Zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen: Die ablösende Betriebsvereinbarung zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht [1 ed.] 9783428551675, 9783428151677

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 343

Zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen Die ablösende Betriebsvereinbarung zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht

Von

Andreas Habermann

Duncker & Humblot · Berlin

ANDREAS HABERMANN

Zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg Prof. Dr. Rüdiger Krause, Göttingen Prof. Dr. Sebastian Krebber, Freiburg Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg Prof. Dr. Markus Stoffels, Heidelberg Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn

Band 343

Zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen Die ablösende Betriebsvereinbarung zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht

Von

Andreas Habermann

Duncker & Humblot  ·  Berlin

Der Fachbereich für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-15167-7 (Print) ISBN 978-3-428-55167-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85167-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Lieben

Vorwort Die Arbeit lag der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg als Dissertation vor. In Teilen leicht überarbeitet, befinden sich Rechtsprechung und Literatur auf dem Stand zum Ende des Jahres 2016. Für die Annahme des Promotionsvorhabens möchte ich Herrn Prof. Dr. Christoph Weber als meinem Doktorvater herzlich danken, an dessen Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht ich über fünf Jahre lang eine wertvolle Zeit mit stets hilfsbereiten Kolleginnen und Kollegen verbringen durfte. Dank sage ich auch Herrn Prof. Dr. Christof Kerwer für die Übernahme und zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen Eltern und Carla gilt meine ganz besondere Verbundenheit: Geduldig und motivierend habt Ihr mir stets unterstützend zur Seite gestanden. Durch Euren Rückhalt habt Ihr maßgeblich zum zügigen Gelingen der Arbeit beigetragen. Euch und der ganzen Familie ist diese Arbeit gewidmet. Würzburg, im April 2017

Andreas Habermann

Inhaltsübersicht A. Einführung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Problemaufriss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Spezifizierung des Untersuchungsgegenstands  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Methode, Gang und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik  .. . . . . . . . 31 I. Begriff und Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Praktischer Hintergrund  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. Rechtlicher Hintergrund  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 C. Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht  . . . . . . . . . . . . . . 103 D. Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip  . . . . 130 I. Überblick  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Kritische Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 E. Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit  . . . . 180 I. Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Kritische Stellungnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 F. Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 I. Rechtsfortbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 II. Konsequenzen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 G. Fazit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 I. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 II. Thesen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Sachregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

A. Einführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Problemaufriss  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Spezifizierung des Untersuchungsgegenstands  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Methode, Gang und Ziel der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik  . . . . . . . . 31 I. Begriff und Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Verhältnis von Betriebsvereinbarung und allgemeinen Arbeitsbedin­gungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Ablösungswille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 b) Merkmale der Betriebsvereinbarung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 aa) Privatrechtlicher Kollektivvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 bb) Kompromissvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 cc) Normvertrag  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 aa) Regelungsabrede  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 bb) Andere Mitwirkungsordnungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (1) Dienstvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (2) Richtlinien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 cc) Tarifvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Allgemeine Arbeitsbedingungen als formaler Ablösungsgegenstand  . . . . 40 a) Allgemeine Arbeitsbedingungen als individualrechtliche Kollektiv­regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Individualrechtliche Regelungsform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 bb) Kollektiver Regelungsinhalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Fallgruppen der allgemeinen Arbeitsbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 aa) Vertragliche Einheitsregelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 bb) Gesamtzusage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 cc) Betriebliche Übung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Verhältnis zu arbeitsvertraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen  53 aa) Vertragsbedingung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Einseitige Auferlegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 cc) Mehrfachverwendung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 dd) Keine Bereichsausnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 d) Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

Inhaltsverzeichnis

12

aa) Individualvereinbarung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kollektivverträge  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Materieller Ablösungsgegenstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebliche Sozialleistungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Regelungsinhalte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unterschiede im Ablösungsumfang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche oder tatsächliche Belastung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gestufte Eingriffsintensität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verschlechternde Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Umstrukturierende Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abschreibende Betriebsvereinbarung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Praktischer Hintergrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 59 60 60 61 62 62 63 63 63 64 64 65

1. Änderungsanlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirtschaftliche Faktoren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Rahmenbedingungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tatsächliche Umstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessenpluralismus .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestandsschutzinteresse der Einzelarbeitnehmer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichbehandlungsinteresse der Belegschaft  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgleichsinteresse des Betriebsrats  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtlicher Hintergrund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65 65 66 68 68 69 69 70 70 71 71

1. 2. 3. 4.

Kollision im Mehrebenensystem  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kollision von kollektiven Regelungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kollision zweier Grundprinzipien – Günstigkeit versus Ablösbarkeit  . . . Fehlende Konkurrenznorm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 72 72 72 73 74 76

C. Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 I. Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Selbstbestimmung als Teil der Privatautonomie  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtlicher Hintergrund  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Strukturelles Ungleichgewicht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Soziale Abhängigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirtschaftliche Abhängigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 78 79 80 80

Inhaltsverzeichnis

13

cc) Relative Betrachtungsweise  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsatz der Vertragsbindung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herkunft – vorrechtliches Phänomen oder Rechtsprinzip  .. . . . . . . . . . . . b) Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formaler Konsensgedanke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Materielle Richtigkeitsgewähr  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Moralischer Vertrauensgrundsatz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragsprinzip  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ergänzungsfunktion staatlicher Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sonderbehandlung des Arbeitsverhältnisses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abhängigkeitsgedanke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Dauerschuldverhältnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) „Dritte Dimension“  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Kollektivregelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kollektivmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hintergrund .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erste Fallgruppe – keine Beteiligungsnotwendigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zweite Fallgruppe – Beteiligungsumgehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ansichten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Differenzierte Betrachtungsweise  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine (Teil-)Unwirksamkeitsfolge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht  .. . . . . . . . . . . . .

81 81 82 82 82 83 83 84 84 84 86 86 86 88 90 92 92 94 95 96 97 98 100 102 103

1. Betriebsmacht im Arbeitsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtlicher Hintergrund  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwecke der Betriebsverfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzfunktion .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ordnungsfunktion .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Flexibilisierungsfunktion .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausgleichsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aspekt der Fremdbestimmung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unmittelbar durch den Betriebsrat  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mittelbar durch den Arbeitgeber  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansichten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Belastende Maßnahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schranken .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103 104 104 107 108 108 110 110 112 113 114 115 116 118 122

14

Inhaltsverzeichnis a) Kollektiver Tatbestand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterscheidung von notwendiger und freiwilliger Beteiligung  . . . . . . . c) Außen- und Innenschranken  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tarifvorbehalt und -vorrang  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zwingendes Recht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122 124 125 126 128 128

D. Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip  . . . 130 I. Überblick  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Erster Schritt – Rechtsprechungsanfänge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Ordnungsprinzip – Urteile bis 1970  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 aa) Wesentliche Aussagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Kritik der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Ablösungsprinzip – Urteil vom 30. Januar 1970  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Wesentliche Aussagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Kritik der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Lehre von der Normsetzungsprärogative – Urteil vom 12. August 1982  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 aa) Wesentliche Aussagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 bb) Kritik der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Zweiter Schritt – Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986  139 a) Wesentliche Aussagen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Allgemeines  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Normative Wirkung der Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 cc) Individualrechtliche Regelungsform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 dd) Geltung des Günstigkeitsprinzips  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Kollektiver Günstigkeitsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (2) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (3) Ablehnung bisheriger Kollisionsregeln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 ee) Weitere Abänderungsmöglichkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Betriebsvereinbarungsoffene Vertragsregelung  .. . . . . . . . . . . . . . 146 (2) Sonstiges Vertragsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 ff) Rechts- und Billigkeitskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Kritik der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Dritter Schritt – Folgeentscheidungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Betriebsvereinbarungsoffenheit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Günstigkeitsvergleich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Billigkeitskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 4. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 II. Kritische Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

Inhaltsverzeichnis 1. Normative Wirkung der Betriebsvereinbarung als Ausgangspunkt  .. . . . . a) § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ablehnung eines ungeschriebenen Kollisionsprinzips  .. . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkung durch das Günstigkeitsprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtlicher Grundsatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungsidentität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Regelungswirksamkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rangverschiedenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Durchbrechung des Rangprinzips  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Arbeitnehmerbezogener Bestandsschutz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kollektiver Günstigkeitsvergleich als missglückte Kompromisslösung  .. a) Rechtliche Unstimmigkeiten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Praktische Schwierigkeiten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vergleichsparameter  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gestufte Ablösung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verschlechternde Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestätigung durch die ausweichende Rechtsprechung zur Betriebsvereinbarungsoffenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

161 161 162 162 163 164 164 166 166 166 167 167 167 168 171 171 174 177 178 179

E. Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit  . . . 180 I. Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Wesentliche Aussagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufrechterhaltung des Günstigkeitsprinzips  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelvermutung für konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Möglichkeit der betriebsvereinbarungsfesten Regelung  . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik der Literatur  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kritische Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betriebsvereinbarungsoffenheit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Individualvertragliche Öffnungsklausel zugunsten späterer Betriebsvereinbarungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bezugnahmeklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Widerrufsvorbehalt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zustandekommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragliche Vereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausdrücklich  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 181 181 182 182 183 183 184 184 185 186 187 188 189 189 189

16

Inhaltsverzeichnis (2) Konkludent  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (a) Beteiligung des Betriebsrats  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (b) Bezugnahmeklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (c) Kollektiver Regelungscharakter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (d) Sonstige Überlegungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (3) Stillschweigend  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Ergänzende Vertragsauslegung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (1) Allgemein – Regelungslücke und hypothetischer Parteiwille  . 201 (2) Fallgruppen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (a) Altregelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (b) Sonstige Überlegungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 2. Regelvermutung bei AGB mit kollektivem Bezug  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Vorüberlegungen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 aa) Entscheidungsgehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 bb) Musterfall für die Ablösungsproblematik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (1) Allgemeine Geschäftsbedingungen als arbeitsvertraglicher Regelfall  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen als gesetzlich anerkanntes kollektives Gestaltungsmittel mit individualrechtlichem Charakter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (3) Allgemeine Geschäftsbedingungen als äußerste Grenze der vertraglichen Auslegbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 cc) Anforderungen judikativer Rechtssicherheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (1) Formelle Zuständigkeitsfragen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (2) Materielle Gerechtigkeitsvorstellungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Unklarheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Tatbestandsseite  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (1) Merkmal der Allgemeinen Geschäftsbedingungen  . . . . . . . . . . . 220 (2) Merkmal des Vertragsgegenstands  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (3) Merkmal des kollektiven Bezugs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 (a) Inhaltliche Ausrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (b) Kein weitergehender Systembezug  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 bb) Rechtsfolgenseite  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (1) Reichweite der Regelmäßigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 (a) Betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 (b) Erkennbarkeit des kollektiven Bezugs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (2) Sachliche Reichweite der Öffnungsklausel  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (a) Verschlechternde Ablösung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (b) Kollektivvertragsoffenheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (3) Zeitliche Reichweite der Öffnungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (a) Rückwirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

Inhaltsverzeichnis (b) Änderungsfolgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unstimmigkeiten .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Herleitung eines objektiven Rechtsgrundsatzes im Wege der Auslegung privatautonomer Willenserklärungen  . . . . . . . . . . . . . . . bb) AGB-Kontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Überraschungsverbot nach § 305c Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . (a) Inhaltlich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Formal  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Problem der Auslegungszweifel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Maßstab des durchschnittlichen Vertragspartners  .. . . . . . (d) Folge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB  . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Maßstab der Bestimmtheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Folge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Angemessenheitsprüfung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Änderungsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB  . . . . . . . . . . . . . (b) Fiktion nach § 308 Nr. 5 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Angemessenheit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Folge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB  . . . . . (a) Besonderheiten des Arbeitsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Angemessene Berücksichtigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Folge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verhältnis zu bisherigen Ablösungsgrundsätzen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollektiver Günstigkeitsvergleich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

227 228 228 229 229 231 231 231 232 232 233 233 234 235 235 236 238 239 239 241 242 244 246 248 250 252 254 255 256 257

F. Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 I. Rechtsfortbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 1. Methodische Grundlagen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtssicherheit und -vertretbarkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkrete Ausgestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungslücke .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 261 263 263 264 264

18

Inhaltsverzeichnis b) Lückenschließung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 aa) Rechtliche Aspekte – verhältnismäßiger Ausgleich von Privat­ autonomie und Betriebsmacht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 (1) Verhältnis von Verfassungs- und Gesetzesrecht  . . . . . . . . . . . . . . 267 (2) Differenzierte Privatautonomie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Konkrete Interessenabwägung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (1) Exkurs – Individualvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 (2) Allgemeine Arbeitsbedingungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (a) Ablösende Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (b) Vorausgehende Betriebsvereinbarung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Praktische Aspekte – untaugliches individualrechtliches Änderungsinventar  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (1) Vorsorgende Vertragsgestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 (a) Freiwilligkeitsvorbehalt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 (b) Widerrufsvorbehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (c) Ermessensregelungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 (d) Teilbefristung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 (e) Öffnungsklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (2) Änderungsvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (3) Gemeine Gesetzeshilfen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (a) Direktionsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (b) (Massen-)Änderungskündigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 (c) Teilkündigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (d) Wegfall der Geschäftsgrundlage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (4) Verhältnis zur ablösenden Betriebsvereinbarung  . . . . . . . . . . . . . 290 c) Mittel der verfassungsorientierten Reduktion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 3. Vorgabe de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 4. Exkurs – Übertragung auf sonstige Bereiche des Kollektivarbeitsrechts  . 297 a) Sprecherausschussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 5. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 II. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 1. Kollektivistischer und individualistischer Lösungsansatz  . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkrete Änderungsumsetzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beteiligungsmöglichkeit des Betriebsrats  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mitbestimmung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitwirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inhaltsschutz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Billigkeitskontrolle“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allgemein – inhaltliche Ausrichtung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 302 302 302 303 305 305 306 307

Inhaltsverzeichnis (2) Betriebliche Altersversorgung – „Drei-Stufen-Prüfung“  .. . . . . (3) Sonstige Regelungsinhalte – Interessenabwägung  .. . . . . . . . . . . (4) Exkurs – Quorum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ermessenskontrolle bei Einigungsstellenspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . c) Änderungsfolge – Regelungsersatz oder -überlagerung  . . . . . . . . . . . . . . aa) Rückblick  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Günstigkeitsprinzip  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit  . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bedeutung „zwingender Geltung“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ansichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Privatautonomes Verständnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schwebezustand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Nachwirkungszeitraum  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorgabe de lege ferenda  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prozessuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beschlussverfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verbindlichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Beteiligungsnotwendigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Antragsbefugnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Urteilsverfahren  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Beweislast  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Indizwirkung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

309 310 312 312 313 313 314 315 316 316 317 318 320 320 320 321 321 323 324 326 327 327 328 329

G. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 I. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 II. Thesen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Sachregister  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht abgedr. abgedruckt abl. ablehnend ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft/Union Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis (Zeitschrift) a.F. alte Fassung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen AGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen AiB Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift für Betriebsratsmitglieder/für den Betriebsrat) allg. allgemein Alt. Alternative Anm. Anmerkung AnwBl Anwaltsblatt (Zeitschrift) AOG Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit AöR Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) AP Arbeitsrechtliche Praxis – Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (Loseblattsammlung) ArbG Arbeitsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz ArbRAktuell Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift) ArbRB Arbeits-Rechts-Berater (Zeitschrift) ArbVG Arbeitsvertragsgesetz – Diskussionsentwurf ARS Arbeitsrechts-Sammlung – Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte (Loseblattsammlung) Art. Artikel AuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift) Aufl. Auflage AuR Arbeit und Recht (Zeitschrift) ausdr. ausdrücklich ausf. ausführlich AVR Allgemeine Vertragsrichtlinien der Kirchen BAG Bundesarbeitsgericht BAG GS Großer Senat des Bundesarbeitsgerichts BB Betriebsberater (Zeitschrift) Bd. Band BeckRS Beck-Rechtsprechungssammlung (abrufbar unter Beck-Online) Beih. Beiheft Beil. Beilage best. bestätigend

Abkürzungsverzeichnis BetrAV

21

Betriebliche Altersversorgung (Mitteilungsblatt der Arbeitsgemeinschaft für betriebliche Altersversorgung) BetrAVG Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung betriebl. betrieblich BetrR Der Betriebsrat: Mitteilungen für die Betriebsräte der IG Chemie, Papier, Keramik (Zeitschrift) BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz Bspr. Besprechung bspw. beispielsweise BT-Drs. Drucksachen des Deutschen Bundestages Buchst. Buchstabe BUrlG Bundesurlaubsgesetz BVerfG Bundesverfassungsgericht bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise DB Der Betrieb (Zeitschrift) d.h. das heißt dies. dieselben diff. differenzierend DJT Deutscher Juristentag DRdA Das Recht der Arbeit (Zeitschrift, Österreich) DrittelbG Drittelbeteiligungsgesetz DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DVBl. Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) EBRG Gesetz über Europäische Betriebsräte Edit. Editorial EFZG Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall EG Europäische Gemeinschaft Einf. Einführung Einl. Einleitung Einls. Einleitungssatz einschr. einschränkend endg. endgültig entsch. entscheidend entspr. entsprechend et al. und andere etc. und so weiter EuGH Europäischer Gerichtshof EuZA Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht e.V. eingetragener Verein EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

22

Abkürzungsverzeichnis

EzA Entscheidungen zum Arbeitsrecht (Loseblattsammlung) f., ff. folgende FA Fachanwalt Arbeitsrecht (Zeitschrift) Fn. Fußnote FS Festschrift Gem. Anm. Gemeinsame Anmerkung gerichtl. gerichtlich gesetzl. gesetzlich GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GOBAG Geschäftsordnung des Bundesarbeitsgerichts GRCh Charta der Grundrechte der Europäischen Union grds. grundsätzlich grundl. grundlegend GS Gedächtnisschrift GSF Gesellschaft für Sozialen Fortschritt e. V. GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWR Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Halbs. Halbsatz Hbd. Halbband Herv. d. Verf. Hervorhebung durch Verfasser h.M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber ident. identisch i.d.S. in diesem Sinne i.E. im Ergebnis insb. insbesondere insg. Insgesamt InstitutsVergV Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten (Instituts-Vergütungsverordnung) i.S.e. im Sinne eines/einer i.S.v. im Sinne von i.Ü. im Übrigen i.V.m. in Verbindung mit JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) JbArbR Jahrbuch des Arbeitsrechts (Gesetzgebung – Rechtsprechung – Literatur, Nachschlagewerk für Wissenschaft und Praxis) JURA Juristische Ausbildung (Zeitschrift) jurisPR-ArbR Juris Praxisreport zum Arbeitsrecht (abrufbar unter juris) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) Kap. Kapitel klarst. klarstellend KODA Kommissionen zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts KOM Dokumente der Europäischen Kommission krit. kritisch KSchG Kündigungsschutzgesetz

Abkürzungsverzeichnis

23

LAG Landesarbeitsgericht LAGE Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte (Loseblattsammlung) Lit. Literatur LPersVG Landespersonalvertretungsgesetze Ls. Leitsatz MAVO Mitarbeitervertretungsordnung der katholischen Kirche in Deutschland MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MitbestG Mitbestimmungsgesetz 1976 modif. modifizierend Montan-MitbestG Montanmitbestimmungsgesetz MVG.EKD Mitarbeitervertretungsgesetz der Evangelischen Kirche in Deutschland m.w.N. mit weiteren Nachweisen n.F. neue Fassung NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NJW-Spezial NJW-Spezial (Zeitschrift) Nr. Nummer n.v. nicht veröffentlicht NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NZA Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht NZA-RR NZA-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZfA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (bis 1933) o.V. ohne Verfasserangabe passim da und dort PersF Personalführung (Zeitschrift) PersVG Personalvertretungsgesetz RAG Reichsarbeitsgericht RdA Recht der Arbeit (Zeitschrift) rechtl. rechtlich RGBl. Reichsgesetzblatt RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung RsprEinhG Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes s. siehe S. Seite SAE Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen (Zeitschrift) SF Sozialer Fortschritt (Zeitschrift) SGB VI Sechstes Buch des Sozialgesetzbuchs – Gesetzliche Rentenversicherung sog. sogenannt SprAuG Sprecherausschussgesetz SR Soziales Recht (Zeitschrift) stellv. stellvertretend str. streitig

24

Abkürzungsverzeichnis

st. Rspr. ständige Rechtsprechung symp. sympathisierend TVG Tarifvertragsgesetz Tz.B.fG Teilzeit- und Befristungsgesetz u.a. unter anderem untersch. unterschiedlich unveränd. unverändert v. von v.a. vor allem Var. Variante VersR Versicherungsrecht (Zeitschrift) verst. verständlich vertragl. vertraglich vgl. vergleiche VIZ Zeitschrift für Vermögens- und Investitionsrecht/Immobilienrecht Vorbem. Vorbemerkung Vorbl. Vorblatt WM Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschaft und Bankrecht WRV Weimarer Reichsverfassung WSI-Mitteilungen Zeitschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts der Hans-Böckler-Stiftung z.B. zum Beispiel ZfA Zeitschrift für Arbeitsrecht ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik zum. zumindest zust. zustimmend ZZP Zeitschrift für Zivilprozess

A. Einführung I. Problemaufriss Das Arbeitsrecht zeichnet sich durch eine ungemeine Vielfalt von Entscheidungsträgern aus.1 Man spricht von den vier „autonomen“2 Mächten: Staatsautonomie, Tarifautonomie, Betriebsautonomie und Privatautonomie.3 Voran stehen der europäische und der deutsche Gesetzgeber. Zusammen mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wird das Ziel verfolgt, einen tauglichen Rechtsrahmen zu schaffen. Innerhalb dieser Grenzen konkretisieren die Kollektivvertretungen die abstrakten Bedürfnisse im Arbeitsleben normativ. Die Gewerkschaften und Betriebsvertretungen verfolgen in erster Linie den Schutz der Arbeitnehmer. Sie schaffen eine kollektive Verhandlungsmacht gegen den typischerweise strukturell überlegenen Arbeitgeber. Zugleich verfolgt das Kollektivarbeitsrecht Rationalisierungsinteressen – den Wunsch, individualrechtliche Regelungen zugunsten übergeordneter Belange zu korrigieren. Im Ausgangspunkt regeln die Arbeitsvertragsparteien ihre jeweiligen Bedürfnisse aber eigenverantwortlich. Im Lichte der Privatautonomie sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Herren des Arbeitsverhältnisses. Diese Vielzahl relevanter Vorschriften hat das Arbeitsrecht sinnvoll und angemessen in Beziehung zueinander zu setzen.4 Wolfgang Siebert sieht in der rangordnungsrechtlichen Bestimmung der Gestaltungsmittel „das Kernstück unserer arbeitsverfassungsrechtlichen Systematik“5. Dieser prinzipiellen Aufgabe hat sich die Rechtsquellentheorie gewidmet.6 Ausgangspunkt ist die sogenannte Pyramide arbeitsrechtlicher Gestaltungsfaktoren7: Gesetz (Europarecht, Verfassung und Gesetzesrecht), Kollektivarbeitsrecht (Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung) sowie Individualarbeitsrecht (einschließlich des Direktionsrechts) stehen in einem logischen Stufenverhältnis. Insoweit wird die Arbeitsverfassung8 vom Rangprinzip beherrscht. Andererseits wird das Rangprinzip vom Günstigkeitsprinzip Rehberg, RdA 2012, 160 (161). zum Begriff autonomer Rechtsetzung im Arbeitsrecht Galperin, in: Nipperdey, 143 ff. 3  Siehe nur E. Picker, NZA 2002, 761; bereits Wlotzke, 11. 4  Siehe auch Herrmann, ZfA 1989, 577 (579); nach Linsenmaier, RdA 2014, 336 (340) handelt es sich um „kein exotisches Problem“ für Arbeitsrechtler. 5  W. Siebert, in: Dietz/A. Hueck/Reinhardt, 119. 6 Grundl. Adomeit; allg. zur Vielzahl von Rechtsquellen als Problem Rüthers/Fischer/ Birk, § 6 Rn. 270 ff. 7  Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 7 II. 8  Zu diesem Begriff bereits Richardi (1968), 333. 1 

2  Krit.

A. Einführung

26

durchbrochen, wonach rangniedere Regelungen ausnahmsweise vorgehen, wenn sie arbeitnehmergünstig wirken.9 Freilich sind die Kollisionsprobleme damit nicht vollends gelöst: Namentlich beim Verhältnis von kollektivrechtlichen Regelungen einerseits zum Individualarbeitsrecht andererseits10 geht es um eine nach wie vor ungeklärte „Grundfrage des Arbeitsrechts“11. Das Verhältnis von Privatautonomie und Kollektivmacht betrifft die uralte Gegensätzlichkeit von Eigennutz und Gemeinsinn.12

II.  Spezifizierung des Untersuchungsgegenstands Der Bereich ablösender Betriebsvereinbarungen steht beispielhaft für diese Grundproblematik, wo es um das Verhältnis von individualarbeitsrechtlichen Regelungen zu einer kollektivrechtlichen Betriebsvereinbarung geht. Dabei lassen sich verschiedene Konstellationen unterscheiden: Die individualrechtliche Regelung ist als echte Individualvereinbarung oder als allgemeine Arbeitsbedingung denkbar. Die Betriebsvereinbarung kann zeitlich vorausgehen oder nachfolgen. Sie kann im Vergleich zum Individualarbeitsrecht günstig oder belastend für die Arbeitnehmer wirken. Eine Belastung kann die gesamte Belegschaft, bestimmte Gruppen oder einzelne Arbeitnehmer betreffen. Die rechtliche Auseinandersetzung um die ablösende Betriebsvereinbarung erfasst den Kernbereich betrieblicher Gestaltungsmöglichkeit.13 In praktischer Hinsicht handelt es sich um ein höchst emotionsgeladenes Thema, wenn unterschiedliche Interessen mehrerer Beteiligter im Raum stehen: Arbeitgeber, Einzelarbeitnehmer, Belegschaft und Betriebsrat ziehen nicht stets gemeinsam an einem Strang. Innerhalb des gedanklichen Rahmens von Bestandssicherung und Anpassungsbedürfnissen spielt die Flexibilisierung im Arbeitsrecht (Flexicurity14) eine anhaltend überragende Rolle15. Der Ruf nach variablen Arbeitsbedingungen wird 9 

