Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen der Unterbringung gemäß §§ 63, 66 StGB: Eine kasuistische Untersuchung [1 ed.] 9783428504565, 9783428104567

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GRITT SCHONHERGER

Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen der Unterbringung gemäß §§ 63, 66 StGB

Schriften zum Strafrecht Heft 127

Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen der Unterbringung gemäß §§ 63, 66 StGB Eine kasuistische Untersuchung

Von

Gritt Schönherger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Schönberger, Gritt: Zur justitiellen Handhabung der Voraussetzungen der Unterbringung gemäß §§ 63, 66 StGB : eine kasuistische Untersuchung I Gritt Schönberger. - Berlin : Duncker und Humblot, 2002 (Schriften zum Strafrecht ; H. 127) Zug!.: Berlin, Freie Univ., Diss., 2000 ISBN 3-428-10456-0

D 188 Alle Rechte vorbehalten

© 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-10456-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706@

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2000 vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Freien Universität Berlin als Dissertation angenommen. Sie wurde im März 2000 abgeschlossen. Mein aufrichtiger Dank gilt Herrn Prof. Dr. Ulrich Eisenberg, der das Thema anregte und die Arbeit betreute. Sein Engagement eröffnete mir den Zugang zu den benötigten Akten sowie den Berliner Kankenhäusern des Maßregelvollzuges und der JVA Tegel. Herrn Prof. Dr. Hartmuth Horstkotte möchte ich für die freundliche Übernahme und zügige Erstellung der Zweitkorrektur danken. Nicht zuletzt gebührt Dank auch jenen, die mich während der Entstehung der Arbeit unterstützt und ermutigt haben. Dies sind mein Vater Prof. Dr. Bernd Schönberger, der auch die Durchsicht des Manuskripts übernommen hat, meine Mutter Sabine Schönherger und Scott David Solano, JD. Berlin, im Mai 2001

Gritt Schönherger

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63,66 StGB

16

I. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach§ 63 StGB

16

1. Begehung einer rechtswidrigen Tat im Zustand des § 20 oder 21 StGB . . . . . . .

16

2. Gefahrlichkeit des Täters für die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

3. Pflicht zur Anordnung . .... .. ..... .. . . ........... . . . . . ........ . ...... . ... . ...

19

II. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Die formellen Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. ..

21

a) Die obligatorische Anordnung nach§ 66 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

aa) Vorverurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

bb) Vorvollstreckungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .

22

cc) Anlaßtat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

b) Die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

aa) Anlaßtaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

bb) Anlaßverurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

c) Die fakultative Anordnung nach§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . .

23

aa) Vortaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

bb) Vorvollstreckungen . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. .. . .

23

cc) Anlaßtat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

d) Die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . .

24

aa) Anlaßtaten . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .

24

bb) Anlaßverurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

2. Die materiellen Voraussetzungen . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .

24

3. Pflicht zur Anordnung oder Ermessen .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . .

27

Inhaltsverzeichnis

10

111. Maßregelkonkurrenz

28

IV. Der Sachverständige

29

1. Zuziehung im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

a) Zuziehung des Sachverständigen im Vorverfahren nach § 80a StPO . . . . . .

30

b) Zuziehung des Sachverständigen im Hauptverfahren nach§ 246a StPO . . .

30

2. Zuziehungspflicht im Sicherungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3. Aufgabe und Kompetenz des Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

V. Die Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB und Nebenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

1. Zulässigkeil der Nebenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Beeinträchtigungen durch die Nebenklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

VI. Die Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB und Jugendstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

1. Anwendbarkeit der genannten Maßregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Besonderheiten bei der Anordnung der Unterbringung von Jugendlichen und Heranwachsenden in einem psychiatrischen Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

B. Kasuistische Untersuchung der rechtstatsächlichen Handhabung der Voraussetzungen der Begriffe "Hang" und "Gefährlichkeit" bei der Anordnung der Unterbringug nach §§ 63, 66 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Problernstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Der Begriff "Hang" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2. Der Begriff "Gefährlichkeit" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

3. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

Il. Quellen und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Aufbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Auswertung und Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Unterbringungsanordnungen nach § 63 StOB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

a) Sachbeschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

b) Gemeingefährliche Straftaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

Inhaltsverzeichnis

II

c) Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

d) Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

e) Straftaten gegen das Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Unterbringungsanordnungen nach§ 66 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Straftaten gegen das Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Raub und Erpressung

!57

IV. Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 I. Die Rolle des Gutachtens für die Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

2. Ausftillung der Tatbestandsmerkmale durch das Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Unterbringung nach § 63 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Begehung einer rechtswidrigen Tat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Schuldunfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Gefährlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Unterbringung nach § 66 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Formelle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Materielle Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

C. Untersuchungen über Alternativen aus der Sicht der Betroffenen und anderer Rechtssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Die Sicht der Betroffenen (Interviews) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . 176

2. Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 3. Gesprächsprotokolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Gespräche im psychiatrischen Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 b) Gespräche in der Haftanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Unterbringung in der Sicherungsverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

12

Inhaltsverzeichnis II. Alternativen in anderen Rechtssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Beispiele für die Behandlung geisteskranker Straftäter und "Wiederholungstäter" in zweispurigen Rechtssystemen . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . 190

a) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Verwahrung von "Gewohnheitsverbrechern" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . 192 aa) Unterbringung in einer Anstalt für "geistig abnorme Rechtsbrecher" . 192 bb) Unterbringung in einer Anstalt für gefährliche "Rückfalltäter" . . . . . . . 193 2. Beispiele für die Behandlung geisteskranker Tater und "Wiederholungstäter" in einspurigen Rechtssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 aa) Defence oflnsanity . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . 194 bb) Strafzumessung für "Wiederholungstäter" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) USA ................... . ... . .............. . ..... . ..... . .......... . .. . . ... 195 aa) Insanity Defense .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 195 bb) "Wiederholungstäter" ..... . . ... . ...... . ... .. ..... .. ... . ...... . ... . ... 196 3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 a) Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Unterbringung in der Sicherungsverwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 III. Zusammenfassende Schlußfolgerungen über mögliche Entwicklungen . . . . . . . . . . 201

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Sachwortverzeichnis . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . 210

Einleitung Durch das Gesetz gegen gefahrliehe Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. 11. 1933 1 wurde die Zweispurigkeit in das StGB aufgenommen. Danach kann die an der Schuld des Täters orientierte Strafe (§ 46 StGB) zu präventiven Zwecken durch Maßregeln der Besserung und Sicherung ergänzt werden. Die häufig anzutreffende und gleichsam beschönigende Version, es handele sich bei dem System der Zweispurigkeit von Strafe und Maßregeln nicht um ein Produkt der NS-Herrschaft, weil es bereits während der Weimarer Republik einschlägige Entwürfe gegeben habe2 , geht aus zwei Griinden fehl: Zum einen wurde trotz mehrerer einschlägiger Entwürfe - wie in anderen Problemhereichen auch - wegen der grundsätzlichen Bedenken eben kein Gesetz zustande gebracht, und zum anderen weisen die Entwürfe nicht unerhebliche Unterschiede3 zu dem Gesetz vom 24. 11. 1933 auf. 4 Bis heute sieht das StGB drei stationäre Maßregeln der Besserung und Sicherung vor: die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB), die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt(§ 64 StGB) und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung(§ 66 StGB). Insbesondere die Sicherungsverwahrung war seit ihrer Einführung starker Kritik ausgesetzt. 5 Nachdem durch das I. StrRG im Jahre 1969 die Voraussetzungen für die Sicherungsverwahrung verschärft worden waren, sank die Zahl der Anordnungen noch einmal deutlich. Dies war nicht nur auf die durch den Reformgesetzgeber geschaffenen gesetzlichen Anforderungen, sondern teilweise auch auf die Unbestimmtheit der Voraussetzungen und nicht zuletzt wohl auf Zweifel an der Legitimation dieser Maßregel durch die anordnenden Gerichte zuriickzuführen.6 Vermutlich auch deshalb erlangte die Sicherungsverwahrung zunächst im Gebiet der neuen Bundesländer keine Geltung. 7 Unbeschadet dessen wurde im Jahre 1995 durch das Gesetz zur Rechtsvereinheitlichung der Sicherungsverwahrung die Vorschrift auf Antrag des BundesRGBI. 1995. Siehe nur Blau 1985, 1015; Kinzig 1996, 7 ff. 3 Schubert u. a. 1995,27, 150,206, 443; ausführlich dazu Kammeier 1996, 115 ff., 121 ff. 4 Schönherger I Eisenberg GA 1998, 248. 5 Lackner § 66 Rdn. 1; Kern ZfStrVo 1997, 19. 6 Eisenberg 1995 § 34 Rdn. 61; Jehle 1998, 1201 f. 7 EinigungsV vom 31. 8. 1990, An!. I, Kap. III, Sachgeb. C, Abschn. III Nr. 1 i.V.m. Art. 1a a. F. EGStGB = BGBI. li 1990, 957. I

