105).

A. Fragestellung der Dissertation

19

bestände weiter und führt beispielsweise zu Forderungen nach einem Tatbestand der „Ausweisung wegen mangelnder Integration“.26 Die Anzahl der bisher ausgesprochenen Abschiebungsanordnungen steht bislang deutlich im Widerspruch zur vorherigen politischen Prognose.27 Während des Gesetzgebungsverfahrens gingen Polizei und Verfassungsschutz von 270 sogenannten „Top-Gefährdern“ aus, der damalige bayerische Innenminister Beckstein ging gar von bis zu 3000 Menschen aus, die von der Abschiebungsanordnung betroffen sein könnten.28 Gleichwohl kam es seit der Einführung der Norm bisher zu keinem Anwendungsfall.29 Von den Ereignissen des 11. Septembers 2001 in New York, den Anschlägen auf die Madrider und Londoner U-Bahn im Jahr 2004 und 2005 waren die europäischen Staaten in gleicher Weise betroffen und geschockt. So begegneten die jeweiligen Regierungen der Gefahr mit vielfältigen Regelungen zur Anti-Terror Bekämpfung.30 Beispielsweise reagierte die französische Regierung mit dem sogenannten „plan vigipirate“31 und modifizierte das Gesetz zur Ausweisung.32 Neben dieser nationalen Reaktion ist eine Vereinheitlichung auf europäischer Ebene durch die europäische Richtlinie über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger angestrebt.33

25 Eckertz-Höfer, Marion, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 105 (117). 26 Vgl. dazu Schuler, Ulrike, Das Parlament 2006, Nr. 15 und 16; Beck, Kurt, in BR-Plenar 774 vom 22. 3. 2002, S. 140; Spiegel Online vom 03. 04. 2006: „Kommunen fordern Integrationsverträge mit Zuwanderern“; Spiegel Online vom 08. 04. 2006: „CSU erhöht Druck auf Ausländer“; Spiegel Online vom 08. 04. 2006: „Stoiber besteht auf Sanktionen für unwillige Ausländer“. Auch jetzt gibt es schon Tatbestände, die letztlich zu einer „Ausweisung wegen mangelnder Integration“ führen, vgl. nur § 8 III 1 i.V. m. § 44a I Nr. 1 AufenthG, der die Verweigerung der Verlängerung des Aufenthaltstitels umfasst. Schmid-Drüner, Marion, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, S. 331 zählt auch § 55 II Nr. 1 AufenthG dazu, denn das dort aufgeführte Verhalten zeige mangelnde Integrationsbereitschaft. 27 So auch Möller, in Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 1. 28 In Die Welt vom 25. 3. 2004, taz vom 29. 3. 2004; vgl. auch Pelzer, Marei, Bürgerrechte & Polizei 2005, S. 21 ff.; Schönbohm auf: www.zeit.de / politik / dlf / interview_050601. 29 Nur ein (unzulässiges) Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht war anhängig, vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 70; Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 ff. 30 Brouwer, Evelien, EJML 2003, S. 399 ff. 31 http: // www.premier-ministre.gouv.fr / information / fiches_52 / plan_vigipirate_50932. html. 32 LOI no 2004-735 du 26 juillet 2004 relative aux conditions permettant l’expulsion des personnes visées à l’article 26 de l’ordonnance no 45-2658 du 2 novembre 1945. 33 RL 2008 / 115 / EG.

20

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

II. Gliederung der Untersuchung Mit dieser Dissertation wird eine kritische Analyse des Systems der Abschiebungsanordnung und der in ihrer Folge angeordneten Überwachung und Inhaftierung der betroffenen Ausländer im Kontext der Terrorismusbekämpfung angestrebt. Sie greift dabei einen Vergleich mit anderen Haftarten auf. Aufgrund des oben skizzierten Spannungsverhältnisses zwischen den Neuerungen und rechtsstaatlichen Grundsätzen, wie dem Bestimmtheitsgrundsatz, dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes und dem Rechtsstaatsprinzip, erscheint eine Untersuchung erforderlich und lohnenswert. Dabei gilt es, die grundgesetzlichen Wertungen der Freiheit und Sicherheit zu berücksichtigen. Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf eine Untersuchung der Regelung der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG, weil sie ein mit dem Zuwanderungsgesetz neu geschaffenes, beschleunigendes Instrument darstellt, welches Grundlage für das Außerlandesschaffen eines Ausländers ist. Da die Abschiebungsanordnung darüber hinaus einen Haftgrund der Abschiebungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG darstellt, wird in der Folge auch dieses Institut erläutert und auf seine verfassungsrechtliche Problematik hin untersucht. Der zweite Teil der Arbeit wird sich daher, nach Behandlung einiger kompetenzrechtlicher Fragen, den tatbestandlichen Anforderungen der Abschiebungsanordnung widmen. Der dort erstmalig eingeführte unbestimmte Rechtsbegriff der „terroristischen Gefahr“, der als Leitbegriff den aktuellen Diskurs dominiert, wird erläutert. Zugleich ist der erforderliche Prognosemaßstab hinsichtlich der Abgrenzung der Abschiebungsanordnung von „Verdachtsausweisungen“ kritisch zu untersuchen. Der Schwerpunkt der Untersuchung liegt jedoch bei der Überprüfung der Einschränkungen der Verfahrensgarantien. Diese stehen im Spannungsverhältnis zum Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 IV S. 1 GG. Schließlich werden die Rechtsfolgen der Abschiebungsanordnung dargestellt und so zur Untersuchung der Abschiebungshaft übergeleitet. Gegenstand des dritten Teils der Untersuchung ist die Frage, ob die tatbestandliche Ausgestaltung der Abschiebungshaft, insbesondere der Sicherungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG, einer verfassungsrechtlichen Überprüfung anhand Art. 2 II S. 2 GG in Verbindung mit Art. 104 GG standhält. Nach einer historischen Einführung wird die praktische Relevanz der Abschiebungshaft herausgestellt, bevor auf die tatbestandlichen Anforderungen der einzelnen Abschiebungshaftgründe eingegangen wird. Den Schwerpunkt bildet in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Prüfung, ob die maximale Haftdauer kürzer zu fassen ist. Dies ist durch einen Vergleich mit ausgewählten anderen präventiven Haftarten und in Abgrenzung zur repressiven Strafhaft zu ermitteln. Zudem erfordern der Bestimmtheitsgrundsatz und die Wesentlichkeitstheorie, dass der Vollzug der Abschiebungshaft auf einer gesetzlichen Grundlage erfolgt. Hier gilt es zu überprüfen, ob eine solche bereits vorliegt. Sofern diese bisher nicht vorhanden ist, ist der Gesetzgeber gehalten, diesen verfassungswidrigen Zustand abzuschaffen. Ferner ist zu untersuchen, inwie-

B. Einfu¨hrung in die Geschichte des Ausla¨nderrechts

21

weit sich aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 IV S. 1 GG Anforderungen an die Kompetenzen zur gerichtlichen Überprüfung der Haftanordnung ergeben. Abschließend erfolgt ein Ausblick auf die europäische Richtlinie für gemeinsame Standards für die Rückführung und Abschiebung, den Einsatz von Zwangsmaßnahmen, die vorläufige Gewahrsamnahme und die Wiedereinreise.34 Die in Deutschland lebenden EU-Ausländer und anerkannten Asylberechtigten sind von dieser Untersuchung insofern ausgenommen, als für sie andere gesetzliche Regelungen getroffen wurden.35 So findet sie beispielsweise keine Anwendung auf freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger gem. § 1 II Nr. 1 AufenthG in Verbindung mit § 11 I FreizügG / EU. Gleiches gilt gem. § 1 II Nr. 2 AufenthG für diejenigen Ausländer, die nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegen, sowie gem. § 1 II Nr. 3 AufenthG für diejenigen, die von Einwanderungsbeschränkungen, der Verpflichtung ihren Aufenthalt anzuzeigen und dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels befreit sind.

B. Einführung in die Geschichte des Ausländerrechts Bevor die Abschiebungsanordnung und ihre Rechtsfolgen näher untersucht werden, soll zunächst der Rückblick auf die historische Entwicklung des Ausländerrechts Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen früheren Rechtsordnungen und dem heutigen Zustand zeigen. Dabei sind ursprünglich verfolgte Zwecke in Erinnerung zu rufen, um politische und wirtschaftliche Zusammenhänge zu verdeutlichen. Es werden zudem einzelne Entwicklungen unter besonderer Berücksichtigung der Ausweisung, Abschiebung und Abschiebungshaft nachgezeichnet. Im germanischen Recht waren Fremde rechtlos, denn Rechtsfähigkeit kam nur dem Mitglied der germanischen Stammes- und Volksgemeinschaft zu.36 Selbst, wenn gegen Fremde Verbrechen verübt wurden, musste niemand damit rechnen, dafür zur Rechenschaft gezogen zu werden. Sobald aber der Fremde dem Gastrecht unterlag, war er zumindest für einige Zeit geschützt.37 Diesen Schutz konnte der RL 2008 / 115 / EG. Vgl. FreizügG / EU, AsylVfG. 36 Vgl. Conrad, Hermann, Deutsche Rechtsgeschichte Bd. I, S. 15, 119; Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S. 19; Kimminich, Otto, Deutsche Verfassungsgeschichte, S. 26; Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 2 Rn. 4. 37 Vgl. Conrad, Hermann, Deutsche Rechtsgeschichte Bd. I, S. 119; Kimminich, Otto, Deutsche Verfassungsgeschichte, S. 26; Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 2 Rn. 4. 34 35

22

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

Fremde erwerben, indem er sich in die „Munt“38 eines einheimischen Freien begab, der ihn vertrat und für ihn haftete. In späterer Zeit, beginnend mit der Entwicklung der mittelalterlichen Stadtrechte, befanden sich vor allem fremde Kaufleute unter besonderem Schutz des jeweiligen Herrschers, da sie wirtschaftlichen Nutzen bedeuteten. Mittels des „Niederlags- und Stapelrechts“39 wurde gar der Aufenthalt des Fremden erzwungen, um die einheimischen Märkte zu stärken. War das wirtschaftliche Interesse besonders hoch, gab es eine gezielte Einwanderung, wie beispielsweise bei der Aufnahme der Hugenotten nach der Not des Dreißigjährigen Krieges40 oder der „Ruhrpolen“ während der industriellen Revolution41. Für sie galten jedoch Sonderrechte, da sie keine vollen „Rechtsgenossen“ waren.42 Von „fremden Staatsangehörigen“ bzw. „Staatsfremden“ sprach man erstmals um 1800, als die Staatenbildung fortschritt und der Begriff der Staatsangehörigkeit als Rechtsbegriff verwandt wurde.43 Ausländer konnten zu jeder Zeit ausgewiesen werden, wobei die rechtlichen Regelungen – soweit sie vorhanden waren – einen weiten Entscheidungsspielraum offen ließen und eine Ausweisung sowohl aus strafrechtlichen, polizeilichen als auch aus politischen Gründen erlaubten. Denn die Aufenthaltsgewährung für Ausländer war weitgehend von freien, an der Zweckmäßigkeit orientierten Ermessensüberlegungen geprägt.44 Dabei ist unter einer Ausweisung das an einen Ausländer gerichtete Gebot zu verstehen, das (Staats-) Gebiet binnen einer bestimmten Frist zu verlassen, andernfalls die Ausweisung zwangsweise im Wege der Abschiebung zu dulden. Die Ausweisung geht historisch auf das Instrument der Verbannung zurück, durch welche diejenigen aus der Rechtsgemeinschaft ausgestoßen wurden, die eine Gefahr für die Allgemeinheit darstellten. Daraus entstammen auch die beiden Funktionen der Ausweisung, zum einen als gerichtliche Nebenstrafe und zum anderen als polizeiliche Maßnahme. So gab es in §§ 4, 191 II 20 des ALR beispielsweise die Ausweisung „fremder Landstreicher, Bettler und Müßiggänger“. 38 Im germanischen Recht ist die „Munt“ die Gewalt des Hausherrn über die in der Hausgemeinschaft lebenden, von ihm zu schützenden Personen. 39 Dies bedeutete das Recht einer Stadt, von durchziehenden Kaufleuten zu verlangen, dass diese ihre Waren in der Stadt für einen bestimmten Zeitraum abluden und den Bürgern zum Verkauf anboten. 40 Vgl. dazu Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S. 30; Duchhardt, Heinz, in: Bade, Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland, S. 278 f. 41 Dazu Kleßmann, Christoph, in: Bade, Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland, S. 303 ff.; Gosewinkel, Dieter, Einbürgern und Ausschließen, S. 186 f. 42 Vgl. nur Conrad, Hermann, Deutsche Rechtsgeschichte Bd. I, S. 305. 43 So Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 3 Rn. 13; als erstes regelte Baden mit dem Konstitutionsedikt vom 27. 6. 1808 die Staatsangehörigkeit gesetzlich, vgl. VO die Grundverfassung der verschiedenen Stände betreffend, bad. RegBl. 1808, S. 145. 44 Vgl. Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S. 62 m. w. N.

B. Einfu¨hrung in die Geschichte des Ausla¨nderrechts

23

Im Deutschen Reich von 1871 unterschied man drei Arten der Ausweisung: die Reichsverweisung45, die Landesverweisung46 und die Ortsverweisung. Deren Begründung war weitgehend gleich; sie bezogen sich jedoch auf unterschiedliche Territorien.47 So regelte § 39 II des Strafgesetzbuches von 1871 die Reichsverweisung eines Ausländers, wenn er aufgrund eines dahingehenden Strafurteils unter Polizeiaufsicht gestellt war.48 Ferner war eine Ausweisung möglich, wenn das Gericht den verurteilten Ausländer nach verbüßter Strafe der Landespolizeibehörde zur Entscheidung über eine Unterbringung in einem Arbeitshaus oder einer Besserungsanstalt überwiesen hatte.49 Die Landesverweisung war meist nicht ausdrücklich geregelt, vielmehr wurde auf die polizeiliche Generalklausel verwiesen, wonach jemand im Interesse der öffentlichen Sicherheit, Ruhe und Ordnung ausgewiesen werden konnte.50 Gleiches galt für die Zeit der Weimarer Republik, in der sich die rechtliche Stellung der Fremden nicht wesentlich änderte.51 Zu deren Ende hin erfolgte mit der preußischen Ausländerpolizeiverordnung von 193252 erstmalig eine genaue Kodifizierung der Rechte und Pflichten der Ausländer, an deren Systematik sich teils auch noch das heutige Aufenthaltsgesetz orientiert. Sie führte mit der Aufenthaltserlaubnis eine staatliche Urkunde über die Zulassung zum Aufenthalt ein,53 be45 Deren Grundlage war zunächst das Gesetz zur Verhinderung der unbefugten Ausübung von Kirchenämtern vom 4. Mai 1874, RGBl S. 43; das Gesetz betreffend die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie vom 21. Oktober 1878, RGBl, S. 351; später § 2 des Gesetzes betreffend den Orden der Gesellschaft Jesu vom 4. Juli 1872, RGBl, S. 253 sowie § 38, 39 RStGB, dazu Nestmann, Heinz, Die Reichsverweisung in Geschichte und Gegenwart; Gosewinkel, Dieter, Einbürgern und Ausschließen, S. 220 f. 46 Hier waren nicht überall gesetzliche Regelungen vorhanden, bzw. es wurde auf die polizeiliche Generalklausel verwiesen; anders in Preußen, vgl. § 4 II 19 ALR, sowie in Bayern, vgl. Art. 43 II, 50 II des Gesetzes über Heimat, Verehelichung und Aufenthalt vom 16. April 1868. 47 Vgl. Conta, Walther v., Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich und aus dem Staat und der Gemeinde in Preußen, S. 7 ff.; Fleischmann, Max, Wörterbuch des deutschen Staatsund Verwaltungsrechts, Bd. I, S. 280 f. 48 Dies war beispielsweise bei §§ 115 II, 116 II (Aufruhr und Auflauf), 125 II (Landfriedensbruch), 248, 256 (Diebstahl, Raub, Erpressung) der Fall. 49 Dies galt z. B. für § 361 Nr. 3, 4, 5, 6, 7 (Landstreicherei, Bettelei, Verwahrlosung, Prostitution und Arbeitsscheu). 50 Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 5 Rn. 38; Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S. 69. 51 Vgl. Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 5 Rn. 34; Anschütz, Gerhard, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, S. 950; hier galten die paßrechtlichen und strafrechtlichen Vorschriften zur Reichsverweisung, vgl. Drews, Bill, Preußisches Polizeirecht, Bd. II, S. 64. In Preußen wurde § 10 II 17 ALR herangezogen, jedoch war die Ausweisungsmöglichkeit darauf nicht beschränkt, vgl. Isay, Ernst, Das deutsche Fremdenrecht, S. 100 f., 213. 52 GS 1932 S. 179. 53 Vgl. § 3 – 5 APRVO, wonach Ausländer, die sich länger als sechs Monate aufhalten oder sich als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Landwirt betätigen wollen, eine Aufenthaltserlaubnis brauchen.

24

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

schränkte die Ausweisungsgründe auf einen abschließenden Katalog und schrieb Ausweisungshindernisse und -verbote verbindlich fest.54 Während des Nationalsozialismus verloren die preußische, wie auch die anderen landesrechtlichen Ausländerpolizeiverordnungen ihre Geltung und wurden durch das Gesetz über die Reichsverweisung vom 23. März 193455 ersetzt. Dieses wurde später im nationalsozialistischen Sinne durch die Ausländerpolizeiverordnung des Reichsinnenministers vom 22. August 193856 verschärft. Danach musste ein Ausländer gem. § 5 APVO „nach seiner Persönlichkeit und dem Zweck seines Aufenthaltes [ . . . ] der ihm gewährten Gastfreundschaft würdig sein“, um eine Aufenthaltserlaubnis zu erhalten. Ohne eine solche galt ein Aufenthaltsverbot, das auch auf Familienangehörige erstreckt werden konnte. Die Ausweisung war daher aus Gründen der Strafrechtspflege, aus polizeilichen und wirtschaftspolitischen sowie aus staatspolitischen Gründen möglich. Der politischen Willkür war hiermit ein weiter Spielraum eröffnet.57 Der Erlass eines Aufenthaltsverbots konnte ferner gem. § 7 IV APVO durch die Polizeibehörde mittels der polizeilichen Verwahrung des Ausländers vorbereitet werden. Kam der Ausländer seiner Ausreisepflicht nicht nach, konnte er gem. § 7 V APVO auch zur Sicherung der Abschiebung in Abschiebungshaft genommen werden. Eine weitere Verschärfung, die außerdem Sondervorschriften zur Internierung von Ausländern enthielt, erfolgte mit der Verordnung über die Behandlung von Ausländern vom 5. September 1939.58 Die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 blieb zunächst auch für die Folgezeit in der Bundesrepublik Deutschland aufgrund der Art. 123, 125 GG in verfassungskonformer Auslegung erhalten.59 Angesichts der schnell anwachsenden ausländischen Bevölkerung vor allem aufgrund des Zustroms an Gastarbeitern, sah sich der Gesetzgeber Anfang der 1960er Jahre veranlasst, das Fremdenrecht mit dem Ausländergesetz von 196560 neu zu regeln. Dabei war es von der Motivation Vgl. § 12 – 14 APRVO. RGBl 1934, I S. 213; dazu Pfau, Adolf, Die Reichsverweisung nach dem Gesetz vom 23. Mai 1934, S. 51 ff. 56 RGBl 1938, S. 1053 erlassen aufgrund der Ermächtigung in dem Gesetz über das Paß-, das Ausländerpolizei- und das Meldewesen sowie das Ausweiswesen vom 11. Mai 1937, RGBl I, S. 89. 57 So Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 6 Rn. 52; Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S. 85. 58 RGBl 1939, I S. 1667. 59 Danach verlor nur die Vorschrift über den Ausschluss des Rechtswegs, vgl. BVerwGE 3, S. 58 und S. 135, und der Ausweisungsgrund der falschen Angabe der Rassezugehörigkeit die Gültigkeit. 60 BGBl. 1965, I S. 353; Zur Entstehungsgeschichte und Zweck der Neuregelung amtl. Begründung zum Gesetzesentwurf in BT-Drs. 4 / 868, S. 9 ff.; Weissmann, Günter, Ausländergesetz vom 28. 4. 1965, S. 25 ff.; Mengele, Hans-Peter, Ausländerrecht, S. 28 f.; Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, 1. Teil, insb. § 8 ff. 54 55

C. Maßnahmen der Beendigung des Aufenthaltes

25

zur Umsetzung einer offenen, liberalen Ausländerpolitik geprägt.61 Eine wichtige Veränderung bestand in der Abkehr von subjektiven Tatbeständen, wie der „Würdigkeit“ als Kriterium für einen Aufenthalt. Nunmehr waren „staatliche Belange“ maßgeblich für die Gewährung eines Aufenthaltrechtes.62 Die Ausweisung, in § 10 AuslG geregelt, zählte einzelne Ausweisungstatbestände auf. Im Ausländergesetz enthalten war nun auch eine Kodifizierung der Abschiebungshaft in § 16 AuslG, die bis zu einer Gesamtdauer von einem Jahr angeordnet werden konnte. Während seiner Geltungszeit erfuhr das Ausländergesetz zahlreiche Reformen. Die nächste weitgehende Änderung des Ausländergesetz geschah 1990, welche das Ausweisungsrecht in drei Kategorien unterteilte, die „Ist-Ausweisung“, die Regelausweisung und die Ermessensausweisung, und in § 57 AuslG die Abschiebungshaft neu regelte.63 Mit dem Zuwanderungsgesetz, welches die Regelungen des vormaligen Ausländergesetzes in das jetzige Aufenthaltsgesetz überführte und modifizierte, wurde die heute geltende Regelung des § 58a AufenthG und des § 62 AufenthG geschaffen.

C. Überblick über die Maßnahmen der Beendigung des Aufenthaltes Zur Einführung in das Ausländerrecht wird zunächst ein Überblick über die bestehenden Maßnahmen der Beendigung des Aufenthalts von Ausländern nach dem Aufenthaltsgesetz vorangestellt. Dabei ist der Ausländerbegriff des Aufenthaltsgesetzes vorauszusetzen. Jeder, der nicht die deutsche Staatsangehörigkeit oder die Volkszugehörigkeit im Sinne des Art. 116 I GG besitzt, ist davon umfasst. Das Aufenthaltsgesetz als Kernstück des Ausländerrechts gehört materiell-rechtlich zum Polizei- und Ordnungsrecht. Die Wahrnehmung der diesbezüglichen Gefahrenabwehr liegt jedoch nicht mehr in den Händen der (Fremden-)Polizei, sondern denen der Ausländerbehörden als Ordnungsbehörden gem. § 71 AufenthG. Aus dem Völkerrecht ergibt sich keine Verpflichtung eines Staates, Fremden, das heißt Personen mit fremder Staatsangehörigkeit oder Staatenlosen, den Aufenthalt im Staatsgebiet zu gestatten.64 Aus Verantwortung gegenüber den auf seinem Territorium lebenden Menschen ist allerdings anerkannt, dass jeder Staat grundVgl. BT-Drucks. 4 / 868, S. 10. Zur Kritik an der tatbestandlichen Weite dieser Formulierung vgl. nur Kimminich, Otto, Der Aufenthalt von Ausländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 47 ff. Die Rechtsprechung hielt allerdings die Formulierung für verfassungsgemäß, vgl. nur BVerfGE 49, S. 168 ff.; BVerwGE 42, S. 148 ff.; 56, S. 254 ff. 63 BGBl. 1990, I S. 1354, 1356. 64 Doehring, Karl, Völkerrecht, Rn. 853; Schweisfurth, Theodor, Völkerrecht, S. 527; Jenckel, Heinz, Die preußische Ausländer-Polizeiverordnung vom 27. April 1932, S. 34 ff.; Stein, Torsten, in: Hailbronner, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S. 59. 61 62

26

Teil 1: Einfu¨hrung in das Thema

sätzlich das Recht hat, die Zuwanderung zu seinem Territorium zu kontrollieren.65 So folgt das Recht, ausländische Staatsangehörige aus dem Staatsgebiet auszuweisen und abzuschieben, aus dem Verständnis von der Souveränität jeden Staates,66 jedoch beschränkt durch das völkerrechtliche Gewohnheitsrecht, der Lehre vom völkerrechtlichen Mindeststandard.67 Danach sind beispielsweise Kollektivausweisungen nicht gestattet.68 Einem Staat ist es hingegen erlaubt, die Einhaltung seiner Zuwanderungskriterien durchzusetzen. Dies kann die Anwendung von Zwangsmaßnahmen umfassen und unter Umständen auch eine Inhaftierung zur Rückführung erlauben, wenn dies zur Vermeidung eines größeren Übels für den Staat und die Gesellschaft nötig scheint.69 Voraussetzung für die tatsächliche, zwangsweise Beendigung des Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland ist, dass den Ausländer eine Ausreisepflicht trifft. Eine solche Ausreisepflicht besteht zum einen, wenn er einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt, vgl. § 50 AufenthG, und zum anderen, wenn dieser Aufenthaltstitel erlischt, vgl. § 51 I AufenthG. Dies kann durch mehrere Umstände erfolgen: durch den Ablauf der Geltungsdauer, den Eintritt einer auflösenden Bedingung, der Rücknahme oder des Widerrufs des Aufenthaltstitels, der nicht nur vorübergehenden Ausreise oder der nicht rechtzeitigen Wiedereinreise, der Ausweisung, der Abschiebungsanordnung und in bestimmten Fällen der Asylantragsstellung. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die betroffenen Personen der Ausreisepflicht im Zweifel freiwillig nachkommen. Jedoch ist der Staat gem. § 58 AufenthG auch zur Abschiebung ermächtigt, sollte der Ausländer seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen oder sollten Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheinen lassen. Die Abschiebung kann zudem mittels der Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG vorbereitet und gesichert werden.

65 Vgl. Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § 18 Rn. 3 ff.; § 25 Rn. 2 ff.; Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht? S. 295 (299) beide m. w. N. 66 Hailbronner, Kay, § 4 AufenthG Rn. 2; Kloesel / Christ / Häußer, § 4 AufenthG Rn. 1; Doehring, Karl, Völkerrecht, Rn. 890; Schoch, Friedrich, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, S. 551; Pacurar, Andi, EJML 2003, S. 259 (275). 67 Stange, Siegfried, Die aufenthaltsrechtliche Stellung der Fremden in der Bundesrepublik Deutschland, S. 11, dort weitere Ausführungen; Jenckel, Heinz, Die preußische AusländerPolizeiverordnung vom 27. April 1932, S. 4. 68 Doehring, Karl, in: Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law Bd. I, S. 109. 69 Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 295 (302).

Teil 2

Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG Die Abschiebungsanordnung ist eine dem bisherigen Recht der Beendigung des Aufenthalts fremde Maßnahme. Ihrer Rechtsnatur nach ist die Abschiebungsanordnung eine förmliche Festsetzung des unmittelbaren Zwangs. Sie tritt an die Stelle einer Ausweisung und bringt dadurch das jeweilige Aufenthaltsrecht zum Erlöschen. Zudem hat ihr Erlass die Rechtsfolgen des § 11 I AufenthG, der ein Einreise- und Aufenthaltsverbot ausspricht.

A. Nichtigkeit des § 58a AufenthG mangels Kompetenz des Vermittlungsausschusses Nachdem in den regulären parlamentarischen Beratungen zum Zuwanderungsgesetz keine Einigung erzielt wurde, rief die Bundesregierung im Juli 2003 den Vermittlungsausschuss gem. Art. 77 II S. 4 GG an.1 Die Bundesregierung hielt die Anrufung offen und beschränkte sie nicht auf einzelne Normen oder Sachbereiche. So kam es zur Einführung des § 58a AufenthG erst im gemeinsamen Vermittlungsausschuss von Bundestag und Bundesrat im Rahmen des Zuwanderungskompromisses.2 Bis zur Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses war die Abschiebungsanordnung weder explizit Gegenstand der Beratungen des Bundestages und -rates noch in einem der zahlreichen Entwürfe enthalten.3 Deswegen vertritt Erbslöh, dass mit dieser Art der Einführung der Abschiebungsanordnung der Vermittlungsausschuss seine Kompetenzen aus Art. 77 II GG BT-Drs. 15 / 1365. BR-Drs. 528 / 04, S. 21; Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 58a AufenthG Rn. 2; Duchrow, Julia, ZAR 2004 S. 339 (342); Jakober, Hans, InfAuslR 2005, S. 97 ff. 3 Erstmalig in den Protokollen erwähnt in der vereinbarten Debatte zum Abschluss der Verhandlungen über das Zuwanderungsgesetz II: vgl. Beck, Volker, in: BT-Plenardebatte 15 / 118, S. 10709 ff., Müller, Peter, in: BR-Plenardebatte 802, S. 339; schließlich in der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses BT-Drs. 15 / 3479, S. 9; während den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses aber in Presseberichten z. B.: FAZ vom 3. 5. 2004, S. 1; SZ vom 4. 5. 2004, S. 1; FAZ vom 26. 5. 2004, S. 1; Der Spiegel vom 7. 6. 2004, S. 24. 1 2

28

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

überschritten habe.4 Laut Art. 77 II S. 5 GG kann der Vermittlungsausschuss zwar eine Änderung des Gesetzesbeschlusses vorschlagen. Davon umfasst sei aber nicht jedwede Änderung desselben, so dass der Vermittlungsausschuss nicht völlig neue Normen unter dem Titel des ursprünglichen Gesetzesbeschlusses schaffen könne.5 Dies entspräche andernfalls einem Gesetzesinitiativrecht und bedeute zugleich eine Schwächung der anderen Gesetzgebungsorgane.6 Dem Vermittlungsausschuss steht jedoch nach dem Grundgesetz kein Gesetzesinitiativrecht zu. In Art. 76 I GG sind abschließend die Berechtigten genannt, durch die Gesetzesvorlagen eingebracht werden können.7 Dies kann durch die Bundesregierung, aus der Mitte des Bundestages oder durch den Bundesrat geschehen. Da der Vermittlungsausschuss sich neben den Mitgliedern des Bundesrates auch aus solchen des Bundestages zusammensetzt, könnte man befürworten, dass ein dort gefundener Kompromiss aus der „Mitte des Bundestages“ stammt. Aus der Verfassung selbst ergibt sich dazu nichts näheres. Allerdings regelt die Geschäftsordnung des Bundestages in § 76 I BTGO, dass Vorlagen von einer Fraktion oder mindestens fünf Prozent der Mitglieder des Bundestages einzubringen sind. Die 16 Mitglieder des Bundestages, die zugleich Mitglieder des Vermittlungsausschusses sind, genügen somit nicht, um eine Gesetzesinitiative aus der Mitte des Bundestages einzureichen. Zu bestimmen ist daher, wie eine „Änderung des Gesetzesbeschlusses“ gem. Art. 77 GG auszulegen ist, damit kein Widerspruch zu Art. 76 I GG entsteht. Andernfalls ergäbe sich für die Einführung der Abschiebungsanordnung, dass diese unzulässigerweise, das heißt formell verfassungswidrig, im Vermittlungsverfahren neu geschaffen wurde.

I. Befugnisse des Vermittlungsausschusses aus der Geschäftsordnung Weil das Grundgesetz die Rolle des Vermittlungsausschusses nicht weiter regelt, muss auf einfachgesetzliche Regelungen eingegangen werden, namentlich auf die Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses, die dessen Tätigkeit präzisiert. Eine positivrechtliche Regelung seiner Befugnisse findet sich zwar in der Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses. Indes hilft sie nicht weiter. Einzig in §§ 10, 11 GOVermA ist geregelt, dass der Vermittlungsausschuss sowohl die Änderung als auch die Aufhebung oder Bestätigung der Gesetzesvorlage vorschlagen kann. Aus dem Wortlaut der die Tätigkeit des Vermittlungsausschusses Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (157). Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (157). 6 Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses, S. 39. 7 Vgl. Stettner, in: Dreier, Art. 76 GG Rn. 11. 4 5

A. Nichtigkeit des § 58a AufenthG

29

umschreibenden Normen ergibt sich keine Kompetenz zur Neuschaffung von Vorschriften. Denn in § 10 I S. 1 GOVermA ist vom „vom Bundestag beschlossenem Gesetz“ die Rede. Dies impliziert, dass die Änderungen sich an dem zuvor vom primär für die Gesetzgebung zuständigen Verfassungsorgan Bundestag beschlossenen Gesetz orientieren muss.8 Wenn hiergegen vorgebracht wird, dass dieses durch die vorherige Nichtzustimmung des Bundesrates gegenstandslos geworden sei, so ist dies abzulehnen, da Art. 77 II S. 5 GG vom rechtlichen Fortbestand des Gesetzesbeschlusses ausgeht.9 Folglich ist eine Bezugnahme auf diesen Beschluss geboten.

II. Historische Rolle des Vermittlungsausschusses Auch aus dem historischen Zusammenhang ergibt sich, dass der Vorschlag des Vermittlungsausschusses sich an das vom Bundestag beschlossene Gesetz anschließen muss. Ein dem Vermittlungsausschluss vergleichbares Gremium findet sich weder in der Bismarck’schen noch in der Weimarer Reichsverfassung.10 Vielmehr waren die „Conference Comittees“ im amerikanischen Kongress Leitbild für die Schaffung des Vermittlungsausschusses.11 Aus den Materialien der Herrenchiemseeberatungen ergibt sich, dass der Vermittlungsausschuss eine Art Gegengewicht zu dem, dem Bundesrat bei Zustimmungsgesetzen eingeräumten, absoluten Veto bilden sollte.12 Bezweckt war damit, einen übermäßigen Einfluss des Bundesrates zu verhindern. Sollten Vorschläge des Bundesrates nämlich im Vermittlungsverfahren Anklang finden, so führt dies nicht, wie bei den anderen Beteiligungsformen des Bundesrates, zu einer Debatte im Bundestag. Nachdem der Vermittlungsausschuss sein Ergebnis dem Parlament vorlegt, erfolgt darüber keine weitere Verhandlung oder Aussprache. Vielmehr wird gem. § 10 II GOVermA dem Vorschlag entweder zugestimmt oder er wird abgelehnt. Folglich spricht der historische Wille der Wahrung der Bedeutung des Bundestages dafür, ebenso die Kompetenz des Vermittlungsausschusses nicht zu weit zu fassen.

8 So auch Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses, S. 21. 9 Dazu näher Dietlein, Max, ZRP 1987, S. 277 (283). 10 Siehe Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 1; Kluth, Winfried, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 60, Rn. 1. 11 Vgl. dazu nähere Ausführungen in Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 19 ff. 12 Reinert, Harri, Vermittlungsausschuss und Conference Committees, S. 109 f.

30

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

III. Systematische Stellung des Vermittlungsausschusses Andererseits hat der Vermittlungsausschuss im Gegensatz zu den sonstigen Fachausschüssen nicht die Rechtsnatur eines Hilfsorgans, sondern eine besondere Stellung inne.13 Diese ergibt sich schon daraus, dass er eigens im Grundgesetz aufgeführt wird,14 aber auch aus der Besonderheit seiner Zusammensetzung sowohl aus Mitgliedern des Bundestages als auch des Bundesrates.15 Aus dem fehlenden Gesetzesinitiativrecht ergibt sich jedoch, dass es sich nur um eine herausragende Vermittlerrolle handelt. Der Vermittlungsausschuss ist gerade kein Entscheidungsorgan, sondern gibt Empfehlungen für die Entscheidungen der gesetzgebenden Organe Bundestag und Bundesrat ab.16 So spricht ebenfalls die systematische Einordnung dagegen, unter dem Begriff der Änderung auch eine Neuschaffung von Vorschriften zu fassen.

IV. Funktion des Vermittlungsausschusses Das Bundesverfassungsgericht erachtete in seiner Entscheidung zu den Grenzen für Beschlussempfehlungen des Vermittlungsausschusses daher die Stellung und Funktion des Ausschusses für maßgeblich.17 Diese liegen im Wesen eines Ausgleichsorgans, welches nur im Notfall angerufen werden soll.18 Der Vermittlungsausschuss ist ein politisches Gremium, das einen Kompromiss zwischen den verschiedenen Interessen und Auffassungen der beteiligten gesetzgebenden Körperschaften zu erreichen versucht.19 Er soll 13 Für die Rolle eines Verfassungsorgans: Jekewitz, in: AK, Art. 77 GG Rn. 22; Trossmann, Hans, JZ 1983, S. 6 (7); a. A. Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 16, der davon spricht, dass der Vermittlungsausschuss gerade keine „dritte Kammer“ sei; Bryde, in: v. Münch / Kunig, Art. 77 GG Rn. 7. 14 Dies gilt sonst nur noch für den Untersuchungsausschuss gem. Art. 44 GG, den Ausschuss für die Angelegenheiten der Europäischen Union gem. Art. 45 GG, den Ausschuss für auswärtigen Angelegenheiten gem. Art. 45a GG, den Ausschuss für Verteidigung gem. Art. 45a GG, den Petitionsausschuss gem. Art. 45c GG und den Richterwahlausschuss gem. Art. 95 GG. 15 Dazu näher: § 1 GOVermA, sowie aus der Literatur: Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 77 GG Rn. 9; Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 17; Dästner, Christian / Hoffmann, Josef, Die Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses, S. 195; Stein, Katrin, NVwZ 2003, S. 557 ff. 16 BVerfGE 101, S. 297 (306); 72, S. 175 (188). 17 BVerfGE 101, S. 297 (306); 72, S. 175 (187); 78, S. 249 (271) sowie zuletzt BVerfG Beschluss vom 15. 01. 2008, (Az: 2 BvL 12 / 01, Absatz-Nr. 58). 18 Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses, S. 22. 19 Maunz, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 77 GG Rn. 12; Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 22; Masing, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 77 GG Rn. 58; Bismark, Hans, DÖV 1983,

A. Nichtigkeit des § 58a AufenthG

31

versuchen, das Gesetzgebungsziel mittels einer gemeinsamen politischen Lösung auf der Grundlage des bisherigen Gesetzgebungsverfahrens zu verwirklichen.20 Zur Überwindung von Blockaden und für einen möglichst für alle tragbaren Kompromiss biete sich folglich ein weites Kompetenzverständnis an. Infolgedessen reiche ein irgendwie gearteter Zusammenhang zwischen dem Änderungsvorschlag und dem ursprünglichen Beschluss aus, so dass auch ein neu geschöpfter Paragraph als Änderung des bisherigen Gesetzesbeschlusses zu verstehen sei.21 Die Abschiebungsanordnung richtet sich, wie das gesamte Aufenthaltsgesetz, an Ausländer. Diese Eigenschaft liefert unschwer den verbindenden Zusammenhang. Nach dieser Deutung läge keine Überschreitung der Kompetenzen vor.

1. Grundsatz der Öffentlichkeit Gegen diese Auffassung spricht aber, dass die Verhandlungen des Vermittlungsausschusses nicht allen Abgeordneten, geschweige denn der breiten Öffentlichkeit zugänglich sind.22 Schlägt der Vermittlungsausschuss nun auf eigene Initiative Normen vor, so ist es problematisch, ob die Rechte der Abgeordneten, insbesondere das Recht der parlamentarischen Öffentlichkeit, gewahrt sind.23 Eine Verhandlung im Parlament erfolgt, obwohl der Bundestag den Vorschlag des Vermittlungsausschusses vorgelegt bekommt, nicht mehr. Vielmehr wird gem. § 10 II GOVermA dem Vorschlag entweder zugestimmt oder er wird abgelehnt, da sonst der gefundene Kompromiss wieder gefährdet wäre.24 Dies führt zu einem faktischen Zustimmungszwang, um einen gefundenen Kompromiss nicht zu gefährden. Gleichzeitig ist so die Parlamentsöffentlichkeit nicht mehr gewahrt. Sie kann somit ihre Funktion der Kontrolle der Staatsorgane nicht ausüben, was gerade für die Opposition eine Behinderung der Arbeit bedeutet.25 Zudem ist auch die öffentliche Berichterstattung auf die Pressekonferenzen des Vermittlungsausschusses beschränkt, wodurch die mediale Kontrolle eingeschränkt ist. Begründet wird dies mit dem Hinweis, dass Öffentlichkeit die Kompromissfähigkeit mindere. Die Mitglieder des Ausschusses sollen jedoch unabhängig von verschiedenen äußeren Einflüssen weisungsfrei und vertraulich verhandeln können.26 Diese Vertraulichkeit S. 269 (270); Dietlein, Max, NJW 1983, S. 80; Franßen, Everhardt, in: FS Hirsch, S. 273 ff.; Wessel, Franz, AöR 77 (1951), S. 283 (285). 20 BVerfGE 101, S. 297 (306); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 77 GG Rn. 12. 21 Wessel, Franz, AöR 77 (1951), S. 283 ff. spricht von einer Ausrichtung am Zweck der Vermittlung. 22 Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 73. 23 BVerfGE 44, S. 308 (315); 101, S. 297 (306); BVerfG vom 15. 1. 2008, (Az: 2 BvL 12 / 01 Absatz-Nr. 60 f.); Bismark, Hans, DÖV 1983, S. 269 (271). 24 BVerfGE 72, S. 175 (187 f.). 25 Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 86.

32

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

geht so weit, dass auch nach Abschluss des Verfahrens die Protokolle nicht zeitnah veröffentlicht werden. Vielmehr werden die Sitzungen nur in einem Kurzprotokoll festgehalten und dieses erst in der übernächsten Legislaturperiode veröffentlicht.27 Um die faktisch fehlende Öffentlichkeit und damit auch die mangelnde Legitimationsgrundlage auszugleichen, ist der Kompetenzbereich des Vermittlungsausschusses eng auszulegen.28 Gegenstand des Vermittlungsverfahrens und damit ebenfalls des Änderungsbeschlusses kann nur ein zuvor schon eingebrachter Gesetzesentwurf sein. Eine Beschränkung darauf hätte für die Abschiebungsanordnung zur Folge, dass diese im Zuwanderungsgesetz nicht hätte geregelt werden dürfen. Denn weder in den Regierungs- noch in den Oppositionsentwürfen war je die Rede vom Instrument der Abschiebungsanordnung. 2. Lösung der Konfliktlagen durch Kompromisse Nach diesem engen Verständnis hat der Vermittlungsausschuss allerdings nahezu keinen Spielraum, einen Kompromiss zu finden. Die von den Fraktionen eingebrachten Entwürfe sind meist gegenläufig. Um die Gegensätze im festgefahrenen parlamentarischen Verfahren aufzuheben, muss oftmals ein neuer Lösungsansatz gefunden werden. Daher hat auch das Bundesverfassungsgericht erst dann eine Kompetenzüberschreitung angenommen, wenn der Vorschlag außerhalb der bisherigen Auffassungsunterschiede im Gesetzgebungsverfahren liegt.29 Dabei soll der Vorschlag des Vermittlungsausschusses eine Brücke zwischen den bisher erörterten Alternativen schlagen, ohne eine gänzlich neue Vorlage zu schaffen.30 Die vom Bundesverfassungsgericht festgelegte Grenze erfüllt ihre Funktion zwar bei einer sachlichen Auseinandersetzung. Sie hilft aber dann nicht weiter, wenn die Abgeordneten in der Debatte verschiedene Materien erörtern.31 In dieser Hinsicht besteht die Gefahr der Vermischung verschiedener Gesetzesprojekte, also sachlich nicht zusammenhängender Themen, die dann im Vermittlungsausschuss um eines „Kuhhandels“ willen fortgesetzt werden.32 26 BVerfGE 96, S. 264 (284), Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 77 GG Rn. 9; Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 19; Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 87. 27 Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses, S. 27. 28 Franßen, Everhardt, in: FS Hirsch, S. 273 ff. 29 BVerfGE 101, S. 297 (307); BVerfG vom 15. 1. 2008, (Az: 2 BvL 12 / 01 Absatz-Nr. 60); Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 77 GG Rn. 13; anders noch BGHZ 92, S. 94 (103); Jekewitz, in: AK, Art. 77 GG Rn. 23; Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 22: danach reicht ein Sachzusammenhang des Einigungsvorschlags mit dem Berufungsverfahren aus. 30 BVerfGE 101, S. 297 (307). 31 Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 22; Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 47. 32 Bismark, Hans, DÖV 1983, S. 269 (271); Franßen, Everhardt, in: FS Hirsch, S. 273 ff.

A. Nichtigkeit des § 58a AufenthG

33

Es ist daher sinnvoller, die vorgenannte Ansicht zu präzisieren und einen Änderungsvorschlag an seinem engen sachlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Projekt zu messen.33 Orientierungspunkt ist dabei der Gesetzesbeschluss des Bundestages,34 aber auch die parlamentarischen Debatten, Anträge, Stellungnahmen und Gegenentwürfe, soweit sie thematisch zu selbigem gehören.35 Die Abschiebungsanordnung selbst war zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Sachdebatten zum Zuwanderungsgesetz. Das Zuwanderungsgesetz ist jedoch ein Artikelgesetz, das Änderungen mehrerer Gesetze vorsieht und schon allein deshalb einen weiten sachlichen Spielraum lässt.36 Allerdings ist es begrenzt durch das mit ihm verfolgte übergreifende Ziel, welches im Gesetzesentwurf37 benannt ist. Es handelt sich dabei um die Erleichterung der Zuwanderung, der Steuerung und Begrenzung des Zuzugs von Ausländern, der Verbesserung der Integration und der Vereinfachung der Regelungen für EU-Bürger. Hinzu kommt eine Straffung des Asylverfahrens und Verhinderung des Asylmissbrauchs. Die Abschiebungsanordnung dient der inneren Sicherheit. Diese ist explizit nicht in der Zielbestimmung des Gesetzesentwurfes aufgeführt. Allerdings wurden selbstverständlich auch die Normen, welche die Ausweisung und Abschiebung von Ausländern betreffen, im Zuwanderungsgesetz modifiziert. Denn es ist sachgerecht, ein Instrument, das zur schnelleren Abschiebung von Ausländern gedacht ist, auch in dem die Ausländer betreffenden Gesetz zu regeln. So war die Sicherheit stets auch Gegenstand der parlamentarischen Debatten zum Zuwanderungsgesetz.38 Dieser Aspekt findet sich verstärkt nach den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses39 als Teil des Zuwanderungsgesetzes wieder.40 Damit baut es auf den Diskussionen des Terrorismusbekämpfungsgesetzes auf,41 welches Maßnahmen gegen die erhöhte terroris33 Offen gelassen bei BVerfGE 72, S. 175 (190); zustimmend: Kluth, Winfried, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 60 Rn. 55; Scholz, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 77 GG Rn. 16; Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S. 47; Bismark, Hans, DÖV 1983, S. 269 (276) m. w. N.; Dietlein, Max, NJW 1983, S. 80 (83). 34 Dietlein, Max, NJW 1983, S. 80 (83); Bismark, Hans, DÖV 1983, S. 269 (276) m. w. N. 35 Dietlein, Max, NJW 1983, S. 80 (84); Stettner, in: Dreier, Art. 77 GG Rn. 22. 36 Siehe Kluth, Winfried, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § 60, Rn.55. 37 Vgl. BT-Drs. 15 / 420 S. 1. 38 Bezogen auf terroristische Gefahren wurde zuvor jedoch von einer Erweiterung der Regelausweisungsgründe gesprochen, vgl. z. B. BR-Drs. 22 / 1 / 03, S. 58. 39 Auch der Bundesrat mahnt vorher nur Änderungen im Bereich der Zuwanderung und Integration an, nicht der inneren Sicherheit, vgl. BR-Drs. 22 / 3 / 03, S. 2. 40 Vgl. z. B. Schily, Otto, in: BT-Plenarprotokoll 15 / 118, S. 10719; zur Forderung die im Sicherheitspaket II enthaltenen Verschärfungen zu berücksichtigen: Müller, Peter, in: BTPlenardebatte 15 / 118, S. 10711; Koschyk, Hartmut, in: BT-Plenardebatte 15 / 118, S. 10716 Schily, Otto, in: BT-Plenardebatte 15 / 118, S. 10721. Dabei wurde die Ansicht vertreten, das Thema der Zuwanderung sei untrennbar mit dem Thema der inneren Sicherheit verbunden. 41 Z. B. BT-Drs. 14 / 7727; 14 / 7754; Schily, Otto, BT-Plenarprotokoll 14 / 195, S. 19027; ders. in 14 / 197, S. 19231 ff.; ders. In 14 / 201, S. 19674; Marschweski, Erwin, in: 14 / 201, S. 19678.

34

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

tische Gefahr nach dem 11. September 2001 erörtert. Folglich gehört die Abschiebungsanordnung jedenfalls inhaltlich zu den diskutierten Sicherheitsaspekten des Gesetzgebungsverfahrens.

V. Zwischenergebnis Die Einführung der Abschiebungsanordnung ist insoweit für die (parlamentarische) Öffentlichkeit nicht überraschend, denn es besteht ein sachlicher Zusammenhang mit dem vorherigen Gesetzesbeschluss. Die Neuschaffung der Abschiebungsanordnung durch den Vermittlungsausschuss im Rahmen der Verhandlungen zum Zuwanderungsgesetz stellt somit noch eine zulässige „Änderung des Gesetzesbeschlusses“ gem. Art. 77 GG dar.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung Eine Abschiebungsanordnung kann gem. § 58a I S. 1 AufenthG gegen einen Ausländer auf Grund einer auf Tatsachen gestützten Prognose zur Abwehr einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder einer terroristischen Gefahr ohne vorhergehende Ausweisung erlassen werden. Dieser Tatbestand enthält bislang im Ausländerrecht unbekannte und unbestimmte Rechtsbegriffe. Das beginnt mit dem Begriff der „auf Tatsachen gestützten Prognose“, welcher Relevanz bezüglich der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts für die aufgezählten Rechtsgüter besitzt. Als weiteres Tatbestandsmerkmal ist die „besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ bzw. die „terroristische Gefahr“ zu nennen. Fraglich ist, ob damit der Gefahrenbegriff aus dem Polizei- und Ordnungsrecht gemeint ist. Um die beiden Tatbestandsalternativen sinnvoll zu unterscheiden, ist möglicherweise zwischen den Gefahrstufen zu differenzieren.

I. Gefahrenprognose Eine Abschiebungsanordnung kann ergehen, wenn eine „auf Tatsachen gestützte Prognose“ die Abwehr einer bestimmten Gefahr erfordert. Es stellt sich die Frage, ob mit der gewählten Formulierung ein gegenüber dem Gefahrenbegriff des Polizei- und Ordnungsrechts eigenständiger Bedeutungsgehalt verbunden ist. Ist dies der Fall, so ist zu klären, welche Auswirkungen dies auf den Wahrscheinlichkeitsmaßstab und die Art der Erkenntnisgrundlage hat.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

35

1. Einordnung innerhalb der Systematik des Gefahrenbegriffs Der in § 58a AufenthG verwandte Begriff der Prognose ist sowohl dem Begriff der Gefahr als auch dem des Verdachts immanent. Denn herkömmlich wird unter einer Gefahr eine Situation verstanden, die künftig bei ungehindertem Verlauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für ein geschütztes Rechtsgut führt.42 Für eine konkrete Gefahr ist folglich eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“ des befürchteten Schadenseintritts erforderlich. Dabei liegt die Wahrscheinlichkeit zwischen der Sicherheit und der nicht völlig auszuschließenden Möglichkeit.43 Die Schlussfolgerung, mit der man aufgrund einer Situation einen drohenden Schaden abzuschätzen hat, geschieht mittels einer Prognose.44 Gleiches gilt für den (Gefahren-) Verdacht mit der Ausnahme, dass dort die Prognose unsicherer ist, als bei einer konkreten Gefahr.45 Erfasst sind damit Fälle, in denen die Behörde mangels genauer Erkenntnisse über den Sachverhalt oder den Kausalverlauf gerade nicht zu einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit kommt, sondern nur den Verdacht hat, dass die Situation zu einem Schaden führen könnte.46 Die Behörde kann aufgrund der vorliegenden Tatsachengrundlage nur feststellen, dass das vorhandene Wissen nicht ausreicht, um einen hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu prognostizieren.47 Beide Begriffe ent42 BVerwGE 45, S. 51 (57); 116, S. 347 (351); Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 220; Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S. 23, 29; Knemeyer, Franz-Ludwig, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 63; Möller / Wilhelm, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S. 50 ff.; Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 63; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 174; Wolffgang / Hendricks / Merz, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 33 ff.; Röhrig, Stefan, DVBl. 2000, S. 1658 ff.; Creifelds / Weber, Rechtswörterbuch, S. 533 ff.; Köbler, Gerhard, Etymologisches Rechtswörterbuch, S. 146. 43 Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 65. 44 BVerwGE 116, S. 347 (352); OVG Münster, NJW 1980, S. 956; Denninger, Erhard, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. E Rn. 46; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 222 ff.; Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 111 ff.; Habermehl, Kai, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 47; Kugelmann, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 153 ff.; Lingemann, Michael, Die Gefahrenprognose als Basis eines polizeilichen Beurteilungsspielraumes?, S. 24; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 174; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266; Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S. 629 (631). 45 Brandt, Edmund / Smeddinck, Ulrich, Jura 1994, S. 225 (230); Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S. 94; Hansen-Dix, Frauke, Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im technischen Sicherheitsrecht, S. 66; Knemeyer, Franz-Ludwig, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 69; Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 59 f. 46 So Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S. 95; Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S. 629 (632); Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 226; Müllensiefen, Wolfgang, Gefahrenabwehr und Gefahrerforschung durch den Grundeigentümer, S. 82; Petri, Bernhard, DÖV 1996, S. 443 (445); Schink, Alexander, DVBl. 1989, S. 1182 (1187); Wagner, Fritz, § 1 PolG Rn. 131; Weiß, Wolfgang, NVwZ 1997, S. 737 (743). 47 Lukes, Rudolf, Gefahren und Gefahrenerforschung im Recht, S. 27; Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S. 96; Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 80.

36

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

halten somit eine Prognose, also eine Schlussfolgerung aufgrund der bekannten Tatsachen über den künftigen Verlauf einer Situation.48 Dabei besteht der Erkenntnisvorgang aus zwei Schritten: Zunächst wird eine Tatsache wahrgenommen, woraufhin anschließend eine prognostische Aussage über deren Folgen getroffen wird.49 Diese prognostische Aussage unterscheidet sich bei den beiden Begriffen lediglich im Grad ihrer Wahrscheinlichkeit. Es stellt sich daher die Frage, ob sich aus der Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ eine gegenüber dem Gefahrenbegriff des Polizei- und Ordnungsrechts eigenständige Aussage ziehen lässt. Dies bezweifeln einige Autoren, welche die Formulierung für wenig aussagekräftig halten50 und ihr keinen eigenen Bedeutungsgehalt zuordnen.51 Eine Abweichung von den sonst geltenden Grundsätzen des Polizei- und Ordnungsrechts sei damit nicht verbunden. Der Wahrscheinlichkeitsmaßstab sei immer dem materiellen Recht zu entnehmen, so wie die Überzeugungsbildung von Verwaltung und Gerichten immer auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützt werden müssten, die eine Vorhersage erlaubten.52 Ihrer Ansicht nach erfordert die Abschiebungsanordnung gemäß § 58a AufenthG unabhängig von der tatbestandlichen Formulierung eine konkrete Gefahr. Andere sehen Schwierigkeiten bei der Auslegung des Tatbestandes im Hinblick auf das Verhältnis zu einer konkreten Gefahr53 sowie der Frage, welches Tatsachenmaterial für die Gefahrenprognose zu benutzen sei.54 Die vom Gesetzgeber gewählte Formulierung wird sogar als rechtsstaatlich bedenkliche Absenkung des Bewertungsmaßstabes kritisiert.55

48 BVerwGE 116, S. 347 (352); OVG Münster, NJW 1980, S. 956; Denninger, Erhard, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. E Rn. 46; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 222 ff.; Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 111 ff.; Habermehl, Kai, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 47; Kugelmann, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 153 ff.; Lingemann, Michael, Die Gefahrenprognose als Basis eines polizeilichen Beurteilungsspielraumes?, S. 64; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 174; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266; Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S. 629 (631). 49 Kugelmann, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 153 ff.; Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 112, 113. 50 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8, ebenso Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 12. 51 I.E. Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8; Möller, in Hofmann / Hofmann, § 58a AufenthG Rn. 5; Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (160); Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (271); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1482). 52 Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (271); Tams, Cristian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484). 53 So insbesondere Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (252). 54 So der Präsident des Bundesverwaltungsgespräch Hien im Pressegespräch 2005; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485). 55 Pelzer, Marei, Asylmagazin 12 / 2004, Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (223).

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

37

2. Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Gefahr Die Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ enthält möglicherweise eine Aussage über den in § 58a AufenthG erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad. a) Grammatische Auslegung Die ausdrückliche Nennung des Wortes „Prognose“ in § 58a AufenthG könnte belegen, dass keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, sondern nur ein Verdacht für ein behördliches Handeln ausreicht. Denn, dass der Gesetzgeber lediglich eine Wiederholung des Gefahrbegriffs vornehmen wollte, erscheint wenig sinnvoll.56 Für die Deutung der Formulierung als Verdacht spricht im Übrigen, dass diese Wortwahl im Gefahrenabwehrrecht einzigartig ist und somit derart ungewöhnlich, dass von einem eigenen Bedeutungsgehalt auszugehen ist. Es ist daher nicht einsichtig, dass in der Literatur teilweise eine noch ungewöhnlichere, neuere Formulierung gefordert wird, um den gesetzgeberischen Willen für eine Reduzierung des Wahrscheinlichkeitsgrades anzunehmen.57 Denn dies hat der Gesetzgeber mit seiner Wortwahl schon versucht. Zudem hätte man im Falle einer schlichten Klarstellung auch ganz auf diesen Begriff verzichten können und damit den Tatbestand einfacher und übersichtlicher gestalten können.58 Mit der besonderen Betonung der Prognose wird jedoch die Vorhersage eines zukünftigen Ereignisses hervorgehoben im Gegensatz zu Art und Umfang des Schadens. Folglich liegt das Verständnis der Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ als (Gefahr-)Verdacht nahe. b) Systematische Auslegung In systematischer Hinsicht weist die Formulierung Ähnlichkeit mit anderen Tatbeständen des Aufenthaltsgesetzes sowie der Polizeigesetze auf. Dort ist oftmals die Rede von „Tatsachen, die die Schlussfolgerung rechtfertigen“59 oder „Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen“,60 wenn eine Situation des Gefahrenverdachts gemeint ist.61 Denn Schlussfolgerungen und Annahmen sind auch dort Grundlagen einer Prognose. 56 Nicht überzeugend insoweit Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 7; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484). 57 So aber Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (160) ohne einen entsprechenden Vorschlag zu machen. 58 Vgl. Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (252). 59 Vgl.§ 54 I Nr. 5 AufenthG. 60 Beispielsweise in §§ 9 I S. 1, 10 I Nr. 1, 12 I Nr. 2, 15 I S. 1,15a I S. 1, 16 I Nr. 2, 17 I Nr. 2, 18 I Nr. 2, 19 I Nr. 2, 20 I Nr. 2, 21 I Nr. 2, 25 I S. 2, 34 II, 39 I Nr. 2, 5, 40 I Nr. 2, 3, 5, 41 I Nr. 1, 2, III Nr. 1 PolG NW; §§ 21 II, 22 I, 23 I, II, 25 I, 26 I, II, 28 I, 30 II, 31 II, 43 I, II, 44 I, III, 45 I, III, IV BPolG. 61 Vgl. Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 80.

38

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Für einen Vergleich eignet sich insbesondere § 54 I Nr. 5 AufenthG,62 der nicht nur hinsichtlich des Prognosecharakters dem § 58a AufenthG ähnelt, sondern auch thematisch vergleichbare Fälle einer Ausweisung wegen einer terroristischen Gefahr behandelt.63 In der Diskussion um § 54 I Nr. 5 AufenthG ging der Gesetzgeber davon aus, dass wegen der besonderen terroristischen Gefahren auch lediglich der Verdacht einer Gefahr zur Ausweisung von Ausländern ausreichen müsse, da nicht so lange gewartet werden könne, bis weitere Erkenntnisse die Feststellung einer höheren Wahrscheinlichkeit ermöglichten.64 Damit sollen ausländerrechtliche Maßnahmen der konkreten Gefahr vorgelagert werden. Eine Ausweisung soll daher erfolgen, wenn aufgrund bestimmter Indizien ein Verdacht für eine zukünftige Gefahrenlage möglich erscheint.65 Es sollen insbesondere dann Maßnahmen greifen, wenn die Anhaltspunkte nicht zu einer strafrechtlichen Verurteilung führen können. Die Wortwahl des „Verdachts“ sei aber im Sicherheitsrecht unüblich, weswegen der Gesetzgeber in § 54 I Nr. 5 AufenthG auf die inhaltsgleiche Formulierung „Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen“ zurückgegriffen habe.66 Dagegen stellte der Bayerische Verfassungsgerichtshof zu § 54 Nr. 5, 5a AufenthG fest, dass ein bloßer Verdacht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen Rechtsstaat nicht entspricht.67 Vielmehr müsse sich ein entsprechender Verdacht auf nachprüfbare Tatsachen stützen lassen.68 Denn es wäre mit rechtsstaatlichen Anforderungen aus Art. 20 III GG nicht vereinbar, wenn Ausländer ohne jeden Nachweis einer Tathandlung des Landes verwiesen werden könnten.69 Damit ist die Anwendung des § 58a AufenthG aber gleichzeitig angesichts § 129a StGB eingeschränkt. Denkbar sind nur Anwendungsbereiche, in denen im strafrechtlichen Verfahren entweder Verwertungsverbote greifen oder die Wahrscheinlichkeit nicht hinreichend ist, also noch Zweifel bestehen. Dies spricht somit ebenfalls für eine mit der Formulierung verbundene Reduzierung des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs auf den eines Gefahrverdachts. 62 So auch Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8; Hailbronner, Kai, § 58a AufenthG Rn. 12; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (278). 63 Vgl. Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (278). 64 So z. B: in BR-Drs. 920 / 1 / 01 S. 40: „bereits der Verdacht der Unterstützung des Terrorismus muss regelmäßig zur Ausweisung führen [ . . . ] Es kann hier nicht so lange gewartet werden, bis die Ermittlungen im Einzelfall zweifelsfrei das genannte Fehlverhalten nachweisen können, da das mit einem solchen Zuwarten verbundene Risiko für die Gesellschaft nicht tragbar ist.“ 65 So Bender, Dominik, KJ 2003, S. 130 (135). 66 Zum Bedeutungsgehalt vgl. BT-Drs. 14 / 8414, S. 24 zu § 54 AufenthG. 67 BayVerfGH, ZAR 2005, S. 419; ebenfalls VG Augsburg, Beschluss vom 19. 9. 2005 (Az: Au 1 S 05.825); rechtsstaatliche Bedenken äußern auch Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8; Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 10; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (271); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485); Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (223). 68 So auch Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8; Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 10; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (271); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485). 69 VGH München, DVBl. 2005, S. 1219; i.E. Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (223).

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

39

Gegen die Annahme geringerer Anforderungen an die Gefahrprognose könnte die Tatsache sprechen, dass die Abschiebungsanordnung gem. § 58a I S. 2 AufenthG gesetzlich für sofort vollziehbar erklärt ist.70 Denn in diesem Fall wäre das Erfordernis eines Gefahrenverdachts unvereinbar mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Sofortvollzug. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts reicht der allgemeine Verdacht einer Beeinträchtigung bestimmter Rechtsgüter für den sofortigen Vollzug wegen der Notwendigkeit effektiven Rechtsschutzes nicht aus. Vielmehr müsse die begründete Besorgnis bestehen, die Gefahr werde sich noch vor Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens verwirklichen.71 Dieses Erfordernis relativiere sich auch nicht dadurch, dass mit der gesetzlichen Anordnung im Einzelfall kein besonderes öffentliches Interesse mehr nachzuweisen ist. Gerade durch die Annahme eines Gefahrenverdachts sei der Behörde eine Einzelfallprüfung möglich, so dass ihr übermäßig viel Spielraum zukomme. Diesem Einwand kann aber überzeugend entgegengehalten werden, dass dies eine Frage des Rechtsschutzes ist und nicht des Tatbestandes. Die genannten Argumente können nämlich bei der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes Berücksichtigung finden.72 Auch aus systematischen Erwägungen ist der Tatbestand folglich als Gefahrenverdacht zu verstehen.

c) Teleologische Argumentation Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergibt sich ebenfalls, dass die Anforderungen an den Grad der Wahrscheinlichkeit im Verhältnis zu einer konkreten Gefahr mit der Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ reduziert sind. Das Ziel der Abschiebungsanordnung besteht in einer möglichst frühzeitigen und schnellen Beendigung des Aufenthalts der betreffenden Personen.73 Dies entspricht der Funktion des Ausländerrechts als Gefahrenabwehrrecht, das zukünftigen Ereignissen zuvorkommen will und damit notwendig unter Zeitdruck steht. Mangels genauer Kenntnisse über den zu erwartenden Kausalverlauf zu einem frühen Zeitpunkt kann aber noch keine konkrete Gefahr nachgewiesen werden. Allerdings sollen durch die Abschiebungsanordnung hochrangige Rechtsgüter, wie das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer großen Anzahl von Menschen, geschützt werden. Das für diese Schutzgüter bestehende Bedrohungspotential ist wegen der Bedeutung der gefährdeten Rechte auch dann ausreichend im Sinne des § 58a AufenthG, wenn der Wahrscheinlichkeitsgrad geringer ist als der einer konkreten Gefahr.74 Denn die in § 58a AufenthG befürchtete Gefahr ist im Falle ihres Eintritts So Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (252). Vgl. BVerfG, NVwZ 1996, S. 58 (59). 72 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 16. 73 Vgl. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 14, Kissrow / Maaßen, Ausländerrecht, S. 30. 74 Hierzu BVerwGE 116, S. 347 wonach auch zum Schutz gefährdeter Rechtsgüter, namentlich höchstrangiger Rechtsgüter wie Leben und körperlicher Unversehrtheit von Menschen, 70 71

40

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

mit einer Vielzahl an Verletzungen der Rechtsgüter anderer Menschen verbunden, so dass dies den Staat zum vorherigen Handeln bewegt. Ein Abwarten bis zum Zeitpunkt der höchstmöglichen Wahrscheinlichkeit verbietet sich daher. Dies folge überdies daraus, dass eines der Grundprobleme des Terrorismus die Gewissheit sei, dass es jeden treffen kann. Das führt dazu, dass vielfach nur relativ unsichere Vermutungen über die nächste terroristische Tat getroffen werden können.75 Darauf verweisen auch einige Abgeordnete, indem sie zur Schließung von „Schutzlücken“ aufrufen und dazu die Möglichkeit der Ausweisung von Gefährdern zählen, wenn Tatsachen den Verdacht nahe legen, dass von einer Person eine Gefahr von Terrorakten ausgehe.76 Insofern kann aus der Größe der abzuwehrenden Gefahr im Ausländerrecht ein Absenken der Anforderungen an die Annahme der Wahrscheinlichkeit folgen. Diesbezüglich gilt der Grundsatz der umgekehrten Proportionalität.77 Er besagt, dass je größer der drohende Schaden ist, umso geringer die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit sind, um das Vorliegen einer Gefahr zu bejahen.78 Dies befreie aber nicht von der Pflicht, die Sachverhaltsaufklärung trotzdem soweit zu betreiben, wie es die befürchtete Gefahr erlaubt.79 Daher sind zwar grundsätzlich Maßnahmen der Gefahrerforschung, also die Sachverhaltserforschung mittels informationeller Befugnisse,80 aus Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit vorrangig.81 Eine (endgültige) Maßnahme der Gefahrenabwehr, insbesondere eine Maßnahme zur Unterbrechung des Geschehens, ist allerdings ausnahmsweise statthaft, wenn besonders wichtige Rechtsgüter bedroht sind und die Eingriffe verhältnismäßig sind.82 Denn ohne eine entsprechende MaßFreiheitseinschränkungen angeordnet werden können. Vgl. auch Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (252 f.); Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 14. 75 Tomuschat, Christian, DÖV 2006, S. 357 (359). 76 Vgl. BT-Drs. 15 / 218, S. 1, 4 ff. 77 Vgl. auch Poscher, Ralf, Gefahrenabwehr, S. 174. 78 BVerwGE 45, S. 51 (61); 88, S. 348 (351); 116, S. 347 (356); BVerwG, NJW 1970, S. 1890; Tegtmeyer / Vahle, § 8 PolG Rn. 8; Denninger, Erhard, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap E Rn. 42; Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 119; Schenke, WolfRüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 77, Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 65. 79 Vgl. auch Poscher, Ralf, Gefahrenabwehr, S. 176; Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S. 96. Dabei ist das Explanans, also das Erklärende solange mit den Umständen der konkreten Situation anzureichern ist, bis kein Umstand mehr bekannt ist, von dem vermutet werden muss, dass er für die Wahrscheinlichkeitsbeurteilung von Belang ist. 80 Vgl. Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 80. 81 Vgl. nur BVerwGE 12, S. 87 (93); 39, S. 190 (195); Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 227. 82 BVerwGE 12, S. 87 (93); 39, S. 190 (193); 49, S. 36 (42); Breuer, Rüdiger, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 317 (338); Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (253); Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 65 ff. bringen als ausdrücklich geregeltes Beispiel § 34 II PolG NW, das Aufenthaltsverbot; vgl. auch Seibert, Max-Jürgen, DVBl. 1992,

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

41

nahme würde die effektive Gefahrenabwehr vereitelt oder unzumutbar verzögert.83 Dies gilt sogar für freiheitsentziehende Maßnahmen, soweit höchstrangige Rechtsgüter betroffen sind. Angesichts der Rechtsgüter, die an dieser Stelle von einer terroristischen Gefahr oder einer Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betroffen sind, ist somit ausnahmsweise mit der Abschiebungsanordnung auch eine endgültige Gefahrenabwehrmaßnahme zulässig. Die dafür erforderliche spezialgesetzliche Grundlage84 liegt mit § 58a AufenthG vor. Die dem Eingreifen vorhergehende Risikobewertung, die neben der Beurteilung der Relevanz der bekannten Tatsachen eine Abschätzung der Hinnehmbarkeit der Risiken sowie die Akzeptanz oder Nichtakzeptanz der in Betracht kommenden Freiheitseinschränkungen in der Öffentlichkeit einschließt,85 hat der Gesetzgeber mit der Regelung getroffen. Angesichts der terroristischen Gefahren sowie der besonderen Gefahren für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland hält er ein Eingreifen für erforderlich, ein Zuwarten auf weitere Informationen für zu riskant.86 Verfassungsrechtlich ist es daher unbedenklich, dass der Gesetzgeber für ein Sachgebiet festlegt, ob und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegen gewirkt werden soll, die nicht durch hinreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind.87 Die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind in § 58a AufenthG somit niedriger als eine „hinreichende Wahrscheinlichkeit“. Vielmehr reicht angesichts des zu erwartenden überaus großen Schadens, trotz mangelnder genauer Erkenntnisse über den Sachverhalt oder den Kausalverlauf, der begründete Verdacht aus, die Situation könne zu einem Schaden führen. Folglich ist mit der Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ die Konstellation des Gefahrverdachts umschrieben.88 S. 664 (667); Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S. 629 (633); i. E. auch OVG Münster, Beschluss vom 14. 2. 2005 (Az: 5 B 2488 / 04); OVG Saarlouis, Beschluss vom 31. 3. 2004 (Az: 2 N 2 / 03); VG Lüneburg, NdsVBl 2003, S. 249; VGH Kassel, NVwZ-RR 1998, S. 361. 83 Vgl. dazu BVerwGE 72, S. 300; OVG Münster, ZUR 2002, S. 290; OVG Münster, NVwZ 2001, S. 1314; OVG Münster, NWVBl 1996, S. 340; BGH, NJW 1994, S. 2355; VGH Mannheim, VBlBW 1995, S. 64 (66); VGH Mannheim, NVwZ 1986, S. 326; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 227; Tegtmeyer / Vahle, § 8 PolG Rn. 20; Breuer, Rüdiger, NVwZ 1987, S. 751 (754); Breuer, Rüdiger, in: Gedächtnisschrift für Martens, S. 317 (338); Classen, Claus Dieter, JA 1995, S. 608 ff.; Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S. 629 (633); Martensen, Jürgen, DVBl. 1996, S. 286 (290); Schink, Alexander, DVBl. 1989, S. 1182 (1186 f.); Seibert, Max-Jürgen, DVBl. 1992, S. 664, (666 ff.); Weiß, Wolfgang, NVwZ 1997, S. 737. 84 BVerwG Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 72 – (6 CN 3 / 01, sowie 6 CN 4 / 01). 85 BVerwGE 116, S. 347. 86 OVG Münster, DVBl. 1982, S. 653; Götz, Volkmar, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S. 62. 87 BVerwGE 116, S. 347; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 15; Sperlich, Klaus, Inf AuslR 2005, S. 250 (253). 88 Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 ff.; i. E. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 14.

42

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

3. Anforderungen an die Tatsachenbasis Die Verwendung des Begriffs „Tatsachen“ ist hingegen eine bloße Klarstellung, auf welcher Erkenntnisgrundlage eine Gefahrprognose ergehen muss.89 Tatsachen werden herkömmlich als ein sinnlich wahrnehmbarer oder feststellbarer Zustand oder Vorgang definiert.90 Eine Tatsache muss in die Wirklichkeit getreten sein91 und der Nachprüfung durch Dritte, also dem Beweis, zugänglich sein.92 Damit sind zugleich sogenannte innere Tatsachen93, also Vorgänge des Seelenlebens, Beweggründe und Willensrichtungen ausgeschlossen, solange sie nicht nach außen in Erscheinung treten.94 Eine gefährliche, beispielsweise „terroristische Gesinnung“ muss sich somit wenigstens aus der äußeren Geschehenswelt erschließen lassen.95 In der Literatur ist umstritten, aus welchem Standpunkt heraus Tatsachen beurteilt werden, um daraus eine Schlussfolgerung zu ziehen. Geht man von einem objektiven Standpunkt aus, so müssen die maßgeblichen Tatsachen im Zeitpunkt des behördlichen Handelns objektiv, also für jeden verständigen Dritten erkennbar, vorgelegen haben. Geht man hingegen von einem subjektiven Standpunkt aus, so spielt nur das vom Handelnden Wahrgenommene eine Rolle.96 Mit der Formulierung in § 58a AufenthG ist auch dahingehend eine Festlegung verbunden. Denn mit der Rechtsfolge der Abschiebungsanordnung, die einen tiefgreifenden Eingriff in das Aufenthaltsrecht des Ausländers bedeutet, sind besondere Anforderungen an das Verfahren verbunden. Der Grundsatz des fairen Verfahrens gebietet es, dem Ausländer nur solche Tatsachen entgegen zu halten, die 89 Als Gegensatz zur Tatsache wird vielfach das „Werturteil“ oder die „Meinungsäußerung“ verstanden. Dies ist vor allem im Hinblick auf Art. 5 GG und die Beleidigungstatbestände des Strafrechts relevant, vgl. z. B. BVerfGE 61, S. 1 (7); 93, S. 266; BVerfG, NJW 1999, S. 3326. 90 BGH, DRiZ 1974, S. 27; NJW 1981, S. 1562; Creifelds / Weber, Rechtswörterbuch, Stichwort Tatsache. 91 Rachor, Frederik, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. F Rn. 171 ff.; damit ist alles Zukünftige nicht darunter zu fassen, vgl. auch Lackner, in: LK § 263 StGB Rn. 11. 92 Deutsches Rechtslexikon Bd. 3, 2. Aufl. Stichwort Tatsache. 93 Köbler, Gerhard, juristisches Wörterbuch, Stichwort Vermutung. 94 Rachor, Frederik, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap F Rn. 172; Hilgendorf, Eric, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, S. 57; Da innere Tatsachen nicht der unmittelbaren Beobachtung zugänglich sind, können sie nur durch Indizien bewiesen werden. In diesem Sinne sind Indizien selbst unmittelbar wahrnehmbare Tatsachen, die nach den Regeln der Erfahrung einen Schluss auf das Vorhandensein der inneren Tatsache zulassen. Dieser Schluss ist aber stets ungewiss. Vgl. dazu Engisch, Karl, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 65 ff. 95 Rachor, Frederik, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap F Rn. 172. 96 Auf diesen umfangreichen Streitstand soll hier nicht näher eingegangen werden, vgl. dazu ausführlich Poscher, Ralf, Gefahrenabwehr, S. 49 ff.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

43

belegbar sind. Dabei können subjektive Wahrnehmungen, die beispielsweise auf Intuitionen beruhen, nicht berücksichtigt werden.97 Mit seiner Formulierung in § 58a AufenthG hat der Gesetzgeber festgelegt, dass die Erkenntnisquelle auf einer objektiven Tatsachenbasis und gerade nicht nur auf Vermutungen beruht.98 Zwar finden auch Vermutungen ihren Ausgangspunkt in Tatsachen. Ihnen ist aber eine Kette von Schlussfolgerungen immanent, die durch persönliche, einzelfallunabhängige Überzeugungen angereichert sind. Die Unsicherheit einer Prognose ist vom Ausländer aber nur dann hinzunehmen, wenn sie auf Tatsachen beruht, die unmittelbar von ihm ausgehen und (verwaltungs-)gerichtlich nachweisbar sind.99 Angesichts der relevanten besonderen Gefahren werden, neben den Erwägungen der Ausländerbehörde für eine Wahrscheinlichkeitsprognose, auch Erkenntnisquellen der Sicherheitsbehörden und Geheimdienste gem. § 73 II, III AufenthG herangezogen werden müssen.100 Weiterhin kann aber auch auf Ergebnisse strafrechtlicher Ermittlungen und strafgerichtlicher Verurteilungen zurückgegriffen werden, vgl. § 87 IV AufenthG.101 Eine Schwierigkeit ergibt sich dabei daraus, dass eine Vielzahl von Gründen, wie andere laufende Ermittlungen oder der Schutz bestimmter Informationsquellen, einer vollumfänglichen Darlegung der Erkenntnisse entgegenstehen können. Diese Tatsachen fallen unter die Regelung des § 99 VwGO, so dass ihre Vorlage und Übermittlung gem. § 99 I S. 1 VwGO verweigert werden kann. In diesem Fall kann der betroffene Ausländer zu diesen Tatsachen nicht in geeigneter Weise Stellung nehmen. Zumindest das Gericht ist zwar 97 BVerfG, NJW 2001, S. 1121; BVerfGE 113, S. 348 (378) wonach der Begriff der Tatsache eine Abgrenzung zu bloßen Vermutungen ist. Dies ergibt sich nach Hilgendorf, Eric, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, S. 122 auch schon aus dem Merkmal „sinnlich wahrnehmbar“, da damit nur die Wahrnehmbarkeit mittels Hören, Sehen, Riechen, Schmecken und Tasten gemeint sei, nicht jedoch sonstige Wahrnehmungen wie intuitives Erfassen. 98 Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 5; Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 12; Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 5; Huber / GöbelZimmermann, Ausländer- und Asylrecht, Rn. 1200; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 ff.; Renner, Günter, ZAR 2004, S. 266 (271); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 (384). 99 Vgl. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, §§ 79 I 2, 88 I 3 spricht von empirischer Nachprüfbarkeit, Überprüfbarkeit. Bezüglich der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung i. S. v. § 54 Nr. 5 AufenthG reicht es nach Ansicht des VGH München, ZAR 2005, S. 419, wenn nur bestimmte Kontakte und Äußerungen aufgezählt werden, ohne ihren Unterstützungswert für die Vereinigung zu verdeutlichen. Ebenfalls reiche für eine Gefährdung der freiheitlich demokratischen Grundordnung i. S. v. § 54 Nr. 5a AufenthG keine generelle Bereitschaft zum politischen Mord aus. 100 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 13; Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 5; Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 12; Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (161); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485); Weber, Albrecht, in: Davy / Weber, Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S. 246 (252); Welte, Hans-Peter, Inf AuslR 2004, S. 383 (384). 101 BVerwGE 123, S. 114; VGH München, EzAR-NF 042 Nr. 2 – (Az: 24 B 03.3295); Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 12; Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 (384); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485).

44

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

zur tatsächlichen und rechtlichen Prüfung berechtigt und verpflichtet, das Recht des Ausländers auf rechtliches Gehör gem. Art. 103 I GG muss jedoch zurücktreten.102 Werden einzelne Erkenntnisse selbst dem Gericht nicht zur Verfügung gestellt, bleiben sie auch im ausländerrechtlichen Verfahren unbeachtlich bzw. gehen zu Lasten der Behörde.103 Denn es ist unter diesen Umständen nicht möglich, die Rechtmäßigkeit des behördlichen Vorgehens in einem fairen Verfahren zu überprüfen.104 Insofern besteht auch kein behördlicher Beurteilungsspielraum, sondern ein vollumfängliches Prüfungsrecht des Gerichts.105 Mit dem Wortlaut der „auf Tatsachen gestützten Prognose“ ist in § 58a AufenthG folglich die Erkenntnisquelle auf objektive Tatsachen beschränkt. Erst, wenn sich aufgrund der festgestellten, nachvollziehbar begründeten und nachweisbaren Tatsachen106 ein beachtliches Risiko der Aktualisierung der Gefahren ergibt, reicht dies aus, um einen im Sinne des § 58a AufenthG hinreichenden Gefahrenverdacht zu bejahen.107 4. Zwischenergebnis Mit der tatbestandlichen Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ ist in § 58a I AufenthG der Wahrscheinlichkeitsmaßstab abgesenkt und ein (Gefahren-) Verdacht umschrieben. Dieser muss auf festgestellten, nachvollziehbar begründe102 Vgl. BVerfGE 101, S. 106, Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 13; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485); Tomuschat, Christian, DÖV 2006, S. 357 (362): insofern reichen bloße anonyme Quellen nicht aus; so auch VGH München, ZAR 2005, S. 419. 103 So VG Augsburg, Beschluss vom 19. 9. 2005 (Az: Au 1 S 05.825) zu § 54 I Nr. 5 AufenthG; Geiger, in: Eyermann, § 99 VwGO Rn. 22; skeptisch Griesbaum, Rainer, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 168 f. Zur parallelen Problematik im Strafprozess, vgl. § 96 StPO, entschied jüngst der BGHSt 49, S. 112, dass, wenn die Beweisgrundlage durch Sperrung eines zentralen Zeugen verkürzt wird, die Einschränkung der Erkenntnismöglichkeiten sowie die Beschneidung der Verteidigungsrechte dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen darf. Dies gebiete der Anspruch auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren. 104 Tatsachen müssen einem gerichtlichen Beweisverfahren zugänglich sein, vgl. Hilgendorf, Eric, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, S. 123; so auch BVerwG, NVwZ 2006, S. 458; BGHZ 3, S. 270 (273); 45, S. 296 (304); BGHSt 12, S. 287 (291); OLG Düsseldorf, JR 1965, S. 302 (303); a. A. Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, § 79 I 2 im Anschluss daran Thomma, Susanne, Die Grenzen des Tatsachenbegriffs, S. 132, die das Kriterium der Beweisbarkeit im Verfahren als Zirkelschluss entlarven: „Tatsachen werden durch die Beweisbarkeit gekennzeichnet, beweisbar sind aber nur Tatsachen.“ 105 Vgl. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 17; Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (254); Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (161); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485); Grimm, Simone, Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, S. 70. 106 So Eckertz-Höfer, Marion, in: Barwig, u. a. Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 105 (118); Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 8; Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (223). 107 Müllensiefen, Wolfgang, Gefahrenabwehr und Gefahrerforschung durch den Grundeigentümer, S. 56; Röhrig, Stefan, DVBl. 2000, S. 1658 ff.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

45

ten und nachweisbaren Tatsachen beruhen. Auch wenn grundsätzlich ein Gefahrenverdacht die Behörden lediglich zu Gefahrerforschungseingriffen ermächtigt, ist in diesem Zusammenhang angesichts der nachfolgend erläuterten besonderen Gefahren ausnahmsweise eine Maßnahme der Gefahrenabwehr zulässig.

II. Geschützte Rechtsgüter Eine Abschiebungsanordnung kann zur Abwehr einer „besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ oder zur Abwehr einer „terroristischen Gefahr“ ergehen. Beide Schutzgegenstände sind bereits von anderen gesetzlichen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes umfasst, so beispielsweise in § 5 IV, § 49 V Nr. 7, § 54 Nr. 5, 5a, 7, § 54a, § 56 I S. 3, § 60 VIII AufenthG. Damit können derartige Gefährdungen schon bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels, der Feststellung und Sicherung der Identität, der Regelausweisung, der Überwachung und der Versagung des besonderen Ausweisungs- sowie Abschiebungsschutzes Berücksichtigung finden. Verschiedentlich wurde die Abschiebungsanordnung deswegen als überflüssig angesehen, da die bestehenden Vorschriften genügen würden.108 Damit die Abschiebungsanordnung materiell-rechtlich eine eigenständige Berechtigung enthält, müssen terroristische Gefahren wie auch besondere Gefahren für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland über das sonstige Niveau der Gefahren nach Art, Ausmaß und Folgen hinausgehen.109

1. Besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland Eine Abschiebungsanordnung kann nach der ersten Alternative dann ergehen, wenn eine besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland vorliegt. a) Gefahr für die Sicherheit des Staates Der Begriff der besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland betrifft die Sicherheit des Staates, der sich sowohl nach innen als auch nach außen gegen Angriffe und Störungen zur Wehr setzen können muss.110 Damit 108 Heinhold, Hubert, Ausländerrecht, S. 15 spricht von „gesetzgeberischem Aktionismus“, da „eine bestehende Gefahr [ . . . ] nicht dadurch verringert werden [kann], dass statt einer nun vier oder fünf Bestimmungen eine Ausweisung ermöglichen“. 109 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 8. 110 BVerwGE 109, S. 1 (4); 106, S. 351; 96, S. 86; BVerwG, InfAuslR 1981, S. 173; FunkeKaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 11; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 6; Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 7; Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 10; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (277); auch aus den vorläufigen Anwendungs-

46

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

sollen die Bestands- und Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen geschützt werden, in erster Linie vor Einwirkungen durch Gewalt und Drohungen mit Gewalt im Zusammenhang mit der Wahrnehmung zentraler staatlicher Funktionen.111 Dabei umfasst der Tatbestand das ordnungsgemäße Funktionieren staatlicher Einrichtungen sowie auch nichtstaatlicher Einrichtungen, wie Krankenhäuser und Bahnhöfe (sogenannte weiche Ziele = „soft targets“), deren Gefährdung erheblichen Schaden zu Folge haben könnte.112 Zudem kommen existenznotwendige Einrichtungen und Betriebe in Betracht, wie Strom- und Gasversorgungsanlagen. Der Begriff ist damit enger als der Begriff der öffentlichen Sicherheit, wie er beispielsweise in § 55 I AufenthG113 verwandt wird.114 Dort ist der Begriff, ähnlich wie im Polizei- und Ordnungsrecht, als der gesicherte Zustand des Gemeinwesens im Einklang mit der Verfassung und dem übrigen gesetzten Recht zu verstehen.115 Infolgedessen führt nicht jede Gesetzesverletzung zu einer Verletzung der inneren Sicherheit. Erst wenn diese Verstöße eine gewisse Intensität aufweisen und sie gegen die oben genannten Ziele gerichtet sind, ist die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet.

b) „Besondere“ Gefahr Aus dem Wortlaut des § 58a I AufenthG ergibt sich, dass nicht lediglich irgendeine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ausreicht, sondern eine besondere Gefahr vorliegen muss. Der Unterschied ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 54 Nr. 5a Var. 2 AufenthG,116 bei dem eine Gefährdung der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu einer Ausweisung im Regelfall führt, sowie aus § 60 VIII S. 1 AufenthG117, der aus dem gleichen Grund eine Ausnahme vom Abschiebungsverbot vorsieht. Bei der Abschiebungsanordnung kann eine relevante Gefahr somit nur dann angenommen werden, wenn sie hinweisen ergibt sich, dass sowohl die äußere als auch die innere Sicherheit des Staates umfasst sein sollen, vgl. AH BMI 58 a 1.3; zu § 54 AufenthG: BT-Drs. 14 / 7386, S. 54. 111 BVerwGE 109, S. 1 (4); 96, S. 86 (91); 62, S. 36 (38); Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 6; Marx, Reinhard, Ausländer- und Asylrecht, Rn. 389; Grünning, Klaus / Ketteler, Gerd, VR 1985, S. 166 (167). 112 Vgl. Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 10. 113 § 55 I AufenthG: „Ein Ausländer kann ausgewiesen werden, wenn sein Aufenthalt die öffentliche Sicherheit [ . . . ] beeinträchtigt“. 114 So BVerwG, InfAuslR 1981, S. 173 zu § 10 I Nr. 1 AuslG. 115 Vgl. Renner, Günter, § 55 AufenthG Rn. 8. 116 § 54 Nr. 5a AufenthG: „Ein Ausländer wird in der Regel ausgewiesen, wenn [ . . . ] er [ . . . ] die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet [ . . . ]“. 117 § 60 VIII AufenthG: „Absatz 1 findet keine Anwendung, wenn der Ausländer aus schwerwiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland anzusehen ist [ . . . ]“.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

47

nach Art, Ausmaß und Folgen eindeutig über das sonstige Gefahrenniveau hinausgeht.118 Es muss sich um Gefahren für die Staatssicherheit handeln, die sonst nicht erfasst sind oder denen sonst mit aufenthaltsrechtlichen Maßnahmen nicht oder zumindest nicht ausreichend wirksam begegnet werden kann.119 Nur dann ist die Gefahr eine besondere Gefahr. Unklar ist, ob sich aus dem Erfordernis der besonderen Gefahr zudem ableiten lässt, dass ein höheres Maß an Gefährdungswahrscheinlichkeit vorliegen muss, als im Fall des § 54 Nr. 5a, § 60 VIII S. 1 AufenthG. Der Sinn und Zweck der Schöpfung der Abschiebungsanordnung bestand darin, mit diesem neuen sicherheitspolitischen Instrument bestimmte Gefahren effektiver, vor allem schneller als bisher vermeiden zu können. Wenn damit gleichzeitig die Anforderungen an die Konkretheit der Gefahr erhöht würden, so müsste beispielsweise abgewartet werden, bis die Gefahr unmittelbar bevorsteht, um mit hinreichender Sicherheit von einer derartigen besonderen Gefahr auszugehen. Auf diese Weise würde man aber dem Ziel der raschen Gefahrenabwehr nicht gerecht werden.120 Der Begriff der besonderen Gefahr beinhaltet folglich keine Erhöhung der Wahrscheinlichkeitsstufe.121 Die Besonderheit der Gefahr könnte sich vielmehr aus dem Vergleich mit der terroristischen Gefahr ergeben. § 58a AufenthG wurde unter anderem auch unter dem Eindruck der Terroranschläge des 11. Septembers 2001 geschaffen. So bezieht sich die zweite Alternative des Tatbestandes auf die Abwehr einer terroristischen Gefahr, die allerdings nicht das Attribut der besonderen Gefahr trägt. Ihr immanent ist eine Gefahrendimension, die ein sofortiges Handeln erfordert. Gleiche Dringlichkeit muss bei der besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland bestehen. Denn nur dann besteht die Notwendigkeit, ein schnelleres Verfahren als dasjenige der Ausweisung mit anschließender Abschiebung zu schaffen.122 Folglich besteht die Besonderheit darin, dass das Gefahrenpotential eine besondere Dimension erreicht, die sich in der Höhe eines drohenden Schadens, der Gefährlichkeit des Ausländers oder anderen Faktoren äußern kann.123 Die Eigenart beruht daher letztlich auf der Beurteilung des konkreten Sachverhaltes als Einzelfall von herausragender Bedeutung.124

118 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 8; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (279). 119 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 7. 120 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 7. 121 Ähnlich VGH Mannheim, InfAuslR 2005, S. 31; VG Augsburg, Beschluss vom 19. 9. 2005 (Au 1 S 05.825) ebenso (Au 1 S 05.326) – eine bloß abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung reiche nicht aus; wohl jedoch, dass sich die Gefahr in der Person des Betroffenen Ausländers konkretisiert. 122 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 7. 123 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 7. 124 Vgl. AH BMI 58 a 0.2; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 7.