Zum Verhältnis der Arbeitsrechtsquellen nur ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 236 ff. Großmann, 1 ff.; G. Hueck, in: Nipperdey, 203 spricht von einem arbeitsrechtl. charakteristischen „Dualismus“; Herrmann, ZfA 1989, 577 (579) hält das Gesellschaftsrecht für eine vergleichbare Erscheinungsform. 11  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. II.); 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (B. II. 1.). 12  Grundl. die Habilitationsschriften von Richardi (1968); Säcker (1972); später Kreutz. 13 Ausdr. Hromadka, DB 1985, 864. 14  Dieser Begriff geht entsch. zurück auf das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften „Ein moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“ vom 22. 11. 2006, KOM (2006) 708 endg., 4; verwendet etwa auch von MüArbR/ Krause, Bd. 1, § 56 Rn. 1. 15  Siehe nur P. Hanau, in: Gaugler/Wiese, 11 ff.; ders./Hromadka, NZA 2005, 73; Hromadka, NZA 1996, 1233; ders., NZA 2012, 585 (590 f.); Zöllner, ZfA 1988, 265 ff. (insb. 279 f.); ders., NZA 1997, 121 (122); insb. auch Reichold, RdA 2002, 321 (322); Reinecke, NZA 2005, 953 ff. 10 Eingehend

II.  Spezifizierung des Untersuchungsgegenstands

27

nicht nur bei wirtschaftlicher Rezession und hoher Arbeitslosigkeit laut, wenngleich das Interesse an Flexibilität in diesen Zeiten besonders stark ausgeprägt ist. Aufgabe der vorliegenden Untersuchung soll nicht sein, sämtliche Aspekte zur Änderung von Arbeitsbedingungen im Arbeitsverhältnis zu diskutieren und zu systematisieren.16 Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich auf das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. Diskussionen hierüber halten seit Jahrzehnten an.17 Einschneidende Gerichtsurteile sind ergangen, zahlreiche wissenschaftliche Abhandlungen füllen die Bibliotheken.18 Grundsätzlich besteht Einigkeit über das Ob einer Ablösungsmöglichkeit, da betriebliche Bedürfnisse nach Veränderung einer schrankenlosen Zementierung von allgemeinen Arbeitsbedingungen entgegenstehen.19 Unangemessen und fehlerhaft wäre indes, mit allen Mitteln eine rechtliche Begründung – über die Grenzen konsequenter Dogmatik hinaus – zu (er-)finden.20 Nicht alles, was praktisch wünschenswert ist, muss rechtlich ohne weiteres zulässig sein.21 Zum Verfall in eine solche palmström’sche Logik kann es bei der Frage um die Zulässigkeit ablösender Betriebsvereinbarungen aber leider nur allzu leicht kommen.22 Richtigerweise muss die gefundene Lösung gerade in privatrechtlicher Hinsicht tragfähig und belastbar sein. Gewiss: Dieser Weg ist nicht nur steinig; er bildet gewissermaßen das Ziel selbst. Über den richtigen Lösungsansatz bestand in der Vergangenheit große Uneinigkeit. Wie die andauernde Diskussion gezeigt hat, ist der rechtliche Rahmen für ablösende Betriebsvereinbarungen alles andere als klar. In der Folge besteht „ein

16 

Wenngleich die Entwicklung eines stimmigen Gesamtkonzepts eine interessante Aufgabe für die Zukunft bleibt, denn mit Hromadka, RdA 1992, 234 (235) gilt nach wie vor: „Es gibt keine ‚Theorie der Anpassung von Arbeitsbedingungen‘“; krit. auch ders., in: Baeck/ Hauck et al., 463 (476); ders., in: Schubert, 78 (79); ferner Käppler, in: Heinze/Söllner, 475 (476); Leder, RdA 2010, 93 (100); Thüsing, NZA 2005, 718 (723); insoweit sehnt Strick, NZA 2005, 723 (726) unter Verweis auf P. Hanau, NJW Edit. 14/2005 ein taugliches Arbeitsvertragsgesetz herbei. 17  So sprach bereits Canaris, RdA 1974, 18 von einem „sattsam bekannten und bis zum Überdruß erörterten Problem“; auch Zöllner, ZfA 1988, 265 (279) sieht die Ablösungsfrage „exzessiv“ diskutiert. 18  Nicht von ungefähr spricht Krause, JA 2014, 944 (945) von einer der „umstrittensten Fragen des Betriebsverfassungsrechts in den 1970er und 1980er Jahren“. 19 Stellv. Gamillscheg (2008), § 47 10. (1). 20  Generell ist zu beachten, dass die Rechtswissenschaft nicht mit der Rechtspolitik verwechselt werden darf: Bachner, NZA 1999, 1241 (1245); siehe auch Bryde, SR 2015, 128; Heußner, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 317 (319); Richardi, in: Lieb/Noack/Westermann, 935 (936 ff.). 21 Strenger Leinemann, DB 1985, 1394 (1395), der rechtl. oder praktische (Ablösungs-) Schwierigkeiten als grds. ungeeignet hält, vertragl. Rechte einzuschränken. 22  So geben Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (513) zu bedenken, dass das für richtig gehaltene Ergebnis maßgeblich die Argumentation zur ablösenden Betriebsvereinbarung beeinflusst.

A. Einführung

28

eindrucksvolles Zeugnis für wissenschaftlichen Ideenreichtum“23. Die individualistische Auffassung unter Betonung der Privatautonomie und die kollektivistische Auffassung bei Anerkennung weitreichender Kollektivgewalt bilden die Randpositionen der Litertaur.24 Gesucht vermittelnd steht die Kompromisslösung des Großen Senats aus dem Jahr 1986 in Form des sogenannten kollektiven Günstigkeitsvergleichs. Ein gedanklicher Rechtsrahmen scheint seitdem gefunden. Gegenstand der Untersuchung kann nicht die reine Aufarbeitung der bisherigen Entwicklungsstufen sein.25 Die Arbeit würde sich im schlechtesten Fall auf eine reine Wiederholung beziehungsweise Umwälzung von Altbekanntem, im besten Sinne auf eine zeitlich und inhaltlich strukturierte Darstellung und Systematisierung beschränken.26 Stattdessen bleibt entscheidend danach zu fragen, ob das Bundesarbeitsgericht eine konsequente Lösung für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen entwickeln konnte. Im Wesentlichen lässt sich die Historie zur ablösenden Betriebsvereinbarung dreiteilen: „Grundlegung der Rechtsprechung“ (bis 1986), „Weiterentwicklung der Rechtsprechung“ (1986 bis 2013) und „Neustart der Rechtsprechung“ (2013).27 Jüngeren Anlass für eine kritische Überprüfung des status quo liefert ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 5. März 2013. In einem zweiten Leitsatz erklärt der erste Senat: „Die Arbeitsvertragsparteien können ihre Absprachen betriebsvereinbarungsoffen gestalten. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat.“28

Zwar ist diese Möglichkeit der offenen Vertragsgestaltung an sich alles andere als neu. Mit seinem Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug scheint der erste Senat aber eine neue Richtung zwischen kollektiver Ablösbarkeit und privatautonomer Bestandskraft einschlagen zu wollen. Die ablösende Betriebsvereinbarung dürfte wieder zu einer umstrittenen Frage des Arbeitsrechts gehören.29 Empfehlungen zu einer sachgerechten Neuausrichtung erscheinen sinnvoll. Dogmatische Stimmigkeit bei praktischer Tauglichkeit gilt es zu wahren. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen stellt sich im Licht ungelöster Fragen zum Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht nach wie vor als besonders dringlich dar.30 Joost, RdA 1989, 7 (9). Zum fehlenden Mehrwert dieser Einteilung zu F. II. 1. 25  Insoweit insb. Scharmann, passim. 26  Allg. zur methodischen Herangehensweise an ein juristisches Dauerthema Stürner, AcP 214, 7 (8 ff.). 27  In Anlehnung an die Chronik „60 Jahre Bundesarbeitsgericht“ von P. Hanau. 28  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Ls. 2). 29  Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175: „Von einem Konsens ist die Arbeitsrechtswelt aber weiter entfernt denn je“. 30  Siehe Preis/Preis, Der Arbeitsvertrag (4. Aufl. 2011), I. B. Rn. 68. 23 

24 

III.  Methode, Gang und Ziel der Untersuchung

29

III.  Methode, Gang und Ziel der Untersuchung In methodischer Hinsicht handelt es sich um eine klassische rechtsdogmatische Untersuchung des deutschen Arbeitsrechts.31 Das Problem ablösender Betriebsvereinbarungen zeigt schon im Ansatz ein von arbeitsrechtlichen Grundfragen bestimmtes Erscheinungsbild: Das Gleichgewicht von Selbstbestimmung und Betriebsmacht im Allgemeinen, das Verhältnis von Günstigkeits- und Ablösungsprinzip im Besonderen, das Zusammenspiel von allgemeinen Arbeitsbedingungen und Betriebsvereinbarungen im Speziellen. Hinzu kommen rechtliche Einzelfragen aus dem Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn die Vertragsgestaltung in Rede steht. Insgesamt gilt, dass die Betriebsvereinbarungsoffenheit wissenschaftlich noch wenig durchdrungen ist. Insbesondere hat der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 5. März 2013 wesentliche Punkte hierzu nur sehr unbefriedigend beantwortet. Für eine rechtsvergleichende Arbeit bietet sich der Untersuchungsgegenstand demgegenüber nicht an. Das deutsche Arbeitsrecht ist in sich zu eigen. Dies gilt besonders für das Mitbestimmungsrecht: Das Verhältnis von Individualarbeitsund Betriebsverfassungsrecht ist nicht vergleichstauglich.32 Für den Bereich ablösender Betriebsvereinbarungen gibt es auch keine übergeordnete europarechtliche Bestimmung, die im Sinne einer Richtlinie zu einer Harmonisierung oder als Verordnung gar zu einer Rechtsvereinheitlichung in den Mitgliedstaaten geführt hätte. Andererseits würde eine rein rechtsgeschichtliche Darstellung zu kurz greifen. Der wissenschaftliche Mehrwert bloß deskriptiver Aufarbeitung dürfte eher gering sein. Im Übrigen erscheint die Rechtsprechung zur ablösenden Betriebsvereinbarung insgesamt zu jung, in ihren Anfängen zugleich als wieder zu gegenwärtig, um hieraus eine bloße Rechtsgeschichte zu spinnen. Allerdings setzt auch eine normative Untersuchung ganz grundsätzlich an bestehenden Erkenntnissen an.33 In diesem Sinne folgt der Gang der Untersuchung im Wesentlichen einem vierstufigen Aufbau: Aufarbeitung der Problematik, Darlegung der Grundkonzepte, kritische Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung und Empfehlung zu einer überzeugenden Neuausrichtung. Welches Phänomen verbirgt sich hinter den sogenannten allgemeinen Arbeitsbedingungen und wo liegt der praktische Hintergrund von ablösenden Betriebsvereinbarungen? Wie lässt sich die Diskussion allgemein zwischen privatautonomer Günstigkeit und kollektiver Betriebsmacht einordnen? Auf welche Art und Weise versuchte 31  Insb. in Abgrenzung zur sozialphilosophischen und sozialpolitischen Herangehensweise: so auch die methodische Herangehensweise bei Richardi (1968), 5 f. 32  Auf die Frage ablösender Betriebsvereinbarungen in ausländischen Rechtsordnungen (Österreich, Frankreich, Spanien, Nordamerika) geht skizzenhaft ein Gamillscheg (2008), § 47 10. (2) (d). 33  So hält auch Wank, NZA-Beil. 3/2011, 126 ff. für eine methodenehrliche Untersuchung eine zwischen empirischer Wahrheit (Was gilt?) und normativer Wahrheit (Was soll gelten?) grundl. geteilte Vorgehensweise für angezeigt.

A. Einführung

30

die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Konflikt einer Lösung bislang zuzuführen? Wie sollte eine dogmatisch und praktisch tragfähige Neuausrichtung in der Ablösungsfrage stattdessen aussehen? Das Ziel der Untersuchung ist damit gefunden. Insbesondere zum kollektiven Günstigkeitsvergleich hatten sich erforderliche Ausweichlösungen schon über die vergangenen Jahrzehnte hinweg angedeutet. Neuerdings vollzieht der erste Senat in seinem Urteil vom 5. März 2013 wohl besonders drastisch eine dringliche Weiterentwicklung. Ob dies dem Gericht bei Abfassen des Urteils bewusst war, darf bereits an dieser Stelle bezweifelt werden. Jedenfalls ist wieder einmal der Zeitpunkt gekommen, über ein abweichendes Lösungskonzept für ablösende Betriebsvereinbarungen nachzudenken, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zu bestimmen. Mögliche Ansätze bestehen in der Literatur seit langem. Es kann daher nicht darum gehen, sich für besonders erfinderisch zu halten und eine vollkommene Neuerung zu schaffen. Die Besinnung auf und Fortentwicklung von bestehenden Denkansätzen ist nicht nur legitim, sondern wissenschaftlich sinnvoll. Es wird sich zeigen, dass die Privatautonomie im Spannungsverhältnis zur Betriebsmacht für den Bereich von allgemeinen Arbeitsbedingungen keine starre Grenze gegen ablösende Betriebsvereinbarungen darstellt. Es geht um eine Rechtsfrage, bei der – wie im Arbeitsrecht allgemein – „eine Verabsolutierung der Privatautonomie einerseits ebensowenig in Betracht kommt wie andererseits ihre Verabschiedung oder auch nur ihre Abdrängung auf eine Nebenrolle“34.

34 

Zöllner, AcP 176, 221 (222).

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik I.  Begriff und Abgrenzung Der Begriff der ablösenden Betriebsvereinbarung ist abzuschichten und von sonstigen Ablösungskonstellationen zu unterscheiden. Die ablösende Betriebsvereinbarung ist als solche kein gesetzlich anerkanntes, eigenständiges Gestaltungsmittel. Die Betriebsvereinbarung fußt auch in ihrer Ausprägung als „ablösende“ auf den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Grundsätzen. Insoweit bereitet das Ablösungsmittel isoliert betrachtet keine Unsicherheiten. Die Schwierigkeit resultiert erst aus dem zur Disposition stehenden Ablösungsgegenstand. Eine ablösende Betriebsvereinbarung kann sich auf eine andere Kollektivrechtsvereinbarung – Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung – oder auf eine individualarbeitsrechtliche Regelung beziehen, wobei sich im Arbeitsvertragsrecht die echten Individualvereinbarungen von den allgemeinen Arbeitsbedingungen unterscheiden. Allgemeine Arbeitsbedingungen zeichnen sich dadurch aus, dass jedenfalls der Regelungsinhalt kollektiv bestimmt ist. Gerade im Bereich von freiwilligen Versorgungsleistungen oder Sondergratifikationen des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern öffnet sich der praktische Hintergrund für ablösende Betriebsvereinbarungen. Die Spannung nimmt an Bedeutung spürbar zu, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat belastend in bestehende Rechte der Belegschaft eingreifen wollen. Ein rechtliches Konfliktverhältnis zwischen betrieblicher Flexibilität und privatautonomer Bestandskraft tut sich auf. 1.  Verhältnis von Betriebsvereinbarung und allgemeinen Arbeitsbedingungen Wenn im Folgenden von der ablösenden Betriebsvereinbarung gesprochen wird, so meint dies einen konkreten Fall: Den Eingriff in allgemeine Arbeitsbedingungen, die durch eine zwischen den Betriebspartnern vereinbarte Betriebsvereinbarung arbeitnehmerbelastend abgeändert werden sollen. Der Untersuchungsgegenstand ist dann zunächst in sachlicher Hinsicht spezifiziert, wenn es um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen als formaler Ablösungsgegenstand aufgrund einer Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel geht. In zeitlicher Hinsicht stehen die allgemeinen Arbeitsbedingungen als bestehende Regelungsposition einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung voran. In ihrem Umfang ist die Ablösung schließlich auf eine Belastung für die Arbeitnehmer gerichtet. Man könnte auch von der ablösenden Betriebsvereinbarung im engeren Sinne sprechen.1 Die Abgrenzung erfolgt 1 

In diese Richtung Leinemann, DB 1985, 1394.

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

32

zur verbessernden, begünstigenden Betriebsvereinbarung, bei der die normative Wirkung aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unstreitig greift. Vor diesem Hintergrund stellt sich die ablösende Betriebsvereinbarung als ein Problem kollidierender Regelungen dar. Es geht nicht um die erstmalige Einführung einer Belastung für die Arbeitnehmer. Im Einzelfall ist die Wirkung einer Betriebsvereinbarung dann differenziert zu beurteilen, wenn hierdurch teilweise in individualarbeitsrechtliche Regelungen eingegriffen wird, für andere Belegschaftsteile eine entgegenstehende Bestimmung noch nicht vorliegt.2 Eine Kollision kann von vornherein auch nur eintreten, soweit es sich um rechtlich wirksame Regelungen handelt.3 Was die Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel anbelangt, so müssen die Abschlussvoraussetzungen beachtet werden.4 Für unternehmens- oder konzernweite Neuregelungen stellen sich etwa Fragen der Zuständigkeitsverteilung zwischen Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat.5 Eine ablösende Betriebsvereinbarung, die mehrere Betriebe desselben Unternehmens betrifft, begründet etwa die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats.6 Auch beim Ablösungsgegenstand der allgemeinen Arbeitsbedingungen müssen die entsprechenden Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sein, das heißt das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für eine wirksame Anspruchsentstehung. Insbesondere eine Willenseinigung zwischen den Arbeitsvertragsparteien ist Voraussetzung für eine Regelungskollision. Im Zusammenhang mit der Ablösungsfrage besonders problematische Streitpunkte werden an späterer Stelle ausführlich erörtert – namentlich die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bei mitbestimmungswidriger Regelungseinführung sowie die Reichweite betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten7. Die Auflösung der Kollisionslage um das Verhältnis von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht bildet schließlich den Rahmen, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen rechtlich zu beurteilen.8 2.  Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel Für die ablösende Betriebsvereinbarung gelten als Ablösungsmittel grundsätzlich keine Besonderheiten. Auch sie besitzt die grundlegenden Eigenschaften einer 2 

Hierzu LAG Hamm 6. 2. 2001 – 11 Sa 1434/00 – NZA-RR 2001, 540. So nur Joost, RdA 1989, 7 (16). 4  Ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 60 ff.: z.B. Schriftformgebot nach § 77 Abs. 2 Satz 1, 2 BetrVG. 5  Stellv. BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 (B. III.); zu prozessualen Problemen Däubler, RdA 2004, 304 (305); siehe i.Ü. auch BAG 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 41 ff.); LAG Berlin-Brandenburg 2. 12. 2010 – 5 Sa 1763/10 – n.v. (juris: Rn. 55 f.). 6  Stumpf, in: Höfer, 102 (103). 7  Hierzu C. I. 3. und C. II. 3. 8  Im Einzelnen D. bis F. 3 

I.  Begriff und Abgrenzung

33

Betriebsvereinbarung und ist von anderen Kollektivvertragsregelungen betrieblicher und überbetrieblicher Art abzugrenzen. a) Ablösungswille Im Speziellen ist hier allerdings zu betonen, dass die Betriebsvereinbarung tatsächlich ablösend wirken soll.9 Ein entsprechender Ablösungswille muss von den Betriebspartnern10 ausdrücklich bestimmt sein, sich jedenfalls durch Auslegung ermitteln lassen. Bei betrieblichen Sozialleistungen kommt es maßgeblich auf den Leistungszweck an, den Arbeitgeber und Betriebsrat zugrunde legen – Doppelzahlungen sind gewöhnlich nicht gewünscht. Liegt der Inhalt einer Betriebsvereinbarung kongruent zum Zweck der abzulösenden allgemeinen Arbeitsbedingungen, so kommt hierdurch der Ablösungswille regelmäßig zum Ausdruck. Anderes gilt hingegen, wenn es sich nach Art und Erkennbarkeit um grundlegend verschiedene Sozialleistungen handelt. Hier bedarf es einer ausdrücklichen Ablösungsbestimmung in der Betriebsvereinbarung.11 Über den Bereich betrieblicher Sozialleistungen hinaus können diese Grundsätze auch auf sonstige Regelungsinhalte einer ablösenden Betriebsvereinbarung12 übertragen werden.13 Es ist den Betriebspartnern in jedem Fall zumutbar, eine hinreichend klare Regelung zu schaffen.14 Für die Praxis gebietet schon das Gebot des sichersten Weges eine möglichst genaue schriftliche Fixierung des Ablösungswillens und -umfangs.15 Andererseits ist die Betriebsvereinbarung bei einem unbestimmten Wortlaut aber auch auslegungsfähig: „Im Zweifel gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einem sachgerechten, zweckorientierten, praktisch brauchbaren und gesetzeskonformen Verständnis der Regelung führt.“16 b) Merkmale der Betriebsvereinbarung Allgemein gilt die Betriebsvereinbarung als das primäre Instrument innerbetrieblicher Normsetzung.17 Hiervon geht offensichtlich auch der Gesetzgeber aus, 9 

Hierzu insb. BAG 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11 – NZA 2012, 349. In Abgrenzung zur Dokumentation oder Gegenzeichnung einer einseitigen Arbeitgebererklärung LAG Hessen 15. 2. 2016 – 7 Sa 1558/14 – n.v. (juris: Rn. 54). 11  So völlig zu Recht BAG 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11 – NZA 2012, 349 (Rn. 18) unter Hinweis auf 10. 8. 1994 – 10 ABR 61/93 – NZA 1995, 314 (II. 1.) mit zust. Anm. B. Weller, AuA 2012, 678 (679); vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg 2. 12. 2010 – 5 Sa 1763/10 – n.v. (juris: Rn. 55 f.). 12  Zum Ablösungsgegenstand in materieller Hinsicht B. I. 4. 13  Allg. bereits BAG 4. 3. 1982 – 6 AZR 594/79 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 3. 14  Körnig, SAE 1984, 324 (326). 15  Diepold, BB 2012, 456; Reinhard/Hoffmann-Remy, NZA-Beil. 3/2012, 79 (82); B. Weller, AuA 2012, 678 (679); Zimmermann, jurisPR-ArbR 20/2012 Anm. 1 (D.). 16  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 14). 17  So nur GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 7. 10 

34

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

der ihr in § 77 Abs. 2 bis 6 BetrVG besonderen Ausdruck verleiht. Die Betriebsvereinbarung wird nach § 77 Abs. 2 BetrVG grundsätzlich18 zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat eigenverantwortlich vereinbart. Ihre Regelungen gelten gemäß § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unmittelbar und zwingend. Es handelt sich um einen privatrechtlichen Kollektivvertrag mit normativer Wirkung, der in aller Regel auf einem Kompromiss der Betriebspartner beruht. aa)  Privatrechtlicher Kollektivvertrag Die Betriebsvereinbarung kommt nach heute ganz überwiegender Auffassung als privatrechtlicher Vertrag gemäß §§ 145 ff. BGB zustande.19 Es geht um ein Rechtsgeschäft, das aus zwei übereinstimmenden Willenserklärungen – Angebot und Annahme – besteht. So spricht das Betriebsverfassungsgesetz selbst von „Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber“ (§ 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG), die „gemeinsam zu beschließen“ sind (§ 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Die Betriebsvereinbarung stellt also das rechtstatsächliche Ergebnis eines Einigungsvorgangs zwischen den Betriebspartnern dar. Der Arbeitgeber muss die Betriebsvereinbarung stets mit dem zuständigen Betriebsratsgremium 20 abschließen. Demgegenüber ist als Vertragspartei nicht etwa die Betriebsbelegschaft21 anzusehen.22 Die Interessen der Arbeitnehmer werden mittelbar, auf organisatorischem Weg abgesichert.23 Schließlich ist der Betriebsratsvorsitzende nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nur Vertreter in der Erklärung, weshalb es stets eines ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses bedarf. bb) Kompromissvertrag Der Anstoß zu einer Betriebsvereinbarung kann sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Betriebsrat ausgehen.24 Da die ablösende Betriebsvereinbarung im Sinne vorliegender Untersuchung jedoch eine für die Arbeitnehmer belastende Regelung 18  Daneben kann eine Betriebsvereinbarung auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhen: § 77 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG. 19  Sog. Vertragstheorie in Abgrenzung zur Satzungs-, Beschluss- oder Vereinbarungstheorie: GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 38 ff. m.w.N. 20 Zur Abgrenzung zwischen Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat etwa GK-BetrVG/Kreutz, § 50 Rn. 16 ff. und GK-BetrVG/Franzen, § 58 Rn. 8; der europäische Betriebsrat, bei dem es um grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung geht – vgl. auch § 1 EBRG (beruhend auf RL 94/45/EG v. 22. 9. 1994, ABl. L 254/64 v. 30. 9. 1994, zuletzt geänd. durch RL 2009/38/EG v. 6. 5. 2009, ABl. L 122/28 v. 16. 5. 2009) – spielt insoweit keine Rolle. 21  Schon früh gegen die Betriebsgemeinschaft als rechtsfähiger Verband im juristischen Sinne Neumann-Duesberg, Kap. 18 und 19. 22  Insb. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 41 m.w.N.; siehe auch Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5). 23  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (8). 24 I.d.S. Jobs, DB 1986, 1120.