2

14

Einleitung

rates 8 sowie gemäß Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses9 auf dem Gebiet der neuen Bundesländer wieder eingeführt. 10 Die Wiedereinführung erfolgte gleichsam ohne Interesse und Diskussion in der Öffentlichkeit 11 und die Anträge der PDS auf Abschaffung 12 bzw. von Bündnis 90/Die Grünen auf Einschränkung13 blieben ohne Chance auf Umsetzung. Die Kritik an der Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bezog sich hauptsächlich auf deren Dauer, denn diese wird nicht durch eine gesetzliche Frist, sondern nur durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt. Die durchschnittliche Unterbringungsdauer überwog die der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung und war nicht selten sogar länger als die Summe aus Strafvollstreckung und Sicherungsverwahrung.14 So errechneten Albrecht15 im Jahre 1976 eine durchschnittliche Unterbringungsdauer von 11,8 Jahren und Gretenkort/Lietz 16 für das Jahr 1971 von 10 Jahren und 9 Monaten. Dies führte schließlich zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, 17 wonach die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit um so strenger werden, je länger die Unterbringung bereits dauert. Ausgelöst durch Aufsehen erregende Einzelfälle von Sexualmorden an Kindern im Herbst 1996 und Frühjahr 1997 hat sich der Gesetzgeber veranlaßt gesehen, durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. 1. 1998 an vielen Stellen, insbesondere aber im Bereich der stationären Maßregeln den Gedanken des Gesellschaftsschutzes stärker zu betonen. 18 Das hat dazu geführt, daß im Bereich der Sicherungsverwahrung die Anordnungsvoraussetzungen erweitert, bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus die Beendigungsvoraussetzungen angehoben 19 wurden. Aus empirischer Sicht lagen keine neuen Erkenntnisse vor, die rasches gesetzgeberisches Handeln geboten hätten. Die Sexualdelikte waren sowohl auf der polizeilichen als auch der gerichtlichen Ebene nicht zahlenmäßig gestiegen, sondern eher rückläufig.20 Vor allem aber mangelte es an systematischen Erkenntnissen über die Rückfallgefahr BR-Dr. 13/116. BT-Dr. 13/757. w BGBI. I 1995, 818. ll So auch Kinzig NJ 1997,63. 12 BT-Dr. 13/2859. 13 BT-Dr. 13 I 1095. 14 LK-Horstkotte § 67d Rdn. 65. 15 Albrecht MschrKrim 61 (1978), 104, 113. 16 Gretenkord/Lietz MschrKrim 66 (1983), 376, 384. 17 BVerfGE 70, 297. 18 BT-Dr. 13/7163; siehe auch Hammerschlag /Schwarz NStZ 1998, 321; Schöch NJW 1998,1257. 19 Kritisch dazu Nedopil MschrKrim 81 (1998), 44. 20 Eisenberg 1995 § 45 Rdn. 52. 8

9

Einleitung

15

von aus dem Straf- bzw. Maßregelvollzug entlassenen Sexualdelinquenten. Gleichwohl hat der Gesetzgeber Regelungen getroffen, die weit über die anlaßgebenden Sexualdelikte hinausreichen. 21 In den Jahren 1995 -1997 wurden in den alten Bundesländern einschließlich Gesamt-Berlin 559, 628 und 739 Unterbringungen in einem psychiatrischen Krankenhaus sowie 45, 46 und erneut 46 Unterbringungen in der Sicherungsverwahrung angeordnet22, während sich von 1996-1998 auf dem Gebiet der alten Bundesländer einschließlich Gesamt-Berlin 2.956, 3.216 und 3.55623 Personen in einem psychiatrischen Krankenhaus und im vereinigten Deutschland 176, 200 und 20224 Personen im Vollzug der Sicherungsverwahrung befanden. Es besteht ganz offensichtlich ein Widerspruch zwischen der Häufigkeit der Anwendung der genannten Maßregeln und der vergleichsweise großen Bedeutung die diesen vom Gesetzgeber beigemessen wird. Ausgehend von diesem Gegensatz soll in dieser Arbeit die Handhabung der gesetzlichen Vorschriften durch die Gerichte untersucht und dabei insbesondere die Frage beantwortet werden, wann einer der seltenen Fälle vorliegt, in denen die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bzw. die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet wird. Die Arbeit ist in drei Teile gegliedert. Im Teil A sollen zunächst der Anwendungsbereich und die gesetzlich normierten Voraussetzungen für die Anordnung der beiden Maßregeln vorgestellt werden. Dabei werden auch verfahrensrechtliche Besonderheiten berücksichtigt und diskutiert. Der Teil B widmet sich der Untersuchung der Anwendung der gesetzlichen Vorschriften in der Rechtspraxis. Im Teil C werden Alternativen zur praktizierten Handhabung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen aufgezeigt.

21 22 23 24

fehle 1998, 1213 f.; Schöch NJW 1998, 1257. StrafSt jeweils Tab. 5. StVollzSt Reihe 4.1. jeweils Tab. 6. StVollzSt Reihe 4.1. jeweils Tab. 5.

A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach §§ 63, 66 StGB Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist in § 63 StGB, die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in § 66 StGB normiert. Zunächst sollen die Voraussetzungen dieser beiden Vorschriften dargestellt werden.

I. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB In § 63 StGB heißt es: Hat jemand eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21) begangen, so ordnet das Gericht die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an, wenn die Gesamtwürdigung des Täters oder seiner Taten ergibt, daß von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist.

1. Begehung einer rechtswidrigen Tat im Zustand des § 20 oder 21 StGB

a) Erste Voraussetzung ist, daß der Unterzubringende eine rechtswidrige Tat im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB begangen hat. Bei vermindert Schuldfähigen (§ 21 StGB), bei denen die Maßregel neben die Strafe tritt, müssen sowohl in materieller als auch in prozeßualer Hinsicht alle Voraussetzungen für eine Bestrafung gegeben sein. 1 Im Falle der Schuldunfähigkeit muß der Täter stets den objektiven Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt haben. Ob auch alle anderen Voraussetzungen mit Ausnahme der Schuldfähigkeit vorliegen müssen oder ob es genügt, wenn es wegen Fehlvorstellungen, die auf der geistig-seelischen Störung des Täters beruhen, an der Erfüllung sonstiger Voraussetzungen für die Strafbarkeit fehlt, ist umstritten. Die herrschende Meinung läßt für den subjektiven Tatbestand einen "natürlichen Vorsatz" ausreichen, so daß krankheitsbedingte Irrtümer, die oft gerade die Gefährlichkeit des Täters ausmachen, die Anwendung des § 63 StGB nicht ausI

LK-Hanack § 63 Rdn. 20.

I. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StOB

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schließen. 2 Allgemeine Fehlvorstellungen, die auch einem Schuldfähigen zugute gehalten werden, dürfen dem Schuldunfähigen nicht zum Nachteil gereichen und daher auch nicht zur Unterbringung führen. 3 Es ist also zwischen störungsbedingten und allgemeinen Fehlvorstellungen zu unterscheiden. Bei Fehlvorstellungen über die Merkmale eines Rechtfertigungs- 4 oder Schuldausschließungsgrundes kommt es ebenfalls darauf an, daß der Täter die Voraussetzungen für die Rechtfertigung oder Schuldausschließung aufgrund eines Irrtums als gegeben ansieht, der auf seiner Störung beruht. 5 b) Die Anordnung der Unterbringung nach§ 63 StGB ist nur zulässig, wenn die Schuldunfähigkeit im Sinne des .§ 20 StGB, zumindest aber die erhebliche Minderung der Schuldfähigkeit des Taters nach§ 21 StGB positiv festgestellt ist. 6 Es genügt also nicht die bloße Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung. 7 Bleibt zweifelhaft, ob Schuldunfähigkeit oder nur verminderte Schuldfähigkeit vorgelegen hat, so schließt das die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen des Sicherungszwecks des § 63 StGB nicht aus.8 Wird dagegen § 21 StGB nach dem Grundsatz in dubio pro reo angewendet, weil sich verminderte Schuldfähigkeit nicht ausschließen läßt, so darf§ 63 StGB nicht zur Anwendung kommen.9 Der die Schuldfähigkeit beeinträchtigende Mangel muß durch einen länger dauernden und nicht nur vorübergehenden geistigen Defekt hervorgerufen worden sein, denn eine nach § 63 StGB angeordnete Unterbringung soll dazu dienen, erkrankte oder krankhaft veranlagte Menschen von einem dauernden Zustand zu heilen oder sie in ihrem Zustand zu pflegen. 10 Daher scheidet eine Unterbringung z. B. dann aus, wenn der an sich gesunde Täter sich nur vorübergehend in einem Rausch befunden hat, oder wenn er aufgrund eines hochgradigen Affekts gehandelt hat, der zwar für die Schuldfähigkeit relevant war, aber eine darüber hinausgehende Störung nicht darstellt. 11 Der zur Unterbringung führende Zustand muß "krankhaft", zumindest aber von Krankheitswert sein. 12 Nichtpathologische Störungen können aber dennoch Anlaß für eine Unterbringung sein, und zwar dann, wenn sie krankhaften seelischen Stö-

2 BOHSt 3, 287, 289; BOH bei Ho/tz MDR 1983, 90; LK-Hanack § 63 Rdn. 24; anders SK-Hom § 63 Rdn. 4. 3 LK-Hanack § 63 Rdn. 25. 4 BOHSt 10,355, 357; BOH NStZ 1991, 528; ROSt 73,3 14,315. s LK-Hanack § 63 Rdn. 32. 6 BOHSt 14, 68, 71; BOHSt 34, 22, 26; BOH StV 1983, 106; BOH NStZ 1990, 538. 7 ROSt 70, 127, 128; ROSt 72, 353, 355; BOHSt 14, 68, 71. s BOHSt 18, 167, 168; BOHSt 22, 1. 4; LK-Hanack § 63 Rdn. 38. 9 ROSt 70, 127, 128; BOH NJW 1983, 350; BOH NStZ 1986, 237. IO BOH NStZ 1986, 572; BOH NStZ 1993, 181, 182. II LK-Hanack § 63 Rdn. 62; BOH NStZ 1982, 218; 1983, 429; BOHSt 34, 22, 27. 12 BOHSt 34, 22, 28; BOH bei Ho/tz MDR 1989, 1051.