48

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

2. Terroristische Gefahr Der zentrale auslegungsbedürftige Begriff des Tatbestandes der Abschiebungsanordnung bildet die „terroristischen Gefahr“. Um Personen nicht nur aufgrund ihrer unliebsamen Gesinnung abzuschieben und dem Ausländerrecht als Gefahrenabwehrrecht Rechnung zu tragen, erfordert der Begriff der terroristischen Gefahr eine genaue Bestimmung, welche die Gefährlichkeit für die Allgemeinheit herausstellt. Ausgangspunkt für die Schaffung des Tatbestandes war die Schwerfälligkeit des bisherigen Systems, wenn es um die Beendigung des Aufenthaltes von für die öffentliche Sicherheit besonders gefährlichen Ausländern ging.125 Es ist der Sinn und Zweck der gesonderten Aufführung der terroristischen Gefahr, dass eine Gefährdung erheblicher Schutzgüter schon möglichst frühzeitig, schnell und wirksam erfasst wird.126 Fraglich ist somit, wie der Begriff des Terrorismus bzw. der terroristischen Gefahr auszulegen ist, so dass er sich erheblich von anderen Gefahren abhebt und mit dem Schweregrad des Begriffs der „besonderen Gefahr für die Sicherheit der BRD“ vergleichbar ist. Eine Legaldefinition des Begriffs des Terrorismus gibt es bislang im Aufenthaltsgesetz nicht. Sie gilt allgemein als sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich.127 So ist zwar auf internationaler Ebene vielfach versucht worden den Begriff des Terrorismus zu definieren,128 jedoch hat sich bisher weder auf wissenschaftlicher noch politischer Ebene eine einheitliche Definition herauskristallisiert. Dies resultiert zum einen daraus, dass legitime oppositionelle Tätigkeit nicht kriminalisiert werden soll und man sich zum anderen auch nicht der notwendigen Handlungsmöglichkeiten zur Bekämpfung des Terrorismus durch eine zu enge Begriffsbestimmung begeben will.129 Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 3. Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 8, gleiches gelte für die Schaffung besonderer Regelungen im Strafrecht. So bemerkt Weigend, Thomas, in: FS Nehm, S. 151, dass die typischen Handlungen von Terroristen ohnehin mit Strafe bedroht sind, somit das Bedürfnis schon die Vorbereitungshandlungen strafrechtlich zu unterbinden zu einer terrorismusspezifischen Regelung führt. 127 Vgl. Waldmann, Peter, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 47; Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (219); Renner, Günter, ZAR 2003, S. 52 (52 f.); Huber, Bertold, NVwZ 2002, S. 787 (789); Marx, Reinhard, ZAR 2002, S. 127 (128 f.); Weigend, Thomas, in: FS Nehm, S. 151 (155) m. H. a. Sorel, Jean-Marc, EJIL 2003, S. 365 (369); vgl. auch Schmid-Drüner, Marion, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, S. 311 f.; Mager, Christoph, Terrorismusbekämpfung zwischen Freiheit und Sicherheit, S. 17 ff. m. w. N.; Klugmann, Marcel, Europäische Menschenrechtskonvention und antiterroristische Maßnahmen, S. 17 f. 128 Vgl. als wohl wichtigste nur den EU-Rahmenbeschluss des Rates der Europäischen Union vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung (2002 / 475 / JI). 129 Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 159; Waldmann, Peter, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 47; Waldmann, Peter, Determinanten des Ter125 126

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

49

a) Grundelement der Verbreitung von Schrecken Den Definitionsversuchen ist der Bezug auf den ursprünglichen Wortsinn gemeinsam, dessen Wesenselement die Verbreitung von Angst und Schrecken ist. Das Wort „Terrorismus“ bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch „das Verbreiten von Terror zur Durchsetzung von (politischen) Zielen mittels einer Schreckensherrschaft“.130 Dabei wird Bezug genommen auf den lateinischen Begriff des „terror“, der Schrecken, Angst und Schrecken bereitendes Geschehen bedeutet. In die deutsche Sprache übernommen wurde der Begriff Ende des 18. Jahrhunderts aus dem französischen „terreur“ bzw. „terrorisme“, der als Bezeichnung für das gewaltsame Vorgehen Robespierres und der Jakobiner während der Französischen Revolution galt.131 Im rechtstechnischen Sinne wird eine „terroristische Vereinigung“ als ein Zusammenschluss verstanden, deren Tätigkeit oder Hauptzweck auf die Begehung bestimmter Straftaten gerichtet ist.132 Aus diesen Erklärungen lassen sich nicht genügend Abgrenzungskriterien zu anderen Gefahren, namentlich durch „lediglich“ kriminelle Tätigkeiten und militärische Kämpfe ablesen. Daher ist es ferner wesentlich, welchen Zielen Terrorismus verpflichtet ist. Um einen Anhaltspunkt zu bekommen, welche Kriterien für eine terroristische Gefahr im Gegensatz zu anderen Gefahren charakteristisch sind, kann nach folgenden Gesichtspunkten differenziert werden: den Handlungen, den Zielen bzw. der Motivation und den Organisationsformen. b) Terroristische Handlungen Eine Möglichkeit den Begriff der terroristischen Gefahr und damit den Terrorismus näher zu bestimmen ist es, die Handlungen, die von den betreffenden Personen ausgehen, zu klassifizieren. aa) Schwere kriminelle Handlungen Zur Bestimmung terroristischer Handlungen werden verschiedene Anhaltspunkte herangezogen. So werden oftmals kriminelle Handlungen mit einem erheblichen Schweregrad als terroristisch bezeichnet, 133 beispielsweise solche wie die rorismus, S. 15; Weigend, Thomas, in: FS Nehm, S. 151 (154); Hetzer, Wolfgang, StraFo 2007, S. 397 (401); vgl. daher auch die Aufzählung bei Thackrah, John, Dictionary of Terrorism, S. 66 ff. 130 Duden, Stichwort Terror, Terrorismus. 131 Duden, Etymologie, Stichwort Terror, Terrorismus; Weigend, Thomas, in: FS Nehm, S. 151. 132 Creifelds / Weber, Rechtswörterbuch, Stichwort terroristische Vereinigung. 133 Tomuschat, Christian, EuGRZ 2001, S. 535 (538); Warg, Gunter, Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union, S. 24; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484); Nehm,

50

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Katalogstraftaten aus § 129a und § 129b StGB134, solche wie die im Rahmenbeschluss der Europäischen Rates genannten135 oder schlagwortartig: Bombenanschläge und Flugzeugentführungen.136 Eckertz-Höfer spricht davon, es müsse sich um Gefährdungen von ganz erheblicher Bedeutung handeln, „in einer Reihe mit Verbrechen gegen den Frieden, Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit – also Verbrechen der Art, wie sie beispielsweise Hauptanklagepunkte in den Nürnberger Prozessen waren“.137 Unabhängig von Normierungen einzelner Straftaten stellen andere auf die Gewalt ab, die von den Betreffenden angedroht oder durchgeführt wird und in ihrer Art vereinzelt und unvorhersehbar, aber direkt und planmäßig ist.138 Einen Anhaltspunkt zur Bestimmung terroristischer Handlungen können somit die §§ 129a I, 129b I StGB bieten, wonach Personen ausweislich der Überschrift strafrechtlich belangt werden, wenn sie eine „terroristische Vereinigung“ bilden.139 § 129a StGB wurde durch das sogenannte Antiterroristengesetz von 1976140 in das Strafgesetzbuch eingeführt und durch die Umsetzung des EU-Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung141 um § 129b StGB erweitert. Dieses Delikt erfasst als Unternehmensdelikt schon Vorbereitungshandlungen. Dem Katalog des § 129a StGB sind bestimmte Straftaten zu entnehmen, die zum Terrorismus gezählt werden. Damit sind durchweg schwere Straftaten umfasst, wie beispielsweise Mord oder Totschlag, Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder Kriegsverbrechen, gemeingefährliche Straftaten oder freiheitsentziehende Straftaten. Eine terroristische Vereinigung ist nun eine solche, die auf die Begehung dieser Taten gerichtet ist. Liegt diesbezüglich eine Verurteilung vor, Kay, NJW 2002, S. 2665 (2666); Genfer Terrorismuskonvention v. 1937; Übereinkommen zur Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus 2002 Art. 2 Nr. 2b. 134 Soiné, Michael, Kriminalistik 2005, S. 409 (412); Kugelmann, Dieter, in: Barwig / Davy, Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit, S. 274 f.; Kress, Claus, JA 2005, S. 220. 135 Vgl. Art. 1 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung (2002 / 475 / JI). 136 Tomuschat, Christian, EuGRZ 2001, S. 535 (538). 137 In SZ vom 31. 1. 2005. 138 Schrader, Tobias, Kriminalistik 2002, S. 570 (572); Hess, Henner, KJ 2002, S. 450 (451); Waldmann, Peter, in: Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S. 11; Isensee, Josef, in: Isensee, Der Terror, der Staat und das Recht, S. 83 (84), Grzeszick, Bernd, in: Isensee, Der Terror, der Staat und das Recht, S. 55 (59). 139 Rudolphi, in: SK, § 129 StGB Rn. 6; Altvater, Gerhard, NStZ 2003, S. 179 ff.; Kress, Claus, JA 2005, S. 220 ff.; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 ff.; Rauschenberger, Friederike, Kriminalistik 2001, S. 772 (773); Grässle-Münscher, Josef, Kriminelle Vereinigungen, S. 15; Rebmann, Kurt, DRiZ 1979, S. 363 ff.; v.Plottnitz, Rupert, ZRP 2002, S. 351 ff.; Stein, Ulrich, GA 2005, S. 433 ff. 140 Vom 18. 8. 1976. 141 ABlEG L 164 / 3; BGH, NJW 1992, S. 1518, zur Entstehungsgeschichte insg. Felske, Karsten, Kriminelle und terroristische Vereinigungen, S. 349 ff., 397 ff.; Rudolphi / Stein, in: SK, § 129 StGB Rn. 1 ff. m. w. N.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

51

so kann der Betroffene aufgrund § 53 I Nr. 1 oder § 54 I Nr. 1 AufenthG ausgewiesen werden. Solange die Bildung einer solchen Vereinigung noch nicht ausgeführt, sondern erst vorbereitet wird, bzw. die Personen noch nicht rechtskräftig verurteilt wurden, bleibt die Möglichkeit einer Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG bestehen, die dadurch freilich weit in das Vorfeld der Strafbarkeit wirkt. Denn allein die Bildung einer derartigen Vereinigung beinhaltet nicht bereits die Verwirklichung der aufgezählten Katalogstraftaten. Der spezifisch terroristische Charakter muss sich daher aus einschränkenden Anforderungen ergeben, die eine besondere Gefährlichkeit belegen, um das beschleunigte Verfahren der Abschiebungsanordnung zu rechtfertigen. Aus diesem Grund ist daher nur dann von einer terroristischen Gefahr im Sinne des § 58a AufenthG zu sprechen, wenn neben einem schwerwiegenden Schaden auch die nachfolgenden Anforderungen an die Ziele und Organisationsformen erfüllt sind. So unterscheidet Waldmann „normale“ Kriminelle dadurch von Terroristen, dass erstere um ihres eigenen Vorteils willen handeln, letztere hingegen übergeordnete Zwecke verfolgen.142 Dabei sei auch das jeweilige Vorgehen verschieden, da gewöhnliche Kriminelle, indem sie ihre Taten verheimlichten, letztlich die Geltung der Strafnormen bestätigten. Dagegen stellten Terroristen durch ihre spektakulären Gewalttaten verbunden mit Bekennerschreiben die bestehende Ordnung an sich in Frage. bb) Handlungen im weiteren Sinne Umstritten ist, ob eine terroristische Gefahr im Sinne des § 58a AufenthG auch dann vorliegt, wenn Personen eine terroristische Vereinigung lediglich unterstützen143 oder für Mitglieder bzw. Unterstützer werben,144 jedoch nicht selbst die genannten Straftaten ausführen. Mit dem Begriff des Unterstützens in § 129a V StGB soll die Förderung des Fortbestandes oder der Verwirklichung der Ziele einer terroristischen Vereinigung umfasst werden.145 Praktisch kommt somit beispielsweise die finanzielle Unterstützung oder auch die Übernahme von Kurierdiensten in Betracht.146 Eine vergleichbare Bedeutung kommt dem Begriff der Unterstützung einer terroristischen Vereinigung in § 54 I Nr. 5 AufenthG zu.147 Mit dieser Vorschrift Waldmann, Peter, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 49. Vgl. § 129a V S. 1, b I StGB oder § 54 I Nr. 5 AufenthG. 144 Vgl. § 129a V S. 2, b I StGB. 145 Ähnlich dem Begriff der Beihilfe, vgl. BGHSt 20, S. 89; 29, S. 99 (101); 33, S. 16; Bay ObLG, StV 1984, S. 77; BVerwG, NVwZ 2005, S. 1091 (1092). 146 v. Bubnoff, in: LK § 129 Rn. 66 m. w. N. 147 § 54 I Nr. 5 AufenthG: Ein Ausländer wird in der Regel ausgewiesen, wenn [ . . . ] Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass [ . . . ] er eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat [ . . . ]; anders Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (278), der den Begriff restriktiv auslegen will. 142 143

52

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

wollte der Gesetzgeber neben den Angehörigen einer terroristischen Organisation auch deren Umfeld erfassen, deren Tätigkeit sich durch ein Fördern des Fortbestandes oder der Verwirklichung der Ziele auszeichnet.148 Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine Unterstützung vor, wenn der Ausländer in irgendeiner Weise tätig wird, die sich positiv auf die Aktionsmöglichkeiten der Vereinigung auswirkt und somit ihr Gefährdungspotential stärkt.149 Dazu zählt jede Tätigkeit eines Nichtmitglieds, welche die innere Organisation und den Zusammenhalt der Vereinigung und ihren Fortbestand oder die Verwirklichung ihrer auf die Unterstützung terroristischer Bestrebungen gerichteten Ziele fördert. Ferner muss die Handlung die potenzielle Gefährlichkeit der Vereinigung festigen und ihr Gefährdungspotenzial stärken.150 Auf einen beweis- und messbaren Nutzen für die Verwirklichung der missbilligten Ziele kommt es aber ebenso wenig an,151 wie auf eine subjektive Vorwerfbarkeit.152 Denn diese könne wegen des ordnungsrechtlichen Charakters des Aufenthaltgesetzes nicht gefordert werden.153 Dennoch müsse die Zielrichtung des Unterstützens für den Ausländer erkennbar und zurechenbar sein.154 Daran fehle es, wenn jemand lediglich einzelne politische, humanitäre oder sonstige Ziele der Organisation, nicht aber auch die Unterstützung des Terrorismus befürwortet.155 Damit ist beispielsweise eine bloße Teilnahme an erlaubten Veranstaltungen als Ausübung des Rechts auf Meinungsfreiheit nicht ohne weiteres als Unterstützen zu begreifen. Zustimmende Meinungsäußerungen dürften somit nicht generell vom Tatbestand des Unterstützens einer betreffenden Vereinigung umfasst sein. Vielmehr ist eine potenzielle Erhöhung des latenten Gefährdungsrisikos erforderlich, aber auch ausreichend, um ein Verhalten unter den Unterstützungstatbestand zu subsumieren.156 148 Vgl. die Rechtsprechung zu §§ 129 ff. StGB: BGHSt 32, S. 243; v. Bubnoff, in: LK § 129 StGB Rn. 65; Lenckner, in: Schönke / Schröder, § 129 StGB Rn. 15. 149 BVerwGE 123, S. 114; dort zur bloßen Teilnahme an Demonstrationen und Veranstaltungen einer den internationalen Terrorismus unterstützenden Vereinigung; BGHSt 32, S. 243; Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 14; Hailbronner, Kay, § 54 AufenthG Rn. 30. 150 BVerwGE 123, S. 114; BGHSt 33, S. 16 unter Hinweis auf BGHSt 29, S. 99 (101); 32, S. 243 (244). 151 BVerwGE 123, S. 114; BGH, NJW 1988, S. 1677 unter Hinweis auf BGHSt 29, S. 99 (101); 32, S. 243 (244). 152 Vgl. BT-Drs. 14 / 7386, S. 54, Art. 11 Nr. 3: „Dabei muss die von einem Ausländer ausgehende Gefahr entweder gegenwärtig bestehen oder für die Zukunft zu erwarten sein, abgeschlossene Sachverhalte aus der Vergangenheit ohne gegenwärtige oder künftige Relevanz bleiben außer Betracht. 153 Anders Marx, Reinhard, ZAR 2002, S. 127 (131). 154 BVerwGE 123, S. 114; vgl. Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 184; zum Ausnahmefall der Inanspruchnahme als Anscheinsstörer in einer zugespitzten Krisensituation vgl. BVerwG, InfAuslR 1981, S. 173; BVerwG, DVBl. 1979, S. 726; BVerwGE 49, S. 36 (42). 155 BVerwGE 123, S. 114. 156 Vgl. BT-Drs. 14 / 7386, S. 54, Art. 11 Nr. 3: „Erfasst wird neben den Erscheinungsformen der Gewaltanwendung ebenfalls die Mitgliedschaft oder Unterstützung von Vereinigun-

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

53

Von der Rechtsprechung wurden unter den Begriff des Werbens für eine terroristische Vereinigung gem. §§ 129a V S. 2, 129b I StGB bislang Fälle gefasst, bei denen es um terroristische Publikationen oder Werbebroschüren157 ging. Ein Werben liege dann vor, wenn die Stärkung und Unterstützung einer terroristischen Vereinigung mit Mitteln der Propaganda gezielt bezweckt wird.158 Ausdrücklich ausgeschlossen von der Strafbarkeit soll aus Gründen der Meinungsfreiheit die sogenannte Sympathiewerbung sein, also das bloße Werben um Zustimmung für die betroffene Vereinigung.159 Würde man nun unter § 58a AufenthG neben den zuvor genannten schweren kriminellen Handlungen auch verbale Gewaltbereitschaft, also bloße Meinungsäußerungen und gewaltlose Betätigungen subsumieren, so würde der Begriff des Terrorismus weit gefasst.160 Für diesen Inhalt spricht nun die Vergleichbarkeit der Abschiebungsanordnung mit der Regelausweisung gem. § 54 I Nr. 5 AufenthG, die einen ähnlichen Regelungsgehalt aufweist, also letztlich den Aufenthalt des Ausländers in der Bundesrepublik beendet.161 Zudem ergäbe sich aus der Entstehungsgeschichte, dass die Abschiebungsanordnung der Bedeutung von herausragenden Einzelfällen gerecht werden sollte, damit aber nicht gleichzeitig eine Erhöhung der tatbestandlichen Erfordernisse einhergehen sollte.162 Allerdings ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang zur zweiten Tatbestandsalternative, dass eine Vergleichbarkeit mit der besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland bestehen muss. Wenn nun schon das bloße Herstellen oder Verteilen von Flugblättern eine terroristische Gefahr darstellen würde, die den Erlass einer Abschiebungsanordnung rechtfertigte, so läge diese Tätigkeit auf einer anderen Ebene als eine Gefährdung der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Gerade wegen der Funktion der Abschiebungsanordnung als ultima ratio ist die Regelung vielmehr restriktiv auszulegen. Vorgelagerte Förderungs- und Unterstützungshandlungen sind nicht ausreichend.163 Neben den gegen, die Anschläge gegen Personen oder Sachen veranlassen, befürworten oder androhen, unabhängig davon, wo die Anschläge verübt werden. Diese Ausdehnung auf über das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hinaus agierenden Tätergruppen ist angesichts der Erscheinungsformen des international organisierten Terrorismus, der immer auch latent eine Bedrohung für die Bundesrepublik Deutschland darstellt, geboten“. 157 Zum Verbreiten eines entsprechenden Plakates BGH, NJW 1995, S. 3395, nicht umfasst sei das bloße Tragen eines T-Shirts mit Symbolen der Vereinigung zur Provokation, vgl. VGH München, NStZ-RR 1996, S. 7. 158 BGHSt 28, S. 26 (28). 159 BT-Drs. 14 / 8893, S. 8; BGH, NStZ 2005, S. 73 (74). 160 Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275. 161 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 9. 162 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 9. 163 So auch Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 15, Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (278); Duchrow, Julia, ZAR 2004, S. 339 (342); Bender, Dominik, KJ 2003, S. 130 (133); Schmid-Drüner, Marion, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, S. 311.

54

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

nannten kriminellen Handlungen, die bei entsprechendem Vorliegen der näher erläuterten Ziele zu terroristischen Handlungen werden, bilden somit nur solche Handlungen eine terroristische Gefahr, die eine aktive Mitgliedschaft oder Angehörigkeit im Sinne einer qualifizierten Mitarbeit bei der terroristischen Vereinigung voraussetzen.164 cc) Abgrenzung von militärischen Handlungen Zur Abgrenzung der terroristischen Vereinigungen von Bürgerkriegsparteien oder auch Guerillakämpfern, die zweifellos häufig beide auf die Übernahme der Macht mittels Gewalttaten gerichtet sind, ist es erforderlich, den Kampf mittels militärischer Mittel von allgemeinen terroristischen Handlungen abzugrenzen. Denn Personen, die als Konfliktbeteiligte den bewaffneten Kampf offen führen, bilden keine terroristische, sondern vielmehr eine militärische Gefahr.165 Zudem führt eine Einbeziehung von Kämpfern eines Bürgerkrieges zu einer einseitigen Parteinahme, die den völkerrechtlichen Neutralitätsgrundsatz verletzen würde.166 So besteht der wesentliche Unterschied zwischen Terroristen und im weiteren Sinne Kriegsbeteiligten darin, dass letztere eine militärische Strategie verfolgen, die auf räumlichen Gewinn und gegen Kombattanten gerichtet ist. Hingegen verfolgen Terroristen auch einen geistigen Strukturwandel der Gesellschaft mittels systematischen Tabu- und Regelbruchs.167 dd) Indizwirkung des asylrechtlichen Terrorismusvorbehalts Zur Klärung des Terrorismusbegriffs kann ferner auf die Rechtsprechung zum Terrorismusvorbehalt im Asylrecht, vgl. § 60 VIII AufenthG, zurückgegriffen werden. Dieser besagt, dass eine politische Verfolgung im Sinne des Asylrechts nicht anerkannt wird, wenn sie eine Maßnahme des Staates zur Abwehr des Terrorismus darstellt und dem aktiven Terroristen gilt.168 Vor allem weitere Aktivitäten und die Verfolgung terroristischer Ziele von Deutschland aus,169 sowie der Missbrauch des Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 15. Vgl. Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (276), ausführlich zur Abgrenzung siehe BVerfGE 80, S. 315. Dieser Gefahr kann man freilich dann auch mittels militärischer Strategie entgegentreten, zur Diskussion des Terrorismus als Methode der Kriegsführung vgl. Münkler, Herfried, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 84 ff.; Daase, Christopher, in: dies., S. 91 ff.; Hirschmann, Kai, in: dies., S. 99 ff.; Werthebach, Eckart, in: dies., S. 123 ff.; diese Unterscheidung ist aber letztlich im Rahmen des Ausländerrechts nicht relevant. 166 Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (279). 167 Vgl. dazu Waldmann, Peter, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 49. 168 BVerfGE 80, S. 315. 169 Dazu BVerfGE 81, S. 142 ff.; BVerfG, InfAuslR 1991, S. 257. 164 165

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

55

Asylrechts sollen so verhindert werden. Lässt sich hingegen etwa aus der besonderen Intensität der staatlichen Verfolgungsmaßnahmen darauf schließen, dass es sich um Aktionen des Gegenterrors handelt, so kann dennoch eine politische Verfolgung vorliegen.170 Wenn nun der Terrorismusvorbehalt des Asylrechts eingreift, dann hat dies gleichfalls für die terroristische Gefahr in § 58a AufenthG Indizwirkung.171 Denn beide Rechtsfolgen sind auf die Bekämpfung terroristischer Gefahren gerichtet. c) Organisationsformen Betrachtet man die handelnden Personen und ihre Organisationsformen, so wird deutlich, aus welchem Grund eine allgemein anerkannte Definition des Begriffs des Terrorismus nicht existiert. Es können nämlich sowohl staatliche als auch nicht staatliche Akteure172 sowie Einzelpersonen oder Gruppen als Terroristen aufgefasst werden. Denn auch und gerade Staaten haben die Möglichkeit, die Bevölkerung durch Gewaltakte in Furcht und Schrecken zu versetzen.173 Bei der Beurteilung, ob sie Terroristen sind oder nicht, spielt es oftmals eine Rolle, ob ihre (mittelbaren) Ziele als rechtfertigend und legitimierend anerkannt werden. Dann spricht man beispielsweise von sogenannten „Freiheitskämpfern“ statt von „Terroristen“. So war und ist es angesichts der Freiheits- und Dekolonialisierungsbewegungen in der Welt nahezu unmöglich, konsensfähig zwischen legitimem Befreiungskampf, erlaubtem Widerstand gegen diktatorische Regime und Terrorismus zu unterscheiden.174 Die politische Aufladung des Begriffs lässt sich so auch an einer Äußerung des ehemaligen Bundesinnenministers Schily in seiner vormaligen Position als Strafverteidiger aufzeigen. Danach sei „Terrorismus eine propagandistische Parole, nichts anderes [ . . . ]. Terroristen nannte Goebbels die russischen Partisanen und die französischen Widerstandskämpfer – Terroristen hießen auch die Freiheitskämpfer gegen Franco, gegen die faschistische Junta [ . . . ] die Vietnamesen, die gegen die französische und später gegen die amerikanische Kolonialherrschaft gekämpft haben. Eingedenk dieser Tradition ist es nahezu ein Ehrenname für die Gefangenen der Rote-Armee-Fraktion, wenn man sie Terroristen nennt.“175 In neuerer Zeit hat die Europäische Union sich über eine Liste von Organisationen geeinigt, BVerfGE 80, S. 315. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 11; Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 15 vertritt zudem, dass immer, wenn der Terrorismusvorbehalt des Asylrechts nicht eingreife, auch der Tatbestand der terroristischen Gefahr nicht vorliegen könne. 172 Lutz, Dieter, in: Koch, Terrorismus, S. 9 (13). 173 Herzog, Thomas, Terrorismus, Versuch einer Definition und Analyse internationaler Übereinkommen zu seiner Bekämpfung, S. 99. 174 Herzog, Thomas, Terrorismus, Versuch einer Definition und Analyse internationaler Übereinkommen zu seiner Bekämpfung, S. 74. 175 Zitiert nach Hetzer, Wolfgang, StraFo 2007, S. 397 (402). 170 171

56

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

die als terroristische Organisationen eingestuft werden.176 Diese Einstufung kann wegen des intransparenten Verfahrens und mangelnder Rechtsschutzmöglichkeiten jedoch nur begrenzt als Indiz für die Einordnung in § 58a AufenthG gelten.177 aa) Begrenzung auf nichtstaatliche Akteure Begrifflich wird zuweilen in Anlehnung an die Terror-Herrschaft der Jakobiner unterschieden zwischen nichtstaatlichen aber gegen den Staat gerichteten Handlungen, die „Terrorismus“ genannt werden, und der staatlichen Schreckensherrschaft, die als „Terror“ bezeichnet wird.178 Beide Formen bedienen sich des Terrors, also der Verbreitung von Schrecken zur Durchsetzung ihrer Ziele.179 Im rechtstechnischen Sinne wird ein Zusammenschluss auf längere Dauer und unter organisatorischer Willensbildung gefordert.180 Damit liegt eine gefestigte Organisationsform mit eindeutigen Hierarchiestrukturen nahe, die aber nicht notwendig staatlicher Natur sein müssen. Auf internationaler Ebene taucht der Begriff des Terrorismus sowohl in Bezug auf nichtstaatlichen als auch staatlichen Terrorismus auf. So definiert das erste internationale Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus von 1937 terroristische Handlungen als solche, die gegen einen Staat gerichtet sind.181 Andere beziehen sich auf den Staatsterrorismus im Sinne von Terror durch Okkupationsregime, wie beispielsweise Art. 33 der IV. Genfer Konvention von 1949182 oder Art. 51 II ZP I zu den Genfer Konventionen von 1977.183 In einer Entschließung des Europäischen Parlaments von 1997 wird Terrorismus ausdrücklich beschränkt auf kriminelle Handlungen, die politische, wirtschaftliche und gesellschaftliche Strukturen in Rechtsstaaten ändern wollen und sich somit von solchen Widerstandsaktionen unterscheiden, die sich gegen Staatsstrukturen richten und die ihrerseits terroristischen Charakter haben.184 Damit scheint sich eine Tendenz zu 176 Ihren Ursprung hat die Liste in VO Nr. 2580 / 2001 vom 27. 12. 2001, ABl. EG L 344 vom 28. 12. 2001. 177 Wegen der mangelnden Rechtsschutzmöglichkeiten gibt es vielfach Kritik dagegen, vgl. nur Bartelt, Sandra / Zeitler, Helge Elisabeth, EuZW 2003, S. 712 (714); so auch Duchrow, Julia / Spieß, Katharina, Flüchtlings- und Asylrecht, S. 106. 178 Waldmann, Peter, in: Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S. 15. 179 Duden, Stichwort Terror, Terrorismus. 180 Creifelds / Weber, Rechtswörterbuch, Stichwort terroristische Vereinigung. 181 Art. 1 der Convention pour la prévention et la repression du terrorisme vom 16. 11. 1037: „L’expression actes de terrorisme s’entend des faits criminels dirigés contre un Etat [ . . . ]“. 182 Art. 33 I IV Genfer Konvention: „[ . . . ] Collective penalities and likewise all measures of intimidation or of terrorism are prohibited.“ 183 Art. 51 II ZPI zur Genfer Konvention: „Acts or threats of violence the primary purpose of which is to spread terror among the civilian population are prohibited.“ 184 Entschließung des Europäischen Parlaments zum Kampf gegen den Terrorismus vom 30. 1. 1997 in Amtsblatt Nr. C 055 vom 24. 2. 1997, S. 27.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

57

zeigen, die hauptsächlich gegen den (Rechts-)Staat gerichtete Gewalt als Terrorismus begreift. In Deutschland kam das Phänomen des Terrorismus mit dem Anschlag auf die Sportler bei den olympischen Spielen in München 1972 erstmals auf.185 Die palästinensische Gruppe Schwarzer September nahm dort israelische Spieler als Geiseln. Die Geiselnahme richtete sich neben der Befreiung von Gefangenen und Terroristen mittelbar auch gegen den israelischen Staat. Parallel dazu entwickelte sich der Terrorismus der Rote Armee Fraktion (RAF) zu Beginn der siebziger Jahre in Deutschland. In der Folge des Deutschen Herbst wurde 1976 das Anti-Terror-Gesetz verabschiedet, das erstmals den Begriff der „terroristischen Vereinigung“ in § 129a StGB einführte und somit auf eine spezifische terroristische Gefahr reagiert.186 Der von der RAF ausgehende Terrorismus war gegen den Staat und seine Repräsentanten gerichtet. Der Begriff des Terrorismus erfuhr allerdings einen Bedeutungswandel durch nationale Entwicklungen und internationale Ereignisse, die auch in Deutschland Konflikte hervorriefen, wie den Kämpfen der südamerikanischen Guerilla, dem Nordirland-Konflikt, dem Kurden-Konflikt oder dem israelisch-palästinensischen Konflikt, so dass ebenfalls sogenannte „Befreiungskämpfer“ einbezogen wurden.187 Aus den verschiedenen Formen dessen, was auf nationaler und internationaler Ebene als Terrorismus bezeichnet wird, kann man schließlich mehrere Arten des Terrorismus ableiten: den sogenannten repressiven Terrorismus staatlicher Akteure, den repressiven Terrorismus para-staatlicher oder nicht-staatlicher Gruppen, den revoltierenden Terrorismus sozialrevolutionärer Art und den revoltierenden Terrorismus ethnisch, religiöser oder nationaler Art.188 Ihnen allen ist eine besondere Gefährlichkeit ihrer Handlungen gemein. Die Beschränkung der terroristischen Gefahren in § 58a AufenthG auf ausschließlich nichtstaatliche Akteure ist angesichts des Ziels der Gefahrenabwehr folglich nicht zwingend. bb) Abgrenzung von Einzeltätern und Gruppierungen Nachdem sowohl gegen den Staat gerichtete als auch von staatlichen Akteuren ausgehende Handlungen als terroristische Gefahren qualifiziert werden können, bleibt die Frage, ob diese Gefahr nur von Vereinigungen oder auch Einzeltätern ausgehen kann.

Davy, Ulrike, ZAR 2003, S. 43. Vgl. Gesetz vom 18. 8. 1976, BGBl. I, S. 2181. 187 Davy, Ulrike, ZAR 2003, S. 43; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275; Renner, Günter, ZAR 2003, S. 52. 188 Hess, Henner, KJ 2002, S. 450. 185 186

58

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

(1) Abgrenzung von sonstigen Straftätern anhand der Motivation In Abgrenzung zu § 54 Nr. 5 AufenthG, der von terroristischen Vereinigungen spricht, ist in § 58a I AufenthG allgemein von einer terroristischen Gefahr die Rede. Möglicherweise kann deswegen die Gefahr auch von Einzeltätern und nicht nur von einer Gruppierung ausgehen. Denn auch Einzelpersonen können durch ihre Taten enormen Schaden verursachen und Angst und Schrecken in der Bevölkerung verbreiten. Um aber beispielsweise einen Serienmörder oder einen Amokläufer sinnvoll von Terroristen unterscheiden zu können, müssen diese eine andere Qualität besitzen. Alles andere würde der Besonderheit der Gefahr nicht gerecht. Es wäre nicht zu rechtfertigen, aus welchem Grund der Staat gegen bestimmte Personen mit derart drastischen Mitteln vorgehen kann, wie es sonst nur bei einer besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik erlaubt ist. Der Unterschied zwischen einem Serienmörder oder einem Amokläufer und einem Terroristen besteht in der Verbindung der Person und ihrer Taten mit den Zielen, die sie verfolgt. Um den Begriff des Terrorismus von anderen Formen der Kriminalität abzugrenzen, ist neben den objektiven Kriterien somit auf die kurzund langfristigen Ziele, also die subjektive Motivation, abzustellen, sowie die Gegner, die mit den Aktionen getroffen werden sollen.189 Idealtypisch verfolgt der Terrorist drei Zielstufen, zunächst die Verletzung oder Tötung von Menschen bzw. schwerwiegende Beschädigung von Sachen, ferner das dadurch bedingte Hervorrufen von Schrecken in der Bevölkerung oder Regierung und schließlich ein (politisches) Fernziel.190 Auch ein Serienmörder oder Amokläufer kann zwar die ersten beiden Ziele des Terrorismus erreichen, nämlich beispielsweise Menschen zu töten und dadurch Angst und Schrecken hervorrufen. Ein darüber hinausgehendes Ziel verfolgt er jedoch meist nicht. Einen Hinweis auf die in Frage kommenden Fernziele bietet wiederum Art. 1 I des Rahmenbeschlusses des Rates,191 der in § 129a II StGB eingearbeitet wurde. Dort werden die schwerwiegende Einschüchterung der Bevölkerung, das Zwingen öffentlicher Stellen oder internationaler Organisationen zu einem rechtswidrigen Tun oder Unterlassen und die ernsthafte Destabilisierung oder Zerstörung der politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Grundstruktur eines Landes oder einer internationalen Organisation genannt. Damit werden auch schon die beiden relevanten subjektiven Ebenen bezeichnet. Vordergründig stellen Terroristen darauf ab, Furcht und Schrecken zu verbreiten, also eine diffuse, nicht spezifizierte Angst gepaart mit einer allgemeinen Verunsicherung zu erzeugen.192 Mit diesem Mittel, also der Destabilisierung 189 Vgl. auch Kategorisierung in Art. 1 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 zur Terrorismusbekämpfung, (2002 / 475 / JI); ABlEG L164 / 3. 190 Weigend, Thomas, in: FS Nehm, S. 151 (162). 191 ABlEG 2002, Nr. 14, S. 3; vgl. auch Rahmenbeschluss der Europäischen Kommission zur Terrorismusbekämpfung vom 19. September 2001 (KOM 2001 / 521). 192 Lutz, Dieter, in: Koch, Terrorismus, S. 9 (13); Denninger, Erhard, KJ 2002, S. 467 (469); Isensee, Josef, in: Isensee, Der Terror, der Staat und das Recht, S. 83 (84); Nehm, Kai,

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

59

der bestehenden Ordnung, versuchen sie ihr weiteres (Fern-) Ziel zu erreichen.193 Meist geht es dabei um eine grundlegende Umwälzung und Destabilisierung der Verhältnisse.194 In der oben zitierten Fassung des § 129a II StGB wird von der politischen, verfassungsrechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Struktur gesprochen, die zerstört oder destabilisiert werden soll. Damit ist aber nur der Erfolg, nicht der dahinter stehende Zweck beschrieben. Fraglich ist also, ob die Ziele politischer Art sein müssen oder auch ethnisch bedingt, wirtschaftlich oder religiös motiviert sein können.195 Die Anti-Terrorismus-Resolution der Generalversammlung der Vereinten Nationen aus dem Jahr 1994 bezieht sich beispielsweise auf politische Zwecke,196 welche unter keinen Umständen zu rechtfertigen seien. Von einer anderen Begriffsbestimmung geht das UN-Übereinkommen gegen die Finanzierung terroristischer Aktivitäten von 2002 aus, welches bei der Definition des Terrorismus auch Fälle der Terrorisierung der Bevölkerung umfasst, die keinen weiteren politischen Zweck verfolgen.197 Die Sicherheitsrats-Resolution 1566 aus dem Jahr 2004 verurteilt alle Akte des Terrorismus als schwerwiegende Bedrohung des Friedens und der Sicherheit unabhängig von der Motivation, womit freilich keine Definition des Terrorismus versucht wurde.198 Insofern scheint es unerheblich zu sein, welcher Art die Ziele sind, solange sie vorrangig vor allem anderen gelten199 und eine strukturelle Veränderung der Verhältnisse verfolgen. Da auch Einzeltäter, die keiner Struktur angehören, entNJW 2002, S. 2665; Waldmann, Peter, in: Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S. 11, 12; v.Bubnoff, Eckhart, NJW 2002, S. 2672 (2672); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484); Tomuschat, Christian, EuGRZ 2001, S. 535 (538). 193 Weigend, Thomas, in: Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S. 151 (156). 194 Lutz, Dieter, in: Koch, Terrorismus, S. 9 (13); Nehm, Kai, NJW 2002, S. 2665; v. Bubnoff, Eckhart, NJW 2002, S. 2672. 195 Möglicherweise ist diese Unterscheidung auch gänzlich unnötig, da Ausgangspunkt für nahezu jede terroristische Entwicklungen in der Vergangenheit meist nicht gelöste gesellschaftliche Probleme waren. Diese konnten nicht durch aktiven Meinungskampf in politischen Bewegungen kompensiert werden, so dass anderweitig die Überwindung des herrschenden Systems gesucht wurde, vgl. Nehm, Kai, NJW 2002, S. 2665. 196 GA Res. 49 / 60 vom 9. 12. 1994, Art. I 3: „Criminal acts intended or calculated to provoke a state of terror in the general public, a group of persons or particular persons for political purpose are in any circumstance unjustifiable, [ . . . ].“ 197 Art. 2 International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism, GA Res. 54 / 109, vgl. BGBl. 2003 II, S. 1923. 198 SC Res.1566 vom 8. 10. 2004: Condems in the strongest terms all acts of terrorism irrespective of their motivation [ . . . ] as one of the most serious threats to peace and security. 199 Grzeszick, Bernd, in: Isensee, Der Terror, der Staat und das Recht, S. 55 (62); Isensee, Josef, in: ders., Der Terror, der Staat und das Recht, S. 83 (84); Waldmann, Peter, in: Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S. 18; Hess, Henner, KJ 2002, S. 450 (451); Schrader, Tobias, Kriminalistik 2002, S. 570 (572); Soiné, Michael, Kriminalistik 2005, S. 409 (414); Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1484); Tomuschat, Christian, EuGRZ 2001, S. 535 (536).

60

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

sprechende Ziele verfolgen können, ist es somit auch denkbar, dass von ihnen eine entsprechende terroristische Gefahr ausgeht.200 Typischer und auch gefährlicher dürfte jedoch das Vorgehen innerhalb einer Gruppierung sein. Denn von einer Gruppierung geht meist eine größere Gefahr aus. Wenn mehrere Personen gemeinsam ein bestimmtes Ziel erreichen wollen, so können sie besser organisiert vorgehen und arbeitsteilig handeln. Sollte einer der Täter entdeckt werden, so ist zudem nicht gleich das Fernziel gefährdet. Schließlich haben Gruppen auch eine große Anziehungskraft für Einzelpersonen, sich ihnen anzuschließen. Die Verantwortung für das Gelingen einer Tat liegt dann nicht allein beim Einzelnen und eine Rechtfertigung des eigenen Tuns ist mit der psychologischen Stärkung der Gruppe einfacher. Angesichts der Folgen einer Abschiebungsanordnung und der Vergleichbarkeit mit der Tatbestandsalternative der besonderen Gefahr für die Bundesrepublik Deutschland, ist folglich auch in § 58a AufenthG der Zusammenschluss zu einer Gruppe erforderlich. (2) Abgrenzung von Banden Um festzulegen, wie nun eine Gruppierung, von der Gefahren terroristischer Natur ausgehen, aussehen müsste, kann man systematisch auf § 54 Nr. 5 AufenthG und §§ 129a, 129b StGB zurückgreifen, die den Begriff der „terroristischen Vereinigung“ verwenden.201 Der Begriff der „terroristischen Vereinigung“ wird in §§ 129a, 129b StGB und somit auch in § 54 Nr. 5 AufenthG gemeinhin verstanden, als ein auf Dauer angelegter Zusammenschluss von mindestens drei Personen.202 Bei diesem Zusammenschluss ordnet der Einzelne seinen Willen einem Gesamtwillen unter, um so gemeinsam mit anderen, arbeitsteilig und koordiniert terroristische Zwecke zu verfolgen.203 Dabei ist eine interne Struktur nach Regeln erforderlich. Im Hinblick auf den diesbezüglichen Prozess der Willensbildung ist der Begriff der Vereinigung in langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von dem Begriff der Bande abgegrenzt worden. Danach muss eine subjektive Einbindung der Beteiligten in die internen Willensbildungsprozesse der Vereinigung dahingehend hinzukommen, dass die Mitglieder über verbandsinterne Entscheidungsstrukturen zur Herausbildung eines Gruppenwillens verfügen. Diesen Gruppenwillen erkennen 200 So auch § 58a 1.4 AH-BMI; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 10; Wenger, in: Storr / Wenger u.a, § 58a AufenthG Rn. 5. 201 Rudolphi, in: SK, § 129 StGB Rn. 6; Altvater, Gerhard, NStZ 2003, S. 179 ff.; Kress, Claus, JA 2005, S. 220 ff.; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 ff.; Rauschenberger, Friederike, Kriminalistik 2001, S. 772 (773); Grässle-Münscher, Josef Kriminelle Vereinigungen, S. 15; Rebmann, Kurt, DRiZ 1979, S. 363 ff.; v. Plottnitz, Rupert, ZRP 2002, S. 351 ff.; Stein, Ulrich, GA 2005, S. 433 ff. 202 Lackner / Kühl, § 129 StGB Rn. 2 m. w. N. 203 BGHSt 28, S. 147; 31, S. 239; BGH, NStZ 2007, S. 31; BGH, NStZ 2005, S. 377; Rudolphi, in: SK, § 129 StGB Rn. 6; Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

61

die Mitglieder als verbindlich an und machen ihn zur Maxime ihres Handelns.204 Es ist somit zwar keine hierarchisch organisierte, unterordnende Willensbildung erforderlich, aber zumindest ein gemeinschaftliches Zusammenwirken.205 Genau darin liegt auch ein Unterschied zum Bandenbegriff; denn eine Bande muss weder eine fest gefügte Organisations- noch eine Entscheidungsstruktur zur Bildung eines Gesamtwillens der Mitglieder aufweisen.206 Allerdings ist auch §§ 129a, 129b StGB anlässlich des EU-Rahmenbeschlusses zur Terrorismusbekämpfung geändert worden.207 Dieser gibt in Art. 2 I eine Legaldefinition des Begriffs der terroristischen Vereinigung, die lautet: „Eine terroristische Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, die zusammenwirken, um terroristische Straftaten zu begehen.“ Dabei ist ein organisierter Zusammenschluss ein solcher, „der nicht nur zufällig zur unmittelbaren Begehung einer strafbaren Handlung gebildet wird und nicht notwendigerweise förmlich festgelegte Rollen für seine Mitglieder, eine kontinuierliche Zusammensetzung oder eine ausgeprägte Struktur hat.“ In die gleiche Richtung geht auch die Legaldefinition des Begriffs im Gemeinsamen Standpunkt des Rates der EU.208 Dort wird eine terroristische Vereinigung als ein organisierter Zusammenschluss gleich welcher Zusammensetzung und welchen Organisationsgrades von Personen, die in Verabredung handeln, um terroristische Handlungen zu begehen, verstanden. Der entscheidende Unterschied zur anerkannten nationalen Definition des Begriffs der (terroristischen) Vereinigung liegt in den geringeren Anforderungen an die Bildung eines Gesamtwillens der Mitglieder. Es wird vom Bundesgerichtshof – wie oben erläutert – gefordert, dass die Willensbildung innerhalb des Personenzusammenschlusses nach Regeln erfolgt. Sie muss des Weiteren geeignet sein, eine Gruppendynamik zu entfalten und gerade dadurch die spezifische Gefährlichkeit der Vereinigung ausmachen.209 Nur ausnahmsweise kann auch ein System, das auf einem Befehls- und Gehorsamverhältnis beruht, diesen Erfordernissen genügen, wenn ein gemeinsamer Unterwerfungsbeschluss vorhanden ist und diese autoritäre Führungsstruktur die Entwicklung einer Gruppendynamik und -identität nicht gänzlich verhindert.210 Dies entspricht jedoch nicht den Anforderungen des Rahmenbeschlusses, der hierarchisch gegliederte Organisationen nicht ausschließen möchte, um neben den terroristischen Vereinigungen auch das Phänomen der organisierten Kriminalität zu umfassen. 204 BGHSt 31, S. 239 (240); BGH, NStZ 2007, S. 31; BGH, NStZ 2005, S. 377; Miebach / Schäfer, in: MüKo, § 129a StGB Rn. 30. 205 BGH, NStZ 2007, S. 31; BGH, NJW 1992, S. 1518. 206 BGHSt 31, S. 202 (205); BGH, NStZ 2007, S. 31; Miebach / Schäfer, in: MüKo, § 129a StGB Rn. 36. 207 ABlEG L 164 / 3. 208 2001 / 931 / GASP, ABl. L 344 vom 28. 12. 2001, S. 93 ff. 209 BGH, NJW 1992, S. 1518. 210 BGH, NJW 1992, S. 1518.

62

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Fraglich ist nun, ob § 129 StGB rahmenbeschlusskonform auszulegen ist, oder ob nicht auch dem deutschen System eine andere Interpretation zu entnehmen ist. Zum einen könnte dagegen die Entstehungsgeschichte sprechen. Die Vorgängernorm des § 129 StGB – § 129 RStGB – wurde geschaffen, um politisch unliebsame Bündnisse zu bekämpfen, deren Gefährlichkeit gerade auch durch die Art der Willensbildung begründet war. Gruppen, die aus reinem wirtschaftlichem Interesse gemeinsam Straftaten begingen, sollten gerade nicht erfasst werden.211 Dagegen könnten teleologischen Erwägungen stehen, wenn die spezifische Gefährlichkeit der Vereinigung durch die Gruppendynamik entsteht, die dem Einzelnen einen Anreiz zur Begehung von Straftaten bietet. Zudem ermöglicht es dem Einzelnen, weniger persönliche Verantwortung zu empfinden, wodurch die individuelle Hemmschwelle abnimmt. Jedoch ist gerade diese Überlegung inkonsequent, wenn man bedenkt, dass eine ebensolche Gefährlichkeit auch der Bande innewohnt, dieser Begriff aber keinen Bandenwillen mehr erfordert.212 Wie sich aber aus der Historie des Bandenbegriffes ergibt, sollte zwischen beiden Begriffen kein Unterschied bestehen, sondern beide auf besonders gefährliche Strukturen, wie auf die sogenannte Organisierte Kriminalität, anwendbar sein. Somit ist schon der nationalen Definition der Vereinigung das Merkmal des Gruppenwillens nicht immanent, so dass keine Abweichung zur europarechtlichen Bestimmung vorliegt.213 Wenn nun in § 58a AufenthG von einem Zusammenschluss mehrerer Personen eine terroristische Gefahr ausgeht, so sind auch diesbezüglich keine besonderen Anforderungen an den Prozess ihrer Willensbildung zu stellen. 3. Zwischenergebnis Die Abschiebungsanordnung reagiert auf zwei verschiedenen Gefahren. Die erste Tatbestandsalternative betrifft die besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Zur Abgrenzung vom Begriff der öffentlichen Sicherheit sind damit Gefahren für die Bestands- und Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen gemeint. Zudem ergibt sich aus dem Tatbestandsmerkmal „besondere Gefahr“, dass diese nach Art, Ausmaß und Folgen eindeutig über das sonstige Gefahrenniveau hinausgeht muss. Dies beinhaltet zwar keine erhöhten Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Gefahr, jedoch eine herausragende Dimension im Sinne der Höhe des drohenden Schadens. Die zweite Tatbestandsalternative umfasst den Begriff der terroristischen Gefahr. Dieser kann an den Tatbestand der Bildung einer terroristischen Vereinigung des § 129a StGB sowie an die Terrorismusdefinitionen der Vereinten Nationen so211 Rauschenberger, Friederike, Kriminalistik 2001, S. 772 (773); Grässle-Münscher, Josef, Kriminelle Vereinigungen, S. 15; Rebmann, Kurt, DRiZ 1979, S. 363. 212 BGHSt 46, S. 321 (325). 213 Kress, Claus, JA 2005, S. 220 (226).

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

63

wie der EU angelehnt werden. Er umfasst die aktive Mitwirkung bei der Begehung terroristischer Handlungen, nicht jedoch die bloße Unterstützung oder Werbung für eine terroristische Vereinigung. Den Handlungen, die an den Straftatkatalog des § 129a StGB anknüpfen, ist ein gewisser Schweregrad gemein. Dabei ist es unerheblich, ob die Gefahr von staatlichen oder nichtstaatlichen Akteuren ausgeht. Es ist aber erforderlich, dass der Betroffene innerhalb einer Vereinigung agiert. An einen Personenzusammenschluss sind keine besonderen Anforderungen hinsichtlich der Willensbildung oder Arbeitsteilung zu stellen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Person, von der die terroristische Gefahr ausgeht, neben dem unmittelbaren Ziel der Verbreitung von Angst und Schrecken weitere Ziele, seien sie politischer, religiöser oder sonstiger Art, verfolgt.

III. Vorliegen von Abschiebungsverboten Der Vollzug einer Abschiebungsanordnung ist gem. § 58a III S. 1 AufenthG gehindert, wenn die Voraussetzungen eines Abschiebungsverbotes gem. § 60 I bis VIII AufenthG vorliegen. Damit soll sichergestellt werden, dass niemand durch die Abschiebung einer Gefahr für die eigene Person ausgesetzt wird.214 1. Überblick über die Abschiebungsverbote und deren Ausschluss gem. § 60 I – VIII AufenthG Eine Erörterung der Abschiebungsverbote, auf die § 58a AufenthG verweist, kann im Rahmen dieser Arbeit nur kurz angeschnitten werden.215 Das Gewicht der Darstellung wird vor allem auf § 60 VIII AufenthG gelegt, der den Abschiebungsschutz nach § 60 I AufenthG unter bestimmten Voraussetzungen ausschließt. Die davon betroffenen Fälle sind mit denen vergleichbar, die zu einer Abschiebungsanordnung führen können, so dass ein Abschiebungsschutz regelmäßig nur begrenzt besteht. In § 60 AufenthG wird zwischen Abschiebungsverboten bei Verfolgung aus den in der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründen (Abs. I) und sonstigen Abschiebungsverboten (Abs. II – VII) unterschieden. Die Qualifikation einer Verfolgung im Sinne des § 60 I AufenthG lehnt sich an das Refoulement-Verbot des Art. 33 GK an, das wiederum eine verkürzte WiederVgl. AHBMI 58a.3. Dies spränge den Rahmen dieser Arbeit angesichts der unzähligen allein zu § 60 AufenthG veröffentlichten Entscheidungen, der weitgehend auf dem alten AuslG aufbaut, so dass auch die dortige Rechtsprechung zu berücksichtigen wäre. Ausführlich insoweit Grimm, Simone, Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, S. 71 ff. Zu den im Ausland drohenden Folgen aufenthaltsbeendender Maßnahmen vgl. Cremer, Hans-Joachim, Der Schutz vor den Auslandsfolgen aufenthaltsbeendender Maßnahmen. 214 215

64

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

gabe des in Art. 1 A Nr. 2 GK definierten Flüchtlingsbegriffs ist.216 Soweit danach Leben oder Freiheit aus bestimmten Gründen bedroht sind, darf ein Ausländer nicht in den entsprechenden Staat abgeschoben werden. Dies wird auch als „kleines Asyl“ bezeichnet. Neben den schon zuvor enthaltenen Gründen der Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe und der politischen Überzeugung wurden mit dem Zuwanderungsgesetz die Qualifikationsrichtlinie umgesetzt und die geschlechtsspezifische Verfolgung gem. § 60 I S. 3 AufenthG sowie die nichtstaatliche Verfolgung gem. § 60 I S. 4 Nr. b, c AufenthG hinzugefügt.217 Zur Auslegung dieser Begriffe ist die Rechtsprechung zum weitgehend identischen Art. 16a GG heranzuziehen, 218 mit der Konsequenz, dass das Bestehen einer inländischen Fluchtalternative der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft entgegensteht.219 Zusätzlich zu den in § 60 I AufenthG genannten Gründen sind in den folgenden Absätzen weitere Gründe genannt, aus denen ein Abschiebungshindernis erwächst. Zu ihnen zählt die Foltergefahr gem. § 60 II AufenthG, die bereits aus Art. 1 GG sowie Art. 3 EMRK ein Abschiebungsverbot zur Folge hat.220 Ihre Voraussetzung ist, dass der betroffene Ausländer der Foltergefahr konkret ausgesetzt ist. Eine generelle, abstrakte Gefahr reicht dazu nicht aus.221 In § 60 III AufenthG ist geregelt, dass es der Abschiebung eines Ausländers entgegensteht, dass er wegen einer Straftat gesucht wird und deswegen die Gefahr der Todesstrafe besteht. § 60 IV AufenthG regelt das Verhältnis zum Auslieferungsverfahren. Danach hat die Entscheidung über eine Auslieferung Vorrang vor der Abschiebung um das Auslieferungsverfahren nicht zu umgehen.222 In § 60 V AufenthG wird betont, dass nicht gegen Grundsätze der EMRK und den daraus folgenden Abschiebungshindernissen verstoßen werden darf. Eine Abschiebung kann insbesondere gegen Art. 3 EMRK verstoßen, der vor einer unmenschlichen Behandlung, in erster Linie Folter, schützt.223 Gemäß § 60 VI AufenthG steht die allgemeine und konkrete Gefahr, dass einem Ausländer in einem anderen Staat Strafverfolgung und Bestrafung drohen können, der Abschiebung nicht entgegen. Schließlich bestimmt § 60 VII AufenthG, dass ein Abschiebungshindernis, abgesehen von den obigen Fällen, 216 Hailbronner, Kay, Asyl- und Ausländerrecht, Rn. 395; Koisser, Walter / Nicolaus, Peter, ZAR 1991, S. 9 (14). 217 Vgl. RL 2004 / 83 / EG in ABiEG L 304, S. 12; dazu auch Duchrow, Julia, ZAR 2004, S. 339; Hailbronner, Kay, ZAR 2003, S. 299; Sitaropoulos, Nicholas, ZAR 2003, S. 379; Lehnguth, Gerold, ZAR 2003, S. 305; Marx, Reinhard, ZAR 2005, S. 177 ff. 218 Hailbronner, Kay, Asyl- und Ausländerrecht, Rn. 397. 219 Vgl. BVerwGE 101, S. 328 ff.; VGH Mannheim, Urteil vom 15. 4. 1992 (Az: 12 S 2149 / 90). 220 Grundlegend BVerfGE 80, S. 315; vgl. auch BVerfG, InfAuslR 1990, S. 122 (127); BVerwGE 67, S. 184 (194); 78, S. 243 (249). 221 BT-Drs. 11 / 6321. 222 BT-Drs. 11 / 6321. 223 Vgl. dazu Hailbronner, Kay, § 60 AufenthG Rn. 96 ff. m. w. N. auch zu weiteren EMRK Rechten.

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

65

auch dann vorliegt, wenn für den Ausländer eine erhebliche konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit besteht. In der Rechtssprechung wurde bislang beispielsweise eine schwere Erkrankung als Abschiebungshindernis anerkannt, wenn eine erforderliche medizinische Behandlung im Heimatland nicht möglich war.224 Allerdings ist § 60 VII AufenthG ausdrücklich als fakultatives Abschiebungshindernis formuliert, so dass der Behörde die Möglichkeit verbleibt, die Abschiebungsanordnung zu vollziehen. § 58a III S. 1 AufenthG bestimmt auch die Geltung des § 60 VIII AufenthG, wonach § 60 I AufenthG unter bestimmten Voraussetzungen keine Anwendung findet.225 Die Folge ist, dass die Person sich lediglich auf den imVerhältnis zu § 60 I AufenthG subsidiären Schutz der § 60 II bis VII AufenthG berufen kann. Relevanz für die Abschiebungsanordnung hat zum einen § 60 VIII S. 1 Var. 1 AufenthG, der aus „schwerwiegenden Gründen eine Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland“ voraussetzt. Unter diesem Begriff ist sowohl die innere als auch die äußere Sicherheit zu verstehen.226 Zu den schwerwiegenden Gründen wird auch der politische Terrorismus gezählt,227 so dass sowohl hinsichtlich der terroristischen Gefahr als auch der besonderen Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ein Überschneidungsbereich mit den Voraussetzungen des § 58a AufenthG gegeben ist. Denn eine Verurteilung wegen bestimmter derartiger Taten ist in beiden Fällen nicht erforderlich.228 § 60 VIII S. 1 Var. 2 AufenthG schließt den Abschiebungsschutz nach § 60 I AufenthG aus, wenn jemand eine Gefahr für die Allgemeinheit bedeutet, weil er wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist. Besteht bei der Verurteilung zugleich die Gefahr der Wiederholung, so kumulieren diese beiden Faktoren zu einer schwerwiegenden Gefahr für die Allgemeinheit. 229 Daneben hat auch § 60 VIII S. 2 AufenthG, der auf § 3 II AsylVfG verweist, für die Abschiebungsanordnung eine besondere Bedeutung. § 60 I AufenthG findet keine Anwendung, wenn aus schwerwiegenden Gründen die Annahme gerechtfer224 Vgl. BVerwGE 127, S. 33 ff.; BVerwG, InfAuslR 2006, S. 485; BVerwG, DVBl. 2003, S. 462 ff.; Auflistung weiterer Fälle bei Renner, Günter, § 60 AufenthG Rn. 51 ff.; Hailbronner, Kay, § 60 AufenthG Rn. 133 ff. 225 Das BVerwG hat anerkannt, dass § 60 VIII AufenthG auch auf Art. 16a GG Anwendung findet, vgl. BVerwGE 109, S. 25, vgl. auch BVerfG, InfAuslR 1999, S. 273. 226 Hailbronner, Kay, § 60 AufenthG Rn. 167. 227 Z. B. VG Karlsruhe, InfAuslR 1985, S. 206; Duchrow, Julia / Spieß, Katharina, Flüchtlings-und Asylrecht, S. 111; wobei jedoch die bloße Unterstützung einer terroristischen Organisation nicht ausreicht, vgl. OVG Weimar, Urteil vom 29. 5. 2002 (Az. 3 KO 540 / 97). 228 Vgl. Art. 33 II GK; BT-Drs. 11 / 6321; Kloesel / Christ / Häußer, § 51 AuslG Rn. 20. 229 Vgl. BVerwGE 124, S. 276 ff.; BVerwGE 112, S. 185 (188 f.); 109, S. 1 (3 f.); 49, S. 202; VGH München, Beschluss vom 18. 7. 2007, (Az. 19 ZB 07.906); OVG Münster, DVBl. 2007, S. 782; VG Bremen, Urteil vom 30. 6. 2005, (Az. 2 K 1611 / 04); Hailbronner, Kay, § 60 AufenthG Rn. 169, 171.

66

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

tigt ist, dass der Ausländer ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit begangen hat oder dass er vor seiner Aufnahme als Flüchtling ein schweres nichtpolitisches Verbrechen außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik Deutschland begangen hat oder sich hat Handlungen zuschulden kommen lassen, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen zuwiderlaufen. Diese Regelung beruht auf Art. 1 F GK230 und setzt die Resolution 1373 (2001) des UN-Sicherheitsrates231 um, die den Bedrohungen des 11. Septembers begegnen will. Darin wird von den unterzeichnenden Staaten gefordert, dass Terroristen und ihren Unterstützern der Flüchtlingsstatus und damit ein Zufluchtsort unabhängig von ihrer zukünftigen Gefährlichkeit verweigert wird. Den Sinn dieser Vorschrift sieht der Gesetzgeber darin, Deutschland als „Ruheraum“ für internationale agierende terroristische Netzwerke uninteressant zu machen.232 Inwieweit an dieser Stelle bestimmte Personen für den Flüchtlingsschutz für „schutzunwürdig“ erklärt werden können oder ob nicht vielmehr zumindest einschränkend auch für § 60 VIII S. 2 AufenthG eine fortbestehende Gefahrenlage erforderlich ist, ist bislang ungeklärt.233 Unstreitig bleibt zumindest der übrige Schutz vor Abschiebung gem. § 60 II bis VII AufenthG unberührt. Gegen die Anwendung des § 60 VIII AufenthG bestehen in der Literatur zudem grundsätzliche Bedenken dahingehend, ob es verfassungsrechtlich überhaupt zulässig ist, einen Ausländer der politischen Verfolgung oder unmenschlichen Behandlung preiszugeben. Dies verneinen viele Autoren mit dem Hinweis darauf, eine Abschiebung unter diesen Bedingungen beeinträchtige Art. 16a GG in seinem Wesensgehalt. Dies komme einer Verwirkung gleich, die nur das Bundesverfassungsgericht aussprechen könne. Zudem sei die Regelung nicht erforderlich, da andere, innerstaatliche Mittel bestünden, um gegen die Gefahren vorzugehen.234 Auch ein 230 Art. 1 F GK: „Die Bestimmungen dieses Abkommens finden keine Anwendung auf Personen, in Bezug auf die aus schwerwiegenden Gründen die Annahme gerechtfertigt ist, a) dass sie ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen oder ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der internationalen Vertragswerke begangen haben, die ausgearbeitet worden sind, um Bestimmungen bezüglich dieser Verbrechen zu treffen; b) dass sie ein schweres nichtpolitisches Verbrechen außerhalb des Aufnahmelandes begangen haben, bevor sie dort als Flüchtling aufgenommen wurden; c) dass sie sich Handlungen zuschulden kommen ließen, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen zuwiderlaufen.“ 231 Vgl. Nr. 3 (f) der Resolution: „The Security Council calls upon all states to take appropiate measures in conformity with the relevant provisions of national and international law, including international standards of human rights, before granting refugee status, for the purpose of ensuring that the asylum seeker has not planned, faciliated or participated in the commission of terrorist acts.“ 232 BT-Drs. 15 / 420, S. 91 f.; so auch Tomuschat, Christian, DÖV 2006, S. 357 (362). 233 Vgl. dazu ausführlich Hailbronner, Kay, § 60 AufenthG Rn. 173 ff. m. w. N. 234 Vgl. Hopfauf, Axel, NVwZ 1994, S. 566; Huber, Bertold, NJW 1977, S. 1557 (1562); Franz, Fritz, DVBl. 1978, S. 865 (869); Gusy, Christoph, Asylrecht und Asylverfahren, S. 204; Kimminich, Otto, JZ 1976, S. 61 (62); Renner, Günter, NVwZ 1983, S. 649; Weberndörfer, Frank, Schutz vor Abschiebung, S. 93; Zuleeg, Manfred, JuS 1980, S. 620 (625).

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

67

Verstoß gegen Art. 33 II GK, der die Ausweisung und Zurückweisung eines Flüchtlings erst erlaubt, wenn er wegen eines „besonders schweren“ Verbrechens verurteilt wurde, wird in der Festlegung eines verbindlichen Strafmaßes gesehen.235 Ferner sei die Umsetzung der völkerrechtlichen Anforderungen fehlerhaft, da lediglich der Verlust der Flüchtlingseigenschaft und nicht zugleich die Abschiebung vorgesehen war.236 Die Berechtigung zur Anwendung bejaht hingegen das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf das Asylrecht und hält die Regelung für verfassungsrechtlich unbedenklich.237 Denn das Asylrecht gem. Art. 16a GG kann durch die Berücksichtigung anderer Grundrechte oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtswerte eingeschränkt werden.238 Im Rahmen der bei dieser Kollision erfolgenden Abwägung kann die Sicherheit der Bundesrepublik und ihrer Bewohner Vorrang gegenüber dem Asylrechtsschutz für politisch Verfolgte beanspruchen. Da die Abschiebung angesichts der Folgen für Leib und Leben bei bestehender Verfolgungsgefahr allerdings die Ausnahme sein soll, dürfen nicht lediglich schwerwiegende Gründe für die Annahme einer Gefahr des Ausländers für die Sicherheit vorliegen, sondern es muss eine entsprechende schwerwiegende Gefahr festgestellt worden sein. In den Verfolgerstaat kann zudem nur dann abgeschoben werden, wenn kein anderer Staat bereit ist, den Ausländer aufzunehmen. Für eine Anwendbarkeit der Vorschrift spricht zudem, dass § 60 VIII AufenthG nur § 60 I AufenthG ausschließt, die Prüfung entgegenstehender anderer Abschiebungshindernisse gem. § 60 II bis VII AufenthG aber erlaubt.239

2. Zeitpunkt der Feststellung von Abschiebungsverboten Es stellt sich nun die Frage, wann das Vorliegen dieser Abschiebungsverbote behördlich geprüft wird: ob bereits bei Erlass der Abschiebungsanordnung oder erst bei deren Vollzug, der trotz der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit wegen der siebentägigen Rechtsbehelfsfrist nicht mit dem Erlass zusammenfällt. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich, dass Abschiebungsverbote nur für den Vollzug einer bereits erlassenen Abschiebungsanordnung gelten.240 Fraglich ist aber, ob dies nicht dem Sinn und Zweck der Abschiebungsanordnung widerVgl. BT-Drs. 13 / 5986, S. 12. Davy, Ulrike, ZAR 2003, S. 43 (52); Huber, Bertold, NVwZ 2002, S. 787 (791); Marx, Reinhard, ZAR 2002, S. 127 (132); Renner, Günter, ZAR 2003, S. 52 (57); UNHCR Stellungnahme in BT-Innenaussschuss vom 30. 11. 2001. 237 Vgl. BVerwG, InfAuslR 1988, S. 168; BVerwGE 49, S. 202 (209); VGH München, BayVBl 1979, S. 691; VGH Mannheim, InfAuslR 1987, S. 264; ebenso v. Pollern, Hans-Ingo, BayVBl 1979, S. 200. 238 Zu anderen Grundrechten vgl. BVerfGE 28, S. 243 (261); 30, S. 173. 239 Vgl. Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 17. 240 Vgl. auch Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 29. 235 236

68

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

spricht. Denn dieser liegt unter anderem in einer Beschleunigung des Verfahrens. Sollten Abschiebungsverbote erst in einem weiteren Verfahren, das die Vollzugsvoraussetzungen klärt, festgestellt werden, so würde die Abschiebung wiederum verzögert.241 Die Prüfung schon beim Erlass der Abschiebungsanordnung vorzunehmen, entspricht auch der Systematik des § 58a III AufenthG. Danach sind § 59 II und § 59 III AufenthG entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet, dass in der Abschiebungsanordnung gegebenenfalls zielstaatsbezogene Abschiebungsverbote unter Aufführung des ausgeschlossenen Zielstaates genannt werden müssen.242 Aus diesen Gründen ist das Vorliegen von Abschiebungsverboten schon bei Erlass der Abschiebungsanordnung durch die über dieselbe entscheidende Behörde zu berücksichtigen.243 Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass bereits die Anordnung rechtswidrig ist. Denn neben der Abschiebung hat die Abschiebungsanordnung weitere Folgen,244 vor denen die Abschiebungshindernisse des § 60 AufenthG nicht in jedem Fall schützen. 3. Keine Bindungswirkung an andere staatliche Feststellungen Gemäß § 58a III S. 3 AufenthG ist die entscheidende Behörde nicht an zu Abschiebungsverboten getroffene Feststellungen aus anderen Verfahren gebunden.245 Damit ist beispielsweise die Bindungswirkung asylrechtlicher Entscheidungen gem. §§ 4, 42 AsylVfG durchbrochen. Eine vergleichbare Regelung besteht nur für das Auslieferungsverfahren in § 4 S. 2 AsylVfG. Danach ist eine Asylanerkennung im Auslieferungsverfahren nicht verbindlich, sondern hat nur Indizcharakter.246 In der Folge steht eine bestandskräftige Flüchtlingsanerkennung oder Feststellung eines Abschiebungsverbotes der Entscheidung über eine Abschiebungsanordnung nicht entgegen.247 Durch die tatbestandsmäßig in § 58a III S. 1 AufenthG vorgegebene Prüfung, wonach eine Abschiebungsanordnung nicht vollzogen werden darf, wenn die Voraussetzungen für ein Abschiebungsverbot nach § 60 I bis VIII AufenthG gegeben Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 29. So auch Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 18; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 29; vgl. Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 (384). 243 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 18; Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 17; Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 6; das ist auch dann der Fall, wenn an sich dem Bundesamt deshalb eine Zuständigkeit zukommt, weil der betreffende Ausländer eine Asylantrag gem. § 13 AsylVfG gestellt hat. vgl. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 30. 244 Dazu unter Teil 3 E II mehr. 245 Kritisch dazu Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1487); Grimm, Simone, Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, S. 71. 246 Vgl. auch Marx, Reinhard, § 4 AsylVfG Rn. 11 ff. 247 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 31. 241 242

B. Materielle Voraussetzungen der Abschiebungsanordnung

69

sind, wird jedoch gewährleistet, dass eine Abschiebung nicht erfolgt, wenn der Betroffene aktuell schutzbedürftig ist. Trotz des Ausschlusses der formellen Bindungswirkung sind dabei die von anderen Behörden in anderen Verfahren getroffenen Feststellungen als Indizien zu berücksichtigen.248 Denn eine fehlende Bindungswirkung bedeutet nicht zugleich die freie Zulassung beliebig einander widersprechender staatlicher Entscheidungen. Der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit staatlichen Handelns verlangt vielmehr, dass staatliche Entscheidungen über identische Fragen nicht ohne sachliche Berechtigung oder Notwendigkeit voneinander abweichen dürfen.249 Trotz unterschiedlicher Zuständigkeiten ist staatliches Handeln im Rechtsstaat der Einheitlichkeit verpflichtet. Dabei kommt es auf den Autor der jeweiligen Entscheidung ebenso wenig an, wie auf die Verfahrensart.250 Eine bestehende Asylanerkennung braucht somit zwar nicht widerrufen werden, falls aber davon abweichende Tatsachen angenommen und Bewertungen getroffen werden, sind die Gründe dafür zu benennen. Für den Betroffenen muss erkennbar sein, ob sich die Sachlage verändert hat und welche abweichenden Erkenntnisse, rechtlichen oder tatsächlichen Erwägungen für die jetzige behördliche Entscheidung ausschlaggebend sind.251 Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass vor Erlass der Abschiebungsanordnung nicht zunächst ein zeitaufwendiges Widerrufsverfahren durchgeführt werden muss, wenn beispielsweise die Voraussetzungen für eine Flüchtlingsanerkennung nicht mehr gegeben sind.252

4. Zwischenergebnis Die Abschiebungsverbote des § 60 I bis VIII AufenthG sind schon bei dem Erlass einer Abschiebungsanordnung zu prüfen. Dabei haben Feststellungen anderer Behörden keine Bindungswirkung. Jedoch hat die Behörde Abschiebungshindernisse zu beachten.

IV. Fazit In materiell-rechtlicher Hinsicht weist die Abschiebungsanordnung des § 58a AufenthG einige Besonderheiten auf. Dazu gehört in erster Linie der neu eingeführte Begriff der „terroristischen Gefahr“ sowie der „auf Tatsachen gestützten Prognose“. Beide konnten jedoch mit Hilfe der Auslegung hinreichend bestimmt und von anderen Vorschriften abgegrenzt werden. Freilich führen die Anforderungen nun dazu, dass es kaum einen Fall der Anwendung geben wird, was jedoch 248 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 19; BVerfGE 52, S. 391 (405); OLG München, InfAuslR 1995, S. 382; OLG Karlsruhe, MDR 1986, S. 521. 249 Dazu auch BVerwGE 110, S. 111; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485). 250 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 16. 251 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 19. 252 Vgl. AHBMI 58a.3.

70

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

auch dem Charakter der Vorschrift als Ausnahmeregelung entspricht. Bei Erlass der Abschiebungsanordnung sind etwaige Abschiebungsverbote zu berücksichtigen.

C. Verfahrensrechtliche Probleme Nachdem die Abschiebungsanordnung in materiell-rechtlicher Hinsicht keine verfassungsrechtlichen Probleme aufweist, sind ihre verfahrensrechtlichen Besonderheiten zu untersuchen. Dabei sind zwei besonders problematische Punkte herauszugreifen. Zum einen ist in bestimmten Fällen ausnahmsweise der Bund für die Abschiebungsanordnung zuständig, zum anderen gelten verschiedene verfahrensverkürzende Besonderheiten im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren.

I. Aufspaltung der Kompetenzen im Verwaltungsverfahren In Zuständigkeitsfragen weist § 58a AufenthG einige Eigenheiten auf. Grundsätzlich kann eine Abschiebungsanordnung gem. § 58a I S. 1 AufenthG von der obersten Landesbehörde erlassen werden. Damit weicht diese Regelung von § 71 I AufenthG ab, der die Ausländerbehörden grundsätzlich für sachlich zuständig erklärt. Dieser Zuweisung liegt die Erwägung zu Grunde, dass den Ausländerbehörden die Beurteilungsmöglichkeit fehlt, wenn es um Sachverhalte geht, die eine übergeordnete Lagebetrachtung erfordern.253 Liegt gar ein besonderes Interesse des Bundes vor, so kann gem. § 58a III S. 1 AufenthG das Bundesinnenministerium eine Abschiebungsanordnung erlassen. In diesen Fällen wird die Abschiebungsanordnung auch von der Bundespolizei vollzogen. Insofern sind dem Bund neue eigene ausländerrechtliche Kompetenzen im Verwaltungsverfahren eingeräumt.254 Diese beziehen sich sowohl auf die Kompetenz zur Anordnung als auch zum Vollzug der Abschiebungsanordnung.

1. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Verwaltungskompetenz des Bundes Grundsätzlich weisen die Art. 30, 83 GG die Verwaltungskompetenz den Ländern zu; dem Bund obliegt diese nur im Umfang ausdrücklicher Einzelzuweisung. Die Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder geschieht deshalb regelmäßig in der Verwaltungsform der Landeseigenverwaltung. Andere Verwaltungsformen 253 254

Vgl. Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 6. Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1486).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

71

sind nur auf Grund einer entsprechenden Regelung im Grundgesetz zulässig.255 Eine fakultative Zuständigkeitsübernahme des Bundes, wie sie in § 58a II AufenthG vorgesehen ist, schließt die Kompetenzverteilung des Grundgesetzes nicht aus.256 Sie ist vielmehr in den Art. 86, 87 GG geregelt. Dabei muss zwischen der Kompetenz des Bundesinnenministers und derjenigen der Bundespolizei unterschieden werden. Für erstere kommt Art. 87 III GG als fakultative Verwaltungskompetenz in Betracht, für letztere Art. 87 I S. 2 GG. Gemäß Art. 87 III S. 1 GG ist Voraussetzung für eine Verwaltungskompetenz, dass dem Bund die Gesetzgebung in der betreffenden Angelegenheit zusteht. Gemäß Art. 74 I Nr. 4 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebung bezüglich des Aufenthalts- und Niederlassungsrechts der Ausländer. Auf diese Kompetenzvorschrift wurde auch das Aufenthaltsgesetz gestützt, so dass die Abschiebungsanordnung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegt. Neben dieser Kompetenznorm müssen auch die Voraussetzungen des Art. 72 II GG beachtet werden.257 Danach hat der Bund eine Gesetzgebungskompetenz nur, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse dies erforderlich macht.258 Schon im Gesetzgebungsverfahren führte die Bundesregierung dazu aus, dass eine bundesgesetzliche Regelung sowohl im Hinblick auf europarechtliche Verpflichtungen als auch sonst zur Wahrung der Rechtseinheit im gesamtdeutschen Interesse erforderlich sei. Bestünde eine solche nicht, so seien erhebliche Schwierigkeiten bei Einreise und Aufenthalt von Ausländern zu erwarten.259 Diese allgemeine Begründung, die wegen der weiten politischen Einschätzungsprärogative grundsätzlich ausreicht, ist bezüglich der Abschiebungsanordnung dahingehend zu präzisieren, dass die effektive Bekämpfung sogenannter „Topgefährder“ eine enge Zusammenarbeit zwischen dem Bundesinnenministerium und den Landesbehörden nötig macht. Aus der Tatsache, dass dem Bund bezüglich der Abschiebungsanordnung die Gesetzgebungskompetenz zusteht, folgt daher gem. Art. 87 III S. 1 GG, dass selbstPieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 83 GG Rn. 9. Vgl. Funke-Kaiser, in: GK § 58a AufenthG Rn. 17 mit Verweis auf die beweglichen Zuständigkeiten von Gerichten § 24 I Nr. 3 GVG; Kissel, in Karlsruher Kommentar, § 24 GVG Rn. 5; anders Sachs, in: Sachs, Art. 87 GG Rn. 69, der die direkte Ministerialverwaltung ausnehmen möchte. 257 Vgl. Sachs, in: Sachs, Art. 87 GG Rn. 61, denn die Begründung von Verwaltungskompetenzen des Bundes für Materien, die seiner Gesetzgebungsbefugnis entzogen sind, wäre im Rahmen des GG ein Fremdkörper. a. A. Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 87 GG Rn. 13; Broß, in: v. Münch / Kunig, Art. 87 GG Rn. 25; Hermes, in: Dreier, Art. 87 GG Rn. 89: dies folge daraus, dass Art. 87 III 1 GG eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz bezeichne, aber auch daraus, dass der VII Abschnitt des GG durch den VIII Abschnitt modifiziert werde; zur alten Fassung: BVerfGE 14, S. 197 (213). 258 Zu diesem Gedanken siehe auch Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (157). 259 BT-Drs. 15 / 420, S. 66. 255 256

72

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

ständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts errichtet werden können. § 58a II AufenthG sieht aber eine Zuständigkeit des Bundesinnenministers vor, der unzweifelhaft schon als Behörde besteht und nicht erst geschaffen werden muss. Fraglich ist somit, ob Art. 87 III S. 1 GG auch den Fall der Erweiterung der Kompetenz einer schon bestehenden Behörde namentlich eines Ministeriums umfasst. Aus dem Wortlaut ist dies nicht zu erkennen.260 Der Zweck der Vorschrift liegt darin, die Übernahme von Verwaltungsaufgaben auf Kosten der Befugnisse der Länder an begrenzend wirkende Bedingungen zu knüpfen.261 Soll nun nicht nur die Errichtung von neuen, sondern auch die Erweiterung schon bestehender Strukturen möglich sein, so wird der Geltungskreis auf Kosten der Länder erweitert. Allerdings ermöglicht Art. 87 III GG gerade die Übernahme von Verwaltungsaufgaben durch den Bund. Eine Begrenzung der Bundeskompetenzen kann also nur aus materiellen Kriterien abgeleitet werden.262 Aus dem Vergleich zwischen Art. 87 III S. 1 und S. 2 GG folgt, dass sich die Begründung einer Bundesverwaltungskompetenz durch Art. 87 III S. 1 GG nur auf solche Aufgaben bezieht, die für das ganze Bundesgebiet ohne bundeseigene Mittel- und Unterbehörden zentral wahrgenommen werden können.263 Ist ein Unterbau erforderlich, so ist die Gefahr der Verdrängung der Länderkompetenzen zu groß.264 Aus diesem Grund ist die Übernahme der Zuständigkeit des Bundes, in Form des Bundesinnenministers, für die Abschiebungsanordnung auch ohne Einrichtung einer neuen Behörde zulässig. Für den Vollzug der Abschiebungsanordnung ist im Falle des § 58a II S. 3 AufenthG die Bundespolizei zuständig. Dies fällt unter den Kompetenztitel des Art. 87 I S. 2 GG, der eine fakultative Bundessicherheitsverwaltung vorsieht. Danach können unter anderem Bundesgrenzschutzbehörden errichtet werden. Aufgrund der Umbenennung des Bundesgrenzschutzes in die Bundespolizei,265 sowie der schon zuvor ergangenen Aufgabenerweiterung auf grenzunabhängige Polizeiaufgaben, ist von dieser Verwaltungskompetenz auch die Bundespolizei umfasst.266 260 Jestaedt, in: Umbach / Clemens, Art. 87 GG Rn. 95; Lerche, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 87 GG Rn. 168, 175; Sachs, in: Sachs, Art. 87 GG Rn. 69. 261 Jestaedt, in: Umbach / Clemens, Art. 87 GG Rn. 95; Sachs, in: Sachs, Art. 87 GG Rn. 69. 262 So Hermes, in: Dreier, Art. 87 GG Rn. 76, 79, 85; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 87 GG Rn. 14; Gusy, Christoph, JZ 1989, S. 1003 (1005) – nur soweit keine Eingriffsverwaltung –. 263 BVerfGE 14, S. 197 (211); BVerwGE 35, S. 141 (145); Hermes, in: Dreier, Art. 87 GG Rn. 85; Ipsen, Jörn, Staatsrecht I, Rn. 563. 264 BVerfGE 14, S. 197 (211); BVerwGE 35, S. 141 (145). 265 Vgl. Gesetz zur Umbenennung des Bundesgrenzschutzes in Bundespolizei vom 21. 6. 2005, BGBl. I 1818 Art. 1. 266 Sachs, in: Sachs, Art. 98 GG Rn. 37; Broß, in: v. Münch / Kunig, Art. 87 GG Rn. 4, 29 betont, dass angesichts des föderalistischen Systems darauf geachtet werden müsse, dass der Bundespolizei nicht immer mehr Aufgaben zuwachsen, so dass diese zu einer die Länderpolizei verdrängenden Bundespolizei aus- und umgebaut werde.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

73

Dem Bund werden also zulässigerweise, sowohl bei der Anordnung der Abschiebung, als auch bei dem Vollzug derselben, neue eigene ausländerrechtliche Kompetenzen im Verwaltungsverfahren eingeräumt.267

2. Das besondere Interesse des Bundes Gemäß § 58a II S. 1 AufenthG kann das Bundesinnenministerium die Übernahme der Zuständigkeit von den Ländern erklären, wenn ein besonderes Interesse des Bundes besteht. Da die Formulierung des „besonderen Interesses des Bundes“ in § 58a II S. 1 AufenthG für eine Zuständigkeitszuweisung einzigartig ist,268 bleibt zur Klärung der Anwendung dieser Vorschrift ein Vergleich mit anderen ähnlichen Aufgabenzuweisungen übrig. Als solche kommt § 74a II in Verbindung mit § 120 II S. 1 GVG in Betracht, der die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts wegen der „besonderen Bedeutung des Falles“ ermöglicht.269 Der Bundesgerichtshof präzisierte dies dahingehend, dass Fälle dem Generalbundesanwalt dann zugewiesen sind, wenn sie staatliche Angelegenheiten betreffen und einen Auslandsbezug haben. Daraus erwachse ein gesamtstaatliches Interesse, das die Verfolgung durch den Generalbundesanwalt erforderlich mache.270 Ein Beispiel dafür sei die Notwendigkeit, gegenüber auswärtigen Regierungen und deren Diensten deutlich zu machen, dass schwerwiegenden Souveränitätsverletzungen und Gefährdungen der inneren Sicherheit mit Nachdruck entgegen getreten wird.271 Zudem müssten die konkreten Folgen der Tat für die innere Sicherheit der Bundesrepublik, vor allen Dingen ihre Auswirkungen auf das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung und eine mögliche Signalwirkung auf potentielle Nachahmungstäter mit der Beeinträchtigung des Erscheinungsbildes der Bundesrepublik abgewogen werden.272 Auf ähnliche Gründe weisen auch die vorläufigen Anwendungshinweise des Bundesinnenministeriums zu § 58a AufenthG hin.273 Danach kann der Bund die Zuständigkeit an sich ziehen, wenn nach Einschätzung des Bundesministeriums 267 So auch Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1486); krit. Huber / Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, Rn. 1201. 268 Abgesehen von § 65 BHO, der eine Berücksichtigung der besonderen Interessen des Bundes durch die auf Veranlassung des Bundes gewählten oder entsandten Mitglieder der Aufsichtsorgane der Unternehmen fordert, ist diese Formulierung gänzlich unüblich. 269 Dazu BGH, NJW 1988, S. 1474 mit Bezug auf die „besondere Bedeutung des Falles“ für §§ 74a II, 120 II 1 Nr. 1 GVG; Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (157). 270 Vgl. BGH, NJW 1988, S. 1474. 271 BGH, NStZ-RR 2006, S. 147. 272 BGHSt 46, S. 238. 273 Vgl. Nr. 58a.2 AH BMI; Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 58a AufenthG Rn. 4; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 33; Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 17; Welte, in: Jakober / Welte, § 58a AufenthG Rn. 7.

74

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

des Innern eine länderübergreifende Gefahrenlage besteht, die möglichen Adressaten einer Abschiebungsanordnung länderübergreifend agieren, besondere Erkenntnisse der Sicherheitsbehörden auf Bundesebene vorhanden sind oder der Fall außenpolitische Bedeutung hat. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn gegen Angehörige einer Gruppe vorgegangen wird, die in mehr als einem Bundesland wohnen, so dass mehrere Länderzuständigkeiten gegeben sind, die ein koordiniertes bundeseinheitliches Verfahren nahelegen.274 Ein besonderes Interesse des Bundes kann aber angesichts der regelmäßigen Zuständigkeit der Länder für die Ausführung von Bundesgesetzen nur angenommen werden, wenn die Aufgabe nach Art und Umfang von der obersten Landesbehörde nicht oder nur schwer bewältigt werden kann.275 Dies ist bei Gefährdungslagen mit außenpolitischer Relevanz regelmäßig der Fall. Zweifelhaft ist dagegen, warum den Ausschlag geben soll, ob bei Behörden des Bundes besondere Erkenntnisse vorliegen, da die reibungslose Zusammenarbeit von Bund und Ländern bei der Terrorbekämpfung selbstverständlich sein sollte.276 Andernfalls könne der Grundsatz der Länderzuständigkeit durch eine entsprechende Ausstattung der Bundesbehörden planmäßig umgangen werden. Ein etwaiger Erkenntnisvorsprung der Bundesbehörden könnte vielmehr durch eine entsprechende Information der Landesbehörden in Verbindung mit einer Weisung auf Grundlage der Art. 84 V GG, § 74 II AufenthG ausgeglichen werden.277 Ein „besonderes Interesse des Bundes“ begründet daher nur im Falle einer länderübergreifende Gefahrenlage, eines länderübergreifenden Agierens der Gefährder sowie einer besonderen außenpolitischen Bedeutung die Zuständigkeit des Bundes.

3. Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeitsübernahme Es stellt sich nun die Frage, ob die Übernahme der Zuständigkeit durch den Bund gerichtlich überprüft werden kann. Da das Vorliegen eines besonderen Interesses des Bundes, wie oben gezeigt, maßgeblich von der Einschätzung der Sicherheitslage durch den Bundesinnenminister abhängt, können auch politische Erwägungen in diese Überlegungen einfließen.278 Damit ist jedoch keine Einschätzungsprärogative verbunden, die gar eine gerichtliche Kontrolle ausschließen 274 Vgl. Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 17; Wenger, in: Storr / Wenger u. a. § 58a AufenthG Rn. 4. 275 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 17. 276 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 17. 277 Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (158). 278 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 17. Zum politischen Beurteilungsspielraum vgl. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 33; dazu Schulze-Fielitz, Helmuth, JZ 1993, S. 772 (773).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

75

würde.279 Vielmehr ist die gerichtliche Kontrolle lediglich faktisch eingeschränkt, denn es liegen der Einschätzung der Behörde nicht nur Tatsachen zugrunde, die in der Vergangenheit oder in der Gegenwart eingetreten sind, sondern es werden auch in der Zukunft liegende Tatsachen berücksichtigt. Diese auf tatsächlichem Gebiet liegenden Prognosen über eine zukünftige, auch politische Entwicklung entziehen sich naturgemäß einer exakten Tatsachenfeststellung. 280 Wegen dieser Schwierigkeiten wird sich das jeweilige Gericht auf die Nachprüfung beschränken müssen, ob das Bundesministerium des Inneren von einem fehlerhaften Begriffsverständnis oder einem unzutreffenden Sachverhalt für die Darlegung eines besonderen Bundesinteresses ausgegangen ist.281 Allerdings führt die Unzuständigkeit des Bundes nicht automatisch zu der Nichtigkeit der Abschiebungsanordnung. Wie sich aus § 44 VwVfG ergibt, führen nur die dort aufgeführten Fehler, also einer der örtlichen Zuständigkeit gem. § 44 II Nr. 3 VwVfG zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes. Eine Verletzung sonstiger Zuständigkeitsregelungen hingegen, wie beispielsweise eine Entscheidung einer Behörde, die zwar nicht im Regelfall, wohl aber ausnahmsweise zuständig sein kann, führt nicht dazu.282 Die Aufhebung der Abschiebungsanordnung im Hinblick auf die Unzuständigkeit bleibt aber möglich, da diese formell rechtswidrig ist.

4. Zwischenergebnis Die Übertragung der Zuständigkeit für die Anordnung und den Vollzug der Abschiebungsanordnung auf den Bund steht mit den kompetenzrechtlichen Vorschriften des Grundgesetzes in Einklang. Sie darf jedoch nur unter restriktiver Auslegung des „besonderen Interesses des Bundes“ angewandt werden, so dass nur eine länderübergreifende Gefahrenlage, das länderübergreifende Agieren der Gefährder sowie eine besondere außenpolitische Bedeutung die Zuständigkeit des Bundes begründen.

279 Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 15. Zur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle wegen eines politischen Beurteilungsspielraums vgl. BVerwGE 16, S. 116 (129); 72, S. 38 (53); Knack § 40 VwVfG Rn. 17; Kopp / Ramsauer, § 40 VwVfG Rn. 72. Vollständig überprüfbar ist, ob der Aufenthalt eines Ausländers Interessen der Bundesrepublik beeinträchtigt, vgl. BVerwGE 101, S. 236 oder, ob Belange der Bundesrepublik einer Einbürgerung entgegenstehen, vgl. BVerwGE 77, S. 167. 280 BVerwGE 62, S. 86. 281 Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 17; einschränkend auf eine nicht „engmaschige Kontrolle“ Möller, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 15. 282 BVerwGE 49, S. 371; Kopp / Ramsauer, § 44 VwVfG Rn. 16; Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 17.