I.  Begriff und Abgrenzung

35

darstellt, dürfte der Betriebsrat als in erster Linie Belegschaftsvertreter25 kaum von sich aus aktiv werden. Das Flexibilisierungsinteresse liegt regelmäßig beim Arbeitgeber.26 Andererseits tritt der Betriebsrat bei veränderten Vorstellungen über die soziale Gerechtigkeit aber nicht selten mit Änderungswünschen hervor (Gleichbehandlungsinteresse).27 Der konkrete Regelungsinhalt wird zwischen den Betriebspartnern im Idealfall hinreichend verhandelt und durch gegenseitiges Nachgeben sachlich ausgehandelt. Der Betriebsrat hat bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung in jedem Fall die Interessen der Belegschaft miteinzubringen.28 Ausgehend von echten Sachzwängen mag der Betriebsrat zu einer ablösenden Betriebsvereinbarung gewillt sein.29 Er ist schon kraft Gesetzes zum Wohl des Betriebs verpflichtet (§ 2 Abs. 1 BetrVG). Soweit ein Kompromiss nicht freiwillig gefunden werden kann, kommt im Bereich notwendiger Mitbestimmung30 eine zwangsweise Schlichtung durch die Einigungsstelle nach § 76 Abs. 5 BetrVG in Betracht. Im ungünstigsten Fall kann sich der Betriebsrat aber auch zu einer „Kungelei mit dem Arbeitgeber“31 hinreißen lassen. Abseits der Überredungskünste des Arbeitgebers befindet sich der Betriebsrat beim Zustandekommen einer Betriebsvereinbarung allgemein in einer schwächeren Position. Es liegt ein faktisches Verhandlungsungleichgewicht zum Arbeitgeber vor.32 Im Vergleich zur Gewerkschaftstätigkeit sind eine verminderte organisatorische Unabhängigkeit und eine begrenzte Freiheit des Aushandelns festzustellen.33 So ist der Betriebsrat nach § 40 BetrVG etwa auf Kostenerstattung und Sachaufwand des Arbeitgebers angewiesen. Kampfmaßnahmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat sind nach § 74 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BetrVG untersagt – Kooperation statt Konfrontation.34 Schließlich stehen Betriebsratsmitglieder als Arbeitnehmer des Betriebs (§ 7 Satz 1 BetrVG) in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber.35 25 

Zu den Zwecken der Betriebsratstätigkeit C. II. 2. Sogleich B. II. 2. 27  Ausdr. BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) aa)]. 28  Hromadka, DB 1985, 864 (866). 29  Vgl. auch Wohlgemuth, AuR 1983, 286. 30  Zur Unterscheidung von notwendiger Mitbestimmung und freiwilliger Mitwirkung im Bereich sozialer Angelegenheiten noch C. II. 4. b). 31  Scharmann, 163. 32  Siehe nur Müller-Franken, 30; auch Singer, RdA 2003, 194 (198) erklärt im Zusammenhang mit § 310 Abs. 4 BGB, dass hier „die Vermutung eines Kräftegleichgewichts zwischen den Parteien nicht gerechtfertigt ist“; a.A. Hromadka, DB 1985, 864 (866); GK-Betr­ VG/Kreutz, § 77 Rn. 326. 33  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b)]; vgl. auch Kammerer, 133; Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (I. 4.); ders., NZA 1992, 97 (101); Veit, 105 ff. 34  Anschaulich zur Stellung des Betriebsrats im Arbeitskampf Reichold, NZA 2004, 247 ff. 35  Helm/Hjort/Hummel, ArbRAktuell 2011, 397 (398). 26 

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

36

Der Betriebsvereinbarung kommt als Kompromissvertrag letztlich eine geringere36 inhaltliche Richtigkeitsgewähr zu.37 Ein entscheidender Gedanke zugunsten gerichtlicher Inhaltskontrolle.38 Abstrakt gesehen bleibt aber auch die Betriebsvereinbarung eine angemessene, da ausgehandelte Vereinbarung. Arbeitgeber und Betriebsrat stehen sich als formal gleichberechtigte Vertragspartner gegenüber.39 Die gesetzgeberische Wertung des § 310 Abs. 4 Satz 1 und 3 BGB belegt dies deutlich.40 Außerdem ist der Betriebsrat nach demokratischen Grundsätzen gewählt. Er muss sich der Belegschaft in regelmäßigen Abständen zur Wiederwahl stellen.41 Die Betriebsratsmitglieder sind wegen ihrer besonderen Stellung zum Arbeitgeber rechtlich abgesichert; verwiesen sei insbesondere auf § 78 BetrVG und § 15 KSchG.42 Grobe Pflichtverletzungen berechtigen die Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur gerichtlichen Auflösung des Betriebsrats. Bereits im Jahr 1970 hat der dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts festgestellt: Regelmäßig würden die Betriebspartner zu einer für beide Seiten gerechten Lösung kommen. Als Belegschaftsrepräsentant könne der Betriebsrat die Situation der Arbeitnehmer überblicken.43 Der Schutz der Arbeitnehmer bestehe in der Stärke des Betriebsrats.44 Die Betriebsvereinbarung verwirkliche den Kompromissund Mitbestimmungsgedanken und verdiene daher die Förderung als (ablösendes) Rechtsinstitut.45 Auch in der betrieblichen Praxis wird die Arbeit der Betriebspartner grundsätzlich positiv gesehen.46 In diesem Sinne führt der Betriebsrat kein Marionettendasein. Zwar mag der Arbeitgeber versucht sein, an den richtigen Fäden zu ziehen, um ablösende Betriebsvereinbarungen zu erreichen. Die Entscheidung hat der Betriebsrat aber immer noch selbst in der Hand. Die Rechte der Arbeitnehmer werden bei seiner Zustimmung betriebsadäquat erfasst, hingegen nicht der Gestaltungsmacht des Arbeitgebers Krit. aber auch gegenüber Tarifverträgen jüngst D. Krämer. 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b)]; Belling, DB 1982, 2513 (2515); vgl. aber auch Reuter, RdA 1991, 193 (196 f.); a.A. Nause, 122 f unter Einwänden gegen eine gerichtl. Billigkeitskontrolle. 38  Zur Rechts- und Billigkeitskontrolle noch F. II. 2. b). 39 Ausdr. Florig, 159; ferner v. Hoyningen-Huene (1978), 163 ff.; Kreutz, ZfA 1975, 65 (71 ff.). 40  Siehe nur die entspr. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zur Modernisierung des Schuld­ rechts, BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50); ferner BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 21); Kolbe, ZfA 2011, 95 (115); Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512); Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (131). 41  BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 21). 42  Vgl. auch MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 239 Rn. 86. 43  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. IV. 1.). 44  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. a)]. 45  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. a)]. 46  Aus jüngerer Zeit Plocher, DB 2013, 1485. 36 

37  BAG

I.  Begriff und Abgrenzung

37

hemmungslos preisgegeben.47 „Ein generelles Misstrauen gegen die Betriebsräte ist nicht angebracht.“48 Andernfalls würde man das System der Betriebsverfassung, den Gedanken betrieblicher Kollektivbeteiligung insgesamt in Frage stellen.49 cc) Normvertrag Die wesentliche Eigenschaft einer Betriebsvereinbarung ergibt sich aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, wenn ihre Regelungen unmittelbar und zwingend sind.50 Die Betriebsvereinbarung entfaltet eine sogenannte normative Wirkung.51 Die Macht des Arbeitgebers und des Betriebsrats, privatrechtliche Verträge mit normativer Wirkung abzuschließen, hat der Gesetzgeber kraft staatlicher Anordnung verliehen.52 Soweit die Betriebsvereinbarung das Arbeitsverhältnis unmittelbar erfasst, gelten ihre Regelungen unabhängig vom Willen der betroffenen Arbeitnehmer und ohne dass es eines weiteren Umsetzungsaktes bedürfte. Zugleich wirkt die Vereinbarung zwingend im Sinne einer Unabdingbarkeit, womit Vertragsabreden jeder Art grundsätzlich53 verdrängt werden. Gerade deshalb ist es besonders wichtig, dass die Betriebsvereinbarung als Kompromissvertrag zwischen den Betriebspartnern auch seitens der Arbeitnehmer „vom allgemeinen Bewußtsein als sachgemäße und gerechte Ordnung bejaht sowie getragen wird“54. c) Abgrenzungen Die Betriebsvereinbarung ist das vorrangige Mittel zur Regelung betrieblicher Angelegenheiten. Eine Abgrenzung erfolgt in dreierlei Hinsicht: aa) Regelungsabrede Innerhalb der Betriebsverfassung existiert neben der Betriebsvereinbarung die sogenannte Regelungsabrede.55 Bei der Regelungsabrede handelt sich um ein unThüsing, NJW 2005, 3477 (3478). P. Hanau, EuZA 2015, 143 (148). 49  Ausdr. auch Voigt, 124 f.; ferner Jobs, AuR 1986, 147 (148) unter Einwänden gegen eine gerichtl. Billigkeitskontrolle. 50  Ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 177 ff. 51  BVerfG 23. 4. 1986 – 2 BvR 487/80 – NJW 1987, 827. 52  Insb. BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 20, 25); zu den untersch. Ansätzen (Tatbestandstheorie; Delegationstheorien) ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 235 ff. m.w.N. 53  Allerdings unterliegt die zwingende Wirkung der Disposition der Betriebspartner, d.h. sie können ihre Regelungen arbeitsvertragsoffen gestalten; zur Frage nach der Reichweite des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht insb. unter F. 54  Neumann-Duesberg, Kap. 5 II. (48) unter Hinweis auf Hesse (1959), 14. 55  Aus der Aufsatzlit. nur Kleinebrink, ArbRB 2012, 27 ff.; aus der Kommentarlit. etwa GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 8 ff.; aus dem Bereich der Monographien Senne. 47 

48 

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

38

geschriebenes Mittel der Betriebspartner. Einzig aus § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und seiner Systematik zu Abs. 2 bis 6 lässt sich indirekt entnehmen, dass es neben der Betriebsvereinbarung noch eine andere Form von „Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber“ geben muss. Die Betriebsvereinbarung ist keine abschließende Regelung innerhalb der betriebsverfassungsrechtlichen Gestaltungsmittel.56 Auch darf die praktische Bedeutung einer Regelungsabrede keinesfalls unterschätzt werden.57 Es geht wiederum um eine verbindliche Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Darüber hinaus definiert sich die Regelungsabrede negativ als „Nicht-Betriebsvereinbarung“.58 So kommt eine Regelungsabrede namentlich in Betracht, wenn die formellen oder materiellen Voraussetzungen für eine wirksame Betriebsvereinbarung fehlen – entgegen § 77 Abs. 2 BetrVG ist vor allem keine Schriftform erforderlich59 und der Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG gilt nicht.60 Für die Ablösungsfrage ist von entscheidender Bedeutung, dass die Regelungsabrede keine normative Wirkung entfaltet.61 Eine Regelungsabrede kann bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen nicht aus sich heraus ändern.62 Vielmehr hat der Arbeitgeber die entsprechenden Regelungen konstitutiv in das Einzelarbeitsverhältnis zu transformieren. Für diese Fälle zeigt sich die Ablösungsproblematik von einer ganz anderen Seite: Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen beurteilt sich hier maßgeblich nach individualrechtlichen Grundsätzen. Nur mittelbar geht es um das streitige Verhältnis zwischen Privatautonomie einerseits und Betriebsmacht andererseits. bb)  Andere Mitwirkungsordnungen Das Betriebsverfassungsgesetz findet nach § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG keine Anwendung auf leitende Angestellte. Der öffentliche Dienst ist nach § 130 BetrVG, Religionsgemeinschaften und deren karitative und erzieherischen Einrichtungen sind nach § 118 Abs. 2 BetrVG ausgenommen. In diesen Bereichen schützen jedoch vergleichbare Mitwirkungsgesetze beziehungsweise Vertretungsordnungen. So gilt für die leitenden Angestellten das Sprecherausschussgesetz. Für die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes bestehen das Bundespersonalvertretungsgesetz beziehungsweise entsprechende Personalvertretungsgesetze der Länder. Die katho56 GK-BetrVG/Kreutz,

§ 77 Rn. 33. Plocher, DB 2013, 1485 (1487) unter Verweis auf Richardi/Richardi, § 77 Rn. 224 (insoweit unveränd. 15. Aufl. 2016). 58  Vgl. nur GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 8 f. 59  Hierauf entsch. abstellend Jobs, DB 1986, 1120. 60 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 147 m.w.N. 61  Siehe auch Hromadka, RdA 1992, 234 (250 f.). 62  BAG 21. 8. 1990 – 3 AZR 422/89 – NZA 1991, 507 [1. b)] für den Fall einer Gesamtzusage. 57 

I.  Begriff und Abgrenzung

39

lische und evangelische Kirche haben sich sogenannte Mitarbeitervertretungsordnungen gegeben. In diesen Bereichen findet insbesondere das Gestaltungsmittel der Betriebsvereinbarung ein jeweils vergleichbares Rechtsäquivalent. (1) Dienstvereinbarungen Im Personalvertretungsrecht bildet die Dienstvereinbarung nach § 73 BPersVG63 das Pendant zur Betriebsvereinbarung.64 Für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ergeben sich grundsätzlich keine Besonderheiten. Die bestehenden Überlegungen zur ablösenden Betriebsvereinbarung können als übertragbar gelten.65 Soweit sich die Kirchen66 einen Mitarbeitervertretungsrahmen gegeben haben, entspricht die Dienstvereinbarung der Betriebsvereinbarung – auf die Vorschriften des § 38 MAVO beziehungsweise des § 36 MVG.EKD sei verwiesen.67 Auch insoweit sind die Überlegungen zur ablösenden Betriebsvereinbarung grundsätzlich übertragbar.68 Dabei ist das Spannungsverhältnis zwischen allgemeinen Arbeitsbedingungen und nachfolgenden Dienstvereinbarungen abstrakt sehr hoch, da das Arbeitsverhältnis im kirchlichen Bereich ganz überwiegend durch allgemeine Arbeitsbedingungen, unter dynamischer Verweisung auf Richtlinien des kirchlichen Bereichs69, geregelt wird70. (2) Richtlinien Die Bereichsausnahme für leitende Angestellte betrifft arbeitgebernahe Beschäftigte, die mit besonderen Befugnissen betraut sind (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BetrVG). Für diese Arbeitnehmergruppe gilt das Sprecherausschussgesetz. Die Richtlinie nach § 28 SprAuG bildet die Rechtsentsprechung zur Betriebsvereinbarung. Die Gedanken zur ablösenden Betriebsvereinbarung sind wiederum übertragbar.71 Das Sprecherausschussgesetz weist keine derartigen Besonderheiten auf, die eine 63 

Nachweise zu den entspr. Bestimmungen der LPersVG bei RDW/Weber, § 73 Rn. 59. § 73 Rn. 1. 65  Vgl. auch BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 21); ferner Säcker (1972), 355 ff.; Thüsing/Pötters, BB 2013, 1914 ff.; RDW/Weber, § 73 Rn. 21, 24. 66  Die Bedeutung der Kirchen im deutschen Arbeitsrecht ist schon quantitativ nicht zu unterschätzen, soweit sie ca. 1,2 Millionen Mitarbeiter beschäftigen: Seifert, in: Höland/ Hohmann-Dennhardt et al., 177, 179 unter Hinweis auf Schliemann, NZA 2003, 407. 67 Krit. zur Parallelität (normative Wirkung von kirchlichen Dienstvereinbarungen) jüngst Joussen, RdA 2016, 320 ff m.w.N. 68  Insb. BAG 29. 9. 2011 – 2 AZR 523/10 – NZA 2012, 628 (Rn. 20) unter Hinweis auf Richardi (insoweit unveränd. 7. Aufl. 2015), § 18 X. Rn. 128 f.; Bietmann, 77. 69  AVR bzw. KODA-Ordnungen. 70  So MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 406. 71  Hromadka/Sieg, § 28 Rn. 32 f.; ErfK/Oetker, § 28 SprAuG Rn. 12; insb. auch Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (D.) zu BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916; a.A. MüArbR/Andresen/Cisch, Bd. 1, § 151 Rn. 91; Nebel, DB 1990, 1512 ff. 64 RDW/Weber,

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

40

abweichende Problembehandlung rechtfertigten.72 Dies gilt insbesondere für die Reichweite und die Grenzen normativer Wirkung. Das Günstigkeitsprinzip sollte in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG und in § 28 Abs. 2 Satz 1 und 2 SprAuG gleichlaufen.73 cc) Tarifvertrag Schließlich ist die Betriebsvereinbarung als betriebliches Gestaltungsmittel von der überbetrieblichen Ebene abzugrenzen. Der Tarifvertrag ist ein Vertragswerk zwischen Tarifparteien (§ 2 Abs. 1 TVG). Er wird zumeist als sogenannter Verbandstarifvertrag von einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband abgeschlossen.74 Die Ablösungsfrage im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen und Tarifvertrag darf als weitgehend geklärt gelten.75 Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 TVG liefert mit dem darin festgeschriebenen Günstigkeitsprinzip eine Kollisionsregel: „Abweichende Abmachungen (…) zugunsten des Arbeitnehmers“ bleiben zulässig. Jedenfalls unterscheidet das Gesetz nicht, ob es sich um eine allgemeine Arbeitsbedingung oder um eine Individualvereinbarung handelt.76 Arbeitnehmergünstige Abmachungen setzen sich gegenüber einer nachfolgenden, ungünstigeren Tarifvertragsnorm grundsätzlich durch.77 3.  Allgemeine Arbeitsbedingungen als formaler Ablösungsgegenstand Die Ablösungsfrage betrifft das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen, wobei dieser Begriff kein allgemeingültiger Rechtsbegriff ist78. Insbesondere fehlt eine gesetzliche Präzisierung.79 In der Literatur unterscheiden sich die terminologischen Bezeichnungen für diese Sammelgruppe: Neben den allgemeinen Arbeitsbedingungen80 ist vereinzelt die Rede von individualrechtlichen Allgemeinregelungen81, Kollektivabreden82, Einheitsarbeitsbedingungen83 oder vertraglichen beziehungsweise Oetker, BB 1990, 2181 (2184). Hierzu noch F. I. 4. a). 74  Zur Möglichkeit eines Haus- bzw. Firmentarifvertrags § 2 Abs. 1 Var. 2 TVG. 75  Eindringlich bereits Dreyer, 105 ff. 76 Insb. Herrmann, ZfA 1989, 577 (583 ff.). 77  Vgl. aber auch noch die Gedanken zu einem eingeschränkten Günstigkeitsprinzip im Tarifvertragsrecht unter F. I. 4. b). 78  Eine uneinheitliche Terminologie stellt auch fest Herrmann, ZfA 1989, 577 (602, 632). 79 Vgl. Säcker (1972), 43 ff. 80  In hier gebrauchter Diktion Florig, 1; Gamillscheg (2008), § 47 10. (1); Gaul/Süßbrich/ Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (348); Joost, RdA 1989, 7 (8); R. Krämer, 1; Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (462); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (18); Müller-Franken, 319 (Fn. 753); Nebel, 206 f.; Säcker (1966), 3; Scharmann, 21 f.; Vassilakakis, 6. 81  Adomeit, 116. 82  Herrmann, ZfA 1989, 577, 602 (632). 72  73 

I.  Begriff und Abgrenzung

41

betrieblichen Einheitsregelungen84. Die Rechtsprechung nennt regelmäßig nur die drei Fallgruppen der vertraglichen Einheitsregelung, der Gesamtzusage und der betrieblichen Übung, ohne einen gemeinsamen Oberbegriff zu bilden.85 83

Eine bestimmte Terminologie ist für den Ablösungsgegenstand aber auch nicht ausschlaggebend.86 Einig ist man sich jedenfalls, dass es um eine besondere Form von arbeitsrechtlichen Regelungen geht, denen im praktischen Rechtsalltag eine besondere Bedeutung zukommt. So werden die weitaus meisten Regelungen nicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den Einzelfall individuell ausgehandelt, sondern einseitig durch den Arbeitgeber als allgemeine betriebliche Regelung – abseits des Kollektivarbeitsrechts – diktiert.87 Diese Vorgehensweise hat im Wesentlichen drei einleuchtende Gründe: Praktikabilität, Gerechtigkeit und Betriebsfrieden.88 Aus verwaltungstechnischer und -kostenrechtlicher Sicht ist dem Arbeitgeber enorm daran gelegen, sein Personal möglichst übergreifend zu organisieren. Dies gilt in besonderem Maße für Großbetriebe, bei denen die Beschäftigung hunderter oder gar tausender Arbeitnehmer geregelt werden muss. Das Prinzip der Einheitlichkeit kommt den Arbeitnehmern zugute, wenn ihr Arbeitgeber einen bestimmten Leistungsumfang allen Beschäftigten oder einer sachlich abgrenzbaren Beschäftigtengruppe in gleicher Weise gewährt. Niemand wird vor dem Hintergrund des allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes benachteiligt. Auf ein besonderes Verhandlungsgeschick des Einzelnen kommt es nicht an. Ein Grundstock an Arbeitsbedingungen wird betriebseinheitlich gewährt. Hieran knüpft unmittelbar die dritte Idee der allgemeinen Arbeitsbedingungen an: Die Arbeitnehmer sollen nicht gegeneinander ausgespielt werden. So sollte sich jeder Unternehmer möglichst zum Ziel setzen, Unruhen innerhalb der Arbeitnehmerschaft zu verhindern, den geordneten Betriebsablauf nicht zu gefährden und die Produktivität hoch zu halten. Es geht um eine Frage der wirtschaftlichen Vernunft bei betriebswirtschaftlich relevanten Entscheidungen. a)  Allgemeine Arbeitsbedingungen als individualrechtliche Kollektivregelung Als rechtliche Zwitterregelung stehen die allgemeinen Arbeitsbedingungen nach einhelliger Meinung zwischen Individual- und Kollektivarbeits­recht.89 Hromadka, DB 1985, 864 (passim); ders., NZA-Beil. 3/1987, 2 (passim); Kammerer, 9. Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (6); Blomeyer, DB 1987, 634 (Fn. 7); D. Gaul, BB 1984, 931; Schulin, DB-Beil. 10/1984, 1 (2); Voigt, 12. 85  Siehe aber auch BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. a)]: „vertragliche Ansprüche mit kollektivem Bezug“. 86  Mit Recht BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III.); Däubler, AuR 1984, 1 (11 f.). 87  So nur Stoffels (2015), Rn. 171. 88  Vgl. auch Gumpert, BB 1974, 139; Jaeckle, 111; Preis/Preis (2015), I. A. Rn. 106 ff.; Scharmann, 25. 83 

84 

42

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

In Rede stehen inhaltlich gleichlautende betriebliche Bestimmungen, die nicht auf echten Kollektivverträgen (Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung) beruhen, die aber für alle Arbeitnehmer des Betriebs oder für eine abgrenzbare Gruppe einheitlich gelten.90 Maßgeblich ist ein deskriptiver Definitionsansatz.91 89

Allgemeine Arbeitsbedingungen werden zwischen individualrechtlicher und individueller, kollektivrechtlicher und kollektiver Regelung eingeordnet. In diesem Sinne beschränkt sich die Ablösungsproblematik nicht selten auf eine reine Form-Inhalt-Argumentation.92 Eine klare Abgrenzung wird zumeist nur zu den äußersten Gegenpolen der Individualvereinbarung einerseits und dem Kollektivvertrag andererseits greifbar vorgenommen. Der Gesetzgeber hat eine normative Zuordnung versäumt.93 Hier gilt es für den weiteren Fortgang der Untersuchung eine klare rechtliche Charakterisierung der allgemeinen Arbeitsbedingungen zu finden.94 aa)  Individualrechtliche Regelungsform Richtigerweise ist ein originär95 individualrechtlicher Ansatz zu wählen. Dies gilt nach überwiegender Auffassung96 nicht nur für die vertragliche Einheitsregelung und die Gesamtzusage, sondern auch für betriebliche Übungen97. Als grundlegend darf der Beschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 bezeichnet werden.98 Allgemeine Arbeitsbedingungen unterliegen grundsätzlich einem materiellen Bestandsschutz – es gilt der Grundsatz privatautonomer Bindung.99 Hingegen handelt es sich um keine Quasi-Betriebsvereinbarung.100 Die insbesondere von Dieter Reu89 Insb. Säcker (1966), 4; ders. (1972), 500; ferner Florig, 75; Hromadka, SAE 1986, 244 (245); Jaeckle, 113 f.; Körnig, SAE 1984, 324; R. Krämer, 1; Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343); Scharmann, 50; Wank, ZfA 1987, 355 (379 f.). 90 I.d.S. Hromadka, DB 1985, 864; Löwisch, DB 1983, 1709 (1710 f.); ausf. v. Hoyningen-Huene (1978), 151 ff.; Säcker (1972), 73 ff. 91  Blomeyer, DB 1987, 634 (635) in Abgrenzung zum normativen Definitionsansatz des Großen Senats vom 16. 9. 1986. 92 Krit. Pfarr, BB 1983, 2001 f. 93  Verständnis zeigt Säcker (1966), 25 ff. 94 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 876 sehen in der rechtl. Zuordnung von allgemeinen Arbeitsbedingungen eine der „Grundfragen des Arbeitsrechts“. 95  Hingegen vertritt Säcker (1972), 493 ff. den Ansatz „in Bezug genommener externer Normenkomplex“. 96  Aus der Lit. nur Hromadka, DB 1985, 864 (865); Jobs, DB 1986, 1120; Mayer, 57 ff.; BeckOK-ArbR/Waas, § 1 TVG Rn. 135; siehe auch bereits Bulla, RdA 1962, 6 (14). 97  Zur Streitfrage zwischen der Vertrags- und Vertrauenstheorie noch B. I. 3. b) cc). 98  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a) und b)]; später nur BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) aa)]; 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) aa)]. 99  Zu Einschränkungen aber insb. noch C. I. 2. c) cc) (3).

I.  Begriff und Abgrenzung

43

ter vertretene Gegenansicht101 ist abzulehnen. „Eine solche Annahme wäre weder mit den Grundsätzen des Betriebsverfassungsrechts noch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen vereinbar.“102 100

Zur Begründung wird teilweise der unterschiedliche Vertrauensschutz der Arbeitnehmer bei Individual- und Kollektivverträgen herangezogen.103 Andere Stimmen aus der Literatur bemühen den actus contrarius-Gedanken, wonach sich der Arbeitgeber für einen späteren Eingriff nicht auf die kollektivrechtliche Beteiligung des Betriebsrats berufen könne, wenn er die allgemeinen Arbeitsbedingungen zuvor individualrechtlich ohne dessen Mitwirkung eigenständig eingeführt habe.104 Die vorgenannten Argumente sind indes ergebnisorientierte Scheinargumente. Die allgemeinen Arbeitsbedingungen sollen individualrechtlichen Charakter haben, also haben sie ihn. Entscheidend dafür, dass die allgemeinen Arbeitsbedingungen tatsächlich dem Individualarbeitsrecht zuzuschreiben sind, ist ein anderer Grund: Es gilt danach zu entscheiden, welches Rechtssubjekt die Regelung eingeführt hat.105 Die allgemeinen Arbeitsbedingungen kommen zwischen dem Arbeitgeber und jedem einzelnen Arbeitnehmer in Ausübung privatautonomer Selbstbestimmung zustande. Parteien einer Betriebsvereinbarung sind hingegen der Arbeitgeber und der Betriebsrat.106 Bei den allgemeinen Arbeitsbedingungen liegt ein Bündel von selbständigen individualarbeitsrechtlichen Einzelabmachungen vor, keine eigenständige kollektivrechtliche Regelungsform.107 Es geht um kein „Versprechen an die Belegschaft“.108 100 Insb. Richardi (1968), 298 ff.; ders., RdA 1983, 201 (211); ders., in: Blomeyer, 21 (38 f.); ders., NZA 1987, 185 (187); siehe auch DKKW/Berg, § 77 Rn. 44; Hayen, BetrR 1987, 152 (154 f.). 101  Reuter, SAE 1983, 201 (202): „Ersatzform der Betriebsvereinbarung von relativ minderer Legitimität“; konsequent ders., SAE 1987, 285 (286); ders., RdA 1991, 193 (198); ders., in: Hönn/Oetker/Raab, 359 (372); folgend MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 82; Nebel, 213; schließlich Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (24 f.); Rühle, ZIP 1984, 411 (415); Schulin, DB-Beil. 10/1984, 1 (10 f.). 102  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 –NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)]; folgend H. Hanau, 44 f.; Kammerer, 57 ff.; Leinemann, BB 1989, 1905 (1910 f.); Scharmann, 91 ff.; Veit, 370. 103  So noch Richardi (1968), 296, 402; einschr. ders., RdA 1983, 201 (211); von Vertrauensschutzerwägungen weitgehend gelöst ders., NZA 1987, 185 (186). 104 Insb. Müller-Franken, 320 f.; vgl. auch Canaris, RdA 1974, 18 (25); Pfarr, BB 1983, 2001 (2002); Richardi, RdA 1983, 201 (211). 105  Bepler, RdA 2005, 323 (324); i.d.S. bereits Canaris, RdA 1974, 18 (24 f.); Richardi, RdA 1983, 201 (210 f.); Kammerer, 57. 106  Nochmals B. I. 2. b) aa). 107  Richardi, RdA 1983, 201 (210); speziell für die Fallgruppe der arbeitsvertragl. Einheitsregelung auch Leinemann, DB 1985, 1394 (1395); für die Gesamtzusage Kolbe, ZfA 2011, 95 (96). 108 A.A. Kammerer, 206.