2 Schönherger

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB

rungen entsprechen. Sie müssen als länger dauernde Umstände den Zustand des Täters widerspiegeln und seine Gefährlichkeit für die Zukunft begründen. 13

2. Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit Nach dem Gesetzeswortlaut müssen vom Täter infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten und er deshalb für die Allgemeinheit gefahrlieh sein. Die Gefährlichkeit des Täters setzt also eine ungünstige Prognose über sein zukünftiges Legalverhalten voraus. a) Die Prognose erfordert eine eingehende Gesamtwürdigung des Täters und seiner Tat. aa) Die Gesamtwürdigung des Täters erfordert die Erforschung seiner Persönlichkeit um Ursache, Grad und Folgen seiner Störung oder Abartigkeit zu erkennen. In einer Art "Rückschau" ist der Lebensweg des Beschuldigten nachzuvollziehen, denn nur so läßt sich beurteilen, inwieweit die vorhandene Störung die Schuldfähigkeit auch in Zukunft beeinträchtigt. 14 bb) Die Würdigung der Tat hat im Hinblick darauf zu geschehen, ob der Täter infolge seines Zustandes gefährlich ist. Die Gefährlichkeit des Täters muß also als Folgewirkung der Schuldunfähigkeit oder verminderten Schuldfähigkeit erscheinen (sog. symptomatischer Zusammenhang). 15 Der Zustand des Täters muß jedoch nicht die einzige Ursache für das rechtswidrige Handeln gewesen sein, es genügt vielmehr, daß er mitursächlich war. 16 Auch muß die Tat selbst nicht die Allgemeinheit gefährdet haben oder für sich allein die Gefährlichkeit des Täters begründen. 17 Bedeutung hat die Tat vielmehr als Symptom für den Zustand des Täters, der zukünftige Taten erwarten läßt. 18 Die Gefährlichkeit des Täters für die Allgemeinheit muß sich aus den zu erwartenden rechtswidrigen Taten ergeben. Nach ganz herrschender Meinung ist ein Täter auch dann für die Allgemeinheit gefährlich, wenn von ihm nur Taten gegen bestimmte Einzelpersonen zu erwarten sind. 19 Unerheblich ist auch, ob es sich um eine zufällig und wahllos aus der Bevölkerung herausgegriffenen Person oder um jemanden aus dem persönlichen UmBGHSt 34, 22, 28; BGH NStZ 1991, 122, 123; Tröndle/ Fischer§ 63 Rdn. 2b. LK-Hanack § 63 Rdn. 75 a; BGH bei Holtz MDR 1979, 280; BOHR§ 63 StOB Gefährlichkeit 5. 15 BGHSt 27,246, 249; BGHSt 34, 22, 27; BGH NStZ 1985,309, 310; BGH NStZ 1991, 528; BGH StV 1999,482. 16 BGHSt 27, 246, 249 f.; Lackner StOB § 63 Rdn. 6. n BGHSt 5, 140, 142; Sch/ Sch-Stree § 63 Rdn. 18. 18 LK-Hanack § 63 Rdn. 76; Trändie I Fischer§ 63 Rdn. 7. 19 BGHSt 26, 321, 323; Sch/Sch-Stree § 63 Rdn. 16. 13

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I. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB

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feld des Täters handelt. Es kommt schon durch die konkrete Bedrohung einer Einzelperson zu einer Beeinträchtigung der Rechtsordnung und damit zu einer Störung des Rechtsfriedens der Allgemeinheit, deren Repräsentant die Einzelperson darstellt. 20 b) Im Ergebnis muß die Würdigung des Täters und seiner Tat eine bestimmte, über die bloße Möglichkeit hinausgehende Wahrscheinlichkeit für die Begehung weiterer erheblicher rechtswidriger Taten ergeben? 1 Wie hoch diese Wahrscheinlichkeit sein muß, ist nicht eindeutig bestimmt. Der BGH verwendet ganz unterschiedliche Umschreibungen, die von einer "gewissen"22 bzw. "bestimmten" Wahrscheinlichkeit23 bis zu einer "Wahrscheinlichkeit hohen Grades"24 oder "höheren Grades"25 reichen. Erhebliche rechtswidrige Taten sind solche, die nicht lediglich lästig für die Allgemeinheit, sondern geeignet sind, den Rechtsfrieden empfindlich zu stören. 26 Für die schwierige Abgrenzung zwischen bloßer Belästigung und Gefährdung der Allgemeinheit gibt es keine festen Regeln. Es soll dabei auf die Gestaltung des Einzelfalles ankommen. 27 Bei dieser Würdigung ist der in§ 62 StGB angeführte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Es ist die Bedeutung begangener und zu erwartender Taten zur Schwere des mit der Verhängung der Maßregel einhergehenden außerordentlichen Eingriffs ins Verhältnis zu setzen. 28 3. Pflicht zur Anordnung

Das Gericht hat, wenn die Voraussetzungen vorliegen, die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus anzuordnen. Die Entscheidung liegt nicht im Ermessen des Gerichts. 29 Bei Schuldunfähigen wird ausschließlich die Unterbringung angeordnet. Sie tritt an die Stelle der Strafe. Bei vermindert Schuldfähigen ist die Unterbringung nur neben Strafe möglich. 30 Die Bestimmung der einzelnen

2o BGH JR 1996, 290, 291 mit Anm. Laubenthal; seit der 48. Aufl. auch Trändie § 63 Rdn. 10. 21 BGH NStZ 1993, 78; BGH NStZ 1991, 528; BGH NStZ 1986,572. 22 BGH NStZ 1986, 572. 23 BGHR § 63 StGB Gefährlichkeit 4. 24 BGH bei Holtz MDR 1979, 280. 2s BGH NJW 1989, 2959. 26 BGH NJW 1967, 279. 27 BGH NJW 1955, 837, 838; BGH StV 1992, 571. 28 BGHSt 24, 134, 135; BGH StV 1999, 489. 29 Trändie /Fiseher § 63 Rdn. 13; Sch/Sch-Stree § 63 Rdn. 20. 30 Trändie I Fischer§ 63 Rdn. 15; SchI Sch-Stree § 63 Rdn. 20.

2*

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB

Anstalt, in der der Beschuldigte untergebracht werden soll, obliegt der Vollstrekkungsbehörde. 31

II. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB Die in § 66 StGB normierten Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung sind unterschiedlicher Art. Soweit Erweiterungen durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten vom 26. 1. 199832 geschaffen wurden (§ 66 Abs. 3 StGB), liegen gerichtliche Entscheidungen bzw. Auslegungen im Schrifttum oder empirische Untersuchungen einschlägiger Fälle noch nicht vor. In § 66 StGB heißt es: (1) Wird jemand wegen einer vorsätzlichen Straftat zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so ordnet das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung an, wenn 1. der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist, 2. er wegen einer oder mehrerer dieser Taten vor der neuen Tat für die Zeit von mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verbüßt oder sich im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat und 3. die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergibt, daß er infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist. (2) Hat jemand drei vorsätzliche Straftaten begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Tateh zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter der in Absatz 1 Nr. 3 bezeichneten Voraussetzung neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen. (3) Wird jemand wegen eines Verbrechens oder wegen einer Straftat nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179 Abs. 1 bis 3, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. I oder 2 oder nach § 323a, soweit die im Rausch begangene Tat ein Verbrechen oder eine der vorgenannten rechtswidrigen Taten ist, zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt, so kann das Gericht neben der Strafe die Sicherungsverwahrung anordnen, wenn der Täter wegen einer oder mehrerer solcher Straftaten, die er vor der neuen Tat begangen hat, schon einmal zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden ist und die in Absatz I Nr. 2 und 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hat jemand zwei Straftaten der in Satz 1 31 32

Tröndle/ Fischer§ 63 Rdn. 13; Sch/ Sch-Stree § 63 Rdn. 21. BOB!. I 1998, 160 ff.

II. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach§ 66 StGB

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bezeichneten Art begangen, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wird er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt, so kann das Gericht unter den in Absatz 1 Nr. 3 bezeichneten Voraussetzungen neben der Strafe die Sicherungsverwahrung auch ohne frühere Verurteilung oder Freiheitsentziehung (Absatz 1 Nr. 1 und 2) anordnen. Die Absätze 1 und 2 bleiben unberührt. (4) Im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gilt eine Verurteilung zu Gesamtstrafe als eine einzige Verurteilung. Ist Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung auf Freiheitsstrafe angerechnet, so gilt sie als verbüßte Strafe im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2. Eine frühere Tat bleibt außer Betracht, wenn zwischen ihr und der folgenden Tat mehr als fünf Jahre verstrichen sind. In die Frist wird die Zeit nicht eingerechnet, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Eine Tat, die außerhalb des räumlichen Geltungsbereichs dieses Gesetzes abgeurteilt worden ist, steht einer innerhalb dieses Bereichs abgeurteilten Tat gleich, wenn sie nach deutschem Strafrecht eine vorsätzliche Tat, in den Fällen des Absatzes 3 eine der Straftaten der in Absatz 3 Satz 1 bezeichneten Art wäre.

1. Die formellen Voraussetzungen

Bei den formellen Voraussetzungen wird zwischen der obligatorischen Anordnung (§ 66 Abs. 1 StGB) und der fakultativen Anordnung, die entweder nach Absatz 2 oder Absatz 3 erfolgen kann, unterschieden. Wahrend die Anordnung nach Abs. 1 auf den "Rückfalltäter", der mindestens zweimal die Warnfunktion eines jeweils rechtskräftigen Urteils mißachtet hat, abzielt, soll Absatz 2 die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung auch für den "gefährlichen Serientäter", der sich einer Bestrafung bisher entziehen konnte, eröffnen. Innerhalb des Absatzes 3 ist zwischen der Anordnung nach Satz 1, der in seiner Struktur dem Absatz 1 gleicht, und der Anordnung nach Satz 2, der wiederum dem Absatz 2 ähnelt, zu differenzieren. Der Unterschied besteht neben der Anzahl der Taten und der Höhe der verwirkten Freiheitsstrafen darin, daß in § 66 Abs. 3 StGB qualifizierte Anforderungen an die Vor- und Anlaßtaten gestellt werden. Es muß sich um die darin genannten "besonders gefahrliehen Straftaten" handeln.

a) Die obligatorische Anordnung nach § 66 Abs. 1 StGB

aa) Vorverurteilungen Nach§ 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB muß der Täter zunächst wegen vorsätzlicher Straftaten, die von ihm vor der jetzt abzuurteilenden Tat begangen wurden, schon zweimal verurteilt worden sein, und zwar jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr. Diese Vorverurteilungen müssen rechtskräftig sein? 3 Über weitere Voraussetzungen herrscht Uneinigkeit. Es wird die Ansicht vertreten, daß die formellen Vor-

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

aussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur gegeben sind, wenn die zur zweiten Vorverurteilung führende Tat nach Rechtskraft des ersten Urteils begangen wurde. Die für eine Anordnung der Sicherungsverwahrung notwendige Feststellung der kriminellen Intensität des Taters verlange, daß er mindestens zweimal die Warnfunktion eines jeweils rechtskräftigen Strafurteil mißachtet hat. 34 Nach der entgegengesetzten Auffassung sei lediglich erforderlich, daß die zweite Tat nach der Verurteilung wegen der ersten Tat begangen worden ist. Die maßgebliche Warnfunktion wirke sich bereits mit dem Urteil und nicht erst mit dessen Rechtskraft aus. 35 bb) Vorvollstreckungen Weitere Voraussetzung ist, daß der Tater wegen einer oder mehrerer dieser früheren Taten eine Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren "verbüßt" oder sich für diese Zeit im Vollzug einer freiheitsentziehenden Maßregel der Besserung und Sicherung befunden hat(§ 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB). cc) Anlaßtat Neben diesen Vorverurteilungen und dem vorangegangenen Freiheitsentzug muß der Tater nun eine Vorsatztat begangen haben, wegen der er zu einer zeitigen Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt worden ist. Wird der Tater zu lebenslanger Freiheitsstrafe - also nicht zu zeitiger Freiheitsstrafe (§ 38 Abs. 1 StGB)- verurteilt, scheidet die Anordnung der Sicherungsverwahrung aus?6 Sie ist dann zum Schutz der Allgemeinheit entbehrlich?7 Etwas anderes gilt, wenn eine lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verhängt wird, in die eine oder mehrere zeitige Freiheitsstrafen einbezogen wurden. In einem solchen Fall kann der Vollzug der Sicherungsverwahrung dann notwendig werden, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe später auf eine Revision hin oder im Wiederaufnahmeverfahren wegfällt. 38 Diese einbezogenen Strafen müssen dann aber die Voraussetzungen an die Anlaßtat (Vorsatztat, Einzelstrafe von mindestens zwei Jahren) erfüllen. 39 33

6.

34

LK-Hanack § 66 Rdn. 30; Schi Sch-Stree § 66 Rdn. 8; Horstkatte JZ 1970, 152, 155. BGHSt 35, 6, 12; BGHSt 38, 258, 259; LK-Hanack § 66 Rdn. 30; SK-Hom § 66 Rdn.

Sch!Sch-Stree § 66 Rdn. 7; Tröndle!Fischer § 66 Rdn. 5a. So BGHSt 33, 398 ff. auch für die Zeit nach Einführung des § 57a StGB, wonach die Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe möglich ist. 37 BGHSt 33, 398, 401; BGHR § 66 StGB Freiheitsstrafe, lebenslange I. 38 BGH NJW 1985, 2839; BGHR § 66 StGB Freiheitsstrafe, lebenslange I. 39 BGHR § 66 StGB Freiheitsstrafe, lebenslange 1. 35

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II. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB

23

b) Die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 2 StGB

aa) Anlaßtaten Voraussetzung für die Sicherungsverwahrung ist hier zunächst, daß der Täter einschließlich der zur Aburteilung anstehenden Tat drei Straftaten vorsätzlich begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat.

bb) Anlaßverurteilung Der Täter muß wegen einer oder mehrerer dieser drei Taten zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt werden. Wie in Absatz 1 muß es sich dabei um eine zeitige Freiheitsstrafe handeln.

c) Die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB

aa) Vortaten Der Täter muß eine oder mehrere Taten nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179 Abs. 1 bis 3, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder nach§ 323a begangen haben und deshalb bereits einmal zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden sein. Handelt es sich um eine Verurteilung nach § 323a StGB, muß die im Rausch begangene Tat ein Verbrechen oder eine der zuvor genannten Straftaten sein.

bb) Vorvollstreckungen Bezüglich der vorausgegangenen Freiheitsentziehungen gilt Absatz 1 Nr. 2 StGB: Der Täter muß sich wegen einer oder mehrerer dieser früheren Taten im Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Maßregel der Besserung und Sicherung befunden haben, und zwar für einen Zeitraum von mindestens zwei Jahren.

cc) Anlaßtat Er muß fUr eine neue Tat nach den §§ 174 bis 174c, 176, 179 Abs. 1 bis 3, §§ 180, 182, 224, 225 Abs. 1 oder 2 oder nach§ 323a zu einer Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt worden sein. Für die Verurteilung wegen einer Rauschtat gilt das gleiche wie bei den Anlaßtaten.

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB

d) Die fakultative Anordnung nach § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB

aa) Anlaßtaten Voraussetzung ist hier, daß der Täter zwei der in Satz 1 genannten Delikte begangen hat. Dadurch muß er jeweils eine Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt haben. bb) Anlaßverurteilung Wegen einer oder mehrerer dieser Taten muß er zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt worden sein.

2. Die materiellen Voraussetzungen Die materiellen Voraussetzungen sind für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 StGB identisch. Nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 (i. V. m. § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 Satz 1 oder 2 StGB) muß die Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten ergeben, daß er infolge seines "Hanges" erhebliche Straftaten zu begehen, für die Allgemeinheit gefährlich ist. a) Als Hang im Sinne des§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB wird z. B. die "eingewurzelte aufgrund charakterlicher Veranlagung bestehende oder durch Übung erworbene Neigung zu Rechtsbrüchen"40 oder "ein eingeschliffener innerer Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen läßt", 41 bezeichnet. Eine einheitliche Definition gibt es nicht. Das Merkmal "Hang zu erheblichen Straftaten" ist der dem "Zustand der Schuldunfähigkeit oder der verminderten Schuldfähigkeit" entsprechende Begriff, mit dem Unterschied, daß es sich hier, anders als in § 63 StGB, von vomherein nicht um einen objektiv feststellbaren Befund handelt. 42 aa) Maßgebend ist zunächst, ob die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit das Bild eines "Hangtäters" ergibt. Als Hinweise dafür werden ungeachtet kriminologischer Bedenken,4 3 von der Judikatur in Betracht gezogen: 44

40 41 42

43 44

BGH bei Ho/tz MDR 1989, 682; SchI Sch-Stree § 66 Rdn. 32. BGH NStZ 1995, 178; Trändie/Fiseher § 66 Rdn. 13. Schüler-Springorum MschrKrim 1989, 147, 149; LK-Hanack § 66 Rdn. 65. Vgl. etwa schon Hellmer 1961,288 f.; Eisenberg 1995 § 34 Rdn. 48,59 ff., §59. Siehe zum Ganzen Exner DJ 1943, 377; SchI Sch-Stree § 66 Rdn. 23 ff.

li. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StOB

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(1) Die Herkunft des Täters, insbesondere, ob in seiner Familie Psychopathie, Trunksucht oder Kriminalität vorkommen, ferner die Erziehungsverhältnisse,45 in denen er aufgewachsen ist, aber auch das eigene Verhalten des Täters in der Jugendzeit, Versagen in der Schule, in der Lehre und äußerlich unbegründete Berufswechsel; (2) Die bisherige kriminelle Betätigung,46 zum Beispiel die Zahl der Vorstrafen,47 die "Rückfallgeschwindigkeit",48 der Beginn der kriminellen Betätigung49 und die Art 50 und Ausführung51 der Straftaten, aber auch die bereits in Strafhaft verbrachte Zeit; 52

(3) Das soziale Verhalten des Täters, z. B. der Personenkreis, mit dem er verkehrt, seine Trinkgewohnheiten, die Verwendung seiner Freizeit, sein Verhältnis zur Arbeit und seine Bindungen (Familie, fester Wohnsitz); (4) Der Charakter des Täters, wozu Gefühlsarmut und Gefühlskälte, 53 Willensschwäche, Haltlosigkeit, Arbeitsscheu54 genannt werden.

bb) Vorzunehmen ist auch eine Gesamtwürdigung der Taten. Hat der Angeklagte bereits mehrere Straftaten begangen, so stelle dies ein gewisses Indiz für seine Rückfälligkeit und damit seinen Hang zu Straftaten dar. 55 Begnügen dürfe man sich damit aber noch nicht, denn es sei möglich, daß jede einzelne der Taten aus einer besonderen einmaligen "Ursache" und nicht aus dauernden Eigenschaften entstanden sei.56 Sowohl die Vortaten als auch die aktuelle Tat müssen als Anzeichen für die dem Täter eigentümliche Art und Richtung des "Hanges" angesehen werden können; es müssen sog. Symptomtaten sein. 57 Damit scheiden aber noch längst nicht alle Gelegenheits- oder Konfliktstaten als auf einen Hang zurückzuführende Symptomtaten aus. In der Rechtsprechung heißt es lediglich, daß solche Taten zwar oft nicht auf einen Hang zurückzuführen seien,58 es aber auch anders sein könne. 59 Da unerheblich ist, worauf der Hang beOLG Frankfurt NJW 1971, 903, 906. BGH NStZ 1983, 71; 1999,502, 503; LK-Hanack § 66 Rdn. 42. 47 BOHR§ 66 I Hang 5. 48 OLG Frankfurt NJW 1971,903, 906; BGHSt 1, 94, 100. 49 OLG Frankfurt NJW 1971, 903,906. 50 BOHR§ 661 Hang 5; BGH GA 1969,25, 26. 51 BOHR§ 66 I Hang 5 und OLG FrankfurtNJW 1971,903,906: brutale Vorgehensweise. 52 BOHR§ 66 I Hang 5. 53 OLG Frankfurt NJW 1971, 903, 906. 54 BGHSt 1, 94, 100. 55 Sch!Sch-Stree § 66 Rdn. 20. 56 ROSt 68, 174, 175; BGHSt 1, 94, 101. 57 ROSt 68, 174; BGH GA 1969, 25, 26; BGHSt 24, 153, 156; Sch/ Sch-Stree StOB§ 66 Rdn. 30. 58 ROSt 68, 174, 175; BGH GA 1969, 25,26. 45

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

ruht, kommt als "Hangtäter" auch in Betracht, wer aus Willensschwäche und innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht widerstehen kann und deshalb mit einer neuen Straftat auf jeden äußeren Tatanstoß reagiert, während andere Personen in vergleichbaren Situationen Auswege finden. 60 b) aa) Der "Hangtäter" muß für die Allgemeinheit gefährlich sein. Das ist der Fall, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, daß er auch in Zukunft erhebliche Straftaten begehen wird. 61 Wie bei§ 63 StGB ist auch hier die Terminologie bezüglich der "Wahrscheinlichkeit" uneinheitlich. Teilweise heißt es in der Judikatur auch, es muß eine "bestimmte Wahrscheinlichkeit" für die Begehung neuer Straftaten gegeben sein, ohne daß ausgeführt wird, inwiefern sich hier die Anforderungen von denen der obigen Formulierung unterscheiden. 62 Auch die Erklärung, daß die Begehung weiterer Straftaten "wahrscheinlich" ist, wenn solche ernsthaft zu besorgen sind, hilft nicht weiter. 63 Man wird hier wohl nur eine negative Abgrenzung in dem Sinne vornehmen können, daß die bloße Möglichkeit künftiger Straftatbegehung nicht ausreicht, andererseits die Straftaten nicht mit Sicherheit zu erwarten sein müssen.64 Teilweise wird die Gefahrlichkeit bereits aus der festgestellten Eigenschaft als "Hangtäter" gefolgert. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn zwischen der Anlaßtat und dem Zeitpunkt der Urteilsfeststellung Umstände eingetreten sind, welche die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten entfallen lassen. 65 Demgegenüber ist von Gesetzes wegen neben der Feststellung des "Hangs" eine gesonderte Prüfung der Gefahrlichkeit vorzunehmen. 66 bb) Gefahrlieh für die Allgemeinheit ist der Tater aber nur dann, wenn sich sein Hang auf die Begehung erheblicher Straftaten bezieht. Erhebliche Straftaten sind solche, die geeignet sind, den Rechtsfrieden empfindlich zu stören. Das Maß des Unrechts ist dafür von wesentlicher Bedeutung. Es kommt darauf an, ob die vom Tater infolge seines Hanges zu erwartenden Straftaten ihrem äußeren Erscheinungsbild und ihrer Begehungsweise nach ein solches Unrecht enthalten, daß die Allgemeinheit vor ihnen geschützt werden muß. 67 Bei Verbrechen wird man die Erheblichkeit in der Regel bejahen können. Bei Vergehen unterscheidet die Rechtsprechung zwischen mittlerer und eher leichterer Kriminalität und erklärt für letzBGH NJW 1966, 894; BGH JR 1980 338, 339; BGH NStZ 1994, 280, 281. BGH JR 1980, 338, 339; RGSt 72, 295, 296; RGSt 73, 44, 46; BGHSt 24, 160, 161. 6t BGH St 1, 94, 100; Sch/Sch-Stree § 66 Rdn. 35. 62 Siehe RGSt 72, 259, 260, BGHR § 66 Abs. 1 Hang 3 sowie Gefährlichkeit 1 und 5: "wahrscheinlich", dagegen RGSt 68, 149, 156, RGSt 72, 356, 357 BGH NStZ 1990, 334, BGHR § 66 Abs. 1 Gefährlichkeit 3: "bestimmte Wahrscheinlichkeit". 63 BGH NJW 1968,997,998. 64 LK-Hanack § 66 Rdn. 145. 65 BGH NStZ 1988, 496; BGHR § 66 I Gefährlichkeit 1, 5. 66 LK Hanack § 66 Rdn. 145. 67 BGHSt 24, 153, 155. 59

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II. Die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB

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tere die Sicherungsverwahrung als unzulässig. Taten mittlerer Kriminalität von hohem Schweregrad sollen dagegen ausreichen. 68 Einen weiteren Anhaltspunkt für die Erheblichkeit von Straftaten gibt § 66 StGB durch die gesetzlichen Beispiele der schweren seelischen oder körperlichen Schädigung des Opfers oder der Anrichtung schweren wirtschaftlichen Schadens. Bei der Bewertung des wirtschaftlichen Schadens stellt die Rechtsprechung auf einen objektiven Maßstab ab und nicht auf die Schadensempfindlichkeit des Opfers. Da es einen absoluten Wertmaßstab nicht gibt, hat sich eine sachgerechte Schadensbetrachtung an der materiellen Lebenshaltung des Durchschnittsbürgers auszurichten.69 Auf welchen Maßstab es für die seelische und körperliche Schädigung ankommt, ist bisher kaum erörtert worden. Der BGH hat lediglich festgestellt, daß für eine schwere körperliche Schädigung i.S. des § 66 StGB das Eintreten einer schweren Körperverletzungsfolge nach§ 224 StGB a. F. (entspricht§ 226 StGB n. F.) nicht notwendig ist. 70 Strafbare Handlungen hingegen, die nur als Belästigungen der Allgemeinheit zu werten sind, vermögen deshalb die Annahme der Gefährlichkeit des Täters auch dann nicht zu begründen, wenn zu erwarten ist, daß es immer wieder dazu kommen werde. 71 Für die Beurteilung der Gefährlichkeit ist grundsätzlich auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Urteilstindung abzustellen. Der Entwicklung des Verurteilten bis zum Ende des Strafvollzuges wird erst im Rahmen der Entscheidung nach § 67c Abs. 1 StGB Rechnung getragen. 72 3. Pflicht zur Anordnung oder Ermessen Liegen neben den materiellen Voraussetzungen die formellen Erfordernisse des § 66 Abs. 1 StGB vor, muß das Gericht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung anordnen. Nach den subsidiären Vorschriften des § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 StGB ist die Verhängung dieser Maßregel in das Ermessen des Gerichts gestellt. 73 Ein Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung käme zum Beispiel dann in Betracht, wenn die schuldangemessene Strafe so hoch ist, daß bei einem Täter, dem gegenüber bisher noch keine oder keine längerfristigen Freiheitsstrafen

68

39.

BGHSt 24, 153, 154; BGH GA 1980,422, 423; 84,330, 331; Sch/Sch-Stree § 66 Rdn.