76

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

II. Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens im Lichte des Art. 19 IV S. 1 GG Mit der Abschiebungsanordnung sind einige verfahrensrechtliche Besonderheiten verbunden. Daraufhin wurde in der Literatur § 58a AufenthG als rechtsstaatlich bedenklich bezeichnet283 und insbesondere die Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG diskutiert.284 Insoweit gilt es zu überprüfen, ob ein expliziter, formeller Ausschluss der Rechtsschutzgarantie vorliegt oder zumindest faktische Rückwirkungen auf die Erlangung gerichtlichen Rechtsschutzes vorhanden sind, die sich auf die Frage des Zugangs zum Gericht, des Zugangs zu Informationen im gerichtlichen Verfahren und Bestimmtheitsprobleme konzentrieren.285

1. Anforderungen aus Art. 19 IV S. 1 GG In persönlicher Hinsicht gewährt Art. 19 IV S. 1 GG Rechtsschutz jedermann, das heißt es gelten für die hier relevanten Ausländer keine Einschränkungen.286 Der sachliche Schutzbereich des Art. 19 IV S. 1 GG garantiert, dass der Rechtsweg denjenigen, die durch die öffentliche Gewalt in ihren Rechten verletzt sind, offen steht. a) Gewährung des Rechtsweges Seinem Wortlaut entsprechend gewährleistet Art. 19 IV GG zumindest den Zugang zum Gericht. Rechtsweg in diesem Sinne ist der Weg zu den staatlichen Gerichten.287 Eine Klage gegen die Abschiebungsanordnung ist gem. § 50 I Nr. 3 VwGO in erster und letzter Instanz lediglich vor dem Bundesverwaltungsgericht zulässig, so dass bereits in dieser Hinsicht der Schutzbereich möglicherweise betroffen ist. Allein der Zugang zum Gericht reicht für einen wirksamen Grundrechtsschutz aber in vielen Fällen, in denen beispielsweise irreparable Schäden drohen oder bei Maßnahmen, die sich typischerweise kurzfristig erledigen, nicht aus. Aus diesem 283 Marx, Reinhard, ZAR 2004, S. 275 (278); Heinhold, Hubert / Claasen, Georg, Das Zuwanderungsgesetz, S. 64 f.; vgl. auch Grimm, Simone, Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, S. 70. 284 Für mit Art. 19 IV GG vereinbar hält die Regelung Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1487); Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (254); ders. ZAR 2002, S. 180 (183); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 (385); a. A. Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 21, 22; Dobin, Axel, Migration und Schutz der inneren Sicherheit, S. 73. 285 Zur diesbezüglichen Problematik der Terrorismusbekämpfungsgesetze allgemein, vgl. Gusy, Christoph, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S. 273 (287 ff.). 286 BVerfGE 35, S. 382 (401); 65, S. 76 (90); 67, S. 43 (58); BVerfG, DVBl. 1995, S. 1297. 287 Maurer, Hartmut, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 467 (485); Scherer, Wiltrud, Die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, S. 9.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

77

Grund leitet das Bundesverfassungsgericht aus dem Schutzbereich sowohl die Effektivität der Rechtsweggarantie, als auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes ab.288 Art. 19 IV S. 1 GG statuiert somit als Grundrecht einen lückenlosen und effektiven, das heißt tatsächlich wirksamen Rechtsschutz.289 Die Abschiebungsanordnung wird von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erlassen, so dass gem. § 68 I S. 2 Nr. 1 VwGO schon kein Widerspruch möglich ist. Zudem wird durch die sofortige Vollziehbarkeit gem. § 58a I S. 2 AufenthG der Abzuschiebende auf den einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO verwiesen. Allerdings ist die Antragsfrist des vorläufigen Rechtsschutzes auf sieben Tage beschränkt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Abschiebungsanordnung von dem Erfordernis der Schriftform gem. § 77 I AufenthG ausgenommen ist. Allein die Auflistung dieser Verfahrensbesonderheiten verdeutlicht die Relevanz im Hinblick auf einen tatsächlich wirksamen Rechtsschutz. b) Verletzung subjektiver Rechte Der Rechtsweg steht jedoch nur denen offen, die in ihren subjektiven Rechten verletzt sind. Die Verletzung des Schutzbereichs des Art. 19 IV GG ist also nur dann möglich, wenn durch die zu überprüfende Regelung ein subjektives Recht verletzt werden kann. Durch die Verfahrensregeln der Abschiebungsanordnung besteht die Möglichkeit einer Verletzung des Aufenthaltsrechts, da § 58a AufenthG den Aufenthaltstitel aufhebt. Der Aufenthaltstitel könnte daher das für die Eröffnung des Schutzbereichs erforderliche subjektive Recht darstellen. Es stellt sich aber ebenfalls die Frage, ob nicht auch Ausländern, die sich ohne einen Aufenthaltstitel in der Bundesrepublik aufhalten, ein subjektives Recht zusteht. Dies entscheidet sich anhand der gesetzgeberischen Zielsetzung der Rechtsgrundlagen, die einen Aufenthaltstitel oder ein sonstiges Recht gewähren sollen. Wenn der Gesetzgeber mit diesen Normen nicht nur die Allgemeinheit schützen wollte, sondern diese zumindest auch dem Schutz des Betroffenen dienen sollen, gewähren sie dem Betroffenen ein subjektives Recht.290 288 BVerfGE 35, S. 263 (274); 37, S. 150 (153); 46, S. 166 (178); 54, S. 39 (41); 60, S. 253 (266); 84, S. 34 (49); Lorenz, Dieter, Jura 1983, S. 393 (394). 289 BVerfGE 60, S. 253 (267); 101, S. 106 (124); Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19 GG Rn. 29; Sachs, in: Sachs, Art. 19 GG Rn. 143; Krebs, in: v. Münch / Kunig, Art. 19 GG Rn. 62; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 50; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Stack, Art. 19 GG Rn. 453; Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 167; Epping, Volker, Grundrechte, Rn. 761, Lorenz, Dieter, in: FS Menger, S. 143 (152); Papier, HansJürgen, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, § 154 Rn. 75; Finkelnburg, Klaus, in: Bachof / Heigl / Redeker, Festgabe BVerwG, S. 169 f. 290 Sog. Schutznormtheorie, vgl. auch BVerfGE 96, S. 100 (115); 31, S. 33 (39); 27, S. 297 (307); BVerwGE 1, S. 83; 68, S. 58 (59); 80, S. 259 (260); Bühler, Otmar, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung; SchmidtAßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 GG Rn. 116; Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 127; Epping, Volker, Grundrechte Rn. 766; Kopp / Ramsauer, Einf. Rn. 71.

78

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

aa) Aufenthaltstitel Nach den Änderungen durch das Zuwanderungsgesetz existieren gem. § 4 AufenthG nur noch folgende Aufenthaltstitel: das Visum, die Aufenthaltserlaubnis und die Niederlassungserlaubnis. Bereits der Wortlaut der §§ 4 ff. AufenthG ergibt, dass diese Titel dem Ausländer erteilt werden, um ihn zu einem Aufenthalt in dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu berechtigen. Fehlt ein solcher Titel, ist er grundsätzlich verpflichtet, das Bundesgebiet zu verlassen.291 Er unterliegt somit einem Erlaubnisvorbehalt. Der Aufenthaltstitel dient also dem Interesse des Ausländers, sich weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen. Er gewährt dem Betroffenen insoweit ein subjektives Recht. Der Gesetzgeber verfolgt mit diesen Vorschriften allerdings auch das öffentliche Interesse, die Bevölkerung und die Struktur des deutschen Staates vor den Gefahren der unkontrollierten Einreise und Aufenthaltes von Ausländern zu schützen.292 Nichtsdestotrotz liegt die Gewährung von Aufenthaltstiteln zumindest auch im Interesse des Einzelnen, so dass sich aus ihnen subjektive Rechte ergeben. bb) Sonstige subjektive Rechte Auch jemand, der keinen Aufenthaltstitel besitzt, kann durch die mit der Abschiebungsanordnung verbundenen Verfahrensregelungen in seinen subjektiven Rechten verletzt sein.293 Wenn gegenüber dem Betroffenen kein individualisierter Verwaltungsakt, der einen Aufenthaltstitel gewährt, ergangen ist, reicht eine faktische Lage aus, wie ein Aufenthalt aufgrund einer Duldung gem. § 60a AufenthG.294 Allerdings besteht auch bei Erteilung einer Duldung gem. § 60a III AufenthG eine grundsätzlich vollziehbare Ausreisepflicht, das heißt, das Gebot, das Bundesgebiet zu verlassen, hat weiterhin Geltung. Es wird lediglich seitens der Behörde darauf verzichtet, es durchzusetzen.295 Damit erschöpft sich die Wirkung 291

Von den Ausnahmen der § 2 IV FreizügigkeitsG / EU und §§ 15 ff. AufenthVO abge-

sehen. 292 Hailbronner, Kay, § 4 AufenthG Rn. 3; Kloesel / Christ / Häußer, § 4 AufenthG Rn. 4; Funke-Kaiser, in: GK, § 4 AufenthG Rn. 2. 293 Ausgenommen soll hier jedoch die Gruppe der „illegal“ in Deutschland lebenden Ausländer sein. Ihr Aufenthalt ist den Ausländerbehörden nicht näher bekannt, zudem besitzen sie keinen Aufenthaltstitel und sind nicht von der Genehmigungspflicht befreit, ihre Abschiebung ist auch nicht ausgesetzt. Hier ein subjektives Recht annehmen zu wollen, erscheint fernliegend. Näher zum Komplex der Illegalität: Schönwälder / Vogel / Sciortino, Migration und Illegalität in Deutschland; Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, Illegalität von Migranten in Deutschland; Deutsches Rotes Kreuz, Migrantinnen und Migranten ohne legalen Aufenthaltsstatus; Welte, Hans-Peter, ZAR 2002, S. 54 ff.; Alt, Jörg, ZAR 2003, S. 406 ff.; ders. ZAR 2001, S. 65 ff. 294 Dazu ausführlich Riecken, Philipp-Asmus, Die Duldung als Verfassungsproblem. 295 Hailbronner, Kay, § 60a AufenthG Rn. 71; Funke-Kaiser, in: GK, § 60a AufenthG Rn. 29 ff.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

79

der Duldung in der vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung.296 Durch eine Duldung wird der Betroffene aus den in § 60a I AufenthG genannten Gründen geschützt. Aus dem behördlichen Verzicht der Abschiebung wird somit im Umkehrschluss dadurch dem Einzelnen ein Recht auf Aufenthalt gewährt, das allerdings nur solange besteht, wie die Behörde darauf verzichtet, die Ausreisepflicht durchzusetzen. Da eine Duldung gem. § 60a I S. 1 AufenthG jeweils für längstens sechs Monate ausgesprochen wird, besteht zumindest für den im Verwaltungsakt genannten Zeitraum ein subjektives Recht des Betroffenen.297 Dies wird zudem dadurch unterstützt, dass aus § 60a IV AufenthG ein einklagbares subjektives Recht des Ausländers auf Erteilung einer Duldung folgt, als Konsequenz aus der behördlichen Pflicht zur Ausstellung einer Bescheinigung über die Duldung.298 c) Akt der öffentlichen Gewalt Die Verletzung der subjektiven Rechte müsste durch einen Akt der öffentlichen Gewalt, beispielsweise der Exekutive geschehen.299 Der Eingriff in das subjektive Recht, also einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung, erfolgt durch den Erlass einer Abschiebungsanordnung. Dies geschieht durch die oberste Landesbehörde oder den Bundesminister des Innern, also die Exekutive, und ist somit ein Akt öffentlicher Gewalt. d) Zwischenergebnis Der Schutzbereich des Art. 19 IV GG umfasst sowohl die Effektivität der Rechtsweggarantie als auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Durch die mit der Abschiebungsanordnung verbundenen Verfahrensbesonderheiten ist dieser Schutzbereich berührt. Dies gilt für den Erlass der Abschiebungsanordnung durch eine oberste Bundes- oder Landesbehörde, der den Widerspruch gem. § 68 I S. 2 Nr. 1 VwGO ausschließt. Zudem wird durch die sofortige Vollziehbarkeit gem. § 58a I S. 2 AufenthG der Abzuschiebende auf den einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO verwiesen, dessen Antragsfrist auf sieben Tage beschränkt ist. Schließlich ist die Abschiebungsanordnung von dem Erfordernis der Schriftform gem. § 77 I AufenthG ausgenommen. 296 Sie gehört damit systematisch nicht zu den Vorschriften der Aufenthaltsrechte, sondern wie schon ihre Stellung im Aufenthaltsgesetz im Kapitel 5 „Beendigung des Aufenthaltes“ und dort im Abschnitt 2 „Durchsetzung der Ausreisepflicht“ zeigt, zu den Vollstreckungsregeln. 297 Hailbronner, Kay, § 60a AufenthG Rn. 74 spricht insoweit von einer zeitlichen Legalisierung des Aufenthaltes. 298 Auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzbar vgl. VGH Kassel, Inf AuslR 2006, S. 158 ff.; zur alten Rechtslage VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, S. 356 ff. 299 BVerfGE 58, S. 1 (26); Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 51; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 IV GG Rn. 104; Insofern ist hier die Diskussion, ob alle drei Staatsgewalten unter den Begriff der öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 IV GG fallen, unerheblich.

80

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Der Rechtsweg steht denen offen, die in ihren subjektiven Rechten verletzt sind, somit den Personen, die einen Aufenthaltstitel besitzen. Der jeweilige Aufenthaltstitel dient dem Interesse des Ausländers, sich weiterhin im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen und gewährt dem Betroffenen insoweit ein subjektives Recht. Gleiches gilt für die Duldung gem. § 60a I S. 1 AufenthG, deren Wirkung in der vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung liegt. Aus diesem behördlichen Verzicht der Abschiebung wird im Umkehrschluss dadurch dem Einzelnen ein Recht auf Aufenthalt gewährt, welches solange besteht, wie die Behörde darauf verzichtet, die Ausreisepflicht durchzusetzen. Die Verletzung dieser subjektiven Rechte geschieht auch durch einen Akt der öffentlichen Gewalt mittels Erlasses einer Abschiebungsanordnung durch die oberste Landesbehörde oder den Bundesminister des Innern, also die Exekutive.

2. Bestimmung der Beeinträchtigung Mit der Eröffnung des Schutzbereichs steht noch nicht fest, ob auch eine Beeinträchtigung des Art. 19 IV GG vorliegt. a) Unterscheidung von Ausgestaltung und Eingriff Dazu ist zunächst abstrakt zu klären, wann eine staatliche Maßnahme eine rechtfertigungsbedürftige Beeinträchtigung in Art. 19 IV S. 1 GG darstellt.300 Dies birgt insoweit Schwierigkeiten, als dass der durch Art. 19 IV GG gewährleistete Inhalt erst durch den Gesetzgeber hervorgebracht werden muss. Dieser so genannte normgeprägte Charakter des effektiven Rechtsschutzes ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt.301 Dies bedeutet, dass effektiver Rechtsschutz nicht von Natur aus gegeben ist, wie beispielsweise das Leben oder die körperliche Unversehrtheit, sondern erst durch die Rechtsordnung geschaffen und durch die Verfahrensord300 Die Terminologie ist hier recht vielfältig. Teils werden Eingriff und Beeinträchtigung gleichgesetzt, vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 208; teils wird Beeinträchtigung als Oberbegriff verwandt, vgl. Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 79. Eckhoff, Rolf, Der Grundrechtseingriff, S. 8 unterscheidet zwischen der Beeinträchtigung als nachteiliges Betroffensein des grundrechtlichen Schutzbereichs und dem den Grundrechtsschutz auslösenden Eingriff. Ebenfalls gebräuchlich sind die Begriffe Beschränkung, vgl. Bleckmann, Albert, Staatsrecht II, § 121 Rn. 1; oder Einwirkung, vgl. Ipsen, Jörn, Staatsrecht II, Rn. 123. 301 BVerfGE 10, S. 264 (268); 88, S. 118; 77, S. 275; 60, S. 253; 53, S. 30; BVerfG, NJWRR 2007, S. 1073; NVwZ 2006, S. 579; NVwZ 2000, S. 185; InfAuslR 1999, S. 256; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 IV GG Rn. 42; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 1442; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1007; Kloepfer, Michael, JZ 1979, S. 209 (212); Lorenz, Dieter, AöR 105 (1980), S. 623 (634); Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S. 1 (2); vgl. Lerche, Peter, in: FS Mahrenholz, S. 515 (517).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

81

nungen konkretisiert wird.302 Um die Gewährleistung des effektiven Rechtsschutzes nicht völlig leer laufen zu lassen, kann der Gesetzgeber jedoch nicht beliebig über die Reichweite des Rechtsschutzes verfügen. Schon weil Art. 19 IV S. 1 GG zu den Grundrechten gehört, bindet er Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gem. Art. 1 III GG unmittelbar. Es besteht deswegen die Schwierigkeit, dass der Gesetzgeber einerseits Art. 19 IV S. 1 GG ausgestalten muss, andererseits aber nicht beliebig darüber verfügen darf.303 Denn durch seine Normgeprägtheit gerät Art. 19 IV GG in die Gefahr einfachrechtlicher Abhängigkeit.304 Daher geht es um die Frage der Grenzziehung zwischen notwendiger und unzulässiger Normprägung,305 bei der in der Literatur die Gefahr der zirkulären Argumentation jedoch schon angemahnt wurde.306 Bamberger formuliert, die missratene Normprägung eines Grundrechts gerate zum besonders rechtfertigungsbedürftigen Grundrechtseingriff.307 Diese Struktur des Art. 19 IV GG erschwert daher die Beurteilung, welcher Spielraum dem Gesetzgeber bei Regelungen des Rechtsweges zusteht.308 Vorherrschend für die verfassungsrechtliche Bewertung einer Norm ist die dreischrittige Prüfungsreihenfolge von Schutzbereich, Eingriff und verfassungsrechtlicher Rechtfertigung.309 Diese kann aber nur dann relevant sein, wenn das staatliche Handeln auch Eingriffsqualität besitzt, also die abwehrrechtliche Funktion – status negativus – der Grundrechte aktiviert wird.310 302 BVerfGE 40, S. 237 (256); 54, S. 94 (97); 101, S. 106 (123); 101, S. 397 (408); vgl. Sachs, Verfassungsrecht II, S. 434 ff.; Lorenz, Dieter, in: FS Menger, S. 143 (146); Pieroth / Schlink, Grundrechte Rn. 209 f. 303 Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 313; vgl. auch Herzog, Roman, in: FS Zeidler, S. 1415 (1417). 304 Allgemein auf normgeprägte Grundrechte bezogen Nierhaus, Michael, AöR 116 (1991), S. 72 (73). 305 So Bamberger, Christian, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 39. 306 Vgl. Ossenbühl, Fritz, Der Staat 10 (1971), S. 53 (73); Bethge, Herbert, Der Staat 24 (1985), S. 351 (365); Herzog, Roman, in: FS Zeidler, S. 1415 (1420). 307 Bamberger, Christian, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 39; in Bezug auf Kingreen, Thorsten, Jura 1997, S. 401 (403). 308 Jarass, Hans D., AöR 120 (1995), S. 345 (368). 309 Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 9; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 16; Lerche, Peter, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 121 Rn. 746 ff.; Ipsen, Jörn, Staatsrecht II, § 3 Rn. 105 ff.; Bleckmann, Albert, Staatsrecht II, § 12 Rn. 6. 310 Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 57; Roth, Wolfgang, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S. 128; Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 595. Dieser Aspekt wird jedoch bei vielen Darstellungen ohne weitere Erläuterung bejaht, vgl. nur aus neuerer Zeit Schüly, Sven, Das „in camera“-Verfahren der Verwaltungsgerichtsordnung, S. 30. Zur Statuslehre vgl. Jellinek, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 86 f. sowie Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S. 241.

82

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Wenn lediglich eine Ausgestaltung311 der grundrechtlichen Leistungspflicht vorliegt, so wird nicht eine grundrechtliche Betätigung erschwert, sondern vielmehr erst ermöglicht, was auch status positivus genannt wird.312 Eine Ausgestaltung ist verfassungsrechtlich zulässig, ohne dass sie grundrechtlichen Schutz auszulösen vermag.313 In dieser Konstellation darf der Gesetzgeber einzig nicht hinter dem verfassungsrechtlich Gebotenen zurückbleiben.314 Hierzu wird die Figur des Untermaßverbotes als Grenze des verfassungsrechtlich noch Zulässigen herangezogen.315 Dieses verlangt, dass die staatliche Handlung wirksam, ausreichend und angemessen ist.316 aa) Ansätze im Schrifttum In der Literatur ist nun umstritten, in welcher Form und Intensität eine Regelung, die in den Schutzbereich eines normgeprägten Grundrechts fällt, einer verfassungsrechtlichen Prüfung zu unterziehen ist. Hintergrund der verschiedenen Auffassungen ist eine grundsätzliche Auseinandersetzung darüber, ob normgeprägte Grundrechte, die einen leistungsrechtlichen Gehalt aufweisen, auch eine abwehrrechtliche Komponente enthalten.317

311 Weit verstanden als nicht einschränkende Norm, die mit dem Schutzgehalt eines Grundrechts zu tun hat; auch Grundrechtsprägung genannt, vgl. Lerche, Peter, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 121 Rn. 38 ff. 312 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S. 300 f.; Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 594 ff. m. w. N. 313 So zumindest Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S. 306 f.; Borowski, Martin, Grundrechte als Prinzipien, S. 195; Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 288. 314 Insoweit findet sich hier eine Parallele zur sog. grundrechtlichen Schutzpflicht, die allerdings ein Handeln des Staates in Dreieckkonstellationen zwischen dem schutzbedürftigen Grundrechtsträger, dem Staat und einer dritten Person als Gefahrenquelle fordert. 315 Zum Begriff Schuppert, Gunnar Folke, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S. 15; vgl. auch Darstellung bei Tzemos, Vasileios, Das Untermaßverbot, S. 4 ff.; Isensee, Josef, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 111, Rn. 90; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 53; explizit für Art. 19 IV GG Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 466. 316 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 53; Mayer, Matthias, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltsgarantie, S. 43 ff., 154. 317 In diesem Fall kann die Grundrechtsprüfung anhand des für die klassischen Freiheitsrechte entwickelten dreistufigen Aufbaus – von der Bestimmung des Schutzbereichs, über die Feststellung eines Eingriffs in denselben und anschließende verfassungsrechtliche Rechtfertigung – erfolgen. Andernfalls wäre an eine einstufige Prüfung zu denken, die danach fragt, ob eine bestimmte staatliche Leistung aufgrund des Grundrechts verlangt werden kann. Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 9, 11; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 16; Lerche, Peter, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 121 Rn. 746 ff.; Ipsen, Jörn, Staatsrecht II, § 3 Rn. 105 ff.; Bleckmann, Albert, Staatsrecht II, § 12 Rn. 6, 12.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

83

(1) Art. 19 IV GG als bloßes Leistungsrecht Art. 19 IV GG könnte zum einen ausschließlich ein Leistungsgrundrecht, sein, welches der Ausgestaltung bedürfe. Eine Bindung des Gesetzgebers liege bei normgeprägten Grundrechten im Allgemeinen und Art. 19 IV GG im Besonderen nur dann vor, wenn die Ausgestaltung eine Mindererfüllung der Leistungspflicht sei, so dass sie zugleich verfassungswidrig sei.318 Dabei ist umstritten, wie weit die Leistungspflicht des Art. 19 IV GG reicht. Möglich ist einerseits, dass Art. 19 IV GG ein Optimierungsgebot enthält in dem Sinne, dass bestmöglicher Rechtsschutz gefordert wird. Andererseits könnte nur ein Minimalstandard verfassungsrechtlich geboten sein. Im letzteren Fall wäre die jeweilige Regelung nur daraufhin zu untersuchen, ob sie gegen den Kernbereich des Grundrechts verstößt,319 der im engsten wortgetreuen Fall nur den (theoretischen) Zugang zu einem staatlichen Gericht umfasst. Zum gleichen Ergebnis kommt, wer eine Bindung des Gesetzgebers durch die Komponente der Institutsgarantie erreichen möchte.320 Dies wäre auch auf Art. 19 IV GG übertragbar, da dieser eine sogenannte Einrichtungsgarantie enthält.321 Mit der Institutsgarantie 318 I. E. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1025; so wohl auch Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 466. 319 Manche bemühen auch die Wesensgehaltsgarantie gem. Art. 19 II GG, vgl. Herzog, Roman, in: FS Zeidler, S. 1415 (1423). 320 So für das Eigentum Wendt, Rudolf, Eigentum und Gesetzgebung, S. 183; Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 415 f. 321 Auch bisweilen Institutsgarantie oder institutionelle Garantie genannt; BVerfG, NJW 2004, S. 1585; VG Mainz, Beschluss vom 27. 3. 2007 (Az: 1 K 794 / 06.MZ); Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 GG Rn. 21; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 IV GG Rn. 14; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 381; allg. dazu ausführlich Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 751 ff. Insofern dagegen eingewandt wird, Art. 19 IV GG enthalte keine Garantie der Gerichtsbarkeit, sondern sei nur ein Verweis auf die Regelung in Art. 92, 97, 98, 20 II 2 GG [so Maurer, Hartmut, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 469 (477); Mager, Ute, Einrichtungsgarantien, S. 323], kann entgegengehalten werden, dass Art. 19 IV GG diese organisatorischen Regelungen mit seinem eigenen Garantiegehalt ergänzt, [vgl. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 381]. Auch die Argumentation Art. 19 IV GG enthalte einen echten Leistungsanspruch hinter dem der Garantiegehalt zurückbleibe, [so Mager, Ute, Einrichtungsgarantien, S. 323; Kloepfer, Michael, in: Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § 43 Rn. 84], verkennt, dass der Sinn der Einrichtungsgarantien gerade darin liegt, bestimmte Institutionen den Verfügungen des Gesetzgebers zu entziehen bzw. Veränderungen des Kerngehaltes nur unter den erschwerten Bedingungen zuzulassen [vgl. Schmidt-Jortzig, Edzard, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S. 60; Abel, Gunther, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 38; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 853 f.]. Dies ergibt sich auch daraus, dass Art. 19 IV GG rechtsstaatliche Elemente enthält, die auch durch das Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 III GG gewährt werden [vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 IV GG Rn. 15 ff.]. Der Pflicht zur Ausgestaltung durch den Gesetzgeber entspricht denn auch ein Recht des

84

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

soll die Aushöhlung der Grundrechte durch gesetzgeberische Änderungen des sie konstituierenden Normbestandes verhindert werden.322 Dabei schützt sie lediglich den Kernbestand, also die überkommenen Grundstrukturen des einfachen Rechts, sowie das charakteristische Erscheinungsbild.323 Der Rückgriff auf den Kerngehalt oder die Einrichtungsgarantie bedingt auch zugleich die Kritik, die dieser Position im Falle des Art. 19 IV GG entgegensteht. Hier besteht kein natürlicher Schutzgehalt wie bei anderen normgeprägten Grundrechten, wie beispielsweise bei Art. 6 GG, auf den sich der Kerngehalt oder die Einrichtungsgarantie stützen könnte.324 Ein natürlicher Gehalt oder ein vorrechtlicher Bezugspunkt des effektiven Rechtsschutzes kann nicht ausgemacht werden.325 Dadurch wird dessen Reichweite und damit auch sein Mindeststandard mangels eines natürlichen Schutzgehaltes zwangsläufig durch einfachgesetzliche Normen bestimmt.326 Für eine verfassungsrechtliche Begrenzung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums eignet sich der Rückgriff auf einen Kernbereich oder eine Einrichtungsgarantie daher nur, wenn eine völlige Abschaffung der Regelungen in Frage steht. Bürgers auf verlässliche und daher gesetzliche Ausgestaltung. Insofern ist ein verfassungsunmittelbarer Leistungsanspruch im Zweifel weniger geeignet Rechtsschutz effektiv zu gewährleisten, da dessen Durchsetzung ebenfalls eines Rechtswegs bedarf, als eine gesetzliche Ausgestaltung der einzelnen Verfahrensrechte, deren (Kern-)Bestand verfassungsrechtlich garantiert ist. Dieser besondere Schutz ist auch nicht lediglich über die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II GG gewährleistet, [Waechter, Kay, Verw 29 (1996), S. 47], denn sonst würde jegliche grundrechtliche Garantie obsolet. Schließlich geht auch der Einwand fehl, die Rechtsschutzgarantie könne sich auf keine überkommene, traditionelle Einrichtung berufen, [vgl. Abel, Gunther, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S. 84]. Zwar fehlen abgesehen von § 15 der Verfassung Bremens von 1854 ausdrückliche Vorbilder in der Verfassungsgeschichte, [vgl. Pieroth, Bodo, in: Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § 25 Rn. 66]. Allerdings besteht der Gedanke des effektiven Rechtsschutzes gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt in Deutschland seit der Gründung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts 1875 [vgl. Ibler, Martin, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 195 ff.]. Es handelt sich somit um eine konstante, abgesehen von der Zeit des NS-Staates, bestehende Institution. Zudem war sie auch schon vor Schaffung des Grundgesetzes wieder in den Landesverfassungen Hessens und des Saarlands enthalten, vgl. Art. 2 III Verf. Hessen von 1946; Art. 20 Verf. Saarland von 1947. 322 Vgl. Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 415 f. 323 Daher kann die Einrichtungsgarantie angesichts der Wesensgehaltsgarantie in Art. 19 II GG auch als überholt gelten. 324 Abgesehen von den grundsätzlichen Schwierigkeiten der Bestimmung des Kernbereichs mittels der „Substraktionsmethode“, vgl. Schmidt-Jortzig, Edzard, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S. 40; oder mittels der Heranziehung qualitativer Elemente, vgl. Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 869. 325 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1023; Maurer, Hartmut, in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 467 (489). 326 Anders aber Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 309 ff., der am Kernbereich auch dann festhalten will, wenn sich aus dem Grundrecht wegen der Normgeprägtheit kaum Substanz ableiten lässt.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

85

Im Rahmen des Art. 19 IV GG erscheint es deswegen folgerichtiger, die Leistungspflicht als Optimierungsgebot zu verstehen. Einfachgesetzliche Normen entsprechen daher dann dem Verfassungsauftrag des Art. 19 IV GG, wenn sie dessen Ziel verwirklichen. Angesichts der Vielfalt der zum Teil gegenläufigen Interessen der Rechtsschutzgarantie, beispielsweise Schnelligkeit vs. Gründlichkeit, Rechtssicherheit vs. Richtigkeit327 ist dies nur möglich, wenn ein möglichst optimaler Ausgleich zwischen diesen gefunden wird. Ein solcher Ausgleich besteht jedoch nicht im Sinne eines optimalen, die Rechtsschutzinteressen des in seinen Rechten Verletzten bestmöglich verwirklichenden Rechtsschutzes, sondern eines ausgewogenen Rechtsschutzes.328 Welche inhaltliche Reichweite der ausgewogene Rechtsschutz hat und welche Grenzen der gesetzgeberische Spielraum wahren muss, ist erst durch eine Abwägung verfassungsrechtlicher Wertentscheidungen zu ermitteln. Dabei muss Art. 19 IV GG als Teil des Verfassungsgefüges als Ganzes beachtet werden,329 also mit anderen Verfassungsgütern abgewogen werden.330 Diesen Anforderungen kann nicht ausreichend mit der Figur der Mindererfüllung nachgekommen werden. Vielmehr ist eine gerichtliche Überprüfung einzelner Maßnahmen auf ihren Beitrag zum ausgewogenen Rechtsschutz mit den Mitteln der abwehrrechtlichen Prüfung sachgerechter möglich. Dabei muss die Gesamtwirkung der Maßnahmen berücksichtigt werden und am Maßstab der Verhältnismäßigkeit ein Ausgleich der kollidierenden Interessen gefunden werden. (2) Art. 19 IV GG als Abwehrrecht Nach der gegenteiligen Ansicht enthalten normgeprägte Grundrechte und damit auch Art. 19 IV GG daher eine abwehrrechtliche Komponente.331 Danach ist auch in diese Grundrechte, zumindest im Falle der Verkürzung des bisherigen Normbestandes, ein Eingriff möglich, der verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden muss. Diese Ansicht geht auf die These Lübbe-Wolffs zurück, wonach auf staatlicher Normsetzung beruhende Rechtspositionen unter bestimmten Voraussetzungen in den Schutzbereich des Grundrechts als Eingriffsabwehrrecht einzubeziehen seien.332 Vgl. dazu bei Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 475. Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 IV GG Rn. 4; Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S. 1 (1 ff.); Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 389 f. 329 BVerfGE 58, S. 1; Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S. 1 (1 ff.). 330 So wendet auch das BVerwG die Güterabwägung an, vgl. nur BVerwGE 89, S. 14. 331 Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 373; vgl. Jarass, Hans D., in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S. 35 (53); Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 32, wenn sie auch nur geringe Bedeutung haben soll; Berkemann, Jörg, DVBl. 1998, S. 446 (459); Huber, Peter, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S. 187, Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 609 ff. 332 Vgl. Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 125 f.; Die Idee eines grundrechtlichen Normbestandsschutzes geht schon auf Schmitt, Carl, Freiheits327 328

86

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Denn grundrechtlicher Schutz sei insbesondere bei den normgeprägten Grundrechten mangels natürlicher Freiheit auf staatliche Normierung angewiesen. Insoweit betreffe dies nicht nur die Freiheit vom Staat, sondern auch Freiheit durch den Staat.333 Dann sei aber auch die Aufhebung oder Änderung einer Norm in ihrer Wirkung wie ein Eingriff in den grundrechtlichen Schutzgehalt zu behandeln. Ihr stehe nämlich mit dem Bestehenlassen der fraglichen Norm ein bestimmtes verfassungsrechtliches Gegenteil gegenüber. Insofern sei die Verkürzung der bestehenden Normen als aktives Tun zu verstehen,334 welches aufgrund des Abwehrgehaltes kassiert werden könnte.335 Damit ein derartiger Schutz des bisherigen Normbestandes möglich ist, müssten die Normen lediglich den Verfassungsauftrag des Art. 19 IV GG tangieren.336 Angesichts des Auftrags an den Gesetzgeber, den Art. 19 IV GG enthält, sei danach die Abschaffung einer einfach-gesetzlichen Norm als abwehrrechtlich relevanter Eingriff zu werten. Dieser Normbestandsschutz sei allerdings nicht absolut, sondern müsse sich, wie sonstige Eingriffe auch, rechtfertigen. Da Art. 19 IV GG ein schrankenlos gewährleistetes Grundrecht ist, sei der Eingriff verfassungsrechtlich zulässig, wenn ihn kollidierende Verfassungsgüter im Rahmen einer Abwägung mit dem Ziel der praktischen Konkordanz337 legitimieren.338 Gegen diese Ansicht wird vorgebracht, sie schreibe einfachgesetzlichen Normen Verfassungsrang zu und verwische damit den Rangunterschied derselben.339 So stünde es zur Disposition des Gesetzgebers, den Schutzbereich der Grundrechte zu bestimmen. Dem kann aber entgegengehalten werden, dass es genügt, wenn den jeweiligen einfachrechtlichen Normen verfassungsrechtlicher Schutz und nicht Verfassungsrang zukommt im Sinne eines relativen Bestandsschutzes.340 Denn die Änderung rechte und institutionelle Garantien, S. 166 zurück. Sie wurde auch bei Lerche, Peter, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 240 aufgegriffen. 333 Vgl. dazu grundsätzlich Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: ders., Recht, Staat, Freiheit, S. 42 ff.; Häberle, Peter, Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, S. 96 ff.; Manssen, Gerrit, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 174. 334 Denn nur eine staatliche positive Handlung, nicht ein Unterlassen, kann ein Eingriff sein, der die Abwehrfunktion des Grundrechts betrifft, vgl. Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 163 ff.; Eckhoff, Rolf, Der Grundrechtseingriff, S. 278 ff.; Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 33. 335 Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 40, 123. 336 Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 145. 337 Der Begriff geht zurück auf Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschlands, § 2 Rn. 72, § 10 Rn. 317 ff. 338 Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 372; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 140; Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 GG Rn. 316; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 52. 339 Pieroth, Bodo, AöR 115 (1990), S. 33 f. 340 Vgl. auch Manssen, Gerrit, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 172.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

87

oder Aufhebung von einfachem Gesetzesrecht ist zwar rechtfertigungsbedürftig, aber auch innerhalb der jeweiligen Schranken rechtfertigungsfähig. Zugleich ist es dem Wesen der normgeprägten Grundrechte immanent, dass ihr Schutzbereich erst gesetzlich ausgefüllt wird. Denn ein natürlicher Zustand ist gerade nicht vorhanden. Gegen diese Interpretation wird des Weiteren eingewandt, eine Rechtfertigung mittels des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit enge den Spielraum des Gesetzgebers zu stark ein und überfordere insbesondere mit der Prüfung der Erforderlichkeit das Verfassungsgericht.341 Es bleibt bei dieser Kritik jedoch unklar, worin der Unterschied zu anderen Grundrechten besteht, da im Rahmen der Verhältnismäßigkeit stets alternative Maßnahmen zu prüfen sind. Unter gleich geeigneten Maßnahmen derselben Eingriffsintensität wird dem Gesetzgeber auch dort eine weitgehende Einschätzungsprärogative eingeräumt.342 Abgesehen davon bedeutet die Ausübung des Gestaltungsermessens durch den Gesetzgeber nicht, dass dieser völlig freie Hand habe. Vielmehr gelten auch dann Minimalstandards, deren Einhaltung mit der Figur des Untermaßverbotes überprüft wird. Neben Stimmen, welche den eigenständigen Gehalt des Untermaßverbotes grundsätzlich verneinen,343 besteht der Inhalt desselben in einer spiegelbildlichen Anwendung des Übermaßverbotes,344 so dass der Gestaltungsspielraum auch dort eingeschränkt ist. Schließlich birgt diese Ansicht auch nicht die Gefahr einer Erstarrung der Rechtsordnung oder unzulässigen Bindung des späteren Gesetzgebers.345 Denn die Qualifizierung einer bestandsverkürzenden Norm als Eingriff führt nicht zwangsläufig zu ihrer Verfassungswidrigkeit.346 Zwar ist Art. 19 IV GG ein vorbehaltsloses Grundrecht, aber auch solche sind zumindest anhand kollidierenden Verfassungsrechts einschränkbar.347 Vgl. Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 478. Dazu Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 282, 287. 343 Hain, Karl-Eberhard, DVBl. 1993, S. 982 (983); Unruh, Peter, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 85; Szczekalla, Peter, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, S. 437; Erichsen, Hans-Uwe, Jura 1997, S. 85 (88); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 GG Rn. 184; Dolderer, Michael, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 271 ff. Sofern es um das bipolare Bürger-Staat Verhältnis geht auch Mayer, Matthias, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltsgarantie, S. 82. 344 Vgl. Möstl, Markus, DÖV 1998, S. 1029 (1038 f.); ders. Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 103 ff.; Sodan, Helge, NVwZ 2000, S. 601 (605). 345 So jedoch Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 411; Ingerl, Reinhard, Sprachrisiko im Verfahren, S. 130. 346 Sie muss lediglich den abwehrrechtlichen Rechtfertigungsanforderungen genügen, vgl. Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 135, Fn. 88; siehe auch Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 77. 347 Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, S. 135, Fn. 88; Die Gefahr einer Erstarrung im Bereich der vorbehaltslosen Grundrechte sieht Manssen, Gerrit, Privatrechtsgestal341 342

88

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

bb) Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts Das Bundesverfassungsgericht hat sich bisher nicht eindeutig dazu geäußert, inwieweit Art. 19 IV GG eine abwehrrechtliche Komponente enthält. Es ist zwar nahezu immer von einem weiten Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie die Rede.348 Dies spricht für den leistungsrechtlichen Auftrag an den Gesetzgeber. Dennoch hält das Bundesverfassungsgericht auch Begrenzungen der Ausgestaltung für möglich. Um dies zu zeigen, wählt das Bundesverfassungsgericht meist die Formulierung, die Regelung „dürfe den Rechtsschutz nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren“.349 Diese Formulierung klingt wie eine Bezugnahme auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz und sein Verbot willkürlicher, also nicht sachgerechter Differenzierungen. Allerdings hätte nach einer derartigen Deutung Art. 19 IV GG neben Art. 3 I GG keine Bedeutung mehr als eigenständiger Prüfungsmaßstab.350 Möglich ist auch eine Auslegung der Formulierung als Übermaßverbot.351 Dies wird deutlicher, wenn das Bundesverfassungsgericht in neuerer Zeit auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkret wie folgt anspricht: „Art. 19 Abs. 4 GG schließt [ . . . ] Einschränkungen nicht von vornherein aus. [ . . . ] Derartige Einschränkungen unterliegen [ . . . ] den Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben.“352 Der Sache nach werden somit Erschwerungen des Rechtsweges wie Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 19 IV GG behandelt, die wegen der Vorbehaltlosigkeit des Grundrechts nur durch kollidierende Verfassungsgüter zu rechtfertigen sind. Hingegen gibt es auch Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes, insbesondere zum Instanzenzug, die eine Rechtfertigung des gewählten Rechtsschutzmodells vom Gesetzgeber nicht verlangen.353 Dies gilt vor allem für die Regeluntung durch Hoheitsakt, S. 173 sehr wohl; ebenso Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S. 411; Heun, Werner, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 72. 348 BVerfGE 101, S. 106 (125); 88, S. 118 (124); 93, S. 99 (108); 10, S. 264 (267); 60, S. 253 (268); BVerfG, NJW 2005, S. 1768. 349 BVerfG, NVwZ 2000, S. 1283; BVerfGE 101, S. 106 (125); 60 S. 253 (268); 88, S. 118 (123); 77, S. 275 (284). 350 So auch Arndt, Hans-Wolfgang, Praktikabilität und Effizienz, S. 107; Lorenz, Dieter, AöR 105 (1980), S. 623 (635). 351 Vgl. auch Schenke, in: BK, Art. 19 IV GG Rn. 99; Buermeyer, Volker, Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, S. 66 ff.; Bauer, Horst, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S. 80; Dütz, Wilhelm, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S. 170 ff. 352 Vgl. BVerfGE 101, S. 106 (124); ähnlich BVerfGE 101, S. 397 (408): „Art. 19 Abs. 4 GG steht zwar – unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – Zugangserschwernissen nicht entgegen, [ . . . ]“. 353 Vgl. BVerfGE 78, S. 88 (99); 107, S. 395 (402).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

89

gen, welche die Gerichtsorganisation und das gerichtliche Verfahren betreffen. Ist dagegen der Zugang zum Gericht betroffen oder die Reichweite der Überprüfung behördlicher Entscheidungen, so wird Art. 19 IV GG anhand des üblichen „Eingriffs-Rechtfertigungs-Schemas“ überprüft.354 cc) Stellungnahme Angesichts der nicht eindeutigen Einordnung von Beeinträchtigungen des Schutzgehaltes des Art. 19 IV GG, wird hier eine an die Normbestandsschutzkonzeption angelehnte Position entwickelt. Dazu wird gezeigt, dass Art. 19 IV GG einer abwehrrechtlichen Lesart nicht entgegensteht, so dass man beiden Funktionen gerecht wird, wenn der für die Freiheitsgrundrechte entwickelte Aufbau auch auf Art. 19 IV GG übertragen wird.355 (1) Grammatische Auslegung Der Wortlaut des Art. 19 IV GG, „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen“, ist, anders als typische Freiheitsrechte, nicht formuliert als „Recht auf . . .“356 oder „Freiheit des . . .“357. Andererseits enthält es auch nicht die Wortwahl des „gewährleisten“358, die auf einen leistungsrechtlichen Gehalt hindeutet. Mangels eines Schrankenvorbehalts ist jedoch ebenfalls nicht zu erkennen, dass Art. 19 IV GG abwehrrechtlichen Gehalt haben soll. Somit ergibt sich aus der Formulierung des Grundrechts nicht, dass eine bestimmte Grundrechtsfunktion bevorzugt wird. (2) Historisch-genetische Auslegung Auch die historische, sowie genetische Betrachtungsweise spricht nicht für einen abwehrrechtlichen Gehalt des Art. 19 IV GG. Denn ein vergleichbarer Verfassungsartikel, der die Offenhaltung des Rechtswegs bei Verletzung der Rechte des Einzelnen durch die öffentliche Gewalt gewährt, war in den vorherigen deutschen Verfassungen nicht enthalten.359 Zwar bestanden Normen,360 die den Staat zur BilSo auch Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 454 ff. Für eine einheitliche Prüfung aller Grundrechte plädiert auch Jarass, Hans D., AöR 120 (1995), S. 345 f. 356 Vgl. nur Art. 2 I, II; 5 I, 8 I, II; 9 I; 12 I; 17 GG. 357 Vgl. nur Art. 2 II, S. 2; 4 I; 5 I S. 2, III GG. 358 Vgl. nur Art. 4 II; 5 I S. 2; 7 IV S. 1; 9 III; 14 I GG. 359 Pieroth, Bodo, in: Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § 25 Rn. 66. 360 Wie Art. 107 WRV: „Im Reiche und in den Ländern müssen nach Maßgabe der Gesetze Verwaltungsgerichte zum Schutze der einzelnen gegen Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden bestehen.“ 354 355

90

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

dung von (Verwaltungs-)Gerichten aufforderten, jedoch gab es keine auf den Individualrechtsschutz bezogene Verpflichtung. Mit der Einführung des Grundrechtsartikels sollte einerseits dem Einzelnen die Möglichkeit der wirksamen Durchsetzung seiner Rechte zugestanden werden und andererseits, vor allem durch den Zusatz des Art. 19 IV S. 2 GG, verhindert werden, dass keine Gerichtsbarkeit zur Überprüfung bereit steht.361 Insofern ist Art. 19 IV GG in erster Linie ein Leistungsgrundrecht,362 durch welches gewährleistet wird, dass der Staat die Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte bereitstellen muss. (3) Systematische Auslegung Dieser leistungsrechtliche Charakter steht jedoch im Spannungsverhältnis zu der vorrangigen Funktion der übrigen Grundrechte. In den Ausführungen zur Dogmatik der Grundrechte wurde schon früh der abwehrrechtliche Gehalt der Grundrechte postuliert. Dies geht auf die Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurück, die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt sieht, die Freiheitssphäre des Einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern.363 Bei einigen Grundrechten ist dies auch klar aus dem Wortlaut zu erkennen.364 Die Stellung des Art. 19 IV GG im Abschnitt „Grundrechte“ des Grundgesetzes spricht nun dafür, dass dieser ebenfalls ein Abwehrrecht gegen den Staat beinhaltet. Gleichwohl bezieht sich Art. 19 IV GG nicht auf eine natürliche Freiheit, also ein in der Lebenswirklichkeit auch ohne gesetzliche Ausformung vorkommendes Recht. Vielmehr muss der Rechtsweg erst ausgestaltet werden, bevor der Einzelne ihn in Anspruch nehmen kann. Damit ist der Schutzbereich des Art. 19 IV GG notwendig normgeprägt, so dass sich aus ihm ein Anspruch auf Tätigwerden des Gesetzgebers ergibt. Denn ohne eine staatliche Gewährleistung ist die Berufung auf das Grundrecht des effektiven Rechtsschutzes wirkungslos. Aus diesem Grund steht der leistungsrechtliche Gehalt des Art. 19 IV GG im Vordergrund.365 361 So der Abgeordnete v. Brentano in der zweiten Lesung des Hauptausschusses, 44. Sitzung vom 19. 1. 1949. 362 Vgl. BVerfGE 101, S. 106 (123); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 IV GG Rn. 84; Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 168; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 GG Rn. 370; Ramsauer, in: AK, Art. 19 IV GG Rn. 34; Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 43; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 32. 363 BVerfGE 7, S. 198 (204 f.). 364 So bei Art. 4 I GG „Die Freiheit des Glaubens, [ . . . ] sind unverletzlich“, 10 I GG „Das Briefgeheimnis sowie das Post- und Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich“, 13 I GG „Die Wohnung ist unverletzlich“. 365 BVerfGE 101, S. 106 (123); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 84; Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 68; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 GG Rn. 370; Ramsauer, in: AK, Art. 19 IV GG Rn. 34; vgl. Jarass, in: Jarass / Pieroth, Vorb. vor Art. 1 GG Rn. 10, Art. 19 GG Rn. 32; Jarass, Hans D., in: Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § 38, Rn. 48 ff.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

91

Jedoch fordert Art. 1 III GG eine grundrechtliche Bindung des Gesetzgebers, so dass auch den Schutzbereich gestaltendes Handeln an Grundrechte gebunden ist. Damit führt der normgeprägte Charakter des Grundrechts nicht zwingend dazu jedes staatliche Handeln, das den Schutzbereich des Art. 19 IV GG berührt, auch als dessen verfassungsgemäße Ausgestaltung zu begreifen. Dies gilt vor allem, wenn es um die Abschaffung bestehender Schutzstandards geht. Denn dies wirkt sich wie ein Eingriff belastend aus, indem eine zuvor bestehende Freiheitssphäre verkürzt wird. Vielmehr ist die Bindung des Art. 1 III GG sicherzustellen, wozu sich die vorhandene Dogmatik der Eingriffsrechte besonders eignet. So wird auch für eine möglichst einheitliche Anwendung des für die klassischen Freiheitsrechte entwickelten Prüfungsaufbaus plädiert.366 Denn der Funktion der Dogmatik, Regeln eines Rechtsgebietes zu verallgemeinern, um die Rechtsanwendung zu vereinfachen, werde man nur so gerecht. Damit verbunden ist freilich ein Verlust der Einzelfallgerechtigkeit, der jedoch zugunsten der Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Kontrolle staatlicher Entscheidungen wettgemacht wird. Letztlich dient ein solches Vorgehen somit der Rechtssicherheit, indem willkürliche Entscheidungen vermieden werden. Zudem erlaubt gerade die Figur der Verhältnismäßigkeit eine Differenzierung, so dass auf die unterschiedlichen grundrechtlichen Anforderungen eingegangen werden kann. In systematischer Hinsicht ist daneben auf die anderen Grundrechte zu verweisen, die einen leistungsrechtlichen Gehalt im Sinne eines normgeprägten Grundrechts aufweisen. Als solche normgepägten Grundrechte sind beispielsweise Art. 14 I GG und Art. 6 I GG zu nennen, bei denen erst die Rechtsordnung die Qualifizierung als Ehe oder Eigentum ermöglicht.367 Hier, wie auch bei Art. 19 IV GG, ergibt sich die Schwierigkeit, dass der Gesetzgeber einerseits den Schutzbereich ausgestalten muss, um eine Freiheitsausübung erst zu ermöglichen, andererseits aber auch an die Grundrechte gebunden ist, so dass nicht jede Ausgestaltung zulässig sein kann, um nicht das Grundrecht obsolet werden zu lassen. Speziell im Rahmen des Art. 14 I GG hat sich mit dem Begriff der Inhalts- und Schrankenbestimmungen eine differenzierte Systematik entwickelt, die vergleichend herangezogen werden kann. In Literatur und Rechtsprechung zu Art. 14 I GG wird zwischen den Inhalts- und Schrankenbestimmungen und der Enteignung unterschieden mit der Konsequenz, dass von diesen unterschiedliche Anforderungen für die Rechtfertigung der Eingriffe abgeleitet werden.368 Für die Klassifizierung der Ausgestaltung des Rechtsweges gem. Art. 19 IV GG ist allein die Dogmatik der Inhalts- und Schrankenbestimmungen interessant. Denn diese gestalten das Eigentum im Sinne des Art. 14 I GG durch Erweiterung oder Verkürzung des Begriffs aus.369 366 367 368

Jarass, Hans D., AöR 120 (1995), S. 345 (347). Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 209. Insbesondere hinsichtlich der Entschädigungspflicht.

92

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Die Begriffe Inhalts- und Schrankenbestimmung werden in der Literatur zuweilen mit dem Ziel unterschieden,370 an ihre Rechtfertigung unterschiedlich strenge Anforderungen zu stellen.371 Gleichwohl werden beide Formulierungen letztlich als einheitliche Eingriffe in Art. 14 GG gewertet, da eine sinnvolle Unterscheidung der beiden kaum möglich erscheint. Denn eine Inhaltsbestimmung für die Zukunft ist zugleich immer auch eine Schrankenbestimmung für die Vergangenheit.372 Aus diesem Grund kann für die an dieser Stelle relevante Übertragung auf Art. 19 IV GG von dem einheitlichen Begriffspaar der Inhalts- und Schrankenbestimmung ausgegangen werden, welches das Bundesverfassungsgericht wie folgt definiert: Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung ist „die generelle und abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten durch den Gesetzgeber hinsichtlich solcher Rechtsgüter, die als Eigentum im Sinne der Verfassung zu verstehen sind. Sie ist auf die Normierung objektiv-rechtlicher Vorschriften gerichtet, die den Inhalt des Eigentumsrechts vom Inkrafttreten des Gesetzes an für die Zukunft in allgemeiner Form bestimmen.“373 Diese gesetzlichen Inhalts- und Schrankenbestimmungen können das Eigentum nicht ohne jegliche Grenzen ausgestalten. Denn Art. 1 III GG bindet den Gesetzgeber an die Grundrechte und damit auch an Art. 14 GG. Dessen Eigenschaft als Abwehrrecht des Bürgers gegen staatliche Eingriffe würde zunichte gemacht, ließe man jegliche Ausgestaltung in Form von Inhalts- und Schrankenbestimmungen zu. Aus diesem Grund sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungs369 Dagegen wird Enteignung meist als gezielter, hoheitlicher Zugriff auf das Eigentum zur Verwirklichung eines öffentlichen Zwecks definiert, vgl. Bryde, in: v. Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 58; Wendt, in: Sachs, Art. 14 GG Rn. 8; Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 77. 370 Dabei befürworten Einige eine Unterscheidung zwischen Normen des öffentlichen Rechts und des privaten Rechts, vgl. Chlosta, Joachim, Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S. 32; Kutschera, Peter, Bestandsschutz im öffentlichen Recht, S. 76; Timm, Charlotte, Eigentumsgarantie und Zeitablauf, S. 44 ff. Andere wollen zwischen befugnisteilenden und konfliktlösenden Normen unterscheiden, vgl. Wendt, Rudolf, Eigentum und Gesetzgebung, S. 147 ff.; ders., in: Sachs, Art. 14 GG Rn. 55. Schließlich wird befürwortet, die Unterteilung in zeitlicher Hinsicht vorzunehmen, vgl. Ehlers, Dirk, VVDStRL 51 (1992), S. 211 (225); Kempen, Bernhard, Der Eingriff des Staates in das Eigentum, S. 115; Rozek, Jochen, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 59 f. Allgemein dazu: Kimmnich, in: BK, Art. 14 GG Rn. 133 f.; Siekmann, in: Friauf / Höfling, Art. 14 GG Rn. 104; Depenheuer, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 14 GG Rn. 62; Leisner, Walter, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI § 149 Rn. 133; Grochtmann, Ansgar, Art. 14 GG – Rechtsfragen der Eigentumsdogmatik, S. 280; Stein, Ekkehart / Frank, Götz, Staatsrecht, § 41 III 1. Gegen eine Differenzierung BVerfG 72, S. 66 (76); 52, S. 1 (27), Papier, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 14 GG Rn. 300; Rittstieg, in: AK, Art. 14 GG Rn. 160 ff.; Bryde, in: Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 51; Wieland, in: Dreier, Art. 14 GG Rn. 76. 371 Vgl. Bryde, in: v. Münch / Kunig, Art. 14 GG Rn. 51. 372 Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 899; Sachs, Michael, Verfassungsrecht II, S. 440 ff. so auch letztlich Rozek, Jochen, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 58. 373 Vgl. BVerfGE 72, S. 66 (76); 52, S. 1 (27); 58, S. 300 (330).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

93

gerichts Inhalts- und Schrankenbestimmungen Eingriffe in das Eigentum, die verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden müssen.374 Dabei müssen die Bestimmungen neben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit375 die in Art. 14 GG enthaltende Institutsgarantie wahren.376 Insofern wird trotz des normgeprägten, das Institut des Privateigentums gewährleistenden Charakters des Grundrechts auch bei Ausgestaltungen auf den klassischen Prüfungsaufbau der Freiheitsgrundrechte zurückgegriffen. Die gleichen Überlegungen können nun auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG übertragen werden.377 Denn auch hier kann der Einzelne sein Recht auf Rechtsschutz nur wahrnehmen, wenn der Gesetzgeber den Rahmen dazu geschaffen hat. Somit bestimmt der Gesetzgeber den Inhalt und auch die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes. Indem er Regeln schafft, verfügt er zwangsläufig auch über die Grenzen, so dass die Gewährung des Rechtsschutzes zugleich auch eine Begrenzung beinhaltet. Erlässt der Gesetzgeber mit der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG Regelungen zum gerichtlichen Verfahren, so gestalten diese den Rechtsschutz des Ausländers aus. Soweit diese von bestehenden Regelungen abweichen, setzen sie dem effektiven Rechtsschutz Grenzen und sind folglich zu rechtfertigende Eingriffe. Die Behandlung von Inhaltsbestimmungen als Äquivalent zu Ausgestaltungen und Schrankenbestimmungen als Pendant der Eingriffe im Rahmen des Art. 14 GG, kann somit auch auf Art. 19 IV GG übertragen werden. Diesem kommt damit eine abwehrrechtliche Funktion zu. (4) Teleologische Argumentation Für die abwehrrechtliche Funktion des Grundrechts sprechen auch folgende teleologische Überlegungen. Sinn und Zweck des Art. 19 IV GG ist es, dem Bürger einen wirksamen Anspruch auf gerichtliche Kontrolle der öffentlichen Gewalt zuzugestehen. Damit ist in erster Linie der leistungsrechtliche Gehalt angesprochen, der den Staat zur Bereitstellung der Gerichtsbarkeit verpflichtet. Allein die Einrichtung von staatlichen Gerichten gewährleistet jedoch noch nicht, dass der Einzelne auch tatsächlich Rechtsschutz erlangen kann. Folglich umfasst die Leistungs374 BVerfG, DVBl. 2007, S. 248; BVerfGE 115, S. 97 etc., so auch Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 987; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 410; Rozek, Jochen, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S. 61. 375 BVerfGE 8, S. 71 (80); 50, S. 290 (341); 70, S. 101 (111); 75, S. 78 (97); 76, S. 220 (238), st. Rspr. 376 BVerfGE 50, S. 290 (344); 58, S. 300 (339); 83, S. 201 (209); keine Notwendigkeit auf den Rückgriff dieser Figur sieht Hösch, Ulrich, Eigentum und Freiheit, S. 72; ebenso Grochtmann, Ansgar, Art. 14 GG – Rechtsfragen der Eigentumsdogmatik, S. 100 ff. 377 So auch Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 14 IV GG Rn. 373.

94

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

pflicht des Staates auch die Aufstellung von Verfahrensregeln, welche den Zugang, die Durchführung und den Umfang der gerichtlichen Kontrolle festlegen. Insofern vermittelt Art. 19 IV GG tatsächlich wirksamen, also effektiven Rechtsschutz. Aus den schon oben genannten Gründen der Kollision verschiedener in Art. 19 IV GG enthaltenden Interessen bezweckt dieser gar einen Anspruch auf ausgewogenen Rechtsschutz. Dieser Aspekt wird auch zuweilen in der politischen Diskussion deutlich, wenn von einer „Überlastung der Gerichte“378 sowie einer übermäßigen „Ausnutzung des Rechtsschutzes“379 gesprochen wird. Damit sind Gründe, wie die Finanzierbarkeit, angesprochen, die den Gesetzgeber dazu berechtigen sollen, nicht maximalen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, sondern die für alle Beteiligten effektivste und ausgewogenste Variante zu bevorzugen. Aus diesem Verständnis des normgeprägten Leistungsgehalts des Art. 19 IV GG folgt notwendig auch die abwehrrechtliche Komponente. Denn der Schutzgehalt des Art. 19 IV GG wird durch Normen geprägt, die dessen Verfassungsauftrag erfüllen. Sobald eine Verkürzung des bestehenden Normbestandes in Rede steht, wird die bisherige Ausgewogenheit tangiert. Diese untersteht aber wegen ihres verfassungsrechtlichen Gehaltes besonderem Schutz gegen Veränderung seitens des Staates. Inwieweit die dann bestehenden Normen noch den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, wird erst durch eine Verhältnismäßigkeitskontrolle unter Abwägung der kollidierenden Interessen justiziabel.380 (5) Fazit Aus der obigen Auslegung ergibt sich, dass Art. 19 IV GG zwar grundsätzlich ein Leistungsrecht gewährleistet, aber aufgrund der ihm notwendigerweise innewohnenden Normgeprägtheit auch abwehrrechtlichen Charakter aufweist. Sofern bestehende Normen, die der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dienen, in ihrem Bestand verkürzt werden, ist diese Verkürzung ein Eingriff in das Grundrecht und folglich verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Denn die Regelungen haben Anteil an dem verfassungsrechtlichen Schutz des Grundrechts. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sie veränderungsfest sind, da die Rechtfertigung aufgrund kollidierender Verfassungsgüter, die selbst dem Rechtsschutz immanent sein können, einen hinreichend flexiblen Ausgleich ermöglichen. Folglich ist zu überprüfen, 378 Vgl. BVerfG, DVBl. 1983, S. 746; vgl. auch Addicks, H., NWVBl 2005, S. 293 ff.; Schoch, Friedrich, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, S. 552. 379 So bspw. im „Fall Kaplan“, vgl. nur BVerfGE 122, S. 271; OVG Münster, ZAR 2004, S. 247; in der Presse siehe FAZ vom 16. Juni 2004; Der Spiegel vom 7. Juni 2004, S. 24; Die Welt vom 14. August 2004, S. 2; FR vom 7. Juni 2004, S. 4; Focus, vom 18. Oktober 2004, S. 32 ff. 380 Eine Berücksichtigung der kollidierenden Interessen schon unter dem Punkt der Ausgestaltung erscheint daher als nicht notwendige Abweichung von der abwehrrechtlichen Dogmatik, vgl. auch Jarass, Hans D., AöR 120 (1995), S. 345 (375), Fn. 123.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

95

ob die mit § 58a AufenthG verbundenen Verfahrensregelungen einen Eingriff in Art. 19 IV GG begründen.

b) Einordnung der einzelnen Verfahrensmodifikationen Ein Eingriff liegt nach modernem Eingriffsverständnis dann vor, wenn ein hoheitliches Verhalten den Schutz eines subjektiven öffentlichen Rechts durch Gerichte unmöglich macht oder erschwert.381 Dabei ist es unbeachtlich, ob dieser Eingriff final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, durch Rechtsakt oder faktisches Einwirken, mit oder ohne Zwang erfolgt.382 Durch die Regelung der Abschiebungsanordnung werden bestehende Verfahrensregelungen, die im Ausländerrecht galten, modifiziert. Der normative Inhalt des Rechtsschutzes ist somit dem Aufenthaltsgesetz und dem früheren Ausländergesetz sowie, falls dort keine speziellen Regelungen gelten, der Verwaltungsgerichtsordnung sowie dem Verwaltungsverfahrensgesetz zu entnehmen. Denn der Bundesgesetzgeber besitzt seit Bestehen des Grundgesetzes den Auftrag, Rechtsschutz zu gewähren, und hat diesen durch diese Gesetze ausgestaltet. Die Eingriffsschwelle zu Art. 19 IV GG ist somit dann überschritten, wenn die Verfahrensregelungen des § 58a AufenthG von diesem bestehenden System des Rechtsschutzes in einer den Bürger einschränkenden Weise abweichen.383 Dies betrifft zum einen die gesetzlich angeordnete sofortige Vollziehbarkeit, zum anderen die Beschränkung des Rechtsweges auf eine Instanz vor dem Bundesverwaltungsgericht und schließlich die kurze Rechtsbehelfsfrist von einer Woche verbunden mit der fehlenden Formvorschrift. aa) Einwöchige Frist Grundsätzlich ist in §§ 70, 74 VwGO die Dauer der Widerspruchs- und Klagefrist auf vier Wochen begrenzt.384 Im allgemeinen Verwaltungsrecht gibt es keine Regelung zur Frist im vorläufigen Rechtsschutz, allerdings wird ein entsprechender Antrag grundsätzlich als verfristet betrachtet, wenn die Rechtsbehelfsfrist der Hauptsache abgelaufen ist.385 Folglich läuft dort die Frist zur Einlegung der Klage mit der zur Einlegung vorläufigen Rechtsschutzes gleich. Mangels gegenteiliger 381 Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 307; Schulze-Filitz, in: Dreier, Art. 19 IV GG Rn. 65; Lorenz, Dieter, Der Rechtschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, S. 264; Buermeyer, Volker, Rechtsgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, S. 40 ff. 382 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 240; Bleckmann, Albert / Eckhoff, Rolf, DVBl. 1988, S. 373 (375 f.). 383 Vgl. auch Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 213, wonach eine Regelung, die mit der Tradition bricht, grundsätzliche keine Ausgestaltung des Schutzbereiches sei. 384 Zu vergleichbaren Regelungen in § 26 I EGGVG, § 87 I SGG, § 47 I FGO. 385 Puttler, in: Sodan / Ziekow, § 80 VwGO Rn. 129; Renck, Ludwig, BayVBl 1994, S. 161 (165); Schmitt Glaeser / Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 279.

96

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Bestimmungen im Aufenthaltsgesetz gelten diese Vorschriften auch für Widersprüche und Klagen gegen Maßnahmen des Aufenthaltsgesetzes. Durch die kurze Frist von einer Woche zur Einlegung eines Rechtsbehelfs im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes in § 58a IV AufenthG könnte in diesen zuvor gewährleisteten Gehalt des Art. 19 IV S. 1 GG eingegriffen worden sein. Diese Frist des § 58a IV AufenthG bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf die rechtzeitige Einlegung des vorläufigen Rechtsschutzes. Für die Klagefrist im Hauptverfahren ist in § 58a AufenthG keine besondere Frist enthalten. Somit könnte entweder auch für die Einlegung der Klage die einwöchige Frist des vorläufigen Rechtsschutzes gelten oder die allgemeine Regelung des § 74 VwGO von vier Wochen einschlägig sein. Damit, wie im allgemeinen Verwaltungsrecht, beide Fristen gleichlaufen, geht Tams von einer lediglich einwöchigen Klagefrist aus.386 Für eine Übertragung dieses Gedankens in das Ausländerrecht sind aber keine Anhaltspunkte erkennbar. Vielmehr bleibt es mangels einer gesonderten Regelung bei der gesetzlich vorgesehenen allgemeinen Klagefrist von einem Monat.387 Die einwöchige Frist des § 58a AufenthG für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verkürzt jedoch den Bestand der in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelten Vorschriften des effektiven Individualrechtsschutzes und ist folglich ein Eingriff in Art. 19 IV GG. bb) Formfreiheit Die Abschiebungsanordnung ist gem. § 58a AufenthG keiner bestimmten Form unterworfen. Sie muss nicht schriftlich ergehen und ist damit auch keiner Begründungspflicht gem. § 39 I VwVfG unterworfen. Diese Formfreiheit weicht nicht vom bestehenden System des Verwaltungsverfahrensgesetzes ab. Denn gemäß § 37 II VwVfG besteht eine grundsätzlich Formfreiheit für Verwaltungsakte. Danach ist es gem. § 37 II S. 1 VwVfG möglich, einen Verwaltungsakt auch mündlich zu erlassen. Jedoch kann der Betroffene gem. § 37 II S. 2 VwVfG bei berechtigtem Interesse eine schriftliche Bestätigung des Verwaltungsaktes verlangen. Ein solches berechtigtes Interesse ist in der Regel bei einem durch einen Verwaltungsakt Betroffenen zu bejahen, denn es kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein.388 Dies gilt daher auch für die Abschiebungsanordnung. Insofern besteht mit der Formfreiheit der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG keine wesentliche Abweichung vom bestehenden Rechtsschutzsystem des allgemeinen Verwaltungsrechts. Hinzu kommt, dass selbst das Aufenthaltsgesetz zwar Ausnahmen zur Formfreiheit vorsieht, welche aber ausdrücklich nicht für alle Verwaltungsakte gelten, 386 387 388

Vgl. Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1485). So auch Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 21. Kopp / Ramsauer, § 37 VwVfG Rn. 24.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

97

die auf der Grundlage des Aufenthaltsgesetzes ergehen. In § 77 I AufenthG ist die Schriftlichkeit nur für bestimmte Verwaltungsakte ausdrücklich angeordnet.389 Davon betroffen sind Verwaltungsakte, durch die ein Passersatz, ein Ausweisersatz oder ein Aufenthaltstitel versagt, räumlich oder zeitlich beschränkt oder mit Bedingungen und Auflagen versehen wird, sowie die Ausweisung und die Aussetzung der Abschiebung. Das Gleiche gilt für Beschränkungen des Aufenthalts nach § 12 IV AufenthG, die Anordnungen nach den §§ 47 und 54a AufenthG, sowie den Widerruf von Verwaltungsakten nach dem Aufenthaltsgesetz. Die Abschiebungsanordnung unterfällt dieser Vorschrift dem Wortlaut gemäß allerdings nicht.390 Zweck des § 77 I AufenthG ist es, den Anforderungen der Rechtsstaatlichkeit, der Rechtssicherheit, der Rechtsklarheit und des effektiven Rechtsschutzes zu genügen.391 Angesichts der gravierenden Folgen einer Abschiebungsanordnung für den Betroffenen könnte die Schriftform daher verfassungskonform ausgelegt auch auf § 58a AufenthG angewandt werden müssen. Denn möglicherweise ist die Formfreiheit nur darin begründet, dass § 58a AufenthG erst im Vermittlungsausschuss eingeführt wurde und dort § 77 AufenthG übersehen wurde. Dagegen spricht aber überzeugend, dass seit Einführung des § 58a AufenthG, § 77 AufenthG mit Gesetz vom 14. 3. 2005392 mit dem Ziel des Lückenschlusses ergänzt wurde, ohne dass § 58a AufenthG einbezogen wurde.393 Gegenüber den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes sowie denen des Aufenthaltsgesetzes stellt sich die Formfreiheit des § 58a AufenthG also nicht als Eingriff in Art. 19 IV GG dar.

cc) Sofortige Vollziehbarkeit § 58a I S. 2 AufenthG erklärt die Abschiebungsanordnung kraft Gesetzes für sofort vollziehbar.394 Der Schutz des Art. 19 IV S. 1 GG erlaubt es grundsätzlich nicht, irreparable Maßnahmen durchzuführen, bevor eine Kontrolle durch die Gerichte möglich ist.395 389 Siehe auch schon die Vorgängerregelungen in §§ 50, 66 AuslG 1990, sowie §§ 13, 23 AuslG 1965. 390 Hailbronner, Kay, § 77 AufenthG Rn. 8. 391 Vgl. BT-Drs. 15 / 420, S. 96; Hailbronner, Kay, § 77 AufenthG Rn. 3. 392 BGBl. I, 721. 393 So auch Funke-Kaiser, in: GK, § 77 AufenthG Rn. 15. 394 Dazu BVerfG DVBl. 1995, S. 1297 ff. zur Zulässigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs von Ausweisungsverfügungen; BVerfG, AuAS 1996, S. 62 ff. zur Zulässigkeit der Anordnung des Sofortvollzugs bei der nachträglichen Befristung einer Aufenthaltserlaubnis; Strieder, Bernd, InfAuslR 2006, S. 211 ff.; Fischer-Lescano, Andreas, InfAuslR 2006, S. 316 ff.; vgl. zudem BR-Drucks. 921 / 4 / 01, S. 2. 395 BVerfGE 35, S. 382 (401); vgl. Schoch, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 VwGO Rn. 16: allein der Faktor Zeit führe immer zur Irreparabilität der Folgen.

98

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Aus diesem Grund entfaltet eine Klage sowie ein Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung gem. § 80 I VwGO, von dem in § 80 II VwGO396 Ausnahmen vorgesehen sind. Die Regelung des AufenthG fällt unter die Ausnahmeregelung des § 80 II S. 1 Nr. 3 VwGO, als ein durch Bundesgesetz vorgeschriebener Fall.397 Zwar sind die Beispielsfälle des § 80 II S. 1 Nr. 3 VwGO398 nicht einschlägig, allerdings ergibt sich schon aus dem Wortlaut, dass die Auflistung nicht abschließend ist. Im Hinblick auf Art. 74 I Nr. 1 GG steht dem Bundesgesetzgeber ohnehin die Befugnis zu, eine von § 80 I VwGO abweichende Regelung zu treffen. Neben § 58a AufenthG gibt es zudem in § 84 AufenthG weitere Ausnahmen.399 Danach haben Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels, die Auflage nach § 61 I AufenthG und die Änderung oder Aufhebung einer Nebenbestimmung, welche die Ausübung einer Beschäftigung betrifft, keine aufschiebende Wirkung. Durch den bundesgesetzlich angeordneten Wegfall der aufschiebenden Wirkung wird der Bestand des bisherigen in der Verwaltungsgerichtsordnung sowie im Ausländerrecht vorgesehenen Rechtsschutzes somit nicht verkürzt. Folglich liegt kein Eingriff in den Bestand des effektiven Rechtsschutzes vor. dd) Instanzenzug Gegen eine Abschiebungsanordnung ist Rechtsschutz gem. § 58a IV AufenthG, § 50 Nr. 3 VwGO nur vor dem Bundesverwaltungsgericht in erster und letzter Instanz zulässig. Die Verwaltungsgerichtsordnung enthält ein System, dass bis zu drei Instanzen vorsieht, vgl. §§ 124 ff., 132 ff. VwGO. Von diesem System ist zwar schon in der Verwaltungsgerichtsordnung selbst durch § 50 VwGO abgewichen worden. Diese Regelung gilt aber nur für Ausnahmefälle,400 die wegen ihrer Bedeutung, ihrem Umfang und dem Interesse an ihrer Beschleunigung direkt und einzig vom Bundesverwaltungsgericht entschieden werden sollen.401 Abgesehen von der Regelung Vgl. § 86a II SGG; anders § 69 FGO. Solche Regelungen befinden sich in §§ 75 AsylVfG; 212a BauGB, 126 III Nr. 3 BRRG; 10 VIII BSeuchenG; 12 I InvVorG; 17 VIa 1 FStrG; 20 V 1 AEG; 29 VI PBefG; 5 II VerkPBG; 6a VermG; 33 IV 2 WPflG; 20 VII WStrG. 398 In § 80 II Nr. 3 VwGO sind Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen aufgeführt. 399 Ähnliche Regelungen schon in § 32a VIII AuslG 1993; § 72 AuslG (1990), sowie § 21 III AuslG 1965. 400 BT-Drs. 3 / 1094, S. 6; Schmidt, in: Eyermann, § 50 VwGO Rn. 1. 401 Vgl. Kurzprot. der 129. Sitzung des Rechtsausschusses des 1. Deutschen Bundestags vom 24. Oktober 1951; Bericht des Abg. Laforet, Ausschuß-Drucks. Nr. 52 und StenProt. über die 226. Sitzung des Bundestags vom 18. Juli 1952 S. 10177 D; Kopp / Schenke, § 50 VwGO Rn. 1. 396 397

C. Verfahrensrechtliche Probleme

99

des § 58a AufenthG fällt jedoch keine Streitigkeit des Ausländerrechts unter diese Ausnahmen. Stattdessen gilt der übliche Instanzenzug der Verwaltungsgerichtsordnung. Eine Verkürzung des Bestandes effektiven Rechtsschutzes durch die Neuregelung in § 50 Nr. 3 VwGO liegt folglich vor, so dass die Eingriffsschwelle auch bei der Regelung des Instanzenzugs bezüglich der Abschiebungsanordnung erreicht ist. c) Zwischenergebnis Art. 19 IV GG gewährleistet zwar grundsätzlich ein Leistungsrecht, weist aber aufgrund der ihm notwendigerweise innewohnenden Normgeprägtheit auch abwehrrechtlichen Charakter auf. Sofern bestehende Normen, die der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dienen, in ihrem Bestand verkürzt werden, ist diese Verkürzung ein Eingriff in das Grundrecht und folglich verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Ein Teil der mit § 58a AufenthG verbundenen Verfahrensregelungen begründen einen Eingriff in Art. 19 IV GG. Dies gilt für die einwöchige Frist des § 58a AufenthG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, denn diese Regelung verkürzt den Bestand der in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelten Vorschriften des effektiven Individualrechtsschutzes. Gleiches gilt für die Regelung des Instanzenzuges, der gem. § 58a IV AufenthG, § 50 Nr. 3 VwGO auf das Bundesverwaltungsgericht als erste und letzte Instanz beschränkt ist, denn der bisherige Bestand des effektiven Rechtsschutzes wird durch die Neuregelung in § 50 Nr. 3 VwGO verkürzt. Dem gegenüber stellen die Formfreiheit des § 58a AufenthG sowie der bundesgesetzlich angeordnete Wegfall der aufschiebenden Wirkung keinen Eingriff in Art. 19 IV GG dar. Denn die Qualität des Rechtsschutzes weicht nicht vom Bestand der bisherigen Normen des Verwaltungsverfahrensgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Ausländerrechts ab.

3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Aus dem Wortlaut des Art. 19 IV S. 1 GG ergibt sich, dass der effektive Rechtschutz vorbehaltlos gewährt wird, also keinen gesetzlichen Schranken unterliegt.402 Aber auch ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt gilt nicht schrankenlos, da keine rechtlich geschützte Freiheit unbegrenzt sein kann.403 Zudem sind Besonderheiten des Art. 19 IV S. 1 GG insofern zu beachten, als Art. 19 IV S. 1 GG ein normgeprägtes Grundrecht ist und eine Einrichtungsgarantie enthält.

402 Abgesehen von den ausdrücklich im Grundgesetz vorgesehene Einschränkungen des Art. 10 II 2 GG sowie des Art. 16a II 3, IV GG. 403 BVerfGE 101, S. 106 (124).

100

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

a) Vorbehaltloses Grundrecht Da aus dem Wortlaut des Art. 19 IV GG keine Schranken des Grundrechtes zu entnehmen sind, finden die Grundsätze zur Einschränkung schrankenlos gewährleisteter Grundrechte Anwendung.404 Denn vorbehaltlose Grundrechte unterliegen notwendig Beschränkungen, da bei ihnen ebenfalls die Gefahr von Konflikten mit anderen Rechtsgütern droht. Dieser Konflikt wird vom Bundesverfassungsgericht und großen Teilen der Literatur dadurch gelöst, dass vorbehaltlose Grundrechte ihre Schranken in den Grundrechten Dritter und anderen Werten von Verfassungsrang finden.405 Das Bundesverfassungsgericht formulierte, dass nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise im Stande sind, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen.406 Dies wird mit dem Menschenbild sowie mit der Wertordnung des Grundgesetzes und dem Prinzip der Einheit der Verfassung begründet.407 Das Menschenbild des Grundgesetzes, welches das Bundesverfassungsgericht zunächst aus einer Gesamtschau der Art. 1, 2, 12, 14, 15, 19, 20 GG entwickelte408 und in späterer Rechtsprechung nur aus Art. 1 I GG ableitete409, ist einerseits durch die freie Entfaltungsmöglichkeit des Einzelnen, andererseits durch seine soziale Eingebundenheit geprägt.410 Die Beschränkung ist damit Voraussetzung und Folge eines geordneten menschlichen Zusammenlebens.411 Gleiches ergibt sich aus der Einheit der Verfassung und der Wertordnung, da die Verfassung ein auf innere 404 Auf die Ansicht, dass die Schranken eines Grundrechts auf ein anderes Grundrecht übertragen werden können, wird hier nicht eingegangen, da dagegen überzeugend anzuführen ist, dass damit der Bedeutung spezieller Grundrechtsverbürgungen nicht gerecht wird. (BVerfGE 30, S. 173 (192); 32, S. 98 (107)). Auch der Ansatz, Begrenzungen vorbehaltloser Grundrechte auf der Ebene des Schutzbereichs vorzunehmen, mittels einer so genauen und engen Bezeichnung des Schutzbereichs, dass ausufernde Handlungen gar nicht erst in den Schutzbereich fallen (vgl. Müller, Friedrich, Die Einheit der Verfassung, S. 195 ff.; ders., Die Positivität der Grundrechte, S. 82; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 320.) ist für Art. 19 IV GG abzulehnen, da die Ausgestaltung des Schutzbereichs hier erst durch den Gesetzgeber erfolgt. Für den umfangreichen Diskussionsstand wird auf die Darstellung in Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 602 ff. sowie die Kritik in Bamberger, Christian, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 50 ff. verwiesen. Zu weiteren Lösungsmöglichkeiten siehe Sachs, Michael, JuS 1995, S. 984 (985). 405 Vgl. nur BVerfGE 28, S. 243 (261). 406 St. Rsp. BVerfGE 28, S. 243 (261); dem folgend vgl. nur BVerfGE 41, S. 29 (50); 44, S. 37 (50); 69, S. 1 (54); 107, S. 104 (118). 407 Vgl. BVerfGE 4, S. 7 (15); 24, S. 119 (144); 27, S. 1 (6); 30, S. 1 (20); 30, S. 173 (193); 32, S. 98 (108); 47, S. 327 (369); 77 S. 240 (253); Dreier, in: Dreier, Vorb. Rn. 88. 408 BVerfGE 4, S. 7 (15 f.). 409 BVerfGE 27, S. 1 (6 f.). 410 BVerfGE 41, S. 29 (50). 411 BVerfGE 77, S. 240 (253).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

101

Widerspruchsfreiheit angelegtes Sinnganzes ist, in dem keine Bestimmung isoliert betrachtet werden kann.412 Aus diesem Grund ist zwischen widerstreitenden Bestimmungen des Grundgesetzes ein Ausgleich zu finden. Insofern findet Art. 19 IV GG in kollidierendem Verfassungsrecht seine Schranken. b) Schranken-Schranke Die Kollision des vorbehaltlosen Art. 19 IV GG mit anderen Verfassungsgütern führt aber nicht dazu, dass dieser immer zurücktreten muss. Vielmehr ist ein Eingriff in schrankenlos gewährleistete Grundrechte im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann gerechtfertigt, wenn im Wege der Abwägung die Herstellung praktischer Konkordanz gelingt und so ein Ausgleich zwischen den kollidierenden Verfassungsgütern erfolgt.413 Das Prinzip der praktischen Konkordanz bedeutet, dass zwei Rechtsgüter im Konfliktfall einander in einer Weise zugeordnet werden, die beiden zur optimalen Wirksamkeit verhilft.414 Die kollidierenden Verfassungsgüter werden also ihrerseits wiederum eingeschränkt, unterliegen also Schranken-Schranken. Dabei ist jedoch umstritten, welche „kollidierenden Verfassungsgüter“ vorbehaltlose Grundrechte einschränken können.415 Denn fasst man diese zu weit, besteht die Gefahr der uferlosen Grundrechtsbeschränkung aus jedem verfassungspolitischen Anlass.416 So warnten schon Mahrenholz und Böckenförde in ihrem Sondervotum vor einer Inflation der grundrechtsbeschränkenden Verfassungswerte.417 Insbesondere die Heranziehung von Kompetenztiteln durch das Bundesverfassungsgericht wird in der Literatur als problematisch angesehen.418 Angesichts der besonderen Bedeutung der vorbehaltlosen Grundrechte taugen danach nur diejenigen Inhalte des Grundgesetzes, die ihrerseits einem besonderen Schutz durch die Verfassung gem. Art. 79 III GG unterstehen, zur Rechtfertigung. Darunter fallen die Menschenwürde mit den Menschenwürdegehalten der anderen Grundrechte und die Grundsätze des Art. 20 GG.419 Vgl. BVerfGE 44, S. 249 (273). So erstmals bei BVerfGE 28, S. 243 (261); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 IV GG Rn. 140; Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 316; Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV GG Rn. 372; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 52. 414 Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 84; Grabitz, Eberhard, AöR 98, (1973), S. 568 (576). 415 Siehe nur Aufzählung bei Bamberger, Christian, Der Staat 39 (2000), S. 355 (359 f.); ausführlich ders. Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 22 ff. 416 Vgl. Bamberger, Christian, Der Staat 39 (2000), S. 355 (355). 417 BVerfGE 69, S. 57 (62). 418 Vgl. dazu BVerfGE 28, S. 243 (261); 53, S. 30 (56); ablehnend Pieroth, Bodo, AöR 114 (1989), S 422 ff.; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 582. 412 413

102

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

aa) Folgen für die Rechtfertigung aus der Einrichtungsgarantie Aus der Qualifizierung des Art. 19 IV S. 1 GG als Einrichtungsgarantie ergibt sich, dass dieser in seinem Kernbestand besonders verfestigt ist. Er ist somit insbesondere vor weitreichenden Veränderungen durch einfaches Recht geschützt.420 Grenzen bestehen unter anderem dort, wo überkommene oder seit langem bewährte Rechtsschutzstandards unterschritten oder gestrichen werden. Wie oben schon ausgeführt, ist angesichts des normgeprägten Charakters die Bestimmung eines besonders geschützten Kernbereichs nahezu aussichtslos und kann sich nur als äußerste Schranke gegen die Abschaffung jeglicher gerichtlicher Kontrolle richten.421 Insofern bezieht sich das gesetzgeberische Gestaltungsermessen auch nur auf das „wie“, nicht hingegen das „ob“ des Rechtsschutzes. Jedoch wird durch die Qualifizierung als Einrichtungsgarantie das Gewicht und der Rang des Schutzgutes bei Abwägungen mit anderen Grundrechten gesteigert.422 Es wäre dem Gesetzgeber beispielsweise verwehrt, Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung stets Vorrang vor uneingeschränktem Individualrechtsschutz zu geben, wenn er Prozessnormen ausformt.423 Der Einrichtungsgarantie kommt somit im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit, namentlich bei der Abwägung innerhalb der Angemessenheit besondere Bedeutung zu. bb) Verhältnismäßigkeit der verschiedenen Verfahrensmodifikationen Die mit § 58a AufenthG verbundenen Verfahrensregelungen sind schließlich auf ihre Verhältnismäßigkeit zu untersuchen.424 Mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird eine Aussage über die Zweck-Mittel-Relation einer staatlichen Maßnahme getroffen.425 Dazu ist zunächst der Zweck einer Maßnahme als Ausgangs- und Bezugspunkt zu ermitteln. Dieser muss legitim sein, das heißt, er darf nicht durch das Grundgesetz verboten, insbesondere nicht mit dessen Zwecksetzungen unvereinbar sein.426 419 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 334; beschränkt auf kollidierende Grundrechte Dritter z. B. Bamberger, Christian, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S. 147 f. 420 Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 21. 421 Gleichwohl werden Bestandteile aufgelistet, wie die Existenz von Gerichten, der Zugang zu denselben, die Schaffung eines lückenlosen Systems des Rechtsschutzes, die Gewährung rechtzeitigen, für alle gleichen und tatsächlich wirksamen Rechtsschutzes, sowie Primär- und Sekundärrechtschutz. Diese Liste ist dem Inhaltsverzeichnis von Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG entnommen. 422 Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 22. 423 Ibler, in: Friauf / Höfling, Art. 19 IV GG Rn. 23. 424 Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 7. 425 Ossenbühl, Fritz, Jura 1997, S. 617; Wernsmann, Rainer, NVwZ 2000, S. 1360 (1362).

C. Verfahrensrechtliche Probleme

103

Aus dem Umstand, dass § 58a AufenthG erst im Vermittlungsverfahren geschaffen wurde, ergibt sich die Schwierigkeit, dass der Wille des Gesetzgebers nicht unmittelbar aus den Sitzungsprotokollen oder der Gesetzesbegründung hervorgeht.427 Insofern folgt zwar aus dem Wortlaut des § 58a I AufenthG, dass mit der Abschiebungsanordnung der Zweck verfolgt wird, eine besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und einer terroristischen Gefahr abzuwehren. Jedoch sagt dies unmittelbar nichts darüber aus, welches Ziel die konkreten Verfahrensregelungen haben. Entstehungsgeschichtlich ist aus den Äußerungen der beteiligten Politiker in der Presse, sowie den Anwendungshinweisen zu entnehmen, dass die Verfahrensmodifizierungen in § 58a AufenthG, sowohl die des Verwaltungs- als auch des Gerichtsverfahrens, zur Beschleunigung der Durchsetzung der Aufenthaltsbeendigung führen sollen. Dadurch bedingt soll früher als bisher ein Zustand der Rechtssicherheit eintreten. Dies entspricht auch den bei anderen Verfahrensverkürzungen genannten Zwecken.428 Dem Betroffenen und der Verwaltung soll so möglichst schnell Gewissheit über Inhalt und Verbindlichkeit behördlicher Regeln zukommen.429 Zudem sollen schwerwiegende Gefahren möglichst effektiv und zügig abgewehrt werden, so dass die Verfahrensverkürzungen auch der Gefahrenabwehr dienen sollen.430 (1) Rechtssicherheit Die mit der Abschiebungsanordnung verbundenen Verfahrensmodifikationen, vor allem die einwöchige Frist und die Verkürzung des Instanzenzugs, verfolgen wie ausgeführt den Zweck, Rechtssicherheit zu gewährleisten. Wenn Normen und Rechtsakte mit dem Anspruch rechtlicher Verbindlichkeit gesetzt werden, so hat der Betroffene Interesse an möglichst schneller Gewissheit über deren Inhalt und das für ihn Verbindliche. Daneben ist es auch für die Verwaltung, also für den Staat, wichtig, dass Verwaltungsakte bestandskräftig werden, um nicht handlungsPieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 279; Sachs, in: Sachs, Art. 20 GG Rn. 149. Zur Problematik, ob überhaupt auf andere als die vom Gesetzgeber erkannten und verfolgen Zwecke abgestellt werden kann Sachs, in: Sachs, Art. 20 GG Rn. 149; Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 18; Wernsmann, Rainer, NVwZ 2000, S. 1360 ff. aufgrund BVerfG, NJW 1998, S. 1776 (1777) wonach auch andere Zwecke beachtet werden müssen; a. A. BVerfGE 93, S. 121 (147 f.); 99, S. 280 (296 f.). 428 Vgl. BVerfGE 41, S. 323 (326); 42, S. 128 (131); 60, S. 253 (268); 77, S. 275 (285); BVerwGE 10, S. 47 (48); 11, S. 124; Buermeyer, Volker, Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, S. 135, Scherer, Wiltrud, Die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, S. 32. 429 BVerfGE 60, S. 253 (269 ff.). 430 Vgl. 58a 0.1 AH BMI; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1483, 1487); Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (251); Kissrow / Maaßen, Ausländerrecht, S. 30; vgl. auch FR vom 9. 3. 2004; Berliner Zeitung vom 27. 3. 2004; Kopp / Schenke, § 50 VwGO Rn. 1, 7; Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 58a AufenthG Rn. 3. 426 427

104

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

unfähig zu werden.431 Daraus folgt die Forderung nach Rechtsklarheit durch die inhaltliche Bestimmtheit der Rechtsnormen sowie nach Beständigkeit derselben. Das Ziel der Rechtssicherheit ist wesentliches Element des Rechtsstaatsprinzips gem. Art. 20 III GG432 und damit ein mit dem effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 IV GG kollidierendes Verfassungsgut. (a) Geeignetheit der Verfahrensmodifikationen Die Verfahrensmodifikationen sind geeignet Rechtssicherheit zu gewährleisten, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg näher rückt oder spürbar gefördert werden kann.433 Sie sind ungeeignet, wenn sie die Erreichung des beabsichtigten Ziels erschweren oder im Hinblick auf das Ziel überhaupt keine Wirkungen entfalten.434 Dabei ist wegen der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers435 aus dessen Sicht zu beurteilen, ob dieser davon ausgehen durfte, mit der ergriffenen Maßnahme seine Vorstellungen verwirklichen zu können.436 Anders gesagt, bedeutet die Geeignetheit die vorgestellte Kausalität eines Mittels für einen Zweck.437 Tatsächliche Erfahrungen wurden bisher nicht mit der Abschiebungsanordnung gemacht, da sie bislang mangels geeigneter Fälle sowie der Schwierigkeit des Nachweises der Tatbestandsvoraussetzungen nicht angewandt wurde.438 Aus diesem Grund geht es vorliegend um die theoretische Geeignetheit der mit § 58a AufenthG verbundenen Verfahrensverkürzungen. (α) Einwöchige Frist Es stellt sich die Frage, ob die Verkürzung der Frist gem. § 58a IV AufenthG zu einer Beschleunigung des Verfahrens führt, die ihrerseits früher Rechtssicherheit herstellt. Im Falle der einwöchigen Frist ist es notwendig, dass der Betroffene innerhalb einer Woche statt bisher vier Wochen eine Entscheidung trifft, ob er einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gem. § 80 V VwGO stellt. BVerfGE 60, S. 253 (269 ff.). So BVerfGE 92, S. 365 (409); 93, S. 99 (107); 95, S. 64 (82). Die genaue verfassungsrechtliche Herleitung ist bislang nicht eindeutig geklärt. So wird teilweise eine Zusammenschau aus Art. 20 III, 1 III, 19 IV, 28 I S. 1 GG und der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes vorgenommen, vgl. BVerfGE 2, S. 280 (403), teilweise nur auf Art. 20 GG abgestellt. 433 D’Avoine, Marc, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S. 10. 434 BVerfGE 7, S. 377 (409); 9, S. 39 (57); 19, S. 119 (126); 20, S. 162 (186); Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 69 ff. 435 Schneider, Hans, in: Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, S. 397. 436 BVerfGE 39, S. 210 (230); Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 52. 437 Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 50. 438 Vgl. auch Evaluierungsbericht zum Zuwanderungsgesetz vom Juli 2006, S. 173 ff. 431 432

C. Verfahrensrechtliche Probleme

105

Sollte er innerhalb dieses Zeitraums den Antrag stellen, so kann das gerichtliche Verfahren entsprechend der kürzeren Frist auch früher als bisher beginnen.439 Zwar ist damit nicht zwingend verbunden, dass auch die gerichtliche Entscheidung entsprechend eher getroffen wird, jedoch ist eine diesbezügliche Beschleunigung trotz fehlender Entscheidungsfrist möglich.440 Sollte die Frist verstreichen, ohne das ein Antrag nach § 80 V VwGO eingelegt wird, so wird die Abschiebungsanordnung sofort vollziehbar und die Abschiebung kann nach Ablauf dieser Woche durchgeführt werden. Trotzdem ist damit nicht sichergestellt, dass Rechtssicherheit früher eintritt. Denn auch nach Ablauf der Frist gem. § 58a IV AufenthG steht dem Betroffenen die Möglichkeit offen, eine Anfechtungsklage auf Aufhebung der Abschiebungsanordnung gem. § 42 I VwGO einzulegen. Für das Hauptverfahren gilt nämlich die reguläre vierwöchige Frist des § 74 I VwGO. Wenn nun trotzdem Rechtssicherheit neben der Gefahrenabwehr als Ziel der Verfahrensverkürzungen angeführt wird, so scheint man davon auszugehen, dass der Betroffene in der Praxis das Hauptverfahren aus dem Ausland nicht mehr anstrengen wird. Nichtsdestotrotz ist immerhin in der Praxis eine Beschleunigung des Verfahrens möglich, so dass die Rechtssicherheit somit zumindest teilweise gewährleistet wird. Da eine solche Teileignung ausreicht,441 ist die Verkürzung der Frist auch insgesamt geeignet. (β) Kein Instanzenzug Auch die Verkürzung des Instanzenzugs auf nur eine Instanz führt zur Beschleunigung des Verfahrens, da gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts keine Rechtsmittel mehr möglich sind. Insofern führt dies zu einer schnelleren Bestandskraft der Abschiebungsanordnung. Die Verkürzung des Instanzenzugs ist folglich zu zeitiger Herbeiführung der Rechtssicherheit geeignet. (b) Erforderlichkeit Die Verfahrensregelungen sind erforderlich, wenn kein milderes, aber gleich geeignetes Mittel besteht, denselben Zweck zu erreichen.442 Um ein gleiches Maß an Verfahrensbeschleunigung und damit auch an Rechtssicherheit zu erreichen, sind lediglich Maßnahmen denkbar, die den Rechtsschutz in gleicher oder gar schwererer Weise tangieren. Zumal der Gesetzgeber bereits andere Maßnahmen im Rahmen des § 58a AufenthG gewählt hat, wie beispielsweise die Zusammenlegung des aufenthaltsbeendenden Verwaltungsaktes und des Vollstreckungsbescheides sowie 439 440 441 442

BVerfGE 60, S. 253. Eine Entscheidungsfrist ist beispielsweise in § 36 III AsylVfG enthalten. BVerfGE 16, S. 147 (183). BVerfGE 53, S. 135 (145); Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 20 GG Rn. 85.