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

44

An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn allgemeine Arbeitsbedingungen auf eine Regelungsabrede der Betriebspartner zurückgehen109, insbesondere wenn der Arbeitgeber die Maßnahme vorab nur mit dem Betriebsratsvorsitzenden abgesprochen hat110. Zwar ist der Regelungsanlass hier gewissermaßen kollektivrechtlich vorbestimmt. Die umgesetzte Regelung bleibt selbst jedoch ein individualrechtliches Gestaltungsmittel zwischen den Arbeitsvertragsparteien – ohne normative Wirkung111. Dann ist auch unerheblich, ob die Wahl des Mittels bloßer Zufall war oder ob der Arbeitgeber ganz bewusst allgemeine Arbeitsbedingungen anstatt einer Betriebsvereinbarung gewählt hat.112 Schließlich können rein praktische Änderungsbedürfnisse keine Vorentscheidung über die rechtliche Einordnung bewirken. Umgekehrt haben sich die Art und Weise möglicher Anpassung nach der davon isoliert zu bestimmenden Regelungsform zu richten.113 bb)  Kollektiver Regelungsinhalt Der Streit um die rechtliche Einordnung von allgemeinen Arbeitsbedingungen rührt maßgeblich vom Regelungsinhalt her, da sie für alle Arbeitnehmer des Betriebs oder für eine abgrenzbare Gruppe einheitlich gelten. Es geht um „ein Häufungsphänomen“114. Als abstrakt-generelle Regelungen115 treffen die allgemeinen Arbeitsbedingungen den Arbeitnehmer als Mitglied der Belegschaft. „Die individuelle Lage eines einzelnen Arbeitnehmers spielt bei der Zusage keine Rolle, weder persönliche Umstände noch besondere individuelle Verdienste. (…) Durch solche vertraglichen Einheitsregelungen werden alle Arbeitnehmer eines Betriebs oder bestimmte Gruppen von ihnen durch allgemeine Vertragsbedingungen zusammengefaßt.“116 Kollektive Regelungen mit weitergehendem Systembezug sind die sogenannten betrieblichen Sozialleistungen117. In diesem Bereich liegt gewiss ein Schwerpunkt von ablösenden Betriebsvereinbarungen. Entsprechende Leistungen werden gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer zugesagt. Zugleich hat der versprechende Arbeitgeber aber auch die Leistungen in ihrer Gesamtheit im Blick.118 Ein SysScharmann, 112 (Fn. 164); a.A. Jobs, DB 1986, 1120. Pfarr, BB 1983, 2001 (2002) in krit. Haltung gegen Säcker (1972), 357 f. 111  Hierauf entsch. abstellend Voigt, 64 ff. 112  Zu Motiven der Mittelauswahl noch C. I. 3. a). 113  I.d.S. völlig zu Recht BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a) und b) einerseits und C. IV. andererseits]; LAG Hessen 15. 2. 2016 – 7 Sa 1558/14 – n.v. (juris: Rn. 44); a.A. Matthes, FA 2013, 2 (3 f.). 114  Adomeit, 117. 115  Säcker (1966), 81 ff. 116  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. a)]. 117  Zum Begriff noch B. I. 4. a). 118  Im Einzelfall wird der Arbeitgeber aber auch Sozialleistungen ohne ein solches Bezugssystem gewähren: siehe nur BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. b) 109 I.d.S.

110 

I.  Begriff und Abgrenzung

45

tembezug ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Arbeitgeber einen bestimmten Dotierungsbetrag119 als absolute Zahl selbst vorgibt.120 Innerhalb dieses Rahmens stehen die Leistungen in einer gewissen Abhängigkeit. Es geht um Verteilungsgrundsätze, das heißt ob und welchen Anteil der einzelne Arbeitnehmer aus dem Gesamttopf erhält.121 Der kollektive Systembezug versteht sich als Leistungsbezugssystem.122 Dabei heißt kollektiv nicht zwingend systembezogen.123 Bei allgemeinen Arbeitsbedingungen kann ein Leistungsbezugssystem auch fehlen.124 Es liegen dann bloß kollektive Regelungen vor, wo die gesamte Belegschaft oder Teile davon betroffen sind. Dies gilt namentlich für den großen Bereich außerhalb der betrieblichen Sozialleistungen125, insbesondere für die formellen Arbeitsbedingungen126. Auch die Ablösungsfrage lässt sich nicht von vornherein auf Leistungen mit Systembezug beschränken. So kann eine ablösende Betriebsvereinbarung auch schlicht die Änderung individualrechtlicher kollektiver allgemeiner Arbeitsbedingungen betreffen. Das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 5. März 2013 zu einer Altersgrenzenregelung dürfte hierfür beispielhaft stehen.127 In jedem Fall gilt: Der Regelungsinhalt ist unabhängig von der Regelungsform.128 Die Beziehungen individualrechtlich und individuell beziehungsweise kollektivrechtlich und kollektiv gehen nicht immer Hand in Hand.129 So nahe die aa)] für den Fall des Urlaubsgeldes; allg. sieht C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (110) die betriebl. Übung als Paradebeispiel hierfür an. 119  In betriebswirtschaftlicher Hinsicht der Fixkostenbestandteil, der für die Bilanzierung des Unternehmens von entsch. Bedeutung ist. 120  Zweifelhaft hingegen, wenn der Dotierungsrahmen bloß berechenbar ist oder der Arbeitgeber die Entscheidung über das Gesamtvolumen von Dritten – Tarifvertragsparteien – abhängig macht: BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. b) aa)]; für nicht durchgreifend hält diese Einwände jedenfalls Wiese, RdA 2001, 407 (408 f.). 121 Zur hieran anknüpfenden Unterscheidung zwischen dem mitbestimmungsfreien „Ob“ und dem mitbestimmungspflichtigen „Wie“ der Leistungsgewährung noch C. II. 4. b). 122  Vgl. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)]; 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. II. 2.); BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [III. 2. a)]; 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. a)]. 123  Siehe nur BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [III. 2. b)]; ferner Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (7 f.); Löwisch, DB 1983, 1709 (1710). 124  Hingegen sind allgemeine Arbeitsbedingungen in der Diktion von Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 entsch. durch einen kollektiven Leistungsbezug geprägt; zust. Pfarr, BB 1983, 2001 (2004); krit. U. Federlin, 150 ff.; zum Ganzen ausf. R. Krämer, 19 ff. 125  Zu weitgehend wäre es jedoch, abseits der betriebl. Sozialleistungen einen Systembezug stets abzulehnen: Schmitt, SAE 1990, 336 (339). 126  Hierzu auch noch B. I. 4. b). 127  Zu dieser Entscheidung ausf. unter E. 128  Dies scheint zu verkennen Blomeyer, AuR 1989, 189 (192). 129  Säcker (1972), 499; vgl. auch Karakatsanis, 28 f.; a.A. Hilger, BB 1958, 417 (418).

46

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

Begriffe sprachlich auch liegen, so streng sind sie doch in der Sache zu unterscheiden.130 Die allgemeinen Arbeitsbedingungen sind ein typisches Beispiel für ein derartiges Auseinanderfallen. Diese Regelungen bestehen zwar kollektiv, nicht aber kollektivrechtlich.131 Wie vorab gezeigt, sind allgemeine Arbeitsbedingungen von ihrem Entstehungstatbestand als individualarbeitsrechtliches Gestaltungsmittel einzuordnen. Inhaltlich handelt es sich jedoch um Regelungen, die gegenüber der Belegschaft kollektiv beziehungsweise systembezogen wirken. b) Fallgruppen der allgemeinen Arbeitsbedingungen Zur Konkretisierung lassen sich drei Fallgruppen von allgemeinen Arbeitsbedingungen unterscheiden: vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung.132 An dieser Stelle sei aber nochmals darauf hingewiesen, dass es jeweils um Kollektivregelungen in einem individualarbeitsrechtlichen Verständnis geht. Bei aller Differenzierung ist für die Problematik ablösender Betriebsvereinbarungen eine im Ausgangspunkt grundsätzlich gleichartige rechtliche Behandlung geboten.133 aa)  Vertragliche Einheitsregelung Die arbeitsvertragliche Einheitsregelung134 lässt sich als „betriebseinheitliche Regelung durch gleichlautende Bestimmungen in Einzelverträgen“ definieren.135 130 Auch Leinemann, DB 1985, 1394 (1395) mahnt eine unzulässige „Begriffsvertauschung“ an. 131  Insoweit missverst. Herrmann, ZfA 1989, 577 (633); Jobs, DB 1986, 1120. 132  Ein näheres Eingehen erübrigt sich in Bezug auf den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (hierzu nur Preis, IndArbR [2012], § 33 Ziffer II.): Regelt der Arbeitgeber eine Maßnahme kollektiv durch vertragl. Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betriebl. Übung, wobei einzelne Arbeitnehmer ungerechtfertigt schlechter behandelt werden als die begünstigte Vergleichsgruppe, so entsteht ein abgeleiteter individualarbeitsrechtl. Anspruch auf Gleichbehandlung jedenfalls für die Vergangenheit. Eine Abänderung für die Zukunft ist zwar grds. möglich, allerdings nur im Rahmen der rechtl. Gestaltungsmöglichkeiten. Die Zulässigkeit ablösender Betriebsvereinbarungen beurteilt sich hier nicht anders, als gegenüber den genannten originären allgemeinen Arbeitsbedingungen. 133  Insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a)]; siehe auch Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (7); Blomeyer, NZA 1985, 641 (642); Hilger, in: Blomeyer, 47; Säcker (1972), 128; Scharmann, 43 ff.; Wank, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (B. II. 1.); a.A. Hromadka, DB 1985, 864 f., der eine diff. Lösung zwischen rein tatsächlichen Verhaltensweisen (betriebl. Übung) und ausdr. Zusagen (vertragl. Einheitsregelung, Gesamtzusage) befürwortet; i.d.S. ders., SAE 1986, 244 (245); Merten, 244 ff.; schließlich Zöllner, ZfA 1988, 265 (280). 134  Der Begriff dürfte zurückgehen auf G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (207). 135  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 3.); vgl. bereits Dreyer, 23 f., 62; Säcker, Allgemeine Arbeitsbedingungen, 1966, 54 ff.

I.  Begriff und Abgrenzung

47

Ursprünglich wurde die vertragliche Einheitsregelung im Sinne einer Bezugnahme auf allgemeine Arbeitsbedingungen verstanden (Schema-Arbeitsbedingungen).136 Abseits dieser Verweisungskonstellation geht es um einheitliche Vertragsformulare des Arbeitgebers.137 Insoweit entspricht die arbeitsvertragliche Einheitsregelung nach heutiger Lesart dem schriftlichen Formulararbeitsvertrag.138 Nach der Schuldrechtsreform vom 26. November 2001139 ließe sich daran denken, die Kategorie der arbeitsvertraglichen Einheitsregelung synonym für den bereichsspezifischen Sonderfall der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Arbeitsrecht zu verwenden.140 Wie noch zu zeigen ist, unterfallen aber auch die Gesamtzusage und die betriebliche Übung den §§ 305 ff. BGB. Daher ist am Begriff der vertraglichen Einheitsregelung in Abgrenzung zur Gesamtzusage sowie zur betrieblichen Übung festzuhalten. Den Oberbegriff bilden die allgemeinen Arbeitsbedingungen, die sich als arbeitsvertragliche Allgemeine Geschäftsbedingungen verstehen.141 An der individualrechtlichen Natur der vertraglichen Einheitsregelung besteht kein echter Zweifel.142 Es handelt sich um einen Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.143 Hieran ändert die Tatsache nichts, dass der Vertragsinhalt faktisch durch den Arbeitgeber vorbestimmt wird.144 Der Vertragsschluss erfolgt zwischen den Parteien formal übereinstimmend durch Angebot und Annahme. Sofern die vertragliche Einheitsregelung an alle Arbeitnehmer oder an eine abgrenzbare Gruppe gerichtet ist, handelt es sich um eine individualrechtliche Kollektivregelung145. Diese Besonderheit hat schließlich entscheidenden Einfluss auf die Reichweite der Vertragsbindung.146 bb) Gesamtzusage Bei Gesamtzusagen ist der Vertragscharakter schon weniger eindeutig.147 Die Gesamtzusage ist anerkannt als ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers gegen-

Säcker (1972), 80. Insb. Preis/Preis (2015), I. A. Rn. 103. 138  In diese Richtung schon Florig, 64 f.; Kammerer, 10 f.; Scharmann, 25. 139  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. 11. 2001, BGBl. I 2001 Nr. 61, 3138 ff. 140 Bereits Dreyer, 52 ff. 141  Sogleich B. I. 3. c). 142 Ausdr. Kammerer, 11; Scharmann, 26 f.; a.A. aber Matthes, FA 2013, 2 (3); MüArbR/ ders., Bd. 2, § 238 Rn. 82. 143  Siehe nur Vassilakakis, 12 m.w.N. 144  So auch W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (21). 145  Zur Kombination kollektiver und individualrechtl. Elemente ausf. Dreyer, 11 ff. 146  Insb. zu C. I. 2. c) cc) (3). 147 Überblicksartig Kammerer, 12 ff.; krit. etwa W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (20); allg. zur Gesamtzusage in der Rechtsgeschäftslehre Kolbe, ZfA 2011, 95 ff. 136 

137 

48

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

über der gesamten Belegschaft oder einer abgrenzbaren Gruppe, künftig zusätzliche Leistungen zu gewähren.148 Marie Luise Hilger hat von Anfang an den einseitigen Regelungscharakter hervorgehoben. Es handle sich um eine selbständige Form von kollektivrechtlichem Gestaltungsmittel auf der betrieblichen Ebene.149 Dem wird jedoch entgegengehalten, dass es betriebsverfassungsrechtlich ein solches einseitig gestaltendes Regelungsinstrument nicht gebe.150 In der Tat kennt das Betriebsverfassungsrecht in erster Linie die Betriebsvereinbarung. Zwar kann von keinem abgeschlossenen System gesprochen werden – neben der Betriebsvereinbarung gibt es gerade das ungeschriebene Mittel der Regelungsabrede. Allerdings stellt auch die Regelungsabrede eine Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber dar. Noch einmal sei auf § 77 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BetrVG verwiesen. Eine bloß einseitige kollektivrechtliche Regelung durch den Arbeitgeber ist dem deutschen Arbeitsrecht fremd. Das kollektive Arbeitsrecht zeichnet sich entscheidend dadurch aus, dass ein Repräsentativorgan zugunsten der Arbeitnehmer beteiligt wird. Im Betriebsverfassungsrecht ist dies der Betriebsrat, im Koalitionsrecht sind dies die Gewerkschaften. In Gegenposition wird die Gesamtzusage als eigenständiges individualrechtliches Gestaltungsmittel aufgefasst. Der Arbeitgeber könne eine zusätzliche Leistung gewähren. Es handle sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft nach § 315 BGB151, dem sich die Arbeitnehmer bei Abschluss ihres Arbeitsvertrages konkludent unterworfen hätten.152 Zwar kann die erforderliche Vereinbarung eines Bestimmungsrechts auch stillschweigend erfolgen.153 Richtig ist auch, dass sich der einzelne Arbeitnehmer zusätzlichen Leistungen nicht verschließen wird, die seine Rechtsposition verbessern. Gerade für diesen Fall wird die einseitige Leistungsbestimmung durch den Arbeitgeber aber mit guten Gründen als rechtlich unnötige Hilfskonstruktion kritisiert.154 Insgesamt erscheint eine konkludente Unterwerfungserklärung bei Arbeitsvertragsschluss als bloße Fiktion, zumal zu diesem Zeitpunkt regelmäßig weder feststeht noch immer ersichtlich ist, welche Art von Leistung durch den Arbeitgeber später gewährt und damit bestimmt werden 148  Hilger, 52 ff.; in der Rspr. folgend BAG 12. 3. 1963 – 3 AZR 266/62 – NJW 1963, 1996; vgl. auch BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a)]; BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 (I. 1. und 2.) [weitgehend parallel zu 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 und 3 AZR 101/02]; aus der Kommentarlit. nur Schaub/Koch, § 111 Rn. 1; ErfK/ Preis, § 611 BGB Rn. 218; Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 877. 149  Hilger, 58 ff.; vgl. auch Matthes, FA 2013, 2 (3); MüArbR/ders., Bd. 2, § 238 Rn. 82. 150  Richardi (1968), 302 ff.; ders., RdA 1983, 201 (211 f.); Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 877. 151 Zum. denkbar sei auch die entspr. Anwendung der Auslobungsvorschriften nach §§ 657 ff. BGB: Säcker (1972), 142 ff. 152 Namentlich Säcker (1972), 146 ff., 461. 153  Allg. Palandt/Grüneberg, § 315 Rn. 4. 154  Scharmann, 30.

I.  Begriff und Abgrenzung

49

soll. Schließlich bestehen bei ungünstigen Regelungen von vornherein dogmatische Bedenken.155 Zu Recht beruft sich die herrschende Meinung stattdessen auf das Vertragsprinzip.156 Auch die Gesamtzusage kommt als Vertrag durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen – Angebot und Annahme – zustande. Der Arbeitgeber gibt zwar ein inhaltlich einheitliches Vertragsangebot ab. Formal handelt es sich jedoch um selbständige Erklärungen gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer.157 Es geht um kein Sammelangebot an die Belegschaft oder an die betroffene Belegschaftsgruppe.158 Vollzogen wird das Angebot des Arbeitgebers wiederum in einem einheitlichen Erklärungsakt, für den das „Schwarze Brett“ als klassisches Beispiel steht.159 Vergleichbar sind betriebliche Rundschreiben sowie Aushänge oder Veröffentlichungen in einer Mitarbeiterzeitung.160 Die Annahme erfolgt durch den einzelnen Arbeitnehmer im Regelfall stillschweigend, spätestens durch Entgegennahme der Leistung.161 Der Zugang der Annahmeerklärung162 ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich, ohne dass es auf eine genaue Abgrenzung zwischen den Alternativen der Verkehrssitte und des Verzichts entscheidend ankäme. Die Gesamtzusage ist dabei „typischerweise nicht auf die im Zeitpunkt ihrer erstmaligen Erklärung beschäftigten Arbeitnehmer beschränkt“.163 Der Unterschied zur vertraglichen Einheitsregelung bleibt im äußeren Erscheinungsbild. Zusammenfassend liegt die Besonderheit der Gesamtzusage „in den Formalien des Zusageakts“.164 Bei einer Gesamtzusage tritt der kollektive Regelungsinhalt schon formal besonders deutlich hervor.165 In Rede steht eine einheitliche Zusage in allgemeiner Form.166 Im Übrigen brauchen die Arbeitnehmer die Annahme gegenüber dem Arbeitgeber nicht ausdrücklich zu erklären. Es gilt die Vorschrift des § 151 Satz 1 BGB.167 Florig, 66. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168, 171 [C. II. 1. a)]; aus der Lit. ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 218; MüArbR/Richardi, Bd. 1 (2009), § 7 Rn. 45. 157  In Abgrenzung zur Regelungsabrede LAG Hessen 15. 2. 2016 – 7 Sa 1558/14 – n.v. (juris: Rn. 45 ff). 158  A.A. wohl Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (7). 159  Siehe nur BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168, 171 [C. II. 1. a)]. 160  Vassilakakis, 31. 161 Krit. Däubler, RdA 2004, 304 (305 f.). 162  Insoweit ist der Wortlaut des § 151 S. 1 BGB durchaus missverst.: „(…) ohne dass die Annahme (…) erklärt zu werden braucht (…)“ [Herv. d. Verf.]. 163 St. Rspr.: BAG 11.  12. 2007 – 1 AZR 869/06 – BeckRS 2009, 72290 (Rn. 26); 23. 9. 2009 – 5 AZR 628/08 – AP BGB § 157 Nr. 36 (Rn. 23); 20. 8. 2014 – 10 AZR 453/13 – NZA 2014, 1333 (Rn. 15). 164  LAG Hamm 1. 2. 2006 – 3 Sa 723/05 – n.v. (juris: Rn. 176). 165  Scharmann, 32. 166  BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 (I. 2.). 167  Siehe nur Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 878. 155 So

156  Insb.

50

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

cc)  Betriebliche Übung Schließlich kommt die betriebliche Übung168 als Ablösungsgegenstand in Betracht.169 Allgemein ist die rechtliche Beurteilung der betrieblichen Übung nach wie vor lebhaft umstritten.170 Sie gehört „zu den Rätseln unseres Arbeitsrechts“171. Der Grund liegt vor allem darin, dass es sich um ein ungeschriebenes172 Rechtsinstitut der richterlichen Rechtsschöpfung handelt.173 Im Rahmen dieser Untersuchung ist eine umfassende Auseinandersetzung mit sämtlichen Problemen weder möglich noch erforderlich.174 Als Prämisse für die Diskussion um die ablösende Betriebsvereinbarung sollen wirksam bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen dienen.175 Rechtshindernde Einwendungen bleiben dann auch im Zusammenhang mit der Fallgruppe der betrieblichen Übung außen vor.176 Im Übrigen entsteht eine betriebliche Übung nach ständiger Rechtsprechung, wenn ein regelmäßig wiederholtes und gleichförmiges177 Verhalten des Arbeitgebers vorliegt, aus dem die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen für die Zukunft schließen können.178 Zugunsten der Arbeitnehmer folgen echte Leistungsansprüche auf die übliche Leistung. Dabei ist „unerheb168  Der Begriff taucht in der Rspr. des BAG erstmals im Urteil vom 28. 2. 1956 – 3 AZR 90/54 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 1 auf; zu früheren Entwicklungsstufen Freh, 7 ff.; Preis/Genenger, JbArbR 2010, 93 f., insb. unter Hinweis auf RAG 26. 11. 1940 – RAG 109/40 – ARS 41, 99, 102. 169  Die pauschale Behauptung von Kemper, DB 1987, 986, „Änderungen bei betrieblichen Übungen sind so selten, daß sie in der Darstellung vernachlässigt werden können“, kann jedenfalls über den Bereich der betriebl. Altersversorgung hinaus nicht geteilt werden. 170  Die betriebl. Übung wurde zuletzt grundl. untersucht von C. Picker. 171  Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227. 172  Siehe aber die gesetzl. Anerkennung in § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG; zur Begriffsbestimmung de lege ferenda im Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (§ 38 Abs. 4 ArbVG) Henssler/Preis, NZA-Beil. 1/2007, 1 (14). 173  Vgl. auch Korinth, ArbRB 2015, 147 ff. 174  Nur genannt sei an dieser Stelle die Streitfrage um die Voraussetzungen einer regelmäßigen Wiederholung: eine allg. Regel abl. BAG 28. 6. 2006 – 10 AZR 385/05 – NZA 2006, 1174 (Rn. 36); ausf. diskutiert werden auch Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt im Lichte des AGB-Rechts: zur Frage der intransparenten Verknüpfung etwa BAG 12.2010 – 10 AZR 671/09 – NZA 2011, 628 (Rn. 14 ff.); zur Frage der Anfechtbarkeit: Houben, BB 2006, 2301 ff.; Hromadka, NZA 2011, 65 ff.; Schwarze, NZA 2012, 289 ff.; schließlich zum Sonderaspekt der Betriebsübung im öffentlichen Dienst: Bieder, RdA 2013, 274 ff. 175  Bereits B. I. 1. 176  Typischerweise der Freiwilligkeitsvorbehalt: hierzu aus jüngerer Zeit Bauer/v. Medem, NZA 2012, 894 f.; Preis/Sagan, NZA 2012, 697 ff. 177  Jüngst aber BAG 13. 5. 2015 – 10 AZR 266/14 – NZA 2015, 992 (Rn. 18 f.) unter Aufgabe von 28. 2. 1996 – 10 AZR 516/95 – NZA 1996, 758. 178  Bereits BAG 7. 9. 1982 – 3 AZR 5/80 – BB 1983, 1032 [III. 1. a)]; später etwa 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 (I. 1.); 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. I. 2. a)]; zuletzt 10. 12. 2013 – 3 AZR 832/11 – NZA-RR 2014, 375 (Rn. 60).