69 BGHSt 24, 153, 155; BGH GA 1984, 330, 331; BGH NStZ 1984, 309; aber auch hier gehen die Meinungen auseinander- siehe dazu ausführlich LK-Hanack § 66 Rdn. 117 ff. 70 BGH bei Dallinger MDR 1972, 16; zustimmend: Tröndle/Fischer § 66 Rdn. 14a; Sch/ Sch-Stree § 66 Rdn. 42; LK-Hanack § 66 Rdn. 133. n BGHSt 1, 94, 100. 72 BGH NStZ 1985, 261; BGHSt 24, 160, 164; BGH GA 1980, 422. 73 BGH bei Holtz MDR 1976, 986; BGH NJW 1976, 300 und 301.

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

vollstreckt wurden, erwartet werden kann, er werde sich die Strafvollstreckung hinreichend zur Warnung dienen Iassen. 74 In diesem Rahmen kann das Gericht auch Tatsachen berücksichtigen, die die Gefährlichkeit nach VerbüBung der Freiheitsstrafe entfallen lassen. So darf es den Wirkungen eines langjährigen Freiheitsentzuges und den mit dem Fortschreiten des Lebensalters eintretenden Haltungsänderungen Bedeutung zumessen?5 Die Urteilsgründe müssen in jedem Fall erkennen lassen, daß und in welcher Weise das Tatgericht von seiner Entscheidungsbefugnis Gebrauch gemacht hat. 76

111. Maßregelkonkurrenz Fälle, in denen die Voraussetzungen für die Anordnung mehrerer Maßregeln der Besserung und Sicherung vorliegen, hat der Gesetzgeber in § 72 StGB geregelt. Sind sowohl die Voraussetzungen der Maßregel nach § 63 StGB als auch nach § 66 StGB erfüllt, hat der Tatrichter nach Maßgabe des § 72 Abs. 1 und 2 StGB über die Anordnung einer der beiden Maßregeln oder beider nebeneinander zu entscheiden. Deshalb prüft das Gericht zunächst, welche Maßnahme die geeignetste ist, den "erstrebten Zweck" (§ 72 Abs. 1 S. 1 StGB) zu erreichen. Abzustellen ist dabei in erster Linie auf den spezifischen Maßregelzweck der Abwehr einer künftigen Gefährlichkeit des Täters. 77 Wenn beide Maßregeln gleichermaßen zur Zweckerreichung geeignet sind, soll derjenigen der Vorzug gegeben werden, die den Täter am wenigsten beschwert (§ 72 Abs. 1 Satz 2). Das kann sowohl die Unterbringung gemäß § 63 StGB als auch diejenige nach § 66 StGB sein. Keiner der beiden Maßregeln ist von vomherein der Vorzug zu geben, insbesondere ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gegenüber der Sicherungsverwahrung "kein geringeres, sondern ein anderes Übel".78 Ist der Zweck nicht durch eine Maßnahme erreichbar, ist die Anordnung beider Maßregeln geboten. Ausschlaggebend für die Auswahl oder Häufung der Maßregeln sind die besonderen Umstände des Einzelfalles. Dabei muß das Gericht die öffentlichen Belange sowie die Persönlichkeit des Angeklagten, insbesondere die Art und Schwere seines krankhaften Zustandes einerseits, die unterschiedlichen Ziele und die Behandlungsart der beiden Anstaltstypen, die ihren eigentlichen Aufgaben nicht entfremdet werden dürfen, andererseits berücksichtigen. 79 74 BT-Dr. V/4094 S. 21 ; BGH NStZ 1985, 261 ; BGHR § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 5. 1s BGH NStZ 1985, 261; BGH NStZ 1988, 496; BGH StV 1982, 114. 76 BGHR § 66 Abs. 2 Ermessensentscheidung 2, 4 und 5. 77 LK-Hanack § 72 Rdn. 7. 78 BGHSt 5, 312, 314; BGH NStZ 1981, 390; 1995, 284; 1998, 35. 79 BGHSt 5, 312, 315; RGSt 69, 129, 134; Tröndle/Fischer § 72 Rdn. 3.

IV. Der Sachverständige

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Der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus(§ 63 StGB) soll aber grundsätzlich dann der Vorrang einzuräumen sein, wenn der im Rahmen des § 66 StGB vorausgesetzte Hang auf einem psychischen Defekt beruht, der wiederum Grundlage für die Annahme der verminderten Schuldfähigkeit ist. 80 Dieser Grundsatz wird aber dahingehend eingeschränkt, daß damit zu rechnen sein muß, daß die Gefährlichkeit des Täters durch die Behandlung im Krankenhaus behoben werden kann. Leidet der im Sinne des § 66 StGB gefährliche Täter zugleich an einer solchen Störung, die zwar nach § 21 StGB Krankheitswert hat, auf die aber im traditionellen psychiatrischen Krankenhaus mit den dort möglichen und üblichen Mitteln nicht oder nicht zweckdienlich eingewirkt werden kann, ist ausnahmsweise nur die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung zulässig. 81 Daß der Täter weder behandlungs- noch pflegebedürftig ist, muß sicher sein. Im Zweifelsfall ist zunächst immer eine Behandlung im psychiatrischen Krankenhaus zu versuchen. 82 So darf beispielsweise die Sicherungsverwahrung nicht deshalb neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet werden, weil für den Täter nur wenig Chancen auf eine erfolgreiche Therapie bestehen. 83 Wenn die "Hangtäterschaft" nicht ausschließlich auf einer seelischen Störung beruht sondern daneben noch andere Ursachen hat, ist im Zweifel die Kombination beider Maßregeln geboten. 84

IV. Der Sachverständige 1. Zuziehung im Strafverfahren

In Fällen, in denen mit der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) oder in der Sicherungsverwahrung (§ 66 StGB) zu rechnen ist, ist nach den §§ 80a, 246a StPO ein Sachverständiger hinzuzuziehen. Trotz der Formulierung "ist damit zu rechnen", besteht die Pflicht, sich sachverständiger Hilfe zu bedienen, bereits dann, wenn die Maßregelanordnung lediglich möglich erscheint.85 Während es sonst im Ermessen des Gerichts liegt, darüber zu entscheiden, ob seine Pflicht zur Erforschung der Wahrheit(§ 244 Abs. 2 StPO) es erforderlich macht, einen Sachverständigen heranzuziehen, wird in diesen gesetzlich geregelten Fällen der Sachverständigenheranziehung das Fehlen der eigenen Sach-

BGHNStZ 1995, 284; 1998, 35; Sch/Sch-Stree § 72 Rdn. 3; LK-Hanack § 72 Rdn. 24. LK-Hanack § 72 Rdn. 25; Sch/Sch-Stree § 72 Rdn. 3; RGSt 73, 44,47 und 101, 103. 82 LK-Hanack § 72 Rdn. 25. 83 BGH NStZ 1998, 35. 84 LK-Hanack § 72 Rdn. 26a. 85 BGH NStZ 1994, 95, 96; KK-Herdegen § 246a Rdn. 2; näher Eisenberg BewR Rdn. 1827. 80 81

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

kunde des Gerichtes vermutet. 86 Der hohe Rang des Grundrechts der Freiheit der Person und die Schwere des möglichen Eingriffs gebieten eine eingehende Prüfung der Erforderlichkeil der freiheitsentziehenden Maßnahme. 87 a) Zuziehung des Sachverständigen im Vorverfahren nach § BOa StPO

Erscheint die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder der Sicherungsverwahrung möglich, so soll nach § 80a StPO bereits im Vorverfahren einem Sachverständigen Gelegenheit gegeben werden, ein Gutachten vorzubereiten. Auswahl des Gutachters und Auftragserteilung erfolgt durch den Staatsanwalt. Das Gesetz sagt allerdings nicht, in wessen fachliche Kompetenz solche Gutachten fallen. Da sich das Gutachten auf den psychischen und körperlichen Zustand des Beschuldigten und auf die Behandlungsaussichten erstrecken muß88, ist nach überwiegender Auffassung in der Regel ein Psychiater zum Sachverständigen zu bestellen. 89 Weigert sich der Beschuldigte, sich untersuchen zu lassen, kann er vor das Gericht oder die Staatsanwaltschaft geladen, notfalls nach § 133 Abs. 2 StPO vorgeführt und unter Beteiligung des Sachverständigen vernommen werden (§ 80 StPO). Zur Erzwingung der körperlichen Untersuchung ist eine Anordnung nach§ 81a möglich. In Betracht kommt auch eine Unterbringung nach § 81 StP0.90 b) Zuziehung des Sachverständigen im Hauptverfahren nach § 246a StPO