106

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

der Ausschluss des Widerspruchsverfahrens gem. § 68 I S. 2 Nr. 1 VwGO. Insofern sind die Verfahrensmodifikationen erforderlich, um die verfolgten Zwecke zu erreichen. (c) Abwägung zwischen Rechtssicherheit und effektivem Rechtsschutz Der Begriff der Angemessenheit beinhaltet die konkrete Güterabwägung zwischen dem Rechtsgut, in das eingegriffen wird, und dem den Eingriff verlangendem Rechtsgut,443 um ein Höchstmaß an Ausgewogenheit und Gerechtigkeit zu erreichen.444 Dazu ist es zunächst notwendig, die miteinander zu vergleichenden Größen zu bestimmen, und den Maßstab, anhand dessen die Beziehung der Rechtspositionen zueinander beurteilt wird, festzustellen.445 Diese sind dann nach der Intensität, dem Grad und der Dauer der Beschränkung gegenüber zu stellen.446 Bei der Abwägung dieser Verfassungsgüter ist jedoch nicht nur auf die einzelnen Eingriffe wegen der verkürzten Frist und des verkürzten Instanzenzugs einzugehen, sondern ebenso sind die Wirkungen des Zusammenspiels aller Verfahrensmodifikationen des § 58a AufenthG auf den effektiven Rechtsschutz zu beachten. Denn auch, wenn nach Ansicht der Literatur die Verfahrensmodifikationen des § 58a AufenthG für sich genommen noch keinen Widerspruch zum effektiven Rechtsschutzes begründen,447 so ist der materielle Gehalt des Art. 19 IV S. 1 GG dennoch durch das Zusammenspiel der Verfahrensregelungen unangemessen beeinträchtigt und damit verletzt.448 Denn nur aus einer Gesamtschau der Normen, die den Rechtszugang und die Rechtsdurchsetzung betreffen, sowie aus den das Verwaltungsverfahren regelnden Normen erschließt sich, ob die Verfahrensregelungen angemessen sind und damit noch ausreichen, um effektiven und ausgewogenen Rechtsschutz zu gewährleisten.449 Davon geht auch Renner aus, nach dessen Ansicht in der Abschiebungsanordnung keine formelle, aber eine materielle Verletzung des Art. 19 IV GG liegt.450 Dies ist dahingehend zu verstehen, dass zwar in Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 9. Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 76; Weßlau, Edda, AöR 104 (1979), S. 414 (416). 445 Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 14. 446 Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 22; ähnlich Grabitz, Eberhard, AöR 98 (1973), S. 581. 447 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 40; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1487); Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (254); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383 (385). 448 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 21. 449 Einen ähnlichen Ansatz verfolgt Mager, Christoph, Terrorismusbekämpfung zwischen Freiheit und Sicherheit, S. 15 ff., der in dem Zusammenwirken einzeln zulässiger Maßnahmen eine nicht mehr hinnehmbare Aushöhlung der Grundrechte erkennen kann. 443 444

C. Verfahrensrechtliche Probleme

107

formeller Hinsicht der Rechtsweg grundsätzlich eröffnet, aber in materieller Hinsicht kein effektiver, tatsächlich wirksamer Rechtsschutz gewährt wird. Zum Beleg führt er an, dass insbesondere die fehlende Schriftform und Begründung dazu führen, dass dem Ausländer eine Kenntnisnahme der Abschiebungsanordnung und damit auch eine sachgerechte Stellungnahme nicht möglich ist. Sein Schluss lautet: „Insgesamt betrachtet entspricht der damit gewährleistete Rechtsschutz kaum den Anforderungen des Art. 19 IV GG.“451 Der Sache nach geht Renner somit auf die Gesamtwirkung der Verfahrensregelungen ein, um den Erfordernissen eines ausgewogenen Rechtsschutzes gerecht zu werden. Bei der Abwägung der Rechtsgüter der Rechtssicherheit und des effektiven Rechtsschutzes ergibt sich nicht von vorneherein ein Übergewicht eines derselben. Denn beide beziehen sich auf das Rechtsstaatsprinzip und sind damit in ihrem Kern unveränderlich. Folglich sind andere Aspekte wie die Schwere, die Häufigkeit, die Dauer und die Intensität der Rechtsgutsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. (α) Instanz Die Verkürzung des Instanzenzugs hält das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich für zulässig, denn der Gesetzgeber habe weitgehende Freiheit, den Verfahrensgang nach seinen Zweckmäßigkeitsvorstellungen zu richten, solange er wenigstens eine gerichtliche Instanz zur Verfügung stellt.452 Dies wird damit begründet, dass eine Verlagerung der Zuständigkeit nicht die Wirksamkeit des Rechtsschutzes beträfe, da immerhin ein Gericht über die Rechtssache entscheidet.453 Voraussetzung ist lediglich, dass der verfolgte Zweck, also die mit der Maßnahme verbundenen sachlichen Gründe so schwerwiegend sind, dass sie die Nachteile der Einschränkungen des Rechtsschutzes überwiegen.454 Bezüglich der Verkürzung des Instanzenzugs auf eine erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des § 58a AufenthG ist zuzugeben, dass im Falle eines regulären Instanzenzuges die Bestandskraft der Abschiebungsanordnung erst nach Jahren eintreten kann. So geschehen ist es bezüglich der Ausweisung und Abschiebung im Fall „Kaplan“, dessen Beispiel als ein 450 Vgl. Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 21. Vage auch Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S. 155 (161): „erst recht fehlt den mit dem Verfahren nach § 58a AufenthG verbundenen Rechtsverkürzungen vor diesem Hintergrund die Rechtfertigung.“ 451 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 22. 452 St. Rspr., vgl. nur BVerfGE 11, S. 232 (233); 49, S. 329 (340); 65, S. 76 (90); 87, S. 48 (61); 92, S. 365 (410); BVerwGE 8, S. 180; 11, S. 233; 120, S. 87 (93); Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19 GG Rn. 31; Schmidt, in: Eyermann, § 50 VwGO Rn. 2; Lorenz, Dieter, in: FS Menger, S. 143 (153 ff.). 453 Vgl. BVerfGE 60, S. 253 (296 f.); 84, S. 34 (49). 454 BVerfGE 8, S. 174 (183); 14, S. 56 (74); Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 GG Rn. 453.

108

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

missbräuchliches Ausnutzen der Rechtsmittel verstanden wurde. Ein vergleichbares Vorgehen sollte mit der Regelung zur Abschiebungsanordnung explizit vermieden werden.455 Allerdings ist zu bedenken, dass Instanzverkürzungen im Asylverfahren aufgrund der hohen Belastung der Verwaltungsgerichte eingeführt wurden.456 Eine vergleichbare Lage wie im Asylverfahren besteht bei der Abschiebungsanordnung nicht. Denn trotz gegenteiliger Ankündigungen ist seit Einführung der Norm bislang keine Abschiebungsanordnung ergangen.457 Vielmehr wurden die entsprechenden „Topgefährder“ gem. § 54 Nr. 5 AufenthG ausgewiesen. Ihre Anzahl ist darüber hinaus nicht derart hoch, dass es zu einer Überlastung der Verwaltungsgerichte gekommen ist.458 Dort ist Rechtsschutz nach den allgemeinen Regeln der Verwaltungsgerichtsordnung vor mehreren Instanzen möglich. Zudem ist zu bedenken, dass im Asylverfahren für Urteile der unteren Instanzen die Berufungs- und Revisionsmöglichkeiten eingeschränkt wurden,459 statt wie im Falle der Abschiebungsanordnung gleich das oberste Gericht als erst- und letztinstanzliches Gericht zu etablieren. Dies erleichtert den faktischen Rechtsschutz dadurch, dass das örtlich nächste Gericht zuständig ist. Es bedingt aber gleichzeitig, dass Einzelrichter bzw. eine Kammer gem. §§ 5, 6 VwGO entscheiden, anstelle eines Senats gem. § 10 II VwGO, der mit mehreren Richtern besetzt ist. Für die Beteiligten ist es wiederum nachteilig, dass das Bundesverwaltungsgericht ansonsten mit Rechtsfragen befasst ist und keine Erfahrung mit Tatsachenfeststellungen hat.460 Das Zurverfügungstellen einer Instanz ermöglicht dem Ausländer jedoch immerhin eine gerichtliche Kontrolle der Verwaltungsentscheidung. Solange diese nicht durch weitere Verfahrensverkürzungen faktisch unmöglich gemacht wird, überwiegt in diesem Punkt das Interesse an der baldigen Herbeiführung der Rechtssicherheit. 455 Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 58a AufenthG Rn. 3; Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 2; 58a 4.3. AH BMI; zum „Fall Kaplan“ vgl. nur BVerfGE 122, S. 271; OVG Münster, ZAR 2004, S. 247. 456 So insbesondere im Flughafenverfahren siehe § 18a AsylVfG; vgl. BVerfGE 94, S. 166. 457 Vgl. auch Evaluierungsbericht zum Zuwanderungsgesetz vom Juli 2006, S. 173 ff. 458 So auch laut Evaluierungsbericht zum Zuwanderungsgesetz vom Juli 2006, S. 174 f.; vgl. z. B. VGH München, NVwZ 2006, S. 1306 ff.; VGH München, Beschluss vom 7. 12. 2005 (Az: 24 CS 05.2719); VGH München, NVwZ 2006, S. 227 ff.; VGH München, Beschluss vom 17. 7. 2006 (Az: 19 CS 06.1484); VGH Kassel, InfAuslR 2006, S. 219 ff.; VG Bayreuth, Beschluss vom 24. 11. 2005 (Az: B 1 S 05.763); VG Berlin, Urteil vom 3. 3. 2006 (Az: 31 V 82.04); VG München, Urteil vom 22. 3. 2006 (Az: M 23 K 05.3550); VG Ansbach, Beschluss vom 9. 5. 2006 (Az: AN 19 S 05.02696; AN 19 S 05.02721; AN 19 S 05.02514; AN 5 S 05.00633; AN 19 K 05.02681; AN 19 K 05.02515; AN 5 K 05.00634); VG Augsburg, Beschluss vom 29. 8. 2005 (Az: Au 1 S 05.326; Au 1 S 05.825). 459 Vgl. § 78 AsylVfG. 460 Vgl. auch Eckart Hien, Jahrespressegespräch des Bundesverwaltungsgerichts 2005.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

109

(β) Frist Das Bundesverfassungsgericht stellte mehrfach fest, dass eine Frist nicht unangemessen kurz sein darf. Denn die Wahrnehmung effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 IV GG und damit auch des rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 I GG darf nicht in unzumutbarer, sachlich nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden.461 Voraussetzung der Zulässigkeit der Fristverkürzung ist folglich auch hier, dass das Gewicht der mit der Maßnahme verfolgten Herstellung von Rechtssicherheit so schwerwiegend ist, dass es die Einschränkungen des Rechtsschutzes überwiegt. Dabei sind auch die tatsächlichen Auswirkungen der einwöchigen Frist zu beachten, wenn erst diese die weitere Inanspruchnahme von Rechtsschutz unmöglich machen. Geht man davon aus, dass die einwöchige Frist die Entscheidung des vorläufigen Rechtsschutzes trotz fehlender Entscheidungsfrist beschleunigt, da das Verfahren eher beginnen kann und daher auch die Möglichkeit der schnelleren Beendigung bietet, so hat dies Folgen für die Rechtssicherheit, die auch dem in seinem Grundrecht auf Art. 19 IV GG Betroffenen zu Gute kommen. Dies ist evident, wenn er im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes Erfolg hat. Gleiches gilt, wenn man bedenkt, dass sich der Betroffene im Falle einer Entscheidung über seine Situation klar wird und weitere Planungen anstellen kann.462 Zudem profitiert er zumindest abstrakt von der grundsätzlichen objektiven Verlässlichkeit der Rechtsordnung.463 Dagegen ist sein Interesse an der beschleunigten Herstellung der Rechtssicherheit im vorläufigen Verfahren zu seinen Ungunsten eher gering. Denn der Betroffene wird vielmehr seinen Aufenthalt in der Bundesrepublik auch für das Hauptverfahren sicherstellen wollen und, um dieses Ziel zu erreichen, auch alle seine Rechtsschutzmöglichkeiten ausschöpfen. Der Antrag gem. § 80 V VwGO ist jedoch auch in anderen Spezialgesetzen an kurze Fristen gebunden. Teils besteht lediglich eine dreitägige Frist,464 teils eine Wochenfrist465 oder eine zweiwöchige Frist.466 Es wird sich jedoch zeigen, dass unabhängig von diesen Spezialregelungen vorliegend die Folgen der Frist des § 58a AufenthG so schwerwiegend sind, dass eine Ausnahme von der allgemeinen Fristregelung der Verwaltungsgerichtsordnung nicht gerechtfertigt ist. 461 BVerfGE 8, S. 240 (247); 10, S. 264 (267); 11, S. 232 (233); 32, S. 305 (309); 36, S. 298 (303); 40, S. 237 (257); 42, S. 128 (131); 77, S. 275 (285); 94, S. 166 (207); Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19 GG Rn. 41; Krebs, in: v. Münch / Kunig, Art. 19 GG Rn. 62; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 GG Rn. 59. 462 BVerfGE 60, S. 253 (271); Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S. 1 (6). 463 BVerfGE 60, S. 253 (271); Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S. 1 (6). 464 Vgl. § 18a IV S. 1 AsylVfG. 465 Vgl. § 36 III S. 1 AsylVfG. 466 § 12 II S. 1 InVorG.

110

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Zum einen ist dabei auf die Asylentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Flughafenverfahren zu verweisen.467 Dort war unter anderem eine Frist des vorläufigen Rechtsschutzes Gegenstand des Verfahrens, die im Falle der offensichtlichen Unbegründetheit des asylrechtlichen Schutzanspruchs auf regelmäßig nur drei Tage gem. § 18a IV AsylVfG verkürzt ist. Das Bundesverfassungsgericht hielt die Modifizierungen im Flughafenverfahren im Ergebnis für unbedenklich, da die Beschränkung des Rechtsschutzes in der Verfassung selbst durch die Änderung des Art. 16a IV GG gedeckt sei.468 Lediglich die dreitägige Frist für die Begründung des Antrags sei auf Verlangen auf sieben Tage zu verlängern.469 Dies entspräche dem staatlichen Bedürfnis, den Aufenthalt von Asylbewerbern, die offensichtlich nicht politisch verfolgt sind, in kürzest möglicher Frist zu beenden, um ihre Rücknahme durch den Herkunftsstaat zu erleichtern. Dies sei unter anderem deshalb unbedenklich, da die Asylbewerber noch nicht in das Bundesgebiet eingereist seien und auch keinen Anspruch auf Einreise hätten.470 Damit verbunden könnten staatliche Kapazitäten an sozialer Fürsorge und effektiver Rechtsgewährung für Personen eingesetzt werden, deren Asylbegehren nicht offensichtlich unbegründet ist und daher längerer Prüfung bedarf.471 Eine Übertragung dieser Rechtsprechung auf das Verfahren nach § 58a AufenthG ist nicht zulässig. Denn zum einen kann es bei der Abschiebungsanordnung um Personen gehen, denen bisher ein Aufenthaltsrecht zustand. Es geht hier gerade nicht um Asylbewerber, die erst einen Antrag auf Asyl stellen und nicht einmal in die Bundesrepublik eingereist sind. Vielmehr können alle in Deutschland lebenden Ausländer davon betroffen sein.472 Ihre Aufenthaltsbeendigung bedarf auch im Hinblick auf den aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Vertrauensschutz einer näheren Überprüfung durch die Gerichte. Zum anderen erfolgte bei der Einführung der Abschiebungsanordnung keine Art. 16a GG entsprechende grundrechtliche Modifizierung eines Grundrechts. Schließlich gilt die Regelung des § 18a AsylVfG 467 Vgl. BVerfGE 94, S. 166; vgl. dazu auch: Biermann, Christian, Jura 1997, S. 522 ff.; Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 110 ff.; Göbel-Zimmermann, Ralf / Masuch, Thorsten, InfAuslR 1997, S. 171; Lehnguth, Gerold / Maaßen, Hans-Georg, DÖV 1997, S. 316; Roth, Andreas, ZAR 1998, S. 54; Schoch, Friedrich, DVBl. 1993, S. 1161; Wollenschläger, Michael / Herler, Gregor, JA 1997, S. 591. 468 Dazu stellte das BVerfG 94, S. 166 (194 f.) fest, dass eine etwaige Änderung des Grundgesetzes nicht an der Stelle erfolgen muss, wo eine Veränderung seines materiellen Gehaltes stattfindet, sondern, dass das Zitiergebot des Art. 79 I GG durch die Neueinführung des Art. 16a GG in vollem Umfang beachtet worden sei. Art. 16a IV GG sei eine Begrenzung des verfahrensrechtlichen Schutzbereichs der Asylgewährleistung, die der einfache Gesetzgeber konkretisieren dürfte, vgl. auch BT-Drs. 12 / 4152, S. 4; a. A. Hoffmann, in: BK, Art. 79 I, II GG Rn. 44 m. w. N. 469 BVerfGE 94, S. 166 (210 f.). 470 Vgl. BVerfGE 94, S. 166 (199). 471 Vgl. BVerfGE 94, S. 166 (208). 472 Abgesehen von den Ausländern, die von der Geltung des Aufenthaltgesetzes gem. § 1 II AufenthG ausgenommen sind.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

111

nur für das Flughafenverfahren, nicht jedoch für alle Asylverfahren. Zudem ist die Regelung weiter eingeschränkt auf diejenigen Fälle, in denen der Asylantrag offensichtlich unbegründet ist. Das erlaubt im Umkehrschluss eine Prüfung der anderen unbegründeten Anträge und damit ablehnenden Bescheide. Die Regelung findet folglich nur in Ausnahmefällen Anwendung. Aus der Rechtsprechung zum Flughafenverfahren ergibt sich daher kein Präjudiz für die Regelung der Abschiebungsanordnung. Zum anderen wird auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zur Strafprozessordnung Bezug genommen.473 Dort hat das Bundesverfassungsgericht bereits einwöchige Fristen wegen der thematischen Besonderheit nicht beanstandet. Die Frist von einer Woche für die Einlegung der Beschwerde sei verfassungsrechtlich zulässig. Zwar träfe es zu, dass damit von der Monatsfrist der sonst für das Verwaltungsverfahren sowie das verwaltungsgerichtliche Verfahren typischen Fristen (§§ 70, 74 VwGO) abgewichen wird. Das Verfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung beträfe indes eine Vielzahl vom Inhalt her unterschiedliche Rechtsmaterien, bei denen längere Überlegungsfristen angemessen und zweckmäßig sein mögen. Anders sei dies im Bereich des Strafvollzugs.474 Die dortige Wochenfrist gewährleiste, dass innerhalb einer Woche und nicht erst innerhalb eines Monats zwischen der Vollzugsanstalt und einem Gefangenen geklärt ist, ob gegen eine Vollzugsmaßnahme Beschwerde eingelegt wird. Die mit der Frist verbundene Herbeiführung der Rechtssicherheit komme somit dem Betroffenen zugute. Eine unzumutbare Erschwerung des Zugangs zum Gericht liege darin jedenfalls nicht. Die Beschleunigung des Verfahrens zur Überprüfung der Abschiebungsanordnung kommt dem Betroffenen allerdings nicht in dem Maße zugute, wie im Strafverfahren. Denn es handelt sich hier um vorläufigen Rechtsschutz, der, falls er nicht Erfolg hat, zur sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsanordnung führt. Dies birgt die Schwierigkeit, dass der Betroffene Rechtsschutz in der Hauptsache nur aus dem Ausland heraus erlangen kann. Ein Hauptverfahren mit einem sich im Ausland befindlichen Betroffenen ist jedoch schwieriger durchzuführen und kann zu einer langwierigen Verfahrensdauer führen, weil der Betroffene nicht persönlich erscheinen kann und auch keinen unmittelbaren Kontakt zu seinem ihn in Deutschland vertretenen Verfahrensbevollmächtigten haben kann. So wird es schwierig sein, einen entsprechenden Rechtsbeistand zu finden. Zudem ist das rechtliche Gehör vor Gericht eingeschränkt, da der Betreffende nicht persönlich anwesend sein kann.475 Zwar schreibt Art. 19 IV S. 1 GG eine mündliche Verhandlung oder die persönliche Anwesenheit der Partei im gerichtlichen 473 474 475

BVerfGE 40, S. 237 (257 f.). Vgl. z. B. §§ 311, 314, 341 I, 409 I StPO. BVerfGE 35, S. 382 (401), Pietzcker, Jost, JZ 1975, S. 435.

112

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Verfahren nicht zwingend vor.476 Der Grundrechtsschutz kann jedoch eine bestimmte Gestaltung des Gerichtsverfahrens verlangen, wenn er anders nicht gewährleistet wäre.477 Für die Betroffenen wird es in der Regel nicht leicht sein, sich vom Ausland her rechtliches Gehör zu verschaffen, weil die schriftliche Korrespondenz mit dem Gericht oder einem deutschen Anwalt häufig schon aus sprachlichen Gründen Schwierigkeiten bereitet und zumal bei zeitraubenden Beförderungswegen nur ein unzulänglicher Ersatz für die mündliche Unterrichtung ist. Mit dem deutschen Recht vertraute Anwälte werden im Ausland selten zu finden sein. Mindestens ebenso schwer wiegt aber, dass abgeschobene Ausländer ihr Fragerecht gem. § 97 VwGO gegenüber Zeugen nicht persönlich ausüben können und vor allem dem Gericht für eine Vernehmung nicht zur Verfügung stehen, vgl. § 96 I VwGO. Zudem resultiert aus den mit dem Auslandsaufenthalt verbundenen Schwierigkeiten eine tatsächliche Verzögerung des Verfahrens, die dem ursprünglich mit der Verfahrensmodifikation verfolgten Ziel der Beschleunigung zuwiderläuft. Während eine strafvollzugsrechtliche Beschwerde außerdem lediglich Folgen für den Alltag in der Justizvollzugsanstalt hat, geht es bei der aufschiebenden Wirkung der Überprüfung der Abschiebungsanordnung um eine tiefere Beschneidung der Rechte. Denn bei der Abschiebungsanordnung wird jeglicher Aufenthalt im Bundesgebiet auch für die Zukunft mit § 11 AufenthG ausgeschlossen.478 Eine Vergleichbarkeit der Situation mit den strafprozessualen Beschwerden ist folglich nicht gegeben. Neben den direkten Folgen der Fristverkürzung auf das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergeben sich weitere mittelbare Auswirkungen auf das Verfahren in der Hauptsache. Zwar ist im Falle eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz zumindest gesetzlich in § 58a IV AufenthG geregelt, dass bis zur gerichtlichen Entscheidung die Abschiebung nicht vollzogen werden darf. Da eine abschlägige gerichtliche Entscheidung aber die sofortige Vollziehung zur Folge hat, sind an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts besondere Anforderungen zu stellen. Danach muss die gerichtliche Prüfung im Eilverfahren über eine summarische Prüfung hinausgehen, wenn der effektive Rechtsschutz aufgrund der schwerwiegenden Folgen der gerichtlichen Entscheidung in das Eilverfahren vorverlegt wird.479 Denn das Bundesverfassungsgericht hält den vorläufigen Rechtsschutz für geboten, wenn ohne ihn dem Betroffenen eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die EntVgl. BVerfGE 11, S. 232 (234); 35, S. 382 (406). Vgl. BVerfGE 17, S. 108 (117 f.). 478 Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S. 18 spricht davon, der Ausländer werde Gegenstand der Verwaltungsvollstreckung und mit seiner ganzen Person in allen Lebensbereichen getroffen; vgl. auch Rittstieg, Helmut, NJW 1996, S. 545 (550). 479 BVerfGE 67, S. 43 (62); vgl. auch Finkelnburg / Jank / Hamann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rn. 1065; Kuhla / Hüttenbrink / Endler, Der Verwaltungsprozess, Kap. K Rn. 307a. 476 477

C. Verfahrensrechtliche Probleme

113

scheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Eine anderweitige Regelung ist zur Sicherung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die Sicherstellung der Vollziehbarkeit480 nur ausnahmsweise zulässig, wenn überwiegende, besonders wichtige Gründe der Aufschiebung des Vollzugs entgegenstehen.481 Als solche kommt die Beschleunigung des Verfahrens in Betracht, die zu mehr Rechtssicherheit führen soll. Angesichts des diesbezüglich relevanten Aufenthaltrechtes und den gravierenden Folgen einer Entfernung vom Bundesgebiet hat folglich das Bundesverwaltungsgericht alle Tatsachen zu berücksichtigen und dabei gegebenenfalls Beweise zu erheben oder dem Antragsteller Gelegenheit zur persönlichen Anhörung zu gewähren.482 Hat nun der vorläufige Rechtsschutz keinen Erfolg oder wird er wegen der Kürze der Überlegungsfrist nicht in Anspruch genommen, wird der Betroffene abgeschoben. Daraus folgt, dass die Hauptsache nunmehr nur noch aus dem Ausland verfolgt werden kann. Die Erhebung der Anfechtungsklage und die Durchführung des Verfahrens sind damit vor die oben benannten Schwierigkeiten gestellt. Schließlich könnte auch ein Obsiegen des Ausländers in der Hauptsache die nachteiligen Folgen für den Betroffenen kaum rückgängig machen.483 Zwar bestehen dann gegebenenfalls Amtshaftungsansprüche, die Möglichkeit der Rückführung nach Deutschland bleibt jedoch meist theoretisch. Daneben sind die sozialen Folgen aus der Abschiebung und der damit verbundenen Stigmatisierung für den Betroffenen kaum abzusehen. Dies ist umso bedenklicher, als dass die Abschiebungsanordnung auch bereits langjährig in Deutschland lebende Personen betreffen kann.484 Eine schnelle abweisende Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz mit einer nachfolgend ebenso rasch vollzogenen Abschiebung kann sich im Nachhinein daher, insbesondere wegen drohender Amtshaftungsansprüche, auch aus Sicht der Behörden als kontraproduktiv herausstellen. Unterstellt, dass nicht die Verhinderung der Anfechtungsklage durch die Verbringung ins Ausland eigentlicher Zweck der Fristverkürzung ist, so hat die einwöchige Frist lediglich eine möglicherweise um drei Wochen beschleunigte ErlanKopp / Schenke, § 80 VwGO Rn. 55. BVerfGE 93, S. 1 (14); 46, S. 166 (179); 51, S. 268 (284); 65, S. 1 (70); 67, S. 43 (58); 79, S. 69 (74); Schenke, in: BK, Rn. 412; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19 GG Rn. 42. 482 Vgl. auch die Anforderungen aus § 86 VwGO. 483 BVerfGE 35, S. 382 (403 f.). 484 VGH Mannheim, VBlBW 1981, S. 252; Meissner, Claus, JuS 1986, S. 879 (885); zur Abschiebung allgemein Deibel, Klaus, DÖV 1986, S. 859 (863). So ist zu berücksichtigen, dass der EGMR festgestellt hat, dass eine Aufenthaltsbeendigung wegen eines Eingriffs in das Privatleben oder das Familienleben unverhältnismäßig ist, wenn der Betroffene im Aufnahmeland geboren wurde; vgl. Beljoudi, EuGRZ 1993, S. 556; Djeroud, A 191-B; vgl. auch Beichel, Stephan, Ausweisungsschutz und Verfassung, S. 233. 480 481

114

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

gung der Rechtssicherheit zur Folge. Die mit der Fristverkürzung verbundenen Nachteile haben aber enorme Auswirkungen auf den effektiven Rechtsschutz in der Hauptsache, die zu einer ungleich schwereren Belastung des Betroffenen führen. Dazu steht das Interesse an der Rechtssicherheit in keinem angemessenen Verhältnis. (γ) Gesamtwirkung der Modifikationen des Verfahrens Zudem erschweren die anderen mit § 58a AufenthG verbundenen Modifikationen des Verwaltungsverfahrens die faktische Möglichkeit innerhalb der kurzen Frist einen Antrag zu stellen. Schon im Verwaltungsverfahren werden die Handlungsalternativen des Ausländers beschnitten, später effektiv Rechtsschutz zu erlangen. So ist § 58a AufenthG von der Schriftform des für sonstige aufenthaltsbeendende Maßnahmen geltenden § 77 AufenthG ausgenommen. Diese Regelung erstreckt sich nicht auf die Abschiebungsanordnung, obgleich sie als ungleich schärfere Regelung den Aufenthalt beendet.485 Damit besteht auch keine Begründungspflicht des Verwaltungsaktes gem. § 39 I VwVfG. Dies widerspricht der Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass belastende Verwaltungsentscheidungen in der Regel begründet werden müssen.486 Danach sind zwar Ausnahmen zulässig, aber nur, wenn sie sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit halten. Angesichts der einschneidenden Rechtsfolgen führt dies hier, gerade im Vergleich mit der Ausweisung und der Androhung der Abschiebung, zu einer unzulässigen Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten.487 Eine Schwierigkeit besteht zudem gerade für Ausländer darin, einen Rechtsbeistand ohne den schriftlichen Bescheid ausreichend zu informieren, vor allem, wenn der Ausländer der deutschen Sprache unkundig ist.488 Dies wiegt umso schwerer, als dass vor dem Bundesverwaltungsgericht Vertretungszwang gem. § 67 I S. 1 VwGO besteht und damit die Prozessvertretung Voraussetzung dafür ist, den Rechtsbehelf wirksam einlegen zu können.489 Dem Rechtsbeistand, der jeder bei einem deutschen Gericht zugelassene Rechtsanwalt oder Hochschullehrer sein kann, wird es schwerfallen, die Rechtsbehelfe sinnvoll zu begründen, wenn er 485 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 18; Dobin, Axel, Migration und Schutz der inneren Sicherheit, S. 73. 486 Vgl. BVerfGE 103, S. 142 (160); Ramsauer, in: AK, Art. 19 IV GG Rn. 135; SchulzeFielitz, in: Dreier, Art. 19 GG Rn. 88. 487 Eine Ausweitung auf die Abschiebungsanordnung halten auch Hailbronner, Kay, § 77 AufenthG Rn. 8 und Funke-Kaiser, in: GK, § 77 AufenthG Rn. 15 für geboten. 488 BVerfGE 77, S. 275 (285). Insofern hilft auch die Wiedereinsetzung in den vorläufigen Stand wegen des Sprachrisikos nur mittelbar, vgl. aber BVerfGE 36, S. 298 ff.; 40, S. 95 ff.; 42, S. 120 ff. Insgesamt zum Problem der Unkenntnis der deutschen Sprache Ingerl, Reinhard, Sprachrisiko im Verfahren. 489 Vgl. Czybulka, in: Sodan / Ziekow, § 67 VwGO, Rn. 64.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

115

nicht weiß, auf welchen Erwägungen die Abschiebungsanordnung beruht.490 Diese Kenntnis kann der Betroffene auch nicht durch andere Vorgänge erhalten, wenn eine vorherige Anhörung des Ausländers gem. § 28 II Nr. 5 VwVfG unterbleibt. Denn eine Anhörung steht im Ermessen der Ausländerbehörde, da es sich bei der Abschiebungsanordnung um einen Vollstreckungsakt handelt.491 Mit der Mündlichkeit begründet ist zudem, dass gem. § 58a IV S. 1 AufenthG keine Rechtsbehelfsbelehrung, wie in § 58 VwGO vorgesehen schriftlich oder elektronisch erfolgen muss, sondern lediglich ein Hinweis, der auch mündlich ergehen kann, vorgenommen wird.492 Eine Belehrung nach § 58 VwGO hat aber gerade den Sinn, Personen, die Unkenntnis von ihren Rechtsschutzmöglichkeiten haben, die tatsächliche Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu erleichtern.493 Die fehlende Form wird im Übrigen nicht dadurch ausgeglichen, dass wenigstens dem Gericht die Entscheidung der Behörde regelmäßig übermittelt wird, wie dies in §§ 18a III S. 3, 36 II S. 2 AsylVfG vorgesehen ist.494 Folglich ist die einwöchige Frist nicht nur aufgrund des kurzen Zeitraums, sondern auch mangels eines schriftlichen und begründeten Verwaltungsakts vom Ausländer nicht einzuhalten. In erster Linie haben die fehlende Schriftform und Begründung, aber ebenfalls die nicht zwingende Anhörung und Rechtsbehelfsbelehrung, zur Folge, dass dem Ausländer eine Kenntnisnahme der Abschiebungsanordnung und ihrer Gründe sowie auch eine sachgerechte Stellungnahme nicht möglich sein kann.495 Vorläufigen Rechtsschutz kann der Betroffene in diesen Fällen nicht wirksam in Anspruch nehmen. Sowohl aus den direkten Folgen der verkürzten Frist als auch aufgrund ihrer Auswirkungen auf das Hauptverfahren ergibt sich daher, dass diese Verfahrensverkürzung unangemessen ist. (2) Gefahrenabwehr Die mit der Abschiebungsanordnung verbundenen Verfahrensmodifikationen, vor allem die einwöchige Frist und die Verkürzung des Instanzenzugs, verfolgen Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 22. Die Abschiebungsanordnung hat eine zweifache Funktion als Grundverwaltungsakt und zugleich als Vollstreckungsakt, vgl. Funke-Kaiser, in: GK § 58a AufenthG Rn. 4; Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 1; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1493); Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S. 383. Aus diesem Grund vertreten Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 22, und Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 25 die Auffassung, dass eine grundsätzliche Anhörungspflicht besteht, die nur wegen § 28 II Nr. 1 oder § 28 III VwVfG nicht zu tragen kommen kann. 492 Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 20. 493 Vgl. Schmidt, in: Eyermann, § 58 VwGO Rn. 1. Aus diesem Grund ist zu fordern, dass der Hinweis auch hier schriftlich ergehen muss. vgl. Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 25. 494 So Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 22. 495 So Renner, Günter, § 58a AufenthG Rn. 22. 490 491

116

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

neben der Rechtssicherheit auch den Zweck der effektiven Gefahrenabwehr.496 Denn wenn sich im Bundesgebiet Ausländer aufhalten, von denen terroristische Gefahren oder besondere Gefahren für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ausgehen, so hat der Staat ein Interesse daran, diese Gefahren um der „inneren Sicherheit“497 willen auszuschließen. Die Gefahrenabwehr ist eine der wichtigsten öffentlichen Aufgaben.498 Sie konkretisiert sich hier einerseits auf die Abwehr der Gefahren für staatliche Einrichtungen und andererseits auf die Abwehr der Gefahren für Leib und Leben der Bevölkerung.499 Dass die Gefahrenabwehr als Aspekt der „inneren Sicherheit“ ein Verfassungsgut im Sinne kollidierender Verfassungsgüter ist, welches zur Abwägung mit schrankenlosen Grundrechten herangezogen werden kann, wird vor allem im politischen Diskurs bejaht.500 Aber auch verfassungsrechtlich wird dies unter dem Aspekt der „inneren Sicherheit“ als grundrechtliche Schutzpflicht zu begründen versucht. Aus dem Wortlaut des Grundgesetzes ergibt sich jedoch kein solches Verfassungsgut, insbesondere kein „Grundrecht auf Sicherheit“.501 Dies wurde zwar im Parlamentarischen Rat als Recht auf Sicherheit im Sinne eines gegen den Staat gerichteten Integritätsanspruchs auf Verhinderung privater Gewalt diskutiert,502 letzt496 Vgl. 58a 0.1 AH BMI; Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 58a AufenthG Rn. 3; Tams, Christian, DVBl. 2005, S. 1482 (1483, 1487); Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S. 250 (251); Kissrow / Maaßen, Ausländerrecht, S. 30; vgl. auch FR vom 9. 3. 2004; Berliner Zeitung vom 27. 3. 2004; Kopp / Schenke, § 50 VwGO Rn. 1, 7. 497 Der Begriff „innere Sicherheit“ ist seit den Terrorismusbedrohungen der 70er Jahre vermehrt verwendet worden und gilt als politisches Schlagwort, vgl. auch Wieschhörster, Angela, Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gem. Art. 64 I EGV, S. 106 m. w. N.; zur Kritik daran vgl. Bull, Hans-Peter, Leviathan 1984, S. 155 (156); Lisken, Hans, ZRP 1994, S. 264 (266). 498 BVerfGE 49, S. 24 (56 f.); Götz, in: Isensee / Kirchhof, Bd. III, § 79 Rn. 1; Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 2, Rn. 1; Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 33; Kniesel, Michael, ZRP 1996, S. 482 (485). 499 Zumindest sind das die Schwerpunkte der Gefahren. 500 Erstmalig in dem „Programm für die Innere Sicherheit“, beschlossen von der ständigen Konferenz der Innenminister / -senatoren des Bundes und der Länder, Februar 1974. Danach umfasse die innere Sicherheit den Schutz des Einzelnen vor Verbrechen, den Schutz des Bestandes des Staates und seiner Einrichtungen sowie den Schutz der freiheitlichen demokratischen Grundordnung; vgl. dazu auch Kniesel, Michael, ZRP 1996, S. 482 (484 f.); Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 73; Wiefelspütz, Dieter, Die Abwehr terroristischer Anschläge und das Grundgesetz, S. 12; vgl. auch Schily, in: Meier, Merkur 2003, S. 174. 501 Ausdrücklich Möstl, Markus, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 24; vgl. auch Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S. 217 (225). Auch eine Kompetenzzuweisung der „inneren Sicherheit“ fehlt. 502 Vgl. Cremer, Wolfram, Freiheitsgrundrechte, S. 260; Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 22 weist auf die Doppeldeutigkeit des Begriffs Sicherheit als solche durch und vor dem Staat hin. Relevant für den Aspekt der Gefahrenabwehr ist hier freilich nur die Sicherheit durch den Staat.

C. Verfahrensrechtliche Probleme

117

lich aber nicht in das Grundgesetz aufgenommen.503 Dabei wurde die Fassung der ersten Lesung im Hauptausschuss, welche ein „[ . . . ] Recht auf [ . . . ] Sicherheit der Person“ vorsah,504 in der zweiten Lesung, trotz der Ablehnung des Allgemeinen Redaktionsausschusses, welche mit dem Hinweis darauf, Sicherheit sei als Ausfluss der persönlichen Freiheit zu sehen, erfolgte,505 zum „[ . . . ] Recht auf [ . . . ] Sicherheit“ abgewandelt.506 Diese Fassung wurde jedoch wiederum vom Allgemeinen Redaktionsausschuss abgelehnt, da nicht erkennbar sei, welchen Inhalt das Recht auf Sicherheit haben solle, außer als Ausfluss des bereits gewährleisteten Rechts auf persönliche Freiheit.507 Dem folgte letztlich auch das Plenum am 8. Mai 1949. Anders ist dies beispielsweise in Art. 6 der Charta der Grundrechte der EU.508 Das dortige Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit wird einheitlich als Freiheit vom Staat verstanden und bietet damit Schutz vor willkürlicher Festnahme und Inhaftierung. Der Begriff der Sicherheit weist neben der Freiheit im Sinne der habeas-corpus-Garantie daher keinen eigenständigen Bedeutungsgehalt auf und ist nicht als Sicherheit durch sondern vor dem Staat zu verstehen.509 Allerdings ist verfassungstheoretisch die Verpflichtung des Staates zur Gewährleistung von Sicherheit und zur Gefahrenabwehr anerkannt als Korrelat zum staatlichen Gewaltmonopol und der Friedenspflicht der Bürger.510 Es ist jedoch problematisch, ob sich daraus ein der Abwägung zugängliches Verfassungsgut, in Form einer grundrechtlichen Schutzpflicht, ergibt, welches den Staat dazu verpflichtet, gegen Rechtsbeeinträchtigungen Dritter vorzugehen.511

503 Vgl. Cremer, Wolfram, Freiheitsgrundrechte, S. 260 ff.; Hillgruber, Christian, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, S. 144. Erstmalig enthalten war es in der Fassung der Grundrechtsbestimmungen vom 3. 12. 1948 in Art. 2 I GG, vgl. Schick / Kahlenberg, Der parlamentarische Rat 1948 – 1949 Bd. 5 / II S. 802. 504 Vgl. Parlamentarischer Rat, Drucks. 340, Art. 2 I. 505 Vgl. Parlamentarischer Rat, Drucks. 370, 394, Art. 2 I. 506 Vgl. Parlamentarischer Rat, Drucks. 548, Art. 2 I. 507 Vgl. Parlamentarischer Rat, Drucks. 543, Art. 2 I. 508 Art. 6 EU Charta lautet: Jeder Mensch hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit. 509 Vgl. Folz, Hans-Peter, in: Vedder / Heintschel von Heinegg, Art. 6 EU Charta Rn. 3; Streinz, Rudolf, in: Streinz, Art. 6 EU Charta Rn. 6 verneint ausdrücklich, aus Art. 6 EU Charta Schutzpflichten entnehmen zu können; vgl. auch Aufzählung bei Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit und Terror, S. 8; Brugger, Winfried, VVDStRL 63 (2004), S. 101 (130). 510 Dazu näher unter Teil 2 C II 3 b) bb) (2) (β). 511 Eine reine Staatszielbestimmung Sicherheit wie sie von Brohm, Winfried, JZ 1994, S. 213 ff.; Klein, Hans H., DVBl. 1991, S. 729 (733); Limbach, Jutta, AnwBl. 2002, S. 454 (455); Möstl, Markus, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S. 76 f.; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 921; Scholz, Rupert, in: FS Remmers, S. 89 (99 f.) vertreten wird, reicht hier nicht als kollidierendes Verfassungsgut aus; zudem ist diese ebenfalls nicht dem Wortlaut der Verfassung zu entnehmen; Kritisch insg. dazu Denninger, Erhard, Menschenrechte und Grundgesetz, S. 48; Kutscha, Martin, in: Roggan / Kutscha, Handbuch zum Recht der inneren Sicherheit, S. 24 ff.

118

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

(a) Herleitung grundrechtlicher Schutzpflichten Im Text des Grundgesetzes wird zwar vornehmlich die Wahrung der Freiheit vor dem Staat als Reaktion auf den historisch erfahrenen totalitären Staat in den Grundrechten festgeschrieben. Jedoch gibt es vielfältige Ansätze neben der Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte auch Schutzpflichten aus diesen herzuleiten. (α) Schutzpflichten in der Rechtsprechung Eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates hat das Bundesverfassungsgericht erstmals in seiner Entscheidung zur Fristenregelung beim Schwangerschaftsabbruch konstatiert.512 Unmittelbar aus Art. 2 II S. 1 GG hat es eine umfassende Schutzpflicht des Staates für das Rechtsgut Leben abgeleitet. Der Staat sei dazu verpflichtet, sich schützend und fördernd vor Verletzungen desselben zu stellen.513 Diese Pflicht wurde in der „Schleyerentscheidung“ dahingehend konkretisiert, dass sie nicht nur gegenüber dem Einzelnen, sondern auch der Allgemeinheit gegenüber bestünde.514 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zum „Kontaktsperre-Gesetz“ denn auch diese grundrechtliche Schutzpflicht als ein einen Eingriff in Grundrechte rechtfertigendes kollidierendes Verfassungsgut angesehen.515 Dabei nennt es in seinen Urteilen verschiedene Begründungen einer solchen grundrechtlichen Schutzpflicht. Zum einen wird Art. 2 II S. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 I S. 2 GG herangezogen.516 Danach verpflichtet Art. 2 II S. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 I S. 2 GG den Staat dazu, das Leben und die körperliche Unversehrtheit des Einzelnen zu schützen. Das bedeutet vor allem, den Einzelnen auch vor rechtswidrigen Eingriffen Anderer zu bewahren.517 Ferner zieht das Bundesverfassungsgericht die objektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte und mit ihr eine objektive Wertordnung des Grundgesetzes zur Begründung heran.518 Auf diese verschiedenen Begründungsarten geht ebenfalls die Literatur ein, so dass auf die dortigen Ausführungen und die entsprechende Kritik zu verweisen ist.519

BVerfGE 39, S. 1 ff. BVerfGE 39, S. 1 (42 f.). 514 BVerfGE 46, S. 160 (165). 515 BVerfGE 49, S. 24 (53 f.). 516 BVerfGE 88, S. 203 (251 ff.:); 49, S. 160 (164); nur Art. 2 II 1 GG wird in BVerfGE 39, S. 1 herangezogen. 517 BVerfGE 90, S. 145 (195), NJW 2006, S. 751 (757). 518 Vgl. BVerfGE 49, S. 89 (141). 519 Vgl. Teil 2 C II 3 b) aa) (2) (a) (β). 512 513

C. Verfahrensrechtliche Probleme

119

(β) Begründung von Schutzpflichten in der Literatur In der Literatur fand diese vom Bundesverfassungsgericht angestoßene Entwicklung von Schutzpflichten großes Echo.520 Dabei sind zwei grundsätzliche Begründungsvarianten herausgearbeitet worden. Zum einen werden Schutzpflichten aus allgemeinen Staatszwecken hergeleitet, zum anderen aus den Grundrechten selbst. Einige Autoren leiten grundrechtliche Schutzpflichten aus dem Zweck und der Legitimation von Staatlichkeit überhaupt her.521 Sie verstehen in Anlehnung an die sich auf einen Gesellschaftsvertrag beziehenden Staatstheorien die Gewährleistung von Sicherheit als ursprüngliche und konstituierende Rechtfertigung eines Staatswesens als solches und sehen diesen Zweck in den Grundrechten konkretisiert.522 Denn die Gewährleistung von Sicherheit sei die grundsätzliche Legitimation des Staates523 und rechtfertige die Friedenspflicht des Bürgers zugunsten des staatlichen Gewaltmonopols.524 Dieser dogmatischen Begründung des Staatszwecks ist zwar zuzustimmen, jedoch ergibt sich daraus noch kein Bezug auf die Grundrechte als Grundlage der verfassungsrechtlichen Schutzpflichten.525 Denn bei der Kodifizierung der Grundrechte stand vor allem aufgrund der damaligen Erfahrungen mit einem totalitären Staat die Abwehrfunktion derselben im Mittelpunkt. Ideengeschichtlich lag ihnen nicht die Sicherheit, sondern vielmehr die Freiheit des Bürgers zugrunde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer historischen Betrachtung, da weder die Weimarer Reichsverfassung noch der Parlamentarische Rat ein Recht auf Sicherheit in der Verfassung postulierten. So ist die Gewährung von Sicherheit zwar Existenz- und Legitimationsgrundlage des Staates. Dieser Staatszweck ist jedoch 520 Allein zum Thema der Schutzpflichten erschienen bisher unzählige Beiträge, wie beispielsweise Dietlein, Johannes, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten; Dolderer, Michael, Objektive Grundrechtsgehalte; Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit; Koch, Thorsten, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen; Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche; Mayer, Matthias, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltgarantie; Robbers, Gerhard, Sicherheit als Menschenrecht; Schwabe, Jürgen, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte; Szczekalla, Peter, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht; Unruh, Peter, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten. 521 Vgl. Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 3; Bleckmann, Albert, DVBl. 1988, S. 938 (941); Klein, Eckart, NJW 1989, S. 1633 (1636); Klein, Hans H., DVBl. 1994, S. 489 (492); Ruffert, Matthias, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit der Privatrechts, S. 154 f. 522 Isensee, Josef, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V § 111 Rn. 83 f. 523 Vgl. Hobbes in seinen Schriften „de cive“ von 1641 und „Leviathan“ von 1651 in Abgrenzung zu vorherigen Theorien, die die Legitimation eines Staates oder Herrschers von Gott oder der Natur herleiteten. 524 So Murswiek, Dietrich, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 104; Merten, Detlef, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, S. 60 f.; Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S. 419; Klein, Eckart, NJW 1989, S. 1633 (1636). 525 So auch Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 85 ff.

120

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

nicht die Grundlage eines grundrechtlichen Schutzanspruchs, der vorrangig aus dem Text des Grundgesetzes selbst herzuleiten ist.526 Im Falle der Herleitung einer grundrechtlichen Schutzpflicht aus der Dogmatik der Grundrechte, soll es nach einem Teil der Literatur möglich sein, die Schutzpflichten als Unterfall der Abwehrrechte zu fassen.527 Denn wenn das Handeln Privater in einen grundrechtlich geschützten Bereich Anderer eingreift und dieses Handeln vom Staat durch Untätigkeit geduldet wird, so soll es diesem zurechenbar sein. Dies ergäbe sich aus der Verpflichtung des Grundrechtsträgers Beeinträchtigungen Privater zu dulden, wenn der Staat nicht gegen störendes Verhalten Privater vorgeht, aber gleichzeitig das Gewaltmonopol für sich in Anspruch nimmt.528 Auf diese Weise liege wiederum ein staatlicher Eingriff in Grundrechte vor, gegen den die Grundrechte schützen. Somit könne auf die klassische Abwehrfunktion der Grundrechte zurückgegriffen werden, so dass die staatliche Schutzpflicht gleichsam ein Unterfall der Abwehrfunktion sei. Gegen diese Ansicht ist vorzubringen, dass nicht zwingend aus einer staatlich nicht verbotenen Handlung eine Duldungspflicht Dritter erwächst. Denn aus dem Gewaltmonopol des Staates folgt keine rechtliche Schutzlosigkeit des Einzelnen gegenüber diesen Handlungen, sondern ihm stehen verschiedene juristische und nichtjuristische Reaktionen zur Verfügung.529 Zudem ist der Begriff des Eingriffs durch Unterlassen dem grundrechtlichen Eingriffsbegriff fremd, dessen Konstante das Erfordernis eines staatlichen Handelns ist.530 Um auch staatliches Unterlassen als Eingriff zu werten, muss den Staat eine Garantenpflicht treffen.531 Sofern angeführt wird, eine staatliche Genehmigung sei dazu der Anknüpfungspunkt,532 kann eingewandt werden, dass es sich dabei unproblematisch um eine staatliche Handlung handelt, die einen mindestens mittelbaren Eingriff begründet.533 Eine 526 Unruh, Peter, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 40; Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 86 f. 527 Schwabe, Jürgen, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, S. 213 f.; Murswiek, Dietrich, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S. 89 f.; Murswiek, in: Sachs, Art. 2 GG Rn. 24; Szczekalla, Peter, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, S. 390 ff. 528 Murswiek, Dietrich, WiVErw 1986, S. 179 (182). 529 So führt bspw. Dietlein, Johannes, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 46 einen Anspruch aus § 1004 BGB an; Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 730 empfiehlt ein Ausweichen vor dem Übergriff. 530 Vgl. Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 240; Bleckmann, Albert / Eckhoff, Rolf, DVBl. 1988, S. 373 (376); Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 107 ff. 531 Dazu ausführlich Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 107 ff. 532 Vgl. Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 17; Koch, Thorsten, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S. 368 ff. 533 Vgl. BVerfGE 32, S. 173; 36, S. 248 (249); Kimminich, in: BK, Art. 14 GG Rn. 249; Papier, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art.14 GG Rn. 85; a. A. Krings, Günter, Grund und Gren-

C. Verfahrensrechtliche Probleme

121

Garantenpflicht kann sich ebenso wenig aus der Abwehrfunktion der Grundrechte ergeben, ohne zirkelschlüssig zu sein. Denn eine Schutzpflicht muss erst bestehen, bevor Handlungen Privater dem Staat zugerechnet werden können.534 Schließlich berücksichtigt diese Herleitung nicht, dass Schutzpflichten zugunsten des Einen meist eine Beschränkung der Rechte des Anderen beinhaltet, so dass typischerweise eine Kollision zwischen der Schutz- und der Abwehrfunktion der Grundrechte besteht.535 Die Schutzpflicht aus der Abwehrfunktion herzuleiten erscheint deshalb widersinnig. Ein anderer Teil der Literatur zieht, unter Berufung auf das Bundesverfassungsgericht, zur Begründung die objektive Wertordnung der Grundrechte heran.536 Schon in der Lüth-Entscheidung bezeichnete das Bundesverfassungsgericht die Grundrechte als Elemente objektiver Ordnung.537 Daraus folge, dass aus den Grundrechten Wertentscheidungen abstrahierbar seien, die den Staat zum Schutz derselben verpflichten.538 Gegen eine derartige Pflicht spricht, dass sie letztlich eine Pflicht des Staates zum Schutz vor Übergriffen Dritter sein müsste und damit einen solch weit gefassten Inhalt hat, dass sie eher einer Staatszielbestimmung gliche.539 Damit werde der Charakter der Grundrechte als Freiheitsrechte in sein Gegenteil verkehrt.540 Zudem bestehe die Gefahr einer Überbetonung der Werte, die politischen Entwicklungen ausgesetzt sind, im Vergleich zu Normen.541 Schließlich versuchen andere Autoren, aus dem Text und der Systematik der Grundrechte selbst Schutzpflichten zu begründen. Neben den explizit im Grundgesetz stehenden Schutzpflichten des Art. 6 I, IV GG, enthält der Wortlaut des Art. 1 I S. 2 GG den Auftrag die Menschenwürde zu „schützen“. Dadurch ist der zen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 125 f.; Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 17. 534 So auch Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S. 417 f.; Robbers, Gerhard, Sicherheit als Menschenrecht, S. 125, 190; Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 947 f. 535 Vgl. Jeand’Heur, Bernd, JZ 1995, S. 161 (164); Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 2, S. 311. 536 Im Anschluss an BVerfGE 49, S. 89 ff.; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Der Staat 29 (1990), S. 1 (12); Dolderer, Michael, Objektive Grundrechtsgehalte, S. 196 f.; Ruffert, Matthias, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit der Privatrechts, S. 158 f. andere Formulierungen lauten: „Wertordnung des Grundgesetzes“ [BVerfGE 39, S. 1 (36 ff.)], „objektivrechtlicher Gehalt der Grundrechte“ [BVerfGE 53, S. 30 (57); 57, S. 297 (320)]; „objektiver Grundentscheidung der Grundrechte“, „objektiv-rechtlichen Vorgaben der Grundrechte“ [BVerfGE 81, S. 242 (256); 89, S. 214 (231)]. 537 BVerfGE 7, S. 198 (204). 538 Vgl. BVerfGE 39, S. 1 (47). 539 Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 169. 540 Sondervotum zu BVerfGE 39, S. 1 in 39, S. 68 (73); Stern, Klaus, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 941. 541 Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 168.

122

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

Staat verpflichtet, Schutz gegen Angriffe auf die Menschenwürde durch Andere zu gewährleisten.542 Unter der Annahme, dass die Freiheitsrechte eine Ausprägung der Menschenwürde seien543 und einen Menschenwürdekern enthielten,544 soll diese in Art. 1 I S. 2 GG zum Ausdruck kommende Schutzpflicht auf alle Grundrechte übertragbar sein.545 Gegen diese Ansicht ist anzuführen, dass sich aus dem Wortlaut „schützen“ nicht zwingend herauslesen lässt, damit sei die grundrechtliche Schutzfunktion gemeint.546 Zudem bezieht sich Art. 1 I S. 2 GG nicht wie Art. 1 III GG ausdrücklich auf die nachfolgenden Grundrechte. Folglich hindert zwar Art. 1 I S. 2 GG nicht die Existenz grundrechtlicher Schutzpflichten, begründet sie aber ebenso wenig. (b) Ablehnung grundrechtlicher Schutzpflichten Da sich aus dem Wortlaut des Grundgesetzes sowie aus der Systematik weder eine ausdrückliche Begrenzung auf den Abwehrcharakter noch eine Erweiterung auf Schutzpflichten entnehmen lässt, sind die übrigen Auslegungsmethoden heranzuziehen. Aus der grundrechts-historischen Perspektive heraus steht fest, dass der Abwehrcharakter der Grundrechte gegen staatliche Eingriffe im Vordergrund stand.547 Nichtsdestotrotz ging der Verfassungsgeber davon aus, eine Aufnahme eines Grundrechts auf Sicherheit erübrige sich, da das Recht auf Sicherheit Ausfluss der persönlichen Freiheit sei.548 Folglich ist die historische Sicht für die Annahme grundrechtlicher Schutzpflichten nicht ergiebig. Ebenso kann aus teleologischen Überlegungen heraus die Notwendigkeit und Berechtigung der grundrechtlichen Schutzpflichten verneint werden. Denn die Grundrechte in Form der Freiheitsrechte sichern verschiedene Schutzbereiche.549 Um diesen jeweiligen Freiheitsraum optimal zu schützen, ist der Staat durch Art. 1 III GG aufgefordert diese Freiheitssphäre zu respektieren. Eine Ausdehnung auf den grundrechtlichen Schutz der Freiheit gleichermaßen gegenüber den anderen Bürgern wird diesem eindeutigen Auftrag des Art. 1 III GG nicht gerecht. Ferner wäre der Inhalt einer solchen grundrechtlichen Schutzpflicht unbestimmt, letztlich allumfassend, auf den Schutz vor Risiken gerichtet. Damit stünden dem Vgl. BVerfGE 1, S. 97 (104); Dreier, in: Dreier, Art. 1 GG Rn. 136. Rupp, Hans Heinrich, AöR 101 (1976), S. 166. 544 Vgl. nur Sachs, Michael, Verfassungsrecht II, B I Rn. 37. 545 So Starck, Christian, Praxis der Verfassungsauslegung S. 70 ff. 546 Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S. 25. 547 BVerfGE 7, S. 198 (204); 50, S. 290 (336); 68, S. 193 (205); Sachs, Michael, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1, S. 690; Dielein, Johannes, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S. 34, 52. 548 Vgl. Schick / Kahlenberg, Der parlamentarische Rat 1948 – 1949 Bd. 5 / II S. 605; Cremer, Wolfram, Freiheitsgrundrechte, S. 263. 549 Vgl. Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 161. 542 543

C. Verfahrensrechtliche Probleme

123

Staat jedoch nahezu alle Handlungsmöglichkeiten offen, was in der Konsequenz zu einer Aufhebung der individuellen Freiheit führen würde.550 Denn die Anerkennung einer grundrechtlichen Schutzpflicht der Sicherheit birgt notwendig ein kollidierendes Verfassungsgut in sich, welches im Rahmen der Schranken-Schranken staatliche Eingriffe legitimiert. Zum Wohle einer vermeintlichen Optimierung der Freiheitssphären könnte der Staat die Schutzpflichten umfassend wahrnehmen und damit gleichzeitig eine „totale Sicherheit“ anstreben. Eine Steigerung der Sicherheit hat aber, wenn überhaupt, nur bis zu einem gewissen Punkt auch eine Steigerung der Freiheit zur Folge.551 Denn die Freiheit des einen kann durch einen lückenlosen Schutz gegen alle anderen ad absurdum geführt werden. Damit geriete darüber hinaus das Gefüge der Grundrechte aus dem Lot, denn Höchstwert der Verfassung wäre dann nicht mehr die Freiheit, sondern die Sicherheit.552 Dies spricht aber gegen die Konzeption des Grundgesetzes, welches mit der Ausrichtung auf die Freiheitsrechte und der Unschuldsvermutung einen Verzicht des Staates auf maximale Sicherheit zugunsten der Rechtsstaatlichkeit beinhaltet.553 Zudem besteht die Gefahr, dass ein Grundrecht auf Sicherheit in ein nur subjektiv zu bestimmendes Recht auf „Freiheit vor Angst“ umschlägt.554 Aus diesem Grund besteht keine grundrechtliche Verpflichtung des Staates, optimalen Schutz vor Störungen der inneren Sicherheit zu bieten. Die Aufgabe des Staates, Sicherheit für seine Bürger zu gewähren, ist daher nicht grundrechtlich festgeschrieben. Gleichwohl kann sie auf einfach-gesetzlicher Ebene wahrgenommen werden und dort, wo Grundrechte einen Gesetzesvorbehalt vorsehen, auch Eingriffe in diese rechtfertigen. Im Hinblick auf § 58a AufenthG rechtfertigt die effektive Gefahrenabwehr jedoch keinen Eingriff in Art. 19 IV GG.

550 Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 77, ihm folgend Kniesel, Michael, ZRP 1996, S. 482 (486); Wieschhörster, Angela, Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gem. Art. 64 I EGV, S. 109. 551 Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S. 221. 552 So Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn. 77; Lisken, Hans, ZRP 1994, S. 268; Kniesel, Michael, ZRP 1996, S. 482 (486); Wahl, Rainer / Masing, Johannes, JZ 1990, S. 533 (555); Wieschhörster, Angela, Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gem. Art. 64 I EGV, S. 110. 553 Vgl. Kniesel, Michael, ZRP 1996, S. 482 (488). 554 Robbers, Gerhard, Sicherheit als Menschenrecht, S. 223; zustimmend Hermes, Georg, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 143; Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit, S. 26 lehnt ein solches Recht auf Freiheit von Furcht als unbegrenzt manipulationsfähig ab.

124

Teil 2: Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG

III. Ergebnis Die Verfahrensverkürzungen der Abschiebungsanordnung sind folglich im Hinblick auf die Rechtssicherheit ebenso wie auf die Gefahrenabwehr unverhältnismäßig und damit mit Art. 19 IV GG unvereinbar.

D. Rechtsfolgen der Abschiebungsanordnung An die Abschiebungsanordnung sind verschiedenste Rechtsfolgen geknüpft.

I. Abschiebung Die unmittelbar beabsichtigte Folge der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ist die Abschiebung des Ausländers. Mit der Abschiebung wird der Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland zwangsweise beendet. Ihr liegt der Zweck zu Grunde, eine bestehende, vollziehbare Ausreisepflicht durchzusetzen und damit der Durchsetzung staatlicher Anordnungen zu dienen. Gemäß § 58 I AufenthG ist ein Ausländer nur dann abzuschieben ist, wenn die freiwillige Erfüllung der Ausreisepflicht nicht gesichert ist oder aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine Überwachung der Ausreise erforderlich erscheint.

II. Weitere allgemeine Rechtsfolgen Mit der Bekanntgabe der Abschiebungsanordnung erlöschen der Aufenthaltstitel gem. § 51 I Nr. 5a AufenthG sowie die Aufenthaltsgestattung gem. § 67 I Nr. 5a AsylVfG.555 Die Abschiebung löst eine Einreise- und Aufenthaltsperre aus, deren Wirkungen nur ausnahmsweise mit Zustimmung der obersten Landesbehörde im Einzelfall befristet werden dürfen, vgl. § 11 I S. 5, 6 AufenthG. Desgleichen bedarf künftig eine Betretenserlaubnis der Zustimmung des Landesministers oder -senators gem. § 11 II S. 2 AufenthG.

III. Überwachung aus Gründen der inneren Sicherheit Die Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG hat des weiteren gesetzlich zur Folge, dass der Ausländer einer wöchentlichen Meldepflicht gem. § 54a I S. 1 AufenthG unterliegt und sein Aufenthalt gem. § 54a II AufenthG auf den Bezirk der Ausländerbehörde beschränkt ist. Ferner kann dem Betroffenen gem. § 54a IV 555

Zur Duldung siehe Nr. 58a 1.5 AHBMI.

D. Rechtsfolgen der Abschiebungsanordnung

125

AufenthG auch die Nutzung von Kommunikationsmitteln oder -diensten untersagt werden.

IV. Abschiebungshaft in Form der Sicherungshaft Schließlich ist die Abschiebungshaft in Form der Sicherungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG anzuordnen, wenn eine Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ergangen ist und diese nicht sofort vollzogen werden kann. Ihrer Untersuchung gilt der dritte Teil der Dissertation, da sie als schwerwiegender Eingriff in die Freiheit der Person eine Vielzahl von rechtlichen Problemen aufwirft.

Teil 3

Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG Die Abschiebungshaft stößt hinsichtlich ihrer generellen Zulässigkeit wie auch ihrer gesetzlichen Ausgestaltung auf verfassungsrechtliche Bedenken. Dabei spielt der Haftgrund der Abschiebungsanordnung gem. § 62 II S. 1 Nr. 1a AufenthG insofern eine besondere Rolle, als mit ihm ein Tatbestand geschaffen sein könnte, der mit dem verfassungsrechtlich und europarechtlich bedenklichen vorbeugenden Sicherungsgewahrsam für Terrorverdächtige vergleichbar ist.1 Daher bedarf vor allem die Haftdauer, aber auch die Kompetenzzuweisung zur Feststellung von Abschiebungshindernissen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung. Gemäß § 15 IV AufenthG sowie § 57 III AufenthG findet die in § 62 AufenthG geregelte Abschiebungshaft auf die Zurückweisung und die Zurückschiebung eines Ausländers entsprechende Anwendung. Sowohl die Zurückweisung als auch die Zurückschiebung sind in ihrer Wirkung der Abschiebung vergleichbar, denn sie beenden oder verhindern den Aufenthalt in Deutschland. Dabei wird bei der Zurückweisung schon die Vollendung der Einreise verhindert. Hingegen betrifft die Zurückschiebung die Fälle, in denen die unerlaubte Einreise beendet wurde. Angesichts der gesetzlichen Regelung kann daher für die Zurückweisungs- und Zurückschiebungshaft auf die Diskussion zur Abschiebungshaft verwiesen werden.

A. Geschichte der Abschiebungshaft Die Abschiebungshaft ist geschichtlich als eine Ausprägung der Präventivhaft einzuordnen. Dieses Mittel staatlicher Machtausübung wird seit jeher angewandt und diskutiert.

1 Dazu vertiefend Denkowski, Charles v., Kriminalistik 2006, S. 11 ff.; Folz, Hans-Peter, in: Davy / Weber, Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S. 260; Friedersen, GerdHarald / Petersen, Malte, NordÖR 2005, S. 516 ff.; Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 ff.; Maierhöfer, Christian, EuGRZ 2005, S. 460 ff.; Müller, Sebastian, „Präventive Sicherungshaft?“, S. 4 ff.; Walther, Susanne, ZIR 2007, S. 464 ff.

A. Geschichte der Abschiebungshaft

127

I. Theoretische Begründungen präventiver Haft Jeder staatlichen Struktur ist es immanent, die Allgemeinheit vor Gefahren zu schützen, die von bestimmten Personen ausgehen. Hobbes2 sah in der Gewährleistung von Sicherheit die Legitimation des Staates überhaupt.3 Aus der Furcht des Menschen vor seinesgleichen resultiere der „Leviathan-Staat“, dessen Macht jedweder anderen Macht überlegen sei. Daraufhin habe der Staat und nur er allein das Recht, physische Gewalt auszuüben. Dieser Verzicht auf private Gewalt sei jedoch nicht bedingungslos, sondern gelte nur, solange der Staat willens und mächtig ist, die Sicherheit des Bürgers zu gewährleisten. Erst später wurde die Notwendigkeit erkannt, die hierfür zugestandene Machtfülle gesetzlichen Schranken zu unterwerfen. Locke4 vertrat die Ansicht, dass in dem Maße, wie sich die Friedensordnung des modernen Staates durchsetze und der Staat die Furcht der Bürger voreinander aufhebe, er selbst zum Gegenstand der Furcht werde. So erwachse ein Bedürfnis nach Freiheit als Sicherheit vor dem Staat statt durch den Staat. Nicht allein der absolute, sondern der rechtsgebundene und machtbegrenzte Staat sichere danach Frieden. Im aufgeklärtem Staat Preußen entwickelte sich daraus der Gedanke, Sicherheit mit dem Gesetz zu verbinden, dem sowohl Regierende als auch Regierte unterworfen sind. Der Herrscher hatte das Gesetz zu vollziehen, der Untertan dem Gesetz zu gehorchen sowie die Pflicht, Gewalt nicht selbst auszuüben, sondern dies dem Staat zu überlassen. Der Regent hingegen durfte die natürliche Freiheit der Untertanen nur so weit wie notwendig einschränken, um die Sicherheit aller zu schützen und aufrechtzuerhalten. Der Staat konnte folglich dem Bürger aufgrund eines Gesetzes nur dann ein Opfer persönlicher Freiheit abverlangen, wenn der abzuwendende Nachteil gegenüber dem Freiheitsertrag überwog. Die gewachsene Bedeutung der Freiheit ist überdies an der im folgenden einsetzenden Kodifizierung und damit Begrenzung staatlicher Gewaltausübung abzulesen. So wurde die polizeiliche präventive Haft erstmalig in § 3 des „Gesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit“5 verankert, das in Preußen seit dem 24. September 1848 galt. Mit diesem Gesetz erhielt die preußische Polizei die Befugnis zu zeitlich befristeten Inhaftierungen zum Schutz der eigenen Person sowie vor GeIn seinen Schriften „de cive“ von 1641 und „Leviathan“ von 1651. In Abgrenzung zu vorherigen Theorien, die die Legitimation eines Staates oder Herrschers von Gott oder der Natur herleiteten. 4 In seiner Schrift „two treatises of government“. 5 PrGS 1848, S. 257 ff.; § 3: Diese Bestimmungen (§§ 1 u. 2) bleiben außer Anwendung auf Personen, welche zu ihrem eigenen Schutze oder während sie die Ruhe, die Sittlichkeit oder die Sicherheit auf den Straßen und an öffentlichen Orten gefährden, polizeilich in Verwahrung genommen werden. Diese Personen müssen jedoch spätestens binnen 24 Stunden entweder in Freiheit gesetzt oder dem gewöhnlichen Verfahren überwiesen werden. 2 3

128

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

fährdung der Ruhe, Sittlichkeit oder Sicherheit. Damit war sie zugleich auf die aufgezählten Haftgründe beschränkt. Zwar war damals im Gegensatz zu heute weder eine vorherige richterliche Anordnung noch eine Überprüfung gesetzlich vorgesehen, wohl aber eine nachträgliche Kontrolle im gewöhnlichen Verfahren. Während des 1. Weltkrieges erließ Kaiser Wilhelm II. im Jahr 1916 auf Grund des Kriegs- und Belagerungszustandes das Gesetz betreffend die Verhaftung und Aufenthaltsbeschränkung, welches „zur Abwendung einer Gefahr für die Sicherheit des Reiches“ in § 1 die Haftanordnung gestattete.6 Wegen des Krieges und der damit verbundenen Anforderungen an den Staat wurde hier erstmalig eine präventive Haftform ausdrücklich zur Sicherung des Staates als Gesamtheit tatbestandlich normiert. Ferner gab es in der Zeit der Weimarer Republik für den polizeilichen Gewahrsam in § 15 I PreußPVG vom 01. 06. 19317 eine Ermächtigungsgrundlage, wonach Personen in Verwahrung zu nehmen sind, wenn diese Maßnahme zum eigenen Schutze dieser Personen, zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr erforderlich und die Abwehr der Gefahr nicht anders möglich ist. Im Unterschied zur vorherigen Gesetzeslage wurde hier der Gedanke der Verhältnismäßigkeit gesetzlich normiert. Damit spielten nicht nur Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit eine Rolle, sondern die Freiheit des Einzelnen gewann an Gewicht, indem sie mit anderen Rechten abzuwägen war. Mit der Machtergreifung der Nationalsozialisten endete diese Entwicklung abrupt. Die Anwendung des Instrumentes der präventiven Haft wurde zu NS-Zeiten ausgeweitet. Mit Hilfe der „Schutzhaft“, deren Grundlage die „Reichstagsbrandverordnung“ vom 28. Februar 19338 bildete, die sich wiederum auf den „Notstandsartikel“ Art. 48 II der Weimarer Verfassung stützte, schuf die Politische Poli6 RGBl 1916, S. 1329 ff.; § 1: Gegen einen Deutschen ist die Anordnung der Haft oder einer Aufenthaltsbeschränkung durch die vollziehende Gewalt auf Grund des Kriegs- oder Belagerungszustandes nur dann zulässig, wenn sie zur Abwendung einer Gefahr für die Sicherheit des Reichs erforderlich ist. 7 § 15: (1) Personen in polizeiliche Verwahrung zu nehmen, sind die Polizeibehörden nur dann befugt, wenn diese Maßnahme erforderlich ist: a) zum eigenen Schutze dieser Personen, b) zur Beseitigung einer bereits eingetretenen Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr, falls die Beseitigung der Störung oder die Abwehr der Gefahr auf andere Weise nicht möglich ist. (2) Die in polizeiliche Verwahrung genommenen Personen müssen, soweit es sich nicht um gemeingefährliche Geisteskranke handelt, spätestens im Laufe des folgenden Tages aus der polizeilichen Verwahrung entlassen werden. (3) Die vorstehenden Bestimmungen gelten nicht für Auslieferungs- und Ausweisungsangelegenheiten. 8 RGBl I 1933, S. 83.

A. Geschichte der Abschiebungshaft

129

zei einen von rechtsstaatlichen Bindungen und Kontrolle gelösten Raum staatlicher Willkür. Die „Schutzhaft“ im Dritten Reich wurde unter Ausschaltung der Justiz ohne richterlichen Haftbefehl verhängt. So ordnete § 7 des preußischen Gesetzes über die Geheime Staatspolizei9 ausdrücklich an, dass Verfügungen und Angelegenheiten der Gestapo nicht der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterliegen. Im April 1934 wurde das behördliche Vorgehen durch zwei „Schutzhaft“-Erlasse 10, die bis 1938 in Kraft blieben, vereinheitlicht. Darin wurde angeordnet, dass vor allem die Gestapo berechtigt sei, Personen in „Schutzhaft“ nehmen zu lassen, die durch ihr Verhalten den Bestand und die Sicherheit des Volkes und Staates gefährden. Ein juristisches Vorgehen in Form einer Beschwerde war somit für Häftlinge, insbesondere wenn sie in den sogenannten Konzentrationslagern festgehalten wurden, die unter SS-Verwaltung standen, nicht möglich. Willkürlichen und zeitlich unbegrenzten Inhaftierungen waren damit Tür und Tor geöffnet. Ganz unverhohlen lässt sich die gesetzgeberische Motivation aus der Präambel der Reichstagsbrandverordnung entnehmen, wonach die Verordnung der „Abwehr kommunistischer staatsgefährdender Gewaltakte“ dient. Der zeitgenössische Jurist Geigenmüller bezeichnet sie als die „aus politischen Gründen im Verwaltungswege verfügte vollkommene Entziehung der persönlichen Freiheit“, als „eine Verwaltungsmaßnahme staatspolitischer Natur“. Sie diene der „Abwehr der Gefahren, die der nationalsozialistischen Volksordnung und der Sicherheit des nationalsozialistischen Staates durch Angriffe seitens volks- und staatsfeindlicher Elemente drohe“ und sei damit ein ordentliches polizeiliches Zwangsmittel. Ihr Zweck sei, abgesehen vom Schutz des Inhaftierten, der Schutz von Volk und Staat gegen den Volks- und Staatsfeind. Daneben sei auch ein erzieherisches Ziel vorgesehen, da die Schutzhaft den Häftling dazu bringen soll, seine Einstellung abzulegen und sich positiv zur nationalsozialistischen Volksordnung und zum nationalsozialistischen Staate zu bekennen, um ein „brauchbares Glied der Volksgemeinschaft“ zu werden.11 An dieser Stelle offenbart sich nunmehr die Gefahr, die stets in einer Präventivhaft liegt und die es daher zu benennen gilt. Eine Inhaftierung erlaubt es der Exekutive unbemerkt von der Öffentlichkeit unliebsame Personen, ob nun wie im Falle des Nationalsozialismus aus rassischen oder politischen Gründe oder anderen, unter ihre Gewalt zu bringen. Eine Kontrolle des Geschehens, eine Überprüfung der Haftgründe sowie der Haftdauer ist durch das Verbringen an den Haftort nicht möglich. Gerade darin liegt nun der Unterschied zur Strafhaft. Hier befindet nicht PrGS 1936, S. 21. In Allgemeine Erlaßsammlung des Reichssicherheitshauptamtes, Bl. 200 f.: § 1: Die Schutzhaft kann als Zwangsmaßnahme der Geheimen Staatspolizei zur Abwehr aller volks- und staatsfeindlichen Bestrebungen gegen Personen angeordnet werden, die durch ihr Verhalten den Bestand und die Sicherheit des Volkes und Staates gefährden. [ . . . ]. 11 Geigenmüller, Otto, Die politische Schutzhaft im nationalsozialistischen Deutschland, S. 30 ff. 9

10

130

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

die Exekutive sondern eine weitere unabhängige Instanz, die an Gesetze gebundene Judikative darüber, wer inhaftiert wird. Gerade aus dem geschichtlich erfahrenen totalitären Staat und seinen Auswüchsen zur Einschränkung der individuellen Freiheit heraus dominiert im Grundgesetz die Wahrung der Freiheit vor staatlichen Eingriffen. Dies zeigt sich unter anderem in Art. 104 II GG, der vorsieht, dass die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten darf.

II. Geschichtliche Entwicklung der Inhaftierung von Fremden zur Abschiebung Auf der Geschichte der Präventivhaft sowie der Abschiebungshaft als einer ihrer Ausprägungen beruht auch deren heutige Fassung.

1. Von der Reichsverfassung bis zur Gründung der Bundesrepublik Deutschland Die Gesetzgebungskompetenz über die Fremdenpolizei im Deutschen Reich stand gem. Art. 7 Nr. 4 WRV12 dem Reich zu, wie dies bereits in Art. 4 Nr. 1 der Reichsverfassung von 1871 geregelt war. Mangels Ausübung dieser Kompetenz bestanden teils frühere Landesregelungen fort. Erst im Jahr 1932 wurde dies durch den Erlass der Ausländerpolizeiverordnung (APVO) geändert. Diese regelte unter anderem in § 30 APVO die Internierung von auszuweisenden Ausländern.13 Das Ziel der Internierung bestand, ähnlich wie heute, darin, die Durchführung der Ausweisung sicherzustellen.14 Tatsächlich gibt es Formen der Abschiebungshaft aber schon länger. Seit den 1920er Jahren wird die Abschiebungshaft als polizeiliches Ordnungselement gegen Ausländer verhängt.15 So wurden Ausländer, die ausgewiesen werden sollten, von der Polizei festgenommen und auf den Polizeiwachen oder in Gefängnissen inhaftiert. Dies geschah zunächst ohne eine besondere gesetzliche Grundlage. Erstmals wurde eine solche in Bayern 1919 in der „Bekanntmachung über Aufenthalts- und Zuzugsbeschränkungen“ des Innenministeriums geschaffen. Diese sah vor, dass eine Festnahme zulässig sei, „wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Abreise nicht erfolgen würde“. Das erste dazugehörige 12 Art. 7 Nr. 4 WRV: Das Reich hat die Gesetzgebung über [ . . . ] das Paßwesen und die Fremdenpolizei [ . . . ]. 13 Backsmann, Karl-Ludwig, Das Asylrecht in Preußen zur Zeit der Weimarer Republik, S. 120; Isay, Ernst, Das deutsche Fremdenrecht, S. 250 ff. 14 Jenckel, Heinz, Die preußische Ausländer-Polizeiverordnung vom 27. April 1932, S. 48; Backsmann, Karl-Ludwig, Das Asylrecht in Preußen zur Zeit der Weimarer Republik, S. 120. 15 Siehe auf: www.aha.bueren.de / knast / geschichte.htm.

A. Geschichte der Abschiebungshaft

131

Abschiebungsgefängnis wurde 1920 als Schutzlager durch die Heeresverwaltung in Ingolstadt errichtet, wobei zuvor die Abzuschiebenden in normalen Gefängnissen untergebracht wurden. Damit wurden die betroffenen Ausländer erstmals zentral untergebracht und gleichzeitig die Dauer der Haft verlängert. Die Internierung der Abzuschiebenden diente somit auch der Abschreckung der Migranten, der Stigmatisierung und der Kontrolle der Menschen, die nicht sofort abgeschoben werden konnten. Mit der Verabschiedung der Ausländerpolizeiverordnung von 1938 wurde die Abschiebungshaft in § 7 erneut geregelt. Gemäß § 7 IV APVO konnte ein Ausländer „zur Vorbereitung des Erlasses eines Aufenthaltsverbotes vorübergehend in polizeiliche Verwahrung genommen werden“ und gemäß § 7 V APVO konnte ein Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Abschiebungshaft genommen werden. Diese Regelung wurde nach 1945, da sie formal-rechtlich korrekt zustande gekommen und nicht vom nationalsozialistischen Geist durchzogen sei, zunächst in der bestehenden Form übernommen. Erst 1965 wurde ein neues Ausländergesetz verabschiedet. Darin wurde in § 16 AuslG16 die Abschiebungshaft geregelt, nun mit einer Hafthöchstdauer versehen.

2. Die Entwicklung der Abschiebungshaft in der Bundesrepublik Deutschland In der Folgezeit wurde das Institut der Abschiebungshaft maßgeblich durch die Rechtsprechung weiter entwickelt. Nach früherer Ansicht einiger Gerichte war jeder Ausländer in Abschiebehaft zu nehmen, der zur Ausreise verpflichtet war und nicht innerhalb der Ausreisefrist freiwillig ausreiste.17 Denn der Ungehorsam gegenüber der Ausreisepflicht lasse die Sicherungshaft im Sinne des § 16 II S. 1 AuslG 1965 erforderlich werden. Gleiches gelte, wenn aus den Äußerungen des Ausländers ersichtlich werde, dass er „unbedingt“ im Staatsgebiet bleiben wolle. Kämen noch organisatorische Schwierigkeiten bei der Organisation der Abschiebung hinzu, beispielsweise bei einer Luftabschiebung, so sei die Abschiebungshaft darüber hinaus aus diesem Grund erforderlich.18 Denn eine Direktabschiebung auf dem Luftwege erfordere ein hohes Maß an Vorausplanung, wie die rechtzeitige 16 § 16 AuslG 1965: I) Ein Ausländer ist zur Vorbereitung der Ausweisung in Haft zu nehmen, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Die Dauer der Haft soll sechs Wochen nicht überschreiten. II) Ein Ausländer ist in Abschiebungshaft zu nehmen, wenn die Haft zur Sicherung der Abschiebung erforderlich ist. Die Abschiebungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet und bis zur Gesamtdauer von einem Jahr verlängert werden. 17 Vgl. z. B. KG Berlin, InfAuslR 1985, S. 9 f.; BayObLG, DÖV 1979, S. 830 f., BayVBl 1974, S. 369 f. 18 KG Berlin, OLGZ 1981, S. 43 (45); BayObLG, DÖV 1979, S. 830 (831).

132

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Buchung von Flügen, die Benachrichtigung von anderen Behörden und gegebenenfalls Impfungen. Deren Durchführung sei nur dann gewährleistet, wenn der Ausländer zum festgelegten Zeitpunkt angetroffen werde. Sobald dies aber mit einer entsprechenden Mitteilung sichergestellt würde, bestehe die Gefahr des Untertauchens, denn „den guten Willen des Ausländers, zu einem bestimmten Flugtermin auch pünktlich zur Stelle zu sein, [könne man] jedenfalls nicht unterstellen“19. Diese Ansicht übersah jedoch, dass sie die Abschiebungshaft aufgrund von Voraussetzungen für geboten hielt, die nicht über die der Abschiebung hinausgingen.20 Die freiwillige Nichtausreise allein ist nämlich schon Voraussetzung der Abschiebung. So stellte der Bundesgerichtshof klar, dass Abschiebungshaft nur dann angeordnet werden darf, wenn mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Abschiebung des Ausländers ohne seine Inhaftierung wesentlich erschwert oder vereitelt würde.21 Dies ist aber nicht schon bei der bloßen Verweigerung der Ausreise der Fall, sondern erst, wenn die Gefahr besteht, dass der Ausländer untertaucht oder die Abschiebung durch sein Verhalten in anderer Weise erheblich behindert. Damit eine Inhaftierung erforderlich ist, muss der Ausländer vielmehr die Abschiebung so behindern, dass diese nicht mit Hilfe einfachen Zwangs durchgesetzt werden kann.22 Zudem muss sich die Annahme, der Ausländer werde sich wahrscheinlich ohne die Festnahme der Abschiebung entziehen oder diese anderweitig erheblich behindern, auf konkrete Umstände stützen. Dazu könnten neben den Umständen, die in der Person des Ausländers liegen, auch objektive Gründe hinzukommen. Allerdings sind nur solche Gründe relevant, die bei ihrer Hinnahme außergewöhnliche Schwierigkeiten bereiten würden.23 Dass die Verhaftung die Abschiebung des Ausländers erleichtert, vermag angesichts der Schwere des Eingriffs in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsgüter des Ausländers die Erforderlichkeit der Haft zur Sicherung der Abschiebung allein nicht zu begründen. Die Regelung zur Abschiebehaft wurde daraufhin zunächst im Jahr 1990 in § 57 AuslG24 dahingehend präzisiert, dass der begründete Verdacht bestehen muss, BayObLG, DÖV 1979, S. 830 (831). So auch BGHZ 98, S. 109 (113); Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S. 97; MacLean, Percy, InfAuslR 1987, S. 69 ff. 21 BGHZ 98, S. 109 (112), 75, S. 375 (382); eine hohe Wahrscheinlichkeit fordern OLG Stuttgart, Die Justiz 1978, S. 236 (237); OLG Düsseldorf, InfAuslR 1980, S. 263 (264); KG Berlin, OLGZ 1968, S. 193 (199). 22 BGHZ 75, S. 375 (382), von einer beharrlichen Weigerung sprechen OLG Bremen, Inf AuslR 1980, S. 260 (261); OLG Düsseldorf, InfAuslR 1985, S. 6; ähnlich auch OLG Zweibrücken, OLGZ 1983, S. 419 (420); OLG Karlsruhe, Die Justiz 1978, S. 237 (238). 23 BGHZ 98, S. 109 (114). 24 § 57 II AuslG 1990: Ein ausreisepflichtiger Ausländer ist zur Sicherung der Abschiebung auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen (Sicherungshaft), wenn der begründete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Die Sicherungshaft ist unzulässig, wenn feststeht, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann. 19 20

A. Geschichte der Abschiebungshaft

133

der Ausländer werde sich der Abschiebung entziehen, um eine Sicherungshaft anzuordnen. Im Anschluss an die BGH-Rechtsprechung wurden 1992 dann differenzierte Haftgründe in das Gesetz aufgenommen, bei denen man in der Regel von der Erforderlichkeit der Haft ausgehen konnte.25 Zuletzt wurde die Abschiebungshaft im Rahmen des Zuwanderungsgesetzes geändert.26 Dabei wurde die bestehende Systematik der Abschiebungshaft beibehalten, die in eine sogenannte Vorbereitungshaft und eine sogenannte Sicherungshaft unterteilt wird. Die Vorbereitungshaft dient der Vorbereitung der Ausweisung, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung sonst wesentlich erschwert oder vereitelt würde. Die Sicherungshaft soll die Abschiebung sichern, wenn einer der aufgezählten Haftgründe vorliegt. Zweck der Abschiebungshaft darf somit nicht die Sanktionierung des Betroffenen in Form einer Beugehaft sein und gleichfalls soll sie nicht der einfachen Arbeitserleichterung der Behörden dienen.27 Voraussetzung der Vorbereitungshaft ist zunächst eine hinreichend konkrete Ausweisungsabsicht der Ausländerbehörde, das heißt eine Ausweisungsverfügung gem. §§ 53 ff. AufenthG muss zu erwarten sein, ohne dass sofort über sie entschieden werden kann. Zugleich muss eine Abschiebung wesentlich erschwert oder vereitelt werden, wenn eine Inhaftierung nicht erfolgt. Eine Sicherungshaft erfordert, dass der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist,28 die Gefahr der Vereitelung 25 § 57 AuslG 1992: (1) Ein Ausländer ist zur Vorbereitung der Ausweisung auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen, wenn über die Ausweisung nicht sofort entschieden werden kann und die Abschiebung ohne die Inhaftnahme wesentlich erschwert oder vereitelt würde (Vorbereitungshaft). [ . . . ] (2) Ein Ausländer ist zur Sicherung der Abschiebung auf richterliche Anordnung in Haft zu nehmen (Sicherungshaft), wenn 1. der Ausländer auf Grund einer unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist, 2. die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist, 3. er aus von ihm zu vertretenden Gründen zu einem für die Abschiebung angekündigten Termin nicht an dem von der Ausländerbehörde angegebenen Ort angetroffen wurde, 4. er sich in sonstiger Weise der Abschiebung entzogen hat oder 5. der begründete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will, Der Ausländer kann für die Dauer von längstens einer Woche in Sicherungshaft genommen werden, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. [ . . . ] 26 Zur Abschaffung der Abschiebungshaft bzw. zur Minimierung des Anwendungsbereichs. BT-Drs. 14 / 8407 S. 11. 27 Vgl. Beichel-Benedetti, Stephan, in: Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts Bd. II B 100 § 62 AufenthG Rn. 2; Piorrek, Karl Friedrich, in: Barwig u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik, S. 468. 28 Vgl. BGH, NVwZ-Beilage I 2001, S. 62; Beichel-Benedetti, Stephan, in: Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Bd. II B 100 § 62 AufenthG Rn. 15. Eine Ausreisepflicht kann kraft Gesetz eintreten, vgl. § 58 II S. 1 AufenthG oder kraft Verwaltungsakt bestehen, vgl. § 58 II S. 2 AufenthG.