I.  Begriff und Abgrenzung

51

lich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist“.179 Probleme bereitet vor allem die Rechtsnatur einer solchen bindenden betrieblichen Übung.180 Im Wesentlichen geht es um den Streit zwischen der Vertrauensschutz- und der Vertragstheorie; daneben werden die sogenannten normativen Theorien heute kaum noch vertreten, die sich überwiegend auf einen gewohnheitsrechtlichen Ansatz stützten.181 Eine breite Literaturmeinung stellt abseits der allgemeinen Vertragslehre entscheidend auf das Vertrauen der Arbeitnehmer ab.182 Ansatzpunkt sei die berechtigte Erwartung der Leistungsempfänger auf eine Fortdauer der Gewährung. Das spätere einseitige Einstellen der Leistung durch den Arbeitgeber müsse als Treuebruch gewertet werden. Es handle sich um einen Fall des widersprüchlichen Verhaltens – venire contra factum proprium (Erwirkungslehre).183 Demgegenüber verfolgen die Rechtsprechung184 und Teile der Wissenschaft185 einen rechtsgeschäftlichen Ansatz. Die Leistungsgewährung des Arbeitgebers sei als konkludentes Vertragsangebot zu werten. Dieses Angebot nähmen die Arbeitnehmer stillschweigend an, wobei auf den Zugang der Annahmeerklärung nach § 151 Satz 1 BGB verzichtet werde.186 179  BAG 28. 7. 2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152 [II. 1. c) aa)]; 28. 6. 2006 – 10 AZR 385/05 – NZA 2006, 1174 (Rn. 36). 180  Vgl. nur Hennig, 9 ff.; Hoffmann, 4 ff.; MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 412 ff. 181  Eine klare Absage hat bereits erteilt BAG 13. 10. 1960 – 5 AZR 284/59 – DB 1960, 1425; vgl. aber auch Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (243 ff.); Nebel, 218 ff.; Thüsing, NZA 2005, 718 (721 f.). 182 Grundl. Seiter, 92 ff.; im Anschluss Canaris, 254 ff., 386 f., 397 ff., 403 ff.; Söllner, SAE 1969, 19 f.; vgl. auch Hromadka, NZA 1984, 241 (244 ff.); Maties, 102 ff.; Singer, ZfA 1993, 487 (494 ff.); ders., in: Heldrich/Prölss/Koller, 1467 ff.; Zöllner, in: Heldrich/Prölss/ Koller, 1519 ff. 183  Seiter, DB 1967, 1585 (1590); vgl. auch Canaris, RdA 1974, 18 (20); krit. Schrübbers, 71 ff.; schließlich Wiese, RdA 2001, 407 (411), der dogmatisch streng zwischen der Verwirkung eines Anspruchs (venire-Verbot) und der für die betriebl. Übung maßgeblichen Erwirkung eines Anspruchs unterscheidet. 184  Unklar noch die Rechtsprechungsanfänge: insb. BAG 8. 11. 1957 – 1 AZR 123/56 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 2 (I.); tendenziell vertragsrechtl. seit 13. 10. 1960 – 5 AZR 284/59 – DB 1960, 1425 (II.); später ausdr. offen gelassen 5. 2. 1971 – 3 AZR 28/70 – NJW 1971, 1422 (I. 1.); 6. 3. 1984 – 3 AZR 340/80 – NZA 1984, 256 [2. b)]; 30. 10. 1984 – 3 AZR 236/82 – NZA 1985, 531 (I. 1.); BAG GS 16. 9. 1986 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a)]; nunmehr st. Rspr.: siehe nur BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 (I. 1.); 18. 9. 2002 – 1 AZR 477/01 – NZA 2003, 337 (I. 1.); 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (Rn. 13); 8. 12. 2010 – 10 AZR 671/09 – NZA 2011, 628 (Rn. 11); 19.10. 2011 − 5 AZR 359/10 – NZA-RR 2012, 344 (Rn. 13). 185 Grundl. A. Hueck, in: Nipperdey, 633 (636 ff.); ferner Eberle, 28 ff.; Mengel, 57 ff., 65 ff.; Petermann, 69 ff.; aus jüngerer Zeit nur A. Schneider, DB 2011, 2718 ff.; Walker, JuS 2007, 1 (3 f.); Waltermann, RdA 2006, 257 (259 ff.); schließlich C. Picker, 187 ff., der sich aber vorab von bislang vertretenen Vertragslösungen, insb. von der Rspr., distanziert. 186  Siehe nur BAG 19.10. 2011 − 5 AZR 359/10 – NZA-RR 2012, 344 (Rn. 13).

52

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

Für die vorliegende Untersuchung ist zunächst entscheidend, dass Ansprüche aus betrieblicher Übung jedenfalls individualrechtlicher Natur sind.187 Eine Entscheidung zwischen Vertrags- und Vertrauenshaftungstheorie kann insoweit dahinstehen.188 Bei einer betrieblichen Übung bestehen unabhängig von ihrer dogmatischen Herleitung hinsichtlich des Eintritts und des Umfangs der Bindungswirkung grundsätzlich keine Unterschiede zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre.189 Gleiches muss in letzter Konsequenz auch hinsichtlich der Durchbrechung etwaiger Bindungen gelten. Der Arbeitgeber kann sich zunächst auf individualrechtlichem Weg von seiner Verpflichtung lösen.190 Anwendbar ist das gesamte Änderungsinventar.191 Darüber hinaus begrenzen Vertrauensgesichtspunkte aber von vornherein die Reichweite der betrieblichen Übung für die Zukunft.192 Der kollektive Regelungsinhalt wirkt im Sinne der Vertrauensschutztheorie unmittelbar, nach der Vertragstheorie mittelbar einschränkend auf den Grundsatz der Vertragsbindung193. Insofern liegt im Vertrauenselement eine wesentliche Gemeinsamkeit beider Theorien.194 Der Rechtsprechung kann dann nicht uneingeschränkt gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, dass „kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit“ vorliege195. Richtig ist allerdings: Die Beständigkeit ist weder größer noch kleiner als bei den sonstigen Formen von allgemeinen Arbeitsbedingungen (vertragliche Einheitsregelung und Gesamtzusage). Für den Fall ablösender Betriebsvereinbarungen entstehen jedenfalls im Ergebnis keine grundlegenden Unterschiede aus der dogmatischen Begründung der betrieblichen Übung.196 Es kommt auch hier auf ein angemessenes Verhältnis von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht an. Die Abgrenzung zur vertraglichen Einheitsregelung und Gesamtzusage folgt entscheidend aus den Voraussetzungen: Bei der betrieblichen Übung entsteht eine Leistungspflicht durch ein mehrmalig wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers. 187  St. Rspr. seit BAG 5. 2. 1971 – 3 AZR 28/70 – NJW 1971, 1422 [I. 1. c)]; zuletzt etwa 19.10. 2011 − 5 AZR 359/10 – NZA-RR 2012, 344 (Rn. 13); vgl. insb. auch H. Hanau, 46 ff. 188 A.A. Joost, RdA 1989, 7 (10 f.). 189  Ausdr. BAG 4. 9. 1985 – 7 AZR 262/83 – NZA 1986, 521 [I. 2. a) und b)] mit Anm. Hromadka, SAE 1986, 283 ff. 190  Dieser Ansatz zeigt sich etwa bei BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. II. 1. a)]. 191  Klargestellt von Merten/Schwartz, DB 2001, 646 (647). 192  Insoweit bedenkenswert der Lösungsweg von C. Picker, 404 ff.: bedingte Leistungszusage; folgend Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 158. 193  Ausf. C. I. 2., insb. zu C. I. 2. c) cc) (3). 194  Maties, 108 f. 195  BAG 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (Rn. 13); 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 11); vgl. auch 25. 11. 2009 – 10 AZR 779/08 – NZA 2010, 283 (Rn. 22). 196  Mit Recht Benecke, SAE 2001, 149 (151 f.) unter Hinweis auf Seiter, 128 f.

I.  Begriff und Abgrenzung

53

Die betriebliche Übung ist ein bloßes Faktum.197 Hingegen knüpfen die vertragliche Einheitsregelung und die Gesamtzusage an eine einmalige, aber ausdrückliche Zusage des Arbeitgebers an, mag diese auch an mehrere Arbeitnehmer gerichtet sein.198 Der betrieblichen Übung kommt lediglich eine Ergänzungsfunktion zu.199. c)  Verhältnis zu arbeitsvertraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen Die unterschiedlichen Erscheinungsformen von allgemeinen Arbeitsbedingungen sind bestimmt. Wie aber verhalten sich die vertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage und die betriebliche Übung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB.200 Diese Frage ist für den Problemkreis ablösender Betriebsvereinbarungen von großer Relevanz, wenn es um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen geht: Inwieweit kann sich der Arbeitgeber mit einem kollektivrechtlichen Mittel unter Beteiligung des Betriebsrats von bestehendem Individualarbeitsrecht zulasten der Arbeitnehmer lösen? Zu Recht wird davon ausgegangen, dass in praktischer Hinsicht eine effektive Änderungsmöglichkeit erforderlich sei.201 In der Tat ist das Arbeitsverhältnis durch seinen Charakter als Dauerschuldverhältnis geprägt.202 Regelungen, die sich auf einen jahre- oder jahrzehntelangen Zeitraum beziehen, müssen veränderten Rahmenbedingungen standhalten.203 Wie Flexibilisierung rechtlich begründet werden kann, steht jedoch auf einem anderen Blatt. In erster Linie muss der Arbeitgeber eigenverantwortlich vorsorgende Vertragsgestaltung im Licht seines regelmäßig bestehenden Anpassungsinteresses treffen. Widerrufsvorbehalt, Änderungsvorbehalt oder Öffnungsklausel stehen schließlich allgemein zur Verfügung.204 Hier öffnet sich das Einfallstor für die Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Wenn allgemeine Arbeitsbedingungen den Vorschriften der Allgemeinen GeNebel, 218. auch BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. I. 2. a)]; Gaul/ Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (348); Lakies (2014), Rn. 76. 199  St. Rspr.: BAG 27. 6. 1985 – 6 AZR 392/81 – NZA 1986, 401 [4. b)]; 9. 2. 1989 – 8 AZR 310/87 – NZA 1989, 765 (II. 2.); 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 (A. I. 3.); 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 – NJOZ 2003, 3363 (I. 2.); 27. 10. 2004 – 10 AZR 138/04 – NJOZ 2005, 1464 (II. 1.); 24. 11. 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349 [II. 3. c) bb) (3)]; 20. 6. 2007 – 10 AZR 410/06 – NZA 2007, 1293 (Rn. 23); 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZARR 2011, 541 (Rn. 56); nach Schnitker/Sittard, BB 2011, 3070 (3071) ist dieser Subsidiaritätsgrundsatz ausdr. zu begrüßen; schließlich Preis/Genenger, JbArbR 2010, 93 (98 ff.). 200  Hierzu auch Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (268 ff.). 201 Das „unabweisbare Bedürfnis der Praxis“ betont insb. BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 3.). 202  Hierzu noch C. I. 2. c) cc) (2). 203  Zu möglichen Anlässen sogleich B. II. 1. 204  Zur Möglichkeit vorsorgender Vertragsgestaltung im Einzelnen F. I. 2. b) cc) (1). 197 

198  Vgl.

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

54

schäftsbedingungen unterliegen, dann können sie insbesondere nur wirksam betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet werden, wenn dieses Vorgehen der AGB-Kontrolle nicht widerspricht. Dies gilt namentlich für den Versuch ungeschriebener Öffnungsklauseln – besonders weitgehend jüngst der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts mit seinem Grundsatz der betriebsvereinbarungsoffenen Gestaltung von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug.205 Insgesamt wird eine flächendeckende Überlagerung des Arbeitsrechts durch das AGB-Recht ausgemacht.206 Normativer Ausgangspunkt für die Qualifizierung als Allgemeine Geschäftsbedingung ist § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt“.

Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 werden auch Arbeitsverträge hiervon erfasst.207 Ein Gegenschluss zu § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB belegt dies ausdrücklich.208 „Trotz des Schutzes durch zwingende gesetzliche Vorschriften und kollektive Vereinbarungen besteht auch im Arbeitsrecht ein Bedürfnis nach richterlicher Kontrolle der einseitig vom Arbeitgeber festgesetzten Arbeitsbedingungen; dies ist gerade vor dem Hintergrund des existenziellen Angewiesenseins auf einen Arbeitsplatz von besonderer Bedeutung.“209 Für sogenannte Alt-Arbeitsverträge galt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB eine Übergangsregelung, wonach die neue Rechtslage erst ab dem 1. Januar 2003 anzuwenden war. Dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis wurde hierdurch Rechnung getragen. Der Arbeitgeber musste diese Übergangsfrist aktiv für erforderliche Änderungsangebote an die Arbeitnehmer nutzen.210 Darüber hinaus besteht jetzt kein besonderer Vertrauensschutz mehr.211 Stattdessen gilt mit der Rechtsprechung: „Das Risiko, dass eine zunächst unbeanstandet gebliebene AGB in späteren höchstrichterlichen Entscheidungen wegen unangemessener Be-

205 

Ausf. unter E. Bieder, RdA 2011, 142 (143). 207  Zu Konsequenzen für die Praxis bereits Annuß, BB 2002, 458 ff.; Boudon, ArbRB 2003, 150 ff.; Hümmerich, NZA 2003, 753 ff.; Lingemann, NZA 2002, 181 ff.; Reinecke, DB 2002, 583 ff.; Richardi, NZA 2002, 1057 ff.; Schnitker/Grau, BB 2002, 2120 ff.; Thüsing, BB 2002, 2666 ff.; eine Fehlerstatistik liefert nun Stöhr, ZfA 2013, 213 (221 ff.). 208  Zum Hintergrund auch DBD/Däubler, Einl. Rn. 1 ff.; Franzen, in: Dieterich/Le Friant et al., 386 (389 ff.). 209  BT-Drs. 14/6857, 53 (Nr. 50). 210  BAG 11. 4. 2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, 1042 (Rn. 37). 211  Bieder, RdA 2011, 142 (153); Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (28 f.); Singer, RdA 2003, 194 (203 f.); vgl. aber auch Hönn, ZfA 2003, 325 (334); Hromadka, NJW 2002, 2523 (2530); Thüsing, BB 2002, 2666 (2673). 206 

I.  Begriff und Abgrenzung

55

nachteiligung des Vertragspartners als unwirksam beurteilt wird, trägt aber grundsätzlich der Verwender.“212 aa) Vertragsbedingung Als Vertragsbedingung gelten Regelungen, die den Vertragsinhalt gestalten.213 Hierzu zählt die vertragliche Einheitsregelung ebenso wie die Gesamtzusage.214 Eine Vertragsbedingung kann als Allgemeine Geschäftsbedingung aber nicht nur schriftlich zustande kommen; auch eine mündliche oder auf betrieblicher Übung begründete Vertragsbedingung genügt, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet.215 Zwar besteht bei betrieblichen Übungen ein rechtskonstruktiver Streit zwischen der Vertrags- und der Vertrauenshaftungstheorie. Es handelt sich aber jedenfalls um individualarbeitsrechtliche Bestimmungen.216 Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB gelten dann zumindest analog.217 bb)  Einseitige Auferlegung Allgemeine Arbeitsbedingungen werden in aller Regel vom Arbeitgeber gestellt. Insoweit kann zwar nicht auf das abstrakt strukturelle Übergewicht218 abgestellt werden. Verwender kann auch einmal der wirtschaftlich schwächere Vertragsteil sein.219 Entscheidend ist vielmehr, dass der Arbeitnehmer als Vertragspartner keine effektive Möglichkeit hat, alternative Regelungsvorschläge in die Verhandlungen einzubringen und durchzusetzen.220 Wie arbeitsvertragliche Regelungen grundsätzlich221 werden auch allgemeine Arbeitsbedingungen typischerweise durch den

212 

BGH 13. 5. 2014 – XI ZR 405/12 – NJW 2014, 2420 (Rn. 88) m.w.N. Abgrenzung zur bloßen Vertragsannahme: hierzu BAG 20. 5. 2008 – 9 AZR 271/07 – NZA-RR 2009, 18 (Rn. 28). 214  Für die Gesamtzusage ausdr. Schaub/Koch, § 111 Rn. 1; Lakies (2014), Rn. 73 unter Hinweis auf BAG 25. 4. 2007 – 10 AZR 634/06 – NZA 2007, 875 (Rn. 24); MüKo-BGB/ Müller-Glöge, § 611 Rn. 409. 215  BAG 27. 8. 2008 – 5 AZR 820/07 – NZA 2009, 49 (Rn. 20); 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 13); 16. 2. 2010 – 3 AZR 181/08 – NZA 2011, 42 (Rn. 39); 16. 5. 2012 – 5 AZR 331/11 – NZA 2012, 908 (Rn. 14) m.w.N. aus der Lit. 216  Vorab B. I. 3. b) cc). 217  So v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 81; Ulrici, BB 2005, 1902 (1904). 218  Hierzu noch C. I. 1. c). 219  BGH 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09 – NJW 2010, 1131 (Rn. 12) m.w.N. 220  I.d.S. wird das „Stellen“ etwa definiert bei BGH 17. 2. 2010 – VIII ZR 67/09 – NJW 2010, 1131 (Rn. 18); vgl. auch Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 10. 221  So hat bereits Sinzheimer, 10 festgestellt, dass „der Arbeitgeber das Normalschema bestimmt und der Einzelne sich diesem unterwirft oder auf Arbeit in diesem Betrieb verzichtet“. 213 In

56

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

Arbeitgeber nach seinem Willen festgesetzt.222 Es geht um kein Aushandeln der Vertragsbedingungen unter den Vertragsparteien im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB223. cc) Mehrfachverwendung Allgemeine Arbeitsbedingungen sind auch für eine Vielzahl von Arbeitnehmern bestimmt. Für das Merkmal der Mehrfachverwendung besteht nach Auffassung der Rechtsprechung eine Anscheinsvermutung in Inhalt und äußerer Gestaltung der Vertragsbedingung. Dies gelte insbesondere, wenn die Formulierung nicht auf eine individuelle Einzelfallsituation abgestimmt sei.224 Bereits aus dem Gesichtspunkt des kollektiven Regelungsinhalts ergibt sich die Absicht zur mehrmaligen Verwendung.225 Auf die Sondervorschriften des § 310 Abs. 3 Nr. 1 und 2 BGB226 kommt es nicht mehr entscheidend an. dd)  Keine Bereichsausnahme Schließlich sind allgemeine Arbeitsbedingungen zwar kollektive, aber keine kollektivrechtlichen Regelungen.227 Die Bereichsausnahme für Kollektivverträge nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB gilt nicht. Allgemeine Arbeitsbedingungen unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB.228 Dies gilt sowohl für die vertragliche Einheitsregelung als auch die Gesamtzusage und die betriebliche Übung.229 Gerade wegen dieser engen rechtlichen Verknüpfung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bietet es sich an, auch terminologisch das Näheverhältnis aufzugreifen und von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu sprechen.230 Letztlich 222  Diese Feststellung treffen in der Sache auch Dreyer, 10; Gumpert, BB 1974, 139; Pfarr, BB 1983, 2001. 223 Zur Überlegung eines Aushandelns bei bewusstem Verhandlungsverzicht jüngst Kähler, BB 2015, 450 ff. 224  BAG 1. 3. 2006 – 5 AZR 363/05 – NZA 2006, 746 (Rn. 20) unter Hinweis auf BGH 24. 11. 2005 – VII ZR 87/04 – NZBau 2006, 390 (Rn. 18) und 27. 11. 2003 – VII ZR 53/03 – NJW 2004, 502 [A. II. 1. b) aa)]; bereits BGH 14. 5. 1992 – VII ZR 204/90 – NJW 1992, 2160 (III. 2.). 225  Für die betriebl. Übung Maties, DB 2005, 2689. 226  Auch der Arbeitsvertrag unterfällt dem Verbrauchervertragsbegriff: BAG 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111 (V. 1.); best. BVerfG 23. 11. 2006 – 1 BvR 1909/06 – NJW 2007, 286 [2. b) aa) (1)]; BAG 18. 5. 2010 – 3 AZR 373/08 – NJW 2011, 101 (Rn. 37). 227  Nochmals B. I. 3. a). 228  Ohne nähere Begründung W. Moll/Schmülling, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 44 [I. 1. b)]. 229  Aretz, 9 ff.; Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (347); WLP/Stoffels, ArbR Rn. 39 ff. 230  Zu Recht verweist auch Kortstock für den Begriff der Allgemeinen Arbeitsbedingungen quer auf den Begriff der „AGB“; siehe aber noch Merten, 4 (Fn. 7); Vassilakakis, 9 ff.

I.  Begriff und Abgrenzung

57

verstehen sich die allgemeinen Arbeitsbedingungen als „spezielle Spielart der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ für den Bereich des Arbeitsrechts.231 d) Abgrenzungen Die Abgrenzung der allgemeinen Arbeitsbedingungen geht dann grundlegend in zwei Richtungen: aa) Individualvereinbarung Zunächst sind die allgemeinen Arbeitsbedingungen von der Individualvereinbarung abzugrenzen.232 Die Individualvereinbarung stellt „echtes“ Individualarbeitsrecht dar.233 Sie wird durch eine individualrechtliche Regelungsform und einen individuellen Regelungsinhalt charakterisiert. Es geht nicht um gruppenbezogene Regelungen gegenüber der gesamten Belegschaft oder Teilen davon, sondern um Bestimmungen für ein konkretes Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung persönlicher Umstände.234 Danach charakterisiert die Individualvereinbarung vertragliche Bestimmungen inhaltlich, die aufgrund einer besonderen Leistung, einer sozialen Bedürftigkeit oder eines sonstigen individuellen Moments des einzelnen Arbeitnehmers erfolgen.235 Diese Umschreibung geht entscheidend auf die Vertreter des Ordnungsprinzips zurück.236 In Rede stehen Maßnahmen, die anderen Arbeitnehmern in gleicher Position nicht oder jedenfalls nicht gleichwertig zukommen.237 Die Arbeitsvertragsparteien führen einen eigenen Regelungsgegenstand neu ein oder weichen von einer allgemeinen betrieblichen Ordnung ab.238 Nicht ausschlaggebend sind hingegen quantitative Aspekte im Sinne einer Vertragshäufigkeit.239 Die Abgrenzungskriterien entsprechen im Wesentlichen denjenigen zum kollektiven Tatbestand innerhalb der sozialen Angelegenheiten240.241 Säcker (1972), 85. R. Krämer, passim. 233  Pfarr, BB 1983, 2001 (2005). 234  Hayen, BetrR 1987, 152 (164); Herrmann, ZfA 1989, 577 (601); vgl. auch den Überblick bei Däubler, AuR 1984, 1 (5), der aber ausdr. offen lässt, wo im Einzelfall die Grenze zu ziehen ist. 235  Vgl. BAG 4. 2. 1960 – 5 AZR 72/58 – AP TVG § 4 Günstigkeitsprinzip Nr. 7 (III.); Karakatsanis, 35 ff.; krit. Richardi (1968), 304 f. 236 Namentlich Nipperdey, in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät, 257 ff.; W. Siebert, in: Dietz/A. Hueck/Reinhardt, 119, 126 f. 237  Säcker (1966), 71. 238 So Scharmann, 53 unter Hinweis auf Hilger, in: Blomeyer, 47 (53). 239  A.A. wohl P. Schulze, 169, wenn er mit zunehmenden Vertragsabschlüssen meint: „Irgendwann wird aus dem Einzelarbeitsvertrag eine betriebliche Einheitsregelung“; siehe auch Tech, 180 f. 240  Hierzu C. II. 4. a). 241 Ausdr. Scharmann, 56 (Fn. 164). 231 

232 Insb.

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

58

Darüber hinaus ist eine Individualvereinbarung auch in ihrer formalen Entstehung ganz regelmäßig zwischen Arbeitgeber und Einzelarbeitnehmer für den Einzelfall vereinbart. Sie bildet „typischerweise das Ergebnis des Aushandelns“.242 Allerdings genügt nicht, dass eine inhaltlich gleichlautende Abmachung einer besonderen Verhandlungschance geschuldet ist.243 Die bloß formal eigenständige Sondervereinbarung unterfällt ebenfalls den allgemeinen Arbeitsbedingungen. Die Abgrenzung mag im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten.244 Im Hinblick auf die minder ausgeprägte Vertragsbindung von kollektiv bestimmten allgemeinen Arbeitsbedingungen 245 ist die Unterscheidung jedoch zwingend. Die Ablösungsfrage hängt von der richtigen Einordnung ab.246 Als Faustformel darf gelten: Individualabreden sind in der betrieblichen Praxis selten.247 Ulrich Preis nennt für Formulararbeitsverträge eine Schätzung von über 90 Prozent.248 Ausnahmen bestehen vor allem zugunsten sogenannter Funktionseliten.249 Der einzelne Arbeitnehmer spielt seine Stärken und Fähigkeiten bereits bei Vertragsschluss oder späteren Bleibeverhandlungen aus (Leistungsprinzip).250 Über persönliche Wünsche erreicht er eine inhaltlich individuelle Regelung.251 Rechtstatsächlich bleibt die Abgrenzung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblich: Individualvereinbarungen sind Individualabreden im Sinne von §§ 305 Abs. 1 Satz 3, 305b BGB.252 Eine inhaltliche Individualvereinbarung in formalen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist allenfalls theoretisch denkbar.253 bb) Kollektivverträge Keine Probleme bestehen, wenn der Ablösungsgegenstand ein Kollektivvertrag ist, wobei die Regelungsform entscheidend für die Abgrenzung ist254. Eine zeit-

Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (235). Hayen, BetrR 1987, 152 (164); Pfarr, BB 1983, 2001 (2005). 244 So Belling (1984), 146; Däubler, AuR 1984, 1 (5); Kammerer, 61; Richardi, RdA 1983, 201 (210); Schulin, DB-Beil. 10/1984, 1 (2). 245  Insb. C. I. 2. c) cc) (3). 246  Zu F. I. 2. b) bb) (1) einerseits und F. I. 2. b) bb) (2) andererseits. 247 Bereits Martens, RdA 1983, 217 (225); betont auch von C. Picker, 463. 248  Preis (1993), 56. 249  Belling, DB 1987, 1888 (1892); Reinhard/Hoffmann-Remy, NZA-Beil. 3/2012, 79 (80); siehe auch Bieder, RdA 2011, 142 (143); Scharmann, 54; Wiese, in: Lieb/Noack/Westermann, 983 (984); andererseits Preis/Preis (2015), I. B. Rn. 5 ff. 250  Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (56). 251  Buchner, DB 1983, 877 (882); Däubler, AuR 1987, 349 (351). 252  Hierzu Palandt/Grüneberg, § 305b Rn. 2. 253 Insoweit Däubler, AuR 1984, 1 (5) unter Hinweis auf BAG 11. 10. 1967 – 4 AZR 451/66 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 1. 254  Rein, BB 2013, 63; vgl. auch nochmals B. I. 3. a) aa). 242  243 

I.  Begriff und Abgrenzung

59

lich spätere Betriebsvereinbarung löst eine vorausgehende grundsätzlich ab.255 Im Fall von konkurrierenden Betriebsvereinbarungen ist nach ständiger Rechtsprechung256 und einhelliger Auffassung in der Literatur257 der lex posterior-Grundsatz anwendbar. Man spricht hier auch vom Ordnungs- beziehungsweise Ablösungsprinzip im engeren Sinne, deren Begriffe sich an dieser Stelle258 decken.259 Für eine solche abändernde Betriebsvereinbarung260 gilt das Günstigkeitsprinzip jedenfalls nicht.261 Im Verhältnis von Betriebsvereinbarung zu Tarifvertrag ist die Konkurrenz schließlich von Gesetzes wegen durch den Tarifvorbehalt und -vorrang nach § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG vorbestimmt.262 cc) Gesetz Schon überhaupt keine Ablösungskollision besteht, wenn es um den Konflikt einer Betriebsvereinbarung mit Gesetzesrecht geht. Über den Weg der Auslegung ist stattdessen danach zu fragen, ob die gesetzliche Bestimmung als zwingend oder dispositiv263 besteht.