Wenn mit der Anordnung einer Maßregel nach § 63 oder § 66 StOB zu rechnen ist, ist nach § 246a S. 1 StPO in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen. Hat die Staatsanwaltschaft bereits im Vorverfahren einen Gutachter beauftragt, bleibt das Gericht in den meisten Fällen schon aus Kosten- und Zeitgründen auch in späteren Verfahrensabschnitten bei diesem Sachverständigen.91 Wählt es einen anderen Gutachter aus, muß es jedoch den im Vorverfahren beauftragten Gutachter zusätzlich hören, sofern er von der Staatsanwaltschaft zur Hauptverhandlung geladen wurde (§§ 214 Abs. 3, 245 StP0).92 Der Vernehmung in der Hauptverhandlung BGHSt 27, 166, 167 = NJW 1977, 1498; HK-Julius § 246a Rdn. 1; Schreiber 1994, 83. BVerfG NJW 1995,3047. 88 Kleinknecht/Meyer-Goßner § 80a Rdn. 2; HK-Lemke § 80a Rdn. 4; Müller-Dietz NStZ 1983,203,204. 89 Kleinknecht/Meyer-Goßner § 80a Rdn. 2; HK-Lemke § 80a Rdn. 4; KK-Pelchen § 80a Rdn. 3; differenzierend Eisenberg BewR Rdn. 1825. 90 BGH NJW 1972, 348; krit. Eisenberg BewR Rdn. 1824. 91 Schreiber 1994 S. 85; kritisch zu dieser Praxis Vetter NStZ 1998, 57. 86 87

IV. Der Sachverständige

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vorausgehen soll die Untersuchung des Angeklagten (§ 246a S. 2 StPO). Die Untersuchung darf aber auch während der Hauptverhandlung vorgenommen werden. Es genügt jedoch in keinem Falle, daß der Sachverständige lediglich in der Hauptverhandlung anwesend ist und den Angeklagten beobachtet. 93 Ihrem Gegenstand nach muß die Untersuchung unter dem Gesichtspunkt der in Betracht kommenden Maßregel durchgeführt werden, also maßnahmespezifisch sein.94 Insbesondere darf von einer Untersuchung des Angeklagten nicht allein deshalb abgesehen werden, weil der Angeklagte sich weigert, sie zuzulassen und dabei mitzuwirken. Auch hier kommt wie im Vorverfahren eine Anordnung nach§§ 81, 81a StPO in Betracht. Ausnahmsweise gilt aber dann etwas anderes, wenn die verweigerte Untersuchung ihrer Art nach die freiwillige Mitwirkung des Angeklagten voraussetzt und ihre zwangsweise Vomahme gegen seinen Willen aus diesem Grund kein verwertbares Ergebnis erbringen kann. Das bedeutet aber nicht, daß damit auch auf die Einholung eines Gutachtens verzichtet werden kann. 95 Der Sachverständige muß in der Hauptverhandlung "vernommen" werden, d. h. er muß sich zur Fragestellung auf der Grundlage der vorherigen Untersuchung und des dafür relevanten ProzeSstoffes äußem.96 Dennoch hält die herrschende Meinung die Anwesenheit des Sachverständigen während der gesamten Hauptverhandlung nicht für erforderlich. 97 Ergibt sich erst während der Hauptverhandlung, daß die Anordnung einer Maßregel in Betracht kommt, soll es deshalb genügen, wenn das Gericht einem Sachverständigen Gelegenheit gibt, den Angeklagten zu untersuchen und diesen dann vernimmt. Der bereits durchgeführte Teil der Hauptverhandlung muß im Regelfall nicht wiederholt werden. 98 Was § 246a StPO verlangt, sind Mindestanforderungen. Im Einzelfall kann es zur Aufklärung des Sachverhalts geboten sein, einen weiteren Sachverständigen zu vernehmen. 99 2. Zuziehungspflicht im Sicherungsverfahren

Die Vorschriften der §§ 80a, 246a gelten nur im Strafverfahren gegen einen schuld- und verhandlungsfähigen Beschuldigten. Für das Sicherungsverfahren HK-Lemke § 80a Rdn. 2. BOHR§ 246a Satz 1 StPO Untersuchung 1. 94 ROSt 68, 327, 329; 69, 129, 133; BVerfO NJW 1995, 3047; Kleinknecht/Meyer-Goßner § 246a Rdn. 3. 95 BOH NStZ 1994,95, 96; Kleinknecht!Meyer-GoßnerStPO § 246a Rdn. 3. 96 HK-Julius § 246a Rdn. 3. 97 BOHSt 27, 166, 167 = NJW 1977, 1498; Kleinknecht/Meyer-Goßner § 246a Rdn. 2; anders HK-Julius § 246a Rdn. 3. 98 BOH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987,219. 99 BOHSt 18, 374, 375. 92

93

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

nach§§ 413 ff. StPO enthalten § 414 Abs. 3 StPO für das Vorverfahren und§ 415 Abs. 5 StPO für das Hauptverfahren entsprechende Regelungen. 100 3. Aufgabe und Kompetenz des Sachverständigen Der Sachverständige ist Gehilfe des Gerichts insoweit, als diesem die zur Entscheidung einer Beweisfrage erforderliche Sachkunde fehlt. 101 Die Entscheidung über die jeweilige Frage hat das Gericht jedoch selbst zu erarbeiten. Es hat die im Gutachten dargelegten Beobachtungen und Folgerungen selbständig zu würdigen und auf ihre Überzeugungskraft zu priifen. 102 Soweit Sicherungsverwahrung in Betracht kommt, besteht die Aufgabe des Gutachters darin, sich über die Gesamtheit der Persönlichkeitsmerkmale des Angeklagten zu äußern, die für die Beurteilung seines Hangs und der ihm zu stellenden Gefährlichkeitsprognose bedeutsam sind. 103 Bei der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus geht es um die Diagnose geistiger Erkrankungen und seelischer Störungen sowie ihre Relevanz für das künftige Sozialverhalten. 104 Letztlich ist aber auch die endgültige Entscheidung über Anordnung und Auswahl der Maßregel allein Sache des Gerichts. Bei komplizierten Fragen, zu denen sich das Gericht aufgrund seines Wissensstandes kein eigenes Urteil bilden kann, wird die Priifung weitgehend auf eine Plausibilitätskontrolle beschränkt bleiben müssen. Es dürfen jedoch nicht, wie es in der Praxis häufig geschieht, stereotype Formeln, wie etwa, daß nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen, dem sich das Gericht nach eigener Priifung in vollem Umfang angeschlossen hat, eine bestimmte Tatsache feststeht, verwendet werden. 105

V. Die Unterbringung nach §§ 63, 66 StGB und Nebenklage In diesem Abschnitt soll es um die Frage gehen, ob Nebenklage auch in Verfahren zulässig ist, in denen die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung in Betracht kommt und in welcher Form sie diese beeinflussen könnte. Vgl. dazu Eisenberg BewR Rdn. 1710 ff. BGHSt 3, 27, 28; 9, 293; KK-Pelchen Vor§ 72 Rdn. 1; kritisch Maisch MschrKrim 56 (1973), 189. 1o2 BGHSt 7, 238, 239; 8, 113, 118. 103 BGH NStZ 1994,95, 96. 104 Müller-Dietz NStZ 1983, 203, 204. 105 Schreiber/Müller-Dethard 1977,375. 10o

101

V. Die Unterbringung nach§§ 63,66 StGB und Nebenklage

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Für durch Straftaten verletzte Personen, die besonders schutzwürdig erscheinen, schafft die Nebenklage, geregelt in den §§ 395 ff. StPO, eine umfassende Beteiligungsbefugnis im Strafverfahren. Sie erhalten so die Gelegenheit, im Verfahren ihre persönlichen Interessen auf Genugtuung zu verfolgen, indem sie durch aktive Beteiligung auf das Verfahrensergebnis Einfluß haben. 106 1. Zulässigkeit der Nebenklage

Die Frage nach der Zulässigkeit stellt sich, weil die Nebenklage gemäß § 395 StPO ausdrücklich nur bei erhobener öffentlicher Klage zulässig ist. a) Da die Sicherungsverwahrung im "gewöhnlichen" Strafverfahren angeordnet wird, ergeben sich diesbezüglich keine Besonderheiten. Die Nebenklage ist dann zulässig, wenn die Voraussetzungen der §§ 395, 396 StPO vorliegen. b) Ist der Beschuldigte jedoch schuld- oder verhandlungsunfähig, darf öffentliche Klage nicht erhoben werden. Die Staatsanwaltschaft kann aber nach § 413 StPO ein Sicherungsverfahren einleiten und die selbständige Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung beantragen. Ob in einem Sicherungsverfahren, in dem außer der Sicherungsverwahrung alle Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordnet werden können (§ 413 StPO), die Nebenklage zulässig ist, ist nicht abschließend geklärt. Nach § 414 Abs. 1 StPO gelten für das Sicherungsverfahren die Vorschriften über das Strafverfahren entsprechend, soweit nichts anderes bestimmt ist. Es kommt also darauf an, ob die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren eine Beteiligung als Nebenkläger im Sicherungsverfahren zuläßt. Bis zum Inkrafttreten des Opferschutzgesetzes wurde die sinngemäße Anwendung des § 395 StPO und damit die Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren mit der Begründung abgelehnt, daß die Nebenklage ihrem Wesen nach auf eine Bestrafung des Taters abziele. 107 Nach lnkrafttreten des Opferschutzgesetzes und der Änderung von Sinn und Zweck der Nebenklage, nämlich dem Berechtigten Schutz vor Verantwortungszuweisungen durch den Beschuldigten zu gewähren, 108 trifft diese Begründung nicht mehr zu und es werden vor allem in der Rechtsprechung Stimmen laut, die die Nebenklage auch im Sicherungsverfahren für zulässig halten. Zur Begründung wird angeführt, die neue Ausgestaltung des Nebenklagerechts rechtfertige eine Unterscheidung zwischen Straf- und Sicherungsverfahren nicht mehr. Auch im Sicherungsverfahren müsse dem Verletzten die Möglichkeit gegeben werden, einer Verschiebung der Tatverantwortung zu seinen Lasten entgegen106

107 108

Kleinknecht I Meyer-Goßner StPO Vor § 395 Rdn. 1. BGH NJW 1974,2244. BT-Dr. 10/5305 S. 11.