134

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

der Abschiebung besteht und einer der aufgezählten Haftgründe vorliegt. Darunter fallen die unerlaubte Einreise, die Abschiebungsanordnung, die Unerreichbarkeit und die Vereitelung der Abschiebung. Insbesondere § 62 II Nr. 4 AufenthG, der als Auffangtatbestand dient, bedarf durch die Rechtsprechung näherer Ausgestaltung. Durch das Zuwanderungsgesetz wurde als Haftgrund § 62 II Nr. 1a AufenthG neu eingeführt. Er umfasst den Fall, dass eine Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ergangen ist, jedoch wegen eines Abschiebungsverbotes gem. § 60 I bis VIII AufenthG oder wegen Einlegung eines Antrags nach § 80 V VwGO nicht vollzogen werden kann. Zuletzt wurde 2007 in § 62 II AufenthG ein neuer, fünfter Satz eingefügt, der die Fortgeltung der Haftanordnung nach gescheiterter Abschiebung regelt. Ferner wurde ein vierter Absatz geschaffen, der die Festnahmebefugnis für die Ausländerbehörden regelt.29

3. Der Ausweisungsgewahrsam in der DDR In der DDR gab es das Institut des Ausweisungsgewahrsams.30 Zunächst war in § 8 II, III der „Verordnung über den Aufenthalt von Ausländern im Gebiet der Deutschen Demokratischen Republik“ von 1957 der Ausweisungsgewahrsam zur Vorbereitung oder zur Sicherung der Ausweisung bis zu zehn Tage erlaubt. Der Vorbereitungsgewahrsam wurde in § 8 III AuslVO-DDR eingeschränkt auf Fälle, in denen der Ausländer fluchtverdächtig ist oder Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass er Ermittlungen über die Voraussetzungen einer Ungültigkeitserklärung der Aufenthaltsberechtigung erschwert. Mit der Reform des Ausländerrechts wurde 1979 das „Gesetz über die Gewährung des Aufenthaltes für Ausländer in der Deutschen Demokratischen Republik“ geschaffen. Nach § 8 I des AuslG-DDR konnte ein Ausländer zur Vorbereitung oder Durchführung der Ausweisung in Ausweisungsgewahrsam genommen werden, wenn Tatsachen vorliegen, die darauf schließen lassen, dass der Ausländer noch notwendige Ermittlungen über die Voraussetzungen der Ausweisung behindern wird oder der Flucht verdächtig ist oder die Durchführung der Ausweisung auf andere Weise erschweren wird. Der Gewahrsam war auf den Zeitraum zu beschränken, der zur unverzüglichen Vorbereitung oder Durchführung der Ausweisung erforderlich ist und durfte höchstens 16 Wochen umfassen.

29 Durch Art. 1 Nr. 51 des 2. Änderungsgesetzes zum Zuwanderungsgesetz. Dazu unter Teil 3 E I 2 c) bb) mehr. 30 § 8 der „Verordnung über den Aufenthalt von Ausländern im Gebiet der DDR“ vom 14. 12. 1956 (GBl. I S. 1); ab 1979 § 8 des „Gesetz über die Gewährung des Aufenthaltes für Ausländer in der Deutschen Demokratischen Republik“ (GBl I, S. 149); vgl. auch Riege, Gerhard / Tietz, Gerold, Staat und Recht 1966, S. 988 (999).

B. Die Bedeutung der Abschiebungshaft

135

B. Die Bedeutung der Abschiebungshaft Die praktische Bedeutung der Abschiebungshaft verdeutlichen statistische Angaben der letzten Jahre sowie die stets andauernde politische und juristische Diskussion.

I. Häufigkeit und tatsächliche Dauer der Abschiebungshaft In wie vielen Fällen die untersuchten Fragen praktische Bedeutung gewinnen, offenbart sich an der Anzahl der gerichtlichen Anordnungen der Abschiebungshaft. Aus den Geschäftsübersichten der Amtsgerichte ergibt sich, dass im Jahr 2006 18.058 Verfahren zur Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG, sowie zur Haft nach § 15 IV AufenthG und § 57 III AufenthG durchgeführt wurden.31 Diese Zahl sank im Vergleich zum Vorjahr von 21.077 auf 18.058 also um 14,3 %. Ein Indikator für die Art der Inhaftierung ist die Anzahl der aus diesem Grund inhaftierten Personen. Zum Stichtag 31. März 2007 waren in den Justizvollzugsanstalten Deutschlands insgesamt 762 Personen in Abschiebungshaft.32 Davon waren 78 weibliche Inhaftierte. Im Vergleich zum entsprechendem Stichtag im Vorjahr hat sich die Zahl deutlich von 947 auf 762 um etwa 19,54 % verringert. Dazu kommt jedoch die größere Anzahl derjenigen Abschiebungshäftlinge, die statt in den Justizvollzugsanstalten in eigenen Abschiebungshaftanstalten untergebracht sind. Noch im Jahr 2004 waren von der Abschiebungshaft nach Schätzungen ca. 40.000 Menschen in Deutschland pro Jahr betroffen. Dabei lag der Schwerpunkt auf der Sicherungshaft. So wurden beispielsweise in Hamburg im 1. Quartal 2004 insgesamt 55 Personen in Vorbereitungshaft genommen, während sich in demselben Zeitraum 91 Personen in Sicherungshaft und weitere 27 in Zurückschiebungshaft befanden.33 In Nordrhein-Westfalen erfolgt die Inhaftierung der Abschiebehäftlinge in der JVA Büren sowie in den Hafthäusern Moers und Neuss. Dort stehen 754 Plätze zur Verfügung.34 Dabei schwankte die Dauer der Inhaftierung abhängig von den Herkunftsländern der Ausländer erheblich. Knapp 30 % der inhaftierten Ausländer werden innerhalb der ersten zwei Wochen abgeschoben bzw. entlassen. Nach drei Monaten sind je31 Siehe unten www.bmj.bund.de / : Statistiken, Geschäftsbelastungen bei Gerichten und Staatsanwaltschaften, Abschnitt G. 32 Siehe unten www.destatis.de: Publikationen, Rechtspflege, Bestand der Gefangenen und Verwahrten in den Justizvollzugsanstalten, S. 4 ff. 33 Antwort des Hamburger Senats auf die Große Anfrage der Abg. Antje Möller u. a., LTDrs. 18 / 337. 34 Vgl. LT-Drucks. 13 / 1159; Jäger, Torsten / Interkultureller Rat in Deutschland, Auswertung Kleiner und Großer Anfragen zum Themenfeld Abschiebungshaft in den Länderparlament, S. 21.

136

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

doch noch etwa 10 % der Personen in Haft, darunter gibt es einige, die mehr als zwölf Monate dort verbringen.35 Für die hessischen Justizvollzugsanstalten finden sich höchst unterschiedliche Haftlängen, so zum 31. 3. 2001 zwischen zwölf und 91 Tagen, zum 31. 3. 2002 zwischen elf und 86 Tagen und zum 31. 3. 2003 zwischen 19 und 52 Tagen.36 Gleiches gilt für die JVA Hamburg-Hahnöfersand, wo die Durchschnittsdauer noch im Jahr 2000 18 Tage betrug und im Jahr 2003 bereits 24,8 Tage. Im ersten Quartal 2004 betrug sie in der JVA Hamburg-Fuhlsbüttel 47 Tage.37

II. Kritik an den Vollzugsbedingungen der Abschiebungshaft Neben den gesetzlichen Regeln sieht sich auch die Praxis des Abschiebungshaftvollzuges insbesondere in den Justizvollzugsanstalten der Kritik ausgesetzt.38 Diese Bedenken sollen hier jedoch nicht aufgearbeitet werden, sondern es wird auf die empirische Untersuchung Graunkes verwiesen. Lediglich im Überblick erfolgt eine Darstellung der Hauptkritikpunkte. So wird zum einen auf das vollzugsrechtliche Trennungsgebot verwiesen. Da die Abschiebungshaft keine Sanktion für ein Fehlverhalten darstelle, sondern der Durchsetzung der Ausreisepflicht diene, müsse bei einer Unterbringung in den Justizvollzugsanstalten das vollzugsrechtliche Trennungsgebot beachtet werden.39 Eine Unterbringung gemeinsam mit Strafgefangenen führe fälschlich zu einer Kriminalisierung der Betroffenen.40 Zum anderen werden konkrete Missstände in einzelnen Einrichtungen benannt, bei denen räumliche Enge, Hygieneprobleme, Verständigungsschwierigkeiten,41 35 So zumindest die Zahlen für NRW aus dem Jahr 2000, vgl. Heinhold, Hubert, Abschiebungshaft in Deutschland, S. 211. 36 Antwort des Ministers der Justiz in Hessen auf die Kleine Anfrage des Abg. Dr. Andreas Jürgens, LT-Drs. 16 / 20. 37 Antwort des Hamburger Senats auf die Große Anfrage der Abg. Antje Möller u. a., LTDrs. 18 / 337. 38 Vgl. nur Berger, Michael, Schubhaft in Europa, S. 26 (31); Stellungnahme deutscher Caritasverband, S. 13 ff.; Graunke, Markus, Abschiebungshaft, S. 70 ff.; Hagenmaier, Martin, NK 2000, S. 10 ff.; ders. NK 2003, S. 82 ff.; Heinhold, Hubert, Abschiebungshaft in Deutschland, S. 271; Horstkotte, Hartmuth, NK 1999, S. 31 ff.; Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S. 83; MacLean, Percy, InfAuslR 1987, S. 69 f.; Rohfleisch, Susanne, FoR 1999, S. 51 ff.; Sandersfeld, Corina, Stimmen der Zeit 128 (2003), S. 398 ff.; weitere Nachweise bei Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 58a AufenthG Rn. 1. 39 Vgl. Laubenthal, Klaus, Strafvollzug, S. 493; Kaiser, Günther / Schöch, Heinz, Strafvollzug, § 3 Rn. 45. 40 van Kalmthout, Anton, NK 1999, S. 30 ff. 41 Vgl. Kamann, Ulrich, Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, Rn. 347.

C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden

137

fehlende Arbeitsmöglichkeiten sowie Diskriminierungen und Übergriffe seitens deutscher Insassen und Vollzugsbediensteten eine Rolle spielen.42 Dies bedinge eine hohe psychische Belastung, die zu Suiziden und Suizidversuchen führen kann.43 Die Vollzugsbedingungen bedürften danach insgesamt dringend der Überprüfung und Verbesserung.44

C. Differenzierung nach den Haftgründen Durch die Abschiebungshaft werden Ausländer inhaftiert und sind daher in ihrer Bewegungsfreiheit physisch eingeschränkt, so dass eine Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 2 II S. 2 GG in Verbindung mit Art. 104 GG vorliegt.45 Art. 2 II S. 2 GG bezeichnet die Freiheit der Person als „unverletzlich“. Damit kommt dem Freiheitsrecht eine Bedeutung als besonders hohes Rechtsgut zu, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf. Diese besondere Wertschätzung wird durch Art. 104 I S. 1 GG verstärkt, indem diese Freiheit der Person nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden darf. Art. 104 I S. 1 GG nimmt den schon in Art. 2 II S. 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf, so dass Freiheitsbeschränkungen einer materiell-gesetzlichen Grundlage bedürfen.46 Eine solche liegt mit § 62 Aufenthaltsgesetz vor,47 in dem folgende verschiedene Haftgründe aufgeführt sind.

I. Sicherungshaft Die Sicherungshaft ist die weitaus häufigste Haftart unter den Abschiebungshaftarten. Sie ist eine Freiheitsentziehung aus präventiven Gründen und keine Strafhaft.48 Ihr Zweck liegt in der Sicherung der Abschiebung gem. § 58 AufenthG49 sowie der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG. Stellungnahme Deutscher Caritasverband, S. 14. van Kalmthout, Anton, NK 1999, S. 30 ff. 44 Vgl. dazu nur das Wort der Deutschen Bischöfe zum Auftrag der Kirchen im Gefängnis vom 8. 3. 2006, www.deutsche-bischofskonferenz.de. 45 BVerwGE 62, S. 325; BVerfGE 104, S. 220 (235), 105, S. 239 (250); BVerfG, InfAuslR 2001, S. 116; OVG Berlin, NJW 1973, S. 2172; anders: Heinhold, Hubert, ZAR 2004, S. 185 ff.; Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 ff.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 104 GG Rn. 10; Kunig, in: v. Münch / Kunig, Art. 104 GG Rn. 20; Hantel, Peter, Der Begriff der Freiheitsentziehung in Art. 104 II GG, S. 178; Zuleeg, Manfred, JuS 1980, S. 620 (621). 46 BVerfGE 2, S. 118 (119); 29, S. 183 (195). 47 Einer analogen Heranziehung materiell-rechtlicher Ermächtigungsgrundlagen für Freiheitsentziehungen steht insbesondere Art. 104 I S. 1 GG entgegen, vgl. BVerfGE 29, S. 183 (196); 83, S. 24 (32). 48 Piorreck, Karl Friedrich, in: Barwig u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik, S. 465, zur Wahrnehmung der Abschiebungshaft in der Öffentlichkeit schildert Jöhnk, Wulf, 42 43

138

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Die Sicherungshaft erfordert, dass der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist, die Gefahr der Vereitelung der Abschiebung besteht und einer der aufgezählten Haftgründe besteht. Aus dem Zweck der Sicherungshaft ergibt sich zudem die Notwendigkeit, dass die Abschiebung ernstlich betrieben wird. Verweigert der Betroffene eine erforderliche Mitwirkung, indem er beispielsweise seine wahre Identität nicht preisgibt oder Anträge auf Ausstellung erforderlicher Reisedokumente nicht ausfüllt und unterschreibt, darf die Ausländerbehörde sich deshalb nicht darauf beschränken abzuwarten, ob der Ausländer seine Mitwirkungspflicht nicht doch erfüllt. Die Behörde muss vielmehr alle sonstigen Möglichkeiten zur Vorbereitung und Durchführung der Abschiebung ausschöpfen.50 Sind solche nicht mehr vorhanden, ist die Sicherungshaft nicht zulässig, da sie ihren Zweck, die Abschiebung zu sichern, nicht erfüllen kann und sich zu einer Beugehaft mit repressivem Charakter entwickeln würde.51 Dies wird insbesondere dann relevant, wenn die Beschaffung von Passersatzpapieren länger als drei Monate dauert.52 Deshalb muss bereits zu Beginn der Inhaftierung feststehen, dass die Abschiebung durchführbar ist. Es sind grundsätzlich vier Gruppen von Haftgründen der Sicherungshaft zu unterscheiden: die unerlaubte Einreise, die Abschiebungsanordnung, die Unerreichbarkeit und die Abschiebungsvereitelung. Nur bei der Vorbereitungshaft gem. § 62 I AufenthG sowie der „kleinen Sicherungshaft“ gem. § 62 II S. 2 AufenthG hat der Gesetzgeber im Wortlaut der Behörde ein Ermessen zugestanden. Ungeachtet dessen darf Abschiebungshaft grundsätzlich nur angeordnet werden, wenn sie erforderlich ist.53 So ist auch die durch die Haftgründe der Sicherungshaft begründete gesetzliche Vermutung, die Abschiebung werde ohne Inhaftnahme erschwert oder vereitelt, widerlegbar. Eine Abschiebungshaft ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich, wenn sich der Ausländer lediglich weigere freiwillig auszureisen, sondern erst dann, wenn er die Abschiebung in einer Weise behindere, die SchlHA 2006, S. 390 den Fall der Stadt Rendsburg, die gegen eine konzentrierte „Unterbringung krimineller Ausländer“ in der dortigen Abschiebungshaftanstalt protestierte. Dazu auch BR-Drs. 921 / 1 / 01, S. 82: neben der Schaffung von Ausreisezentren soll eine Beugehaft zur Beschaffung von Heimreisedokumenten möglich sein. 49 Dies stellte auch nochmals das BVerfG, InfAuslR 2007, S. 290 f. klar, insbesondere eine Haftanordnung zur Verhinderung weiterer illegaler Einreisen sei nicht von § 62 AufenthG umfasst. 50 BayObLGZ 1996, S. 17 (18). 51 BayObLGZ 1997, S. 350; BayObLG, InfAuslR 1998, S. 352; OLG Saarbrücken, NVwZBeilage 1997, S. 3; OLG München, AuAS 2006, S. 160. 52 So werden in einem Erlass des Innenministeriums des Landes NRW vom 25. 11. 2004 (Az. 15 – 39. 10. 04-(1)) die Ausländerbehörden nun angewiesen, realistische Angaben zur Dauer der Beschaffung von Passersatzpapieren bei den Zentralen Ausländerbehörden anzufordern. 53 BGHZ 98, S. 109 (112); 75, S. 375 (382); BayObLGZ 1991, S. 258; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 14; Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 11.

C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden

139

nicht durch Anwendung einfachen Zwangs überwunden werden könne.54 Zudem rechtfertigten auch nicht lediglich organisatorische Schwierigkeiten der Abschiebung eine Inhaftierung.55 Die Sicherungshaft ist folglich dann nicht erforderlich, wenn Umstände des Einzelfalles ergeben, dass der Ausländer ungeachtet seines Verhaltens sich der Abschiebung offensichtlich nicht entziehen will.56 Die Abschiebungshaft ist ferner nicht erforderlich, wenn der Ausländer im Anschluss an Untersuchungshaft in Haft genommen werden soll,57 eine Abschiebung aber auch direkt aus der Untersuchungshaft möglich wäre.58 Gleiches gilt für die Strafhaft.59 Unzulässig ist die Anordnung von Abschiebungshaft des Weiteren im Anschluss an eine künftig möglicherweise zu erwartende, aber noch nicht verhängte Strafhaft, da die Erforderlichkeit von Abschiebungshaft nicht beurteilt werden kann, solange nicht feststeht, ob und wie lange der Ausländer Strafhaft zu verbüßen hat.60

1. Unerlaubte Einreise Zunächst wird die unerlaubte Einreise als Haftgrund im Gesetz genannt. Diese wird in § 14 AufenthG geregelt und liegt vor, wenn jemand einen erforderlichen Pass oder Passersatz gemäß § 3 I AufenthG nicht besitzt,61 wenn jemand den nach § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel nicht besitzt oder wenn jemand nach § 11 I AufenthG nicht einreisen darf,62 es sei denn, er besitzt eine Betretenserlaubnis gem. § 11 II AufenthG. Allein der Umstand, dass der Ausländer unerlaubt eingereist ist, genügt jedoch noch nicht zur Anordnung der Sicherungshaft. Vielmehr muss der Betroffene zusätzlich aufgrund der unerlaubten Einreise, das heißt ununterbrochen seit Betreten des Staatsgebietes, vollziehbar ausreisepflichtig sein.63 Danach entfällt der BGHZ 98, S. 109 (112 f.); 75, S. 375 (382), sowie Ausführungen unter Teil 3 A II 2. BGHZ 98, S. 109 (112 f.); anders noch BayObLGZ 1973, S. 336 (340); 1974, S. 249 (251); DÖV 1979, S. 830 (831); KG Berlin, OLGZ 1981, S. 43 (44). 56 BVerfG, DVBl. 1994, S. 1404; BayObLG, BayVBl. 1998, S. 541; OLG Düsseldorf, FGPrax 2000, S. 167; OLG Karlsruhe, NVwZ-Beilage 1999, S. 15. 57 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit BGHZ 129, S. 98; BayObLGZ 1995, S. 17. 58 Siehe hierzu § 72 IV AufenthG, § 154b III StPO; OLG München OLG-Report 2005, S. 439. 59 § 456a StPO; vgl. BayObLGZ 1991, S. 258 (260); OLG Karlsruhe, InfAuslR 1998, S. 463. 60 BGHZ 129, S. 383; BayObLGZ 1995, S. 17 (19). 61 Dazu OLG Zweibrücken, InfAuslR 2006, S. 466 ff.; OLG München, OLGR 2007, S. 105 ff. 62 Dazu OLG München, BayVBl 2007, S. 30 ff. 63 Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 112 mit Verweis auf BT-Drs. 12 / 2062, S. 45; ebenso Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 13; Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 62 AufenthG Rn. 23. 54 55

140

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Haftgrund beispielsweise, wenn die Vollziehung gerichtlich ausgesetzt wurde. Ferner entfällt die Voraussetzung der vollziehbaren Ausreisepflicht, wenn der Ausländer bei oder nach der unerlaubten Einreise erstmals um Asyl nachsucht, da ihm gem. § 55 I S. 1 AsylVfG zur Durchführung des Asylverfahrens der Aufenthalt im Bundesgebiet gestattet ist.64 Dies ist gem. § 14 III S. 1 AsylVfG anders, wenn der Ausländer den Asylantrag aus Untersuchungshaft, Strafhaft, Vorbereitungshaft oder Sicherungshaft heraus gestellt hat. Reist ein Ausländer unerlaubt ein, um einen weiteren Asylfolgeantrag zu stellen, entfällt der Haftgrund gem. § 71 VIII AsylVfG erst, wenn ein weiteres Asylverfahren durchgeführt wird.65 Im Falle einer unerlaubten Einreise ist kein Verwaltungsakt erforderlich, der den Ausländer zum Verlassen des Staatsgebietes auffordert. Es ist allerdings notwendig, dass der jeweilige Aufenthalt ununterbrochen rechtswidrig war.66 Eine Einschränkung machte jüngst das Landgericht Görlitz,67 als ein Ausländer auf Aufforderung der Staatsanwaltschaft in die Bundesrepublik Deutschland einreiste, um eine Haftstrafe anzutreten, obwohl er keine Betretenserlaubnis gem. § 11 II AufenthG hatte. Die wegen unerlaubter Einreise angeordnete Abschiebungshaft wurde als rechtswidrig erachtet, da zwar objektiv eine unerlaubte Einreise vorlag, jedoch der Betroffene subjektiv der Rechtsordnung des deutschen Staates entsprechen wollte. Aufgrund der unerlaubten Einreise gilt die Vermutung, der Ausländer werde seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen. Diese Vermutung kann nur ausnahmsweise gem. § 62 II S. 3 AufenthG widerlegt werden durch die Glaubhaftmachung, dass sich der Ausländer der Abschiebung nicht entziehen will. Nach den vorläufigen Anwendungshinweisen soll dies beispielsweise dann der Fall sein, wenn Flugtickets vorgewiesen werden oder eine Sicherheitsleistung gem. § 66 V AufenthG bereitgestellt wird.

2. Abschiebungsanordnung Die Sicherungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG enthält zwei Elemente: zum einen die Abschiebungsanordnung und zum anderen die unmittelbare Nichtvollziehbarkeit derselben. Eine Abschiebungsanordnung kann aus zwei Gründen nicht vollziehbar sein: weil ein Abschiebungsverbot entgegensteht, vgl. § 58a III S. 1 in Verbindung mit § 60 I bis VIII AufenthG, oder weil die Frist zur Einlegung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz noch nicht abgelaufen ist bzw. noch keine BayObLGZ 1998, S. 137 (139). BayObLGZ 1993, S. 154 (155). 66 Vgl. OLG Schleswig, OLGR 2006, S. 142 ff.; LG Görlitz, Beschluss vom 21. 02. 2006 (Az. 2 T 17 / 06); Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 36. 67 LG Görlitz, Beschluss vom 21. 02. 2006 (Az. 2 T 17 / 06). 64 65

C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden

141

Entscheidung über diesen Antrag gefällt wurde, vgl. § 58a IV S. 3 AufenthG.68 Keßler will entgegen der vorläufigen Anwendungshinweise § 62 II Nr. 1a AufenthG eng auslegen, so dass über einen gewissen Zeitraum andauernde Abschiebungshindernisse gem. § 60 AufenthG dazu führen, dass die Abschiebung nicht möglich ist und folglich auch die Sicherungshaft nicht erforderlich ist.69 Gleiches soll dann gelten, wenn das zuständige Gericht einem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung stattgibt.

3. Wechsel des Aufenthaltsortes In § 62 II Nr. 2 bis 5 AufenthG werden verschiedene Tatumstände genannt, aus denen sich die Vermutung ergibt, der Ausländer werde sich der Abschiebung entziehen. Dies kann wegen eines unangemeldeten Wechsels des Aufenthaltsortes der Fall sein, sobald die Ausreisefrist abgelaufen ist, vgl. Nr. 2.70 Mit diesem Haftgrund wird das „Untertauchen“ umfasst. Dies wurde schon in der Gesetzesbegründung zu § 16 AuslG 1965 als wesentlicher Gesichtspunkt benannt, der eine Abschiebungshaft erforderlich mache. Ein großer Teil der Ausländer habe keine feste Bindung an einen bestimmten Aufenthaltsort im Bundesgebiet und könne sich daher leicht dem Zugriff der Behörden entziehen.71 Personen, die eine Duldung besitzen, können hingegen nicht dagegen verstoßen. Zwar sind sie weiterhin gem. § 60a III AufenthG ausreisepflichtig, jedoch wurde ihre Abschiebung ausgesetzt, so dass der Ausländer nicht damit rechnen muss, dass die Behörde seine Abschiebung betreibt.72 Vielmehr ist eine Belehrung des Betroffenen durch die Ausländerbehörde erforderlich, dass er das Verlassen seiner Unterkunft anzuzeigen hat, vgl. § 50 V AufenthG.73 Ein Aufenthaltswechsel liegt beispielsweise dann vor, wenn der Betroffene zwar eine feste Wohnung hat, den Bezirk der Behörde aber für mehr als drei Tage verlässt.74 Problematisch ist dies in Fällen des Kirchenasyls zumindest dann, wenn So auch in AH-BMI Nr. 62 1.1.2. Ausführliche Darstellung dazu in Teil 1. Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 62 AufenthG Rn. 24. 70 Dazu BGH, NJW 1993, S. 3069; OLG München, OLGR 2007, S. 144 ff.; OLG München, Beschluss vom 23. 08. 2006 (Az. 34 Wx 71 / 06, 34 Wx 071 / 0); OLG München, Beschluss vom 17. 05. 2006, (Az. 34 Wx 25 / 06; 34 Wx 025 / 06); Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 41. 71 BT-Drs. 4 / 868, siehe auch Schiedermair, Handbuch des Ausländerrechts, § 16 Rn. 2; Erneke, Holger / Noltze, Karl, NVwZ 1986, S. 24 (24). 72 Vgl. auch AG Rottweil, InfAuslR 2005, S. 40 (42); BayObLGR 2001, S. 55; BayObLGZ 1997, S. 260. 73 Renner, Günter, § 50 AufenthG Rn. 17. 74 OLG München, OLGR 2007, S. 144 ff.; BayObLGZ 1993, S. 294 (295); OLG Düsseldorf, FGPrax 2000, S. 167. 68 69

142

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

der Ausländer der Behörde mitgeteilt hat, dass er sich in das Kirchenasyl begeben hat.75 § 62 II Nr. 2 AufenthG soll auch dann nicht einschlägig sein, wenn der Ausländer es zwar versäumt hat, seinen Wohnortwechsel bei der Ausländerbehörde anzuzeigen, er jedoch dies dem Einwohnermeldeamt mitgeteilt hat.

4. Abschiebungsvereitelung Als letzter Haftgrund für die Sicherungshaft ist die Vereitelung der Abschiebung genannt. Dazu werden drei Möglichkeiten aufgezählt, die zu einer Vereitelung der Abschiebung führen.

a) Abwesenheit bei einem Termin mit der Ausländerbehörde Eine Variante der Vereitelung der Abschiebung liegt vor, wenn der Ausländer zu einem vereinbarten Zeitpunkt nicht am entsprechenden Ort aufgefunden wird, vgl. Nr. 3. Dabei genügt bereits eine nur kurzfristige Abwesenheit von dem von der Ausländerbehörde angegebenen Ort. Allerdings muss dieser Ort bzw. der Termin der Abschiebung immer zuvor ordnungsgemäß bekanntgegeben werden.76 Eine Säumnis ist dann unerheblich, wenn der Ausländer am Erscheinen durch Krankheit oder einem anderen wichtigen Grund gehindert ist.77

b) Entziehung in sonstiger Weise Zum anderen wird die Abschiebung vereitelt, wenn der Betroffene sich in sonstiger Weise der Abschiebung entzogen hat, vgl. Nr. 4. Ein solches Entziehen in sonstiger Weise liegt beispielsweise dann vor, wenn zu dem in den vorherigen Nummern nicht genannten Fall der Verhinderung der Abschiebung zumindest die hierauf gerichtete billigende Absicht hinzukommt. Bisher wurden als Fälle anerkannt das Verstecken der Ausweispapiere78 sowie das gewaltsame Verwehren des Zutritts zum Aufenthaltsort gegenüber Vollstreckungsbeamten. Ferner begründete den Haftgrund die Erzwingung eines Rückfluges durch falsche Angaben über seine Person79 oder das Randalieren in einer ausländischen Transitzone80. Zu letzterem 75 Dazu ausführlich Müller, Markus H., Rechtsprobleme beim Kirchenasyl; Görisch, Christoph, Kirchenasyl und staatliches Recht; Cannawurf, Sieglinde, Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, S. 213 ff. 76 Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 17. 77 Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 112. 78 BGHZ 75, S. 375. 79 BayObLG, InfAuslR 1998, S. 455 ff.; BayObLGZ 1998, S. 64. 80 BayObLG, BayVBl 1998, S. 284 ff.; BayObLG, NVwZ-Beilage 1998, S. 54.

C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden

143

Fall besteht nun in § 62 II S. 5 AufenthG eine Sonderregelung, welche klarstellt, dass die Sicherungshaft bis zum Ablauf der Anordnungsfrist bestehen bleibt, wenn der Ausländer eine gescheiterte Abschiebung zu vertreten hat.81

c) Verdacht der Entziehung Schließlich wird generalklauselartig aufgeführt, dass die Abschiebung vereitelt werde, wenn der begründete Verdacht besteht, der Ausländer werde sich der Abschiebung entziehen, vgl. Nr. 5.82 Dies setzt voraus, dass konkrete Umstände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers,83 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten, dass der Ausländer beabsichtige unterzutauchen oder die Abschiebung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung bildenden Zwang überwunden werden kann.84 Von der Rechtsprechung anerkannt wurden zum einen Fälle, welche die Identifizierung der Betroffenen und deren Papiere betreffen, wie die Einreise mit einem gefälschten Pass85, das Verstecken von Ausweispapieren86, die Täuschung über die Identität,87 die Weggabe der Reisedokumente vor Inhaftierung88, sowie das Vorenthalten des Reisepasses.89 Ferner greift der Haftgrund ein, wenn kriminelle Handlungen dafür Anlass geben, wie beispielsweise die Verstrickung in den Rauschgifthandel90, erhebliche kriminelle Energie eines „reisenden“ Straftäters91, sowie schwerwiegende Straftaten.92 Schließlich wird der Haftgrund auch für sonstige Fälle verwandt, wie erhebliche Zahlungen an Schleuser93, der Aufenthalt im (ver81 Eingefügt durch Gesetz vom 19. 8. 2007, BGBl. I S. 1970, vgl. auch BT-Drucks. 16 / 5065 S. 188. 82 OLG Schleswig, OLGR 2005, S. 586 f. 83 Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 19. 84 Vgl. BGHZ 98, S. 109 (112 f.); BGH, FGPrax 2000, S. 130; BayObLGZ 1993, S. 150 (153), S. 311 (312 f.). 85 BayObLG, NVwZ 1993, S. 811; OLG Stuttgart, NVwZ-Beilage 1995, S. 80; BayObLG, NVwZ-Beilage 1995, S. 39. 86 BGHZ 75, S. 375 (382); BayObLG EZAR 048 Nr. 21; OLG München, OLGR 2006, S. 112 ff. 87 BayObLGZ 1993, S. 127 f.; BayObLG AuAS 1996, S. 89; OLG Düsseldorf, NVwZBeilage 1998, S. 77; OLG Karlsruhe, FGPrax 1995, S. 207 (208); OLG Hamm, OLGR 2007, S. 490 ff. 88 BGH, NJW 1996, S. 2796 ff. 89 BayObLG, EzAR 048 Nr. 21. 90 BayObLG, Beschluss vom 23. 05. 1996, (Az. 3Z BR 123 / 96). 91 BayObLG, NVwZ 1992, S. 814 ff. 92 OLG München, NJW-RR 2006, S. 1505 ff.; OLG München, BayVBl 2007, S. 30 ff.; BayObLGZ 1993, S. 265 (266); 1997, S. 79 (81); KG Berlin, FGPrax 1995, S. 128 (129); OLG München, NJW-RR 2006, S. 1505 ff. 93 BayObLG, InfAuslR 2001, S. 343 ff.

144

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

deckten) Kirchenasyl94, beharrliche und durch bestimmtes Verhalten bestätigte Ausreiseverweigerung95, die beharrliche Weigerung, bei der Beschaffung von Heimreisepapieren mitzuwirken,96 mehrmaliges illegales Verlassen des zugewiesenen Aufenthaltortes97 und Hungerstreik.98 Hingegen rechtfertigt das Fehlen eines festen Wohnsitzes, das Fehlen sozialer Bindungen und die bloße Weigerung, freiwillig auszureisen, für sich allein die Inhaftierung noch nicht.99

II. „Kleine“ Sicherungshaft Schließlich gibt es einen fakultativen Haftgrund gem. § 62 II S. 2 AufenthG, nach dem ein Ausländer für maximal zwei Wochen in Haft genommen werden kann, wenn feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt werden kann. Hier ist der Hauptanwendungsfall die Sammelabschiebung auf dem Luftweg, bei der zur besseren Koordination die jeweiligen Ausländer in Haft genommen werden.100 Diesem Haftgrund muss eine sorgfältige Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zugrunde liegen.101 Denn die Anordnung der kleinen Sicherungshaft setzt wortlautgemäß keine Feststellung voraus, dass konkrete Anhaltspunkte für eine Entziehungsabsicht des Betroffenen bestehen. Aus Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit ist deswegen einem Haftantrag dann nicht stattzugeben, wenn der Ausländer glaubhaft macht, dass er innerhalb der zwei Wochen freiwillig ausreisen wird oder er zum Zwecke der Abschiebung angetroffen werden kann.102 Dies gilt insbesondere, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene zum Vollzug der bevorstehenden Abschiebung tatsächlich zur Verfügung stehen wird und er nur aus tatsächlichen Gründen nicht selbst ausreisen kann, im Übrigen aber seinen ausländerrechtlichen Verpflichtungen vollständig nachgekommen ist und beispielsweise ordnungsgemäß in der ihm zugewiesenen Unterkunft wohnt. Denn sonst bestünde die Gefahr, dass die Haft bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen pauschal angeordnet wird und auf diese Weise in erster 94 Dazu ausführlich Müller, Markus H., Rechtsprobleme im Kirchenasyl; BayObLG, NJW 1997, S. 1713 ff. 95 Umkehrschluss aus OLG Düsseldorf, InfAuslR 1997, S. 407 ff.; a. A. Kowalzik, Wolfgang, NVwZ 1987, S. 35 ff. 96 Siehe § 48 III AufenthG; KG Berlin, NVwZ-Beilage 1995, S. 61 (62); OLG München, NVwZ-RR 2006, S. 215 ff. 97 OLG Zweibrücken, ZAR 1986, S. 191. 98 BayObLG, EZAR 048, Nr. 31. 99 Vgl. BayObLG, NVwZ-Beilage 1998, S. 124. 100 BT-Drs. 12 / 2062 S. 45 f.; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 21. 101 OLG Hamm, InfAuslR 2007, S. 159 ff.; OLG Düsseldorf, InfAuslR 2007, S. 111 ff.; OLG München, OLGR 2006, S. 269 ff. 102 Vgl. Krämer, in: Jakober / Welte, § 62 AufenthG Rn. 33.

C. Differenzierung nach den Haftgru¨nden

145

Linie der Erleichterung des tatsächlichen Vollzugs der Abschiebung dient. Umgekehrt kann etwa ein ausländerrechtlich inkorrektes Verhalten des Betroffenen, wie beispielsweise die Einreise mittels Schlepperorganisation unter Weggabe der Personalpapiere oder die zögerliche Mitwirkung bei der Beschaffung von Heimreisedokumenten, die nahe liegende Befürchtung begründen, dass er letztlich am Tage der ankündigten Abschiebung nicht zur Verfügung stehen wird. Im Rahmen der Würdigung des Gesamtverhaltens des Betroffenen ist ebenfalls zu bewerten, ob eine erklärte Verweigerung der Ausreise für das Vorliegen einer solchen Gefahr spricht. Gegenüber diesen sich aus der Person des Betroffenen ergebenden Gesichtspunkten muss das staatliche Interesse am Vollzug der Abschiebung, etwa der Umfang und die Dauer der Vorbereitung der bevorstehenden Abschiebung und deren Kostenaufwand sowie ein beschränkter Gültigkeitszeitraum der beschafften Heimreisepapiere, abgewogen werden.

III. Vorbereitungshaft Die Vorbereitungshaft ist anzuordnen, wenn eine Ausweisungsverfügung zu erwarten ist, über die aber nicht sofort entschieden werden kann. Die Vorbereitungshaft soll folglich dazu dienen, der Behörde die erforderliche Zeit zur Abfassung ihrer Ausweisungsverfügung zu geben.103 Damit besteht noch keine Ausreisepflicht des Betroffenen, er hält sich vielmehr noch legal im Gebiet der Bundesrepublik auf. Es müssen allerdings konkrete Umstände vorliegen, die den Erlass einer Ausweisungsverfügung mit Wahrscheinlichkeit erwarten lassen.104 Diese liegen insbesondere dann vor, wenn die erforderlichen Nachweise zur Stützung eines begründeten Verdachts auf Ausweisungsgründe noch erbracht werden müssen,105 beispielsweise, wenn der Verdacht einer Scheinehe überprüft werden soll.106 Die Ausweisung des Ausländers ist hingegen nicht hinreichend sicher, wenn sie vom Ergebnis eines gegen ihn anhängigen Strafverfahrens abhängt.107

103 Beichel-Benedetti, Stephan, in: Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Bd. II B 100 § 62 AufenthG Rn. 18; Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S. 36. 104 OLG München, OLGR 2006, S. 205; BayObLGZ 1998, S. 124. 105 BayOblG, InfAuslR 2001, S. 445 ff. 106 Dazu: OLG München, OLGR 2006, S. 205. 107 BayObLG, InfAuslR 1999, S. 82.

146

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

IV. Besondere Berücksichtigung alternativer Maßnahmen Aufgrund des schwerwiegenden Eingriffs in Art. 2 II GG in Verbindung mit Art. 104 GG darf Abschiebungshaft nur als „ultima ratio“ angewandt werden.108 Zuvor ist stets zu untersuchen, ob die durch die Sicherungshaft zu verhindernden Gefahren nicht auch durch mildere und gleich geeignete Maßnahmen verhindert werden können. Als solche kommen zum einen beispielsweise Pflichten gem. §§ 54a AufenthG in Betracht. Dieser umfasst eine wöchentliche Pflicht gem. § 54a I S. 1 AufenthG sich in bestimmten Intervallen bei der zuständigen polizeilichen Dienststelle zu melden und eine Aufenthaltsbeschränkung gem. § 54a II AufenthG auf den Bezirk der Ausländerbehörde, die zu einer Wohnsitzauflage gem. § 54a III AufenthG erweitert werden kann. Ferner ist das Verbot der Nutzung von Kommunikationsmitteln und -diensten in § 54a IV AufenthG vorgesehen. Mit diesen Vorschriften wird die Überwachung des Ausländers aus Gründen der Gefahrenabwehr bezweckt.109 Sie betreffen Personen, die wegen ihrer Gefährlichkeit vollziehbar ausreisepflichtig sind, sich aber weiterhin in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten dürfen.110 Zum anderen kommt die Unterbringung des Betroffenen in einem Ausreisezentrum gem. § 61 II AufenthG111 in Betracht. Der Zweck dieser Ausreiseeinrichtungen besteht ausweislich der Gesetzesbegründung in der Verbesserung der Rückführungspolitik durch psycho-soziale Betreuung, so dass Ausländer auf ihre Rückkehr vorbereitet werden.112 Diese sollen, als zu der Sicherungshaft vergleichsweise mildere Maßnahmen, Personen betreffen, die vollziehbar ausreisepflichtig sind. Ferner ist es denkbar, die Hinterlegung von Kautionen oder Bürgschaften zu verlangen.113 108 Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 62 AufenthG Rn. 12; vgl. auch Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff.: Der Ministerrat des Europarates hat am 9. 5. 2005 Zwanzig Richtlinien zur Abschiebung verabschiedet und ist in deren Kapitel III auch auf die Abschiebungshaft eingegangen. Hiernach ist Abschiebungshaft nur dann zulässig, wenn sich die zuständigen Behörden davon überzeugt haben, dass im Einzelfall andere Mittel unterhalb des Freiheitsentzuges – wie Überwachungssysteme, Meldeauflagen, Kaution oder andere Garantien – zur Sicherstellung der Abschiebung nicht möglich sind. Siehe auch Twenty guidelines on forced return. CM(2005)40 final, 9 May 2005, www.coe.int. 109 Hailbronner, Kay, § 54a AufenthG Rn. 2; Alexy, in: Hofmann / Hoffmann, § 54a AufenthG Rn. 2; Renner, Günter, § 54a AufenthG Rn. 3. 110 Sobotta, in: Jakober / Welte, § 54a AufenthG Rn. 1. 111 Hailbronner, Kay, § 61 AufenthG Rn. 2; Funke-Kaiser, in: GK, § 61 AufenthG Rn. 26; krit. dazu Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 61 AufenthG Rn. 21. 112 BT-Drs. 15 / 420 S. 92; Hailbronner, Kay, § 61 AufenthG Rn. 2, 23; Funke-Kaiser, in: GK, § 61 AufenthG Rn. 22. 113 Aus Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 295 (303); Field, O., Research paper on alternatives to detention. practical alternatives to the detention of asylum seekers and rejected asylum seekers (www.ecre.org / research / alterns.doc).

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

147

Für Jugendliche kommt daneben eine Unterbringung in einer Jugendeinrichtung in Betracht.114 Für bestimmte Bevölkerungsgruppen ist die Anordnung von Abschiebungshaft grundsätzlich unverhältnismäßig, so dass von ihr abzusehen ist. Dazu gehören beispielsweise Schwangere, stillende Frauen und in der Regel auch Eltern mit Kindern unter 14 Jahren. Auch für Minderjährige, zumindest unter 16-Jährige, ist von der Abschiebungshaft abzusehen.115 Gleiches gilt für ältere Menschen über 65 Jahre.116 Diese Ausnahmen gelten jedoch ausweislich der Anwendungshinweise nur grundsätzlich und insbesondere im Falle der Ausweisung wegen Straffälligkeit nicht. In diesen Fällen sind aber zumindest erhöhte Anforderungen an die Beachtung des Beschleunigungsgebots zu stellen.

D. Verfassungsmäßigkeit der Ausgestaltung der Abschiebungshaft Gegenstand der folgenden Untersuchung ist die Frage, ob die tatbestandliche Ausgestaltung der Abschiebungshaft einer verfassungsrechtlichen Überprüfung anhand Art. 2 II S. 2 GG in Verbindung mit Art. 104 GG standhält. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen insbesondere hinsichtlich des Vollzuges und der Haftdauer.

I. Durchführung des Vollzugs Der Vollzug der Abschiebungshaft wird von der den Haftantrag stellenden Behörde durchgeführt. Ein Haftantrag ist gem. § 3 S. 1 FEVG erforderlich. Die zuständige Verwaltungsbehörde ist gem. § 71 I S. 1 AufenthG grundsätzlich die Ausländerbehörde. § 71 III Nr. 1 AufenthG in Verbindung mit § 71 V AufenthG begründet ein Antragsrecht der Polizei. Den Behörden stehen dabei in Deutschland unterschiedliche Wege des Vollzuges offen.

114 OLG München, OLGR 2005, S. 393; OLG Frankfurt, OLGR 2004, S. 409; OLG Köln, NVwZ-Beilage 2003, Nr. I 8, S. 64. 115 Dazu aber BayObLGZ 2000, S 203. Grundsätzlich ist jedoch schon die Altersgrenze von 16 Jahren problematisch im Vergleich zur Altersgrenze der Volljährigkeit. Hier wäre eine Anlehnung an die Regelungen der Ersatzzwangshaft gem. § 16 BVwVG wünschenswert, die auf Minderjährige nicht anwendbar ist, vgl. Sadler, Gerhard, § 16 BVwVG Rn. 2. 116 Vgl. AH BMI 62.0.3., sowie z. B. Richtlinien zur Vorbereitungs- und Sicherungshaft des Landes NRW, zuletzt geändert durch den Erlass vom 17. 7. 2002, Punkt 2.2.

148

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

1. Vollziehung in der Justizvollzugsanstalt Zum einen kann die Abschiebungshaft im Wege der Amtshilfe in einer Justizvollzugsanstalt vollzogen werden.117 Diese Möglichkeit ist durch den Verweis in § 106 II AufenthG auf § 8 II FEVG vorgesehen. Dieser wiederum verweist auf die §§ 171, 173 – 175, 178 III StVollzG, die entsprechend gelten sollen. Wegen des Verweises in § 171 StVollzG sind damit die §§ 3 – 49, §§ 51 – 122, und §§ 179 – 187 StVollzG über den Vollzug der Freiheitsstrafe anwendbar, soweit nicht Eigenart und Zweck der Abschiebungshaft entgegenstehen oder in den nachfolgenden Paragraphen des Strafvollzuggesetzes etwas anderes bestimmt ist.118 Danach werden Abschiebehäftlinge weitgehend unter den gleichen Bedingungen wie Strafgefangene untergebracht, obwohl die Abschiebungshaft ausdrücklich keine Strafhaft sein darf,119 da fast alle Regelungen des Strafvollzugsgesetzes auch im Falle der Abschiebungshaft für anwendbar erklärt werden.120 Abweichende Regelungen betreffen die Erlaubnis zur Benutzung eigener Kleidung und Wäsche, den Einkauf sowie die Freistellung von der Arbeitspflicht.121 Allerdings gelten gem. Nr. 4 der Verwaltungsvorschriften zu § 171 StVollzG die Fürsorgepflichten der Vollzugsbehörde122 nicht. So z. B. in München-Stadelheim. Schon diese Regelung befindet Kellermann, in: AK, § 175 StVollzG Rn. 2 als bedenklich hinsichtlich einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. 119 Dies wird vielfach explizit kritisiert, vgl. z. B. Babo, Markus, ZAR 2004, S. 359 (359 f.); so auch der Bericht an die deutsche Regierung über den Besuch des europäischen Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe in Deutschland (CPT) vom 20. November bis 2. Dezember 2005, S. 24 f., vgl. www.cpt.coe.int. 120 Zu Einzelheiten siehe Heinhold, Hubert, Das Strafvollzugsgesetz in der Abschiebungshaft. In: Reader zum 4. Bundesweiten Vernetzungstreffen der Abschiebehaftgruppen und -initiativen. S. 12. 121 Vgl. Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, § 8 FEVG Rn. 4. 122 Vgl. Nr. 1 – 3 VV zu § 171 StVollzG: Nr. 1: Im Vollzug der Zivilhaft dürfen über den bloßen Freiheitsentzug hinausgehende Beschränkungen nur angeordnet werden, soweit dies zur Abwendung einer Gefahr für Sicherheit oder Ordnung der Anstalt erforderlich ist. Dies gilt nicht, wenn Zivilhaft in Unterbrechung einer Untersuchungshaft, einer Straftat oder einer Unterbringung im Vollzuge einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung vollzogen wird. Nr. 2: (1) Bei der Aufnahme und der Entlassung wird der Gefangene vom Anstaltsarzt untersucht. (2) Der Anstaltsleiter kann in den Fällen der Nummer 1 Satz 1 ausnahmsweise gestatten, dass der Gefangene sich auf eigene Kosten innerhalb der Anstalt von einem Arzt seiner Wahl behandeln lässt. Nr. 3: (1) Beantragt der Gefangene seine Ausführung zum Gericht, um die Handlung vorzunehmen oder die Erklärung abzugeben, zu deren Erzwingung, Erwirkung oder Erreichung die Haft angeordnet wurde, so ist der Antrag unverzüglich dem zuständigen Gericht zu übermitteln. 117 118

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

149

Ausdrücklich nicht verwiesen wird in § 8 II FEVG auf die privilegierende Regelung des § 172 StVollzG, der eine gemeinsame Unterbringung während der Arbeit, Freizeit und Ruhezeit nur mit Einwilligung des Inhaftierten für zulässig erklärt.123 Damit wäre eine gemeinsame Unterbringung auch ohne ihre Zustimmung möglich. Böhm leitet dennoch richtigerweise die Anwendbarkeit des § 172 StVollzG aus § 171 2. Hs. StVollzG ab, da die nächtliche Einzelunterbringung nach § 18 I StVollzG auf § 2 StVollzG beruhe.124 Dieser definiert die Aufgaben des strafrechtlichen Freiheitsentzuges, ist aber auf die Abschiebungshaft nicht anwendbar, da die Abschiebehäftlinge, wie die anderen Zivilhaftgefangenen, kein strafbares Unrecht begangen haben. Durch diese Regelungen ist gleichzeitig der Rechtsweg gem. §§ 109 ff. StVollzG zu den Strafvollstreckungskammern der Landgerichte für Einwendungen gegen Maßnahmen des Vollzuges gegeben.125 2. Vollziehung in speziellen Abschiebungshafteinrichtungen Zum anderen ist der Vollzug der Abschiebungshaft gem. § 106 II AufenthG in Verbindung mit § 8 I FEVG in besonderen Ein#richtungen der Innenverwaltung möglich.126 Von dieser Möglichkeit wird in Berlin, Brandenburg, Bremen, Rheinland-Pfalz, die dazu auch eigene Vollzugsgesetze127 erlassen haben, und von Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig Holstein Gebrauch gemacht. In letzteren Bundesländern existiert bislang kein eigenes Abschiebehaftvollzugsgesetz.128 Soweit die Abschiebungshaft außerhalb der Justizvollzugsanstalten vollzogen wird, ist die jeweilige Ausländerbehörde verantwortlich, so dass der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Nr. 3: (2) Die Ausführung des Gefangenen bedarf der Zustimmung des Gerichts, das die Haft angeordnet hat. In Eilfällen ist die Zustimmung des Gerichts telefonisch einzuholen. Die Kosten der Ausführung trägt der Gefangene. 123 Aus diesem Grund bestätigt auch Calliess / Müller-Dietz, § 171 StVollzG Rn. 1 die Nichtanwendbarkeit; anders Kamann, Ulrich, Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, Rn. 345. 124 Böhm, in: Schwind / Böhm / Jehle, § 175 StVollzG Rn. 7. 125 Vgl. auch Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, § 8 FEVG Rn. 4. 126 So z. B. in der Polizeigewahrsam in Berlin-Köpenick oder Bremen und die Abschiebungshaftvollzugsanstalten in Rendsburg oder Büren. 127 So in Rheinland-Pfalz das Landesaufnahmegesetz; in Berlin das Gesetz über den Abschiebungsgewahrsam vom 12. 10. 1995, GVBl 31. 10. 1995, S. 657; in Brandenburg das Gesetz über den Vollzug der Abschiebungshaft außerhalb von Justizvollzugsanstalten vom 19. 3. 1996, GVBl 21. 3. 1996, S. 98; in Bremen das Gesetz über den Abschiebungsgewahrsam vom 4. 12. 2001, GVBl Bremen 2001, S. 405 ff. 128 Wohl jedoch Richtlinien; vgl. für Niedersachsen: Richtlinien über den Vollzug der Abschiebungshaft vom 5. 8. 1999, für Nordrhein-Westfalen: Richtlinien zur Vorbereitungs- und Sicherungshaft, zul. geänd. 17. 7. 2002; für Schleswig-Holstein: Richtlinien für den Vollzug der Abschiebunghaft.

150

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

II. Gesetzliche Grundlage des Vollzugs Die Praxis des Abschiebungshaftvollzuges begegnet hinsichtlich ihrer gesetzlichen Ausgestaltung zweierlei Bedenken.129 Zum einen bestehen für einige Bundesländer, welche die Abschiebungshaft in Einrichtungen der Innenverwaltung vollziehen, keine entsprechenden Vollzugsgesetze. Dies widerspricht jedoch schon den Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zum Strafvollzug gesetzt hat.130 Zum anderen ist, soweit der Vollzug in Justizvollzugsanstalten erfolgt und soweit es in den besonderen Abschiebungshaftvollzugsgesetzen vorgesehen ist131, das Strafvollzugsgesetz entsprechend anwendbar. Dies entspricht – wie sich im Folgenden zeigen wird – wegen des besonderen Zwecks der Abschiebungshaft nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zum Jugendstrafvollzug.132

1. Folgerungen aus dem Bundesverfassungsgerichtsurteils zum Strafvollzug In seiner Entscheidung zum Strafvollzug133 hat das Bundesverfassungsgericht besondere Anforderungen an die Ausgestaltung des Strafvollzugs gestellt. Danach besteht die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen für die Art und Weise eines Freiheitsentzuges. Denn das Grundgesetz setzt zwar in Art. 104 I, II und in Art. 2 II S. 2, 3 die Möglichkeit einer staatlichen Freiheitsentziehung voraus. Dagegen enthält es, mit Ausnahme des in Art. 104 I S. 2 GG niedergelegten Misshandlungsverbots, keine grundsätzliche Aussage über die Art und Weise, in der die Freiheitsstrafe zu vollziehen ist. Soweit es um die Einschränkung von Grundrechten geht, bestimmen allerdings die betreffenden Grundrechte, dass diese meist nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig sind. Dadurch verpflichtet hat 129 Dazu Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 62 AufenthG Rn. 102; auch Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff.: Die Gestaltung des Abschiebungshaftvollzuges ist kaum bundeseinheitlich geregelt. Den Abschiebungsgefangenen werden mehr Einschränkungen auferlegt, als vom Haftzweck her notwendig ist. Ihre Situation gleicht weitgehend derjenigen von Straf- oder Untersuchungshäftlingen, ohne dass ihnen eine Straftat vorgeworfen wird; vgl. Göbel-Zimmermann, Ralf / Masuch, Thorsten, InfAuslR 1997, S. 171 (175), sowie Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 110 (119): im Hinblick auf den Vollzug besteht ein erhebliches Regelungsdefizit. 130 Vgl. BVerfGE 33, S. 1 ff.; so auch Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, § 8 FEVG Rn. 5; Laubenthal, Klaus, Strafvollzug, S. 493; Winter, Manfred, Vollzug der Zivilhaft, S. 17 f.; Kellermann, in: AK, § 175 StVollzG Rn. 2; Böhm, in: Schwind / Böhm / Jehle, § 175 StVollzG Rn. 4; Caritasverband u. a.: Abschiebungshaft – Ultima Ratio bei Rückkehr und Rückführung? (www.jesuiten-fluechtlingsdienst.de). 131 Vgl. Schuler, in: Schwind / Böhm / Jehle, § 109 StVollzG Rn. 2. 132 Vgl. BVerfGE 116, S. 69 ff. 133 BVerfGE 33, S. 1 ff.

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

151

der Gesetzgeber nach Aufforderung durch das Bundesverfassungsgericht für den Bereich des Strafvollzuges das Strafvollzugsgesetz erlassen. Denn das Bundesverfassungsgericht lehnt eindeutig den Rückgriff auf die Rechtsfigur des „besonderen Gewaltverhältnisses“ ab, welches eine implizite Beschränkung der Grundrechte der Strafgefangenen beinhaltet. Dies folgt aus der wertgebundenen Ordnung des Grundgesetzes, das den Schutz von Freiheit und Menschenwürde als obersten Zweck erkennt und grundrechtlich schützt. Zudem werden in Art. 1 III GG die Grundrechte für Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung für unmittelbar verbindlich erklärt. Dieser umfassenden Bindung der staatlichen Gewalt widerspräche es, wenn im Strafvollzug die Grundrechte beliebig oder nach Ermessen eingeschränkt werden könnten. Eine Einschränkung kommt nur dann in Betracht, wenn sie zur Erreichung eines von der Wertordnung des Grundgesetzes gedeckten gemeinschaftsbezogenen Zweckes unerlässlich ist und in den dafür verfassungsrechtlich vorgesehenen Formen geschieht. Die Grundrechte von Strafgefangenen können also nur durch oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Da auch die Abschiebungshaft eine Freiheitsentziehung ist,134 gelten insoweit die gleichen Eingriffshürden. Denn auch hier besteht kein besonderes Gewaltverhältnis, das grundrechtseinschränkende Maßnahmen im Haftvollzug ohne eine gesetzliche Ermächtigung erlauben würde. Vielmehr folgt aus den jeweils betroffenen Grundrechten, zumindest soweit sie persönlich auch auf Ausländer anwendbar sind, das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage.135 Mangels eines eigenen Vollzugsgesetzes in Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig Holstein ist der Vollzug in der dortigen Innenverwaltung daher verfassungswidrig.

2. Folgerungen aus dem Bundesverfassungsgerichtsurteil zum Jugendstrafvollzug Aber auch soweit entsprechende Gesetze vorhanden sind, verweisen diese auf das Strafvollzugsgesetz bzw. ist dieses durch den Verweis in § 8 II FEVG anwendbar. Dies steht zu den Aussagen des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil zum Jugendstrafvollzug136 im Widerspruch. Dort stellte das Gericht fest, dass für Grundrechtseingriffe in der Jugendhaft eine eigene gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Eine analoge Anwendung der Vorschriften des für Erwachsene geltenden Strafvollzugsgesetzes kommt nicht in Betracht, da bereits das aus Art.103 II GG folgende Analogieverbot dem entgegensteht. Dieses gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht nur für das Strafrecht im engeren Vgl. BVerfGE 104, S. 220; BVerfG, NJW 1987, S. 3076; BGHZ 109, S. 104 (106). So explizit auch Göbel-Zimmermann, Ralph, ZAR 1996, S. 110 (119); Rohfleisch, Susanne, FoR 1999, S. 51 (53); Meyer-Mews, Hans, AnwBl. 1999, S. 317 (321). 136 BVerfGE 116, S. 69 ff. 134 135

152

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Sinne, sondern grundsätzlich auch für Disziplinarstrafen.137 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Wortlaut des Art. 103 II GG allgemein von Bestrafung und Strafbarkeit ausgeht, hingegen dies in Art. 103 III GG auf Bestrafungen „auf Grund der allgemeinen Strafgesetze“ eingeschränkt ist. Zudem entspricht dies dem Sinn und Zweck der Regelung, da auch anderen Strafen als den Kriminalstrafen der Aspekt der missbilligenden hoheitliche Reaktion auf ein schuldhaftes Verhalten gemein ist. Die staatliche Reaktion soll deswegen auch dort voraussehbar sein. Abgesehen davon war die Regelungslücke im Jugendstrafvollzug nicht planwidrig, da es mehrere Versuche einer Regelung gab.138 Der Gesetzgeber hat sich zudem bewusst gegen die Einbeziehung des Jugendstrafvollzuges in den Anwendungsbereich des Strafvollzugsgesetzes entschieden.139 Dies zeigt neben den Materialien zum Strafvollzugsgesetz auch die deutliche Regelung des § 178 I, IV StVollzG.140 Vielmehr hat sich der Jugendstrafvollzug an den besonderen Anforderungen der Jugendlichen und Heranwachsenden insbesondere im Hinblick auf physische und psychische Besonderheiten des Alters zu orientieren. Fraglich ist nun, ob diese Feststellungen auf die Abschiebungshaft insgesamt und besonders im Hinblick auf jugendliche Abschiebehäftlinge übertragbar sind. a) Besonderheiten der Freiheitsentziehung bei Jugendlichen Für den Jugendstrafvollzug wurde eine entsprechende Anwendung des Strafvollzuggesetzes mit den Argumenten verneint, dass die Ausgangsbedingungen und Folgen des Jugendstrafvollzuges vom Erwachsenenvollzug grundsätzlich unterschiedlich seien.141 Insbesondere erfordere das Entwicklungsstadium der Jugendlichen eigene Berücksichtigung. So betonte das Bundesverfassungsgericht, dass sich Jugendliche biologisch, psychisch und sozial in einem Stadium des Übergangs befinden, das typischerweise mit Spannungen, Unsicherheiten und Anpassungsschwierigkeiten verbunden sei.142 Ebenso sei das Zeitempfinden der Jugendlichen anders als bei Erwachsenen. Vgl. BVerfGE 26, S. 186 (203); 45, S. 346 (351). Vgl. Albrecht, Hans-Jörg, RDJB 2003, S. 352 (358); Rzepka, Dorothea, in: Pollähne / Bammann / Feest, Wege aus der Gesetzlosigkeit, S. 27 (41); vgl. Bammann, Kai, RDJB 2001, S. 24 (25 ff.); zum Entwurf des Bundesministeriums der Justiz vom April 2004; Walter, Joachim, NK 2005, S. 17 f.; Zum 1. Januar 2008 sind aufgrund der Kompetenzverteilung durch die Föderalismusreform in den jeweiligen Bundesländern Jugendstrafvollzugsgesetze in Kraft getreten. 139 Vom 23. Juli 1973, BT-Drs 7 / 918, S. 43. 140 Vgl. Bammann, Kai, RDJB 2001, S. 26. 141 Vgl. Böhm, Alexander / Feuerhelm, Wolfgang, Einführung in das Jugendstrafrecht, §§ 1 – 4; Schaffstein, Friedrich / Beulke, Werner, Jugendstrafrecht, § 1; Eisenberg, Ulrich, Einl. Rn. 5. 142 BVerfGE 116, S. 69 ff. 137 138

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

153

Typischerweise litten sie stärker unter der Trennung von ihrem gewohnten sozialen Umfeld und unter erzwungenem Alleinsein. In ihrer Persönlichkeit seien Jugendliche weniger verfestigt als Erwachsene, ihre Entwicklungsmöglichkeiten seien offener. Aus alldem ergäben sich spezielle Bedürfnisse, besondere Chancen und Gefahren für die weitere Entwicklung und eine besondere Haftempfindlichkeit, vor allem auch eine spezifische Empfindlichkeit für mögliche schädliche Auswirkungen des Strafvollzugs.143 Die Bedeutung der Familienbeziehungen und der Möglichkeit, sie auch aus der Haft heraus zu pflegen,144 sei für Gefangene im Jugendstrafvollzug altersbedingt besonders groß. Bei der Gruppe der im Rechtssinne jugendlichen Gefangenen seien zudem grundrechtlich geschützte Positionen der erziehungsberechtigten Eltern berührt.145 Aus diesem Grund liege das Vollzugsziel vorrangig in der sozialen Integration146 und der Entwicklung der Jugendlichen. Gemäß § 91 JGG solle der Jugendstrafvollzug den Verurteilten dazu erziehen, künftig einen rechtschaffenen und verantwortungsbewussten Lebenswandel zu führen. Der Staat hat daher die Verpflichtung, negative Auswirkungen des Strafübels auf das zukünftige Leben des Gefangenen weitestmöglich zu mindern. Dies kann er durch eine Vollzugsgestaltung erreichen, die in besonderer Weise auf Förderung gerichtet ist. Hinzu kommen physische und psychische Besonderheiten des Jugendalters, die speziellen Regelungsbedarf in Bezug auf Kontakte, körperliche Bewegung und die Art der Sanktionierung von Pflichtverstößen hervorruft. So müssen etwa die Besuchsmöglichkeiten für familiäre Kontakte um ein Mehrfaches über denen im Erwachsenenstrafvollzug angesetzt werden. Erforderlich sind des weiteren gesetzliche Vorkehrungen dafür, dass innerhalb der Anstalt einerseits Kontakte, die positivem sozialen Lernen dienen können, aufgebaut und nicht unnötig beschränkt werden, andererseits aber die Gefangenen vor wechselseitigen Übergriffen geschützt sind. Auch wenn das Vollzugsziel der Abschiebehaft in der Beendigung des Aufenthaltes in der Bundesrepublik Deutschland liegt und damit ein anderes ist als dasjenige des Jugendstrafvollzugs, so sind doch altersbedingten Umstände ausländischer Jugendlicher vergleichbar. Denn die Staatsangehörigkeit ist insoweit kein taugliches Differenzierungskriterium. Auch ausländische Jugendliche und Heranwachsende befinden sich in dem fraglichen Stadium des Übergangs, in der ihre Persönlichkeit sich stark entwickelt. Durch den Vollzug der Haftanordnung sind sie deshalb typischerweise erheblich betroffen und können so dauerhaft psychische Schäden davontragen.147 Die Freiheitsentziehung kann mithin tiefgreifende Aus143 Vgl. Schaffstein, Friedrich / Beulke, Werner, Jugendstrafrecht, S. 6; Eisenberg, Ulrich, Einl. Rn. 5; Walter, Joachim, ZJJ 2003, S. 397. 144 Vgl. BVerfGE 89, S. 315 (322). 145 Vgl. BVerfGE 107, S. 104 (119); Walter, Michael / Neubacher, Frank, ZfJ 2003, S. 1 (5). 146 Vgl. BVerfGE 64, S. 261 (276). 147 Dazu aus OLG München, OLGR 2007, S. 146 ff. sowie OLG Frankfurt, Beschluss vom 15. 05. 2006 (Az. 20 W 124 / 06); ebenso OLG Zweibrücken, InfAuslR 2006, S. 376 ff.;

154

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

wirkungen auf ihr zukünftiges Leben haben. Hinzu kommt, dass im Bereich des Ausländerrechts Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren wie Erwachsene behandelt werden, wie auch im Fall der Abschiebung und Abschiebungshaft, vgl. § 80 II AufenthG. Dies ist angesichts Art. 1 der UN-Kinderrechtskonvention148, wonach ein Kind jeder Mensch ist, der das 18. Lebensjahr nicht vollendet hat, kaum haltbar. Zudem bestehen nach Art. 37 der UN-Kinderrechtskonvention besondere Schutzbestimmungen für Freiheitsentziehungen von Kindern. Des Weiteren widerspricht es auch der gesetzlichen Wertung im Bereich des Strafrechts, welches selbst für Heranwachsende gem. § 1 I, II JGG bis zum Alter von 21 Jahren besondere Schutzvorschriften vorsieht. Die Regelung des Aufenthaltsgesetzes widerspricht demnach gerade den für inländische Jugendliche vorgesehenen Besonderheiten. Daran ändert auch die im Regelfall kürzere Dauer der Freiheitsentziehung nichts. So besteht zwar die Zwangssituation mit der Folge der räumlichen Beschränkung und sozialen Isolation nur für eine begrenzte Zeit, jedoch ist die Perspektive nach Haftende vielfach beengender. Denn das Ziel der Inhaftierung liegt in der Durchführung der Abschiebung in ein anderes Land, wodurch sämtliche Lebensumstände sich verändern. Auf diese Besonderheit sollte der Vollzug vorbereiten. Dazu ist, wie das Bundesverfassungsgericht für den Jugendstrafvollzug forderte, gleichfalls für den Vollzug der Abschiebungshaft bei Jugendlichen eine besondere gesetzliche Regelung erforderlich.

b) Besonderheiten des Vollzugs der Abschiebungshaft Ferner sind Abweichungen vom Strafvollzug auch für Erwachsene im Hinblick auf das Ziel der Freiheitsentziehung erforderlich, so dass nicht einfach lediglich für Erwachsene das Strafvollzugsgesetz und für Jugendliche das jeweilige Jugendstrafvollzugsgesetz anwendbar sein sollte. Dies sieht auch schon der Gesetzgeber, der ausdrücklich in § 171 StVollzG bestimmt, dass die Vorschriften über den Vollzug der Freiheitsstrafe entsprechend gelten, soweit nicht Eigenart und Zweck der Haft entgegenstehen oder im folgenden etwas anderes bestimmt ist. Sachgerechter wäre es jedoch, für die Abschiebungshaft ein eigenes Vollzugsgesetz zu schaffen.149 Denn das Vollzugsziel unterscheidet sich von dem der Strafhaft insoweit, als weder die Sühnefunktion noch die Resozialisierung im VorderKG Berlin InfAuslR 2005, S. 268; Heinhold, Hubert, ZAR 2006, S. 360 (365); Jöhnk, Wulf, SchlHA 2006, S. 390 (391). 148 BGBl. 1992 II, S. 122; hierzu hat die Bundesregierung allerdings eine Vorbehaltserklärung abgegeben, wonach das Übereinkommen innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung findet, sondern hierdurch völkerrechtliche Staatenverpflichtungen begründet werden, die die Bundesregierung nach näherer Bestimmung ihres mit dem Übereinkommen übereinstimmenden innerstaatlichen Rechts erfüllt, vgl. dazu Jöhnk, Wulf, SchlHA 2006, S. 390 (391); Stöcker, Hans A., ZAR 1992, S. 80 ff.; Göbel-Zimmermann, Ralf, InfAuslR 1995, S. 166 ff. 149 So auch Böhm, in: Schwind / Böhm / Jehle, § 175 StVollzG Rn. 1.

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

155

grund steht, sondern vielmehr die Durchführung der Abschiebung vorbereitet oder gesichert werden soll. Der einzige gemeinsame Faktor mit dem normalen Strafvollzug liegt darin, dass es sich in allen Fällen um eine staatliche Freiheitsentziehung handelt, die massiv in Grundrechte der Betroffenen eingreift, und zwar nicht nur bezüglich der Fortbewegung, sondern auch sonstiger Kontrolle, der Familienbindung sowie der Kommunikation. Davon sind jedoch Abschiebehäftlinge besonders betroffen, da sie sich einerseits möglicherweise nicht ausreichend in der behördlichen und staatlichen Struktur der Institutionen auskennen und andererseits mit dem Vollzug der Abschiebung einer völlig neuen Lebenswirklichkeit gegenüberstehen. Hinzu kommt, dass die psychische Situation der Abschiebehäftlinge extrem belastend ist. Sie verstehen vielfach die Gründe ihrer Inhaftierung nicht, die zudem und gerade deswegen als demütigend und erniedrigend empfunden wird.150 So sollten neben geeigneter psychologischer und medizinischer Betreuung151 für Abschiebehäftlinge Vollzugsregelungen vorhanden sein, die ein System des offenen Vollzuges bevorzugen, sinnvolle Betätigungsmöglichkeiten schaffen und keine Beschränkungen der Kontakte zur Außenwelt vorsehen.152 Denn gerade wenn Abschiebehäftlinge in Justizvollzugseinrichtungen untergebracht sind, obwohl sie weder einer Straftat verdächtig sind noch wegen einer Straftat verurteilt wurden, muss dies durch geeignete Maßnahmen ausgeglichen werden.153 Der Charakter der Abschiebehaft als Präventivhaft erfordert somit Hafterleichterungen, so dass ein eigenes Vollzugsgesetz zu schaffen ist.

3. Zwischenergebnis Soweit die Abschiebungshaft in einigen Bundesländern in Einrichtungen der Innenverwaltung vollzogen wird, ohne dass besondere Abschiebehaftvollzugsgesetze existieren, widerspricht dies den Art. 2 II S. 2, 104 I S. 1 GG. Findet der Vollzug der Abschiebungshaft hingegen in Justizvollzugsanstalten statt, so erfordert die be150 Vgl. hierzu Marx, Reinhard, in: Follmar-Otto / Bielefeldt / Schäfter, Prävention von Folter und Misshandlung in Deutschland, S. 259 (273). 151 Daran fehlt es vielfach, so Graunke, Markus, Abschiebungshaft, S. 104 ff.; Heinhold, Hubert, Abschiebungshaft in Deutschland, S. 27; 35 f.; 85 f.; 92; 127, 313. 152 Babo, Markus, AWR-Bulletin 2004, S. 47 (53); ders. ZAR 2004, S. 359 (367); ders. in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 295 (307); Marx, Reinhard, in: Follmar-Otto / Bielefeldt / Schäfter, Prävention von Folter und Misshandlung in Deutschland, S. 259 (273); Hagenmeier, Martin, NK 2003, S. 82 (83); Horstkotte, Hartmuth, NK 1999, S. 31 (35); van Kalmthout, Anton, NK 1999, S. 25 (28); Bericht an die deutsche Regierung über den Besuch des europäischen Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe in Deutschland (CPT) vom 20. November bis 2. Dezember 2005, S. 29 f., vgl. www.cpt.coe.int. 153 So auch der Bericht an die deutsche Regierung über den Besuch des europäischen Ausschusses zur Verhütung von Folter und unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe in Deutschland (CPT) vom 20. November bis 2. Dezember 2005, S. 29 f., vgl. www.cpt.coe.int.

156

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

sondere psychische Situation der Betroffenen sowie der Haftzweck der Durchführung der Abschiebung eine eigene gesetzliche Regelung des Vollzugs.

III. Zulässigkeit der lang dauernden Freiheitsentziehung Den Schwerpunkt der folgenden Untersuchung bildet die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG als lang andauernde Freiheitsentziehung mit einer Höchstgrenze von 18 Monaten.154 Grundsätzlich bestimmen Art. 104 II S. 1 GG sowie Art. 2 II S. 3 GG, dass Freiheitsentziehungen verfassungsrechtlich zulässig sind, wenn sie auf einer materiellgesetzlichen Grundlage beruhen.155 Dieser Gesetzesvorbehalt erfährt jedoch eine Einschränkung durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit156. Unter Anwendung und Auslegung der Art. 2 II GG und Art. 104 GG hat das Bundesverfassungsgericht die dazu maßgeblichen Kriterien anhand anderer präventiver Haftformen herausgearbeitet. Daher ist nach der Erläuterung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Haftdauer zu untersuchen, ob die Abschiebungshaft mit anderen Haftformen vergleichbar ist, sodann, ob die gesetzliche Regelung der Abschiebungshaft den vom Bundesverfassungsgericht festgelegten Erfordernissen genügt. Maßgeblich für eine Vergleichbarkeit der Haftarten sind der Haftgrund und die Haftdauer. Es wird sich herausstellen, dass die maximale Dauer der Abschiebungshaft von 18 Monaten im Hinblick auf die kurzfristigen Haftformen unverhältnismäßig ist, so dass verfassungsrechtlich eine Differenzierung nach den verschiedenen Abschiebungshaftgründen erforderlich erscheint.

1. Anforderungen an die Haftdauer unmittelbar aus dem Grundgesetz Aus Art. 2 II S. 2 GG und Art. 104 GG ergibt sich unmittelbar keine Beschränkung der Haftdauer, solange diese richterlich angeordnet ist. Entscheidend ist daher die richterliche Anordnung der Inhaftierung, denn wenn die Polizei jemanden 154 Dazu vgl. Blankenagel, Alexander, DÖV 1952, S. 689 ff.; Denkowski, Charles v., Kriminalistik 2006, S. 11 ff.; Friedersen, Gerd-Harald / Petersen, Malte, NordÖR 2005, S. 516 ff.; Göppinger, Horst, Freiheitsentziehung und Unterbringung; v. Harbou, Anna, Das neue Recht der Sicherungsverwahrung; Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 ff.; Hoffmann, Reinhard, DVBl. 1970, S. 473 ff.; Pieroth, Bodo, JZ 2002, S. 922 ff.; siehe auch Koalitionsvertrag 1998, Abschnitt IX, Nr. 7: „Die Dauer der Abschiebungshaft [ . . . ] werden im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes überprüft.“ 155 BVerfGE 2, S. 118 (119); 29, S. 183 (195). 156 Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 104 GG Rn. 27.

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

157

aus eigener Machtvollkommenheit in Gewahrsam hält, darf dies nur bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen geschehen, vgl. Art. 104 II S. 3 GG. Damit ist allerdings keine Aussage über die Höchstdauer einer richterlich angeordneten Haft getroffen. 2. Kriterien des Bundesverfassungsgerichts Das Erfordernis einer Höchstgrenze entwickelte das Bundesverfassungsgericht vielmehr aus der Menschenwürde. Aus Art. 1 I GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip leitete es die Verpflichtung des Staates her, ein menschenwürdiges Dasein als individuelle und soziale Person zu ermöglichen.157 Mit einer so verstandenen Menschenwürde wäre es unvereinbar, wenn der Staat für sich in Anspruch nehmen würde, den Menschen zwangsweise inhaftieren zu können, ohne dass zumindest die Chance für ihn bestünde, je wieder in Freiheit zu gelangen.158 Diese Feststellungen werden durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergänzt, wonach eine Inhaftierung und damit auch die Haftdauer im Hinblick auf den Zweck der Haft geeignet, erforderlich und angemessen sein muss.159 a) Orientierung am Leitbild der Strafhaft Welche Kriterien dafür eine Rolle spielen, kann man der bisherigen Judikatur des Bundesverfassungsgerichts entnehmen. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass das Leitbild der lang andauernden staatlichen Freiheitsentziehung die repressive Haft ist, also maßgeblich die Strafhaft.160 Ausgehend von der verfassungsrechtlich gewährleisteten Freiheit des 157 Vgl. grundlegend BVerfGE 45, S. 187 (228 f.), vgl. auch BVerfGE 35, S. 202 (235 f.); 64, S. 261 (272, 281); 72, S. 105 (116 f.); 86, S. 288 (312); Danach sind gesetzliche Voraussetzungen notwendig, unter denen ein lebenslanger Freiheitsentzug ausgesetzt werden kann. In der Folge wurde auch betont, dass damit der Strafvollzug auf die Resozialisierung der Gefangenen ausgerichtet sein muss. Gleichzeitig wurde aber auch festgestellt, dass es der staatlichen Gemeinschaft nicht verwehrt sei, sich gegen einen gemeingefährlichen Straftäter durch Freiheitsentzug zu sichern. 158 BVerfGE 45, S. 187 (245); 86, S. 288; BVerfG, NStZ-RR 1996, S. 122; NStZ 1996, S. 614; NStZ 1999, S. 101; BVerfGE 113, S. 154. 159 Dazu entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Freiheit der Person ein so hohes Rechtsgut ist, dass sie nur aus besonders gewichtigen Gründen eingeschränkt werden darf, vgl. BVerfGE 22, S. 180 (219); 70, S. 297 (307); 90, S. 145 (172). Nicht notwendig sei es, dass es sich dabei um ein verfassungsrechtlich vorgegebenes Interesse handeln müsse. a. A. Hantel, Peter, JuS 1990, S. 865 (867). Zugleich muss die Dauer den verfolgten Interessen und Zwecke entsprechen, vgl. BVerfGE 91, S. 1 (28); 70, S. 297 (315), deren Gewicht mit der fortschreitenden Länge der Haft immer mehr abnehme, vgl. aus der Rechtsprechung zur Untersuchungshaft: BVerfGE 19, S. 342 (347); 20, S. 45 (49); 36, S. 264 (270); 53, S. 152 (158); Gropp, Walter, JZ 1991, S. 804 (808); Seetzen, Uwe, NJW 1973, S. 2001; die auch auf die Abschiebungshaft übertragbar ist: BVerfGE 61, S. 28 (34); BGHZ 109, S. 104 (106).

158

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Einzelnen begreift es die längerfristige Haft als ein Übel, welches nur dann in einem Rechtsstaat legitimiert ist, wenn der Betroffene wegen einer gesetzlich mit Strafe bedrohten Handlung rechtskräftig verurteilt worden ist.161 Denn die Freiheit der Person ist ein so hohes Rechtsgut, dass sie nur aus besonders gewichtigen Gründen eingeschränkt werden darf. Zu diesen gewichtigen Gründen gehören nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts in erster Linie die des materiellen Strafrechts und des Strafverfahrensrechts.162 Diese Eingriffe in die persönliche Freiheit des Einzelnen dienen dem Schutz der Allgemeinheit. Aus Art. 2 II GG folgt, dass die Freiheit des Einzelnen der Normalzustand ist, der gegenüber dem Schutzanspruch der Gemeinschaft nur in Ausnahmefällen mittels einer besonderen Legitimation eingeschränkt werden darf. Dies resultiert zum einen aus der Willensfreiheit des Einzelnen und verfestigt sich zum anderen in dem staatlich garantierten Gerichtsverfahren. Der Betroffene erhält in diesem die Möglichkeit darzulegen, ob er das ihm vorgeworfene unerlaubte Verhalten begangen hat, und er kann sich zum Tathergang und zu Motiven äußern. Die Unschuldsvermutung, normiert in Art. 6 II EMRK, sichert dieses Verfahrensrecht ab. Danach gilt jede Person bis zum gerichtlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig. Deswegen ist es grundsätzlich ausgeschlossen, auch bei dringendem Tatverdacht gegen einen Beschuldigten im Vorgriff auf die Strafe Maßnahmen zu verhängen, die in ihrer Wirkung der Freiheitsstrafe gleichkommen.163 Ein Freiheitsentzug als Sanktion schuldhaften Verhaltens ist demnach grundsätzlich nur nach rechtskräftiger Aburteilung einer Straftat erlaubt.164 Aber auch dann ist sie als ultima ratio zu verstehen, also als letztes Mittel.165 Denn aus dem Stellenwert der persönlichen Freiheit ergibt sich, dass nur wirklich schwere Rechtsverstöße oder andere Belange erheblichen Gewichts den Entzug der Freiheit zur Folge haben dürfen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass jedwede Freiheitsentziehung mit nicht unerheblichen Folgen für das Leben des Einzelnen verbunden ist.166 § 46 StGB ist Ausfluss dessen. Dort erhalten die Justizbehörden den Auftrag, auch die Folgen der zu verhängenden Strafe für das Leben des Täters zu berücksichtigen und die Dauer der Strafe an der Schuld des Täters zu bemessen. Das Ziel einer Freiheitsentziehung liegt demnach nicht nur im zukünftigen Schutz der Mehrheit vor dem gefährlichen Verhalten Einzelner, sondern muss auch äquivalent zur Schuld 160 So wird als Eingriff in Art. 2 II GG auch vornehmlich die Strafhaft genannt, vgl. BVerfGE 90, S. 145 (172); Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 2 II GG Rn. 180, Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 2 II GG Rn. 67. 161 Erstmalig in BVerfGE 19, S. 342 (347); vgl. auch BVerfGE 22, S. 180 (219); ähnlich BVerfGE 91, S. 1 ff. 162 BVerfGE 70, S. 297 (307). 163 BVerfGE 19, S. 342 (347). 164 Dazu BVerfGE 19, S. 342 (347); 53, S. 152 (158); Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 2 II GG Rn. 221. 165 Vgl. dazu Jeschek, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas, Strafrecht AT, S. 744 f. 166 Vgl. dazu Gribbebohm, in: LK § 47 StGB Rn. 2.

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

159

sein.167 Die Eingriffe in die persönliche Freiheit des Einzelnen dienen gem. § 2 StVollzG daher neben der Befähigung zu einem künftigen Leben in der sozialen Verantwortung, ein Leben ohne Straftaten zu führen, auch dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten.168 Dies bestätigt sich in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Unterbringung, in der die Gründe, die eine Inhaftierung rechtfertigen, weiter präzisiert werden. Dort hat das Bundesverfassungsgericht festgelegt, dass die zwangsweise Unterbringung eines Erwachsenen ausschließlich zu seiner Besserung verfassungswidrig ist.169 Das Gericht erachtete es als unverhältnismäßig, dass der Staat einer Person die Freiheit entzieht, wenn diese weder eine strafbare Handlung begangen noch die allgemeine Ordnung durch ihr Verhalten gestört habe.170

b) Lang anhaltende präventive Freiheitsentziehung Der Strafhaft stehen Haftformen gegenüber, die präventiven Charakter haben. Im Regelfall haben diese eine deutlich kürzere Dauer, wie dies zumindest in Art. 104 II S. 3 GG durch die zeitliche Grenze angedeutet wird.171 Jedoch ist auch aus präventiven Gründen eine länger dauernde Freiheitsentziehung ausnahmsweise zulässig, wie die Beispiele der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr sowie der Sicherungsverwahrung zeigen.172 Eine solche Ausnahme kann bei Personen, die nicht wegen einer Straftat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werden, nur für eng umgrenzte Fälle gelten. Maßgeblich ist dafür die Begehung einer Anlasstat. So hat das Bundesverfassungsgericht zum Haftgrund der Wiederholungsgefahr gem. § 112a StPO ausgeführt, dass die Freiheit der Person einzig durch zwingende 167 Diese Kombination von absoluten und relativen Straftheorien ist wohl heute auch allgemein als Vereinigungstheorie anerkannt, vgl. Schmidhäuser, Eberhard, Vom Sinn der Strafe, S. 28. Der bestehende grundsätzliche Streit um den Sinn der Strafe wird hier nicht dargestellt, es sei nur kurz auf die Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Theorien hingewiesen. Erstere sehen den Sinn der Strafe in der Wiederherstellung der Gerechtigkeit als zwingende Folge eines vorherigen Normbruchs. Dies kann mittels der Vergeltung oder der Sühne geschehen. Anders die relativen Straftheorien, die Strafe als auf die Verwirklichung eines bestimmten Erfolges in der sozialen Welt gerichtet sehen. Dabei kann Strafe entweder verbrechensverhütend auf die Allgemeinheit wirken oder den Einzelnen Täter daran hindern in Zukunft weitere Gesetzesverstöße zu begehen. dazu: Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Rn. 116; Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, S. 161 ff.; Lesch, Heiko H., JA 1994, S. 510 ff. und 590 ff. 168 Vgl. auch BVerfGE 45, S. 187 (223), BVerfGE 91, S. 1 ff. 169 BVerfGE 22, S. 180 (220). 170 BVerfGE 22, S. 180 (220). 171 Art. 104 II S. 3 GG betrifft zwar einen Spezialfall des Ergreifens durch die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit, hat damit aber einen Bezug zur ureigenen Aufgabe der Polizei, der Prävention. 172 So z. B. BVerfGE 109, S. 190 (220).

160

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

überwiegende Belange des Gemeinwohls, zu denen die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung gehören, eingeschränkt werden darf.173 Damit sind im Rahmen des Strafverfahrens Freiheitsentziehungen bereits vor rechtskräftiger Verurteilung zulässig. Voraussetzung dafür ist jedoch stets ein dringender Tatverdacht, das heißt ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte eine Straftat, die sogenannte Anlasstat, begangen hat.174 Diese Anlasstat muss schon nach ihrem gesetzlichen Tatbestand einen erheblichen, in der Höhe der Strafandrohung zum Ausdruck kommenden Unrechtsgehalt aufweisen und den Rechtsfrieden empfindlich stören.175 Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der die Anordnung einer Inhaftierung nur wegen überwiegenden Belangen des Gemeinwohls erlaubt. Darum muss der Haftgrund auf diejenigen Verbrechensarten, von denen im Wiederholungsfall ein nicht wiedergutzumachender irreparabler Schaden zu befürchten ist, beschränkt werden.176 De lege lata sind dies entweder eine der aufgezählten Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung oder eine wiederholte oder fortgesetzte, die Rechtsordnung schwerwiegend beeinträchtigende Katalogstraftat mit einer Straferwartung von mehr als einem Jahr. Dies wird jedoch wiederum dadurch eingeschränkt, dass ein Haftgrund bestehen muss, der sich nicht nur auf Vermutungen, sondern auf bestimmte Tatsachen stützen können muss.177 Im Rahmen der Wiederholungsgefahr schwerer Straftaten müssen daher konkrete Anhaltspunkte für die Gefahr der Begehung weiterer erheblicher Straftaten gleicher Art oder der Fortsetzung der Straftat bestehen.178 Diese Wiederholungsgefahr wird als konkrete Gefahr verstanden, als eine aus objektiven Gesichtspunkten begründete Befürchtung, der Beschuldigte werde nach Aufdeckung einer oder mehrerer Straftaten vor deren rechtskräftiger Aburteilung sein strafbares Verhalten nachhaltig fortsetzen und weiteren erheblichen Schaden verursachen.179 Sie muss dabei aus bestimmten in der Vergangenheit liegenden Tatsachen begründet sein, beispielsweise Vorstrafen und Vortaten und momentanen Lebensverhältnissen.180 Zudem sind weitere Indizien dafür das äußere Verhalten des Täters, wie die Intensität und Gefährlichkeit des Handelns und die Unrechtsfolgen der Taten.181 Mit der Betonung der zukünftigen Gefährlichkeit des Täters BVerfGE 19, S. 342 (347); 20, S. 45 (49); 20, S. 144 (147). Vgl. Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, S. 244; Meyer-Goßner, § 112 StPO Rn. 5 m. w. N. 175 BVerfGE 35, S. 185. 176 Vgl. sten. Protokoll des Rechtsausschusses des Bundestages, 4. Wahlperiode 31 / 26 f. Und 37 / 5; Dietrich, Eckhart, Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen, S. 70. 177 BVerfGE 35, S. 185 (192). 178 Meyer-Goßner, § 112a StPO Rn. 11. 179 Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 3. 180 BVerfGE 35, S. 185 ff.; Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 18. 181 Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 261. 173 174

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

161

hat diese Untersuchungshaftform folglich ein präventiv-polizeiliches Element.182 Sie dient dazu, die Allgemeinheit vor Straftaten von besonders gefährlichen Straftätern zu schützen.183 Diese Rechtsprechung kulminiert in der Entscheidung zur nachträglichen Sicherungsverwahrung zu folgender Aussage: „Die längerfristige Verwahrung eines psychisch gesunden und strafrechtlich nicht oder nur unerheblich vorbelasteten Bürgers zum Zweck der Abwehr einer von ihm ausgehenden Gefahr der Begehung von Straftaten [wäre] mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.“184 Denn es ist das schwerwiegende und dem Betroffenen zurechenbare Indiz der Anlasstaten, welches den Staat berechtigt, die Gefährlichkeit seiner Bürger zu überprüfen und darauf eine langfristige schuldunabhängige Freiheitsentziehung zu gründen.185 Unterhalb dieser Schwelle kann der Staat auf konkrete Gefahrensituationen lediglich mit den situationsbezogenen Instrumenten des Polizeirechts, wie dem Polizeigewahrsam, reagieren. Das Bundesverfassungsgericht sieht daher in der Anlasstat eine limitierende Funktion, die den Kreis potentiell Betroffener von einer präventiven Haftform, wie der Sicherungsverwahrung, eng begrenzt.186 182 Meyer-Goßner, § 112a StPO Rn. 1; Boujong, in: KK, § 112a StPO Rn. 4; BVerfGE 19, S. 342 (349); 35, S. 185 (191); Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 5. Zur Frage des deswegen problematischen Regelungsortes in der StPO vgl. nur Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 6.ff.; Dietrich, Eckhart, Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen, S. 57 ff. Das Bundesverfassungsgericht bejahte eine Regelungskompetenz des Bundes kraft Sachzusammenhangs und hielt den Standort der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr im Strafprozessrecht für verfassungsgemäß. 183 BVerfGE 19, S. 342 (347); 20, S. 45 (49); 20, S. 144 (147); vgl. Roggan, Fredrik, KritV 1998, S. 336 (342) m. w. N.; Boujong, in: KK, vor § 112 StPO Rn. 10; § 112a StPO Rn. 1; Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S. 199; Humberg, Andreas, Jura 2005, S. 376; Meyer-Goßner, § 112a StPO Rn. 1; Dietrich, Eckhart, Die Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen, S. 58. In der Praxis findet der Haftgrund der Wiederholungsgefahr nur selten Anwendung [vgl. Rüping, Hinrich, Das Strafverfahren, S. 67; Schöch, Heinz, in: FS für Lackner, S. 991 (1007); Schlothauer, Reinhold / Weider, Hans-Joachim, Untersuchungshaft, Rn. 619], so dass vereinzelt gefordert wird, den Haftgrund gänzlich abzuschaffen. Allerdings gibt es auch entgegenstehende Ansinnen wie ein Gesetzesantrag einiger Bundesländer zeigt [vgl. BR-Drucks. 459 / 03, S. 1 und Anlage, S. 1], der als Reaktion auf den Terrorismus, nicht nur einen gänzlich neuen Haftgrund der Eskalationsgefahr einführen, sondern die Wiederholungsgefahr auf weitere Delikte erweitern und die zeitliche Grenze abschaffen möchte [vgl. Humberg, Andreas, Jura 2005, S. 376 (383)]. Allenfalls dient der § 112a auch mittelbar der Verfahrenssicherung; allerdings vorrangig der Verhütung weiterer Taten bis zur Verurteilung. 184 BVerfGE 109, S. 190 (220). 185 Abgesehen von Zwangsmaßnahmen der Quarantäne nach dem Infektionsschutzgesetz und von der landesgesetzlich geregelten Unterbringung psychisch Kranker. 186 BVerfGE 109, S. 190, 220; Pieroth, Bodo, JZ 2002, S. 922 (924); Peglau, Jens, ZRP 2000, S. 147 (149).