255  I.Ü. auch st. Rspr. zum Verhältnis zweier Tarifverträge: siehe nur BAG 30. 1. 1985 – 4 AZR 117/83 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 9; 16. 5. 1995 – 3 AZR 535/94 – NZA 1995, 1166 [II. 2. b)]; 15. 4. 2008 – 9 AZR 159/07 und 9 AZR 160/07 – NZA-RR 2008, 586 (Rn. 50). 256  Siehe nur BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.); BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [I. 3. c)]; 22. 5. 1990 – 3 AZR 128/89 – NZA 1990, 813 [1. b)]; aus jüngerer Zeit 15. 1. 2013 – 3 AZR 169/10 – NZA 2013, 1028 (Rn. 50); weitere Nachweise aus der Rspr. bei Fitting, § 77 Rn. 192. 257 Ausf. Jaeckle, 12 ff.; ferner Däubler, AuR 1984, 1 (3 f.); ders., EWiR 1987, 539; Dieterich, NZA 1987, 545 (549); Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (114); Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (349); Haupt, DStR 1997, 1853 (1854); Herrmann, ZfA 1989, 577 (595 f); Hilger/Stumpf, BB 1990, 929 (931); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585; G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (214); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (19); Müller-Franken, 318 f.; Neumann-Duesberg, JZ 1960, 525 (528); Reuter, SAE 1987, 285 (286); Richardi (1968), 391; Säcker (1972), 349 f.; Schmitt, SAE 1998, 298. 258  Zu untersch. Stationen in der Rspr. zur ablösenden Betriebsvereinbarung aber D. I. 1. a) und D. I. 1. b). 259  Coester, BB 1984, 797 (798); Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (140); Leinemann, DB 1985, 1394; Richardi, RdA 1983, 201 (214). 260  Insoweit begrifflich abgrenzend Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (2). 261  Etwa BAG 23. 10. 1990 – 3 AZR 260/89 – NZA 1991, 242 (I.); 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 (A. II.); 28. 6. 2005 – 1 AZR 213/04 – NJOZ 2005, 5080 (Rn. 21) [insoweit parallel zu 28. 6. 2005 – 1 AZR 375/04 und 1 AZR 359/04]; 26. 8. 2008 – 1 AZR 353/07 – NZA-RR 2009, 300 (Rn. 20). 262 Hierzu Herrmann, ZfA 1989, 577 (588 ff); vgl. auch noch C. II. 4. c) aa). 263 Zur Reichweite im Arbeitsrecht (Stichwort Tarifdispositivität) nur Haupt, DStR 1997, 1853 (1854).

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

60

4. Materieller Ablösungsgegenstand Bislang ging es um die allgemeinen Arbeitsbedingungen als formalen Ablösungsgegenstand. Abseits der Rechtsform stellt sich die Frage, welchen Regelungsinhalt diese allgemeinen Arbeitsbedingungen haben können. Für den Ablösungsgegenstand in materieller Hinsicht bietet sich eine grobe Zweiteilung in betriebliche Sozialleistungen einerseits und sonstige Regelungsinhalte andererseits an. a)  Betriebliche Sozialleistungen Ablösende Betriebsvereinbarungen werden schwerpunktmäßig mit betrieblichen Sozialleistungen in Verbindung gebracht.264 Dies dürfte der Rechtsprechung geschuldet sein, die sich gerade in diesem Bereich von Beginn an mit Ablösungsfällen aus der Praxis zu beschäftigen hatte.265 Auch die Privilegierung des kollektiven Günstigkeitsvergleichs wurde vom Großen Senat266 auf betriebliche Sozialleistungen beschränkt.267 Bei aller Bedeutung sucht man eine gesetzliche Definition der betrieblichen Sozialleistungen vergebens.268 In der Literatur wird der Begriff im Bereich der sozialen Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verwendet.269 Es handle sich um vermögenswerte Leistungen des Arbeitgebers mit Entgeltcharakter.270 Im Gegensatz zum laufenden Entgelt als Hauptpflicht nach § 611 Abs. 1 BGB stünden die betrieblichen Sozialleistungen aber als bloße Nebenleistungspflicht nicht im Synallagma. Sie würden zwar ebenfalls aus Anlass des Arbeitsverhältnisses erbracht; betriebliche Sozialleistungen hätten auch als freiwillige Zusagen keinen Schenkungscharakter.271 Ihre Gewährung erfolge jedoch aus einem besonderen sozialen Anlass heraus.272 Verbesserung des Betriebsklimas, Bindung der Arbeitnehmer an das Unternehmen oder Attraktivitätssteigerung für Neubewerber sind übergreifende Motive des Arbeitgebers.273 In diesem Sinne umschreibt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die betrieblichen Sozialleistungen Siehe nur Blomeyer, NZA 1985, 641. Etwa BAG 30. 10. 1962 - 3 AZR 405/61 – AP TVG § 4 Ordnungsprinzip Nr. 1 (Ruhegeld); 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (Ruhegeld); 30. 4. 1985 – 3 AZR 611/83 – NZA 1986, 63 (Ruhegeld); 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (Kohledeputat); 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (Jubiläumszuwendung). 266  BAG GS 7. 11. 1989 – NZA 1990, 816 (B. II. 2.) im Anschluss an 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168. 267  Hierzu noch D. I. 3. a). 268  „Soziologisch-betriebswirtschaftliche Analyse und rechtliche Einordnung der Sozialleistungen“ bei Yurtsev, 10 ff. m.w.N. 269  Hierzu nur GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 828 ff. 270 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 828. 271  Bereits BAG 10. 5. 1962 – 5 AZR 452/61 – NJW 1962, 1537 (2.). 272  Jahnke, ZfA 1980, 863 (870 f.). 273  Florig, 111. 264  265 

I.  Begriff und Abgrenzung

61

im Zusammenhang mit der ablösenden Betriebsvereinbarung als Zuwendungen, die nicht unmittelbar das Entgelt für die erbrachte Arbeitsleistung darstellen.274 Entsprechend grenzt der Definitionsansatz von Wolfgang Hromadka ab: „(Betriebliche) Sozialleistungen sind alle Geld-, Sach- und Dienstleistungen, die ein Unternehmen über das Entgelt für Arbeitsleistungen hinaus an einzelne oder die Gesamtheit der Arbeitnehmer erbringt.“275 Den betrieblichen Sozialleistungen unterfallen insbesondere276 die betriebliche Altersversorgung (Betriebsrenten)277 sowie die Gratifikationen und Sonderzahlungen.278 Vor allem die betrieblichen Versorgungsleistungen 279 stehen immer wieder im Augenmerk der Ablösungsdiskussion.280 Die herausragende Stellung zeigt sich bereits an der Fülle von Entscheidungen, die der dritte (Ruhegeld-)Senat des Bundesarbeitsgerichts in diesem Bereich zu treffen hatte.281 b)  Sonstige Regelungsinhalte Zu weitgehend wäre es jedoch, die Ablösungsproblematik auf den Bereich von betrieblichen Sozialleistungen zu beschränken.282 Auch abseits dieser Regelungsgruppe stellt sich die Ablösungsfrage.283 Als sonstige Inhalte sind verschiedene formelle284 und materielle Arbeitsbedingungen denkbar.285 Die gerichtliche Praxis hat

274  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. I.); siehe bereits BAG 9. 12. 1980 – 1 ABR 80/77 – NJW 1982, 253 (B. I. 1., 3.). 275  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (8). 276  Weitere Formen zählt auf Trümner, BetrR 1986, 581 (583). 277 Im Drei-Säulen-Modell nimmt die betriebl. Altersversorgung neben der gesetzl. Rentenversicherung und der privaten Altersvorsorge eine zunehmend bedeutende Rolle in der Alterssicherung ein: Schmeisser/Blömer, DStR 1999, 334 ff. 278  Innerhalb der Ablösungsproblematik besonders betont auch von BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. I.); ferner Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (348); Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209; Joost, RdA 1989, 7 (8); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (344); C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (110). 279  Das Betriebsrentenrecht ist insg. ein rechtl. Dauerbrenner: Genannt sei nur das weite Problemfeld der Anpassung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG (hierzu Simon/Rein, NZA 2013, 169 ff.) oder die Überlegungen zum Diskriminierungsschutz bei Versorgungsordnungen (etwa Rolfs, NZA 2008, 553 ff.). 280  Hervorgehoben von Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 ff.; Blomeyer, DB 1984, 926; Linsenmaier, RdA 2014, 336 (341); Steinmeyer, SF 1985, 231 f.; Wohlgemuth, AuR 1983, 286. 281  Siehe noch D. I. 282  Vgl. aber Buchner, DB 1983, 877 (878); Pfarr, BB 1983, 2001 (2004). 283 Ausdr. Joost, RdA 1989, 7 (8). 284  Siehe nur Däubler, AuR 1984, 1, der etwa Fälle von betriebl. Identitätskontrolle oder Gleitzeit nennt. 285  Hromadka, DB 1985, 864.

62

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

dies gezeigt.286 Zu nennen sind insbesondere die Verkürzung der Arbeitszeit sowie die Einführung oder Herabsetzung einer Altersgrenze.287 Daneben kann etwa an eine verschärfte Vertragsstrafenregelung oder eine Betriebsbußenordnung, an verkürzte Ausschlussfristen oder an eine Kostensteigerung für Arbeitskleidung gedacht werden.288 Ein jüngerer Fall des Bundesarbeitsgerichts belegt, dass auch eine bestimmte Kleiderordnung an sich von den Arbeitnehmern als Belastung empfunden werden kann.289 Insgesamt resultiert das abstrakt weite Anwendungsfeld ablösender Betriebsvereinbarungen daraus, dass die Rechtsprechung von einer grundsätzlich unbeschränkten Regelungszuständigkeit der Betriebspartner ausgeht290. 5.  Unterschiede im Ablösungsumfang Bislang war lediglich die Rede von der ablösenden im Sinne einer belastenden Betriebsvereinbarung. Die Abgrenzung zur arbeitnehmergünstigen Betriebsvereinbarung ist grundlegend. Im Folgenden gilt es zu präzisieren, wie sich ablösende Betriebsvereinbarungen auf bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen konkret auswirken können und inwieweit die Arbeitnehmerschaft hiervon betroffen ist. Mit anderen Worten: Welchen Umfang kann die Belastung erreichen? a)  Rechtliche oder tatsächliche Belastung Zunächst kann eine ablösende Betriebsvereinbarung rechtlich oder tatsächlich nachteilhaft wirken.291 Es geht um die Art der Belastung. Eine rechtliche Belastung liegt vor, wenn die Betriebsvereinbarung zum Nachteil eines Arbeitnehmers in bestehende individualrechtliche Rechtspositionen eingreift. Hierzu gehört insbesondere der Fall, dass betriebliche Sozialleistungen gekürzt oder ganz gestrichen werden. Demgegenüber knüpft eine tatsächliche Belastung nicht an rechtliche Positionen an, sondern wirkt rein faktisch nachteilhaft auf den betroffenen Arbeitnehmer. Dieser Bereich ist grundsätzlich den formellen Arbeitsbedingungen vorbehalten. Es kann sich etwa um strengere Vorgaben bezüglich des betrieblichen Ordnungsverhaltens im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG handeln. Auch eine Verschär286  Vgl. BAG 1. 2. 1957 – 1 AZR 195/55 – AP SchwBeschG § 32 Nr. 1 (Kurzarbeit); 15. 12. 1961 – 1 AZR 207/59 – AP BGB § 615 Kurzarbeit Nr. 1 (Kurzarbeit); 25. 3. 1971 – 2 AZR 185/70 – NJW 1971, 1629 (Altersgrenze); 4. 3. 1982 – 6 AZR 594/79 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 3 (Arbeitskleidung); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Altersgrenze). 287  Genannt auch bei Joost, RdA 1989, 7 (8); Löwisch, DB 1983, 1709. 288  Die Beispiele sind aufgegriffen nach Müller-Franken, 22; vgl. auch Leinemann, DB 1990, 732 (737); Linsenmaier, RdA 2008, 1. 289  BAG 30. 9. 2014 – 1 AZR 1083/12 – NZA 2015, 121 zum Tragen einer Pilotenmütze. 290  Hierzu noch C. II. 3. 291  Insoweit bemängelt Hromadka, DB 1985, 864 (866), dass Rspr. und Lehre nicht immer klar unterscheiden.

I.  Begriff und Abgrenzung

63

fung von Leistungsüberwachungsmaßnahmen im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 6 Betr­ VG ist beispielhaft denkbar. b)  Gestufte Eingriffsintensität Im Hinblick auf das Ausmaß der Belastung lassen sich drei Fallgruppen grundlegend unterscheiden.292 aa) Verschlechternde Betriebsvereinbarung Als gewissermaßen schärfste Form ist die sogenannte verschlechternde Betriebsvereinbarung293 zu nennen. Hierfür werden auch die Begriffe der „verbösernden“294, der „belastenden“295 oder der „reduzierenden“296 Betriebsvereinbarung benutzt.297 Es geht um eine Abmachung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die sich in doppelter Hinsicht normativ belastend auswirkt: Eine bestehende Regelung in allgemeinen Arbeitsbedingungen wird nicht nur gegenüber dem Einzelarbeitnehmer nachteilhaft abgeändert. Die Betriebsvereinbarung stellt sich gegenüber der Belegschaft insgesamt belastend dar. Solch verschlechternde Betriebsvereinbarungen sind vor allem denkbar bei betrieblichen Sozialleistungen, wenn nicht nur die Verteilungsgrundsätze unter den Arbeitnehmern geändert werden, sondern auch der Dotierungsrahmen reduziert oder ganz eingestellt wird. Ein solches Vorgehen betrifft nicht nur den Arbeitnehmer in seiner subjektiven Rechtsposition, sondern auch die Betriebsbelegschaft als Kollektiv. Daneben sind verschlechternde Betriebsvereinbarungen aber auch bei formellen Regelungsinhalten denkbar, welche die betriebliche Situation der Arbeitnehmer insgesamt verschärfen. bb) Umstrukturierende Betriebsvereinbarung Demgegenüber, in der Eingriffsintensität gewissermaßen eine Stufe darunter, steht die sogenannte umstrukturierende Betriebsvereinbarung298. Die Belastung tritt allein auf der Ebene eines oder mehrerer Einzelarbeitnehmer ein. Hingegen 292  Im Anschluss an BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168; bereits Pfarr, BB 1983, 2001 (2003). 293  In dieser Begrifflichkeit geprägt durch BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. c)]; siehe i.Ü. schon BAG 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 [B. III. 1. a)]; Blomeyer, DB 1984, 926; Löwisch, DB 1983, 1709 (1711). 294  Däubler, AuR 1984, 1 (passim); ders. AuR 1987, 349 (passim); ferner Dierolf, PersF 1987, 364; Leinemann, DB 1985, 1394 (1397); Stevens-Bartol, AiB 1987, 119 (120). 295  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); Hromadka, DB 1985, 864. 296  Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1588). 297 Krit. U. Federlin, 4 f. 298  Zu diesem Begriff wiederum BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.).

64

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

stellt sich die Regelung gegenüber der Gesamtbelegschaft als nicht nachteilhaft dar. Die Betriebsvereinbarung wirkt also (nur) kollektiv nicht belastend. Diese Art von ablösender Betriebsvereinbarung kommt ausschließlich für Konstellationen in Betracht, bei denen es etwas umzuverteilen gibt. Konkret geht es um die Neuregelung von betrieblichen Sozialleistungen mit Systembezug – das Kürzen von Leistungen einzelner Arbeitnehmer zugunsten anderer Arbeitnehmer299. Die Betriebspartner stellen innerhalb eines arbeitgeberseitig festgelegten Dotierungsrahmens gemeinsam neue Verteilungsgrundsätze innerhalb der Belegschaft auf. cc)  Abschreibende Betriebsvereinbarung Schließlich steht auf unterster Stufe der Eingriffsintensität die sogenannte abschreibende Betriebsvereinbarung. Hier löst eine Betriebsvereinbarung bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen für sich gesehen rechtlich und tatsächlich ohne Auswirkungen sowohl für den Einzelarbeitnehmer als auch für die Belegschaft ab. Die Betriebsvereinbarung schreibt eine bisher individualarbeitsrechtliche Regelung lediglich kollektivrechtlich fort. Diese Konstellation dürfte eher eine Ausnahme sein. Die abschreibende Betriebsvereinbarung ist vor allem von Bedeutung bei einer sogenannten gestuften Ablösung.300 Die belastende Wirkung zeigt sich hier erst in einem Folgeschritt: Die abschreibende Betriebsvereinbarung ändert zwar den Regelungsinhalt nicht nachteilig. Sie transformiert jedoch die Arbeitsbedingungen von der individualrechtlichen auf die kollektivrechtliche Ebene. Der Bestandsschutz wird erheblich geschwächt, da die abschreibende Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 5 BetrVG gekündigt werden kann beziehungsweise nach dem Ordnungsprinzip durch eine weitere Betriebsvereinbarung anerkannt ablösbar ist. 6. Zusammenfassung Damit ist die ablösende Betriebsvereinbarung als Gegenstand der Untersuchung abstrakt bestimmt, näher präzisiert und von anderen Ablösungsgestaltungen abgegrenzt. Noch einmal: Es geht um eine Betriebsvereinbarung, die in bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen (vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage, betriebliche Übung) eingreift und dabei betriebliche Sozialleistungen oder sonstige materielle wie formelle Regelungsinhalte zum Nachteil der Arbeitnehmer in unterschiedlichem Ausmaß ablöst.

299  Trümner, BetrR 1986, 581 (583) spricht in diesem Zusammenhang von „Kern- und Randbelegschaften (…), wobei dann meist die eher austauschbaren ‚Randbelegschaftsangehörigen‘ das Nachsehen haben“. 300  Vgl. auch noch D. II. 3. b) bb).

II.  Praktischer Hintergrund

65

II.  Praktischer Hintergrund Das Problem ablösender Betriebsvereinbarungen kann nur dann sachgerecht gelöst werden, wenn man sich auch des praktischen Hintergrunds bewusst ist. Ein interessengerechter Lösungsweg mitbestimmt das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. 1. Änderungsanlass Insoweit ist zunächst der konkrete Änderungsanlass von entscheidender Bedeutung für die Ablösungsfrage. „Fehlt er oder reicht er nicht aus, eine geplante Änderung zu tragen, ist jedes weitere Wort über dieses Vorhaben überflüssig.“301 Änderungsgrund und Regelungseingriff müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Nicht jeder Änderungsanlass genügt pauschal.302 Diese Angemessenheitskontrolle wird als Billigkeitskontrolle ablösender Betriebsvereinbarungen verstanden.303 Die Gründe für eine ablösende Betriebsvereinbarung sind im Einzelfall freilich sehr unterschiedlich. Ein abschließender Katalog ist nicht möglich.304 Insgesamt geht es um abstrakt-generelle Umstände inner- oder außerbetrieblicher Art, nicht um individuelle Gegebenheiten im Einzelarbeitsverhältnis.305 Die ablösende Betriebsvereinbarung ist eben ein Problem kollektiver Art. Ausgehend von einem gemeinsamen Festschriftenbeitrag durch Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf hat sich für den Änderungsanlass eine sinnvolle Differenzierung in drei Fallgruppen herausgebildet.306 a) Wirtschaftliche Faktoren Regelmäßig hat eine ablösende Betriebsvereinbarung die Absenkung von betrieblichen Sozialleistungen aufgrund gewandelter wirtschaftlicher Verhältnisse zum Ziel.307 Die Wirtschaftsentwicklung ist in hohem Maß wandelbar. Konjunkturschwankungen schlagen von Zeit zu Zeit nach oben wie nach unten aus. In Momenten der Hochphase werden von Arbeitgebern bereitwillig Sonderleistungen 301  Hilger, in: Blomeyer, 47 (51) zeigt hier eine Grenze der ablösenden Betriebsvereinbarung auf, ohne das Rechtsinstitut selbst in Frage zu stellen. 302 Ausdr. Stumpf, in: Höfer, 102 (103). 303  Ausf. unter F. II. 2. b) bb). 304  Beispiele nennen Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (52 f.); Hromadka, DB 1985, 864; speziell für die betriebl. Altersversorgung Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (2); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1586 f.); Höhne, RdA 1983, 233 (234 ff) [ident. BetrAV 1983, 217 (218 ff.)]. 305  Siehe nur BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. a)]. 306 Grundl. Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 ff.; später insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. II.). 307  Für betriebl. Versorgungsleistungen Ahrend/Förster/Rühmann, DB 1982, 224 (225).

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

66

zugesagt. Eine spätere Verschlechterung der finanziellen Lage ruft nach Abbau oder Umstrukturierung; betriebliche Sozialleistungen sollen gegenüber den Arbeitnehmern gekürzt oder gleich vollständig gestrichen werden.308 Großunternehmen werden von den weltweiten Aktienmärkten durchaus zu größtmöglichen Renditeanstrengungen getrieben. Häufig zwingt eine wirtschaftliche Stagnation oder Rezession den Arbeitgeber auch zu Sparkursen – Betriebskosten müssen gesenkt werden, um konkurrenzfähig zu bleiben und auch in schlechten Zeiten Gewinne zu erzielen, jedenfalls die Verluste gering zu halten.309 Nicht von ungefähr wird die Ablösungsfrage vereinzelt speziell für den Insolvenzfall geprüft.310 Ein wirtschaftlicher Faktor bildete auch den praktischen Hintergrund für den Grundlagenbeschluss des Großen Senats vom 16. September 1986.311 Aktuell wird die betriebliche Altersversorgung zulasten der Unternehmer durch eine anhaltende Niedrigzinsphase im Euro-Raum belastet. In dieser Situation kommt das Mittel der ablösenden Betriebsvereinbarung wie gerufen, um eine Änderung im Betrieb einheitlich herbeizuführen.312 Dem Arbeitgeber muss es gelingen, den Betriebsrat von der Notwendigkeit einer Anpassung zu überzeugen: Freiwillige Leistungen können nicht mehr guten Gewissens uneingeschränkt gewährt werden, wenn das Geld hierzu fehlt. Änderungen im betrieblichen Leistungsgefüge sind erforderlich, wenn die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten der bisherigen Situation nicht mehr standhalten. Im Extremfall droht der Arbeitgeber zusätzlich mit Arbeitsplatzabbau oder Betriebsverlagerung.313 Die Haltung des Betriebsrats ist keineswegs starr. b) Rechtliche Rahmenbedingungen Eine zweite wichtige Fallgruppe bilden die rechtlichen Rahmenbedingungen. Gerade für die betriebliche Altersversorgung kam es in der Vergangenheit zu teilweise gravierenden Veränderungen.314 Hierauf zu reagieren, dürfte nicht nur dem Willen des Arbeitgebers, sondern auch dem Interesse des Betriebsrats entsprechen. Eine Gesamtversorgungsordnung soll etwa nicht einseitig zu Lasten des Unterneh-

Vgl. auch Leinemann, DB 1985, 1394. Falkenberg, DB 1984, 875. 310  Löwisch, ZGR 1984, 272 (283 ff.); in diesem Zusammenhang auch D. Gaul, BB 1984, 931 (932): Betriebsrat gleich einem Insolvenzverwalter, der mit gesetzl. Verpflichtungsermächtigung in die Rechtsstellung der Arbeitnehmer eingreifen dürfe. 311  Festgestellt von Krause, JA 2014, 944 (945 f.); Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 (Einl.); Schmitt, SAE 1998, 298; zum Senatsbeschluss selbst unter D. I. 2. 312  s. nur Diller/Günther, NZA 2016, 1181 (1183); Thüsing/Rawe, NZA 2016, 1169 ff. 313  So schon Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (214). 314 Hierzu Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (11 f.); Blomeyer, in: ders., 1 (5 ff.); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1586); Schumann, ZIP 1987, 137 (138); ders., DB 1990, 2118 f. 308 

309 Krit.

II.  Praktischer Hintergrund

67

mers gehen315, wenn für die Zukunft – aufgrund demographischer Entwicklung – signifikante Einschnitte in der gesetzlichen Rentenversicherung zu erwarten sind. Auch Überversorgungen der Betriebsrentner sind beispielsweise nicht gewünscht.316 Andererseits geht es häufig schlicht darum, zwingende Rechtsgrundsätze zu erfüllen. So werden betriebliche Kollektivregelungen insbesondere am arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gemessen.317 Eine Pflicht zur Gleichbehandlung der Betriebsangehörigen ergibt sich aus der betriebsverfassungsrechtlichen Grundnorm des § 75 Abs. 1 BetrVG. Die Betriebspartner werden im Fall von gleichheitswidrigen allgemeinen Arbeitsbedingungen auf eine Anpassung drängen müssen. In der Vergangenheit waren Neuregelungen vor diesem Hintergrund insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung zuweilen rechtlich notwendig318 – die Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten319 gehört grundsätzlich der Vergangenheit an320. Soweit der Arbeitgeber an der Gesamtdotierung festhält, führt dies zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung der Leistungen eines Teils der Arbeitnehmer. Über das Mittel der umstrukturierenden Betriebsvereinbarung erfolgt eine Umverteilung innerhalb der Belegschaft. Ein aktuelles Sonderproblem ergibt sich – ausgehend von der Bankenkrise – aus der seit 1. Januar 2014 neu in Kraft getretenen Verordnung über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Vergütungssysteme von Instituten. Nach § 14 InstitutsVergV hat das Institut „darauf hinzuwirken, dass 1. die (…) bestehenden Verträge (…) sowie 3. betriebliche Übungen, die mit dieser Verordnung nicht vereinbar sind, soweit rechtlich zulässig, angepasst werden“. In Rede steht vor allem die Deckelung variabler Vergütung im Sinne von §§ 5 ff. InstitutsVergV (Bonusobergrenzen). Da die Instituts-Vergütungsverordnung eigene Umsetzungsmittel nicht selbst vorsieht, muss die Regelungsanpassung über das allgemeine arbeitsrechtliche Änderungsinventar erfolgen. Hier ist neben den anerkannt individualrechtlichen Anpassungsmitteln auch die ablösende Betriebsvereinbarung grundsätzlich denkbar.321