3 Schönherger

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StGB

zutreten. 109 Außerdem hänge die Beurteilung, ob Schuldunfähigkeit oder verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, oftmals von Tatsachenfeststellungen auch zu Verantwortlichkeilen auf Täter- bzw. Opferseite ab. Der Wunsch auf diese Tatsachenfeststellungen eine Einflußnahmemöglichkeit zu gewinnen, sei ein natürliches Recht des Verletzten. 110 Außerdem könne auch die Anordnung einer Maßregel im Interesse des Verletzten liegen, wozu die Feststellung einer rechtswidrigen Tat Voraussetzung ist. 111 Schließlich wird von den Befürwortern der Nebenklage darauf hingewiesen, daß sich im Laufe des Sicherungsverfahrens die Schuldfähigkeit des Beschuldigten herausstellen könnte und die Überleitung in ein Strafverfahren stattfindet. Nach § 416 StPO ist es zulässig, ohne weiteres in der anderen Verfahrensart fortzufahren. Ein sodann erfolgter Anschluß als Nebenkläger darf den Fortgang des Verfahrens nicht autbalten (§ 398 StPO). So hat der Berechtigte dann keinen Anspruch darauf, daß die in seiner Abwesenheit durchgeführte Beweisaufnahme wiederholt wird, und er hat auch nicht die Möglichkeit, Unterbrechung oder Aufschub zu beantragen, um sich in das bisher Geschehene einarbeiten zu können. 112 Die noch herrschende Meinung geht auch nach der Änderung des Rechtes der Nebenklage von der Unzulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren aus, weil der Verletzte in einem Sicherungsverfahren den vom Opferschutzgesetz intendierten besonderen Schutz nicht benötigt. 113 Voraussetzung für die Durchführung eines Sicherungsverfahrens ist nach § 413 StPO gerade die Schuld- oder Verhandlungsunfähigkeit des Täters. Das Fehlen von Verantwortlichkeit auf der Täterseite relativiere die Verantwortungszuweisungen des Taters an das Opfer. 114 Die Unzulässigkeil der Nebenklage lasse sich auch aus § 400 Abs. 1 StPO ableiten, aus dem sich ergebe, daß die Beteiligung eines Nebenklägers dann nicht in Betracht kommt, wenn es nur um die Festsetzung von Rechtsfolgen, insbesondere um die Unterbringung des Täters geht. Der Verletzte könne sich deshalb erst anschließen, wenn das Sicherungsverfahren nach § 416 StPO in ein Strafverfahren übergeleitet ist. 115 Darüber hinaus stehen im Sicherungsverfahren der Schutz der Allgemeinheit im Vordergrund und weniger die Belange des Verletzten. 116 109 11o 111

sel.

Kurth NStZ 1997, I, 6; OLG Köln JR 1994, 344, 345 mit Anrn. Gössel. OLG Frankfurt NJW 1994, 3243. LG Essen NStZ 1991, 98 mit Anrn. Weigend; OLG Köln JR 1994, 344 mit Anrn. Gös-

112 LG Essen NStZ 1991, 98 mit Anrn. Weigend; Gruhl NJW 1991, 1874, 1875; OLG Frankfurt NJW 1994, 3243. 113 BGH bei Kusch NStZ 1992, 30; OLG Harnrn StV 1992, 460; OLG München MDR 1994, 402; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO Vor § 395 Rdn. 5; BOHR § 395 StPO Anschlußbefugnis 1. 114 OLG München MDR 1994, 402. 115 Kleinknecht I Meyer-Goßner StPO Vor § 395 Rdn. 5. 116 OLG München MDR 1994, 402.

VI. Die Unterbringung nach §§ 63, 66 StOB und Jugendstrafrecht

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Teilweise wird auch die Meinung vertreten, die Nebenklage sei jedenfalls dann zulässig, wenn der Antragsteller die Durchführung eines Strafverfahrens statt des Sicherungsverfahrens anstrebt. 117 Es erscheine dann aber immer schon fragwürdig, ob der Antragsteller wirklich ausschließlich dieses Ziel verfolgt, insbesondere auch für den Fall, daß er die gewünschte Überleitung ins Strafverfahren nicht erreicht.118

2. Beeinträchtigungen durch die Nebenklage Wie bereits oben festgestellt, hat der Nebenkläger mit seiner aktiven Beteiligungsbefugnis Einfluß auf das Verfahrensergebnis. Er nimmt, mit eigenen Rechten ausgestattet, sein persönliches Interesse auf Genugtuung wahr. Ihm werden besondere Rechte eingeräumt, wie zum Beispiel einen Richter oder Sachverständigen abzulehnen oder Beweisanträge zu stellen (§ 397 Abs. 1 Satz 3 StPO). Mit dem Recht des Nebenklägers auf Anwesenheit während der gesamten Hauptverhandlung, auch wenn er als Zeuge gehört werden soll (§ 397 Abs. 1 Satz 1 StPO), wird der Grundsatz des § 58 Abs. 1 StPO eingeschränkt. Durch das Auftreten eines Nebenklägers vergrößert sich die ohnehin bestehende Machtasymmetrie zu Ungunsten des Angeklagten. 119 Der Beschuldigte muß sich gegen zwei anklagende Institutionen verteidigen, wobei erschwerend hinzukommt, daß der Nebenkläger anders als der Staatsanwalt nicht zur Objektivität verpflichtet ist. Wegen des Akteneinsichtsrechtes (§ 406e StPO) und des Anwesenheitsrechtes des Nebenklägers besteht die Gefahr, mit einer vorbereiteten Aussage konfrontiert zu werden, was die Verteidigung erschwert und unter Umständen wirkungslos macht. Gepaart mit dem Beweisantragsrecht (§ 397 Abs. 1 Satz 2 StPO) kann dies die Wahrheitstindung beeinträchtigen. 120

VI. Die Unterbringung nach §§ 63, 66 StGB und Jugendstrafrecht 1. Anwendbarkeit der genannten Maßregeln In § 7 JGG sind solche Maßregeln der Besserung und Sicherung des allgemeinen Strafrechts aufgezählt, die unter bestimmten Voraussetzungen auch im Jugendstrafverfahren verhängt werden können. Wird materielles Jugendstrafrecht angewendet, kann nur die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, nicht aber die 117 118

119 12o

3*

KG JR 1995, 127, 128 mit Anm. Gössel. Anm. Gössel zu KG JR 1995, 128, 129. Fabricius NStZ 1994,257,261. Eisenberg 1995 § 31 Rdn. 21.

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A. Die gesetzlichen Voraussetzungen der Unterbringung nach§§ 63, 66 StOB

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet werden. In § 106 Abs. 2 S. 1 JGG wird zusätzlich die Verhängung der Sicherungsverwahrung für Heranwachsende selbst dann untersagt, wenn allgemeines Strafrecht angewendet wird. 2. Besonderheiten bei der Anordnung der Unterbringung von Jugendlichen und Heranwachsenden in einem psychiatrischen Krankenhaus

Für die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gelten die Voraussetzungen des Erwachsenenstrafrechts. Liegen diese vor, muß der Richter die Unterbringung anordnen, ihm steht kein Ermessen zu. 121 Als Besonderheit für das Jugendstrafrecht, das vom Erziehungsgedanken beherrscht wird, gilt jedoch, daß für jede Anordnung eine besonders sorgfaltige, jugendgerechte und einzelfallorientierte Priifung dahingehend vorzunehmen ist, ob eine Unterbringung erforderlich ist oder ob nicht eine weniger einschneidende Maßnahme genügt. Deshalb wird eine Unterbringung nach § 63 StGB auch nur in besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein. 122 Soll sie aber dennoch angeordnet werden, muß auch die Wirklichkeit des Maßregelvollzuges beachtet werden. 123 So werden die Jugendlichen oft gemeinsam mit Erwachsenen untergebracht, da es kaum spezielle Einrichtungen nur für Jugendliche gibt124 und der Alltag in forensischen Abteilungen psychiatrischer Anstalten weithin von Sicherungsbelangen bestimmt wird. Damit ist ein Jugendlicher im Maßregelvollzug schlechter gestellt als im Jugendstrafvollzug. Daß die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zeitlich nicht befristet ist, fällt für Jugendliche und Heranwachsende besonders schwer ins Gewicht. 125 So kommt es nicht selten vor, daß Jugendliche, die im Maßregelvollzug untergebracht sind, dort länger bleiben, als Jugendliche, die wegen eines gleichartigen Deliktes zu einer Jugendstrafe verurteilt wurden. 126 Auch für Heranwachsende gilt, daß eine Unterbringung nur nach einer sorgfaltigen Überpriifung aller Umstände des Einzelfalles in Betracht kommt. Ist die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen verminderter Schuldf