162

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Neben einem dringenden Tatverdacht bezüglich einer bereits begangenen Anlasstat erfordert zudem auch die Sicherungsverwahrung gem. § 66 StGB zusätzlich zu bisherigen Verurteilungen eine auf die Zukunft bezogene Gefahrenprognose.187 Die Unschuldsvermutung schließt grundsätzlich, auch bei dringendem Tatverdacht, die Verhängung von Maßregeln gegen den Beschuldigten im Vorgriff auf die Strafe aus, die in ihrer Wirkung der Freiheitsstrafe gleichkommen.188 Nur die Prognose der Gefährlichkeit des Täters kann dennoch einen Eingriff durch eine präventive Maßnahme rechtfertigen, da es gerade auf die Vorbeugung bestimmter Gefahren ankommt. Hillgruber hat die Geltung dieser Regel für alle präventiven Haftformen bekräftigt, indem er aus Art. 6 EMRK folgert, dass die strafprozessual verankerte Unschuldsvermutung nicht durch eine präventiv-polizeiliche Freiheitsentziehung umgangen werden darf, die einer Strafhaft in Dauer und Auswirkungen gleichkommt.189 Das Bundesverfassungsgericht sieht somit zwei Kriterien als maßgeblich für die Zulässigkeit einer lang andauernden präventiven Haftform an: zum einen den dringenden Tatverdacht bezüglich einer Anlasstat und zum anderen die Gefahrprognose. Mit den Regelungen im Strafverfahrensrecht wollte der Bundesgesetzgeber abschließende Regelungen schaffen für den längerfristigen Freiheitsentzug aus präventiv-polizeilichen Gründen.190 Gleichwohl regelt sowohl der Bundes-191 als auch der Landesgesetzgeber192 Formen der präventiven Freiheitsentziehung, die auch von längerer Dauer sein können. Ihre Verfassungsmäßigkeit wurde bislang nicht in Zweifel gezogen. Die bestehenden Gesetze lassen sich in Fallgruppen einteilen. Zunächst gibt es Freiheitsentziehungen zum Schutz vor Fremd- und Selbstgefährdung, ferner solche zur Sicherung des Strafverfahrens und schließlich solche zur Vgl. BVerfGE 109, S. 190 (220). BVerfGE 19, S. 342 (347). 189 Hillgruber, Christian, in: FS für Saglam, S. 197 (207). 190 Vgl. nur Hilger, in: LR, § 112 StPO Rn. 1; Lemke, in: HK, § 112a StPO Rn. 5. 191 Auf Bundesebene: Die Ingewahrsamnahme gem. § 39 BPolG; die Formen der Untersuchungshaft gem. §§ 112, 112a StPO; die Maßregeln gem. § 63 ff. StGB; die Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG; die Quarantäneabsonderung zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten gem. § 30 II IfSG; die Ordnungshaft gem. §§ 51 I 2, 70 I 2 StPO bzw. §§ 177, 178 GVG; die Sicherungshaft gem. § 916 ZPO, die der Sicherung der Zwangsvollstreckung dient und gem. § 913 ZPO maximal sechs Monate dauern kann; die Erzwingungshaft gem. § 70 II StPO, die Regelungen in § 96 OWiG, § 61 VwVG NW bzw. § 16 VwVG und § 901 ZPO, die als Beugehaft der Durchsetzung einer Handlungspflicht dienen. Ihre maximale Dauer beträgt sechs Wochen bzw. drei Monate (§ 96 OwiG) oder sechs Monate (§ 70 II StPO, § 913 ZPO) oder zwei Wochen (§ 16 II VwVG); die Auslieferungshaft gem. § 15 IRG, wenn die Gefahr der Entziehung besteht, oder der dringende Verdacht begründet ist, dass der Verfolgte die Ermittlung der Wahrheit erschweren werde. 192 Auf Landesebene jeweils: Die Ingewahrsamnahme durch die Polizei, wie beispielsweise für Nordrhein-Westfalen gem. § 35 PolG NW; die Unterbringung psychisch Kranker, z. B. aufgrund § 11 I PsychKG NW. 187 188

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

163

Verwaltungsvollstreckung.193 Ihnen gemeinsam ist, dass sie nicht als Reaktion auf ein Fehlverhalten sanktionieren, sondern vorbeugend wirken.

c) Einordnung der Abschiebungshaft Fraglich ist, wie die Abschiebungshaft im Verhältnis zu anderen präventiven Haftarten einzuordnen ist. Es gilt zu untersuchen, inwieweit der Ausnahmecharakter einer lang dauernden Präventivhaft bei der Abschiebehaft eingehalten worden ist. Aus einem Vergleich der Haftdauer anderer Formen der Präventivhaft kann sodann ein Rückschluss auf die verfassungsrechtlich zulässige Höchstfrist der Abschiebungshaft vorgenommen werden. Unstreitig liegt der Abschiebungshaft keine Anlasstat im strafrechtlichen Sinne zu Grunde. Ein schuldhaftes, gar gerichtlich bewiesenes vorwerfbares Vorverhalten ist nicht Voraussetzung für sie.194 Vielmehr sind die Haftgründe der Sicherungshaft gem. § 62 II S. 1 AufenthG, zumindest die allen Haftgründen gemeinsame bisherige Nichtausreise, Anlass der Freiheitsentziehung. Zwar wird die Ausreisepflicht nur in § 62 II S. 1 Nr. 1 AufenthG ausdrücklich erwähnt, sie liegt jedoch allen Haftgründen wegen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zugrunde, wenn sie auch nicht immer vollziehbar ist.195 Deren Nichtbefolgung ist daher erst Anlass der beabsichtigten Abschiebung. Die Nichtausreise kann zugleich den Straftatbestand des unerlaubten Aufenthalts gem. § 95 I Nr. 2 oder 3 AufenthG erfüllen.196 Dessen Voraussetzung ist ein Aufenthalt auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ohne einen gem. § 4 I S. 1 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel. Des weiteren muss der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig sein, darf somit auch keine Duldung besitzen.197 Der Schwerpunkt der Strafbarkeit liegt somit bei einem Unterlassen der rechtlich gebotenen Ausreise.198 Für die Strafbarkeit des § 95 I Nr. 3 AufenthG ist eine unEinteilung nach Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 18. So zumindest Renner, Günter § 62 AufenthG Rn. 2, auch wenn in BVerfGE 104, S. 220 von einem „notwendig zurechenbaren Verhalten“ gesprochen wird. Daraus folgert Sperlich, Klaus, ZAR 2002, S. 180 (183), dass dies implizit beinhalte, der Ausländer habe sich in einer Weise gesetzeswidrig verhalten, die seine Inhaftierung rechtfertige. 195 Einhellige Meinung, vgl. Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 12; BGHZ 75, S. 375. 196 Zur Verwaltungsakzessorietät: Hailbronner, Kay, § 95 AufenthG Rn. 5; Heinrich, Bernd, ZAR 2005, S. 309 ff.; zur Frage der Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot ausführlich Aurnhammer, Katharina, Spezielles Ausländerstrafrecht, S. 106 ff.; vgl. auch Cannawurf, Sieglinde, Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, S. 107 ff. 197 Siehe auch OVG Magdeburg, Beschluss vom 13. 4. 2007, (Az. 2 M 44 / 07); VerfGH Berlin, InfAuslR 2003, S. 225; Renner, Günter, § 95 AufenthG Rn. 8; Hailbronner, Kay, § 50 AufenthG Rn. 13. 198 So ist auch der Schutzzweck der Norm die Stabilisierung der verwaltungsrechtlichen Ordnung, genauer die Zuzugskontrolle, vgl. Aurnhammer, Katharina, Spezielles Ausländer193 194

164

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

erlaubte Einreise Voraussetzung. Diese liegt gem. § 14 I AufenthG vor, wenn jemand ohne erforderlichen Pass oder Passersatz einreist, ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel oder entgegen einer Einreisesperre. Beide Delikte sind nur in vorsätzlicher Begehungsweise strafbar, lediglich im Fall des unerlaubten Aufenthalts hat die fahrlässige Begehung eine Ordnungswidrigkeit zur Folge. Die mögliche Strafbarkeit des betroffenen Ausländers ist jedoch nie Anlass oder Voraussetzung der Abschiebungshaft. Denn ansonsten bestünde die Gefahr, dass die im Rechtsstaatsprinzip sowie in Art. 6 II EMRK verankerte strafprozessuale Unschuldsvermutung dadurch umgangen wird, dass derjenige, dem ein strafbares Verhalten mit strafprozessualen Mitteln nicht hinreichend nachzuweisen ist, einer zwar präventiv-polizeilichen, in ihrer Dauer und ihren Auswirkungen aber der Strafhaft nahekommenden Freiheitsentziehung unterworfen wird.199 Der Abschiebungshaft liegt jedoch in bestimmten Fällen eine Gefahrenprognose zu Grunde. Abgesehen von § 62 II S. 1 Nr. 5 AufenthG, der von dem Verdacht der Entziehung von der Abschiebung spricht, sowie § 62 I AufenthG, der die Vorbereitungshaft nur für zulässig erklärt, wenn ohne die Inhaftierung die Abschiebung wesentlich erschwert oder vereitelt würde, gibt es im Wortlaut dafür keine Anhaltspunkte. Aus dem Sinn und Zweck der Haft kann man aber auch für die übrigen Fälle schließen, dass die Verhinderung oder zumindest Erschwerung der Abschiebung befürchtet wird.200 Denn sonst wäre eine Inhaftierung des Ausländers nicht erforderlich. Gleiches ergibt sich aus einer historischen Betrachtungsweise, da § 57 II AuslG a. F.201 statt einer Aufzählung verschiedener Haftgründe, fordert, dass der begründete Verdacht bestehen muss, der Ausländer wolle sich der Abschiebung entziehen. Darum ist – wenn auch gesetzlich normiert nur für den Sonderfall des § 62 I S. 1 Nr. 1 AufenthG – von der Haft abzusehen, wenn der Betroffene glaubhaft macht, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will, vgl. § 62 II S. 3 AufenthG. Diese für § 62 II S. 1 Nr. 1 AufenthG geltende Ausnahme gilt daher für alle Haftgründe.202 Bei jeder Anordnung der Abschiebungshaft ist strafrecht, S. 77, 78; mit Schwerpunkt auf die territoriale Hoheitsgewalt siehe Cannawurf, Sieglinde, Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, S. 49 ff. 199 Rachor, Frederik, in: Lisken / Deninger, Kap. F Rn. 632; Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 (207). 200 So auch Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 11; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 13; schon für § 16 AuslG 1965: vgl. BGHZ 75, S. 375 (382); KG Berlin, OLGZ 81, S. 43 (44); Schiedermair, Rudolf, Handbuch des Ausländerrechts der Bundesrepublik Deutschland, § 16 AuslG Rn.10; Marxen, Walter, Deutsches Ausländerrecht, § 16 AuslG Rn. 7; eine hohe Wahrscheinlichkeit fordert: OLG Stuttgart, Die Justiz 1978, S. 236 (237). 201 In der der Fassung vom 09. 07. 1990. 202 Erforderlich sei eine allen Haftgründen gemeinsamen Prüfung von Amts wegen, ob der Betroffene sich offensichtlich nicht der Abschiebung entziehen will, so u. a. BVerfG, DVBl. 1994, S. 1404; BayObLG, BayVBl. 1998, S. 541; OLG Düsseldorf, InfAuslR 2000, S. 451 ff.; OLG Karlsruhe, NVwZ-Beilage 1999, S. 15; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 29; Beichel-Benedetti, Stephan, in: Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrecht, Bd. II B 100 § 62 AufenthG Rn. 12.

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

165

somit eine Gefahrprognose hinsichtlich der Erschwerung oder Vereitelung der Abschiebung anzustellen und die Gefährlichkeit positiv festzustellen. Indizien dafür bieten die in § 62 II AufenthG aufgeführten Haftgründe, da die unerlaubte Einreise, die Abschiebungsvereitelung und die Unerreichbarkeit Tatsachen sind, bei denen typischerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Betroffene sich nicht ohne weiteres in Zukunft freiwillig abschieben lassen wird. Vielmehr wird er versuchen, sich, wie schon durch sein vorheriges Verhalten gezeigt, der staatlichen Macht zu entziehen, mithin die Abschiebung zu vereiteln. Dies gilt jedoch nicht für die nicht unmittelbar vollziehbare Abschiebungsanordnung. Aus der besonderen Gefährlichkeit, die Voraussetzung des Erlasses der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ist, kann nicht notwendig auf die Gefahr der Vereitelung der Abschiebung geschlossen werden. Vielmehr besteht eine besondere Gefahr schon unabhängig von der Abschiebung. Diese Gefahr erscheint sogar so groß, dass die Auffassung, dem Ausländer solle die Möglichkeit einer freiwilligen Ausreise innerhalb einer bestimmten Frist gewährt werden, damit nicht vereinbar ist.203 Vielmehr ist aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung eine überwachte Ausreise stets notwendig.204 Die Abschiebungshaft entspricht daher nur einer der Anforderungen an eine längerfristige präventive Haft. Ihre verfassungsrechtlich zulässige Höchstdauer muss damit unter derjenigen liegen, die vom Bundesverfassungsgericht bereits für zulässig erachtet wurde. Zur genauen zeitlichen Einordnung sind aber noch weitere Haftarten als Vergleich heranzuziehen.

d) Vergleich der verschiedenen Haftarten im Hinblick auf ihre Höchstdauer Die Höchstdauer der Abschiebungshaft liegt bei maximal 18 Monaten gem. § 62 III AufenthG und besitzt damit nicht mehr den Charakter einer prinzipiell kurzfristigen Freiheitsentziehung. Als kurzfristig kann eine Freiheitsentziehung allenfalls dann noch begriffen werden, wenn sie über die Frist des Art. 104 II S. 3 GG nicht oder nur unwesentlich hinausgeht.205 Ganz entscheidend zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit ist nun die Intensität des Freiheitseingriffs, welche sich neben den Anforderungen an den Haftgrund vor allem an der zulässigen Höchstdauer bemisst.206 Hailbronner, Kay, § 58a AufenthG Rn. 19. Funke-Kaiser, in: GK, § 58a AufenthG Rn. 24. 205 Roggan, Fredrik, in: Roggan / Kutscha, Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, S. 246 (256); Paeffgen, Hans-Ulrich, NJ 1996, S. 454 (456) hält auch die Dauer von drei Tagen für kurzfristig; Beckstein, Günter, ZRP 1989, S. 287 (289) auch noch 14 Tage. 206 Dazu vgl. BVerfGE 70, S. 297 (315); BVerfG, NJW 1995, S. 3048; Wiedemann, in: Umbach / Clemens, Art. 2 GG Rn. 398 und 406; Schultze-Fielitz, in: Dreier, Art. 2 II GG Rn. 110 f. 203 204

166

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

aa) Polizeilicher Gewahrsam Da die Abschiebungshaft der Gefahr der Verhinderung bzw. Erschwerung der Abschiebung begegnen will, kann sie mit dem polizeilichen Gewahrsam, der ebenfalls die Abwehr einer konkreten Gefahr bezweckt, verglichen werden. Deren Höchstdauer ist in den verschiedenen Bundesländern unterschiedlich geregelt, jedoch weit entfernt von einer 18-monatigen Dauer. Die Ingewahrsamnahme gem. § 39 BPolG soll grundsätzlich gem. § 42 BPolG beendet werden, sobald der Grund für die Maßnahme weggefallen ist. Sie findet auch dann ein Ende, wenn die Fortdauer für unzulässig erklärt wird, sowie spätestens am Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer gerichtlich angeordnet ist. Gleiches gilt für § 38 PolG NW. Im Gegensatz zu den äußerst unterschiedlichen Höchstfristen der anderen Landesgesetze beträgt hier selbst bei gerichtlicher Anordnung die längste Dauer vier Tage, bei einer Ingewahrsamnahme zur Feststellung der Identität lediglich 12 Stunden. Diese Frist ist im landesrechtlichen Vergleich kurz bemessen. In anderen Bundesländern wie Sachsen gem. § 22 VII SächPolG, Bayern gem. Art. 20 Nr. 3 BayPAG und Baden-Württemberg gem. § 22 III PolG ist die Haftdauer auf höchstens 14 Tage beschränkt.207 Diese relativ kurze Freiheitsentziehung ergibt sich durch den Bezug auf die konkrete Gefahr, die den Haftzweck bildet. Denn der Polizeigewahrsam ist nicht darauf gerichtet Personen, die allgemein „gefährlich“ sind, auf nicht absehbare Zeit an der Verwirklichung der Gefahr zu hindern.208 Vielmehr ist eine unmittelbare, also zeitlich naheliegende Gefahr erforderlich.209 Da der Anlass des Gewahrsams sich zudem nicht auf erhebliche Straftaten beschränkt, vielmehr jegliches strafbewehrte Verhalten als Anlass gelten kann, ist die Haft zum Ausgleich nur für einen kurzen Zeitraum zulässig und nicht als längerfristige Haft konzipiert.210 bb) Untersuchungshaft Die Abschiebungshaft verfolgt wie die Untersuchungshaft präventive Zwecke, so dass sich auch aus einem Vergleich mit ihr eine mögliche Höchstdauer ergeben könnte. Die maximale Dauer der Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr 207 Dazu vgl. BayVerfGH, NvwZ 1991, S. 664 ff. und SächsVerfGH, DVBl. 1996, S. 1423 ff.; Herzler, Jürgen, ZRP 1989, S. 81 ff. Keine Bestimmung der Höchstdauer richterlich angeordneten Polizeigewahrsams enthalten die Vorschriften des BremPolG, SOG MV; LVwG SH; eine Höchstdauer von zehn Tagen enthält § 22 Nr. 3 ThürPAG; sechs Tage laut § 35 I Nr. 4 HSOG und vier Tage gem. §§ 20 I Nr. 3 BbgPolG, 21 S. 2 NdsSOG; 40 I Nr. 3 SOG LSA. 208 Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 (203); vgl. auch LG Berlin, DÖV 2001, S. 42; Rachor, Frederik, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. F Rn. 565 ff.; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 219. 209 Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 346. 210 Vgl. Hillgruber, Christian, in: FS Saglam, S. 197 (206).

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

167

gem. § 112a StPO beträgt gem. § 122a StPO ein Jahr.211 Diese Höchstfrist wird damit begründet, dass, im Falle der Inhaftierung eines Tatverdächtigen aufgrund bestehender Wiederholungsgefahr, so schnell wie möglich geklärt werden müsse, ob der die Haft auslösende Tatverdacht zu Recht besteht.212 Für die anderen Fälle der Untersuchungshaft, insbesondere wegen Fluchtgefahr gem. § 112 I, II Nr. 2 StPO, ist keine ausdrückliche Höchstdauer bestimmt. Allerdings ergibt sich aus § 120 StPO, dass der Haftbefehl aufzuheben ist, wenn die Voraussetzungen der Haft weggefallen sind. Gleiches gilt für den Fall, dass die weitere Haft unverhältnismäßig wäre und natürlich auch, wenn ein Freispruch erfolgte, das Hauptverfahren nicht eröffnet oder eingestellt wurde. Sollte die Freiheitsentziehung über sechs Monate fortdauern, so stellt § 121 StPO besondere Anforderungen. Allein die besondere Schwierigkeit, der besondere Umfang der Ermittlungen oder ein vergleichbarer (besonders) wichtiger Grund können zur Rechtfertigung einer Verlängerung herangezogen werden. Entscheidend ist, ob die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte alle zumutbaren Maßnahmen getroffen haben, um die Ermittlungen so schnell wie möglich abzuschließen und ein Urteil herbeizuführen.213 cc) Ersatzzwangshaft Der Zweck der Abschiebungshaft ist die Vorbereitung der Ausweisung und Sicherung der Durchführung der Abschiebung, die ohne eine Inhaftierung gefährdet wären.214 Sie dient damit der Sicherung der Vollstreckung behördlicher Ausweisungsverfügungen bzw. der gesetzlichen Ausreisepflicht. Sie gehört somit der Gruppe der Inhaftierungen zur Verwaltungsvollstreckung an, wie auch die Ersatzzwanghaft gem. § 16 VwVG. Die Abschiebung gem. § 58 AufenthG ist, ebenso wie die Zurückschiebung gem. § 57 AufenthG, eine unmittelbar aufenthaltsbeendende Maßnahme des Aufenthaltsgesetzes. Sie bedeutet die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht durch Entfernung des Ausländers aus Deutschland und stellt damit eine spezialgesetzlich geregelte Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung in Form des unmittelbaren Zwangs dar. Als Anwendung unmittelbaren Zwangs ist die Abschiebung entsprechend dem allgemeinen Verwaltungsvollstreckungsrechts ein Realhandeln ohne eigenständigen Regelungsgehalt.215 Eine vorausgehende ausdrückliche Festsetzung der Abschiebung ist zulässig, jedoch nicht zwinMeyer-Goßner, § 112a StPO Rn. 1. Vgl. BT Drs. 6 / 3248, S. 4; BT -Drs. 6 / 3561, S. 4. 213 Leipold, Klaus, NJW Spezial 2005, S. 567 ff. 214 Vgl. BGHZ 98, S. 109 ff.; 75, S. 375 (379); OLG München, OLGR 2005, S. 772 ff.; BayObLG, BayVBl 1987, S. 249; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG, Rn. 1; Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015 (3016); Piorreck, Karl Friedrich, in: Barwig u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik?, S. 465; a. A. OLG Düsseldorf, InfAuslR 1986, S. 65; KG Berlin, InfAuslR 1986, S. 213. 215 Funke-Kaiser, in: GK, § 58 AufenhG Rn. 60; Jakober, Hans, InfAuslR 2005, S. 365 (367). 211 212

168

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

gend.216 Dies ergibt sich daraus, dass in der Androhung der Abschiebung bereits die wesentlichen Voraussetzungen und Modalitäten enthalten sind, so dass eine bloße Wiederholung sinnlos erscheint. Daher ist der Vergleich mit der Ersatzzwanghaft gem. § 16 VwVG, die in § 16 II VwVG neben einer Höchstdauer von zwei Wochen auch eine Mindestdauer von einem Tag vorsieht, lohnenswert.217 Die Ersatzzwanghaft tritt an die Stelle des Zwangsgeldes, wenn dieses uneinbringlich ist.218 Mit ihr bzw. dem ihr zugrunde liegenden Zwangsgeld können vor allem nichtvertretbare Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen erzwungen werden. Bei der Bemessung der Dauer ist auch diesbezüglich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten, in der Form, dass das öffentliche Interesse an der Erfüllung der entsprechenden Verpflichtung mit dem Interesse des Betroffenen an persönlicher Freiheit abgewogen wird. dd) Persönlicher Arrest Als weitere Maßnahme der Vollstreckungssicherung ist der persönliche Arrest gem. §§ 918, 933 ZPO mit der Abschiebungshaft vergleichbar. Der persönliche Arrest im Rahmen der Zwangsvollstreckung gem. § 918 ZPO dient nur der Sicherung der gefährdeten Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners. Aus dieser in § 918 ZPO verwandten Formulierung ergibt sich die schon verfassungsrechtlich notwendige Funktion des persönlichen Arrestes als ultima ratio des einstweiligen Rechtsschutzes.219 Die Voraussetzungen für den persönlichen Arrest sind daher zum einen, dass Schuldnervermögen vorhanden ist und zum anderen, dass der dingliche Arrest zur Sicherung der Ansprüche des Gläubigers nicht ausreicht.220 Gemäß § 933 ZPO, der auf §§ 901, 904 – 913 ZPO verweist, wird er durch Verhaftung oder eine sonstige Freiheitsbeschränkung des Schuldners vollzogen. Die Höchstdauer beträgt gem. § 913 ZPO sechs Monate. Dies gilt unabhängig davon, ob der Zweck des persönlichen Arrests erreicht wurde. 216 Vgl. BVerwG, InfAuslR 1983, S. 271; VGH Kassel, ZAR 1986, S. 88; Renner, Günter, § 58 AufenthG Rn. 16, anders Funke-Kaiser, in: GK, § 58 AufenthG Rn. 52 ff., der fordert, dass im entsprechenden Landesrecht die Festsetzung ausdrücklich vorgeschrieben ist. 217 Im wesentlichen vergleichbar die jeweiligen landesrechtlichen Regelungen, z. B. § 61 VwVG NW, eine längere Höchstgrenze gibt es in Bayern, vgl. Art. 33, 37 I S. 3 BayVwZVG (vier Wochen), Hamburg, vgl. § 24, 15 II HmbVwVG (sechs Wochen) und Sachsen-Anhalt, vgl. § 71 VwVG LSA in Verbindung mit § 57 SOG LSA (sechs Monate). 218 Vgl. Walter, in: Blümel / Drewes u. a., § 16 VwVG Rn. 2; Engelhardt / App / Schlatmann, § 16 VwVG Rn. 1; Heesen / Hönle / Peilert, § 16 VwVG Rn. 1; Sadler, Gerhard, § 16 VwVG Rn. 1; App, Michael / Wettlaufer, Arno, Verwaltungsvollstreckungsrecht, S. 253 f.; Lemke, Hanno-Dirk, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, S. 276. 219 Vgl. auch Keller, Christoph, Jura 2007, S. 241 (245); Teplitzky, Otto, JuS 1980, S. 882 (884). 220 OLG München, NJW-RR 1988, S. 382 (383); Lackmann, Rolf, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn. 660; Schellhammer, Kurt, Zivilprozess, Rn. 1929; Keller, Christoph, Jura 2007, S. 241 (245); Heuer, Stefan / Schubert, Björn, JA 2005, S. 202 (203).

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

169

ee) Begrenzung der Dauer der Abschiebungshaft Die Abschiebungshaft überschreitet mit einer Höchstdauer von 18 Monaten gem. § 62 III AufenthG die Höchstdauer des polizeilichen Gewahrsams sowie der Ersatzzwangshaft um ein Vielfaches. Selbst die Untersuchungshaft wegen Wiederholungsgefahr sieht eine kürzere maximale Dauer vor. Die Haftform, die ebenfalls der Sicherung der Vollstreckung dient, der persönlich Arrest, liegt mit einer Höchstdauer von sechs Monaten gleichfalls weit unter der maximalen Dauer der Abschiebungshaft. Lediglich die Regelungen zur Untersuchungshaft wegen Fluchtgefahr sehen im Einzelfall die Möglichkeit einer längeren Dauer vor. Aus diesem Grund, haben bereits mehrfach Autoren die Unverhältnismäßigkeit der maximalen Haftdauer der Abschiebungshaft festgestellt.221 Dabei ist von folgenden Überlegungen auszugehen. Ohne Zweifel ist die Inhaftierung geeignet die Sicherung der Abschiebung zu gewährleisten, da sich der Betreffende unter staatlicher Kontrolle befindet. Auch an der Erforderlichkeit sind kaum Zweifel angebracht, wenn der Ausländer sich nachhaltig weigert, freiwillig auszureisen. Für Grenzfälle sei auf die oben genannten alternativen Maßnahmen hingewiesen. Es stellt sich jedoch die Frage, ob Mittel und Zweck in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Um die Höchstlänge der Haft auf ihre Angemessenheit zu untersuchen, müssen die sich gegenüberstehenden Interessen miteinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht in erster Linie das Grundrecht auf persönliche Freiheit des von der Haft Betroffenen. Gleichfalls mit in die Waagschale gehören aber auch mittelbar betroffene Interessen, die durch den konkreten Haftvollzug bedingt sind, wie das Interesse einer möglichen (psychischen) Gesundheitsgefährdung zu entgehen oder die Grundrechte aus Art. 6 GG zu bewahren.222 Auf der anderen Seite steht das Interesse des Staates an einer wirksamen Durchsetzung seiner Ordnung. Der Gesetzgeber versucht mit einer gestuften Regel- und Höchstdauer dieser Interessenabwägung gerecht zu werden, so dass mit zunehmender Dauer der Haft die Anforderungen an die Rechtfertigung der Freiheitsentziehung steigen.223 Als gesetzlich kürzeste Haft gilt die „kleine“ Sicherungshaft gem. § 62 II S. 2 AufenthG, die nur zwei Wochen andauern darf. Die Vorbereitungshaft soll hingegen nicht 221 Deichmann, Marco, MDR 1997, S. 16; Hagenmeier, Martin, NK 2003, S. 82; Jöhnk, Wulf, SchlHA 2006, S. 390; Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff.; Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (77); Meyer-Mews, Hans, AnwBl. 1999, S. 317 (321); Piorreck, Karl Friedrich, in: Barwig u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik?, S. 465; Tomuschat, Christian, NJW 1980, S. 1073 (1079); Wegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77. 222 So Sandersfeld, Corina, „Abschiebungshaft – ein rechtsstaatliches Problem?“, S. 398 (404). 223 Z. B. in Deichmann, Marco, MDR 1997, S. 16 (17).

170

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

länger als sechs Wochen dauern. Schließlich kann die Sicherungshaft als längste der Haftarten maximal 18 Monate dauern. Dabei soll jedoch im Regelfall gem. § 62 II S. 4 AufenthG die Dauer nicht drei Monate überschreiten. Allerdings kann sie auch gem. § 62 III S. 1 AufenthG bis zu sechs Monaten angeordnet werden oder gar um bis zu ein Jahr verlängert werden. Zur Gewichtung der jeweiligen Interessen in der Vergangenheit kann auch ein Blick auf die maximale Haftdauer der ersten bundesrepublikanischen Regelung nicht schaden. Bei § 16 II AuslG224 lag die Höchstdauer der Sicherungshaft bei einer Gesamtdauer von einem Jahr. Dies wurde durch § 57 III AuslG seit der Fassung 1990225 verlängert, so dass nun statt einer maximalen Dauer von 12 Monaten eine solche von 18 Monaten möglich wurde. Die Verlängerung der möglichen Höchstdauer wurde damit begründet, dass dies den Erfahrungen der ausländerrechtlichen Praxis Rechnung tragen würde.226 Dies kann zweierlei meinen: zum einen wortlautgemäß, dass der Ausländer seine Abschiebung verhindert,227 und zum anderen, dass verwaltungstechnische Schwierigkeiten eine längere Dauer erfordern. Denn in der Praxis ist es bisweilen äußerst schwierig, auf diplomatischem Weg die Übernahme- und Durchreiseerklärungen anderer Staaten zu beschaffen.228 Um den sogenannten Beschleunigungsgrundsatz jedoch nicht zu umgehen, dürfen diese Schwierigkeiten nicht auf Seiten der deutschen Behörden liegen.229 Diese haben vielmehr alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um eine möglichst schnelle Abwicklung der Abschiebung zu gewährleisten.230 Denn In der Fassung von 1965. Ursprünglich sah der Entwurf sogar in § 57 III keine Höchstfrist vor: „die Sicherungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet und bis zur Gesamtdauer von einem Jahr verlängert werden; in besonderen Ausnahmefällen, in denen der Ausländer seine Abschiebung verhindert, kann sie darüber hinaus verlängert werden“, vgl. BT-Drs. 11 / 6321, S. 19. 226 So BT-Drs. 11 / 6321, S. 76; zudem sollte eine Höchstdauer im Gesetz festgelegt werden BT-Drs. 11 / 6960, S. 25. 227 Beispielsfälle in der bisherigen Rechtsprechung dafür sind die Vernichtung des Passes oder die Weigerung an der Passbeschaffung mitzuwirken (vgl. BT-Drs. 12 / 4450 S. 18; OLG Braunschweig, NdsRpfl 1995, S. 394; OLG Düsseldorf, InfAuslR 1995, S. 209; OLG Düsseldorf, InfAuslR 1995, S. 367 (368); OLG Hamm, FGPrax 1997, S. 77 (78); OLG Schleswig, AuAS 1999, S. 16 – (Az: 2 W 238 / 98); BayObLG, InfAuslR 2002, S. 313; OLG München, OLGR 2005, S. 300 ff.) die Verschleierung der Identität (vgl. OLG Karlsruhe, FGPrax 1995, S. 207 ff.; BayObLG, InfAuslR 1998, S. 108) oder die Erzwingung der Rückführung nach Deutschland (vgl. BayObLG, BayVBl 1998, S. 284) bzw. Randalieren im Transitbereich. Rittstieg, Helmut, NJW 1996, S. 545 (551) hält es für unzulässig die Verlängerung von einer Mitwirkung des Ausländers abhängig zu machen, da die Haft nur dann der Sicherung der Abschiebung dienen könne, wenn die Abschiebung möglich ist und die Ausländerbehörde die Voraussetzungen der Abschiebung selbst schaffen kann. 228 Funke, in: GK-AuslR § 57 AuslG Rn. 312 m. w. N. 229 Vgl. Heinhold, Hubert, ZAR 2004, S. 185 (186). 230 BayObLG, InfAuslR 1992, S. 12; OLG Celle, Nds.RPfl 1995, S. 214; OLG Düsseldorf, InfAuslR 1995, S. 233 ff.; OLG Frankfurt, InfAuslR 1998, S. 110; OLG Karlsruhe, InfAuslR 1998, S. 463. 224 225

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

171

auch bei der Untersuchungshaft rechtfertigen verwaltungstechnische Schwierigkeiten keine Verlängerung der Haft.231 Vielmehr müssen die Strafverfolgungsbehörden nachweisen können, dass sie alles in ihrer Macht stehende getan haben, um die Ermittlungen so schnell wie möglich abzuschließen und die gerichtliche Entscheidung über die dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten herbeizuführen.232 Geht es jedoch um die Verhinderung der Abschiebung seitens des Ausländers, so muss in Erinnerung gerufen werden, dass die Abschiebungshaft keine Beugehaft sein soll. Eine Entlassung aus der Haft, welche meist erst im Wege der Abschiebung erfolgt, wird aber dadurch beschleunigt, dass sich der Betroffene den Maßnahmen der Ausländerbehörden unterwirft. Würde der Ausländer die gesamte Haftzeit hindurch wirksam seine Abschiebung verhindern, so kann auch nach Ablauf dieser Zeit die Abschiebung tatsächlich unmöglich sein. Eine weitere Inhaftierung nach den ersten sechs Monaten hätte dann jedoch den Charakter einer Beugehaft, die den Ausländer zur Mitwirkung bewegen sollte.233 Dies ist mit dem ausdrücklichen Zweck der Abschiebungshaft aber nicht vereinbar. Diese Gefahr wurde auch bereits bei den Vorgängerregelungen des § 62 AufenthG gesehen.234 So beurteilen einige Autoren die 18-monatige Höchstdauer auch als Exzess.235 Daher ist bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der maximalen Haftdauer vor allem der Zweck der Haft nicht aus den Augen zu verlieren, der in der Sicherung der Durchführung der Abschiebung liegt. Die Abschiebungshaft soll keine (Ersatz-)Freiheitsstrafe sein. Dies ergibt sich neben der gesetzlichen Zweckbestimmung auch daraus, dass die Strafhaft Vorrang vor der Abschiebungshaft hat.236 Denn einer Haftanordnung bedarf es nur dann, wenn sich der betroffene Ausländer in Freiheit befindet. Ist dem Ausländer bereits die Freiheit – beispielsweise durch Untersuchungshaft oder Strafhaft – entzogen, besteht regelmäßig kein Bedürfnis für eine Sicherung der Abschiebung durch Abschiebungshaft, denn auch die strafprozessuale Haft kann die Abschiebung sichern.237 Hinzu kommt, dass der Ausländer gem. § 72 IV AufenthG nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden darf. 231 Vgl. BVerfG, NJW 1984, S. 967; OLG Saarbrücken, NJW 1975, S. 941 (942); vgl. auch Pieroth, Bodo / Hartmann, Bernd J., StV 2008, S. 276 (277). 232 BVerfGE 21, S. 220. 233 Gleiches gilt für das Argument, dass die Höchstdauer faktisch dadurch gemildert werde, dass der inhaftierte Ausländer sich durch eine freiwillige Ausreise jederzeit der Haft entziehen könne [vgl. zur geplanten Sicherungshaft in Hillgruber, Christian, in FS Saglam, S. 197 (202)]. Selbst diese Argumentation gälte allerdings nur insoweit, als dass kein Abschiebungsverbot vorliegt. 234 Heldmann, Hans Heinz § 57 AuslG Rn. 3 f.; Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (77). 235 Vgl. Heldmann, Hans Heinz § 57 AuslG Rn. 3 f.; Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (77) spricht von Rechtsstaatswidrigkeit und empfiehlt eine Höchstdauer von drei Monaten. 236 BVerwGE 106, S. 351; OLG Düsseldorf, StV 1999, S. 444. 237 BayObLG, NVwZ 1992, S. 606;OLG Frankfurt, StV 2000, S. 377.

172

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Aus der Konkurrenz zur Straf- und Untersuchungshaft ergibt sich, dass die Dauer der Inhaftierung nicht über die einer möglichen Strafhaft sowie einer Untersuchungshaft hinausgehen darf.238 Deren maximale Länge muss sich gem. § 120 I S. 1 StPO an der zu erwartenden Strafe orientieren.239 Sie ist dann unverhältnismäßig, wenn sie die Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe erreicht oder gar übersteigt.240 Vorliegend besteht die Möglichkeit, dass unter bestimmten tatbestandlichen Voraussetzungen das Verhalten einer Person nicht nur eine Abschiebung sondern auch eine Strafverfolgung zur Folge haben kann.241 In diesem Fall würde gem. § 95 I AufenthG die Höchststrafe ein Jahr betragen. Wenn nun schon ein strafbares Verhalten zu einer kürzeren Freiheitsentziehung führen muss, dann erst recht nicht strafbares Verhalten.242 Denn ansonsten könnte die gesetzliche Strafzumessung umgangen werden. Dies gilt umso mehr, als dass die Abschiebungshaft ansonsten zur bewussten Umgehung strafprozessualer Beweisprobleme verleiten könnte.243 Für die Abschiebungshaft gelten weitere Grenzen: zum einen eine Höchstgrenze aus dem Verhältnis zum polizeilichen Gewahrsam, der für die präventive Haft Leitbildfunktion besitzt244 und zum anderen aus dem Verhältnis zur Ersatzzwanghaft sowie zum persönlichen Arrest, die wie die Abschiebungshaft der Sicherung der Vollstreckung dienen. Letzterer ist gem. § 913 ZPO für eine Höchstdauer von sechs Monaten zulässig, was auch der zulässigen Höchstdauer anderer Zivilhaftarten entspricht.245 Für die Ersatzzwanghaft ist gem. § 16 II VwVG sogar nur eine zweiwöchige Höchstdauer vorgesehen. Dadurch, dass diese Haftarten alle der Sicherung der Vollstreckung dienen und zudem gem. § 171 StPO ff. vollzogen werden, ist die um das dreifache längere Höchstfrist der Abschiebungshaft unverhältnismäßig. Es ist zudem kein Grund ersichtlich, aus welchem die Abschiebungshaft prinzipiell für eine längere Dauer zulässig sein soll, als der bis zu vierzehntägige polizeiliche Gewahrsam. Dessen Dauer wurde letztlich von den jeweiligen Verfassungsgerichtshöfen für zulässig erachtet. Tragendes Argument dafür war, dass GeWegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77 (85). Vgl. auch BVerfGE 36, S. 264. 240 OLG Bamberg, NJW 1996, S. 1222; Münchhalffen, Gaby / Gatzweiler, Norbert, Das Recht der Untersuchungshaft, Rn. 268; Kindhäuser, Urs, Strafprozessrecht, § 9 Rn. 63. 241 vgl. unter Teil 3 D III 2 c). 242 Ähnlich Friedersen, Gerd-Harald / Petersen, Malte, NordÖR 2005, S. 516 (519). 243 Vgl. Maierhöfer, Christian, EuGRZ 2005, S. 460 (463). 244 Wie an Art. 5 I c EMRK erkennbar, so auch Maierhöfer, Christian, EuGRZ 2005, S. 460 (462). 245 Vgl. § 70 II StPO; §§ 390 II S. 2, 888 I S. 3 ZPO in Verbindung mit § 913 ZPO; §§ 33 II S. 6; 83 S. 2 FGG in Verbindung mit § 913 ZPO; §§ 72, 101 II, 106 I S. 2, 125 KO in Verbindung mit § 913 ZPO; § 284 VII S. 2 AO in Verbindung mit § 913 ZPO; vgl. auch Winter, Manfred, Vollzug der Zivilhaft, S. 44. 238 239

D. Ausgestaltung der Abschiebungshaft

173

fahrenlagen denkbar seien, die eine „längere“ Inhaftierung rechtfertigen würden.246 Nur die Natur der Gefahr könnte demnach eine Verlängerung legitimieren. Durch die nachhaltige Verweigerung der Ausreise wird die (künftige) Erschwerung oder Vereitelung der Abschiebung indiziert. Darin könnte eine Dauergefahr liegen.247 Bei einer solchen besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts über einen längeren Zeitraum hinweg zu jedem Zeitpunkt.248 Diese Definition trifft an dieser Stelle aber nicht ganz zu, da zwar das gefahrbegründende Verhalten anhält, die Behörde durch die Bestimmung des Abschiebungszeitpunktes aber den Moment des Schadenseintritts selbst festlegt. Trotzdem kann jedoch auch im Vorfeld, bei der behördlichen Planung der Abschiebung, der Schadenseintritt zu einem späteren Zeitpunkt höchst wahrscheinlich sein, wenn die betreffende Person beispielsweise untergetaucht ist, dies plant zu tun oder sich weigert, an Maßnahmen der Identitätsfindung mitzuwirken. Somit bleibt letztlich lediglich die Einstellung des Betroffenen gegenüber der anstehenden Abschiebung als Kriterium übrig. Inwieweit dessen Pläne und Absichten aber in naher Zukunft konkretisiert werden, ist trotz der Regelvermutungen nicht mit Sicherheit zu sagen. Je länger aber eine Freiheitsentziehung dauert, umso höher sind die Anforderungen an die Gefahrenprognose.249 In erster Linie bleibt also ein Erkenntnisproblem bestehen, da innere Tatsachen der Beurteilung durch Dritte naturgemäß schwer zugänglich sind.

3. Ergebnis Die gesetzlichen Höchstfristen sind somit als notwendige Konzession an die auch bei größtmöglicher Sorgfalt beschränkte Erkenntnismöglichkeit des Rechtsanwenders zu sehen.250 Folglich hat sich die Abschiebungshaft an der langjährig entwickelten Praxis des polizeilichen Gewahrsams sowie des persönlichen Arrests zu orientieren und ist aufgrund der praktischen Schwierigkeiten auf drei Monate zu beschränken251, welche höchstens einmalig auf eine insgesamte Dauer von sechs BayVerfGH, BayVBl 1990, S. 688 ff.; VGH Leipzig, DVBl. 1996, S. 1423. Zum Kriterium der fortdauernden Gefährlichkeit bei der Sicherungsverwahrung vgl. BVerfGE 109, S. 133. 248 VG Mainz, NuR 2007, S. 431. 249 Vgl. BGHSt, 38 S. 43 (46); OLG Düsseldorf, StV 1991, S. 308; OLG Düsseldorf, StV 1992, S. 586; OLG Düsseldorf, StV 1996, S. 496; KG Berlin, StV 2000, S. 36 (37); ähnlich: für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus BVerfGE 70, S. 297; für die Sicherungsverwahrung BVerfGE 109, S. 133 (159); BVerfG, NJW 1994, S. 510; für die Aussetzung der lebenslangen Freiheitsstrafe BVerfG, NJW 1992, S. 2344. 250 Siehe Rachor, Frederik, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. F Rn. 631. 251 So auch Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff.; Diakonie, Positionen und Mindestanforderungen zur Abschiebungshaft, S. 6; Caritasverband u. a., Abschiebungshaft – ultima ration bei Rückkehr und Rückführung, S. 5, 23. 246 247

174

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Monaten verlängert werden kann, wobei eine obligatorische Haftprüfung nach vier Wochen vorgesehen sein sollte.252 Dies entspräche auch den Vorgaben des Art. 14 Nr. 2, 3 des Vorschlags der Kommission zur europäischen Richtlinie über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger. Dies umso mehr, also ein Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle der Schweiz zu dem Schluss kam, dass eine Verlängerung der Haftzeit nicht mit höheren Abschiebungsquoten verbunden ist.253

E. Gerichtliche Anordnung und Überprüfung der Abschiebungshaft I. Ausgestaltung des Richtervorbehalts Gemäß Art. 104 II GG hat über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden. Dabei grenzt das Bundesverfassungsgericht die Freiheitsentziehung von der Freiheitsbeschränkung nach der Intensität des Eingriffs ab. Eine Freiheitsentziehung als schwerste Form der Freiheitsbeschränkung liegt danach vor, wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben wird.254 Der in Art. 104 II GG enthaltene verfahrensrechtliche Vorbehalt gilt nur für diese Eingriffsform.

1. Regelfall der vorherigen richterlichen Anordnung Für jede Freiheitsentziehung ist somit die Anordnung derselben durch einen Richter erforderlich.255 Art. 104 II GG ergänzt und verstärkt das Grundrecht auf die Freiheit der Person in Art. 2 II GG256 und sieht neben dem schon in Art. 2 II GG vorgesehenen Gesetzesvorbehalt weitere verfahrensrechtliche Anforderungen vor, die nicht zur Disposition des Gesetzgebers stehen.257 Eine ebensolche Verpflich252 Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht? S. 295 (306) m. w. N. 253 Vgl. Parlamentarische Verwaltungskontrolle, Evaluation der Zwangsmaßnahmen im Ausländerrecht. Schlussbericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 15. 3. 2005 zitiert nach Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht? S. 295 (304). 254 Vgl. BVerfGE 94, S. 166 (198). 255 BVerfGE 10, S. 302 (321); 22, S. 311 (317); Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 104 GG Rn. 23; Grabitz, Eberhard, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. VI, § 130 Rn. 25. 256 BVerfGE 10, S. 302 (322); 58, S. 208 (220); 66, S. 191 (195). 257 BVerfGE 10, S. 302 (323).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

175

tung stellt auch § 4 II Nr. 1 RPflG klar, der bestimmt, dass zur Androhung und zur Anordnung von Freiheitsentziehungen der Rechtspfleger nicht befugt ist. Die Anordnung der Abschiebungshaft als freiheitsentziehende Maßnahme erfordert daher eine vorherige richterliche Tätigkeit. Diesem Richtervorbehalt wurde in § 62 I S. 1, II S. 1 AufenthG genüge getan. Wie sich aus der Verbindung mit § 3 FEVG ergibt, darf nur das Amtsgericht auf Antrag der Verwaltungsbehörde die Abschiebungshaft anordnen.258 Die Ausländerbehörde bzw. die Polizei ist grundsätzlich nicht berechtigt, selbst die Abschiebungshaft gegen einen Ausländer festzusetzen. Damit ist im Regelfall vor Beginn der Freiheitsentziehung in Form der Abschiebungshaft eine richterliche Anordnung einzuholen.

2. Ausnahmefall der fehlenden richterlichen Anordnung Freiheitsentziehungen, die nicht auf einer richterlichen Anordnung beruhen, sind auch nach dem Wortlaut des Art. 104 II S. 2 GG die Ausnahme. Sie sind ausschließlich dann zulässig, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste.259 Art. 104 II S. 2 GG fordert aber auch dann, die richterliche Entscheidung unverzüglich, das heißt ohne jede Verzögerung, die nicht aus sachlichen Gründen zu rechtfertigen ist,260 nachzuholen.261 Die fehlende Möglichkeit, einen Richter zu erreichen, kann nicht ohne Weiteres als unvermeidbares Hindernis gelten.262 Vielmehr sind darunter Verzögerungen zu verstehen, die beispielsweise durch die Länge des Weges oder Schwierigkeiten beim Transport bedingt sind.263 Aber auch für eine Freiheitsentziehung ohne vorherige richterliche Anordnung ist eine gesetzliche Grundlage erforderlich.264 In der Praxis der Abschiebungshaft kommen häufig Fälle vor, in denen der Inhaftierung keine richterliche Anordnung vorhergeht.265 Bei diesen Fällen ist zwischen drei möglichen Konstellationen zu unterscheiden. Vgl. für Eilfälle § 11 FEVG. BVerfGE 22, S. 311 (317); 42, S. 1 (6); 83, S. 24 (33); 105, S. 239 (249); Rüping, in: BK, Art. 104 GG Rn. 63; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 33, 41; Degenhart, in: Sachs, Art. 104 GG Rn. 19. 260 Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 104 GG Rn. 38; Rüping, in: BK, Art. 104 GG Rn. 65; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 42; Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 104 GG Rn. 47; Zum Begriff der Unverzüglichkeit siehe Stoermer, Christian, Der polizeirechtliche Gewahrsam, S. 174 ff. 261 BVerfGE 10, S. 302 (321). 262 BVerfGE 103, S. 142 (151). 263 Vgl. Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 104 GG Rn. 38. 264 KG Berlin, NJW 1968, S. 1579 ff. 265 Piorreck, Karl Friedrich, BewHi 1995 S. 183 (186); Sepke, Björn, SchlHA 2006, S. 376 (376). 258 259

176

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Zum einen gibt es die sogenannte Ausschreibung zur Festnahme, bei der die Ausländerbehörden, ohne zuvor den Haftrichter eingeschaltet zu haben, den Betroffenen zur Festnahme ausschreiben und daraufhin die Polizei den Betroffenen festnimmt. Ferner gibt es den Fall, dass die Ausländerbehörde den Betroffenen vorlädt, um ihn auf der Behörde durch die Polizei festnehmen zu lassen. Schließlich besteht die Variante der echten Spontanfestnahme, bei der sich unvermutet Tatsachen ergeben, die eine Anordnung der Abschiebungshaft erforderlich machen, der mit ihr verfolgte Zweck aber durch eine vorherige richterliche Entscheidung konterkariert würde. Diese Praxis ist nur dann zulässig, wenn bei allen diesen Konstellationen sowohl feststeht, dass aus tatsächlichen Gründen eine vorherige Anordnung unmöglich ist,266 als auch eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage zur behördlichen Ingewahrsamnahme besteht, die es als Konsequenz erlauben würde, eine richterliche Anordnung unverzüglich nachzuholen. a) Ausschreibung zur Festnahme In den Fällen der Ausschreibung zur Festnahme nimmt die Polizei den Betroffenen fest, nachdem die Ausländerbehörde, ohne zuvor den Haftrichter eingeschaltet zu haben, den Betroffenen zur Festnahme ausgeschrieben hat. Für dieses Vorgehen muss eine dies legitimierende Ermächtigungsgrundlage bestehen. Ferner ist fraglich, aus welchem Grund der mit der Abschiebungshaft verfolgte Zweck der Vorbereitung der Ausweisung und der Sicherung der Durchführung der Abschiebung nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme eine richterliche Haftanordnung vorausgehen würde. Eine Ausschreibung kann gem. § 50 VII S. 1 AufenthG zur Aufenthaltsermittlung und Festnahme mit dem letztlichen Ziel der Aufenthaltsbeendigung erfolgen, wenn der Aufenthalt des Ausländers unbekannt ist. Ist der Ausländer bereits ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben, kann gem. § 50 VII S. 2 AufenthG zum Zweck der Einreiseverweigerung, zur Zurückweisung und für den Fall des Antreffens im Bundesgebiet dieser zur Festnahme ausgeschrieben werden. Einige halten dies für eine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, um einen Ausländer zur Vorführung vor den Abschiebungshaftrichter festzunehmen oder einen festgenommenen Ausländer dem Haftrichter vorzuführen.267 § 50 VII AufenthG diene der Durchsetzung aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegenüber vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern. Mittels polizeilicher Fahn266 Dazu vgl. Art. 104 GG; Dürig, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 104 GG Rn. 23; Gusy, Christoph, NJW 1992, S. 457 (462); Koschwitz, Jürgen, Die kurzfristige polizeiliche Freiheitsentziehung, S. 132. 267 LG Frankenthal, Beschluss vom 30. 4. 2007 (Az: 1 T 110 / 07), LG Kaiserslautern, Beschluss vom 16. 1. 2003 (Az: 1 T 8 / 03), Meyer-Mews, Hans, JA 2006, S. 206 (209).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

177

dungsmaßnahmen soll das Untertauchen des Ausländers verhindert werden.268 Zudem soll so einem praktischen Bedürfnis nach einer schnellen Zugriffsmöglichkeit der Behörde im Falle des Auftauchens eines abzuschiebenden Ausländers im Bundesgebiet Rechnung getragen werden.269 So geht auch der Gesetzgeber in den Anwendungshinweisen zum Aufenthaltsgesetz davon aus, dass zur Aufenthaltsermittlung und zur Festnahme auszuschreiben ist, sobald die Voraussetzungen für die zwangsweise Durchsetzung der vollziehbaren Ausreisepflicht bei einem Ausländer vorliegen und dessen Aufenthalt unbekannt ist.270 Diese Ansicht verkennt aber, dass eine Festnahme geplant ist, sobald eine Ausschreibung erfolgt, so dass keine spontane Festnahme vorliegt.271 Einziger Unsicherheitsfaktor ist das Auftauchen des Ausländers. Würde eine Haftanordnung vor der Ausschreibung erfolgen, so ist der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck ohne Zweifel noch erreichbar. Mangels bekannten Aufenthaltortes kann der Betroffene allerdings nicht vom Haftrichter angehört werden, so dass lediglich eine einstweilige Anordnung gem. § 11 I, II S. 2 FEVG ergehen kann.272 Dadurch besteht aber auch nicht die Gefahr, dass der Betroffene infolge der Haftanordnung untertaucht oder anderweitig den Zweck vereitelt. Damit ist gem. Art. 104 II GG eine vorherige richterliche Anordnung nicht entbehrlich.273 § 50 VII AufenthG ermächtigt somit nicht zur vorläufigen Festnahme, er ist lediglich eine Ermächtigungsgrundlage zur Ausschreibung bei bereits – wenn auch nur vorläufig – angeordneter Abschiebungshaft.274 b) Vorladung zur Festnahme Für den Fall, dass die Ausländerbehörde den Betroffenen vorlädt, um ihn auf der Behörde durch die Polizei festnehmen zu lassen, ist schon nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine vorherige richterliche Haftanordnung den mit ihr verfolgten 268 Hailbronner, Kay, § 50 AufenthG Rn. 36; Eberle, in: Storr / Wenger u. a., § 50 AufenthG Rn. 11. 269 LG Frankenthal, Beschluss vom 30. 4. 2007 (Az: 1 T 110 / 07); zum Zweck der Ausschreibung vgl. auch Renner, Günter, § 50 AufenthG Rn. 20. 270 AHBMI 50.7 in Verbindung mit 58.4.2. 271 Sepke, Björn, SchlHA 2006, S. 376 (377). 272 Gerade dies wollen LG Frankenthal, Beschluss vom 30. 4. 2007 (Az: 1 T 110 / 07), LG Kaiserslautern, Beschluss vom 16. 1. 2003 (Az: 1 T 8 / 03), Meyer-Mews, Hans, JA 2006, S. 206 (209) vermeiden. 273 Beichel-Benedetti, Stephan, JA 2006, S. 450 (451). 274 Dazu BVerwGE 62, S. 317; BGH, NJW 1993, S. 3069; OLG Celle, NdsRpfl 2004, S. 129; OLG Celle, InfAuslR 2004, S. 165; OLG Schleswig, NVwZ 2003, S. 1412; OLG Hamburg, InfAuslR 2003, S. 288; OLG Frankfurt, InfAuslR 1995, S. 361; KG Berlin, Inf AuslR 2002, S. 315; Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015 (3016).; Beichel-Benedetti, Stephan, JA 2006, S. 450 (451); Sepke, Björn, SchlHA 2006, S. 376 (377); der gleiche Gedanke findet sich in § 131 I StPO, wo auch im Regelfall ein Haftbefehl oder ein Unterbringungsbefehl vorliegen muss; Zeitler, Stefan, NVwZ 1997, S. 628 (629).

178

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Zweck verfehlte. Denn die Ausländerbehörde plant eine derartige Ingewahrsamnahme im Voraus, was man an der Vorladung mit dem Zweck der Festnahme erkennen kann, sowie an den meist schon getroffenen Vorkehrungen zur Abschiebung.275 Sollte die Ausländerbehörde befürchten, dass der Betreffende die mit der Haftanordnung verbundene Anhörung zum Anlass nimmt unterzutauchen, so kann die Anhörung der Person gem. § 11 II S. 2 FEVG auch bei Gefahr im Verzug unterbleiben. Sie muss jedoch unverzüglich nachgeholt werden. Eine Vorladung mit dem Zweck der Festnahme ist mithin nicht ohne richterliche Haftanordnung zulässig. c) Spontanfestnahmen Problematisch sind die Fälle der echten Spontanfestnahmen, bei der sich erst im Verlauf eines Termins bei der Ausländerbehörde oder anderer polizeilicher Ermittlungen wie allgemeinen Personenkontrollen Tatsachen ergeben, die eine Anordnung der Abschiebungshaft erforderlich machen, der mit ihr verfolgte Zweck aber durch eine vorherige richterliche Entscheidung konterkariert würde.

aa) Ermächtigung aus dem Aufenthaltsgesetz Es stellt sich die Frage, welche Ermächtigungsgrundlage für eine solche Spontanfestnahme in Betracht kommt. Zunächst fand sich bis vor kurzem eine solche im Aufenthaltsgesetz selbst nicht. Wie schon oben ausgeführt, ist § 50 VII AufenthG keine Ermächtigungsgrundlage zur Festnahme selbst, sondern zur Ausschreibung eines Ausländers zur Festnahme. Auch aus § 58 AufenthG ergibt sich keine Ermächtigungsgrundlage für die behördliche Spontanfestnahme.276 Denn mit einer Abschiebung kann zwar eine Freiheitsentziehung einhergehen, wenn die Intensität und Dauer der Maßnahme dies erfordern. Allerdings findet nur die Abschiebung ihre Rechtsgrundlage in § 58 AufenthG. Dies ergibt sich aus den Art. 2 II S. 2, 104 I S. 1 GG, wonach für jede Freiheitsentziehung eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung erforderlich ist. Dass eine Norm möglicherweise auch Maßnahmen voraussetzt, die freiheitsentziehende Wirkung haben, reicht dafür nicht aus. Aus diesem Grund wurde mit dem zweiten Änderungsgesetz zum Zuwanderungsgesetz277 im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asyl275 Vgl. Sachverhalt aus BVerfG, InfAuslR 2006, S. 462 ff., dort plante die Ausländerbehörde die Abschiebung seit längerem konkret, ersichtlich an der Genehmigung der Luftabschiebung und der Festlegung des Abflugtermins. 276 So lässt dies zumindest BVerfGE 105, S. 239 (250) offen, allerdings bzgl. § 49 AuslG. 277 Dazu Winkelmann, Holger, SchlHA 2006, S. 384 (389).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

179

rechtlicher Richtlinien der Europäischen Union278 § 62 AufenthG um die Regelung des § 62 IV AufenthG erweitert, der eine Ermächtigungsgrundlage für eine vorläufige behördliche Festnahme vorsieht.279 Bislang hatte nur die Polizei und nur im Falle der Gefahr in Verzug die Befugnis zur vorläufigen Festnahme. Gemäß § 62 IV AufenthG darf nun eine zuständige Ausländerbehörde einen Ausländer vorläufig festnehmen, wenn der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen der Sicherungshaft besteht, die richterliche Entscheidung über die Anordnung der Haft nicht vorher eingeholt werden kann und der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Haft entziehen will.280 Der Ausländer ist unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen. Dabei verdeutlicht § 62 IV S. 1 Nr. 1 AufenthG, dass das Festnahmerecht und der darauf folgende vorläufige Gewahrsam nur für die Fälle der Sicherungshaft gilt. Im Innenausschuss des Bundestages wurde diese Vorschrift für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten. Es bestehe weder ein verfassungsrechtlicher Spielraum noch ein praktisches Bedürfnis, den Ausländerbehörden ein Festnahmerecht einzuräumen. Dies schon aus historischen Gründen, da der Gesetzgeber das 1938 eingeführte Festnahmerecht der Ausländerpolizeibehörden in der Nachkriegszeit bewusst abgeschafft habe.281

bb) Anwendungsbereich des § 62 IV AufenthG In der Gesetzesbegründung weist die Bundesregierung auf vier mögliche Anwendungsfälle hin.282 Zunächst weist sie auf die Konstellation hin, dass die Polizei die Personalien eines Ausländers zur Nachtzeit überprüft und feststellt, dass er sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die zweite Kategorie betrifft den Fall, dass sich erst während einer Vorsprache bei der Ausländerbehörde ergibt, dass Sicherungshaft zu beantragen ist und die Gefahr des Untertauchens besteht. Des Weiteren soll die Regelung erforderlich sein, wenn der Ausländerbehörde bereits bekannt ist, dass Sicherungshaft beantragt werden soll und der Ausländer zufällig Dazu BR-Drucks. 224 / 07, S. 50; BT-Drs.16 / 5065, S. 357 ff.; BT-Plenar 16 / 94, S. 83 ff. Zuvor wurde die sog. Spontanfestnahme vielfach auf § 24 OBG NW in Verbindung mit § 35 I Nr. 2 PolG NW bzw. entsprechende Vorschriften in anderen Ländern gestützt, vgl. OLG Hamm, OLGR 2007, S. 568 f.; OLG Köln, NJW 2005, S. 3361. 280 Noch weitergehen möchte Schmäing, Wilfried, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 A S. 14 f., der vorschlägt, eine Rechtsgrundlage für die Ingewahrsamnahme zur Vorbereitung von Maßnahmen zur Identitätsklärung oder zur Beschaffung von Passersatzpapieren zu schaffen. Damit soll erreicht werden, dass entsprechende behördliche Maßnahmen nicht so häufig erfolglos bleiben, weil die Betroffenen nicht nur nicht ausreichend mitwirken, sondern sich gezielt diesen Maßnahmen entziehen, so dass aufwändige Vorbereitungen leer laufen und Rückführungen dadurch erheblich verzögert oder ganz vereitelt werden. 281 BT-Drs. 16 / 5654, S. 12 f. 282 Vgl. BR-Drucks. 224 / 07, S. 334 ff. 278 279

180

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

bei der Ausländerbehörde erscheint. Schließlich soll die Regelung gelten, wenn der Aufenthalt des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers unbekannt ist. Aus dem Ausnahmecharakter des Art. 104 II S. 2 GG, der eine nachträgliche richterliche Anordnung der Haft nach vorläufiger Festnahme ermöglicht, ergibt sich, dass planbare Festnahmen nicht zur Disposition des Gesetzgebers stehen.283 Dies wird auch in der Formulierung des § 62 IV AufenthG deutlich, dass vor der Ingewahrsamnahme des Ausländers eine richterliche Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft nicht eingeholt werden kann. Diesbezüglich ist die geplante Anwendung der Vorschrift auf die Fälle der „zufälligen Vorsprache“ und des „unbekannten Aufenthalts“ nicht mit Art. 104 II S. 2 GG vereinbar.284 Denn wenn der Ausländer zufällig, also auf eigene Veranlassung und freiwillig, bei der Ausländerbehörde erscheint, kann man zum einen nicht mehr davon ausgehen, dass „der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der Ausländer der Anordnung der Sicherungshaft, also auch der Abschiebung, entziehen will“. Denn in diesem Fall würde er nicht bei der Behörde vorsprechen.285 Die Unzulässigkeit wird in der dritten in der Gesetzesbegründung genannten Konstellation verschärft, bei der der Ausländerbehörde bereits bekannt ist, dass Sicherungshaft beantragt werden soll. Sobald dies der Fall ist, muss die Behörde einen Haftantrag an das zuständige Amtsgericht stellen. Sollte ein besonders eilbedürftiger Fall vorliegen, kann dies auch mittels eines Antrags auf einstweilige Haftanordnung gem. § 11 FEVG geschehen. In jedem Fall kann man in diesem Zusammenhang nicht mehr von einer spontanen Festnahme sprechen, sondern es liegt eine geplante Ingewahrsamnahme vor, die der vorherigen richterlichen Anordnung bedarf.286 Desgleichen besteht für den Fall, dass der Aufenthalt des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers unbekannt ist, keine Möglichkeit, auf die vorherige richterliche Anordnung der Haft zu verzichten. Denn in der Konstellation des Untertauchens eines Ausländers kann eine vorläufige richterliche Haftanordnung ohne die Anhörung des Betroffenen ergehen, die im Rahmen der Entscheidung über den Haftantrag in der Hauptsache nach Ergreifen des Ausländers nachgeholt wird. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht bekräftigt, dass das Recht der Anhörung des Betroffenen durch Art. 104 II GG in Verbindung mit Art. 103 I GG Verfassungsrang besitzt.287 Gleiches gilt aber auch für den Richtervorbehalt. Dieser 283 Vgl. auch Ausführungen oben; so auch BVerfGE 10, S. 302 (323); Marx, Reinhard, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 D, S. 17 ff.; Weinzierl, Ruth, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 J S. 30; Stellungnahme des Ausschusses Ausländer- und Asylrecht des Deutschen Anwaltvereins vom Mai 2007, S. 8 ff.; Keßler, in: Hofmann / Hoffmann, § 62 AufenthG Rn. 43. 284 Im Ergebnis so auch Marx, Reinhard, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 D, S. 17 ff.; Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff.; Weinzierl, Ruth, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 J S. 30. 285 So auch Marx, Reinhard, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 D, S. 17 ff.; Weinzierl, Ruth, Innenausschuss A-Drucks. 16(4)209 J S. 30. 286 So auch Keßler, Stefan, Innenausschuss A-Drs. 16(4)209 E S. 11 ff. 287 BVerfG, NJW 1987, S. 3076.

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

181

hat unter anderem die Funktion, die Verwaltung zu kontrollieren. Da nun nicht nur vom Ausländer in einer Anhörung vorgetragene Umstände denkbar sind, welche die Rechtmäßigkeit eines Haftantrags in Zweifel ziehen, ist dieser auch ohne eine Anhörung angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs notwendig.288 Damit eine solche Entscheidung aber nicht endgültig ergeht, kann nur eine vorläufige Haftanordnung ergehen.289 § 5 II, 11 II FEVG muss somit derart erweitert werden, dass eine Anordnung auch ohne Anhörung ergehen kann, wenn der Ausländer untergetaucht ist.290 Die zunächst unterbliebene mündliche Anhörung ist dann unverzüglich nach der Ergreifung des Ausländers nachzuholen und auf ihrer Grundlage erneut über die Frage der Haftanordnung zu entscheiden.291 Damit hat die neue Regelung des § 62 IV AufenthG nur für den Fall Relevanz, in der die Polizei die Personalien eines Ausländers zur Nachtzeit überprüft und feststellt, dass er sich unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Genau genommen handelt in diesem Fall aber die Polizei an Stelle der Ausländerbehörde, für die § 62 IV AufenthG eine Ermächtigungsgrundlage vorsieht. Daher verbleibt die Möglichkeit der spontanen Festnahme nur, wenn die Polizei sich auf die jeweiligen Vorschriften des polizeilichen Gewahrsams stützen kann. Nach der Spontanfestnahme ist der Ausländer in jedem Fall unverzüglich dem Richter vorzuführen. Dies beinhaltet, dass die richterliche Haftentscheidung ohne jede Verzögerung, die nicht aus sachlichen Gründen zu rechtfertigen ist, nachgeholt werden muss. Insofern muss das Gericht einen richterlichen Notdienst einrichten oder durch sonstige geeignete organisatorische Maßnahmen diesen Anforderungen entsprechen.292 Unumgängliche Verzögerungen sind nach Ansicht des Bundesverfassungsgericht lediglich solche, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, renitentes Verhalten des Festgenommenen oder vergleichbare Umstände hervorgerufen werden.293 288 Kein Argument kann das von BGH, Beschluss vom 1. 7. 1993 (Az: V ZB 17 / 93) angeführte sein, aus der gesetzlichen Vermutung, dass die Abschiebung ohne die Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird, ergebe sich eine geringere Relevanz der subjektiven Absichten des Ausländers und damit der Anhörung. Denn diese Vermutung sollte, wie oben ausgeführt, für alle Haftgründe widerlegbar sein. 289 KG Berlin, FGPrax 1997, S. 74; OLG Celle, NdsRpfl 1991, S. 149; vgl. Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, Kap. F § 5 FEVG Rn. 3; dazu vgl. auch § 69f I S. 3, § 70h FGG; für eine endgültige Entscheidung plädieren: OLG Neustadt, DVBl. 1960, S. 72 f.; BayObLG, BayObLGZ 1974, S. 289 f. 290 BayObLG, NJW 1992, S. 1901; BayObLGZ 1996, S. 180; für eine Zulässigkeit der Haftanordnung gegen einen untergetauchten Ausländer allgemein z. B. KG Berlin, NJW 1973, S. 436; BayObLGZ 1991, S. 72; OLG Celle, NdsRpfl 1991, S. 149; BayObLG, FGPrax 1997, S. 117 ff.; das KG Berlin, FGPrax1997, S. 74 f. will § 11 II FEVG direkt anwenden, da bei Untertauchen immer Gefahr im Verzug vorliege. 291 Vgl. BayObLGZ 1974, S. 287; BayObLG, NJW 1992, S. 1901; BayObLGZ 1996, S. 180; GK-AsylVfG Rn. 764; a. A. Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, Kap. F § 5 FEVG Rn. 3. 292 BVerfGE 103, S. 142 (151); 105, S. 239 (249); OLG Schleswig, InfAuslR 2003, S. 292. 293 BVerfGE 105, S. 239 (249).

182

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

3. Zwischenergebnis Im Regelfall geht dem Vollzug der Abschiebungshaft eine vorherige richterliche Anordnung gem. § 62 I S. 1, II S. 1 AufenthG voraus. Für den Fall der sogenannten Ausschreibung zur Festnahme mit anschließender Festnahme kann von dieser Regel keine Ausnahme gemacht werden, denn eine vorherige richterliche Anordnung ist möglich und erforderlich unter der Voraussetzung, dass diese in Form der einstweilige Anordnung gem. § 11 I, II S. 2 FEVG ergeht. Für den Fall, dass die Ausländerbehörde den Betroffenen vorlädt, um ihn auf der Behörde durch die Polizei festnehmen zu lassen, ist gleichfalls eine vorherige richterliche Haftanordnung angesichts der Planungsmöglichkeit der Ausländerbehörde erforderlich. Sollte die Ausländerbehörde befürchten, der Betreffende werde die mit der Haftanordnung verbundene Anhörung zum Anlass nehmen unterzutauchen, so kann die Anhörung auch in diesem Fall gem. § 11 II S. 2 FEVG unterbleiben. Lediglich für die Variante der echten Spontanfestnahme, bei der sich im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle Tatsachen ergeben, die eine Anordnung der Abschiebungshaft erforderlich machen, kann unter den Voraussetzungen der Normen zum polizeilichen Gewahrsam die vorherige richterliche Entscheidung unterbleiben und unverzüglich nachgeholt werden.

II. Kompetenzen des Haftrichters 1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Haftrichters Für den Komplex der Abschiebehaft findet eine Teilung der Gerichtszuständigkeiten statt. Ein Richter, und zwar hier der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, ist in das Abschiebungs(haft)verfahren eingeschaltet, weil gemäß Art. 104 II S. 1 GG über jede Freiheitsentziehung der Richter zu entscheiden hat. Diese Entscheidung ist in §§ 1, 3 FEVG dem Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit übertragen worden. Gemäß § 106 II AufenthG, § 3 S. 1 FEVG, entscheidet es über die Haftanordnung, also die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung. Dabei ist örtlich gem. § 4 I S. 1 FEVG das Amtsgericht, in dessen Bezirk der Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig. Darunter versteht man nicht den Wohnsitz im Sinne des § 7 BGB, sondern den Ort des tatsächlichen Lebensmittelpunkt.294 Sollte es an einem solchen gewöhnlichen Aufenthalt fehlen oder liegt ein Eilfall vor, so ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk das Bedürf294 D. h. der Ort an dem sich der Betroffene unter Umständen aufhält, die auf die Absicht schließen lassen, dass er dort nicht nur vorübergehend sondern mindestens sechs Monate verweilt vgl. Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, Kap. F § 4 FEVG Rn. 2; Kopp / Ramsauer, § 3 VwVfG Rn. 27; Krämer, in: Jakober / Welte, § 62 AufenthG Rn. 8.

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

183

nis für die Freiheitsentziehung entsteht. Die Verwaltungsgerichte entscheiden hingegen über die Rechtmäßigkeit der der Inhaftierung zugrunde liegenden Verwaltungsakte, also die Haftgründe im engeren Sinne.295

2. Anforderungen aus Art. 104 II GG und Art. 19 IV GG Es ist zu untersuchen, inwieweit sich aus Art. 104 II GG oder aus dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 IV S. 1 GG Anforderungen an den Umfang der Kompetenz zur gerichtlichen Überprüfung der Haftanordnung ergeben. Mit dem Richtervorbehalt des Art. 104 II GG weist die Verfassung die Verantwortung für den Grundrechtseingriff dem Richter zu.296 Dieser hat eine eigene Entscheidung auch hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit zu treffen.297 Hieraus ergeben sich bestimmte Mindestanforderungen an die richterliche Entscheidung.298 Aus der Notwendigkeit einer eigenen richterlichen Entscheidung folgt dessen Verpflichtung, selbst den Sachverhalt zu prüfen und sich nicht auf eine Kontrolle der Plausibilität der vorgetragenen Tatsachen zu beschränken.299 Der Richter muss dazu etwa aufgrund der Akten, der sichergestellten Sachen, der Aussagen der beteiligten Beamten und der persönlichen Anhörung des Betroffenen die Tatsachen feststellen, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen.300 Einfachgesetzlich wird dies im Amtsermittlungsgrundsatz gem. § 12 FGG bekräftigt, wonach der Haftrichter verpflichtet ist, sich vom Vorliegen aller tatbestandlicher Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung zu überzeugen. Dieser Grundsatz dient dem Ziel der objektiven Wahrheitsfindung mittels Ermittlung und Beweisaufnahme.301 Somit muss der Haftrichter alle zur Aufklärung des Sachverhaltes dienlichen Beweise erheben, wenn das Vorbringen der Beteiligten oder der Sachverhalt dazu Anlass gibt.302 295 Sie entscheiden also vornehmlich darüber, ob die Ausländerbehörde die durch die Haft zu sichernde Abschiebung zu Recht betreibt, vgl. OVG Lüneburg, InfAuslR 2007, S. 246 f.; OVG Münster, DÖV 2006, S. 922; OVG Saarlouis, InfAuslR 2001, S. 172. 296 Lisken, Hans, NJW 1979, S. 1992; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 19. 297 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 36. 298 BVerfGE 83, S. 24 (33); OVG Bremen, NVwZ-RR 2004, S. 658 (659); Gusy, Christoph, JZ 1998, S. 167 (172); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 104 GG Rn. 19, 36; zu Art. 5 EMRK NJW 2000, S. 2883 Nikolova / Bulgarien. 299 BVerfGE 22, S. 311 (318); 83, S. 24 (33); KG Berlin, InfAuslR 1997, S. 34 (36); Gusy, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Art. 104 GG Rn. 43; Degenhart, in: Sachs, Art. 104 GG Rn. 21. 300 BVerfGE 83, S. 24 (34); so verlangt das LG Hannover, InfAuslR 2005, S. 116, dass der Haftrichter stets die gesamte Ausländerakte beizuziehen hat. 301 Vgl. Schmidt, in: Keidel / Kunze / Winkler, § 12 FGG Rn. 53; Briesemeister, in: Jansen, § 12 FGG Rn. 30. 302 BGHZ 40, S. 57, 16, S. 378 (383).

184

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Art. 19 IV S. 1 GG gewährleistet, wie schon ausgeführt, tatsächlichen, wirksamen Rechtsschutz. Dazu gehört ebenfalls, dass der Richter eine hinreichende Prüfungsbefugnis über die tatsächliche und rechtliche Seite des Rechtsschutzbegehrens hat und über eine ausreichende Entscheidungsmacht verfügt.303 Damit garantiert Art. 19 IV S. 1 GG zumindest eine gerichtliche Tatsacheninstanz in der der Richter den Sachverhalt eigenständig prüft. a) Haftantrag Gleichwohl ist die Einleitung des Verfahrens zunächst von der Stellung eines behördlichen Antrags abhängig, vgl. § 3 S. 1 FEVG.304 Erste Anhaltspunkte zur Sachverhaltsaufklärung ergeben sich somit aus diesem. Der Antrag ist gem. § 3 S. 1 FEVG von der „zuständigen Verwaltungsbehörde“ zu stellen. Dies ist gem. § 71 I S. 1 AufenthG die Ausländerbehörde und gem. § 71 V AufenthG können dies auch die Polizeien der Länder sein. Einer besonderen Form oder einer Frist bedarf der Antrag nicht. Im Gegensatz zur ZPO enthält das FGG keine besonderen Vorschriften zum Inhalt des Schriftsatzes. Er muss lediglich erkennen lassen, wer Antragsteller ist.305 Zudem hat er die für die Freiheitsentziehung maßgeblichen Tatsachen darzulegen. Im Fall der Abschiebungshaft beinhaltet dies die Identität des Ausländers und die zweifelsfreie Verlassenspflicht, also das Vorliegen der Abschiebungsvoraussetzungen. Ferner hat die Ausländerbehörde darzulegen, welche tatsächlichen Umstände die Gefahr begründen, dass der Betroffene sich der Abschiebung entziehen wird.306 Des Weiteren ist auszuführen, dass die Abschiebung auch tatsächlich innerhalb von spätestens drei Monaten durchführbar ist.307 b) Mündliche Anhörung Neben dem behördlichen Antrag ist die mündliche Anhörung des Betroffenen wesentliche Grundlage der gerichtlichen Entscheidung. Die mündliche Anhörung des Betroffenen vor der Entscheidung über die Freiheitsentziehung gehört zu den bedeutsamen Verfahrensgarantien, die aus Art. 104 GG folgt.308 Sie ist Kernstück der Amtsermittlung im Freiheitsentziehungsverfahren.309 303 BVerfGE 15, S. 275 (282); 18, S. 203 (212); 35, S. 263 (274); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 19 IV GG Rn. 80; Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 19 IV GG Rn. 50; Krebs, in: v. Münch / Kunig, Art. 19 IV GG Rn. 64; Krüger, in: Sachs, Art. 19 IV GG Rn. 143. 304 Schmidt, in: Keidel / Kuntze / Winkler, § 12 FGG Rn. 10 ff. 305 Schmidt, in: Keidel / Kuntze / Winkler, § 12 FGG Rn. 10 ff. 306 OLG Rostock, OLGR 2007, S. 652 ff. 307 Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, Kap. F § 3 FEVG Rn. 3 ff. 308 Aus BVerfG, InfAuslR 2006, S. 462 ff.; BVerfG, InfAuslR 1996, S. 198 (198 f.); BVerfGE 58, S. 208 (220); BayObLG, BayObLGZ 1999, S. 269 (274 f.); BayObLGZ 2000, S. 220 (223 f.).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

185

Desgleichen besteht einfachrechtlich eine Regelung, dass der Betroffene vor der Anordnung der Abschiebungshaft gemäß § 5 I S. 1 FEVG mündlich zu hören ist.310 Das gilt gem. § 11 II S. 1 FEVG grundsätzlich auch für die Anordnung einer einstweiligen Abschiebungshaft. Nur bei Gefahr im Verzug kann die vorherige Anhörung ausnahmsweise unterbleiben; sie ist dann aber gemäß § 11 II S. 2 FEVG unverzüglich nachzuholen.311 Denn eine endgültige Entscheidung ist erst nach der Anhörung zu allen maßgeblichen Gesichtspunkten zu treffen.312 Eine fehlende Anhörung kann außer im Fall des § 11 II S. 2 FEVG nicht nachgeholt und dadurch geheilt werden.313 Neben dem Betroffenen ist auch sein Ehepartner gem. § 5 III S. 2 FEVG anzuhören.314 Wird dies unterlassen, so ist die Haftanordnung wie bei der Anhörung des Betroffenen unzulässig.315 Von jeder Entscheidung ist ein Angehöriger oder eine Person des Vertrauens unverzüglich zu benachrichtigen.316 Wird eine solche vom Betroffenen nicht benannt, hat das Gericht von Amts wegen eine Person zu bestimmen und von der Inhaftierung zu benachrichtigen.317 Trotz des hohen verfassungsrechtlichen Rangs der Freiheit der Person ist in diesem Verfahren keine Bestellung eines Rechtsbeistandes vorgesehen. Gemäß § 13 FGG können die Beteiligten lediglich mit Beiständen erscheinen.318

3. Umfang der Prüfungskompetenz Sollten bei der Ermittlung des Haftrichters Tatsachen bekannt werden, die Zweifel an dem Vorliegen der Abschiebungsvoraussetzungen und damit der vollziehbaren Ausreisepflicht gem. §§ 58 I, 50 AufenthG begründen, stellt sich die Frage, inwieweit deren Prüfung in der Kompetenz des Haftrichters liegt. Denn da die Sicherungshaft der Sicherung der Abschiebung dient, diese aber gem. § 58 I AufenthG nur möglich ist, wenn der Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig ist, darf auch die Abschiebungshaft nur dann angeordnet werden, wenn und solange dies der Fall ist. BVerfGE 58, S. 208 (220). BayObLG, BayObLGZ 1999, S. 12 f.; Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 26. 311 BayObLG, BayObLGZ 1996, S. 180 f.; BayObLG, Beschluss vom 30. 1. 2002 (Az: 3Z BR 244 / 01); KG Berlin, InfAuslR 1997, S. 34 ff. 312 St. Rechtssprechung: OLG Köln, OLGR 2005, S. 353; OLG Zweibrücken, InfAuslR 2005, S. 60; OLG Frankfurt, NJW 1985, S. 1294; OLG Düsseldorf, NVwZ 1997, S. 517; OLG Celle, InfAuslR 2001, S. 346; BayObLG, InfAuslR 1999, S. 239. 313 Vgl. BVerfG, NVwZ Beilage 7 / 1996, S. 49; BVerfG, NJW 1990, S. 2309; OLG Frankfurt, InfAuslR 1998, S. 110; KG Berlin, InfAuslR 1999, S. 88. 314 Dazu BayObLG, InfAuslR 2001, S. 174. 315 Vgl. OLG Düsseldorf, NVwZ Beilage 4 / 1996, S. 31. 316 Art. 104 IV GG, § 6 II FEVG. 317 OLG Oldenburg, InfAuslR 2004, S. 349. 318 Dazu Walther, Susanne, ZIS 2007, S. 464 (470). 309 310

186

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Entscheidend für die Lösung dieses Problems ist dabei, wie man die Kompetenzen des Haftrichters von denen des Verwaltungsrichters abgrenzt. Unstreitig ist der Verwaltungsrichter zur Überprüfung des Haftgrundes im engeren Sinne und damit des einer Abschiebung zugundeliegenden Verwaltungsaktes gem. § 40 I S. 1 VwGO befugt. Dem Haftrichter obliegt hingegen aufgrund der die Regelzuweisung des § 40 I S. 1 VwGO verdrängenden Sonderzuweisung gem. § 106 II AufenthG, §§ 3, 12 FEVG die Überprüfung der Haftanordnung.319 Danach ist das Verfahren bei Freiheitsentziehungen, also auch die Anordnung der Freiheitsentziehung, durch das Amtsgericht durchzuführen. Fraglich ist jedoch, was Bestandteil des Freiheitsentziehungsverfahrens ist und was eigenständige andere Aspekte umfasst. a) Umfassende Prüfungspflicht des Haftrichters Die Befürworter einer umfassenden Prüfungspflicht des Haftrichters bei entsprechendem Anlass beziehen sich auf den Wortlaut des § 62 II AufenthG „zur Sicherung der Abschiebung“. Daraus ließe sich entnehmen, dass die Abschiebung rechtlich und tatsächlich nicht unmöglich sein darf, mit der Einschränkung, dass vorübergehende Abschiebungshindernisse unbeachtlich bleiben sollen, wenn sie innerhalb von drei Monaten die Abschiebung ermöglichen, vgl. § 62 II S. 4 AufenthG. Gleiches ergebe sich zudem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach die Abschiebungshaft erforderlich sein müsse.320 Ist eine Abschiebung aber wegen Vollzugshindernissen unmöglich, so ist auch die Haft nicht zur Sicherung der Abschiebung erforderlich.321 Insofern sei die Ausreisepflicht und damit auch Vollzugshindernisse ein unselbstständiger Bestandteil eines einheitlichen Freiheitsentziehungsverfahrens 322 und liege folglich in der Kompetenz des Haftrichters. Damit wären die Kritikpunkte, der Haftrichter würde zur „Unterschriftenmaschine“323 degradiert, er sei nur noch „Erfüllungsgehilfe“ 324 der Behörde und seine Prüfungskompetenz „auf Null reduziert“325 entschärft. Soweit dagegen eingewandt werde, den Amtsgerichten fehle es an der notwendigen Sachkompetenz,326 so sei auf die Amtshaftungsprozesse verwiesen.327 Dort ist von der ordent319 So auch BVerwGE 62, S. 317; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1989, S. 441; OVG Münster, DÖV 2006, S. 922; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 108. 320 Dies wird bezüglich nach dem Haftantrag vorgenommenen Eheschließungen auch von OLG Brandenburg, InfAuslR 2002, S. 138 und in der Folge Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 79 bejaht. 321 Ähnlich Stratmann, Ullrich, MDR 1979, S. 184 (186) zu § 16 II AuslG 1965. 322 OVG Münster, DÖV 2006, S. 922. 323 Vgl. DRiZ 1994, S. 33. 324 Heldmann, Hans Heinz, § 57 AuslG Rn. 9. 325 Stratmann, Ulrich, MDR 1979, S. 184. 326 Vgl. Beichel-Benedetti, Stephan, in: Barwig, u. a. Perspektivwechsel im Ausländerrecht, S. 310 (314 f.). 327 Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015 (3017).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

187

lichen Gerichtsbarkeit die Rechtmäßigkeit der Abschiebungshaft und damit ebenso der Abschiebung umfassend zu prüfen.

b) Beschränkte Prüfungskompetenz des Haftrichters Von anderen wird der Begriff des Freiheitsentziehungsverfahrens jedoch enger ausgelegt. Er umfasse nur die unmittelbare Prüfung des Tatbestandes des § 62 AufenthG, nicht jedoch die Prüfung der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht. Die Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten, wie beispielsweise die Rücknahme oder der Widerruf eines Aufenthaltstitels oder die Ausweisung, die zu einer Ausreisepflicht führen, sei unabhängig von einer möglicherweise erfolgten Haftanordnung gem. § 40 I S. 1 VwGO von den Verwaltungsgerichten im Falle einer Anfechtungsklage zu überprüfen.328 Insofern führe die Sonderzuweisung gem. § 106 II AufenthG, §§ 3, 12 FEVG zu einer gesetzgeberisch gewollten Zweigleisigkeit des Rechtswegs.329 Wenn nun schon ein behördlicher Verwaltungsakt besteht, der gar von einem Verwaltungsgericht bestätigt wurde, wird vor allem von der Rechtsprechung vertreten, dass der Haftrichter sich an diese Entscheidungen zu halten habe.330 Der Haftrichter habe die Ausreisepflicht und die Abschiebungsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen, um nicht sich widersprechende Urteile verschiedener Gerichtszweige entstehen zu lassen.331

c) Beachtung des effektiven Rechtsschutzes Um einerseits der gesetzlichen Regelung, welche eine Aufspaltung des Rechtswegs vorsieht, gerecht zu werden, andererseits aber auch dem Rechtsstaatsprinzip sowie effektivem Rechtsschutz zu entsprechen, erscheint es sinnvoll einer vermittelnden Lösung zuzustimmen, will man nicht gleich eine gesetzliche Änderung bewirken.332

OLG München, OLGR 2006, S. 674 ff. OVG Saarlouis, InfAuslR 1986, S. 211; OVG Saarlouis, InfAuslR 2001, S. 172; VG Berlin, InfAuslR 199, S. 60. 330 BGHZ 78, S. 147; 98, S. 109; BVerwGE 62, S. 317; OLG Karlsruhe, NVwZ 1993, S. 811; BayObLG, InfAuslR 1988, S. 284; BayObLG, NJW 1993, S. 1083; OVG Münster, NWVBl 2006, S. 459 ff.; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 75; Görisch, Christoph, Kirchenasyl und staatliches Recht, S. 47; abgesehen davon verpflichtet § 10 I FEVG den Haftrichter die Haftanordnung aufzuheben sobald der Grund dafür wegfalle, so auch OVG Münster, DÖV 2006, S. 922. 331 BayObLGZ 1992, S. 256 (257); KG Berlin, NVwZ Beilage 1995, S. 61; OLG Karlsruhe, NVwZ 1993, S. 811; OLG Sachsen-Anhalt, FGPrax 2000, S. 211; Schmidt, in: Keidel / Kuntze / Winkler, § 12 FGG Rn. 53 ff. 332 Dazu unter Teil 3 E II 3 d). 328 329

188

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

aa) Hinweis- und Aussetzungspflicht des Haftrichters Danach besteht zwar keine eigene Prüfungskompetenz des Haftrichters, wohl aber muss dieser den Betroffenen auf den Verwaltungsrechtsweg verweisen und sein Verfahren vorübergehend aussetzen, wenn die Verwaltungsgerichte nicht in der Lage sind, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz tatsächlich zu gewährleisten. Denn das Verfassungsrecht garantiert in Art. 19 IV GG nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes.333 Deswegen muss der befasste Richter dagegen wirken, dass der gerichtliche Rechtsschutz illusorisch würde, weil die Verwaltungsbehörde vollendete Tatsachen schafft, ohne dass der Betroffene vorher Gelegenheit hatte, dies gerichtlich überprüfen zu lassen. Dies gilt vor allem dann, wenn erst während des Haftverfahrens Vollzugshindernisse auftreten, die erst im Verfahren vom Ausländer eingewandt werden. In diesen Fällen sollten die Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Abschiebung dahingehend berücksichtigt werden, dass auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen wird334 bzw. zumindest der Ausländer über die Möglichkeit zur Erlangung verwaltungsgerichtlichen (Eil-) Rechtsschutzes aufzuklären ist.335 Dann kann der Betroffene vor dem zuständigen Verwaltungsgericht einen Antrag auf Aufhebung des der Abschiebung zugrunde liegenden Verwaltungsaktes geltend machen, an den der Haftrichter dann wiederum gebunden ist.336 Damit dieser Rechtsschutz auch effektiv wirken kann, muss die Entscheidung über den Haftantrag vorübergehend ausgesetzt werden.337 Auf diese Weise wird eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Überschneidung der Rechtswege verhindert.338 Sollte im einstweiligen Rechtsschutz der Vollzug der Abschiebung untersagt worden sein, so kann der Haftrichter nur dann eine Haft anordnen bzw. verlängern, wenn die Hauptsacheentscheidung binnen drei Monaten ergehen kann.339 Andernfalls wäre die Abschiebungshaft gem. § 62 II S. 4 AufenthG unzulässig, da festste333 BVerfGE 35, S. 263 (274); 35, S. 382, (401); Beichel-Bendetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015 (3017). 334 Görisch, Christoph, Kirchenasyl und staatliches Recht, S. 46 f. 335 Vgl. OVG Münster, NWVBl 2006, S. 459 ff. 336 So Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 110 (118). 337 Vgl. hierzu BVerfG, InfAuslR 2001, S. 116 ; OVG Münster, NWVBl 2006, S. 459 ff.; BGHZ 78, S. 145 ff.; KG Berlin, NvwZ 1997, S. 516; OLG Karlsruhe, NvwZ 1998, S. 214; OLG Köln, NVwZ 2001 Beilage I 10, S. 112; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 108; Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015; das VG Berlin, InfAuslR 1999, S. 80 fordert gar, dem Verwaltungsgericht eine Zuständigkeit für die Entlassung aus der Abschiebungshaft zuzubilligen; so auch Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S. 110 (118); BayObLG, NJW 1993, S. 1083; OVG Saarlouis, InfAuslR 1986, S. 211; OVG Saarlouis, InfAuslR 2001, S. 172; OVG Koblenz, InfAuslR 1985, S. 162; OVG Lüneburg, Inf AuslR 2007, S. 246. 338 OVG Münster, DÖV 2006, S. 922. 339 So BayObLG, Beschluss vom 22. 9. 1994 (Az: 3Z BR 253 / 94).