So bereits Wiese, in: Lieb/Noack/Westermann, 983 f. BAG 23. 9. 1997 – 3 ABR 85/96 – NZA 1998, 719 (B. II. 2.) mit Anm. Schmitt, SAE 1998, 298 (301 f.). 317 Für die betriebl. Altersversorgung Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (10); Dieterich, NZA 1984, 273 (275 f.); allg. für Vergütungsleistungen Moderegger, ArbRB 2010, 90 ff. 318  Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1586). 319  Zu einem allg. Nachruf jüngst Hromadka, RdA 2015, 65 ff.; speziell für die Betriebsverfassung Kehrmann, in: Isenhardt/Preis, 441 ff. 320 Hierzu Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (214); siehe auch BAG 17. 6. 2014 – 3 AZR 757/12 – NJOZ 2014, 1947 (Rn. 24). 321 Vgl. Zürn/Böhm, BB 2014, 1269 (1271 ff., 1274). 315 

316 

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

68

c) Tatsächliche Umstände Schließlich mag ein rein tatsächliches Interesse an der Regelungsneuordnung bestehen.322 Insoweit gilt: „Die Vorstellungen über die soziale Gerechtigkeit können sich ändern (…).“323 Es ist denkbar, dass die Betriebspartner betriebliche Sozialleistungen nach Art und Umfang mit der Zeit für nicht mehr angemessen halten. Statt Weihnachtsgeld zu verschenken324, soll beispielsweise die Betriebstreue einzelner Arbeitnehmer stärker belohnt werden. Absichten nach Harmonisierung im Unternehmen oder im Konzern entstehen insbesondere in den Fällen der Betriebsübergänge und -zusammenschlüsse.325 Gerade im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist die Ausgestaltung der Leistungsbezugssysteme sehr unterschiedlich denkbar.326 So können die Betriebs­ partner ein Interesse an zeitgemäßer Neustrukturierung der Regelung haben. Das Ziel der Mitarbeitermotivation lässt sich etwa durch gewinnorientierte Zusagen steigern.327 Die Belegschaftsgröße kann sich im Einzelfall nach oben entwickeln und Neuarbeitnehmer sind in die Versorgungsleistungen einzubeziehen. Soweit der Arbeitgeber hier an der Gesamtdotierung festhält, führt dies zwangsläufig zu einer Beeinträchtigung der Leistungen eines Teils der Arbeitnehmer. Über das Mittel der umstrukturierenden Betriebsvereinbarung ist eine Umverteilung innerhalb der Belegschaft denkbar. 2. Interessenpluralismus Vor diesem Hintergrund ist die ablösende Betriebsvereinbarung ein klassisches Rechtsphänomen widerstreitender Interessen.328 Ausgehend von einem bestimmten Änderungsanlass beabsichtigen die Betriebspartner die Änderung bestehender allgemeiner Arbeitsbedingungen. Die betroffenen Arbeitnehmer wollen jedoch nur sehr ungern eine rechtliche oder tatsächliche Belastung hinnehmen. Innerhalb der Belegschaft kommen wiederum Wünsche nach gerechter Nutzen- und Lastenverteilung auf. Der Betriebsrat muss alle diese Interessen in einen angemessenen AusBeispiele bei Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (210). GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. a)]; später etwa BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb) (1)]. 324  Zum Schenkungscharakter aber mit Recht krit. C. Picker, 463: „Der Arbeitgeber ist zur Gewähr derartiger, ihn finanziell belastender Leistungen typischerweise nur bereit, wenn er sich hiervon eine entsprechende Gegenleistung des Arbeitnehmers verspricht“ – Motivation, Betriebstreue, Betriebsfrieden. 325  Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (10); vgl. auch Blomeyer, DB 1984, 926 (931); P. Hanau, in: Kisters-Kölkes, 165 ff. 326 Hierzu Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (12). 327  Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1587). 328 Insb. Benecke, SAE 2001, 149 (155 f.); Blomeyer, DB 1987, 634; ferner U. Federlin, 108 ff.; Kammerer, 5 ff.; Scharmann, 6 ff. 322 

323 BAG

II.  Praktischer Hintergrund

69

gleich bringen. Gerade bei umstrukturierenden Betriebsvereinbarungen besteht ein erhöhtes Konfliktpotential.329 a) Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers Für die ablösende Betriebsvereinbarung ganz wesentlich ist zunächst das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers. Zur Konkretisierung bietet sich eine gedankliche Anknüpfung an den Änderungsanlass an: Der Arbeitgeber will mit ablösenden Betriebsvereinbarungen auf wirtschaftliche Veränderungen, neue rechtliche Rahmenbedingungen oder gewandelte tatsächliche Anschauungen im Betrieb reagieren.330 Strategische Konzepte sind zu überdenken, organisatorische Veränderungen ins Auge zu fassen und Finanzen neu zu ordnen.331 Regelungen, die bei Erlass der allgemeinen Arbeitsbedingungen noch als sinnvoll erschienen, sollen in dieser Form nicht weiter gelten. Einführungsgrund, Änderungsanlass und Ablösungsbegehren stehen in einem untrennbaren Zusammenhang. b) Bestandsschutzinteresse der Einzelarbeitnehmer Konträr zum Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers ist das Bestandsschutzinteresse der betroffenen Arbeitnehmer. Bestehende individualarbeitsrechtliche Regelungen sollen nicht nachträglich durch die Betriebspartner mit belastender Wirkung abgelöst werden. Aus Arbeitnehmersicht gilt es den status quo zumindest zu erhalten. Ablösende Betriebsvereinbarungen sollen weder in betriebliche Sozialleistungen noch in sonstige Regelungsbereiche nachteilig eingreifen. Der einzelne Arbeitnehmer vertraut, wobei dieser Vertrauensgedanke gerade bei betrieblichen Sozialleistungen besonders hoch ist. In der Praxis planen und disponieren Arbeitnehmer ihre Sondervergütungen wie das eigentliche Arbeitsentgelt selbst. Häufig wurde auch bereits eine Gegenleistung in Form von Betriebstreue erbracht.332 Demgegenüber hat im Einzelfall auch der Arbeitgeber ein Interesse an beständigen Arbeitsbedingungen, wenn es um eine Frage von Planungssicherheit geht.333 Andererseits können auch Arbeitnehmer ein Interesse an Flexibilisierung nach unten haben. Die sogenannten betrieblichen Bündnisse für Arbeit334 stehen hier beispielhaft – Beschäftigungsgarantie gegen Arbeitszeitverlängerung und Leistungskürzungen335. Für den vorübergehenden Beschäftigungserhalt werden belastende Florig, 105. Vorab B. II. 1. 331 „Restrukturierungsdreieck“: Brunke/Waldow, in: Blatz/Kraus/Haghani, 23 (26 f.). 332  Zu diesem Gedanken auch Scharmann, 6. 333  Reinecke, BB-Beil. 14/2008, 21. 334  Arlt/Nehls. 335  Siehe nur Pahl, 219 ff. unter Verweis auf die sog. Burda-Entscheidung des BVerfG 20. 4. 1999 – 1 ABR 72/98 – NZA 1999, 887; ferner Lobinger, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, 663 (665); Plocher, DB 2013, 1485 (1492 f.). 329 

330 

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

70

Veränderungen hingenommen.336 In „Krisensituationen“337 suchen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begleitet vom Betriebsrat nach angemessenen Lösungen durch betriebsweite Regelungen.338 Der Weg über eine ablösende Betriebsvereinbarung ist allerdings regelmäßig versperrt, wo der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG zugunsten der Gewerkschaftsarbeit entgegensteht.339 Politische Reformvorhaben konnten sich hier bislang nicht durchsetzen.340 c) Gleichbehandlungsinteresse der Belegschaft Die Betriebsbelegschaft bildet sich aus der Summe aller angehörigen Arbeitnehmer. Das hinter der Belegschaft stehende personelle Substrat verfolgt grundsätzlich das soeben dargestellte Bestandsschutzinteresse. Daneben muss die Belegschaft aber als eigenes Kollektiv gesehen werden. Innerhalb der Betriebsgemeinschaft besteht ein Interesse an Gleichbehandlung. Die Lasten der Arbeit sind auf den Schultern der Beschäftigten möglichst gerecht zu verteilen; gleiches gilt für die Leistungsebene, wenn die betrieblichen Sozialleistungen nicht nur einzelnen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen zugutekommen sollen. Partizipation ist ein Leitgedanke für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. d) Ausgleichsinteresse des Betriebsrats Neben Arbeitgeber, Einzelarbeitnehmer und Belegschaft verfolgt der Betriebsrat schließlich ein eigenes Interesse an ablösenden Betriebsvereinbarungen. Seine besondere Stellung resultiert aus folgender Überlegung: Interessenkonflikte sind in jedem Fall zu befürchten, wenn es um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen geht.341 Der Betriebsrat agiert hier als Ausgleichsorgan. „Denn als Einrichtung ist der Betriebsrat eben nicht nur den individuellen Arbeitnehmerinteressen, sondern gleichermaßen den kollektiven Belegschaftsinteressen und den gesamtbetrieblichen Interessen verpflichtet.“342 Der Betriebsrat handelt als Kollektivvertretungsorgan der Arbeitnehmer auf betrieblicher Ebene. Er dient in erster Linie dem Schutz vor einseitigen Regelungsanordnungen des Arbeitgebers. Daneben liegt es aber am Betriebsrat, die betrieblichen Gesamtinteressen zielführend auszugleichen. Wie die Grundnorm des § 2 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich klarstellt, arbeitet Nebel, 267 f. Schulz, 132. 338  F.-W. Lehmann, BB 2010, 2821; vgl. auch Walker, in: Hanau/E. Lorenz/Matthes, 603 (604 f.). 339 Vgl. Ehlers, RdA 2008, 81 (83 f.); Kast/Freihube, BB 2003, 2569 (2573); Robert, NZA 2004, 633 (634); ausf. ders. (2003), passim. 340  Diskutiert von Dieterich, DB 2001, 2398 ff.; Hromadka, DB 2003, 42 ff., insb. auch zum tarifvertragl. Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG im Verhältnis zu arbeitsvertraglichen Änderungsbegehren. 341 Vgl. Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Falkenberg, DB 1984, 875. 342  Lobinger, RdA 2011, 76 (78). 336  337 

III.  Rechtlicher Hintergrund

71

der Betriebsrat eben nicht nur zum Wohl des einzelnen Arbeitnehmers, sondern „zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs“.343 3. Zusammenfassung Die tatsächlichen Hintergründe von ablösenden Betriebsvereinbarungen dürfen als weitestgehend geklärt gelten. Es gibt einen konkreten Änderungsanlass. Der Anstoß geht regelmäßig vom Arbeitgeber aus, der flexibel auf Veränderungen wirtschaftlicher, rechtlicher oder rein faktischer Art zu reagieren versucht. Hingegen stehen Einzelarbeitnehmer einer Ablösung grundsätzlich ebenso ablehnend gegenüber wie das Belegschaftskollektiv. Eine andere Ausgangssituation gilt im Einzelfall aus Gründen der Arbeitsplatzsicherung oder zur Verwirklichung betrieblicher Gleichbehandlung. Im Spannungsfeld dieser Interessengegensätze steht der Betriebsrat. Als Vertretungsorgan der Arbeitnehmer, zugleich aber dem Wohl des Betriebs verpflichtet, erscheint seine Beteiligungsmöglichkeit an ablösenden Betriebsvereinbarungen insgesamt sinnvoll, andererseits durchaus problematisch.

III.  Rechtlicher Hintergrund Nicht von ungefähr zeigt sich die ablösende Betriebsvereinbarung denn auch in rechtlicher Hinsicht als höchst streitig. Ein angemessener Ausgleich zwischen Arbeitnehmerschutz und betrieblichen Interessen, zwischen Bestandskraft und Flexibilität, zwischen Privatautonomie und Betriebsmacht muss sich in einer dogmatisch stimmigen Lösung wiederfinden. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ist ein Kollisionsproblem. 1.  Kollision im Mehrebenensystem Die Harmonisierung von individual- und kollektivrechtlicher Ebene bereitet im Arbeitsrecht allgemein Schwierigkeiten.344 Auch das Problem ablösender Betriebsvereinbarungen ist vor dem Hintergrund des rechtlichen Mehrebenensystems zu sehen. Die allgemeinen Arbeitsbedingungen als Ablösungsgegenstand sind Teil der individualarbeitsrechtlichen Ebene.345 Die Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel ist ein klassisches Gestaltungsmittel des Betriebsverfassungsrechts.346 Individualarbeitsrecht und Betriebsverfassungsrecht beruhen wiederum auf übergeordneten Grundsätzen: Das Individualarbeitsrecht unterfällt mit Bestandsschutz der Privatautonomie347; die Betriebsvereinbarung wird der Betriebsmacht zugeord343 

Entspr. diff. laufen die Zwecke der Betriebsverfassung: hierzu noch C. II. 2. Joost, RdA 1989, 7. 345  Nochmals B. I. 3. a) aa). 346  Abgrenzung unter B. I. 2. c). 347  Ausf. zu C. I. 344 

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

72

net348. Eine konsequent geführte Untersuchung der Ablösungsproblematik muss sich an diesen Wertungen orientieren. 2. Kollision von kollektiven Regelungen Dabei wird die Problematik des Mehrebenensystems bei ablösenden Betriebsvereinbarungen dadurch verschärft, dass das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen in Rede steht. Es geht um das Verhältnis von jeweils kollektiven Regelungen. Was den Regelungsinhalt angeht, sind die abzulösende und die ablösende Bestimmung austauschbar. Die bestehenden Regelungen hätten auch von vornherein durch Betriebsvereinbarung festgelegt werden können; im mitbestimmten Bereich muss der Betriebsrat vorab beteiligt werden. Insoweit ist das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen trotz aller Unterschiede in der Regelungsform gewissermaßen an die betriebliche Kollektivmacht gebunden. 3. Kollision zweier Grundprinzipien – Günstigkeit versus Ablösbarkeit Aufbauend auf den vorgenannten Erwägungen wird das Problem ablösender Betriebsvereinbarungen nicht selten auf bloße Rechtsprinzipien reduziert.349 Eine individualrechtliche allgemeine Arbeitsbedingung genieße den Schutz der Privat­ autonomie; es gelte das Günstigkeitsprinzip. Entgegengesetzt argumentiert unterfielen kollektive Regelungen der betrieblichen Kollektivmacht; die ablösende Betriebsvereinbarung sei nach dem Ablösungsprinzip zu beurteilen. Entscheidend soll einmal die formale Regelungsform (individualistischer Ansatz), ein anderes Mal der materielle Regelungsinhalt (kollektivistischer Ansatz) sein.350 Aber: Günstigkeit und Ablösbarkeit schließen sich nicht aus. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen unterliegt keinem strengen Alles-oder-Nichts-Prinzip. Die Frage der ablösenden Betriebsvereinbarung verlangt nach einer differenzierten Antwort. 4.  Fehlende Konkurrenznorm Ablösende Betriebsvereinbarungen wären kein echtes Problem, wenn der Gesetzgeber selbst eine verhältnismäßige Kollisionsregelung geschaffen hätte.351 Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht wäre normativ vorgegeben. In diesem Fall ließe sich nur über Fragen der Gesetzesauslegung streiten. Allerdings besteht eine verlässliche Regelung – trotz 60-jährigen Bestehens des Betriebsverfassungsgesetzes352 348 

Ausf. zu C. II. Joost, RdA 1989, 7 (14 ff.). 350  Krit. insoweit unter F. II. 1. 351 I.d.S. Joost, RdA 1989, 7. 352  Eine allg. positive Bilanz zum 60. Jubiläum 2012 ziehen W. Böhm, RdA 2013, 193 ff.; Hexel, AuR 2013, 6 ff. 349 Vgl.

III.  Rechtlicher Hintergrund

73

und nahezu hundertjähriger Geschichte der Betriebsvereinbarung353 – nach wie vor nicht. Auch im Individualarbeitsrecht fehlt ein Arbeitsvertragsgesetz, das sich um eine sachgerechte Lösung bemüht.354 Die bestehende Gesetzeslage muss als misslich bezeichnet werden.355 Die Rechtsprechung übt sich einmal mehr356 als „Reparaturbetrieb der Politik“357. Rechtsmethodisch bleibt festzustellen: „Da jedenfalls die Besonderheiten der allgemeinen Arbeitsbedingungen im geltenden Gesetzesrecht nicht geregelt sind, beruht die Lösung – gleich wie sie ausfällt – auf Rechtsfortbildung.“358 a)  § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG Zwar besteht mit der Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Regelungskollision: Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Eine individualvertragliche Umsetzung ist nicht erforderlich. Die Arbeitsvertragsparteien dürfen nicht abweichen.359 Diese normative Wirkung gilt grundsätzlich auch für ablösende Betriebsvereinbarungen. Sie setzen sich im Grunde gegenüber abweichenden allgemeinen Arbeitsbedingungen durch. Insoweit wäre die Betriebsvereinbarung geeignet, eine neue kollektive Ordnung im Betrieb herbeizuführen.360 Der Arbeitgeber könnte sein Flexibilisierungsinteresse unter Beteiligung des Betriebsrats verwirklichen. Der Betriebsrat müsste nach § 2 Abs. 1 BetrVG „zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs“ verantwortungsvoll handeln und sich seiner Schutz- und Ausgleichsfunktion bewusst sein. Bestandsschutzinteressen der betroffenen Arbeitnehmer wären letztlich auf eine gerichtliche Rechts- und Billigkeitskontrolle der Ablösung im Einzelfall361 beschränkt. Allerdings besteht Einigkeit, dass die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zumindest undeutlich erscheint.362 Der normative Ausgangspunkt für die ablösende Betriebsvereinbarung ist nur scheinbar klar.363 So kann nicht von vornherein abgelehnt werden, dass das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht seine Geltung beansprucht. Die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien darf 353  Ausgehend vom Betriebsrätegesetz 1920 und dem Begriff der Betriebsvereinbarung bei Flatow, 3 ff. 354 Bereits Richardi, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 (3.). 355  Belling, DB 1987, 1888; siehe auch Linsenmaier, RdA 2014, 336 (341). 356  Dies gilt in herausragender Weise für das Streikrecht: krit. jüngst Hromadka, NZA Edit. 15/2015. 357  v. Münch, NJW 1996, 2073. 358  Wank (2013), 128. 359  Nochmals B. I. 2. b) cc). 360  Richardi (1986), 12. 361  Hierzu noch F. II. 2. b). 362 Beispielhaft v. Hoyningen-Huene (2007), § 11 III. 1. Rn. 28. 363  Krause, JA 2014, 944 f.

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

74

jedenfalls nicht gänzlich vernachlässigt werden. Auch an anderen Stellen hatte der Gesetzgeber diesen verfassungsrechtlichen Aspekt im Blick. Die Vorschriften des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und des § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG dürften insoweit Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens privatautonomer Günstigkeit sein. Die konkrete Reichweite betrieblicher Kollektivmacht oder – von privatautonomer Seite betrachtet – der Umfang des Günstigkeitsprinzips bleiben entscheidende Stellschrauben für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen.364 Privatautonomie und Betriebsmacht stehen in einem Wechselverhältnis. b)  § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB Einen gesetzlichen Anhaltspunkt zugunsten der kollektivrechtlichen Ablösbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen scheint die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB zu bringen.365 Hier sind die Rechte und Pflichten beim Betriebsübergang normiert. Gerade nach Betriebsübergängen besteht ein Interesse des Erwerbers auf Ablösung von kollektiven Inhalten, um ein einheitliches betriebliches Regelungsgebilde zu schaffen.366 In § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB wird das Schicksal kollektiver Regelungen normiert. Nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB können Kollektivbestimmungen – auch vor Ablauf der Jahresfrist (insoweit § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) – durch eine Betriebsvereinbarung beim Erwerber verschlechtert werden. Dies gilt nicht nur für bereits bestehende Betriebsvereinbarungen. Ausreichend ist, dass die Betriebsvereinbarung beim Erwerber nach Betriebsübergang abgeschlossen wird. Insoweit erklärt das Gesetz eine ablösende Betriebsvereinbarung für zulässig.367 Das Günstigkeitsprinzip kommt nicht zur Anwendung.368 Die Vorschrift des § 613a BGB ist allerdings eine Spezialnorm für den Fall des Betriebsübergangs. Man wird sich daher bereits den Grundsatz singularia non sunt extendenda369 in Erinnerung rufen müssen – Sondervorschriften sind nicht ohne weiteres übertragungsfähig.370 Ein Unterschied besteht hinsichtlich des Ablö364 

Ausf. unter F. Siehe schon Hilger, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 12 (II.). 366  Für den Bereich tariflicher Bedingungen ausf. Pohr, passim. 367  BAG 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 [A. II. 1. a)] m.w.N. 368  Ausf. BAG 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 (A. II. 1.); neuerdings sind jedoch europarechtl. Zweifel angesichts EuGH 6. 9. 2011 – C-108/10 (Scattolon) – NZA 2011, 1077 (Rn. 67 ff.) angebracht: siehe nur Sittard/Flockenhaus, NZA 2013, 652 ff.; Steffan, NZA 2012, 473 ff.; v. Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 434 (435); Willemsen, RdA 2012, 291 (301 ff.). 369  Siehe nur MüKo-BGB/Säcker, Einl. Rn. 121 ff. 370 Zur restriktiven Auslegung von Ausnahmevorschriften bereits BAG 11. 7. 1968 – 5 AZR 395/67 – NJW 1969, 74 (2.); i.Ü. st. Rspr.: etwa 24. 11. 1988 – 6 AZR 243/87 – NZA 1989, 351 [II. 1. c)]; 26. 3. 1997 – 10 AZR 751/96 – NZA 1997, 1004 [II. 2. b)]; 27. 1. 1998 – 3 AZR 415/96 – NZA 1998, 1127 [B. I. 2. b) cc) (3)]; 29. 10. 1998 – 2 AZR 61/98 – NZA 1999, 365 

III.  Rechtlicher Hintergrund

75

sungsgegenstands aber schon ganz grundlegend: Allgemeine Arbeitsbedingungen sind kollektiv ausgestaltete individualarbeitsrechtliche Regelungen.371 Bei strenger Betrachtung regelt die Vorschrift des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB hingegen die Ablösung von kollektivrechtlichen Regelungen durch eine neue kollektivrechtliche Bestimmung. So versteht die jüngere Rechtsprechung das Transformationsmodell zu Recht kollektivrechtlich372: Der Rechtscharakter der transformierten Rechtsnormen eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung bleibt beim Betriebsübergang erhalten.373 „Der Bestand einer von Gesetzes wegen auf die individualrechtliche Ebene transformierten Kollektivregelung kann nicht weitergehend geschützt sein als die ursprünglich kollektive Regelung selbst.“374 Die Transformation in das Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB dient alleine dazu, der Regelung zwischen Arbeitnehmer und Erwerber überhaupt zur Geltungskraft zu verhelfen.375 Nichts anderes gilt, wenn man annimmt, dass beim Betriebsübergang schon keine Transformation stattfindet, sondern der Erwerber in die kollektivrechtlichen Bindungen des Veräußerers normativ nachfolgt (Sukzessionsmodell)376. Ein besonderer individualrechtlicher Bestandsschutz fehlte ursprünglich gegenüber dem Veräußerer und soll auch gegenüber dem Erwerber nicht greifen.377 Im Fall von gleichrangigen Bestimmungen greift das Günstigkeitsprinzip von vornherein nicht.378 Gerade § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist damit ein gesetzgeberischer Aus-

429 [II. 1. c)]; vgl. aber auch 10. 12. 1992 – 2 AZR 271/92 – NZA 1993, 593 [III. 2. a)]; krit. jüngst Rosenkranz, JURA 2015, 783 ff. 371  Nochmals B. I. 3. a). 372  Vgl. aber auch BT-Drs. 8/3317, 11 [Nr. 4 Buchst. a)]; BAG 18. 11. 2003 – 1 AZR 604/02 – NZA 2004, 803 [I. 2. b)]; 23. 7. 2009 – 8 AZR 538/08 – NZA 2010, 89 (Rn. 36); 13. 3. 2012 – 1 AZR 659/10 – NZA 2012, 990 (Rn. 17) sowie insb. die frühere Rspr. des vierten Senats 20. 4. 1994 – 4 AZR 342/93 – NZA 1994, 1140 (III.). 373  BAG 22. 4. 2009 – 4 AZR 100/08 – NZA 2010, 41 (Rn. 30); 26. 8. 2009 – 5 AZR 969/08 – NZA 2010, 173 (Rn. 20); 23. 9. 2009 – 4 AZR 331/08 – NZA 2010, 513 (Rn. 34); vgl. auch bereits 5. 2. 1991 – 1 ABR 32/90 – NZA 1991, 639 [B. IV. 2. c) cc)]; 27. 7. 1994 – 7 ABR 37/93 – NZA 1995, 222 (II.); unklar 16. 5. 2012 – 4 AZR 321/10 – NZA 2012, 923 (Rn. 19 ff.). 374  BAG 18. 11. 2003 – 1 AZR 604/02 – NZA 2004, 803 [I. 2. b)]; bereits 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 [A. II. 1. a)]; siehe auch 13. 3. 2012 – 1 AZR 659/10 – NZA 2012, 990 (Rn. 17). 375  Diesen Zweck des Bestandsschutzes betont auch die Gesetzesbegründung zu § 613a Abs. 1 BGB: BT-Drs. 8/3317, 11 [Nr. 4 Buchst. a)]. 376  Insb. ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 112 m.w.N.; Sagan, RdA 2011, 163 (167 ff.); siehe auch jüngst BAG 5. 5. 2015 – 1 AZR 763/13 – NZA 2015, 1331 (Rn. 47 f.). 377  Insoweit auch A. Braun, ArbRB 2003, 85 (87 f.), der ausdr. von einem „kollektivrechtlichen Änderungsvorbehalt“ spricht. 378  Nachweise unter B. I. 3. d) bb).

76

B.  Die ablösende Betriebsvereinbarung – Aufarbeitung der Problematik

druck des Ordnungsprinzips.379 Die Vorschrift ist auf die Ablösung von (originär) allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht übertragbar.380 5. Zusammenfassung Die ablösende Betriebsvereinbarung steht beispielhaft für das Problem des arbeitsrechtlichen Mehrebenensystems. Im Spannungsfeld von Individual- und Kollektivarbeitsrecht ist eine starre Lösung abzulehnen, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zu bestimmen. Die bloße Berufung auf Rechtsprinzipien ist ungeeignet. Auch der zwingende Vorrang der Betriebsvereinbarung gegenüber rangniederen Arbeitsbedingungen, den § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG umfassend nahe legt, ist angesichts verfassungsrechtlich geschützter Privatautonomie keineswegs klar. Für die Beurteilung der ablösenden Betriebsvereinbarung gilt: „Dort wo ein eindeutiges, ein ,passendes‘ Gesetz fehlt, hat die Rechtsprechung aufgrund einer Gesamtbetrachtung unserer Rechtsordnung zu versuchen, maßgebende Rechtssätze (…) zu ergründen.“381 Ein angemessener Ausgleich von privatautonomer Günstigkeit einerseits und betrieblicher Kollektivmacht andererseits muss das Ziel sein. In diesem Sinne sollen nachfolgend die Grundkonzepte zunächst noch einmal aufgezeigt werden.