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

189

hen würde, dass aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann. bb) Eigenständige Prüfungskompetenz des Haftrichters in besonderen Fällen Unter bestimmten Voraussetzungen ist jedoch diese Hinweis- und Aussetzungspflicht nicht ausreichend, um einen effektiven Schutz des Betroffenen zu erreichen. In diesen folgenden Fällen ist eine Ausweitung der Prüfungskompetenz des Haftrichters geboten. (1) Nichtigkeit Eine Ausnahme von der Beschränkung der Prüfungskompetenz ist dann anerkannt, wenn die Abschiebung und damit die vollziehbare Ausreisepflicht auf einem an einem besonders schweren und offensichtlichen Mangel leidenden Verwaltungsakt beruht. An einen solchen gem. § 44 I VwVfG nichtigen Verwaltungsakt ist der Haftrichter nicht gebunden.340 (2) Grundrechtswidrige Verwaltungsakte Geht es um grundrechtswidrige, beispielsweise gegen Art. 6 GG341 und Art. 16a GG verstoßende Verwaltungsakte, welche die Ausreisepflicht begründen, so darf der Betroffene angesichts der Bedeutung der Grundrechte vom Haftrichter nicht lediglich auf den Verwaltungsgerichtsschutz verwiesen werden. Vielmehr ist eine Überprüfung durch den Haftrichter allein wegen der aus Art. 1 III GG folgenden Bindung der Judikative an die Grundrechte notwendig.342 Gleiches folgt aus der Unabhängigkeit des Richters gem. Art. 97 I GG, der nur dem Gesetz unterworfen ist.343 Dies gilt erst recht, wenn im Einzelfall kein anderes Gericht die Wahrung der Grundrechte innerhalb der konkreten Maßnahme sichergestellt hat.344 Eine Bindung des Richters an grundrechtswidrige Entscheidungen steht daher Art. 19 IV GG entgegen.345 340 Z. B. BGHZ 78, S. 145; 98, S. 109; KG Berlin, InfAuslR 2000, S. 230 (232); Wenger, in: Storr / Wenger u. a., § 62 AufenthG Rn. 8; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 32; Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 6, Krämer, in: Jakober / Welte, § 62 AufenthG Rn. 13; Kränz, Joachim, NVwZ 1986, S. 22; so auch Briesemeister, in: Jansen, § 12 FGG Rn. 25. 341 Dazu Wegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77 (82). 342 Wegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77 (81); Heldmann, Hans Heinz § 57 AuslG Rn. 9. 343 Wegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77 (81). 344 Kränz, Joachim, NVwZ 1986, S. 22 ff. 345 BVerfGE 15, S. 275 (282); 21, S.191 (195); Lorenz, Dieter, in: FS Menger, S. 143 (153 ff.); Rohfleisch, Susanne, FoR 1999, S. 51 ff.; Wegner, Jörg, ZAR 1996, S. 77 (81); Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S. 3015 (3017); Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (81).

190

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

(3) Besonderheit des während des Haftverfahrens gestellten Asylantrags Eine weitere Besonderheit besteht, wenn während des Haftverfahrens ein Asyloder Asylfolgeantrag gestellt wird. In beiden Fällen sind gesetzliche Ausnahmen zu § 62 AufenthG normiert, wonach prinzipiell ein Asyl- oder Asylfolgeantrag der Anordnung oder Aufrechterhaltung der Abschiebungshaft nicht entgegensteht.346 So regelt § 14 III S. 1 Nr. 3 – 5 AsylVfG, dass die Asylantragsstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Abschiebungshaft nicht entgegensteht, wenn sich der Ausländer in Vorbereitungshaft oder Sicherungshaft befindet. Dies gilt jedoch nicht für die „kleine“ Sicherungshaft gem. § 62 II S. 2 AufenthG.347 Eine vergleichbare Regelung enthält § 71 VIII sowie § 71a II S. 3 AsylVfG, wonach ein Asylfolgeantrag bzw. ein Asylzweitantrag der Anordnung von Abschiebungshaft nicht entgegensteht, es sei denn, es wird ein weiteres Asylverfahren durchgeführt. Die Haft endet beim Asylantrag jedoch mit der Zustellung des Bescheids des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, spätestens vier Wochen nach der Antragsstellung. Eine Ausnahme gilt, wenn das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet ablehnt. Ähnlich ist dies für den Folgeantrag geregelt, wenn dort die Haft zu beenden ist, sobald ein weiteres Asylverfahren durchgeführt wird, so dass der Betroffene eine Aufenthaltsgestattung gem. § 55 AsylVfG erhält. Solange noch keine Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge ergangen ist, ist der Ausländer zu dulden. Eine Duldung hindert aber nicht die Vollziehbarkeit der Abschiebung und damit ebenfalls nicht die Abschiebungshaft, denn die Wirkung der Duldung erschöpft sich gem. § 60 III AufenthG darin, dass die Abschiebung vorübergehend nicht zwangsweise durchgesetzt werden darf. Mit dieser Regelung ist zugleich die Prüfungskompetenz des Haftrichters umrissen, der das Vorliegen der Beendigungsgründe zu überprüfen hat, solange keine Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vorliegt.348 (4) Besonderheiten der Abschiebungsanordnung Schließlich ergibt sich aus dem Wortlaut der Sicherungshaft bei einer Abschiebungsanordnung gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG eine Besonderheit bezüglich der Prüfungskompetenz. Aufgrund der ausdrücklichen Rechtswegzuweisung zum Bundesverwaltungsgericht gem. § 58a IV S. 2 AufenthG in Verbindung mit § 50 I Nr. 3 VwGO überprüft die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsanordnung die VerwalDazu Renner, Günter, § 71 AsylVfG Rn. 50. Vgl. auch KG Berlin, InfAuslR 2004, S. 308 ff.; OLG Düsseldorf, InfAuslR 2004, S. 305. 348 BVerfG, NJW 1987, S. 3076; BGHZ 78, S. 145; Kränz, Joachim, NVwZ 1986, S. 22 ff. 346 347

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

191

tungsgerichtsbarkeit. Dazu gehört aber nicht die Entscheidung über Vollzugshindernisse, vgl. § 58a III S. 1 AufenthG, da diese nur den Vollzug hindern, nicht aber den Erlass der Abschiebungsanordnung.349 Fraglich ist somit, ob statt dessen der Haftrichter das Vorliegen von Vollzugshindernissen bei der Haftanordnung beachten muss. Dafür spricht, dass auch eine Abschiebungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG der Sicherung der Abschiebung dient. Diese kommt aber gem. § 58 I AufenthG nur dann in Frage, wenn der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig ist. Der Wortlaut des § 62 II Nr. 1a AufenthG legt aber eine andere Deutung nahe. Denn danach ist die Abschiebungshaft anzuordnen, wenn eine Abschiebungsanordnung ergangen ist, diese aber nicht unmittelbar vollzogen werden kann. Insofern hat das Bestehen von Vollzugshindernissen gem. § 58a III AufenthG, wie Asylgründe oder Abschiebungsverbote gem. § 60 AufenthG, sowie Duldungsgründe gem. § 60a AufenthG, nicht die Aussetzung der Haft zur Folge. Gleiches gilt wohl für das Vollzugshindernis des § 58a IV S. 3 AufenthG, wonach die Abschiebung bis zum Ablauf der Antragsfrist auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes aus § 58a IV S. 2 AufenthG und im Falle der rechtzeitigen Antragsstellung bis zur Entscheidung des Gerichts über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz nicht vollzogen werden darf.350 Aus dem systematischen Zusammenhang mit § 62 II S. 4 AufenthG ergibt sich jedoch, dass auch bei der Sicherungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG die Haftanordnung unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.351 So findet auch die Dauer der Sicherungshaft bei der Abschiebungsanordnung ihre äußerste Grenze, wenn nicht zu erwarten ist, dass das Vollzugshindernis innerhalb dieser drei Monate entfällt, insbesondere, dass eine Entscheidung des Gerichts erfolgen wird. Für die Prüfungskompetenz des Haftrichters bedeutet dies, dass er auch bei der Sicherungshaft aufgrund einer Abschiebungsanordnung Vollzugshindernisse berücksichtigen muss, allerdings nur insoweit, als diese möglicherweise vorübergehender Natur sind.352 Dies entspricht im Übrigen rechtsstaatlichen Vorgaben. Denn andernfalls würde auf diesem Weg eine auf 18 Monate befristete Sicherungshaft für terroristische Gefährder Wirklichkeit, die unabhängig von einer Abschiebungsmöglichkeit bestünde. Ihre Existenz könnte sich nicht mehr legitimierend auf Art. 5 I S. 2 lit. f) Vgl. Teil II B III 2. Nur darauf will Sichel, Christian, VBlBW 2005, S. 55 (57) den Prüfungsumfang beschränken. 351 Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 38, 39; Krämer, in: Jakober / Welte, § 62 AufenthG Rn. 22. 352 Vgl. Sichel, Christian, VBlBW 2005, S. 55 (57), der dem Haftrichter die Kompetenz zuweist, über ein Abschiebungshindernis aufgrund der noch nicht abgelaufenen 7-Tages-Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels und aufgrund eines Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz zu entscheiden. 349 350

192

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

EMRK berufen, der eine Inhaftierung zur Sicherung einer Abschiebung erlaubt. Denn sein Anwendungsbereich endet infolgedessen, wenn aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen die Abschiebung nicht mehr erfolgen kann.353 Zudem würde sie zugleich den von der Rechtsprechung aus Art. 2 II GG in Verbindung mit Art. 104 I, II GG entwickelten Grundsätzen zur präventiven Inhaftierung widersprechen. d) Änderungsvorschlag Eine andere Lösungsmöglichkeit bestünde darin, die Kompetenz zur Verhängung von Abschiebungshaft von den Amtsgerichten auf die auch sonst mit ausländer- und asylrechtlichen Fragen befassten Verwaltungsgerichte zu übertragen.354 Dies würde zumindest keinen Systembruch darstellen, da bereits gem. § 16 I VwVG die Verwaltungsgerichte für die Anordnung der Ersatzzwangshaft zuständig sind.355 Dem stehen allerdings praktische Erwägungen entgegen, da diese Fälle zum einen nicht so häufig vorkommen wie die Anordnung von Abschiebungshaft. Zum anderen sind die Verwaltungsgerichte nicht in vergleichbarer Anzahl vorhanden356 und verfügen daneben über keinen den Amtsgerichten vergleichbaren richterlichen Bereitschaftsdienst.357 Ein solcher ist aber aufgrund des Richtervorbehalts notwendig. Denn daraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Gerichtsorganisation, wie die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters – jedenfalls zur Tageszeit358 zu gewährleisten. Davon ist die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes mit umfasst.

353

Folz, Hans-Peter, in: Davy / Weber, Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S. 260

(264). 354 Explizit so auch Beichel-Benedetti, Stephan, in: Barwig, u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 310 (317); Babo, Markus, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S. 295 (306); ders. ZAR 2004, S. 359 (366); ebenso MacLean, Percy, InfAuslR 1987, S. 69 (72); Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S. 173; ders. ZAR 1990, S. 75 (83); Henkel, Joachim, NJW 1980, S. 479. 355 Vgl. OVG Münster, OVGE 18, S. 197 (197); Sadler, Gerhard, § 16 BVwVG Rn. 16; Engelhardt / App / Schlatmann, § 16 BVwVG Rn. 6; Lemke, Hanno-Dirk, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, S. 372; a. A. König, Hans Günther, BayVBl 1967, S. 262 (267). 356 Wenn auch immer noch mehr, als zur Zeit der Schaffung der Norm, vgl. Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (83) m. w. N. 357 BVerfGE 105, S. 239 (248), BVerfG, NJW 2004, S. 1442; BVerfGE 103, S. 156; BVerfG, StV 2006, S. 676; Rabe von Kühlewein, Malte, DVBl. 2002, S. 1545 ff. Insofern eingewandt wurde, das „Rechtsbewusstsein des Volkes“ stünde der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte entgegen, hat sich das Bewusstsein mittlerweile gewandelt, vgl. Knösel, Peter, ZAR 1990, S. 75 (83) m. w. N. 358 Vgl. etwa § 188 I ZPO, § 10 III StPO.

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

193

4. Zwischenergebnis Für die Abschiebungshaft findet eine Teilung der Gerichtszuständigkeiten statt. Das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet gem. § 106 II AufenthG, § 3 S. 1 FEVG über die Haftanordnung, also die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung. Das Verwaltungsgericht entscheidet hingegen über die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Verwaltungsakte, also den Haftgründen im engeren Sinne. Eine Ausnahme von der obigen Zuständigkeit für den Haftrichter ist dann anerkannt, wenn die Abschiebung auf einem an einem besonders schweren und offensichtlichen Mangel leidenden Verwaltungsakt beruht. Diese Aufteilung ist angesichts der daraus folgenden eingeschränkten Prüfungskompetenz problematisch, wenn bei den Ermittlungen des Haftrichters Tatsachen bekannt werden, die Zweifel an der Durchführbarkeit der Abschiebung aufgrund Vollzugshindernissen begründen. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 12 FGG sowie aus Art. 104 II GG und Art. 19 IV S. 1 GG ist der Haftrichter grundsätzlich verpflichtet, sich vom Vorliegen aller tatbestandlicher Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung zu überzeugen. Die Prüfung der Abschiebungsvoraussetzungen und damit der vollziehbaren Ausreisepflicht gem. §§ 58 I, 50 AufenthG fällt jedoch nur ausnahmsweise unter die Prüfungskompetenz des Haftrichters. Aus dem Begriff des Freiheitsentziehungsverfahrens gem. § 106 II AufenthG, §§ 3, 12 FEVG ergibt sich, dass grundsätzlich nur die unmittelbare Prüfung des Tatbestandes des § 62 AufenthG vom Haftrichter vorgenommen wird. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Verwaltungsgerichte nicht in der Lage sind, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz tatsächlich zu gewährleisten, weil die Verwaltungsbehörde vollendete Tatsachen schafft, ohne dass der Betroffene vorher Gelegenheit hatte, dies gerichtlich überprüfen zu lassen. Unabhängig davon besteht sogar aufgrund Art. 1 III GG sowie Art. 19 IV GG eine Prüfungspflicht des Haftrichters, wenn es um grundrechtswidrige Verwaltungsakte geht, welche die Ausreisepflicht begründen. Da ein Asyl(folge)antrag gem. § 14 III S. 1 Nr. 3 – 5 AsylVfG, sowie § 71 VIII, § 71a II S. 3 AsylVfG der Anordnung der Abschiebungshaft nicht entgegensteht, ist diesbezüglich die Prüfungskompetenz des Haftrichters darauf beschränkt, Haftbeendigungsgründe zu überprüfen. Damit ist das Vorliegen eines Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge sowie die Durchführung eines Asylverfahrens gemeint, nicht jedoch eine inhaltliche Überprüfung der Entscheidung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge. Im Rahmen der Anordnung einer Sicherungshaft bei einer Abschiebungsanordnung gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG ist es dem Haftrichter trotz des Wortlauts des § 62 II Nr. 1a AufenthG erlaubt, Abschiebungshindernisse zu prüfen, wenn verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig erlangt werden kann. Zudem muss auch diese Form der Abschiebungshaft gem. § 62 II S. 4 AufenthG unterbleiben, wenn feststeht, dass die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei

194

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Monate durchgeführt werden kann. Für die Prüfungskompetenz des Haftrichters bedeutet dies, dass er auch bei der Sicherungshaft aufgrund einer Abschiebungsanordnung Vollzugshindernisse berücksichtigen muss, allerdings nur insoweit, als diese möglicherweise vorübergehender Natur sind.

III. Rechtsmittel gegen die Anordnung der Haft Gegen die Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht ist gem. § 7 I FEVG in Verbindung mit §§ 20 II, 22 FGG die sofortige Beschwerde beim Landgericht möglich. Zudem ist eine weitere sofortige Beschwerde gem. § 7 FEVG in Verbindung mit § 27 I, 28, 29 III FGG zum Oberlandesgericht möglich. Die Rechtsprechung hat jüngst anerkannt, dass auch nach der Haftentlassung oder nach Fristablauf die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung eingelegt oder fortgeführt werden kann.359 Das dazu erforderliche Rechtsschutzinteresse360 fehlt nicht etwa deshalb, weil der Beschwerdeführer abgeschoben worden und die Freiheitsentziehung beendet ist.361 Vielmehr ergibt sich aus der Schwere des Grundrechtseingriffs und der mit einer Freiheitsentziehung verbundenen diskriminierenden Wirkung ein besonderes Rehabilitierungsinteresse.362 Denn trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung fortbestehen, wenn das Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist.363 Dies gilt vor allem für Fälle, in denen sich typischerweise die direkte Belastung auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung kaum erlangen kann. Für die Abschiebungshaft ist dies besonders für die Haft im Wege der einstweiligen Anordnung und der Vorbereitungshaft bzw. der „kleinen“ Sicherungshaft relevant.364 Aber auch für die anderen Fälle ergibt sich schon aus dem hohen Rang des Eingriffs in das Grundrecht der Freiheit der Person365 ein Bedürfnis auch nach nachträglichem Rechtsschutz. Denn eine Inhaftierung berührt den Einzelnen im Kern seiner Persönlich359 BVerfGE 104, S. 220; BVerfG, NVwZ Beilage 7 / 1996, S. 49; EuGRZ 1997, S. 374; Renner, Günter, § 62 AufenthG Rn. 27; Hailbronner, Kay, § 62 AufenthG Rn. 104. 360 BVerfGE 61, S. 126 (135). 361 BVerfGE 105, S. 239 (246). 362 BVerfGE 104, S. 220; BVerfG, StraFo 2006, S. 20; BVerfGE 9, S. 89 (93); 10, S. 302 (308); 53, S. 152 (157); 58, S. 208 (219); 83, S. 24 (29); BVerfG, NVwZ 1992, S. 767; BVerfG, NVwZ-Beilage 1996, S 49; BVerfG, NJW 2000, S. 1401; BVerfG, AuAS 2002, S. 200; Schenke, in: BK, Art. 19 IV GG Rn. 142; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig / Herzog, Art. 19 IV GG Rn. 245. 363 BVerfGE 104, S. 220. 364 OLG Karlsruhe, InfAuslR 2001, S. 179; BayObLG, InfAuslR 2001, S. 445. 365 BVerfGE 32, S. 87 (92); 65, S. 317 (322); Grabitz, Eberhard, in: Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, § 130 Rn. 1.

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

195

keit,366 da sie unter anderem notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, der Betroffene werde ohne die Inhaftierung seine Abschiebung wesentlich erschweren oder vereiteln. Das impliziert die Vermutung, der Ausländer habe sich in einer Weise gesetzwidrig verhalten – oder drohe sich so zu verhalten –, die seine Inhaftierung rechtfertige. Folglich ist die Haftanordnung geeignet, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Schließlich hat der Betroffene auch ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit im Hinblick auf die Präjudizwirkung für künftige Schadensersatzansprüche.367

IV. Schadensersatzforderungen gem. Art. 5 V EMRK Art. 5 V EMRK gewährt jeder Person, die unter Verletzung des Art. 5 EMRK von Festnahme oder Freiheitsentziehung betroffen ist, Anspruch auf Schadenersatz.368 1. Anwendbarkeit Die Regelung des Art. 5 V EMRK gilt auch für die unter Art. 5 I lit. f) EMRK, der eine Inhaftierung zur Sicherung der Abschiebung erlaubt, fallende Abschiebungshaft.369 Da in Deutschland die EMRK in innerstaatliches Recht aufgenommen wurde, kann ein derartiger Anspruch direkt vor nationalen Gerichten geltend gemacht werden.370 Dazu ist in Deutschland der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gem. § 40 II S. 1 VwGO eröffnet.371 Der Anspruch aus Art. 5 V EMRK ist seiner BVerfGE 62, S. 317 (322). Vgl. Kopp / Schenke, § 113 VwGO Rn. 129, 136 ff.; Kuntze, in: Bader / Funke-Kaiser, § 113 VwGO Rn. 66 ff.; Gerhardt, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 113 VwGO Rn. 91 ff. 368 Dazu Gutmann, Rolf, InfAuslR 2004, S. 166; Zwach, Ulrich, Die Leistungsurteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte; Fetzer, Rhona, Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht; Grabenwarter, Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 178 f. 369 Zuletzt BGH, DVBl. 2006, S. 1186. 370 BGHZ 45, S. 58 (65); BGH, DVBl. 2006, S. 1186; BGH, DVBl. 2003, S. 460; OLG Schleswig, InfAuslR 2002, S. 302; OLG Celle, NdsRpfl 2007, S.11; OLG Celle, Beschluss vom 15. 4. 2002 (Az: 16 W 22 / 02); OLG Stuttgart, OLGR 2005, S. 746; OLG Oldenburg, InfAuslR 2004, S. 216 (217); OLG Oldenburg, InfAuslR 2003, S. 296; OLG Hamm, Inf AuslR 2003, S. 156; OLG Köln, NVwZ 1997, S. 518; OLG München, Urteil vom 12. 1. 1978 (Az: 1 U 3088 / 77); LG Stade, NVwZ 1999, Beilage Nr. 4, S. 39; EGMR, InfAuslR 2000, S. 473; Frowein / Peukert, Art.5 EMRK Rn. 156. Meyer-Ladewig, Art. 5 EMRK Rn. 47; Giegerich, Thomas, in: Grote / Marauhn, Kap. 2 Rn. 41 f.; Grabenwarter, Christoph, Europäische Menschenrechtskonvention, S. 179; Ossenbühl, Fritz, Staatshaftungsrecht, S. 528, 531; Herzog, Roman, AöR 86 (1961), S. 194 (235). 371 OLG München, NStZ-RR 1996, S. 125; Gollwitzer, Walter, Menschenrechte im Strafverfahren, Art. 5 EMRK Rn. 138; Renzikowski, in: IntKomm, Art. 5 EMRK Rn. 316. 366 367

196

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

Natur nach ein Folgenentschädigungsanspruch.372 Er steht neben Amtshaftungsansprüchen aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG, denn hier wird dem Betroffenen ein unveranlasstes Sonderopfer zugemutet, dass nicht auf einer schuldhaften Verletzung des Amtsträgers beruhen muss.373

2. Tatbestandliche Voraussetzungen Voraussetzung des Anspruchs ist, dass durch ein innerstaatliches Organ eine Freiheitsentziehung unter Verletzung von Art. 5 I bis IV EMRK festgestellt worden ist.374 Ein Verschulden im Sinne einer Amtspflichtverletzung ist nicht Voraussetzung.375 a) Konventionswidrigkeit aus dem Verstoß gegen nationales Recht Neben der Verletzung der Konvention besteht auch dann ein Anspruch, wenn eine Rechtsverletzung durch nationales Recht nachgewiesen wird. Der Einbezug des nationalen Rechts ergibt sich aus dem Wortlaut „rechtmäßig“ bzw. „auf die gesetzlich vorgeschrieben Weise“ in Art. 5 I EMRK, wodurch auf das innerstaatliche Recht verwiesen wird.376

b) Ausnahmen der Rechtmäßigkeitskonnexität Jedoch soll nicht jede nationale Rechtswidrigkeit zu einem Erstattungsanspruch führen. Denn Ziel der Regelung ist nicht die Bestrafung des Staates für jegliche Rechtsverletzungen, sondern die Behebung eines infolge der Rechtsverletzung entstandenen Schadens. Dazu muss eine Kausalitätsbeziehung zwischen dieser Rechtsverletzung und dem Schaden bestehen. Ist diese nicht nachweisbar, die FreiRenzikowski, in: IntKomm, Art. 5 EMRK Rn. 314. Vgl. Unfried, Eva, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, S. 61 f.; BGHZ 45, S. 58 (71); Meyer-Ladewig, Art. 5 EMRK Rn. 14. 374 EGMR vom 20. 3. 2001, 33591 / 96 – Bouchet / Frankreich; Frowein / Peukert, Art. 5 EMRK Rn. 158. Meyer-Ladewig, Art. 5 EMRK Rn. 46. 375 Frowein / Peukert, Art. 5 EMRK Rn. 158. Meyer-Ladewig, Art. 5 EMRK Rn. 46. Eine Haftung aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG ist wohl angesichts Art. 77 EGBGB in Verbindung mit § 7 PrStHG zumindest in den Bundesländern ausgeschlossen, in denen er noch in Kraft ist, vgl. OLG Schleswig, InfAuslR 2002, S. 302; OLG Schleswig, SchlHA 1999, S. 260; im Übrigen gehört der Erlass eines Haftbefehls nach vorläufiger Festnahme nicht zu den urteilsvertretenden Erkenntnissen und fällt damit auch nicht unter das Richterspruchprivileg, denn durch den Haftbefehl wird der Rechtsstreit nicht für die Instanz beendet, vgl. Meyer-Mews, Hans, JA 2006, S. 206 (210). 376 EGMR NJW 2000, S. 2888 Fall Douiyeb; Dörr, Oliver, JZ 2006, S. 1065; Herzog, Roman, AöR 86 (1961), S. 194 (210). 372 373

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

197

heitsentziehung gleichwohl nach nationalen Regelungen rechtswidrig, so ist, um dem Sinn der Norm zu entsprechen, von der Rechtmäßigkeitskonnexität abzusehen.377 aa) Ausschluss von kleineren Formfehlern Von der Entschädigung ausgeschlossen sollen nach der Rechtsprechung des EGMR solche Fehler sein, die im Kern redaktionelle Irrtümer sind. Dazu gehören beispielsweise einfache Schreibfehler378 oder ein fehlerhaftes Gesetzeszitat379, soweit sie weder die Grundlage noch den Inhalt der Entscheidung ändern. Denn in diesem Fall besteht kein direkter Kausalzusammenhang zum eingetretenen Schaden. Von einem einfachen Formfehler kann man aber beispielsweise dann nicht sprechen, wenn es um die unwirksame Zustellung eines Bescheides geht, der die Ausreisepflicht erst begründet.380 Denn dann bleibt der jeweilige Aufenthaltstitel bestehen, so dass auch die Voraussetzungen für die Anordnung einer Abschiebungshaft fehlen. Insofern hat dieser anfängliche Formfehler eine weitreichende Bedeutung für den Inhalt der späteren Entscheidung über die Haftanordnung. bb) Heilende Wirkung richterlichen Handelns In der Rechtsprechung des EGMR ist die Tendenz zu erkennen, dass eine Haftanordnung und die darauf folgende Haft dann nicht zu einer Entschädigung führen kann, wenn sie aufgrund richterlichen Handelns ergeht. Denn eine Freiheitsentziehung soll grundsätzlich rechtmäßig im Sinne des Art. 5 V EMRK sein, wenn sie auf eine richterliche Anordnung zurückgeht.381 Gegen diese Wertung sprach sich der Bundesgerichtshof aus, indem er eine Abschiebungshaft die aufgrund einer richterlichen Anordnung erging, nicht allein deshalb für rechtmäßig gehalten hat.382 Dies entspricht im Übrigen der Rechtslage nach deutschem Recht. Denn der Richtervorbehalt ist zwar notwendiger Bestandteil einer ansonsten willkürlich festsetzbaren Freiheitsentziehung, jedoch nicht hinreichend, da trotz richterlicher Anordnung materielle Haftvoraussetzungen nicht erfüllt sein können, wie dies auch die Möglichkeit einer sofortigen (weiteren) Beschwerde zeigt.

Dazu vor allem Dörr, Oliver, JZ 2006, S. 1066 f. EGMR, NJW 2000, S. 2888 – Douiyeb. 379 EGMR No 38884 / 97 §§ 50 ff. – Nikolov. 380 Dazu BGH, JZ 2006, S. 1064 f. 381 EGMR Rep. 1997-III, 90, § 58 – Tsirlis und Koulompas; No 31464 / 96, § 45 – Douiyeb; Rep. 2000-IX,235, § 68 – Jecius; No 24952 / 94, § 54 – NCv. Italien; Rep. 2001-IX, 19, § 44 – Laumont; No 30218 / 96, § 58 – Nowicka. 382 BGH, JZ 2006, S. 1064 f. 377 378

198

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

cc) Willkürliche Rechtsfehler Daraus ergibt sich weiterhin, dass Art. 5 V EMRK nicht nur vor willkürlichen Inhaftierungen der Exekutive schützt. Sinn und Zweck des Art. 5 V EMRK sei es zwar auch, willkürliche Freiheitsentziehungen zu entschädigen, aber nicht ausschließlich.383 Denn sonst würde der im Wortlaut des Art. 5 I EMRK enthaltene Hinweis auf die Rechtmäßigkeit der Inhaftierung durch die Formulierung „rechtmäßigen“ sowie „gesetzlich vorgeschriebene Weise“, die sowohl materiell als auch formell gegen staatliches Recht verstoßende Normen umfasst, fehlgehen. Dem Wortlaut ist daher keine Beschränkung auf ein Willkürverbot zu entnehmen.384 Noch deutlicher wird dies im amtlichen Text, der von „in accordance with a procedure prescribed by law“ spricht. Die Ausführungen des EGMR im Fall Bozano385 bergen ebenfalls kein Argument für ein derartiges Verständnis, denn dort ist nur festgehalten, dass willkürliche Entscheidungen auf jeden Fall und ohne weiteres konventionswidrig sind.386 Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus der gegebenenfalls beschränkten Kontrolldichte des EGMR ablesen,387 weil dieser nur den nationalen Gerichten den Vorrang für die Auslegung nationalen Rechts gewährt. Sollte nun ein Ausländer entgegen der nationalen Erfordernisse aus § 62 AufenthG ohne richterliche Anordnung und Kontrolle in Abschiebungshaft genommen werden, so birgt dies die Gefahr willkürlicher Freiheitsentziehung, ist jedoch bereits allein wegen der fehlenden richterlichen Anordnung rechtswidrig. 3. Umfang des Ersatzes Ziel der Entschädigung ist es, den in seinen Rechten Verletzten so zu stellen, als wäre der rechts- oder konventionswidrige Eingriff nicht geschehen. Aus der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 50 EMRK lässt sich ableiten, dass bei Verletzung des Art. 5 EMRK nicht nur der materielle, sondern auch der immaterielle Schaden zu berücksichtigen ist.388 Denkbare immateriellen Schäden sind beispielsweise die psychische Belastung durch die Freiheitsentziehung oder auch die diskriminierende Wirkung nach außen. Grundsätzlich ist der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung gerichtet.389 Bezüglich der genauen Höhe der zu zahlenden Entschädigungen wird in EGMR, NJW 1987, S. 3066; OLG Stuttgart, OLGR 2005, S. 746. Seebode, Manfred, NStZ 1989, S. 328 (329), so auch OLG Stuttgart, OLGR 2005, S. 746. 385 EGMR, NJW 1987, S. 3066 (3067). 386 EGMR, NJW 1987, S. 3066 (3067): „Auf alle Fälle umfasst Rechtmäßigkeit auch das Fehlen jeglicher Willkür.“; OLG Stuttgart, OLGR 2005, S. 746. 387 Seebode, Manfred, NStZ 1989, S. 328 (329). 388 BGHZ 122, S. 268 (279); Ringeisen, Art. 50 GH 15, 9 Ziff. 23 – 26; EuGRZ 1974, S. 27; EGMR Neumeister / Österreich, EuGRZ 1974, S. 27 (31); Waite / UK Nr. 53236 / 99 Ziff. 87; Frowein / Peukert, Art. 5 EMRK Rn. 161; Meyer-Ladewig, Art. 5 EMRK Rn. 46. 389 BGHZ 45, S. 66 ff. 383 384

¨ berpru¨fung E. Gerichtliche Anordnung und U

199

Anlehnung an § 7 II StrEG nur der nachgewiesene Vermögensschaden ab einem Betrag von 25 Euro gezahlt.390 Für den immateriellen Schaden gibt es gemäß § 7 III StrEG elf Euro für jeden angefangenen Tag der Freiheitsentziehung. 391 Gegen diese Lösung spricht nicht, dass es sich bei § 7 StrEG um einen Aufopferungsanspruch für rechtmäßige Freiheitsentziehungen handelt, hingegen bei Art. 5 V EMRK um einen Schadensersatzanspruch, der an eine rechtswidrige Freiheitsentziehung anknüpft. Aber auch das Strafrechtsentschädigungsgesetz geht davon aus, dass die entsprechende Maßnahme im Ergebnis nicht gerechtfertigt war.392 Dem liegen folgende Konstellationen zugrunde: zum einen die Untersuchungshaft, bei der der zuvor bejahte dringende Tatverdacht später wegfällt, so dass es zur Einstellung des Verfahrens kommt. Zum anderen die Abschiebungshaft, die häufig sofort vollzogen wird, es sich aber erst später herausstellt, dass die Anordnung nicht hätte ergehen dürfen. Beide Fallgestaltungen beruhen somit auf vergleichbaren Fehlern, die jedoch nicht zu verschulden sind. Aus diesem Grund ist es angebracht, bei der Entschädigung für zu Unrecht erlittene Abschiebungshaft auf die Regelung des § 7 II, III StrEG zurückzugreifen.

4. Haftungsausschluss durch Art. 77 EGBGB i.V. m. § 7 PrStHG Schließlich stellt sich die Frage, ob – soweit die Vorschrift noch gilt393 – § 7 PrStHG394 in Verbindung mit Art. 77 EGBGB die staatliche Haftung aus Art. 5 V EMRK ausschließt. Danach tritt die unmittelbare Haftung des Staates oder sonstiger öffentlich-rechtlicher Körperschaften gegenüber Ausländern nur ein, wenn durch die Gesetzgebung des ausländischen Staates oder durch Staatsvertrag die Gegenseitigkeit verbürgt ist und die Verbürgung amtlich bekannt gemacht worden ist. Sofern verfassungsrechtliche Bedenken395 gegen diese Vorschrift geltend gemacht werden, wurde diese vom Bundesverfassungsgericht für verfassungsgemäß 390 OLG Schleswig, InfAuslR 2002, S. 302; Krämer, in: Jakober / Welte § 62 AufenthG Rn. 68; Wassink, GH 185-A, Ziff. 38. 391 OLG Oldenburg, InfAuslR 2004, S. 216 (217). 392 BGHZ 103, S. 113; 36, S. 236. 393 Wie z. B. in Bremen, Hessen, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein, nicht jedoch in NRW (vgl. Gesetz vom 10. 3. 1987, GV NW S. 136), BadenWürtemberg (vgl. Gesetz vom 25. 11. 1985, GBl S. 385); Bayern (vgl. BaySLR 400-I-J); Hamburg. Zu den „neuen“ Bundesländern vgl. StaatshaftungsG-DDR mit Maßgaben nach Einigungs-Vertrag Art. 9 I S. 1, II in Verbindung mit Art. II, Kap III Sachgebiet B Abschnitt III Nr. 1, Gesetz vom 28. 9. 1990 § 2 S. 1 GVBl S. 2119. zitiert nach Hartmann, in: Soergel, Art. 77 EGBGB Rn. 7, 12. Aufl. 1996. 394 Oder entsprechende Vorschriften. 395 Vgl. etwa Ossenbühl, Fritz, Staatshaftungsrecht, S. 81 f.; Neufelder, Martin, NJW 1974, S. 979; Frowein, Jochen, JZ 1964, S. 358.

200

Teil 3: Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG

erachtet.396 Die Norm knüpfe nicht an die bloße Ausländereigenschaft an, sondern an das Merkmal der Gegenseitigkeitsverbürgung. Die Vorschrift benachteilige ausländische Staatsangehörige nur insoweit, als diese keine Entschädigung nach Staatshaftungsgrundsätzen beanspruchen können, wenn im Verhältnis zu ihrem Heimatstaat die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist, so dass ein Deutscher dort unter gleichartigen Voraussetzungen keine Entschädigung erhält. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 I GG liege aber nur dann vor, wenn ein vernünftiger, sachlicher Grund für diese Differenzierung fehlt.397 Ein solcher Grund liege hier aber vor, denn die Gegenseitigkeitsverbürgung beruhe auf dem völkerrechtlichen Gegenseitigkeitsprinzip, das der Wahrnehmung eigener staatlicher Belange gegenüber anderen Staaten diene und auch auf dem Gebiet des innerstaatlichen Rechts Anwendung finde.398 Der Grundgedanke des § 7 PrStHG entspricht damit dem legitimen Anliegen des Staates, auch außerhalb seiner Grenzen den Schutz der eigenen Staatsbürger nach Möglichkeit zu gewährleisten. Jedoch bleibt fraglich, ob § 7 PrStHG in Verbindung mit Art. 77 EGBGB auch die Haftung nach Art. 5 V EMRK ausschließt. Dies könnte problematisch sein, wenn Art. 5 V EMRK dadurch in den Fällen der Abschiebungshaft regelmäßig ausgeschlossen wird. In den weitaus meisten Fällen der von der Abschiebungshaft betroffenen Ausländer besteht keine Gegenseitigkeitsvereinbarung mit ihren Herkunftsländern. Infolgedessen ist eine Haftung aufgrund der § 7 PrStHG in Verbindung mit Art. 77 EGBGB ausgeschlossen. In anderen Staatshaftungskonstellationen verbleibt dem geschädigten Ausländer allerdings immer noch der Anspruch gegen den Beamten selbst, wenn dieser schuldhaft gehandelt hat. Da Art. 5 V EMRK aber einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch gewährt, würde dies bedeuten, dass im Fall rechtswidriger aber schuldloser Freiheitsentziehung jeglicher Anspruch ausscheidet.399 In der Praxis würde somit eine rechtswidrig aber schuldlos angeordnete Abschiebungshaft zu keiner Entschädigung des Ausländers führen. Eine solche Einschränkung des Rechtes aus Art. 5 V EMRK ist jedoch nicht mit der EMRK vereinbar.

5. Ergebnis Personen, die unter Verletzung des Art. 5 EMRK in Abschiebungshaft genommen wurden, steht gem. Art. 5 V EMRK ein Anspruch auf Schadenersatz zu.

BVerfG, NVwZ 1991, S. 661. Vgl. BVerfGE 1, S. 14 (52); 68, S. 237 (250). 398 Vgl. BVerfGE 30, S. 409 (413) m. w. N. 399 OLG Schleswig, InfAuslR 2002, S. 302; LG Stade, NVwZ-Beilage I 4 / 1999, S. 39; OLG Stuttgart, OLGR 2005, S. 746; aus BGH, NJW 1981, S. 518 ergibt sich nichts anderes, da diese Entscheidung einen Amtshaftungsanspruch wegen eines Vermögensschadens, der durch eine Ausweisung entstanden war behandelt. 396 397

Teil 4

Ergebnis und Ausblick A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Dissertation Ausgangspunkt dieser Untersuchung war die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG und ihrer Folgen, vor allem der Abschiebungshaft gem. § 62 AufenthG. Die verfassungsrechtliche Analyse der Abschiebungsanordnung hat gezeigt, dass das diesbezügliche Verfahren geradezu aus einer Aneinanderreihung von rechtsschutzbeschränkenden Elementen wie der beschränkten Amtsermittlung und kurzen Fristen besteht. Diese mögen jeweils einzeln in manchen Verfahrenskonstellationen gerechtfertigt sein. In ihrer Kumulation und in der speziellen Situation der betroffenen Gruppe der Ausländer, erweist sich diese Verfahrensgestaltung aber als rechtsstaatlich äußerst bedenklich. Keinen Bedenken begegnet die Einführung des § 58a AufenthG im Vermittlungsausschuss im Rahmen des „Zuwanderungskompromisses“. Mit dieser Art der Einführung der Abschiebungsanordnung hat der Vermittlungsausschusses seine Kompetenzen aus Art. 77 II GG nicht überschritten. Denn die Neuschaffung der Abschiebungsanordnung stellt eine „Änderung des Gesetzesbeschlusses“ im Sinne dieser Vorschrift dar und ist folglich zulässig. [vgl. Teil 2 A] In materiell-rechtlicher Hinsicht weist die Abschiebungsanordnung des § 58a AufenthG einige Besonderheiten auf. Dazu gehört in erster Linie der neu eingeführte Begriff der „terroristischen Gefahr“ sowie der „auf Tatsachen gestützten Prognose“. Beide konnten jedoch im Wege der Auslegung hinreichend bestimmt und von anderen Vorschriften abgegrenzt werden. Freilich führen die Anforderungen nun dazu, dass es kaum einen Fall der Anwendung geben wird, was jedoch auch dem Charakter der Vorschrift als Ausnahme entspricht. Mit der tatbestandlichen Formulierung „auf Tatsachen gestützte Prognose“ ist in § 58a I AufenthG der Wahrscheinlichkeitsmaßstab reduziert. Die Prognose muss aber auf festgestellten, nachvollziehbar begründeten und nachweisbaren Tatsachen beruhen. Dabei reagiert die Abschiebungsanordnung auf zwei verschiedene Gefahren. Die erste Tatbestandsalternative betrifft die besondere Gefahr für die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Zur Abgrenzung vom Begriff der öffentlichen

202

Teil 4: Ergebnis und Ausblick

Sicherheit sind damit Gefahren für die Bestands- und Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen gemeint. Zudem ergibt sich aus dem Tatbestandsmerkmal „besondere Gefahr“, dass diese nach Art, Ausmaß und Folgen eindeutig über das gewöhnliche Gefahrenniveau hinausgehen muss. Dies beinhaltet zwar keine erhöhten Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Gefahr, jedoch eine herausragende Dimension des drohenden Schadens. Die zweite Tatbestandsalternative umfasst den Begriff der terroristischen Gefahr. Dieser kann an den Tatbestand der Bildung einer terroristischen Vereinigung des § 129a StGB, der Terrorismusdefinitionen der Vereinten Nationen sowie der EU angelehnt werden. Er umfasst die aktive Mitwirkung bei der Begehung terroristischer Handlungen, nicht jedoch die bloße Unterstützung oder Werbung für eine terroristische Vereinigung. Den Handlungen, die an den Straftatkatalog des § 129a StGB anknüpfen, ist ein gewisser Schweregrad gemein. Dabei ist es unerheblich, ob die Gefahr von staatlichen oder nichtstaatlichen Akteuren ausgeht. Es ist aber erforderlich, dass der Betroffene innerhalb einer Vereinigung agiert. An einen Personenzusammenschluss sind daneben keine besonderen Anforderungen hinsichtlich der Willensbildung oder Arbeitsteilung zu stellen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Person, von der die terroristische Gefahr ausgeht, neben dem unmittelbaren Ziel der Verbreitung von Angst und Schrecken weitere Ziele, seien sie politischer, religiöser oder sonstiger Art, verfolgt. Der Vollzug einer Abschiebungsanordnung ist gem. § 58a III S. 1 AufenthG gehindert, wenn die Voraussetzungen eines Abschiebungsverbotes gem. § 60 I bis VIII AufenthG vorliegen. Damit soll sichergestellt werden, dass niemand durch die Abschiebung einer besonderen Gefährdung der eigenen Person ausgesetzt wird. Deshalb sind die Abschiebungsverbote des § 60 I bis VIII AufenthG schon bei dem Erlass einer Abschiebungsanordnung zu prüfen. Dabei haben Feststellungen anderer Behörden keine Bindungswirkung. [vgl. Teil 2 B] Nachdem in materiell rechtlicher Hinsicht die Abschiebungsanordnung keine verfassungsrechtlichen Probleme aufweist, zeigten sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht zwei verfassungsrechtlich problematische Punkte. Zum einen ist in bestimmten Fällen der Bund für die Abschiebungsanordnung zuständig, zum anderen gelten verschiedene verfahrensverkürzende Besonderheiten im Verwaltungsverfahren sowie im gerichtlichen Verfahren. So ist die Einräumung einer neuen eigenen ausländerrechtlichen Verwaltungskompetenz des Bundes im Rahmen der Anordnung und des Vollzuges der Abschiebungsanordnung gem. § 58a III S. 1 AufenthG nur unter restriktiver Auslegung des „besonderen Interesses des Bundes“ zulässig, so dass nur eine länderübergreifende Gefahrenlage, das länderübergreifende Agieren der Gefährder sowie eine besondere außenpolitische Bedeutung die Zuständigkeit des Bundes begründen. Ein Teil der verfahrensverkürzenden Besonderheiten der Abschiebungsanordnung verletzt den von einer Abschiebungsanordnung betroffenen Ausländer in sei-

A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Dissertation

203

nem Grundrecht aus Art. 19 IV GG. Dessen Schutzbereich umfasst sowohl die Effektivität der Rechtsweggarantie als auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes. Der Rechtsweg steht denen offen, die in ihren subjektiven Rechten verletzt sind, somit den Personen, die einen Aufenthaltstitel besitzen. Dieser dient auch dem Interesse des Ausländers, sich weiterhin im Bundesgebiet aufhalten zu dürfen, und gewährt dem Betroffenen insoweit ein subjektives Recht. Gleiches gilt für die Duldung gem. § 60a I S. 1 AufenthG, deren Wirkung in der vorübergehenden Aussetzung der Abschiebung liegt. Aus diesem behördlichen Verzicht der Abschiebung wird im Umkehrschluss dem Einzelnen ein Recht auf Aufenthalt gewährt, welches solange besteht, wie die Behörde darauf verzichtet, die Ausreisepflicht durchzusetzen. Art. 19 IV GG gewährleistet zwar grundsätzlich ein Leistungsrecht, weist aber aufgrund der ihm notwendigerweise innewohnenden Normgeprägtheit auch einen abwehrrechtlichen Charakter auf. Sofern bestehende Normen, die der Ausgestaltung des Rechtsschutzes dienen, in ihrem Bestand verkürzt werden, ist diese Verkürzung ein Eingriff in das Grundrecht und folglich verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Ein Teil der mit § 58a AufenthG verbundenen Verfahrensregelungen begründet einen Eingriff in Art. 19 IV GG. Dies gilt für die einwöchige Frist des § 58a AufenthG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, denn diese Regelung verkürzt den Bestand der in der Verwaltungsgerichtsordnung geregelten Vorschriften des effektiven Individualrechtsschutzes. Gleiches gilt für die Regelung des Instanzenzuges, der gem. § 58a IV AufenthG, § 50 Nr. 3 VwGO auf das Bundesverwaltungsgericht als erste und letzte Instanz beschränkt ist, denn der bisherige Bestand des effektiven Rechtsschutzes wird durch die Neuregelung in § 50 Nr. 3 VwGO verkürzt. Dem gegenüber stellen die Formfreiheit des § 58a AufenthG sowie der bundesgesetzlich angeordnete Wegfall der aufschiebenden Wirkung keinen Eingriff in Art. 19 IV GG dar, denn der Bestand der bisherigen Normen des Verwaltungsverfahrensgesetzes, der Verwaltungsgerichtsordnung sowie des Ausländerrechts ist nicht verkürzt. Diese Eingriffe in Art. 19 IV GG können jedoch nicht im Hinblick auf die mit ihr bezweckte Rechtssicherheit und Gefahrenabwehr gerechtfertigt werden. Denn sie sind unverhältnismäßig und damit mit Art. 19 IV GG nicht vereinbar. [vgl. Teil 2 C] Die unmittelbar beabsichtigte Rechtsfolge der Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ist die Abschiebung des Ausländers. Mit der Bekanntgabe der Abschiebungsanordnung erlischt jedoch zunächst der Aufenthaltstitel gem. § 51 I Nr. 5a AufenthG sowie die Aufenthaltsgestattung gem. § 67 I Nr. 5a AsylVfG. Die Abschiebung löst eine Einreise- und Aufenthaltsperre aus, deren Wirkungen nur ausnahmsweise mit Zustimmung der obersten Landesbehörde im Einzelfall befristet werden dürfen, vgl. § 11 I S. 5, 6 AufenthG. Auch eine Betretenserlaubnis bedarf künftig der Zustimmung des Landesministers oder -senators gem. § 11 II S. 2 AufenthG. Die Abschiebungsanordung gem. § 58a AufenthG hat des Weiteren

204

Teil 4: Ergebnis und Ausblick

zur Folge, dass der Ausländer einer wöchentlichen Meldepflicht gem. § 54a I S. 1 AufenthG unterliegt und sein Aufenthalt gem. § 54a II AufenthG auf den Bezirk der Ausländerbehörde beschränkt ist. Ferner kann dem Betroffenen gem. § 54a IV AufenthG auch die Nutzung von Kommunikationsmitteln oder -diensten untersagt werden. Schließlich ist die Sicherungshaft gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG anzuordnen, wenn eine Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG ergangen ist und diese nicht sofort vollzogen werden kann. [vgl. Teil 2 D] Gegen diese bestehen grundsätzliche Bedenken hinsichtlich ihrer Ausgestaltung, insbesondere der gesetzlichen Grundlage ihres Vollzugs und ihrer Dauer sowie ihrer gerichtlichen Überprüfbarkeit. Soweit die Abschiebungshaft in einigen Bundesländern in Einrichtungen der Innenverwaltung vollzogen wird, ohne dass besondere Abschiebehaftvollzugsgesetze existieren, widerspricht dies dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes. Findet der Vollzug der Abschiebungshaft hingegen in Justizvollzugsanstalten statt, so erfordert die besondere psychische Situation der Betroffenen sowie der Haftzweck der Durchführung der Abschiebung eine eigene gesetzliche Regelung des Vollzugs anstelle des Verweises auf Vorschriften des Strafvollzugsgesetzes. Dies gilt insbesondere soweit Jugendliche betroffen sind. Die gesetzlichen Höchstfristen der Abschiebungshaft sind im Hinblick auf den Ausnahmecharakter präventiver Haft zu lang. Die Dauer der Abschiebungshaft hat sich an der langjährig entwickelten Praxis des polizeilichen Gewahrsams sowie des persönlichen Arrests zu orientieren und ist auf drei Monate zu beschränken, welche höchstens auf eine gesamte Dauer von sechs Monaten verlängert werden darf. Eine obligatorische Haftprüfung nach vier Wochen ist erforderlich. [vgl. Teil 3 D] Die Abschiebungshaft als freiheitsentziehende Maßnahme erfordert gem. Art. 104 II GG eine vorherige Anordnung durch einen Richter, der über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung entscheidet. Diesem Richtervorbehalt wurde in § 62 I S. 1, II S. 1 AufenthG genüge getan. Wie sich aus der Verbindung mit § 3 FEVG ergibt, darf nur das Amtsgericht auf Antrag der Verwaltungsbehörde die Abschiebungshaft anordnen. Die Ausländerbehörde bzw. die Polizei ist grundsätzlich nicht berechtigt, selbst die Abschiebungshaft gegen einen Ausländer festzusetzen. Freiheitsentziehungen, die nicht auf einer richterlichen Anordnung beruhen, sind daher die Ausnahme. Sie sind ausschließlich dann zulässig, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste. Die Festnahme bedarf gleichwohl einer gesetzlichen Grundlage. Gemäß Art. 104 II S. 2 GG ist in diesem Fall die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. In der Praxis der Abschiebungshaft kommen häufig Fälle vor, in denen der Inhaftierung keine richterliche Anordnung vorhergeht. Dies betrifft die Variante der sogenannten Ausschreibung zur Festnahme mit anschließender Festnahme. Eine

A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Dissertation

205

vorherige richterliche Anordnung ist in diesem Fall jedoch möglich und erforderlich unter der Voraussetzung, dass diese aufgrund der fehlenden Anhörungsmöglichkeit des Betroffenen in Form der einstweiligen Anordnung gem. § 11 I, II S. 2 FEVG ergeht. Für den Fall, dass die Ausländerbehörde den Betroffenen vorlädt, um ihn durch die Polizei festnehmen zu lassen, ist gleichfalls eine vorherige richterliche Haftanordnung angesichts der Planungsmöglichkeit der Ausländerbehörde erforderlich. Sollte die Ausländerbehörde befürchten, der Betreffende werde die mit der Haftanordnung verbundene Anhörung zum Anlass nehmen unterzutauchen, so kann die Anhörung auch hier gem. § 11 II S. 2 FEVG unterbleiben. Lediglich für die Variante der echten Spontanfestnahme, bei der sich im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle Tatsachen ergeben, die eine Anordnung der Abschiebungshaft erforderlich machen, kann unter den Voraussetzungen der Normen zum polizeilichen Gewahrsam die vorherige richterliche Entscheidung unterbleiben und unverzüglich nachgeholt werden. Für die Abschiebehaft findet eine Teilung der Gerichtszuständigkeiten statt. Das Amtsgericht als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheidet gem. § 106 II AufenthG, § 3 S. 1 FEVG über die Haftanordnung, also die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung. Das Verwaltungsgericht entscheidet hingegen über die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Verwaltungsakte, also die Haftgründe im engeren Sinne. Diese Aufteilung und die daraus folgende Prüfungskompetenz erfährt teilweise eine Einschränkung, wenn bei der Ermittlung des Haftrichters Tatsachen bekannt werden, die Zweifel an der Durchführbarkeit der Abschiebung aufgrund von Vollzugshindernissen begründen. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 12 FGG sowie aufgrund Art. 104 II GG und Art. 19 IV S. 1 GG ist der Haftrichter grundsätzlich verpflichtet, sich vom Vorliegen aller tatbestandlichen Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung zu überzeugen. Die Prüfung der Abschiebungsvoraussetzungen und damit der vollziehbaren Ausreisepflicht gem. §§ 58 I, 50 AufenthG fällt jedoch nur ausnahmsweise unter die Prüfungskompetenz des Haftrichters. Aus dem Begriff des Freiheitsentziehungsverfahrens gem. § 106 II AufenthG, §§ 3, 12 FEVG ergibt sich, dass grundsätzlich nur die unmittelbare Prüfung des Tatbestandes des § 62 AufenthG vom Haftrichter vorgenommen wird. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die Verwaltungsgerichte nicht in der Lage sind, den gesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz tatsächlich zu gewährleisten, weil die Verwaltungsbehörde vollendete Tatsachen schafft, ohne dass der Betroffene vorher Gelegenheit hatte, dies gerichtlich überprüfen zu lassen. Unabhängig davon besteht sogar aufgrund Art. 1 III GG sowie Art. 19 IV GG eine Prüfungspflicht des Haftrichters, wenn es um grundrechtswidrige Verwaltungsakte geht, welche die Ausreisepflicht begründen.

206

Teil 4: Ergebnis und Ausblick

Da ein Asyl(folge)antrag gem. § 14 III S. 1 Nr. 3 – 5 AsylVfG sowie §§ 71 VIII, 71a II S. 3 AsylVfG der Anordnung der Abschiebungshaft nicht entgegensteht, ist diesbezüglich die Prüfungskompetenz des Haftrichters darauf beschränkt, Haftbeendigungsgründe zu überprüfen. Im Rahmen der Anordnung einer Sicherungshaft bei einer Abschiebungsanordnung gem. § 62 II Nr. 1a AufenthG ist es dem Haftrichter trotz des Wortlauts erlaubt, Abschiebungshindernisse zu prüfen, wenn verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig erlangt werden kann. Zudem muss auch diese Form der Abschiebungshaft gem. § 62 II S. 4 AufenthG unterbleiben, wenn feststeht, dass die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann. Für die Prüfungskompetenz des Haftrichters bedeutet dies, dass er auch bei der Sicherungshaft aufgrund einer Abschiebungsanordnung Vollzugshindernisse berücksichtigen muss. Gegen die Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht ist gem. § 7 I FEVG in Verbindung mit §§ 20 II, 22 FGG die sofortige Beschwerde beim Landgericht möglich. Zudem ist eine weitere sofortige Beschwerde gem. § 7 FEVG in Verbindung mit §§ 27 I, 28, 29 III FGG zum Oberlandesgericht möglich. Auch nach der Haftentlassung oder nach Fristablauf kann die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung eingelegt oder fortgeführt werden. Personen, die unter Verletzung des Art. 5 EMRK in Abschiebungshaft genommen wurden, steht gem. Art. 5 V EMRK ein Anspruch auf Schadenersatz zu. [vgl. Teil 3 E]

B. Ausblick Abschließend bleibt ein kurzer Ausblick auf die Entwicklung des europäischen Migrationsrechts,1 maßgeblich auf die im September 2005 von der Kommission vorgeschlagene Richtlinie „für gemeinsame Standards für die Rückführung und Abschiebung, den Einsatz von Zwangsmaßnahmen, die vorläufige Gewahrsamnahme und die Wiedereinreise“.2 Ausgangspunkt für die europäische Zusammenarbeit in Fragen der Ausländerpolitik ist der Vertrag von Amsterdam, der die Bereiche „Visa-, Asylrecht, Einwan1 Vgl. auch Feldgen, Dagmar, in: Barwig, u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik, S. 311 ff.; Gusy, Christoph, GA 2005, S. 215 ff.; Hailbronner, Kay, ZAR 2005, S. 349 ff. 2 Auf den Einfluss dieser Richtlinie auf das nationale Recht wird nicht vertieft eingegangen, da zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Dissertation lediglich der Richtlinienentwurf der Kommission samt Änderungsentwürfen vorlag, vgl. http: // www.europarl.europa.eu / oeil / FindByProcnum.do?lang=2&procnum=COD / 2005 / 0167. Am 18. Juni 2008 hat jedoch mittlerweile das Europäische Parlament und am 16. Dezember 2008 der Rat der Europäischen Union die sog. Rückführungsrichtlinie angenommen.

B. Ausblick

207

derung und Flüchtlingspolitik“ in den Bereich der ersten Säule, welcher die europäischen Gemeinschaften umfasst, integrierte. In Art. 63 Nr. 3 EGV befindet sich nun ein Kompetenztitel, der die einwanderungspolitischen Maßnahmen betrifft. Diese werden beschränkt durch Art. 64 EGV, der einen Vorbehalt hinsichtlich der öffentlichen Ordnung und des Schutzes der inneren Sicherheit enthält. Begleitet wurde diese Entwicklung von den Schlussfolgerungen von Tampere. Dort stellte man ein gemeinsames Arbeitsprogramm im Bereich Justiz und Inneres auf, das durch das sogenannte Haager Programm des europäischen Rates näher ausgestaltet wurde.3 In dessen Nachfolge hat die Kommission einen ersten Richtlinienvorschlag „für gemeinsame Standards für die Rückführung und Abschiebung, den Einsatz von Zwangsmaßnahmen, die vorläufige Gewahrsamnahme und die Wiedereinreise“ vorgestellt.4 In der nun verabschiedeten Richtlinie wird ein zweistufiges Verfahren zur Beendigung des Aufenthaltes eingeführt, welches aus einer Rückkehrentscheidung gem. Art. 6, und einer Abschiebung gem. Art. 8, besteht. Kann die Abschiebung nicht durchgeführt werden, so ist die Möglichkeit der Inhaftnahme gem. Art. 15 vorgesehen. Dafür muss Fluchtgefahr oder eine Behinderung oder Umgehung der Rückführung bestehen und im konkreten Fall keine andere ausreichende weniger intensive Zwangsmaßnahme wirksam angewandt werden könne. Eine Inhaftierung Minderjähriger, d. h. entgegen § 80 I AufenthG unter 18jähriger, ist nur im äußersten Fall und für die kürzestmögliche Dauer vorgesehen. Die Regelung der Hafthöchstdauer in Art. 15 V, VI der Richtlinie entspricht hingegen im Wesentlichen § 62 AufenthG. Grundsätzlich darf die Haft so lange aufrechterhalten werden, wie dies zum Vollzug der Abschiebung erforderlich ist. Die Dauer darf dabei sechs Monate nicht überschreiten. Eine Ausnahme, die zu einer Höchstdauer von 18 Monaten führt, besteht bei mangelnder Kooperationsbereitschaft seitens des Betroffenen oder Verzögerung bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten.5 Bei einer Umsetzung der Richtlinie sind daher Veränderungen des geltenden Abschiebehaftverfahrens in Deutschland im Hinblick auf die Hafthöchstdauer nicht erforderlich.

ABIEU Nr. C 53 vom 3. 3. 2005, S. 1. KOM (2005) 391 endg; siehe ZAR 2005, S. 387 ff.; Schieffer, Martin, ZAR 2005, S. 372 ff. 5 Str. vgl. Europäisches Parlament, Plenarsitzungsdokument, A6-0339 / 2007 vom 20. 9. 2007, Minderheitenansicht gem. Artikel 48 Absatz 3 der Geschäftsordnung, Giusto Catania, S. 35; insg. kritisch u. a. Pressemitteilung der Kommission der Bischofskonferenzen der Europäischen Gemeinschaft (COMECE) vom 5. 6. 2008 „Rückführungsrichtlinie: Große Bedenken von Kirchen und christlichen Organisationen“; des European Council on Refugees and Exiles (ECRE) vom 18. 6. 2008 „Returns Directive – EU fails to uphold human rights“; von Amnesty International vom 18. 6. 2008 „EU Office Reaction to Return Directive Vote“. 3 4

Literaturverzeichnis Abel, Gunther: Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, Berlin 1964, zugl. Diss. Göttingen 1963 (zit: Abel, Gunther, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, S.) Addicks, H.: „Schneller, höher, weiter – bessere Verwaltungsgerichte durch abgesenkte ,Standards‘?“, NWVBl 2005, S. 293 ff. (zit: Addicks, H., NWVBl 2005, S.) Albrecht, Hans-Jörg: „Verfassungsmäßigkeit des Jugendstrafvollzugs“, RDJB 2003, S. 352 ff. (zit: Albrecht, Hans-Jörg, RDJB 2003, S.) Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, zugl. Habil. Göttingen 1984 (zit: Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, S.) Alt, Jörg: „Problemkomplex illegale Migration“, ZAR 2003, S. 406 ff. (zit: Alt, Jörg, ZAR 2003, S.) – „,Illegale‘ in Deutschland – Anregungen zu einem angemesseneren Umgang mit einem brisanten Problem“, ZAR 2001, S. 65 ff. (zit: Alt, Jörg, ZAR 2001, S.) Altvater, Gerhard: „Das 34. Strafrechtsänderungsgesetz – § 129b StGB“, NStZ 2003, S. 179 ff. (zit: Altvater, Gerhard, NStZ 2003, S.) Anschütz, Gerhard: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, 7. Aufl. München 1919 (zit: Anschütz, Gerhard, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S.) App, Michael / Wettlaufer, Arno: Verwaltungsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. Köln 1997 (zit: App, Michael / Wettlaufer, Arno, Verwaltungsvollstreckungsrecht, S.) Arden, Mary: „Human Rights in the Age of Terrorism“, Law Quarterly Review, 121 (2005), S. 604 ff. (zit: Arden, Mary, LQR, 121 (2005) S.) Arndt, Hans-Wolfgang: Praktikabilität und Effizienz. Zur Problematik gesetzesvereinfachenden Verwaltungsvollzuges und der „Effektuierung“ subjektiver Rechte, Köln 1983, zugl. Habil. Mainz 1977 (zit: Arndt, Hans-Wolfgang, Praktikabilität und Effizienz, S.) Aurnhammer, Katharina: Spezielles Ausländerstrafrecht. Die Straftatbestände des Ausländergesetzes und des Asylverfahrensgesetzes, Baden-Baden 1996, zugl. Diss. Heidelberg 1995 (zit: Aurnhammer, Katharina, Spezielles Ausländerstrafrecht, S.) Avoine d’, Marc: Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, Wuppertal 1994, zugl. Diss. Trier 1995 (zit: D’Avoine, Marc, Die Entwicklung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, S.) Babo, Markus: „Abschiebungshaft – Eine Herausforderung für den Rechtsstaat“, ZAR 2004, S. 359 ff. (zit: Babo, Markus, ZAR 2004, S.) – „Abschiebungshaft und rechtsstaatliche Verantwortung in der Migrationspolitik“, S. 295 ff. in Barwig, Klaus u. a. (Hrsg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht? Rechtskonflikte im Spiegel politischer und gesellschaftlicher Umbrüche in Deutschland und Europa, BadenBaden 2007 (zit: Babo, Markus, in Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S.)

Literaturverzeichnis

209

– „Detention von Flüchtlingen, Asylbewerbern und Migranten in Europa. Überlegungen aus ethischer Sicht“, AWR-Bullettin 2004, S. 47 ff. (zit: Babo, Markus, AWR-Bullettin, 2004, S.) Backsmann, Karl-Ludwig: Das Asylrecht in Preußen zur Zeit der Weimarer Republik unter besonderer Berücksichtigung der Preußischen Ausländerpolizeiverordnung vom 27. April 1932, Bonn 2000, zugl. Diss. Bonn 2000 (zit: Backsmann, Karl-Ludwig, Das Asylrecht in Preußen zur Zeit der Weimarer Republik, S.) Bader, Johann / Funke-Kaiser, Michael / Kuntze, Stefan / v. Albedyll, Jörg: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 4. Aufl. Heidelberg 2007 (zit: Bearb., in Bader / Funke-Kaiser, § Rn.) Bamberger, Christian: Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, Frankfurt am Main u. a. 1999, zugl. Diss. Passau 1999 (zit: Bamberger, Christian, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, S.) – „Vorbehaltslose Grundrechte unter staatlichem Vorbehalt. Zur Auflösung eines grundrechtsdogmatischen Paradoxons“, Der Staat 39 (2000), S. 355 ff. (zit: Bamberger, Christian, Der Staat 39 (2000), S.) Bammann, Kai: „Ist der Jugendstrafvollzug verfassungswidrig? Zur Diskussion um die Notwendigkeit, ein Jugendstrafvollzugsgesetz zu schaffen“, RDJB 2001, S. 24 ff. (zit: Bammann, Kai, RDJB 2001, S.) Bartelt, Sandra / Zeitler, Helge Elisabeth: „Intelligente Sanktionen zur Terrorismusbekämpfung in der EU“, EuZW 2003, S. 712 ff. (zit: Bartelt, Sandra / Zeitler, Helge Elisabeth, EuZW 2003, S.) Bauer, Hartmut: „Zum Grundrechtsschutz für die berufliche Betätigung von Ausländern“, NVwZ 1990, S. 1152 ff. (zit: Bauer, Hartmut, NVwZ 1990, S.) Bauer, Horst: Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, 1973, zugl. Diss. Heidelberg 1972 (zit: Bauer, Horst, Gerichtsschutz als Verfassungsgarantie, S.) Beckstein, Günter: „Polizeigewahrsam durch Richterentscheid“, ZRP 1989, S. 287 ff. (zit: Beckstein, Günter, ZRP 1989, S.) Beichel, Stephan: Ausweisungsschutz und Verfassung, Berlin 2001, zugl. Diss. Gießen 2001 (zit: Beichel, Stephan, Ausweisungsschutz und Verfassung, S.) Beichel-Benedetti, Stephan: „Behördliches Festnahmerecht bei Abschiebungshaft? – Erwiderung auf Meyer-Mews JA 2006, 206“, JA 2006, S. 450 ff. (zit: Beichel-Benedetti, Stephan, JA 2006, S.) – „Weshalb die Abschiebungshaft zu den Verwaltungsgerichten gehört“, S. 310 ff. in Barwig, Klaus u. a. (Hrsg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht? Rechtskonflikte im Spiegel politischer und gesellschaftlicher Umbrüche in Deutschland und Europa, Baden-Baden 2007 (zit: Beichel- Benedetti, Stephan, in Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht, S.) Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf: „Die Abschiebehaft in der gerichtlichen Praxis“, NJW 2004, S. 3015 ff. (zit: Beichel-Benedetti, Stephan / Gutmann, Rolf, NJW 2004, S.) Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen: Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. Berlin 1994 (zit: Bearb., in Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, § Rn.)

210

Literaturverzeichnis

Bender, Dominik: „Verpolizeilichung des Ausländerrechts“ – Die ausländerrechtlichen Maßnahmen des Gesetzgebers nach dem 11. September 2001“, KJ 2003, S. 130 ff. (zit: Bender, Dominik, KJ 2003, S.) Berger, Michael: Schubhaft in Europa, Wien 2001 (zit: Berger, Michael, Schubhaft in Europa, S.) Berkemann, Jörg: „Verwaltungsprozessrecht auf „neuen Wegen“?“, DVBl. 1998, S. 446 ff. (zit: Berkemann, Jörg, DVBl. 1998. S.) Biermann, Christian: „Der ,Asylkompromiss‘ und das Bundesverfassungsgericht“, Jura 1997, S. 522 ff. (zit: Biermann, Christian, Jura 1997, S.) Bethge, Herbert: „Aktuelle Probleme der Grundrechtsdogmatik“, Der Staat 24 (1985), S. 351 ff. (zit: Bethge, Herbert, Der Staat 24 (1985), S.) Bismark, Hans: „Grenzen des Vermittlungsausschusses“, DÖV 1983, S. 269 ff. (zit: Bismark, Hans, DÖV 1983, S.) Blankenagel, Alexander: „Verlängerung des polizeilichen Unterbindungsgewahrsams in Bayern“, DÖV 1952, S. 689 ff. (zit: Blankenagel, Alexander, DÖV 1952, S.) Bleckmann, Albert: Staatsrecht II – Die Grundrechte, 4. Aufl. München 1997 (zit: Bleckmann, Albert, Staatsrecht II, § Rn.) – „Neue Aspekte der Drittwirkung der Grundrechte“, DVBl. 1988, S. 938 ff. (zit: Bleckmann, Albert, DVBl. 1988, S.) Bleckmann, Albert / Eckhoff, Rolf: „Der ,mittelbare‘ Grundrechtseingriff“, DVBl 1988, S. 373 ff. (zit: Bleckmann, Albert / Eckhoff, Rolf, DVBl. 1988, S.) Blümel, Karl-Heinz / Drewes, Michael / Malmberg, KarlMagnus / Walter, Bernd: Bundespolizeigesetz. Zwangsanwendung nach Bundesrecht, 3. Aufl. Stuttgart u. a. 2006 (zit: Bearb., in Blümel / Drewes u. a., § Rn.) Böckenförde, Ernst-Wolfgang: „Freiheit und Recht, Freiheit und Staat“ S. 42 ff., in ders., Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main, 2006 (zit: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in ders. Recht, Staat, Freiheit, S.) – „Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik“, Der Staat 29 (1990), S. 1 ff. (zit: Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Der Staat 29 (1990), S.) Böhm, Alexander / Feuerhelm, Wolfgang: Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Aufl. München 2004 (zit: Böhm, Alexander / Feuerhelm, Wolfgang, Einführung in das Jugendstrafrecht, §) Bois-Pedain, Antje du: „Das kleine Einmaleins des Rechtsstaats und die Fallstricke der Terrorismusbekämpfung in England“, HRRS 2006, S. 209 ff. (zit: du Bois- Pedain, Antje, HRRS 2006, S.) Borowski, Martin: Grundrechte als Prinzipien. Die Unterscheidung von Prima-facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte, Baden-Baden, 1998, zugl. Diss. Kiel 1997 (zit: Borowski, Martin, Grundrechte als Prinzipien, S.) Brandt, Edmund / Smeddinck, Ulrich: „Der Gefahrenbegriff im Polizeirecht“, Jura 1994, S. 225 ff. (zit: Brandt, Edmund / Smeddinck, Ulrich, Jura 1994, S.)

Literaturverzeichnis

211

Breuer, Rüdiger: „Rechtsprobleme der Altlasten“, NVwZ 1987, S. 751 ff. (zit: Breuer, Rüdiger, NVwZ 1987, S.) – „Umweltschutz und Gefahrenabwehr bei Anscheins- und Verdachtslagen“, S. 317 ff. in Selmer, Peter / v. Münch, Ingo (Hrsg.), Gedächtnisschrift für W. Martens, Berlin u. a. 1987 (zit: Breuer, Rüdiger, in Gedächtnisschrift für Martens, S.) Brohm, Winfried: „Soziale Grundrechte und Staatszielbestimmungen in der Verfassung“, JZ 1994, S. 213 ff. (zit: Brohm, Winfried, JZ 1994, S.) Brouwer, Evelien: „Immigration, Asylum and Terrorism: A changing dynamic legal and practical developments in the EU in response to the terrorist attacks of 11.09“, European Journal of Migration and Law 2003, S. 399 ff. (zit: Brouwer, Evelien, EJML 2003, S.) Brugger, Winfried: „Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staat- und Verfassungsverständnisse“, VVDStRL 63 (2004), S. 101 ff. (zit: Brugger, Winfried, VVDStRL 63 (2004), S.) Bubnoff v., Eckhart: „Terrorismusbekämpfung – eine weltweite Herausforderung“, NJW 2002, S. 2672 ff. (zit: v. Bubnoff, Eckhart, NJW 2002, S.) Buermeyer, Volker: Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, Köln 1974, zugl. Diss. Münster 1974 (zit: Buermeyer, Volker, Rechtsschutzgarantie und Gerichtsverfahrensrecht, S.) Bühler, Ottmar: Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, (zit: Bühler, Ottmar, Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung, S.) Bull, Hans-Peter: „Politik der ,inneren Sicherheit‘ vor einem mißtrauisch gewordenen Publikum“, in: Leviathan 1984, S. 155 ff. (zit: Bull, Hans-Peter, Leviathan, 1984, S.) Calliess, Rolf-Peter / Müller-Dietz, Heinz: Strafvollzugsgesetz, 10. Aufl. München 2005 (zit: Calliess / Müller-Dietz, § Rn.) Cannawurf, Sieglinde: Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, Berlin 2007, zugl. Diss. HU Berlin 2006 / 2007 (zit: Cannawurf, Sieglinde, Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, S.) Caritasverband für das Erzbistum Berlin / Deutscher Caritasverband / Diakonisches Werk Berlin Brandenburg u. a. (Hrsg.): Abschiebungshaft – ultima ratio bei Rückkehr und Rückführung, Berlin, 2001 (zit: Caritasverband u. a. Abschiebungshaft – ultima ratio bei Rückkehr und Rückführung, S.) Chlosta, Joachim: Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, Berlin 1975, zugl. Diss. Konstanz 1974 (zit: Chlosta, Joachim, Der Wesensgehalt der Eigentumsgewährleistung, S.) Classen, Claus Dieter: „Gefahrerforschung und Polizeirecht“, JA 1995, S. 608 ff. (zit: Classen, Claus Dieter, JA 1995, S.) Conrad, Hermann: Deutsche Rechtsgeschichte, Band I Frühzeit und Mittelalter, 2. Aufl. 1962 (zit: Conrad, Hermann, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. I, S.) Conta, Walther v.: Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich und aus dem Staat und der Gemeinde in Preußen, Berlin 1904 (zit: Conta, Walther v., Die Ausweisung aus dem Deutschen Reich und aus dem Staat und der Gemeinde in Preußen, S.) Cornils, Matthias: Die Ausgestaltung der Grundrechte, Tübingen 2005, zugl. Habil. Bonn 2003 / 2004 (zit: Cornils, Matthias, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S.)

212

Literaturverzeichnis

Creifelds, Carl / Weber, Klaus (Hrsg.): Rechtswörterbuch, 19. Aufl. München 2007 (zit: Creifelds / Weber, Rechtswörterbuch, S.) Cremer, Hans-Joachim: Der Schutz vor den Auslandsfolgen aufenthaltsbeendender Maßnahmen, Baden-Baden 1994, zugl. Diss. Heidelberg 1993 (zit: Cremer, Hans-Joachim, Der Schutz vor den Auslandsfolgen aufenthaltsbeendender Maßnahmen, S.) Cremer, Wolfram: Freiheitsgrundrechte. Funktion und Struktur, Tübingen 2003, zugl. Habil. Rostock, 2002 (zit: Cremer, Wolfram, Freiheitsgrundrechte, S.) Daase, Christopher: „Terrorismus als asymmetrische Gewaltstrategie“, S. 91 ff., in: Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Daase, Christopher, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) Darnstädt, Thomas: Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, Frankfurt am Main 1983, zugl. Diss. Frankfurt am Main 1982 / 83 (zit: Darnstädt, Thomas, Gefahrenabwehr und Gefahrenvorsorge, S.) Dästner, Christian / Hoffmann, Josef: Die Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses, Berlin 1995 (zit: Dästner, Christian / Hoffmann, Josef, Die Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses, S.) Davy, Ulrike: „Terrorismusbekämpfung und staatliche Schutzgewährung“, ZAR 2003, S. 43 ff. (zit: Davy, Ulrike, ZAR 2003, S.) Degenhart, Christoph: „Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG“, JuS 1990, S. 161 ff. (zit: Degenhart, Christoph, JuS 1990, S.) Deibel, Klaus: „Probleme der Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Ausländer- und Asylverfahrensrecht“, DÖV 1986, S. 859 ff. (zit: Deibel, Klaus, DÖV 1986, S.) Deichmann, Marco: „Anspruch auf anwaltlichen Beistand im Abschiebungshaftverfahren“, MDR 1997, S. 16 ff. (zit: Deichmann, Marco, MDR 1997, S.) Denkowski, Charles v.: „Mehrmonatiger Sicherheitsgewahrsam: Staatsschutz im Geiste des Grundgesetzes oder präventiver Schutz neuer Art durch Feindmaßnahmen“, Kriminalistik 2006, S. 11 ff. (v. Denkowski, Charles, Kriminalistik 2006, S.) Denninger, Erhard: „Freiheit durch Sicherheit?“, KJ 2002, S. 467 ff. (zit: Denninger, Erhard, KJ 2002, S.) – Menschenrechte und Grundgesetz. Vielfalt, Sicherheit und Solidarität: Ein neues Paradigma für Verfassungsgebung und Menschenrechtsentwicklung?, Weinheim 1994 (zit: Denninger, Erhard, Menschenrechte und Grundgesetz, S.) – „Polizeiaufgaben“, in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. München 2007 (zit: Denninger, Erhard, in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. Rn.) Diakonisches Werk der Evangelischen Kirche in Deutschland (Hrsg.): Positionen und Mindestanforderungen zur Abschiebungshaft, Stuttgart 1996 (zit: Diakonie, Positionen und Mindestanforderungen zur Abschiebungshaft, S.) Di Fabio, Udo: „Vorläufiger Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt“, DÖV 1991, S. 629 ff. (zit: Di Fabio, Udo, DÖV 1991, S.)

Literaturverzeichnis

213

Dietlein, Johannes: Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin 1992, zugl. Diss. Münster 1991 (zit: Dietlein, Johannes, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, S.) Dietlein, Max: „Die «Theorie vom weißen Blatt» – ein Irrweg“, ZRP 1987, S. 277 ff. (zit: Dietlein, Max, ZRP 1987, S.) – „Der Dispositionsrahmen des Vermittlungsausschusses“, NJW 1983, S. 80 ff. (zit: Dietlein, Max, NJW 1983, S.) Dietrich, Eckhart: Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen. Der Haftgrund des § 112 Abs. 3 StPO in historischer, rechtsdogmatischer und kriminologischer Sicht, Berlin 1970, zugl. Diss. Kiel 1968 / 69 (zit: Dietrich, Eckhart, Wiederholungsgefahr bei Sittlichkeitsverbrechen, S.) Dobin, Axel: Migration und Schutz der inneren Sicherheit, Frankfurt am Main 2008, zugl. Diss. Frankfurt am Main 2007 (zit: Dobin, Axel, Migration und Schutz der inneren Sicherheit, S.) Doehring, Karl: Völkerrecht, Heidelberg 1999 (zit: Doehring, Karl, Völkerrecht, Rn.) – „Expulsion and deportation“, S. 109 ff. in: Bernhardt, Rudolf (Hrsg.) Encyclopedia of Public International law, Bd. I, 1992 (zit: Doehring, Karl, in Bernhardt, Encyclopedia of Public International Law Bd. I, S.) Dörr, Oliver: Anmerkung zu BGH, JZ 2006, S. 1064 (III ZR 183 / 05) in JZ 2006, S. 1065 f. (zit: Dörr, Oliver, JZ 2006, S.) Dolde, Klaus-Peter: Die politischen Rechte der Ausländer in der Bundesrepublik, Berlin 1972, zugl. Diss. Tübingen 1971 / 72 (zit: Dolde, Klaus-Peter, Die politischen Rechte der Ausländer in der Bundesrepublik, S.) Dolderer, Michael: Objektive Grundrechtsgehalte, Berlin 2000, zugl. Habil. Konstanz 1998 (zit: Dolderer, Michael, Objektive Grundrechtsgehalte, S.) Dolzer, Rudolf / Vogel, Klaus / Graßhof, Karin: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Loseblatt Stand Februar 2008, Heidelberg (zit: Bearb., in BK, Art. Rn.) Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, Tübingen 1998 (zit: Bearb., in Dreier, Art. Rn.) Drews, Bill: Preußisches Polizeirecht, Band II, Berlin 1933 (zit: Drews, Bill, Preußisches Polizeirecht, Bd. II, S.) Drews, Bill / Wacke, Gerhard / Vogel, Klaus / Martens, Wolfgang: Gefahrenabwehr. Allgemeines Polizeirecht des Bundes und der Länder, 9. Aufl. Köln u. a. 1986 (zit: Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S.) Drosdowski, Günter / Müller, Wolfgang / Scholze-Stubenrecht, Werner / Wermke, Matthias: Duden – Etymologie, 2. Aufl. Mannheim u. a. (zit: Duden, Etymologie, Stichwort) Duchhardt, Heinz: „Glaubensflüchtlinge und Entwicklungshelfer: Niederländer, Hugenotten, Waldenser, Salzburger“, S. 278 ff. in: Klaus Bade (Hrsg.), Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland. Migration in Geschichte und Gegenwart, München 1992, (zit: Duchhardt, Heinz, in Bade, Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland, S.) Duchrow, Julia: „Flüchtlingsrecht und Zuwanderungsgesetz unter Berücksichtigung der sog. Qualifikationsrichtlinie“, ZAR 2004, S. 339 ff. (zit: Duchrow, Julia, ZAR 2004, S.)

214

Literaturverzeichnis

Duchrow, Julia / Spieß, Katharina: Flüchtlings- und Asylrecht, 2. Aufl. München 2006 (zit: Duchrow, Julia / Spieß, Katharina, Flüchtlings- und Asylrecht, S.) Dürig, Günter: „Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde“, AöR 81 (1956), S. 117 ff. (zit: Dürig, Günter, AöR 81 (1956), S.) Dütz, Wilhelm: Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, Bad Homburg 1970, zugl. Habil. Münster 1969 (zit: Dütz, Wilhelm, Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, S.) Eckertz-Höfer, Marion: „Entwicklungen im Recht der Ausweisung“, S. 105 ff. in Barwig, Klaus u. a. (Hrsg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht? Rechtskonflikte im Spiegel politischer und gesellschaftlicher Umbrüche in Deutschland und Europa, Baden-Baden 2007 (zit: Eckertz-Höfer, Marion, in: Barwig u. a., Perspektivwechsel im Ausländerrecht?, S.) Eckhoff, Rolf: Der Grundrechtseingriff, Köln u. a. 1992, zugl. Diss. Münster 1991 (zit: Eckhoff, Rolf, Der Grundrechtseingriff, S.) Ehlers, Dirk: „Eigentumsschutz, Sozialbindung und Enteignung bei der Nutzung von Boden und Umwelt“, VVDStRL 51 (1992), (zit: Ehlers, Dirk, VVDStRL51 (1992), S.) Eisenberg, Ulrich: Jugendgerichtsgesetz, 12. Aufl. München 2007 (zit: Eisenberg, Ulrich, § Rn.) Engelhardt, Hanns / App, Michael / Schlatmann, Arne: Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 7. Aufl. München 2006 (zit: Engelhardt / App / Schlatmann, § Rn,) Engisch, Karl: Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. Heidelberg 1963 (zit: Engisch, Karl, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S.) Epping, Volker: Grundrechte, 2. Aufl. Berlin 2005 (zit: Epping, Volker, Grundrechte, Rn.) Erbslöh, Andrea: „Bestenfalls überflüssig – Überlegungen zur Abschiebungsanordnung (§ 58a AufenthG)“, NVwZ 2007, S. 155 ff. (zit: Erbslöh, Andrea, NVwZ 2007, S.) Erichsen, Hans-Uwe: „Grundrechtliche Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts“, Jura 1997, S. 85 ff. (zit: Erichsen, Hans-Uwe, Jura 1997, S.) Erneke, Holger / Noltze, Karl: „Die Erforderlichkeit der Abschiebungshaft – Darstellung und Kritik der aktuellen Rechtsprechung aus praktischer Sicht“, NVwZ 1986, S. 24 ff. (zit: Erneke, Holger / Noltze, Karl, NVwZ 1986, S.) Eyermann, Erich: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 12. Aufl. München 2006 (zit: Bearb., in Eyermann, § Rn.) Feest, Johannes (Hrsg.): Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, 5. Aufl. Neuwied, 2006 (zit: Bearb., in AK § Rn.) Feldgen, Dagmar: „Gemeinsame europäische Migrationspolitik – Drittstaatsangehörige“, S. 311 ff. in Barwig, Klaus u. a. (Hrsg.) Neue Regierung – neue Ausländerpolitik, BadenBaden 1999 (zit: Feldgen, Dagmar, in Barwig u. a., Neue Regierung – neue Ausländerpolitik, S.) Felske, Karsten: Kriminelle und terroristische Vereinigungen – §§ 129, 129a StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit dem 19. Jahrhundert, Baden- Baden 2002, zugl. Diss. Hagen 2001 (zit: Felske, Karsten, Kriminelle und terroristische Vereinigungen, S.)

Literaturverzeichnis

215

Fenwick, Helen: „The Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: A Proportionate Response to 11 September?“, The Modern Law Review 2002, S. 724 ff. (zit: Fenwick, Helen, MLR 2002, S.) Fetzer, Rhona: Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht, Berlin 1994, zugl. Diss. Konstanz 1993 (zit: Fetzer, Rhona, Die Haftung des Staates für legislatives Unrecht, S.) Finkelnburg, Klaus: „Das Gebot der Effektivität in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts“, S. 169 ff., in Bachof, Otto / Heigl, Ludwig / Redeker, Konrad (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des BVerwG, München 1978 (zit: Finkelnburg, Klaus, in Bachof / Heigl / Redeker, Festgabe BVerwG, S.) Finkelnburg, Klaus / Jank, Klaus Peter / Hamann, Andreas: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl. München 1998 (zit: Finkelnburg / Jank / Hamann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rn.) Fischer-Lescano, Andreas: „Völkerrechtliche Praxis der BRD in den Jahren 2000 bis 2002“, ZaöRV Bd. 64 (2004), S. 195 ff. (zit: Fischer-Lescano, Andreas, ZäöRV Bd. 64 (2004), S.) – Verfahrensgrundrecht: Abschiebungsverbot für die Dauer von erst- und zweitinstanzlichen Eilverfahren“, InfAuslR 2006, S. 316 ff. (zit: Fischer- Lescano, Andreas, InfAuslR 2006, S.) Fleischmann, Max: Wörterbuch des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts, Band I, 2. Aufl. Tübingen 1911 (zit: Fleischmann, Max, Wörterbuch des deutschen Staats- und Verwaltungsrechts, Bd. I, S.) Folz, Hans-Peter: „Präventive Sicherungshaft für ausländische Terrorismusver dächtige“, S. 260 ff. in: Davy, Ulrike / Weber, Albrecht (Hrsg.), Paradigmen wechsel in Einwanderungsfragen?, Baden-Baden 2006 (zit: Folz, Hans-Peter, in Davy / Weber, Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen, S.) Franßen, Everhardt: „Der Vermittlungsausschuss – politischer Schlichter zwischen Bundestag und Bundesrat?“ S. 273 ff. in Vogel, Hans Jochen / Simon, Helmut / Podlech, Adalbert (Hrsg.) Die Freiheit des Anderen, Festschrift für Martin Hirsch, Baden-Baden 1981 (zit: Franßen, Everhardt, in FS Hirsch, S.) Franz, Fritz: „Die Asylgewährung der Bundesrepublik Deutschland im Spannungsfeld der obergerichtlichen Rechtsprechung“, DVBl. 1978, S. 865 ff. (zit: Franz, Fritz, DVBl. 1978, S.) Friauf, Karl Heinrich / Höfling, Wolfram (Hrsg.): Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Berlin Loseblatt Stand 2007 (zit: Bearb., in Friauf / Höfling, Art. Rn.) Friederichsen, Hans H.: Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, München 1967, zugl. Diss. Göttingen 1967 (zit: Friederichsen, Hans H., Die Stellung des Fremden in deutschen Gesetzen und völkerrechtlichen Verträgen seit dem Zeitalter der französischen Revolution, S.) Friedersen, Gerd-Harald / Petersen, Malte: „Vorbeugende Sicherungshaft für Terroristen – Die Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtslage nach deutschem Recht“, NordÖR 2005, S. 516 ff. (zit: Friedersen, Gerd-Harald / Petersen, Malte, NordÖR 2005, S.)

216

Literaturverzeichnis

Frisch, Hans v.: Das Fremdenrecht. Die staatsrechtliche Stellung der Fremden, Berlin 1910 (zit: Frisch, Hans v., Das Fremdenrecht, S.) Fritz, Roland (Hrsg.): Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Loseblatt Stand 2005, Neuwied (zit: Bearb., in GK, § Rn.) Frowein, Jochen: „Staatshaftung gegenüber Ausländern“, JZ 1964, S. 358 ff. (zit: Frowein, Jochen, JZ 1964, S.) Frowein, Jochen Abr. / Peukert, Wolfgang: Europäische Menschenrechtskonvention – Kommentar, 2. Aufl. Kehl u. a. 1996 (zit: Frowein / Peukert, Art. Rn.) Geigenmüller, Otto: Die politische Schutzhaft im nationalsozialistischen Deutschland, Würzburg 1937 (zit: Geigenmüller, Otto, Die politische Schutzhaft im nationalsozialistischen Deutschland, S.) Gellermann, Martin: Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, Tübingen 2000, zugl. Habil. Osnabrück 1999 / 2000 (zit: Gellermann, Martin, Grundrechte in einfachgesetzlichem Gewande, S.) Gnam, Peter: Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, Diss. Erlangen-Nürnberg 1972 (zit: Gnam, Peter, Die Wiederholungsgefahr als Grund für die Anordnung von Untersuchungshaft, S.) Göbel-Zimmermann, Ralf: „Die Anordnung und der Vollzug der Abschiebungshaft“, ZAR 1996, S. 110 ff. (zit: Göbel-Zimmermann, Ralf, ZAR 1996, S.) – „Die Rechtsstellung unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge unter besonderer Berücksichtigung des Flughafenverfahrens nach § 18a AsylVfG“, InfAuslR 1995, S. 166 ff. (zit: Göbel-Zimmermann, Ralf, InfAuslR 1995, S.) Göbel-Zimmermann, Ralf / Masuch, Thorsten: „Das Flughafenverfahren nach § 18 AsylVfG und das Grundrecht auf Freiheit der Person“, InfAuslR 1997, S. 171 ff. (zit: Göbel-Zimmermann, Ralf / Masuch, Thorsten, InfAuslR 1997, S.) Goes, Nina Isabel: Mehrstaatigkeit in Deutschland, Baden-Baden 1997, zugl. Diss. Frankfurt am Main 1996 (zit: Goes, Nina Isabel, Mehrstaatigkeit in Deutschland, S.) Gollwitzer, Walter: Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Kommentar, Berlin 2005 (zit: Gollwitzer, Walter, Menschenrechte im Strafverfahren, Art. Rn.) Göppinger, Horst: Freiheitsentziehung und Unterbringung, Kommentar, 2. Aufl. München 1975 (zit: Göppinger, Horst, Freiheitsentziehung und Unterbringung, S.) Görisch, Christoph: Kirchenasyl und staatliches Recht, Berlin 2000, zugl. Diss. Münster 1998 (zit: Görisch, Christoph, Kirchenasyl und staatliches Recht, S.) Gosewinkel, Dieter: Einbürgern und Ausschließen. Die Nationalisierung der Staatsangehörigkeit vom Deutschen Bund bis zur Bundesrepublik Deutschland, Göttingen 2001, zugl. Habil. FU Berlin (zit: Gosewinkel, Dieter, Einbürgern und Ausschließen, S.) Götz, Volkmar: Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 13. Aufl. Göttingen 2001 (zit: Götz, Volkmar, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S.) Grabenwarter, Christoph: Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. München 2008 (zit: Grabenwarter, Christoph, Europäische Menschenrechtskon vention, S.)

Literaturverzeichnis

217

Grabitz, Eberhard: „Freiheit der Person“, S. 109 ff. in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.) Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland Band VI, 2. Aufl. Heidelberg 2001 (zit: Grabitz, Eberhard, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. § Rn.) – „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“, AöR 98 (1973), S. 568 ff. (zit: Grabitz, Eberhard, AöR 98 (1973), S.) Grässle-Münscher, Josef: Kriminelle Vereinigungen – von den Burschenschaften bis zur RAF Hamburg 1991 (zit: Grässle-Münscher, Josef, Kriminelle Vereinigungen, S.) Graunke, Markus: Abschiebungshaft. Eine rechtssoziologische Untersuchung zur Umsetzung des Rechts der Abschiebungshaft, 2001, zugl. Diss. Bielefeld (zit: Graunke, Markus, Abschiebungshaft, S.) Griesbaum, Rainer: „Justizgewährung“, S. 165 ff., in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Griesbaum, Rainer, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) Grimm, Simone: Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, Berlin 2007, zugl. Diss. Würzburg 2005 / 06 (zit: Grimm, Simone, Die Rückführung von Flüchtlingen in Deutschland, S.) Grochtmann, Ansgar: Art. 14 GG – Rechtsfragen der Eigentumsdogmatik, Münster u. a. 2000, zugl. Diss. Münster 2000 (zit: Grochtmann, Ansgar, Art. 14 GG – Rechtsfragen der Eigentumsdogmatik, S.) Gropp, Walter: „Zum verfahrenslimitierenden Wirkungsgehalt der Unschuldsvermutung“, JZ 1991, S. 804 ff. (zit: Gropp, Walter, JZ 1991, S.) Grote, Rainer / Marauhn, Thilo (Hrsg.): EMRK / GG Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Tübingen 2006 (zit: Bearb., in Grote / Marauhn, Kap. Rn.) Grünning, Klaus / Ketteler, Gerd: „Die Ausweisung und Abschiebung nach dem Ausländergesetz“, VR 1985, S. 166 ff. (zit: Grünning, Klaus / Ketteler, Gerd, VR 1985, S.) Grzeszick, Bernd: „Staat und Terrorismus – eine staatstheoretische Überlegung in praktischer Sicht“, S. 55 ff. in Isensee, Josef, Der Terror, der Staat und das Recht, Berlin 2004 (zit: Grzeszick, Bernd, in: Isensee, Der Terror, der Staat und das Recht, S.) Gusy, Christoph: Asylrecht und Asylverfahren in der Bundesrepublik Deutschland, Koenigstein / Ts., 1980, zugl. Diss. Bochum 1979 (zit: Gusy, Christoph, Asylrecht und Asylverfahren, S.) – „Möglichkeiten und Grenzen einer europäischen Antiterrorpolitik“, GA 2005, S. 215 ff. (zit: Gusy, Christoph, GA 2005, S.) – „Verfassungsfragen vorbeugenden Rechtsschutzes“, JZ 1998, S. 167 ff. (zit: Gusy, Christoph, JZ 1998, S.) – „Freiheitsentziehung und Grundgesetz“, NJW 1992, S. 457 ff. (zit: Gusy, Christoph, NJW 1992, S.) – Polizeirecht, 6. Aufl. Tübingen 2006 (zit: Gusy, Christoph, Polizeirecht, Rn.) – „Präventionsstaat zwischen Rechtsgüterschutz und Abbau von Freiheitsrechten in Deutschland“, S. 273 ff. in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Gusy, Christoph, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.)

218

Literaturverzeichnis

– „Zur These von der Zulässigkeit des gesetzesfreien Grundrechtseingriffs anhand des Beispiels der Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung“, JZ 1989, S. 1003 ff. (zit: Gusy, Christoph, JZ 1989, S.) Gutmann, Rolf: „Das Ende einer Dekade richterlichen Unwissens – Die europarechtliche Korrektur der deutschen Ausweisungspraxis“, InfAuslR 2004, S. 265 ff. (zit: Gutmann, Rolf, InfAuslR 2004, S.) Häberle, Peter: Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3. Aufl. Heidelberg 1983, zugl. Diss. Freiburg 1962 (Häberle, Peter, Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, S.) – Grundrechte im Leistungsstaat“, VVDStRL 30 (1972), S. 43 ff. (zit: Häberle, Peter, VVDStRL 30 (1972), S.) Habermehl, Kai: Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. Baden-Baden 1993 (zit: Habermehl, Kai, Polizei-und Ordnungsrecht, S.) Hagenmaier, Martin: „Abschiebungshafteinrichtung in Rendsburg“, NK 2003, S. 82 ff. (zit: Hagenmaier, Martin, NK 2003, S.) – „Seelsorgerliche Erfahrungen und Anfragen an das Recht“, NK 2000, S. 10 ff. (zit: Hagenmaier, Martin, NK 2000, S.) Hailbronner, Kay: Ausländerrecht Kommentar, Loseblatt, Stand Febr. 2006, Heidelberg (zit: Hailbronner, Kay, § Rn.) – Asyl- und Ausländerrecht, 2. Aufl. Stuttgart 2008 (zit: Hailbronner, Kay, Asyl- und Ausländerrecht, Rn.) – „Freiwillige oder zwangsweise Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsange höriger im EURecht – auf dem Weg zu einer europäischen Rückführungspoli tik?“, ZAR 2005, S. 349 ff. (zit: Hailbronner, Kay, ZAR 2005, S.) – „Ausländerrecht und Verfassung“, NJW 1983, S. 2105 ff. (zit: Hailbronner, Kay, NJW 1983, S.) – „Auswirkungen der Europäisierung des Asyl- und Flüchtlingsrechts auf das deutsche Recht“, ZAR 2003, S. 299 ff. (zit: Hailbronner, Kay, ZAR 2003, S.) Hain, Karl-Eberhard: „Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot“, DVBl. 1993, S. 982 ff. (zit: Hain, Karl-Eberhard, DVBl. 1993, S.) Hansen-Dix, Frauke: Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im technischen Sicherheitsrecht, Köln 1982, zugl. Diss. Hamburg 1981 (zit: Hansen-Dix, Frauke, Die Gefahr im Polizeirecht, im Ordnungsrecht und im technischen Sicherheitsrecht, S.) Hantel, Peter: Der Begriff der Freiheitsentziehung in Art. 104 II GG, Berlin 1988, zugl. Diss. FU Berlin 1987 / 88 (zit: Hantel, Peter, Der Begriff der Freiheitsentziehung in Art. 104 II GG, S.) – „Das Grundrecht der Freiheit der Person nach Art. 2 II 2, 104 GG“, JuS 1990, S. 865 ff. (zit: Hantel, Peter, JuS 1990, S.) Harbou, Anna v.: Das neue Recht der Sicherungsverwahrung, Diss. Kiel 1999 (zit: v. Harbou, Anna, Das neue Recht der Sicherungsverwahrung, S.) Hasselsweiler, Ekkehart: Der Vermittlungsausschuss, Berlin 1981, zugl. Diss. Bonn 1981 (zit: Hasselsweiler, Ekkehart, Der Vermittlungsausschuss, S.)

Literaturverzeichnis

219

Heesen, Dietrich / Hönle, Jürgen / Peilert, Andreas: Bundesgrenzschutzgesetz, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Gesetz über den unmittelbaren Zwang, Kommentar, 4. Aufl. Hilden 2002 (zit: Heesen / Hönle / Peilert, § Rn.) Heinhold, Hubert: „Aktuelle Rechtsprechung zur Abschiebungshaft“, ZAR 2004, S. 185 ff. (zit: Heinhold, Hubert, ZAR 2004, S.) – „Aktuelle Rechtsprechung zur Abschiebungshaft“, ZAR 2006, S. 360 ff. (zit: Heinhold, Hubert, ZAR 2006, S.) – Abschiebungshaft in Deutschland. Die rechtlichen Voraussetzungen und der Vollzug, Karlsruhe 2004 (zit: Heinhold, Hubert, Abschiebungshaft in Deutschland, S.) – Ausländerrecht, 2. Aufl. Karlsruhe 2006 (zit: Heinhold, Hubert, Ausländerrecht, S.) Heinhold, Hubert / Claasen, Georg: Das Zuwanderungsgesetz: Hinweise für die Flüchtlingssozialarbeit, Oldenburg 2004 (zit: Heinhold, Hubert / Claasen, Georg, Das Zuwanderungsgesetz, S.) Heinrich, Bernd: „Verwaltungsakzessorietät des Ausländerstrafrechts und Schleuserkriminalität“, ZAR 2005, S. 309 ff. (zit: Heinrich, Bernd, ZAR 2005, S.) Heldmann, Hans Heinz: Ausländergesetz Kommentar, 2. Aufl. Frankfurt am Main 1993 (zit: Heldmann, Hans Heinz, § Rn.) Henkel, Joachim: „Anatomie des deutschen Asylverfahrens“, NJW 1980, S. 479 ff. (zit: Henkel, Joachim, NJW 1980, S.) Hermes, Georg: Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, Heidelberg 1987, zugl. Diss. Freiburg 1985 / 1986 (zit: Hermes, Georg, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S.) Herzler, Jürgen: „14 Tage Polizeigewahrsam?“, ZRP 1989, S. 81 ff. (zit: Herzler, Jürgen, ZRP 1989, S.) Herzog, Roman: „Das Grundrecht auf Freiheit in der Europäischen Menschenrechtskonvention“, AöR 86 (1961), S. 194 ff. (zit: Herzog, Roman, AöR 86 (1961), S.) – „Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers“, S. 1415 ff., in Fürst, Walther / Herzog, Roman / Umbach, Dieter (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zeidler, Band II, Berlin u. a. 1987 (zit: Herzog, Roman, in FS Zeidler, S.) Herzog, Thomas: Terrorismus: Versuch einer Definition und Analyse internationaler Übereinkommen zu seiner Bekämpfung, Frankfurt am Main 1991, zugl. Diss. Köln 1991 (zit: Herzog, Thomas, Terrorismus: Versuch einer Definition und Analyse internationaler Übereinkommen zu seiner Bekämpfung, S.) Hess, Henner: „Terrorismus und globale Staatsbildung“, KJ 2002, S. 450 ff. (zit: Hess, Henner, KJ 2002, S.) Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. Heidelberg 1999 (zit: Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland, § Rn.) Hetzer, Wolfgang: „Rechtsbrecher oder Kriegsgegner? – Terrorismus: Sicherheit und Semantik“, StraFo 2007, S. 397 ff. (zit: Hetzer, Wolfgang, StraFo 2007, S.)

220

Literaturverzeichnis

Heuer, Stefan / Schubert, Björn: „Vorläufiger Rechtsschutz durch Eilverfahren: Arrest und einstweilige Verfügung“; JA 2005, S. 202 ff. (zit: Heuer, Stefan / Schubert, Björn, JA 2005, S.) Heun, Werner: Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, Baden-Baden 1992 (zit: Heun, Werner, Funktionell-rechtliche Schranken der Verfassungsgerichtsbarkeit, S.) Hilgendorf, Eric: Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, Berlin 1998, zugl. Habil. Tübingen 1996 (zit: Hilgendorf, Eric, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, S.) Hillgruber, Christian: „Sicherungshaft für nicht abschiebbare terrorverdächtige Ausländer – rechtsstaatlich vertretbar?“, S. 197 ff. in Can, Osman (Hrsg.) Verfassung als Freiheitsordnung, Festschrift für Fazil Saglam, Ankara 2006 (zit: Hillgruber, Christian, in FS Saglam, S.) – Der Schutz des Menschen vor sich selbst, München 1992, zugl. Diss. Köln 1991 (zit: Hillgruber, Christian, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, S.) Hirschberg, Lothar: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Göttingen 1981, zugl. Habil. Göttingen 1978 / 79 (zit: Hirschberg, Lothar, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S.) Hirschmann, Kai: „Der Jihadismus: Ideologie, Organisation und Bekämpfungsmöglichkeiten“, S. 99 ff., in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Hirschmann, Kai, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) Hoffmann, Reinhard: „Polizeiliche Schutzhaft und Grundrechte“, DVBl. 1970, S. 473 ff. (zit: Hoffmann, Reinhard, DVBl. 1970, S.) Höfling, Wolfram: Offene Grundrechtsinterpretation, Berlin 1987, zugl. Diss. Köln 1987 (zit: Höfling, Wolfram, Offene Grundrechtsinterpretation, S.) Hofmann, Jörg: Der Deutsche als Tatbestand von Grundrechten und Grundpflichten, zugl. Diss. Heidelberg 1993 (zit: Hofmann, Jörg, Der Deutsche als Tatbestand von Grundrechten und Grundpflichten, S.) Hofmann, Rainer / Hoffmann, Holger (Hrsg.): Ausländerrecht. AufenthG – FreizügG / EU – AsylVfG – StAG Handkommentar, Baden-Baden 2008 (zit: Bearb., in Hofmann / Hoffmann, § Rn.) Holtschneider, Rainer: „Quo vadis – Ausländerrecht? Anmerkungen zur neuesten Novellierung des Ausländergesetzes“, DVBl. 1998, S. 508 ff. (zit: Holtschneider, Rainer, DVBl. 1998, S.) Hopfauf, Axel: „Zur Frage der Abschiebung anerkannter Asylberechtigter“, NVwZ 1994, S. 566 ff. (zit: Hopfauf, Axel, NVwZ 1994, S.) Horn, Norbert: Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 4. Aufl. Heidelberg, 2007 (zit: Horn, Norbert, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Rn.) Horstkotte, Hartmuth: „Realität und notwendige Grenzen der Abschiebehaft“, NK 1999, S. 31 ff. (zit: Horstkotte, Hartmuth, NK 1999, S.) Hösch, Ulrich: Eigentum und Freiheit. Ein Beitrag zur inhaltlichen Bestimmung der Gewährleistung des Eigentums durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, Tübingen 2000, zugl. Habil. Bayreuth 1999 (zit: Hösch, Ulrich, Eigentum und Freiheit, S.)

Literaturverzeichnis

221

Huber, Bertold: „Die Änderungen des Ausländer- und Asylrechts durch das Terrorismusbekämpfungsgesetz“, NVwZ 2002, S. 787 ff. (zit: Huber, Bertold, NVwZ 2002, S.) – „Die Entwicklung des Ausländerrechts im Jahre 1976“, NJW 1977, S. 1557 ff. (zit: Huber, Bertold, NJW 1977, S.) – Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Band I, II, Stand Mai 2005 München (zit: Bearb. in Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, Bd., Rn.) Huber, Bertold / Göbel-Zimmermann, Ralph: Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. München 2008 (zit: Huber / Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, Rn.) Huber, Peter M.: Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen 1991, zugl. Habil. München 1990 / 91 (zit: Huber, Peter, Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, S.) Humberg, Andreas: „Der Haftgrund der Wiederholungsgefahr gem. § 112a StPO“, Jura 2005, S. 376 ff. (zit: Humberg, Andreas, Jura 2005, S.) Ibler, Martin: Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, Tübingen 1999, zugl. Habil. Göttingen 1997 / 98 (zit: Ibler, Martin, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S.) Ingerl, Reinhard: Sprachrisiko im Verfahren, München 1988, zugl. Diss. München 1988 (zit: Ingerl, Reinhard, Sprachrisiko im Verfahren, S.) Ipsen, Jörn: Staatsrecht I, Staatsorganisationsrecht, 17. Aufl. München 2005 (zit: Ipsen, Jörn, Staatsrecht I, Rn.) – Staatsrecht II, Grundrechte, 10. Aufl. München 2007 (Ipsen, Jörn, Staatsrecht II, Rn.) Isay, Ernst: Das deutsche Fremdenrecht, Berlin 1923 (zit: Isay, Ernst, Das deutsche Fremdenrecht, S.) Isensee, Josef: Das Grundrecht auf Sicherheit, Berlin 1983 (zit: Isensee, Josef, Das Grundrecht auf Sicherheit, S.) – „Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht“, § 111, in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 2. Aufl. Heidelberg 2000 (zit: Isensee, Josef, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § Rn.) – „Die staatsrechtliche Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland“, VVDStRL 32 (1974), S. 49 ff. (zit: Isensee, Josef, VVDStRL 32 (1974), S.) – „Nachwort: Der Terror und der Staat, dem das Leben lieb ist“, S. 83 ff., in Isensee, Josef, Der Terror, der Staat und das Recht, Berlin 2004 (zit: Isensee, Josef, in ders., Der Terror, der Staat und das Recht, S.) Jäger, Torsten; Interkultureller Rat in Deutschland (Hrsg.): Auswertung Kleiner und Großer Anfragen zum Themenfeld Abschiebungshaft in den Länderparlamenten, 2004 (zit: Jäger, Torsten / Interkultureller Rat in Deutschland, Auswertung Kleiner und Großer Anfragen zum Themenfeld Abschiebungshaft in den Länderparlamenten, S.) Jakober, Hans: „Deutschland nach dem Zuwanderungsgesetz – ein Ruheraum für gefährliche Ausländer?“, InfAuslR 2005, S. 365 ff. (zit: Jakober, Hans, InfAuslR 2005, S.) – „Auf der Suche nach Änderungen im Bereich Aufenthaltsbeendigung und Ausweisung durch das Zuwanderungsgesetz“, InfAuslR 2005, S. 97 ff. (zit: Jakober, Hans, InfAuslR 2005, S.)

222

Literaturverzeichnis

Jakober, Hans / Welte, Hans Peter: Aktuelles Ausländerrecht, Kommentar, 2. Aufl. Regensburg Loseblatt Stand April 2008 (zit: Bearb., in: Jakober / Welte, § Rn.) Jakobs, Michael Ch.: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Köln u. a. 1985 zugl. Diss. Osnabrück 1984 (zit: Jakobs, Michael Ch., Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S.) Jansen, Paul (Begr.) / Schuckmann, Hans-Joachim v. / Sonnenfeld, Susanne (Hrsg.): FGG. Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Band I, 3. Aufl. Berlin 2006 (zit: Bearb, in Jansen, § Rn.) Jarass, Hans D.: „Funktionen und Dimensionen der Grundrechte“, S. 625 ff., in Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006 (zit: Jarass, Hans D., in Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § Rn.) – Die Grundrechte: Abwehrrechte und objektive Grundsatznormen, S. 35 ff. in Badura, Peter / Dreier, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Band II, Tübingen 2001 (zit: Jarass, Hans D., in FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. II, S.) – „Bausteine einer umfassenden Grundrechtsdogmatik“ in AöR 120 (1995), S. 345 ff. (zit: Jarass, Hans D., AöR 120 (1995), S.) Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo: Grundgesetz Kommentar, 9. Aufl. München 2007 (zit: Bearb., in Jarass / Pieroth, Art. Rn.) Jeand’Heur, Bernd: „Grundrechte im Spannungsverhältnis zwischen subjektiven Freiheitsgarantien und objektiven Grundsatznormen“, JZ 1995, S. 161 ff. (zit: Jeand’Heur, Bernd, JZ 1995, S.) Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. Darmstadt, 1963 (zit: Jellinek, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S.) Jenckel, Heinz: Die preußische Ausländer-Polizeiverordnung vom 27. April 1932, Quakenbrück, 1933, zugl. Diss. Göttingen 1933 (zit: Jenckel, Heinz, Die preußische AusländerPolizeiverordnung vom 27. April 1932, S.) Jeschek, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Berlin 1996 (zit: Jeschek, Hans-Heinrich / Weigend, Thomas, Strafrecht AT, S.) Jöhnk, Wulf: „Aktuelle Probleme der Abschiebungshaft aus Sicht des Landesbeirats für den Vollzug der Abschiebungshaft in Schleswig-Holstein“, SchlHA 2006, S. 390 ff. (zit: Jöhnk, Wulf, SchlHA 2006, S.) Joecks, Wolfgang (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, München 2005 (zit: Bearb., in MüKo § Rn.) Kaiser, Günther / Schöch, Heinz: Strafvollzug, 5. Aufl. Heidelberg 2002 (zit: Kaiser, Günther / Schöch, Heinz, Strafvollzug, § Rn.) Kalmthout, Anton van: „Abgewiesen und Abgeschoben“, NK 1999, S. 25 ff. (zit: van Kalmthout, Anton, NK 1999, S.) Kamann, Ulrich: Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, Recklinghausen 2002 (zit: Kamann, Ulrich, Handbuch für die Strafvollstreckung und den Strafvollzug, Rn.)

Literaturverzeichnis

223

Karl, Wolfram / Miehsler, Herbert / Petzold, Herbert (Hrsg.): Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln u. a. Loseblatt Stand 2007 (zit: Bearb., in IntKomm, Art. Rn.) Kaufmann, Arthur: Rechtsphilosophie, 2. Aufl. München 1997 (zit: Kaufmann, Arthur, Rechtsphilosophie, S.) Keidel, Theodor / Kuntze, Joachim / Winkler, Karl (Hrsg.): Freiwillige Gerichtsbarkeit. Kommentar zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. München 2003 (zit: Bearb., in Keidel / Kuntze / Winkler, § Rn.) Keller, Christoph: „Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozess – Teil 1“, Jura 2007, S. 241 ff. (zit: Keller, Christoph, Jura 2007, S.) Kempen, Bernhard: Der Eingriff des Staates in das Eigentum. Voraussetzung, Ausgleich und Abwehr durch den Bürger, Köln 1991 (zit: Kempen, Bernhard, Der Eingriff des Staates in das Eigentum, S.) Kimminich, Otto: Deutsche Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. Baden-Baden 1987 (zit: Kimminich, Otto, Deutsche Verfassungsgeschichte, S.) – „Zur Möglichkeit der Einschränkung des dem Wortlaut nach schrankenlos gewährten Grundrechts des GG Art. 16 Abs. 2 S. 2“, JZ 1976, S. 61 ff. (zit: Kimminich, Otto, JZ 1976, S.) Kindhäuser, Urs: Strafprozesrecht, Baden-Baden 2006 (zit: Kindhäuser, Urs, Strafprozessrecht, § Rn.) Kingreen, Thorsten: „Das Grundrecht von Ehe und Familie (Art. 6 I GG)“, Jura 1997, S. 401 ff. (zit: Kingreen, Thorsten, Jura 1997, S.) Kippels, Kurt: „Grundzüge des neuen Zuwanderungsgesetzes“, VR 2005, S. 76 ff. (zit. Kippels, Kurt, VR 2005, S.) Kissrow, Winfried / Maaßen, Hans-Georg: Ausländerrecht, 17. Aufl. Stuttgart 2004 (zit: Kissrow / Maaßen, Ausländerrecht, S.) Klein, Eckart: „Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates“, NJW 1989, S.1633 ff. (zit: Klein, Eckart, NJW 1989, S.) Klein, Hans H.: „Staatsziele im Verfassungsgesetz – Empfiehlt es sich,ein Staatsziel Umweltschutz in das Grundgesetz aufzunehmen?“, DVBl. 1991, S. 729 ff. (zit: Klein, Hans H., DVBl. 1991, S.) – „Die grundrechtliche Schutzpflicht“, DVBl. 1994, S. 489 ff. (zit: Klein, Hans H., DVBl. 1994, S.) Kleßmann, Christoph: „Einwanderungsprobleme im Auswanderungsland: das Beispiel der ,Ruhrpolen‘“, S. 303 ff., in Bade, Klaus (Hrsg.), Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland. Migration in Geschichte und Gegenwart, München 1992 (zit: Kleßmann, Christoph, in Bade, Deutsche im Ausland – Fremde in Deutschland, S.) Kloepfer, Michael: „Einrichtungsgarantien“, S. 921 ff. in Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006 (zit: Kloepfer, Michael, in Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § Rn.)

224

Literaturverzeichnis

– „Verfahrensdauer und Verfassungsrecht“, JZ 1979, S. 209 ff. (zit: Kloepfer, Michael, JZ 1979, S.) Kloesel, Arno / Christ, Rudolf / Häußer, Otto: Deutsches Aufenthalts- und Ausländerrecht Band 1, Loseblatt Stand Jan. 2006 Stuttgart (zit: Kloesel / Christ / Häußer, § Rn.) Klugmann, Marcel: Europäische Menschenrechtskonvention und antiterroristische Maßnahmen, Frankfurt am Main 2002, zugl. Diss. Bonn 2001 (zit: Klugmann, Marcel, Europäische Menschenrechtskonvention und antiterroristische Maßnahmen, S.) Kluth, Winfried: „Der Vermittlungsausschuss“, § 60 in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band III, 3. Aufl. Heidelberg 2005 (zit: Kluth, Winfried, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, § Rn.) Knemeyer, Franz Ludwig: Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl. München, 2007 (zit: Knemeyer, Franz-Ludwig, Polizei- und Ordnungsrecht, S.) Kniesel, Michael: „«Innere Sicherheit» und Grundgesetz“, ZRP 1996, S. 482 ff. (zit: Kniesel, Michael, ZRP 1996, S.) Knösel, Peter: „Die Abschiebung im Lichte des Verfassungsrechts“, ZAR 1990, S. 75 ff. (zit: Knösel, Peter, ZAR 1990, S.) – Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, Berlin 1991, zugl. Diss. Hamburg 1990 (zit: Knösel, Peter, Freiheitlicher Rechtsstaat und Abschiebung, S.) Köbler, Gerhard: Etymologisches Rechtswörterbuch, Tübingen 1995 (zit: Köbler, Gerhard, Etymologisches Rechtswörterbuch, S.) – Juristisches Wörterbuch, 13. Aufl. München 2005 (zit: Köbler, Gerhard, juristisches Wörterbuch, Stichwort) Koch, Thorsten: Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen. Zur Rekonstruktion der Grundrechte als Abwehrrechte, Tübingen 2000, zugl. Habil. Osnabrück 1998 / 99 (zit: Koch, Thorsten, Der Grundrechtsschutz des Drittbetroffenen, S.) Koisser, Walter / Nicolaus, Peter: „Die Zuerkennung des Konventionsflüchtlingsstatus nach dem neuen Ausländergesetz – Eine Analyse aus der Sicht des UNHCR“, ZAR 1991, S. 9 ff.(zit: Koisser, Walter / Nicolaus, Peter, ZAR 1991, S.) König, Hans Günther: „System des verwaltungsbehördlichen Vollstreckungsrechts“, BayVBl 1967, S. 262 ff. (zit: König, Hans Günther, BayVBl 1967, S.) Kopp, Ferdinand / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 9. Aufl. München 2005 (zit: Kopp / Ramsauer, § Rn.) Kopp, Ferdinand / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl. München 2005 (zit: Kopp / Schenke, § Rn.) Koschwitz, Jürgen: Die kurzfristige polizeiliche Freiheitsentziehung, Berlin 1969, zugl. Diss. Göttingen 1968 (zit: Koschwitz, Jürgen, Die kurzfristige polizeiliche Freiheitsentziehung, S.) Kötter, Matthias: „Subjektive Sicherheit, Autonomie und Kontrolle“, Der Staat 43 (2004), S. 371 ff. (zit: Kötter, Matthias, Der Staat 43, (2004), S.) Kowalzik, Wolfgang: „Die beharrliche Ausreiseverweigerung als Haftgrund nach dem Ausländergesetz“, NVwZ 1987, S. 35 ff. (zit: Kowalzik, Wolfgang, NVwZ 1987, S.)

Literaturverzeichnis

225

Kränz, Joachim: „Prozessuale Probleme des Abschiebungshaftverfahrens“, NVwZ 1986, S. 22 ff. (zit: Kränz, Joachim, NVwZ 1986, S.) Kress, Claus: „Das Strafrecht in der europäischen Union vor der Herausforderung durch organisierte Kriminalität und Terrorismus“, JA 2005, S. 220 ff. (zit: Kress, Claus, JA 2005, S.) Krings, Günter: Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche. Die subjektiv-rechtliche Rekonstruktion der grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Auswirkung auf die verfassungsrechtliche Fundierung des Verbrauchervertragsrechts, Berlin 2003, zugl. Diss. Köln 2002 (zit: Krings, Günter, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, S.) Kugelmann, Dieter: Terrorismusbekämpfung und Zuwanderer, S. 274 ff. in: Barwig, Klaus / Davy, Ulrike (Hrsg.), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit. Konzepte und Grenzen einer Politik der Integration von Einwanderern. Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 2003 und 2004 (zit: Kugelmann, Dieter, in Barwig / Davy, Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit, S.) – Polizei-und Ordnungsrecht, Berlin u. a. 2006 (zit: Kugelmann, Dieter, Polizei- und Ordnungsrecht, S.) Kuhla, Wolfgang / Hüttenbrink, Jost / Endler, Jan: Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. München 2002 (zit: Kuhla / Hüttenbrink / Endler, Der Verwaltungsprozess, Kap. Rn.) Kutscha, Martin: „Innere Sicherheit und Verfassung“, S. 24 ff., in Roggan, Fredrik / Kutscha, Martin (Hrsg.); Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, 2. Aufl. Berlin 2006 (zit: Kutscha, Martin, in Roggan / Kutscha, Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, S.) Kutschera, Peter: Bestandsschutz im öffentlichen Recht, Heidelberg 1990, zugl. Diss. Mannheim 1989 (zit: Kutschera, Peter, Bestandsschutz im öffentlichen Recht, S.) Lackmann, Rolf: Zwangsvollstreckungsrecht, 8. Aufl. München 2007 (zit: Lackmann, Rolf, Zwangsvollstreckungsrecht, Rn.) Lackner, Karl / Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. München, 2007 (zit: Lackner / Kühl, § Rn.) Larenz, Karl / Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. Berlin 1995 (zit: Larenz / Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, §) Laubenthal, Klaus: Strafvollzug, 4. Aufl. Heidelberg 2007 (zit: Laubenthal, Klaus, Strafvollzug, S.) Laufhütte, Heinrich W. (Hrsg.): Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Aufl. Berlin 2006 (zit: Bearb., in LK § Rn.) Lehnguth, Gerold: „Erläuterungen zum Vorschlag einer EU-„Anerkennungsrichtlinie“, ZAR 2003, S. 305 ff. (zit: Lehnguth, Gerold, ZAR 2003, S.) Lehnguth, Gerold / Maaßen, Hans-Georg: „Freiheitsentziehung durch die Unterbringung von nicht einreiseberechtigten Ausländern im Transitbereich von Flughäfen?“, DÖV 1997, S. 316 ff. (zit: Lehnguth, Gerold / Maaßen, Hans- Georg, DÖV 1997, S.) Leipold, Klaus: „Menschenrechtliche Grenzen der Untersuchungshaft“, NJW Spezial 2005, S. 567 ff. (zit: Leipold, Klaus, NJW Spezial 2005, S.) Leisner, Walter: „Eigentum“, § 149, in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, 2. Aufl. Heidelberg 2001 (zit: Leisner, Walter, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts Bd. VI, § Rn.)

226

Literaturverzeichnis

Lemke, Hanno-Dirk: Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, BadenBaden 1997, zugl. Diss. FU Berlin 1994 (zit: Lemke, Hanno-Dirk, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Länder, S.) Lemke, Michael u. a. (Hrsg.): Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 3. Aufl. Heidelberg 2001 (zit: Bearb., in HK, § Rn.) Lerche, Peter: Übermaß und Verfassungsrecht, 2. Aufl. Goldbach, 1999, zugl. Habil. München 1961 (zit: Lerche, Peter, Übermaß und Verfassungsrecht, S.) – „Grundrechtlicher Schutzbereich, Grundrechtsprägung und Grundrechtseingriff“, § 121, in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 2. Aufl. Heidelberg 2000 (zit: Lerche, Peter, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatesrechts Bd. V § Rn.) – „Ausnahmslos und vorbehaltslos geltende Grundrechtsgarantien“, S. 515 ff., in DäublerGmelin, Herta u. a. (Hrsg.), Gegenrede, Festschrift Mahrenholz, Baden-Baden 1994 (zit: Lerche, Peter, in FS Mahrenholz, S.) Lesch, Heiko H.: „Zur Einführung in das Strafrecht – Über den Sinn und Zweck staatlichen Strafens“, JA 1994, S. 510 ff. und S. 590 ff. (zit: Lesch, Heiko H., JA 1994, S.) Limbach, Jutta: „Ist die kollektive Sicherheit Feind der individuellen Freiheit?“, AnwBl. 2002, S. 454 ff. (zit: Limbach, Jutta, AnwBl. 2002, S.) Lingemann, Michael: Die Gefahrenprognose als Basis eines polizeilichen Beurteilungsspielraumes?, Bochum 1985 (zit: Lingemann, Michael, Die Gefahren prognose als Basis eines polizeilichen Beurteilungsspielraumes?, S.) Lisken, Hans: „Zur Zuständigkeit der Oberlandesgerichte und zum Rechtsschutzbedürfnis für die Überprüfung vollzogener Ermittlungsakte“, NJW 1979, S. 1992 ff. (zit: Lisken, Hans, NJW 1979, S.) – „Vorfeldeingriffe im Bereich der „Organisierten Kriminalität“ – Gemeinsame Aufgabe von Verfassungsschutz und Polizei?“, ZRP 1994, S. 264 ff. (zit: Lisken, Hans, ZRP 1994, S.) Lorenz, Dieter: „Die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 19 IV GG für das Verwaltungsprozessrecht“, S. 143 ff. in Erichsen, Hans-Uwe / Hoppe, Werner / v.Mutius, Albert (Hrsg.), System des verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzes, Festschrift für C. F. Menger, Köln 1985 (zit: Lorenz, Dieter, in FS Menger, S.) – Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, München 1973, zugl. Habil, München (zit: Lorenz, Dieter, Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, S.) – „Der grundrechtliche Anspruch auf effektiven Rechtsschutz“, AöR 105 (1980), S. 623 ff. (zit: Lorenz, Dieter, AöR 105 (1980), S.) – „Das Gebot effektiven Rechtsschutzes des Art. 19 IV GG“, Jura 1983, S. 393 ff. (zit: Lorenz, Dieter, Jura 1983, S.) Löwe, Ewald / Erb, Volker (Hrsg.): Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 26. Aufl. Berlin 2007 (zit: Bearb., in LR § Rn.) Lübbe-Wolff, Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, Baden-Baden 1988, zugl. Habil. Bielefeldt 1987 (zit: Lübbe-Wolff, Gertrude, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S.)

Literaturverzeichnis

227

Lukes, Rudolf: Gefahren und Gefahrenbeurteilungen im Recht, Köln 1980 (zit: Lukes, Rudolf, Gefahren und Gefahrenbeurteilungen im Recht, S.) Lutz, Dieter: „Was ist Terrorismus? Definitionen, Wandel, Perspektiven“, S. 9 ff., in Koch, Hans-Joachim (Hrsg.), Terrorismus – Rechtsfragen der äußeren und inneren Sicherheit, Baden-Baden 2002 (zit: Lutz, Dieter, in Koch, Terrorismus, S.) MacLean, Percy: „Anordnung und Vollzug der Abschiebungshaft“, InfAuslR 1987, S. 69 ff. (zit: MacLean, Percy, InfAuslR 1987, S.) Mager, Christoph: Terrorismusbekämpfung zwischen Freiheit und Sicherheit, Kiel 2005, zugl. Diss. Kiel 2005 (zit: Mager, Christoph, Terrorismusbekämpfung zwischen Freiheit und Sicherheit, S.) Mager, Ute: Einrichtungsgarantien, Tübingen 2003, zugl. Habil. FU Berlin 2002 (zit: Mager, Ute, Einrichtungsgarantien, S.) Maierhöfer, Christian: „. . .dem man nichts beweisen kann“: Terrorismus, präventiver Freiheitsentzug und die Rolle des Völkerrechts“, EuGRZ 2005, S. 460 ff. (zit: Maierhöfer, Christian, EuGRZ 2005, S.) Mangoldt, v. Hermann / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl. München 2005 (zit: Bearb., in v.Mangoldt / Klein / Starck, Art. Rn.) Manssen, Gerrit: Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt. Verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Grundfragen, Tübingen 1994, zugl. Habil. Regensburg 1993 (zit: Manssen, Gerrit, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S.) Marschner, Rolf / Volckart, Bernd: Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Aufl. München 2001 (zit: Marschner / Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, § Rn.) Martensen, Jürgen: „Materielle Polizeipflicht und polizeiliche Verpflichtbarkeit des Bürgers in Anscheins- und Verdachtslagen“, DVBl. 1996, S. 286 ff. (zit: Martensen, Jürgen, DVBl. 1996, S.) Marx, Reinhard: „Terrorismusvorbehalte des Zuwanderungsgesetzes“, ZAR 2004, S. 275 ff. (zit: Marx, Reinhard, ZAR 2004, S.) – „Zu den ausländer- und asylrechtlichen Bestimmungen des Terrorismusbekämpfungsgesetzes“, ZAR 2002, S. 127 ff. (zit: Marx, Reinhard, ZAR 2002, S.) – „Abschiebungshaft und Abschiebung aus rechtlicher Sicht“, S. 259 ff., in Follmar-Otto, Petra / Bielefeldt, Heiner / Schäfter, Petra (Hrsg.), Prävention von Folter und Misshandlung in Deutschland, Baden-Baden 2007 (zit: Marx, Reinhard, in: Follmar-Otto / Bielefeldt / Schäfter, Prävention von Folter und Misshandlung in Deutschland, S.) – Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. Frankfurt am Main, 2005 (zit: Marx, Reinhard, Ausländer- und Asylrecht, Rn.) – „Furcht vor Verfolgung wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe (Art. 10 I Bst d RL 2004 / 83 / EG)“, ZAR 2005, S. 177 ff. (zit: Marx, Reinhard, ZAR 2005, S.) – Kommentar zum Asylverfahrensrecht, 6. Aufl. München 2005 (zit: Marx, Reinhard, § Rn.) Marxen, Walter: Deutsches Ausländerrecht. Kommentar, München 1967 (zit: Marxen, Walter, Deutsches Ausländerrecht, § Rn.)

228

Literaturverzeichnis

Maunz, Theodor / Dürig, Günter / Herzog, Roman u. a. (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Loseblatt Stand Dezember 2007 (zit: Bearb., in Maunz / Dürig / Herzog, Art. Rn.) Maurer, Hartmut: „Rechtsstaatliches Prozessrecht“, S. 469 ff. in Badura, Peter / Dreier, Horst, (Hrsg.) Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht. Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Band II, Tübingen 2001 (zit: Maurer, Hartmut, in FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, S.) Mayer, Matthias: Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltsgarantie, Baden-Baden 2005, zugl. Diss. Gießen 2005 (zit: Mayer, Matthias, Untermaß, Übermaß und Wesensgehaltsgarantie, S.) Meissner, Claus: „Die Aufenthaltserlaubnis im Ausländerrecht“, JuS 1986, S. 879 ff. (zit: Meissner, Claus, JuS 1986, S.) Mengele, Hans-Peter: Ausländerrecht, Stuttgart u. a. 1983 (zit: Mengele, Hans- Peter, Ausländerrecht, S.) Merten, Detlef: Rechtsstaat und Gewaltmonopol, Tübingen 1975 (zit: Merten, Detlef, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, S.) – „Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit“, JuS 1976, S. 345 ff.(zit: Merten, Detlef, JuS 1976, S.) Meyer-Goßner, Lutz: Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 49. Aufl. München 2006 (zit: Meyer-Goßner, § Rn.) Meyer-Ladewig, Jens: Europäische Menschenrechtskonvention. Handkommentar, 2. Aufl. Baden-Baden 2006 (zit: Meyer-Ladewig, Art. Rn.) Meyer-Mews, Hans: „Mandate in Abschiebungshaftsachen“, AnwBl. 1999, S. 317 ff. (zit: Meyer-Mews, Hans, AnwBl. 1999, S.) – „Das Festnahmerecht – ein Überblick“, JA 2006, S. 206 ff. (zit: Meyer-Mews, Hans, JA 2006, S.) Möller, Manfred / Wilhelm, Jürgen: Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 5. Aufl. Stuttgart 2003 (zit: Möller / Wilhelm, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, S.) Möstl, Markus: „Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten“, DÖV 1998, S. 1029 ff. (zit: Möstl, Markus, DÖV 1998, S.) – Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, Tübingen 2002, zugl. Habil. München 2001 / 2002 (zit: Möstl, Markus, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, S.) Müllensiefen, Wolfgang: Gefahrenabwehr und Gefahrerforschung durch den Grundeigentümer, Frankfurt am Main 1997, zugl. Diss. Münster 1997 (zit: Müllensiefen, Wolfgang, Gefahrenabwehr und Gefahrerforschung durch den Grundeigentümer, S.) Müller, Friedrich: Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, 2. Aufl. Berlin 1990 (zit: Müller, Friedrich, Die Positivität der Grundrechte, S.) – Die Einheit der Verfassung – Kritik des juristischen Holismus, 2. Aufl. Berlin 2007 (zit: Müller, Friedrich, Die Einheit der Verfassung, S.) Müller, Markus H: Rechtsprobleme beim Kirchenasyl, Baden- Baden, zugl. Diss. Hagen 1999 (zit: Müller, Markus H., Rechtsprobleme beim Kirchenasyl, S.)

Literaturverzeichnis

229

Müller, Sebastian: „Präventive Sicherungshaft? Zu den rechtsstaatlichen Grenzen der Terrorismusabwehr“, Essay Nr. 4, Deutsches Institut für Menschenrechte (Hrsg.), Berlin 2006 (zit: Müller, Sebastian, „Präventive Sicherungshaft?“, S.) Münch, v. Ingo / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl. München 2003 (zit: Bearb., in v. Münch / Kunig, Art. Rn.) Münchhalffen, Gaby / Gatzweiler, Norbert: Das Recht der Untersuchungshaft, 2. Aufl., München 2002 (zit: Münchhalffen, Gaby / Gatzweiler, Norbert, Das Recht der Untersuchungshaft, Rn.) Münkler, Herfried: „Die terroristische Herausforderung und die Reaktionsmöglichkeiten des Rechtsstaates. Einleitung, S. 83 ff. in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Münkler, Herfried, in Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) Murswiek, Dietrich: Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik. Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung, Berlin, 1985, zugl. Habil. Saarbrücken 1985 (zit: Murswiek, Dietrich, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, S.) – „Zur Bedeutung der grundrechtlichen Schutzpflichten für den Umweltschutz“, WiVerw 1986, S. 179 ff. (zit: Murswiek, Dietrich, WiVerw 1986, S.) Nagler, Axel: „Ein ganz normaler Fall von Abschiebungshaft“, StV 1999, S. 123 ff. (zit: Nagler, Axel, StV 1999, S.) Nehm, Kay: „Ein Jahr danach – Gedanken zum 11. September 2001“, NJW 2002, S. 2665 ff. (zit: Nehm, Kay, NJW 2002, S.) Nestmann, Heinz: Die Reichsverweisung in Geschichte und Gegenwart, Dresden 1936, zugl. Diss. Leipzig 1936 (zit: Nestmann, Heinz, Die Reichsverweisung in Geschichte und Gegenwart, S.) Neufelder, Martin: „Amtspflichtverletzung gegenüber Ausländern“, NJW 1974, S. 979 ff. (zit: Neufelder, Martin, NJW 1974, S.) Nierhaus, Michael: „Grundrechte aus der Hand des Gesetzgebers? Ein Beitrag zur Dogmatik des Art. 1 Abs. 3 GG“, AöR 116 (1991), S. 72 ff. (zit: Nierhaus, Michael, AöR 116 (1991), S.) Nolte, Martin: „Die Anti-Terror-Pakete im Lichte des Verfassungsrechts“, DVBl 2002, S. 573 ff. (zit: Nolte, Martin, DVBl. 2002, S.) Ossenbühl, Fritz: Staatshaftungsrecht, 5. Aufl, München, 1998 (zit: Ossenbühl, Fritz, Staatshaftungsrecht, S.) – „Versammlungsfreiheit und Spontandemonstration“, Der Staat 10 (1971), S. 53 ff. (zit: Ossenbühl, Fritz, Der Staat 10 (1971), S.) – „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte“, Jura 1997, S. 617 ff. (zit: Ossenbühl, Fritz, Jura 1997, S.) Pacurar, Andi: „Smuggling, detention and expulsion of irregular migrants – a study on international legal norms, standards and practices“, European Journal of Migration and Law 2003, S. 259 ff. (zit: Pacurar, Andi, EJML 2003, S.)

230

Literaturverzeichnis

Paeffgen, Hans-Ulrich: „Polizeirecht und Grundrechtsschutz – Anmerkungen zum Urteil des Sächsischen Verfassungsgerichtshofes vom 14. 5. 1996“, NJ 1996, S. 454 ff. (zit: Paeffgen, Hans-Ulrich, NJ 1996, S.) Papier, Hans-Jürgen: „Rechtsschutzgarantie gegen die öffentliche Gewalt“, § 154, in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band VI, 2. Aufl. Heidelberg 2001 (zit: Papier, Hans-Jürgen, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI § Rn.) Peglau, Jens: „Nachträgliche Sicherungsverwahrung“ – eine mögliche (strafrechtliche) Sanktion in Deutschland?“, ZRP 2000, S. 147 ff. (zit: Peglau, Jens, ZRP 2000, S.) Pelzer, Marei: „Die sicherheitsrelevanten Neuerungen im Aufenthaltsgesetz“, Asylmagazin 12 / 2004 (zit: Pelzer, Marei, Asylmagazin 12 / 2004) – „Zurück zum Fremden-Polizeirecht“, Bürgerrechte & Polizei, 2005, S. 21 ff. (zit: Pelzer, Marei, Bürgerrechte & Polizei 2005, S.) Petri, Bernhard: „Der Gefahrerforschungseingriff“, DÖV 1996, S. 443 ff. (zit: Petri, Bernhard, DÖV 1996, S.) Pfau, Adolf: Die Reichsverweisung nach dem Gesetz vom 23. Mai 1934, Berlin 1934, zugl. Diss. Tübingen 1935 (zit: Pfau, Adolf, Die Reichsverweisung nach dem Gesetz vom 23. Mai 1934) Pfeiffer, Gerd (Hrsg.): Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. München 2003 (zit: Bearb. in KK, § Rn.) Pieroth, Bodo: „Gesetzgebungskompetenz- und Grundrechtsfragen der nachträglichen Sicherungsverwahrung“, JZ 2002, S. 922 ff. (zit: Pieroth, Bodo, JZ 2002, S.) – „Der Wert der Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG. Zu einem bundesverfassungsgerichtsinternen Streit um die allgemeine Handlungsfreiheit“, AöR 115 (1990), S. 33 ff. (zit: Pieroth, Bodo, AöR 115 (1990), S.) – „Materiale Rechtsfolgen grundgesetzlicher Kompetenz- und Organisationsnormen“, AöR 114 (1989), S. 422 ff. (zit: Pieroth, Bodo, AöR 114 (1989), S.) – „Die Grundrechte des Grundgesetzes in der Verfassungstradition“, S. 3 ff. in Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band II Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006 (zit: Pieroth, Bodo, in Merten / Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, § Rn.) Pieroth, Bodo / Hartmann, Bernd J.: „Das verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot in Haftsachen“, StV 2008, S. 276 ff. (zit: Pieroth, Bodo / Hartmann, Bernd J., StV 2008, S.) Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte, 23. Aufl. Heidelberg 2007 (zit: Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn.) Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard / Kniesel, Michael: Polizei- und Ordnungsrecht, 3. Aufl. München 2005 (zit: Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, S.) Pietzcker, Jost: „Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum vorläufigen Rechtschutz im Ausländerrecht“, JZ 1975, S. 435 ff. (zit: Pietzcker, Jost, JZ 1975, S.)

Literaturverzeichnis

231

Piorreck, Karl Friedrich: „Dauer der Abschiebungshaft“, S. 465 ff. in Barwig, Klaus u. a. (Hrsg.) Neue Regierung – neue Ausländerpolitik?, Baden-Baden 1999 (zit: Piorreck, Karl Friedrich, in: Barwig u. a. Neue Regierung – neue Ausländerpolitik?, S.) – „Abschiebungshaft: Wie die Praxis mit dem Gesetz umgeht“, BewHi 1995, S. 183 ff. (zit: Piorreck, Karl Friedrich, BewHi 1995, S.) Plottnitz v., Rupert: „§ 129a StGB: Ein Symbol als ewiger Hoffnungsträger“, ZRP 2002, S. 351 ff. (zit: v. Plottnitz, Rupert, ZRP 2002, S.) Pollern v., Hans-Ingo: „Immanente Schranken des Grundrechts auf Asyl“, BayVBl 1979, S. 200 ff. (zit: v. Pollern, Hans-Ingo, BayVBl 1979, S.) Poscher, Ralf: Gefahrenabwehr, Berlin 1999, zugl. Diss. HU Berlin 1999 (zit: Poscher, Ralf, Gefahrenabwehr, S.) - Grundrechte als Abwehrrechte. Reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit, Tübingen 2003, zugl. Habil. HU Berlin 2002 (zit: Poscher, Ralf, Grundrechte als Abwehrrechte, S.) Quaritsch, Helmut: „Der grundrechtliche Status der Ausländer“, § 120, in Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 2. Aufl. Heidelberg 2000 (zit. Quaritsch, Helmut, in Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § Rn.) Rabe von Kühlewein, Malte: „Richtervorbehalt für Freiheitsentzug vor Abschiebung“, Anmerkung zu BVerfG, DVBl. 2002, S. 1263 – (2 BvR 2292 / 00), DVBl 2002, S. 1545 ff. (zit: Rabe von Kühlewein, Malte, DVBl. 2002, S.) Rachor, Frederik: „Das Polizeihandeln“, in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. München 2007 (zit: Rachor, Frederik, in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. Rn.) Rauschenberger, Friederike: „Bildung krimineller Vereinigungen“, Kriminalistik 2001, S. 772 ff. (zit: Rauschenberger, Friederike, Kriminalistik 2001, S.) Rebmann, Kurt: „Terrorismus und Rechtsordnung“, DRiZ 1979, S. 363 ff. (zit: Rebmann, Kurt, DRiZ 1979, S.) Rehmke, Stephan / Schiek, Sebastian / Leopold, Nils / Lippe, Marcus: „Deutsche Terrorbekämpfung“, FoR 2002, S. 19 ff. (zit: Rehmke, Stephan u. a., FoR 2002, S.) Reinert, Harri: Vermittlungsausschuß und Conference Committees. Ein Beitrag zur vergleichenden Lehre der Herrschaftssysteme, Heidelberg 1966, zugl. Diss. Berlin 1964 (zit: Reinert, Harri, Vermittlungsauschuß und Conference Committees, S.) Renck, Ludwig: „Verwaltungswirkungen, Rechtsmittelwirkungen und vorläufiger Rechtsschutz“, BayVBl 1994, S. 161 ff. (zit: Renck, Ludwig, BayVBl 1994, S.) Renner, Günter: „Vom Ausländerrecht zum Zuwanderungsrecht“, ZAR 2004, S. 266 ff. (zit: Renner, Günter, ZAR 2004, S.) – „Terrorismusbekämpfung und Schutzsuchende“, ZAR 2003, S. 52 ff. (zit: Renner, Günter, ZAR 2003, S.) – Ausländerrecht in Deutschland, München 1998 (zit: Renner, Günter, Ausländerrecht in Deutschland, § Rn.) – Ausländerrecht Kommentar. 8. Aufl., München 2005 (zit: Renner, Günter, § Rn.)

232

Literaturverzeichnis

– „Grenzfragen des Asylrechts und des allgemeinen Ausländerrechts“, NVwZ 1983, S. 649 ff. (zit: Renner, Günter, NVwZ 1983, S.) Riecken, Philipp-Asmus: Die Duldung als Verfassungsproblem. Unrechtmäßiger, nicht sanktionierter Aufenthalt von Ausländern in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 2006, zugl. Diss. HU Berlin 2006 (zit: Riecken, Philipp- Asmus, Die Duldung als Verfassungsproblem, S.) Riege, Gerhard / Tietz, Gerold: „Die Funktion des westdeutschen Ausländergesetzes“, Staat und Recht 1966, S. 988 ff. (zit: Riege, Gerhard / Tietz, Gerold, Staat und Recht 1966, S.) Rittstieg, Helmut: „Beendigung des Aufenthaltes im Rechtsstaat“, NJW 1996, S. 545 ff. (zit: Rittstieg, Helmut, NJW 1996, S.) Robbers, Gerhard: Sicherheit als Menschenrecht. Aspekte der Geschichte, Begründung und Wirkung einer Grundrechtsfunktion, Baden-Baden 1987, zugl. Habil. Freiburg 1986 / 87 (zit: Robbers, Gerhard, Sicherheit als Menschenrecht, S.) – „Ausländer im Verfassungsrecht“, S. 391 ff. in Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl. Berlin, 1994 (zit: Robbers, Gerhard, in Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, § Rn.) Roggan, Fredrik: „Über das Verschwimmen von Grenzen zwischen Polizei- und Strafprozessrecht“, KritV 1998, S. 336 ff. (zit: Roggan, Fredrik, KritV 1998, S.) – „Freiheitsentziehungen im Polizei-und Strafprozessrecht“ S. 246 ff. in Roggan, Fredrik / Kutscha, Martin (Hrsg.); Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, 2. Aufl. Berlin 2006 (zit: Roggan, Fredrik, in Roggan / Kutscha, Handbuch zum Recht der Inneren Sicherheit, S.) Rohfleisch, Susanne: „Eingesperrt zum Abtransport“, FoR 1999, S. 51 ff. (zit: Rohfleisch, Susanne, FoR 1999, S.) Röhrig, Stefan: „Die zeitliche Komponente der Begriff „Gefahr“ und „Gefahrenabwehr“ und ihre Konkretisierung bei Grundwasserverunreinigung“, DVBl. 2000, S. 1658 ff. (zit: Röhrig, Stefan, DVBl. 2000, S.) Roth, Andreas: „Das Grundrecht auf Asyl – ein (fast) abgeschafftes Grundrecht?“, ZAR 1998, S. 54 ff. (zit: Roth, Andreas, ZAR 1998, S.) Roth, Wolfgang: Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, Berlin 1994, zugl. Diss. Mannheim 1994 (zit: Roth, Wolfgang, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, S.) Roxin, Claus: Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. München 1998 (zit: Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, §) Rozek, Jochen: Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, Tübingen 1998, zugl. Habil. Passau 1996 (zit: Rozek, Jochen, Die Unterscheidung von Eigentumsbindung und Enteignung, S.) Rudolphi, Hans-Joachim / Samson, Erich u. a. (Hrsg.): Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Band II, Loseblatt, Stand Okt. 2005, (zit: Bearb. in SK, § Rn.) Ruffert, Matthias: Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, Tübingen 2001, zugl. Habil. Trier, 2001 (zit: Ruffert, Matthias, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, S.)

Literaturverzeichnis

233

Ruidisch, Peter: Einreise, Aufenthalt und Ausweisung im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, zugl. Diss. München 1975 (zit: Ruidisch, Peter, Einreise, Aufenthalt und Ausweisung im Recht der Bundesrepublik Deutschland, S.) Rüping, Hinrich: Das Strafverfahren, 3. Aufl. München 1997 (zit: Rüping, Hinrich, Das Strafverfahren, S.) Rupp, Hans Heinrich: „Vom Wandel der Grundrechte“, AöR 101 (1976), S. 166 ff. (zit: Rupp, Hans Heinrich, AöR 101 (1976), S.) Rzepka, Dorothea: „Die §§ 91, 91, 115 JGG in der Rechtsprechung“, S. 27 ff., in Pollähne, Helmut / Bammann, Kai / Feest, Johannes (Hrsg.), Wege aus der Gesetzlosigkeit, Mönchengladbach 2004 (zit: Rzepka, Dorothea, in Pollähne / Bammann / Feest, Wege aus der Gesetzlosigkeit, S.) Sachs, Michael: Verfassungsrecht II Grundrechte, 2. Aufl. Berlin 2003 (zit: Sachs, Michael, Verfassungsrecht II, S.) – Grundgesetz Kommentar, 4. Aufl. München 2007 (zit: Bearbeiter, in Sachs, Art. Rn.) – „Grundrechtsbegrenzungen außerhalb von Gesetzesvorbehalten“, JuS 1995, S. 984 ff. (zit: Sachs, Michael, JuS 1995, S.) Sadler, Gerhard: Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 6. Aufl. Heidelberg 2006 (zit: Sadler, Gerhard, § Rn.) Sailer, Wolfgang: „Gefahrenabwehr durch Ordnungsverwaltung“, S. 151 ff. in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. München 2007 (zit: Sailer, Wolfgang, in Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Kap. Rn.) Sandersfeld, Corina: „Abschiebungshaft – ein rechtsstaatliches Problem“ in Stimmen der Zeit 128 (2003), S. 398 ff. (zit: Sandersfeld, Corina, Stimmen der Zeit 128 (2003), S.) Schaffstein, Friedrich / Beulke, Werner: Jugendstrafrecht, 14. Aufl. Stuttgart 2002 (zit: Schaffstein, Friedrich / Beulke, Werner, Jugendstrafrecht, §) Schellhammer, Kurt: Zivilprozess, 12. Aufl. Heidelberg 2007 (zit: Schellhammer, Zivilprozess, Rn.) Schenke, Wolf-Rüdiger: Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl. Heidelberg 2005 (zit: Schenke, Wolf-Rüdiger, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn.) – Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsaus schusses, Berlin 1984 (zit: Schenke, Wolf-Rüdiger, Die verfassungsrechtli chen Grenzen der Tätigkeit des Vermittlungsausschusses, S.) Scherer, Wiltrud: Die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, München 1967, zugl. Diss. München 1967 (zit: Scherer, Wiltrud, Die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist, S.) Schiedermair, Rudolf: Handbuch des Ausländerrechts der Bundesrepublik Deutschland, Frankfurt am Main 1968 (zit: Schiedermair, Rudolf, Handbuch des Ausländerrechts der Bundesrepublik Deutschland, § Rn.) Schieffer, Martin: „europäische Kommission legt erste Vorschläge zur Umsetzung des Haager Programms im Bereich Asyl und Einwanderung vor“, ZAR 2005, S. 372 ff. (zit: Schieffer, Martin, ZAR 2005, S.)

234

Literaturverzeichnis

Schink, Alexander: „Amtsermittlung und Gefahrerforschung. Polizeiliche Eingriffsbefugnisse bei Verdachtslagen“, DVBl. 1989, S. 1182 ff. (zit: Schink, Alexander, DVBl. 1989, S.) Schlothauer, Reinhold / Weider, Hans-Joachim: Untersuchungshaft, 3. Aufl. Heidelberg, 2001 (zit: Schlothauer, Reinhold / Weider, Hans-Joachim, Untersuchunshaft, Rn.) Schmahl, Stefanie: „Internationaler Terrorismus aus der Sicht des deutschen Ausländerrechts“, ZAR 2004, S. 217 ff. (zit: Schmahl, Stefanie, ZAR 2004, S.) Schmid-Drüner, Marion: Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, Baden-Baden 2007, zugl. Diss. Konstanz 2006 (zit: Schmid-Drüner, Marion, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedsstaaten, S.) Schmidhäuser, Eberhard: Vom Sinn der Strafe, 2. Aufl. Göttingen, 1971 (zit: Schmidhäuser, Eberhard, Vom Sinn der Strafe, S.) Schmidt-Aßmann, Eberhard: „Art. 19 IV S. 1 GG als Teil des Rechtstaatsprinzips“, NVwZ 1983, S. 1 ff. (zit: Schmidt-Aßmann, Eberhard, NVwZ 1983, S.) Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl. München 2004 (zit: Bearbeiter, in Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. Rn.) Schmidt-Jortzig, Edzard: Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, Göttingen 1979 (zit: Schmidt-Jortzig, Edzard, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, S.) Schmitt, Carl: Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, Berlin 1931 (zit: Schmitt, Carl, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, S.) Schmitt Glaeser, Alexander / Horn, Hans-Detlef: Verwaltungsprozessrecht, 15. Aufl. Stuttgart 2000 (zit: Schmitt Glaeser / Horn, Verwaltungsprozessrecht, Rn.) Schneider, Hans: „Zur Verhältnismäßigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen“, S. 390 ff. in Starck, Christian (Hrsg.) Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band II, Tübingen 1976 (zit: Schneider, Hans, in Starck, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, S.) Schoch, Friedrich: Polizei- und Ordnungsrecht, S. 121 ff. in Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg.) Besonderes Verwaltungsrecht, 13. Aufl. Berlin 2005 (zit: Schoch, in SchmidtAßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, S.) – „Das neue Asylrecht gemäß Art. 16a GG“, DVBl. 1993, S. 1161 ff. (zit: Schoch, Friedrich, DVBl. 1993, S.) – Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1988, zugl. Habil. Kiel 1987 (zit: Schoch, Friedrich, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, S.) Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt Kommentar, 15. Aufl. München 2007, Stand September 2007 (zit: Bearb., in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § Rn.) Schöch, Heinz: „Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? – Versuch einer Standortbeschreibung anhand nationaler und internationaler Statistiken“, S. 991 ff. in Küper, Wilfried / Puppe, Ingeborg / Tenckhoff, Jörg (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner, Berlin 1987 (zit: Schöch, Heinz, in FS für Lackner, S.)

Literaturverzeichnis

235

Scholz, Rupert: „Inflation der Staatsziele? – Zur Verfassungsgebung in den neuen Bundesländern“, S. 89 ff., in Goydke, Jürgen, Rauschning, Dietrich, Vertrauen in den Rechtsstaat, Festschrift für Walter Remmers, Köln u. a. 1995 (zit: Scholz, Rupert, in FS Remmers, S.) Schönwälder, Karen / Vogel, Dita / Sciortino, Giuseppe: Migration und Illegalität in Deutschland. AKI-Forschungsbilanz 1, Berlin 2004, (zit: Schönwälder / Vogel / Scortino, Migration und Illegalität in Deutschland, S.) Schrader, Tobias: „Terrorismus und das Problem seiner Definition“, Kriminalistik 2002, S. 570 ff. (zit: Schrader, Tobias, Kriminalistik 2002, S.) Schuler, Ulrike: „Die Zeit des Wegschauens und der Gleichgültigkeit ist vorbei“, in Das Parlament 2006, Nr. 15 und 16 (zit: Schuler, Ulrike, Das Parlament 2006, Nr. 15 und 16) Schüly, Sven: Das „in-camera“ Verfahren der Verwaltungsgerichtsordnung, Baden-Baden 2006, zugl. Diss. Mannheim 2006 (zit: Schüly, Sven, Das „in-camera“ Verfahren der Verwaltungsgerichtsordnung, S.) Schulze-Fielitz, Helmuth: „Neue Kriterien für die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe“, JZ 1993, S. 772 ff. (zit: Schulze-Fielitz, Helmuth, JZ 1993, S.) Schuppert, Gunnar Folke: Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, Königstein / Ts. 1980 (zit: Schuppert, Gunnar Folke, Funktionellrechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, S.) Schwabe, Jürgen: Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977 (zit: Schwabe, Jürgen, Probleme der Grundrechtsdogmatik, S.) – Anmerkung zu BVerfG, NJW 1974, S. 227, NJW 1974, S. 1044 ff. (zit: Schwabe, Jürgen, NJW 1974, S.) – Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, München 1971 (zit: Schwabe, Jürgen, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, S.) Schweisfurth, Theodor: Völkerrecht, Tübingen 2006 (zit: Schweisfurth, Theodor, Völkerrecht, S.) Schwetzel, Wolfram: Freiheit, Sicherheit, Terror, München 2007, zugl. Diss. Köln 2005 / 2006 (zit: Schwetzel, Wolfram, Freiheit, Sicherheit, Terror, S.) Schwind, Hans-Dieter / Böhm, Alexander / Jehle, Jörg-Martin (Hrsg.): Strafvollzugsgesetz. Kommentar, 4. Aufl. Berlin, 2005 (zit: Bearbeiter, in Schwind / Böhm / Jehle, § Rn.) Seebode, Manfred: „Schadensersatz wegen rechtswidriger Anstaltsunterbringung nach MRK Art. 5 Abs. 5?“, NStZ 1989, S. 328 ff. (zit: Seebode, Manfred, NStZ 1989, S.) Seetzen, Uwe: „Zur Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft“, NJW 1973, S. 2001 ff. (zit: Seetzen, Uwe, NJW 1973, S.) Seibert, Max-Jürgen: „Altlasten in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung“, DVBl. 1992, S. 664 ff. (zit: Seibert, Max-Jürgen, DVBl. 1992, S.) Seidel, Gerd: Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, Baden-Baden 1996 (zit: Seidel, Gerd, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, S.) Sepke, Björn: „Festnahmen zum Zwecke der Beantragung von Abschiebungshaft – (noch) ohne Rechtsgrundlagen?“, SchlHA 2006, S. 376 ff. (zit: Sepke, Björn, SchlHA 2006, S.)

236

Literaturverzeichnis

Sichel, Christian: „Vom Hin und Her beim Richtervorbehalt – Gleichzeitig eine Auseinandersetzung mit der Rechtswegaufspaltung im Ausländerrecht“, VBlBW 2005, S. 55 ff. (zit: Sichel, Christian, VBlBW 2005, S.) Siehr, Angelika: Die Deutschenrechte des Grundgesetzes, Berlin 2001, zugl. Diss. HU Berlin 1999 (zit: Siehr, Angelika, Die Deutschenrechte des Grundgesetzes, S.) Sitaropoulos, Nicholas: „Entwurf einer „EU-Anerkennungs-Richtlinie“, ZAR 2003, S. 379 ff. (zit: Sitaropoulos, Nicholas, ZAR 2003, S.) Sodan, Helge: „Der Anspruch auf Rechtsetzung und seine prozessuale Durchsetzbarkeit“, NVwZ 2000, S. 601 ff. (zit: Sodan, Helge, NVwZ 2000, S.) Sodan, Helge / Ziekow, Jan (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 2. Aufl. Baden-Baden 2006 (zit: Bearb., in Sodan / Ziekow, § Rn.) Soergel, Hans Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch, Band 10, 12. Aufl. Stuttgart 1996 (zit: Bearb. in Soergel, Art. Rn.) Soiné, Michael: „Organisierte Kriminalität und Terrorismus – von Kooperation in Richtung Symbiose“, Kriminalistik 2005, S. 409 ff. (Soiné, Michael, Kriminalistik, 2005, S.) Sorel, Jean-Marc: „Some Questions About the Definition of Terrorism and the Fight Against Its Financing“, European Journal of International Law 2003, S. 365 ff. (zit: Sorel, JeanMarc, EJIL 2003, S.) Sperlich, Klaus: „Abschiebungsanordnung gem. § 58a AufenthG und effektiver Rechtschutz“, InfAuslR 2005, S. 250 ff. (zit: Sperlich, Klaus, InfAuslR 2005, S.) – „Ausländerrecht in der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts“, ZAR 2002, S. 180 ff. (zit: Sperlich, Klaus, ZAR 2002, S.) Stange, Siegfried: Die aufenthaltsrechtliche Stellung der Fremden in der Bundesrepublik Deutschland unter besonderer Berücksichtigung von Ehe und Familie, Frankfurt am Main 1973, zugl. Diss. Frankfurt am Main 1973 (zit: Stange, Siegfried, Die aufenthaltsrechtliche Stellung der Fremden in der Bundesrepublik Deutschland, S.) Starck, Christian: Praxis der Verfassungsauslegung, Baden-Baden 1994 (zit: Starck, Christian, Praxis der Verfassungsauslegung, S.) Stein, Ekkehart / Frank, Götz: Staatsrecht, 19. Aufl., Tübingen 2004 (zit: Stein, Ekkehart / Frank, Götz, Staatsrecht, §) Stein, Katrin: „Die Besetzung der Sitze des Bundestages im Vermittlungsausschuss“, NVwZ 2003, S. 557 ff. (zit: Stein, Katrin, NVwZ 2003, S.) Stein, Torsten: „Aufenthalt und aufenthaltsbeendende Maßnahmen gegenüber Fremden“, S. 53 ff. in Hailbronner, Kay (Hrsg.) Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, Heidelberg 2000 (zit: Stein, Torsten, in Hailbronner, Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S.) Stein, Ulrich: „Kriminelle und terroristische Vereinigungen mit Auslandsbezug seit der Einführung von § 129b StGB“, GA 2005, S. 433 ff. (zit: Stein, Ulrich, GA 2005, S.) Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III, Teil 1 und 2: Allgemeine Lehren der Grundrechte, München 1988, bzw. 1994 (zit: Bearb., in Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III / 1 bzw. 2, S.)

Literaturverzeichnis

237

Stöcker, Hans A.: „Der Ausländervorbehalt zur UN-Kinderkonvention“, ZAR 1992, S. 80 ff. (zit: Stöcker, Hans A., ZAR 1992, S.) Stoermer, Christian: Der polizeirechtliche Gewahrsam, Berlin 1998, zugl. Diss. Heidelberg 1998 (zit: Stoermer, Christian, Der polizeirechtliche Gewahrsam, S.) Storr, Christian / Wenger, Frank / Eberle, Simone u. a. (Hrsg.): Kommentar zum Zuwanderungsgesetz, 2. Aufl. Stuttgart 2008 (zit: Bearb., in Storr / Wenger u. a. § Rn.) Stratmann, Ulrich: „Des Haftrichters „Reduzierung auf null“ in der Rechtsprechung zur Abschiebehaft nach § 16 II S. 1 AuslG“, MDR 1979, S. 184 ff. (zit: Stratmann, Ulrich, MDR 1979, S.) Streinz, Rudolf: EUV / EGV Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Kommentar, München 2003 (zit: Bearb., in Streinz, Art. Rn.) Strieder, Bernd: „Gerichtliche Bestätigung der Anordnung des Sofortvollzugs im Ausländerrecht und Ermessen“, InfAuslR 2006, S. 211 ff. (zit: Strieder, Bernd, InfAuslR 2006, S.) Szczekalla, Peter: Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, Berlin 2002, zugl. Diss. Osnabrück 2000 (zit: Szczekalla, Peter, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, S.) Tams, Christian: „Die Abschiebungsanordnung nach § 58a AufenthG“, DVBl. 2005, S. 1482 ff. (zit: Tams, Christian, DVBl. 2005, S.) Tegtmeyer, Henning / Vahle, Jürgen: Polizeigesetz Nordrhein-Westfalen, 9. Aufl. Stuttgart u. a. 2004 (zit: Tegtmeyer / Vahle, § Rn.) Teplitzky, Otto: „Arrest und einstweilige Verfügung“, JuS 1980, S. 882 ff. (zit: Teplitzky, Otto, JuS 1980, S.) Thackrah, John R.: Dictionary of terrorism, 2. Aufl. London 2004 (zit: Thackrah, John R.,Dictionary of terrorism, S.) Thomma, Susanne: Die Grenzen des Tatsachenbegriffs, insbesondere bei der betrügerischen Täuschungshandlung, Berlin 2003 zugl. Diss. Tübingen 2002 (zit: Thomma, Susanne, Die Grenzen des Tatsachenbegriffs, S.) Tiemann, Axel: „Der Schutzbereich des Art. 2 II S. 2 GG“, NVwZ 1987, S. 10 ff. (zit: Tiemann, Ayel, NVwZ 1987, S.) Timm, Charlotte: Eigentumsgarantie und Zeitablauf, Baden-Baden 1977 (zit: Timm, Charlotte, Eigentumsgarantie und Zeitablauf, S.) Tomuschat, Christian: „Der 11. September und seine rechtlichen Konsequenzen„ in EuGRZ 2001, S. 535 ff. (zit: Tomuschat, Christian, EuGRZ 2001, S.) – „Zur Reform des Ausländerrechts“, NJW 1980, S. 1073 ff. (zit: Tomuschat, Christian, NJW 1980, S.) – „Internationale Terrorismusbekämpfung als Herausforderung für das Völkerrecht“, DÖV 2006, S. 357 ff. (zit: Tomuschat, Christian, DÖV 2006, S.) Trossmann, Hans: „Bundestag und Vermittlungsausschuss“, JZ 1983, S. 6 ff. (zit: Trossmann, Hans, JZ 1983, S.) Tzemos, Vasileios: Das Untermaßverbot, Frankfurt am Main 2004, zugl. Diss. Freiburg 2002 / 03 (zit: Tzemos, Vasileios, Das Untermaßverbot, S.)

238

Literaturverzeichnis

Umbach, Dieter / Clemens, Thomas (Hrsg.): Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar, Heidelberg 2002, Bd. II Art. 38 bis 146 GG (zit: Bearb., in Umbach / Clemens, Art. Rn.) Unfried, Eva: Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, Berlin 2006, zugl. Diss. Tübingen 2004 (zit: Unfried, Eva, Die Freiheits- und Sicherheitsrechte nach Art. 5 EMRK, S.) Unruh, Peter: Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, Berlin 1996 (zit: Unruh, Peter, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, S.) Vedder, Christoph / Heintschel von Heinegg, Wolff (Hrsg.): Europäischer Verfassungsvertrag, Baden-Baden 2007 (zit: Bearb., in Vedder / Heintschel von Heinegg, Art. Rn.) Waechter, Kay: „Einrichtungsgarantien als dogmatische Fossilien“, Verw 29 (1996), S. 47 ff. (zit: Wachter, Kay, Verw 29 (1996), S.) Wagner, Fritz: Kommentar zum Polizeigesetz von Nordrhein-Westfalen und zum Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der Länder, Neuwied 1987 (zit: Wagner, Fritz, § Rn.) Wahl, Rainer / Masing, Johannes: „Schutz durch Eingriff“, JZ 1990, S. 533 ff. (zit: Wahl, Rainer / Masing, Johannes, JZ 1990, S.) Waldmann, Peter: Terrorismus als weltweites Phänomen: Eine Einführung, in Hirschmann, Kai / Gerhard, Peter, Terrorismus als weltweites Phänomen, Berlin 2004 (zit: Waldmann, Peter, in Hirschmann / Gerhard, Terrorismus als weltweites Phänomen, S.) – „Neuer Terrorismus“, S. 47 ff. in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Waldmann, Peter, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) – Determinanten des Terrorismus, Weilerswist, 2005 (zit: Waldmann, Peter, Determinanten des Terrorismus, S.) Wallrabenstein, Astrid: Das Verfassungsrecht der Staatsangehörigkeit, Baden- Baden 1999, zugl. Diss. Gießen 1999 (zit: Wallrabenstein, Astrid, Das Verfassungsrecht der Staatsangehörigkeit, S.) Walter, Joachim: „Jugendstrafvollzugsgesetz – ein Schritt nach vorn oder zurück in die Kleinstaaterei?“, NK 2005, S. 17 ff. (zit: Walter, Joachim, NK 2005, S.) – „Erwartungen der Praxis an ein künftiges Jugendvollzugsgesetz“, ZJJ 2003, S. 397 ff. (zit: Walter, Joachim, ZJJ 2003, S.) Walter, Michael / Neubacher, Frank: „Ist der Jugendstrafvollzug verfassungswidrig?“, ZfJ 2003, S. 1 ff. (zit: Walter, Michael / Neubacher, Frank, ZfJ 2003, S.) Walther, Susanne C.: „Präventivhaft für terrorismusverdächtige „Gefährder“: eine Option für Deutschland?“, ZIS 2007, S. 464 ff. (zit: Walther, Susanne, ZIS 2007, S. Warg, Gunter: Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union, Speyer 2002 (zit: Warg, Gunter, Terrorismusbekämpfung in der Europäischen Union, S.) Weber, Albrecht: „Die neuen Einreise- und Aufenthaltsbeschränkungen im Interesse der nationalen Sicherheit“, S. 246 ff., in Davy, Ulrike / Weber, Albrecht (Hrsg.), Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, Baden-Baden 2006 (zit: Weber, Albrecht, in Davy / Weber, Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen?, S.)

Literaturverzeichnis

239

Weberndörfer, Frank: Schutz vor Abschiebung nach dem neuen Ausländergesetz, Stuttgart 1992, zugl. Diss. Marburg 1991 (zit: Weberndörfer, Frank, Schutz vor Abschiebung, S.) Wegner, Jörg: „Die Abschiebungshaft auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand“, ZAR 1996, S. 77 ff. (zit: Wegner, Jörg, ZAR 1996, S.) Weigend, Thomas: „Terrorismus als Rechtsproblem“, S. 151 ff. in Griesbaum, Rainer / Hannich, Rolf / Schnarr, Karl Heinz (Hrsg.), Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm, Berlin 2006 (zit: Weigend, Thomas, FS Nehm, S.) Weiß, Wolfgang: „Der Gefahrerforschungseingriff bei Altlasten – Versuch einer Neubestimmung“, NVwZ 1997, S. 737 ff. (zit: Weiß, Wolfgang, NVwZ 1997, S.) Weissmann, Günter: Ausländergesetz vom 28. 4. 1965, Berlin 1966 (zit: Weissmann, Günter, Ausländergesetz vom 28. 4. 1965, S.) Welte, Hans-Peter: „Die neue Abschiebungsanordnung nach allgemeinem Ausländerrecht“, InfAuslR 2004, S. 383 ff. (zit: Welte, Hans-Peter, InfAuslR 2004, S.) – „Illegaler Aufenthalt in Deutschland“, ZAR 2002, S. 54 ff. (zit: Welte, Hans- Peter, ZAR 2002, S.) – „Die Meldepflicht gefährlicher Ausländer“, ZAR 2006, S. 381 ff. (zit: Welte, Hans-Peter, ZAR 2006, S.) Wendt, Rudolf: Eigentum und Gesetzgebung, Hamburg 1985, zugl. Habil. Köln 1982 / 83 (zit: Wendt, Rudolf, Eigentum und Gesetzgebung, S.) Wermke, Matthias / Kunkel-Razum, Kathrin / Scholze-Stubenrecht, Werner (Hrsg.): Duden – die deutsche Rechtschreibung 23. Aufl. Mannheim u. a. 2004 (zit: Duden, Stichwort) Wernsmann, Rainer: „Wer bestimmt den Zweck einer grundrechtseinschränkenden Norm – BVerfG oder Gesetzgeber?“, NVwZ 2000, S. 1360 ff. (zit: Wernsmann, Rainer, NVwZ 2000, S.) Werthebach, Eckart: „Terrorismus – eine neue Art der Kriegsführung“, S. 123 ff., in Graulich, Kurt / Simon, Dieter (Hrsg.), Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit. Analysen, Handlungsoptionen, Perspektiven, Berlin 2007 (zit: Werthebach, Eckart, in: Graulich / Simon, Terrorismus und Rechtsstaatlichkeit, S.) Wessel, Franz: „Der Vermittlungsausschuss nach Art. 77 des Grundgesetzes“, AöR 77 (1951), S. 283 ff. (zit: Wessel, Franz, AöR 77 (1951), S.) Weßlau, Edda: „Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot“, AöR 104 (1979), S. 414 ff. (zit: Weßlau, Edda, AöR 104 (1979), S.) Wiefelspütz, Dieter: Die Abwehr terroristischer Anschläge und das Grundgesetz. Polizei und Streitkräfte im Spannungsfeld neuer Herausforderungen, Frankfurt am Main 2007 (zit: Wiefelspütz, Dieter, Die Abwehr terroristischer Anschläge und das Grundgesetz, S.) Wieschhörster, Angela: Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gem. Art. 64 I EGV, Münster 2001, zugl. Diss. Münster 2001 (zit: Wieschhörster, Angela, Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und der Schutz der inneren Sicherheit gem. Art. 64 I EGV, S.) Winkelmann, Holger: „Freiheitsentziehung zur Sicherung von Zurückweisung oder Zurückschiebung – rechtliche Instrumentarien aus polizeilicher Sicht im Spannungsfeld von Rechtsprechung und Rechtsetzung“, SchlHA 2006, S. 384 ff. (zit: Winkelmann, Holger, SchlHA 2006, S.)

240

Literaturverzeichnis

Winter, Manfred: Vollzug der Zivilhaft, Heidelberg, 1987, zugl. Diss. Bochum 1986 (zit: Winter, Manfred, Vollzug der Zivilhaft, S.) Wolffgang, Hans-Michael / Hendricks, Michael / Merz, Matthias: Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. München 2004 (zit: Wolffgang / Hendricks / Merz, Polizei-und Ordnungsrecht, S.) Wollenschläger, Michael / Herler, Gregor: „Das Asylrecht auf dem Prüfstand des Bundesverfassungsgerichts“, JA 1997, S. 591 ff. (zit: Wollenschläger, Michael / Herler, Gregor, JA 1997, S.) Zeitler, Stefan: „Probleme im Zusammenhang mit der Beantragung von Abschiebungshaft“, NVwZ 1997, S. 628 ff. (zit: Zeitler, Stefan, NVwZ 1997, S.) Ziekow, Jan: Über Freizügigkeit und Aufenthalt, Tübingen 1997, zugl. Habil. FU Berlin 1995 / 96 (zit: Ziekow, Jan, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, S.) Zuleeg, Manfred: „Freizügigkeit für Ausländer?“, RdA 1975, S. 221 ff. (zit: Zuleeg, Manfred, RdA 1975, S.) – „Problemfeld Ausländerrecht“, JuS 1980, S. 620 ff. (zit: Zuleeg, Manfred, JuS 1980, S.) – „Grundrechte für Ausländer – Bewährungsprobe des Verfassungsrechts“, DVBl. 1974, S. 341 ff. (zit: Zuleeg, Manfred, DVBl. 1974, S.) Zwach, Ulrich: Die Leistungsurteile des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Stuttgart 1996, zugl. Diss. Mannheim 1994 / 95 (zit: Zwach, Urich, Die Leistungsurteile des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, S.) Für Abkürzungen siehe: Kirchner, Hildebert / Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin 2003

Sachwortverzeichnis Abschiebehaft 16, 131, 132, 153, 155, 163, 182, 193, 205 Abschiebung 15, 18, 21, 22, 24, 26, 33, 47, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 73, 79, 80, 97, 105, 107, 112, 113, 114, 124, 126, 130, 131, 132, 133, 134, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 154, 155, 156, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 173, 176, 178, 180, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 195, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208 Abschiebungsanordnung 17, 18, 19, 20, 21, 26, 27, 28, 31, 32, 33, 34, 36, 39, 41, 42, 45, 46, 47, 48, 51, 53, 60, 62, 63, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 124, 125, 126, 134, 137, 138, 140, 165, 190, 191, 193, 194, 201, 202, 203, 204, 206, 207 Abschiebungshaft 17, 20, 21, 24, 25, 26, 125, 126, 127, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 182, 184, 185, 186, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 201, 204, 205, 206 Abschiebungsschutz 63, 65 Abschiebungsverbot 63, 67, 68, 69, 70, 191, 202 Anhörung 113, 115, 178, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 205 Arrest 168, 169, 172 Asylantrag 111, 140, 190 Aufenthalt 21, 22, 23, 24, 25, 26, 48, 53, 71, 78, 79, 80, 109, 110, 112, 114, 124, 126, 134, 140, 143, 153, 163, 176, 177, 180, 182, 203, 204, 207

Aufenthaltsort 141, 142 Aufenthaltsrecht 27, 42, 110 Aufenthaltstitel 26, 77, 78, 79, 80, 97, 124, 139, 163, 164, 197, 203 Ausgestaltung 20, 80, 82, 83, 88, 91, 92, 94, 99, 126, 134, 147, 150, 174, 203, 204 Ausländerbehörde 43, 115, 124, 133, 138, 141, 142, 146, 147, 149, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 204, 205 Ausreise 26, 124, 131, 132, 145, 163, 165, 173, 207 Ausreisepflicht 24, 26, 78, 79, 80, 124, 131, 136, 140, 145, 163, 167, 177, 185, 186, 187, 189, 193, 197, 203, 205, 206, 207 Ausweisung 15, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 33, 34, 38, 40, 46, 47, 67, 97, 107, 114, 130, 133, 134, 145, 147, 167, 176, 187 Bande 60, 61, 62 Dauer 56, 60, 61, 95, 106, 107, 131, 135, 145, 154, 156, 158, 159, 162, 164, 166, 168, 169, 170, 172, 173, 178, 191, 204, 208 Duldung 26, 78, 79, 80, 141, 163, 190, 203 Einreise 27, 71, 78, 110, 124, 126, 134, 138, 139, 140, 143, 145, 164, 165, 203 Einrichtungsgarantie 83, 84, 99, 102 Einwanderung 15, 22, 207 Festnahme 117, 130, 132, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 195, 205 Flüchtling 190, 193, 206 Flughafenverfahren 110, 111 Form 17, 72, 82, 92, 96, 115, 117, 122, 125, 129, 131, 167, 168, 174, 175, 182, 184, 193, 204, 205, 206

242

Sachwortverzeichnis

Freiheit 20, 64, 65, 86, 89, 90, 99, 107, 117, 118, 119, 122, 123, 125, 127, 128, 129, 130, 137, 151, 157, 158, 159, 168, 169, 171, 174, 185, 194, 208 Freiheitsentziehung 137, 143, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 169, 172, 173, 174, 175, 177, 178, 182, 183, 184, 186, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 204, 205 Frist 22, 95, 96, 99, 103, 104, 105, 106, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 140, 165, 166, 184, 203, 207

Ingewahrsamnahme 166, 176, 178, 180 Inhaftierung 18, 20, 26, 117, 129, 130, 133, 135, 138, 139, 143, 144, 154, 156, 157, 159, 160, 164, 167, 169, 172, 173, 175, 183, 185, 191, 192, 195, 198, 205, 208 Instanz 76, 95, 98, 99, 105, 107, 108, 203

132, 155, 171, 194, 130,

Jugendliche 147, 152, 153, 154, 204 Kriminalität 58, 61, 62 Migration 26, 190, 193, 206

Gefahr 18, 19, 20, 22, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 53, 54, 55, 57, 58, 60, 62, 63, 64, 65, 67, 69, 72, 81, 87, 100, 101, 103, 121, 123, 128, 129, 132, 133, 138, 144, 145, 160, 161, 164, 165, 166, 171, 173, 177, 178, 179, 184, 185, 198, 201, 202, 207 Gefahrenabwehr 18, 25, 40, 41, 45, 47, 57, 103, 105, 115, 116, 117, 123, 124, 146, 203 Gefahrenverdacht 39, 44, 45 Gesetzgebungskompetenz 71, 130 Gewahrsam 128, 130, 134, 156, 166, 172, 179, 182, 205, 207, 208 Gewalt 46, 50, 57, 76, 79, 80, 89, 90, 93, 116, 127, 129, 151, 203 Haft 127, 128, 131, 132, 133, 135, 136, 139, 144, 153, 154, 157, 158, 164, 165, 166, 167, 169, 171, 172, 179, 180, 186, 188, 190, 191, 194, 197, 204 Haftanordnung 21, 128, 134, 153, 171, 176, 177, 178, 180, 181, 182, 183, 185, 186, 187, 191, 193, 194, 195, 197, 205, 206, 207 Haftantrag 144, 147, 180, 184, 188 Haftbefehl 129, 167 Haftdauer 20, 126, 129, 147, 156, 157, 163, 166, 169, 170, 171, 207 Haftgrund 20, 126, 134, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 156, 159, 160, 165 Haftrichter 176, 177, 183, 186, 187, 188, 189, 191, 193, 205, 206

Präventivhaft 126, 129, 130, 155, 163 Prognose 17, 19, 34, 35, 36, 37, 39, 41, 43, 44, 69, 162, 201 Rechtsschutz 20, 21, 39, 76, 77, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 88, 90, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 140, 168, 183, 184, 187, 188, 191, 193, 194, 203, 205, 206 Rechtssicherheit 85, 91, 97, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 111, 113, 114, 116, 124, 203 Rechtsstaat 38, 69, 158 Rechtsstaatlichkeit 97, 123 Rechtsstaatsprinzip 17, 20, 107, 110, 164, 187 Rechtsweg 76, 77, 80, 89, 90, 107, 149, 195, 203 Richtervorbehalt 175, 180, 183, 197, 204 Rückführung 19, 21, 26, 113, 174, 206, 207 Schadenersatz 195, 200, 206 Schutzpflicht 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123 Sicherheit 20, 23, 26, 33, 34, 35, 41, 45, 46, 47, 48, 53, 58, 59, 62, 65, 67, 73, 103, 116, 117, 119, 122, 123, 124, 127, 128, 129, 165, 173, 201, 207 Sicherungshaft 17, 20, 125, 131, 133, 135, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 146, 163, 169, 170, 179, 180, 185, 190, 191, 193, 194, 204, 206

Sachwortverzeichnis sofortige Beschwerde 194, 206 Spontanfestnahme 176, 178, 181, 182, 205 Staatsangehörigkeit 22, 25, 64, 153 Tatsache 36, 39, 42, 71 Tatsachen 17, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 69, 75, 113, 134, 160, 165, 173, 176, 178, 182, 183, 184, 185, 188, 193, 201, 205, 206 Terrorismus 15, 17, 40, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 65 Terrorist 18, 51, 54, 55, 57, 58, 66 terroristische Vereinigung 49, 50, 51, 53, 61, 63, 202

243

Verhältnismäßigkeit 40, 85, 87, 88, 91, 93, 102, 114, 128, 144, 156, 157, 160, 171, 183 Vermittlungsausschuss 16, 17, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 97, 201 Vermittlungsverfahren 28, 29, 103 Verwaltungskompetenz 70, 71, 72, 202 Vollziehbarkeit 67, 77, 79, 95, 97, 111, 113, 187, 190 Vollzug 20, 39, 63, 67, 70, 72, 73, 75, 144, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 153, 154, 155, 182, 188, 190, 202, 204 Vorbereitungshaft 133, 135, 138, 140, 145, 164, 169, 190, 194

Überwachung 17, 20, 26, 45, 124, 146 Untersuchungshaft 139, 140, 159, 166, 167, 169, 171, 172, 199

Wahrscheinlichkeit 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 62, 132, 143, 145, 160, 173, 202

Verdacht 16, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 44, 132, 143, 145, 164, 179, 180 Verfahren 19, 32, 38, 42, 44, 47, 51, 68, 69, 70, 74, 76, 89, 93, 96, 99, 105, 109, 110, 111, 112, 128, 135, 174, 185, 186, 188, 201, 202, 203, 207

Zurückschiebung 126, 167 Zurückweisung 67, 126, 176 Zuständigkeit 72, 73, 74, 75, 107, 182, 193, 202 Zuwanderungsgesetz 16, 20, 25, 27, 32, 33, 34, 64, 78, 134, 178