379  BAG 22. 4. 2009 – 4 AZR 100/08 – NZA 2010, 41 (Rn. 61 ff.) m.w.N.; siehe auch 7. 7. 2010 – 4 AZR 1023/08 – NZA-RR 2011, 30 (Rn. 32). 380  Anders GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 249 bei der Frage der konkreten – ersetzenden oder bloß überlagernden – Ablösungsfolge; hierzu noch F. II. 2. c). 381  Kissel, NJW 1994, 217 (220).

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte I. Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie Als individualrechtliche Regelung beruhen allgemeine Arbeitsbedingungen auf dem Grundsatz der Privatautonomie. Die Selbstbestimmung von Arbeitgeber und Einzelarbeitnehmer wird zumindest formal verwirklicht. Bestandsschutzinteressen sind nach dem individualistischen Ansatz grundsätzlich zu achten. 1.  Selbstbestimmung als Teil der Privatautonomie Die Privatautonomie stellt eine Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit dar.1 Es geht um den „zivilrechtlichen Entsprechungsbegriff“.2 Eine wichtige Konkretisierung bildet wiederum der Aspekt der Selbstbestimmung3 – die Vertragsfreiheit4. a) Begriff Selbstbestimmung ist Handeln ohne staatliche oder sonst fremdbestimmte Einflussnahme.5 Der Mensch steht als homo oeconomicus in der Gesellschaft. Ihm kommt ein eigenverantwortliches Handlungsfeld zu.6 Es geht um Gestaltungsfreiheit.7 Wirtschaftliche Angelegenheiten sind mit Verträgen regelbar.8 Der Einzelne besitzt die Freiheit, rechtsgeschäftliche Bindungen einzugehen.9 Diese Feststellung lässt sich für den Bereich des Arbeitsrechts ohne weiteres teilen. Es geht um eigenverantwortliche Gestaltungsmacht in allen arbeitsrechtlichen Beziehungen.10 Dem einzelnen Arbeitnehmer wird erlaubt, Regelungen recht1  BVerfG 26. 7. 2005 – 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 – NJW 2005, 2363 [C. I. 1. a) aa)] m.w.N. 2 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Rn. 101. 3  Insb. in Abgrenzung zum rechtl. verbindlichen Handeln für Dritte: S. Lorenz, 17. 4  Vgl. auch Richardi (1968), 43. 5  S. Lorenz, 15. 6 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Rn. 101 unter Hinweis auf BVerfG 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84 – NZA 1990, 389 (C. I. 2.); 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 u.a. – NJW 1994, 36 [C. II. 2. a)]. 7  Heinze, NZA 1991, 329 (330). 8  I.d.S. Dreier/Dreier, Art. 2 I Rn. 35. 9  Thüsing, in: Wank/Hirte et al., 559 (563). 10 I.d.S. Papier, RdA 1989, 137 (138).

78

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

lich zu treffen, die dann aufgrund seines Geltungswillens rechtsverbindlich sind.11 Der Arbeitnehmer soll eine „möglichst unreglementierte berufliche Betätigung“12 ausüben können. Gemeint ist die Gesamtheit der beruflichen Bedingungen, die Verhältnisse in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, das Wo, Wann und Wie.13 Auch Arbeitgeber und Arbeitnehmer gebührt die „Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben“14. b) Rechtlicher Hintergrund Verfassungsrechtlich15 ist die Privatautonomie grundlegend in Art. 2 Abs. 1 GG verbürgt.16 Das Grundgesetz trägt insgesamt eine durch Selbstbestimmung geprägte Grundausrichtung: „Freiheitlichkeit als Leitprinzip“17. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz beherrscht die Privatautonomie auch das Arbeitsrecht.18 Über das verfassungsrechtlich gebotene Untermaßverbot wird ein Schutz vor unbeschränkter Fremdbestimmung gewährleistet.19 Hier kommt aber mindestens auch die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zum Tragen 20, wenngleich das genaue Verhältnis beider Grundrechtsnormen nicht endgültig geklärt ist.21 Die Privatautonomie der 11  Richardi (1973), 9 unter Hinweis auf ders. (1968), 35 ff.; ders., RdA 1983, 201 (210); vgl. auch BAG 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84 – NZA 1990, 389 (C. I. 2.). 12  BVerfG 1. 2. 1973 – 1 BvR 426/72 u.a. – NJW 1973, 499 [II. 2. b)]; 18. 6. 1980 – 1 BvR 697/77 – NJW 1981, 33 (B. I. 2.); 14. 11. 1989 – 1 BvL 14/85, 1 BvR 1276/84 – NJW 1990, 1349 [C. I. 1. b)]; etwa auch 13. 2. 2007 – 1 BvR 910/05 u.a. – NJW 2007, 2098 (Rn. 64). 13  Vgl. auch HaKo-GG/Wolff, Art. 12 Rn. 8 m.w.N. 14  BVerfG 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 u.a. – NJW 1994, 36 [C. II. 2. a)] unter Hinweis auf Isensee/P. Kirchhof/Erichsen, § 152 Rn. 58; 26. 7. 2005 – 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96 – NJW 2005, 2363 [C. I. 1. a) aa)]. 15  Die unionsrechtl. Garantie der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien betont Linsenmaier, RdA 2014, 336 unter Verweis auf EuGH 18. 7. 2013 – C-426/11 (Alemo-Herron ua) – NZA 2013, 835 (Rn. 32); krit. zur Abgrenzung zwischen den Schutzbereichen unselbständiger Arbeitnehmer (Art. 15 GRCh) und selbständiger Arbeitgeber (Art. 16 GRCh) Calliess/Ruffert/Ruffert, Art. 15 GRCh Rn. 4; vgl. auch Jarass, Art. 15 Rn. 4; Dreier/Wieland, Art. 12 Rn. 9 ff.; zur einfachgesetzlichen Ausprägung nur § 311 Abs. 1 BGB. 16 Eingehend Höfling. 17 HaKo-GG/Antoni, Art. 2 Rn. 2; eine rechtshistorische Entwicklung hin zur grundrechtl. gesicherten Autonomie des Einzelnen zeichnet nach Dreier/Dreier, Art. 2 I Rn. 1 ff. 18  Boemke, NZA 1993, 532 (533) m.w.N. 19  Grundl. BVerfG 19. 10. 1993 – 1 BvR 567/89 – NJW 1994, 36 [C. II. 2. b)]; insb. auch BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 16). 20  Vgl. nur BVerfG 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84 – NZA 1990, 389 (C. I. 2.); BAG 6. 4. 2011 – 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 (Rn. 30). 21  Insb. BVerfG 1. 3. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 – NJW 1979, 699 [C. III. 3. b)]; für ein Spezialitätsverhältnis Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Rn. 103; HaKo-GG/ Wolff, Art. 12 Rn. 3; a.A. – soweit es um den Inhalt von Arbeitsbedingungen geht – Blomeyer, NZA 1996, 337 (339); U. Federlin, 39; Kammerer, 96, jeweils unter Verweis auf Belling (1984), 74; zum Ganzen ausf. Bremeier, 122 ff.

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

79

Arbeitsvertragsparteien wird nicht selten undifferenziert auf Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG gestützt.22 In jedem Fall wird die Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien aber nicht schrankenlos gewährleistet.23 Fremdbestimmung begrenzt die Privatautonomie und schützt zugleich. Die Wahl einer bestimmten Grundrechtsnorm ist hierfür zu vernachlässigen, wenn man die jeweiligen Gesetzesvorbehalte gleichermaßen interpretiert.24 So erlauben die „verfassungsmäßige Ordnung“ (Art. 2 Abs. 1 GG) beziehungsweise das „Gesetz“ (Art. 12 Abs. 1 GG) Beschränkungen im Sinne einer formell und materiell verfassungsgemäßen Norm.25 Es geht um eine verhältnismäßige staatliche Rechtfertigung. Die Beschränkung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Neben arbeitnehmerbezogenen Schutzpflichten stehen soziale Belange in Rede.26 c)  Strukturelles Ungleichgewicht Die betriebsverfassungsrechtlich verliehene Betriebsmacht stellt eine Einschränkung der Selbstbestimmung dar.27 Vor allem die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG besteht als Schranke der Privatautonomie.28 Die Betriebsverfassung trägt den Besonderheiten des Arbeitsrechts Rechnung, da die Privatautonomie im Arbeitsverhältnis ganz strukturell an einem Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer leidet. Insofern besteht eine Macht-Asymmetrie. Man spricht auch von der gestörten Vertragsparität.29 Ausgangspunkt ist der von Alfred Hueck entwickelte und weitgehend anerkannte Rechtsbegriff des Arbeitnehmers: Arbeitnehmer ist, wer in persönlicher Abhängigkeit weisungsgebunden im Dienste eines anderen steht.30

So etwa Löwisch, ZfA 1996, 293 (295); ders., JZ 1996, 812 (817). verfassungsrechtl. Rahmen der Privatautonomie im Arbeitsrecht nur Papier, RdA 1989, 137 ff.; Söllner, RdA 1989, 144 ff. 24  Blomeyer, NZA 1996, 337 (339); siehe auch H. Hanau, 40. 25  Für Art. 2 Abs. 1 GG einerseits: BVerfG 16. 1. 1957 – 1 BvR 253/56 – NJW 1957, 297, für Art. 12 Abs. 1 GG andererseits: 7. 5. 1998 – 2 BvR 1876/91, 2 BvR 1083/92 u.a. – NJW 1998, 2346 (C. I. 1.). 26  Insb. BVerfG 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84 – NZA 1990, 389 (C. I. 3.); BAG 6. 4. 2011 – 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 (Rn. 30 ff.). 27  Hierzu auch noch C. II. 28 Insb. H. Hanau, 71 f.; bereits Kreutz, 123 ff.; zu Schranken-Schranken (Stichwort eingeschränktes Günstigkeitsprinzip) noch ausf. unter F. 29  BVerfG 23. 11. 2006 – 1 BvR 1909/06 – NJW 2007, 286 [2. b) aa) (2) (b)] m.w.N.; krit. Stöhr, ZfA 2013, 213 (218 f.). 30  A. Hueck/Nipperdey (1963), V. § 9 II.; vgl. auch schon BAG 27. 7. 1961 – 2 AZR 255/60 – NJW 1961, 2085 f.; aus der Lit. nur ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 35; Weber, 215; s. nunmehr auch § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB, eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. 2. 2017, BGBl. I 2017, Nr. 8, 258 ff. 22 

23 Zum

80

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

aa)  Soziale Abhängigkeit So schafft der Arbeitgeber eine bestimmte räumliche, technische und personelle Arbeitsorganisation, in die ein Arbeitnehmer eingegliedert ist. Der Arbeitgeber erteilt nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB (nunmehr auch § 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB) Weisungen hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Es geht um einen typusbegrifflichen „arbeitsorganisatorischen Gesamttatbestand“31. Zum Ausgleich gewährt das Arbeitsrecht „von vornherein eine Schlagseite in Richtung Arbeitnehmerschutz“32. Die Entscheidungsgewalt des Arbeitgebers unterliegt nicht nur den arbeitsvertraglichen Bestimmungen, bestehenden Tarifverträgen sowie den gesetzlichen Schutzvorschriften. Der sozial abhängig beschäftigte Arbeitnehmer wird auch durch Beteiligung des Betriebsrats in Fragen der Organisationseinheit Betrieb repräsentiert. bb)  Wirtschaftliche Abhängigkeit In engem Zusammenhang mit der sozialen Abhängigkeit steht die sogenannte wirtschaftliche Abhängigkeit33. Mit Begründung des Arbeitsverhältnisses bekennt sich der Arbeitnehmer nicht nur freiwillig zu seinem Arbeitgeber und zu dessen Organisationsstruktur im Betrieb. Der Arbeitnehmer verzichtet vor allem darauf, seine Arbeitskraft selbständig am Markt anzubieten und gewinnbringend für sich zu nutzen.34 Im Gegenzug trägt der Arbeitgeber dann die Pflicht zur angemessenen Entlohnung35 und gebotenen Fürsorge. Insoweit schaffen der Gesetzgeber und die Kollektivvertragsparteien ein Grundsystem, in dem der Arbeitnehmer vor einseitiger Ausbeutung geschützt wird.36 Der einzelne Arbeitnehmer ist in existenzieller Hinsicht nämlich sehr viel stärker auf das Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber.37 Der Arbeitsplatz und die Betriebszugehörigkeit bilden für ihn „die Grundlagen seiner wirtschaftlichen und sozialen Existenz“.38

31  Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2 (3); folgend BAG 23. 4. 1980 – 5 AZR 426/79 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 34 (II. 3.). 32  Wank (2013), 55. 33 Etwa Weber, 225 ff. 34 Grundl. Wiedemann (1966), 14 f.; aufgegriffen von Lieb, RdA 1974, 257 (259). 35  Zur Frage, wann eine Entlohnung noch angemessen oder bereits sittenwidrig ist, etwa Lakies, ArbRAktuell 2013, 65 ff.; hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang insb. auf das Gesetz zur Regelung eines allg. Mindestlohns (Mindestlohngesetz – MiLoG) – Art. 1 des Gesetzes zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz) vom 11. 8. 2014, BGBl. I 2014, Nr. 39, 1348 ff.; zu daran anschließenden Rechtsfragen nur Bayreuther, NZA 2014, 865 ff. 36 Ausf. Weber, 231 ff. 37  BVerfG 23. 11. 2006 – 1 BvR 1909/06 – NJW 2007, 286 [2. b) aa) (2) (b)]. 38  Begründung des Kündigungsschutzgesetzes, abgedr. in: RdA 1951, 61 (63).

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

81

cc)  Relative Betrachtungsweise Gleichwohl darf das strukturelle Ungleichgewicht für den Untersuchungsgegenstand der ablösenden Betriebsvereinbarung nicht verabsolutiert werden. Es wäre ein Trugschluss, hieraus ein Versagen der Privatautonomie für das Arbeitsverhältnis in toto abzuleiten und der betrieblichen Kollektivmacht unversehens den Vorrang vor dem Individualarbeitsrecht einzuräumen. Zwar ist die Betriebsmacht gerade „darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“.39 Der Betriebsrat soll zum Schutz des Arbeitnehmers dort tätig werden, wo die Privatautonomie versagt. Bei der ablösenden Betriebsvereinbarung geht es hierum aber gerade nicht. Für die Arbeitnehmer wirkt die kollektivvertragliche Ablösung im jeweiligen Umfang rechtlich oder tatsächlich belastend.40 Ohnehin darf die Betriebsmacht nicht auf den Schutzgedanken verkürzt werden. Die Betriebsverfassung verfolgt auch eine Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion.41 Wie die Vorschrift des § 2 Abs. 1 BetrVG klarstellt, dient die Betriebsmacht nicht nur dem einzelnen Arbeitnehmer, sondern hat das „Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs“ insgesamt im Blick.42 Bei dieser relativen Sichtweise ergibt sich letztlich nichts Entscheidendes für das Ablösungsproblem im Spannungsfeld von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen lässt sich nicht über das strukturelle Ungleichgewicht im Arbeitsverhältnis lösen. 2.  Grundsatz der Vertragsbindung Entscheidender Ansatzpunkt ist stattdessen der Grundsatz der Vertragsbindung. „Die Vertragsbindung ist die ohne rechtlichen Grund nicht unilateral lösbare Unterwerfung einer Partei unter alle einem Vertrag entspringenden Rechtsgebote.“43 Vertragsfreiheit und Vertragsbindung stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang.44 Die Vertragsbindung ist ein unverzichtbares Grundelement des Vertragsrechts.45 Es geht nun um kein Versagen der Privatautonomie im machtasymmetrischen Arbeitsverhältnis. Vielmehr ist im positiven Sinne nach den Konsequenzen von selbstbestimmtem Handeln zu fragen. Inwieweit werden Arbeitnehmer und 39  Für die Tarifautonomie BVerfG 1. 12. 2010 – 1 BvR 2593/09 – NZA 2011, 60 (Rn. 23) m.w.N. 40  Im Einzelnen bereits B. I. 5. 41  Zu den untersch. Zwecken noch ausf. C. II. 2. 42 Vgl. Löwisch, ZfA 1996, 293 (302). 43  M.-P. Weller, 274. 44  Kürth, 31. 45 Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 Rn. 4a.

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

82

Arbeitgeber an ihre individualrechtlichen Regelungen für die Zukunft festgehalten? Dabei kann die Reichweite des Bindungsgrundsatzes nur dann angemessen beurteilt werden, wenn man sich noch einmal die Herkunft und die Legitimation verinnerlicht. a)  Herkunft – vorrechtliches Phänomen oder Rechtsprinzip Bei der Vertragsbindung denkt der Rechtskundige sogleich an den aus dem kanonischen Recht stammenden46 Grundsatz pacta sunt servanda.47 Nicht selten begnügt man sich mit dem entsprechenden Zitat und vertieft die Ausführungen lediglich auf der Rechtsfolgenseite. Woher aber kommt der Grundsatz der Vertragsbindung überhaupt? Handelt es sich um ein reines Rechtsprinzip, welches erst durch Normierung des Gesetzgebers oder jedenfalls durch ungeschriebene Anerkennung auf Grundlage eines tradierten Verständnisses entsteht? Oder folgt die Vertragsbindung nicht schon als vorrechtliches Phänomen aus übergeordneten naturrechtlichen Gesichtspunkten? Eine rechtsgeschichtliche Auseinandersetzung soll im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstands nicht erfolgen.48 Dahingehende Erörterungen sind nicht zielführend, da die Frage nach der Herkunft (dem Woher) keine zwingenden Rückschlüsse auf die Reichweite (das Wieweit) ermöglicht. Insbesondere fehlt im deutschen Recht eine gesetzliche Regelung, die einen bestimmten Vertragsgeltungsbefehl ausdrücklich festschreibt.49 b) Legitimation Für die Reichweite der Vertragsbindung bleibt die Legitimationsebene50 entscheidend. Ausgehend von der Frage, warum ein bestimmter Rechtsgrundsatz gilt, kann dessen Umfang konkretisiert werden. Im geschriebenen Gesetzesrecht würde man diesen Vorgang als teleologische Auslegung bezeichnen. aa)  Formaler Konsensgedanke Der erste51 und prominenteste Legitimationsansatz für die Vertragsbindung ist der formale Konsensgedanke.52 Die Vertragsbindung korrespondiert mit der Selbstbestimmung.53 Ausgangspunkt ist eine Einigung zwischen den Parteien auf Landau, in: Ascheri/Ebel et al., 457 ff.; vgl. aber auch S. Lorenz, 29 ff. Zur beliebten Gleichsetzung M.-P. Weller, 37 f. 48  Zur Herkunft der Vertragsbindung jüngst Stöhr, AcP 214, 425 (438 ff.); ders., RdA 2014, 307 ff.; ders., ZfA 2015, 167 (169 f.); zur Historie auch Raab, in: Konzen/Krebber et al., 659 (662 ff.). 49  M.-P. Weller, 275; siehe auch Kürth, 31. 50 Insb. Bydlinski (1967), 66 ff., 109 ff.; S. Lorenz, 32 ff.; Stöhr, AcP 214, 425 (427 ff.). 51  „Historische Alternativmodelle“ zeigt auf M.-P. Weller, 70 ff. 52 I.d.S. Rehberg, RdA 2012, 160. 53  S. Lorenz, 28 f.; M.-P. Weller, 153. 46 Ausf. 47 

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

83

eine bestimmte Regelung. Der einzelne Vertragsteil ist an den Vertrag gebunden, weil er ihn gewollt hat – „stat pro ratione voluntas“.54 Liegt eine Übereinkunft tatsächlich und rechtlich wirksam55 vor, so laufen Einigung und Bindung parallel. Ein Grund, von einmal getroffenen Abmachungen später wieder abzuweichen, besteht grundsätzlich nicht. Einig ist einig – drum prüfe, wer sich ewig bindet. Die Vertragsbindung folgt aus dem freiverantwortlichen Abschluss. bb)  Materielle Richtigkeitsgewähr Zunehmend vollzieht sich im bürgerlichen Recht jedoch ein Übergang vom formalen zum materiellen Vertragsverständnis.56 In diesem Sinne knüpft auch der Ansatz materieller Richtigkeitsgewähr57 an den Inhalt einer Regelung an. An einen angemessenen Vertragsgegenstand können und müssen sich die Parteien für die Zukunft festhalten lassen. Ein Bedürfnis nach Durchbrechung der Bindungswirkung besteht hier grundsätzlich nicht.58 Mit Werner Flume ist davon auszugehen, „daß das vertraglich Vereinbarte deshalb gilt, weil die Vertragsschließenden, ein jeder in Selbstbestimmung, vereinbart haben, daß es so Rechtens sein soll (…) Der Vertrag ist ‚richtig‘, weil und soweit er von der beiderseitigen Selbstbestimmung der Vertragsschließenden getragen ist“59. Die Vertragsbindung folgt hier aus dem Abschluss einer gerechten Regelung. cc)  Moralischer Vertrauensgrundsatz Schließlich lässt sich ein moralischer Begründungsversuch unternehmen.60 Moralisch verhält sich derjenige, der von einer einmal getroffenen Vereinbarung nicht später wieder abzuweichen versucht. Schließlich vertraut jede Partei selbst darauf, dass sich die andere Vertragsseite nicht ihrerseits von der Regelung löst.61 Das Vertrauen in die Beständigkeit von geschlossenen Vereinbarungen begründet zugleich eine Pflicht zur Einhaltung.62 Soweit eine Partei auf den unveränderten Fortbestand vertrauen darf, ist die vertragliche Bindung gerechtfertigt. Vertrauensschutz

Flume, § 1 5.; siehe auch Preis (1993), 26. auch Thüsing, RdA 2005, 257 (258 f.): „Der Konsens der Parteien selber führt nicht zur Bindung, sondern alleine seine staatliche Anerkennung“. 56 So Hönn, ZfA 2003, 325 (355). 57 Insb. M.-P. Weller, 282 f. 58  Insoweit zur Richtigkeitsgewähr arbeitsvertragl. Vereinbarungen und den Grenzen Thüsing, RdA 2005, 257 ff. 59  Flume, § 1 6. a. 60  Angedeutet etwa bei Preis (1993), 27: „rechtsethische Legitimation“; krit. Bydlinski (1967), 109 ff.; Richardi (1986), 24 f. 61 Vgl. Larenz (1979), 57, 60 ff. 62  Thüsing, RdA 2005, 257 (259). 54 

55  Siehe

84

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

und Bestandskraft stehen in einem direkten Zusammenhang.63 Die Vertragsbindung folgt hier aus dem vertrauensgefüllten Versprechen.64 c) Grenzen Eine grundlegende Frage für den Untersuchungsgegenstand ablösender Betriebsvereinbarung bleibt, welche Rückschlüsse sich hieraus für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ziehen lassen. Wo die Privatautonomie nicht entgegensteht, ist Platz für die betriebliche Kollektivmacht, dort kann die Betriebsvereinbarung individualarbeitsrechtliche Regelungen im Einzelfall auch verschlechtern. Insoweit sei vorweggeschickt: Der Grundsatz pacta sunt servanda ist kein absolutes Alles-oder-Nichts-Prinzip.65 aa) Vertragsprinzip Wenn die Vertragsbindung ihre Legitimation im formalen Konsensprinzip, in der materiellen Richtigkeitsgewähr beziehungsweise im moralisch gebundenen Vertrauen der Vertragsparteien findet, dann liegt auch die Reichweite vertraglicher Bindung ganz entscheidend in der Hand der Parteien. Wer eine Regelung schafft, der kann zugleich über deren Geltungsgrenzen bestimmen, „weil die Bindungskraft sich nur im Umfang des tatsächlich fest Vereinbarten entfalten kann“66. Eine Abmachung wird von vornherein unter Einschränkungen getroffen oder ist jedenfalls einer späteren einvernehmlichen Abänderungsvereinbarung zugänglich. Materiell streitet keine umfassende Richtigkeitsgewähr für die Regelung, soweit die vorbehaltene Lösungsmöglichkeit reicht. Und auch das Vertrauen in den Fortbestand geschlossener Vereinbarungen ist nur eingeschränkt geschützt: Die Parteien müssen mit einer Änderung rechnen, wenn sie von vornherein eine solche Möglichkeit geschaffen haben. So findet die Vertragsbindung also eine Grenze in der vorsorgenden Vertragsgestaltung, namentlich dem Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt, der Öffnungsklausel beziehungsweise der Teilbefristung67. Daneben ist die Möglichkeit eines nachträglichen einvernehmlichen Änderungsvertrages68 Ausdruck des Vertragsprinzips. bb)  Ergänzungsfunktion staatlicher Regelungen Es wäre allerdings zu kurz gegriffen, den Grundsatz der Vertragsbindung alleine an die Verantwortung der Arbeitsvertragsparteien zu knüpfen. Zu Recht wird 63  Den Vertrauensgrundsatz hebt für die Ablösungsfrage immer wieder hervor Säcker (1972), 91 f., 313 f., 357; für eine strenge Trennung hingegen Richardi, RdA 1983, 201 (211); krit. auch Pfarr, BB 1983, 2001 (2005). 64  M.-P. Weller, 161 ff. 65  So auch Preis (1993), 28. 66  Preis (1993), 31. 67  Im Einzelnen zu F. I. 2. b) cc) (1). 68  Zu F. I. 2. b) cc) (2).

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

85

die Privatautonomie durch zwingende Schutzvorschriften ergänzt. Das Arbeitsrecht verfolgt regelmäßig den Schutz des Arbeitnehmers vor dem strukturell überlegenen Arbeitgeber bei Vertragsbegründung, -durchführung und -beendigung.69 Die Arbeitsvertragsparteien gleichermaßen im Blick haben hingegen normative Anpassungs- und Änderungsinstrumente. Es geht um eine Frage der Interessenabwägung zwischen Stabilität und Flexibilität.70 Ein gesetzliches Grundsystem zu schaffen, mit dem sich eine Vertragspartei ganz oder teilweise, ersatzlos oder abändernd von einer bestehenden Regelung lösen kann, ist Pflicht staatlicher Gewalt. Das Recht hat den Rechtsunterworfenen zu dienen. Es muss gerade dort eine grundlegende Absicherung schaffen71, wo die Privatautonomie bewusst oder unbewusst72 versagt.73 Nur in diesem Fall wird dem Vertrag im Allgemeinen und der Bindungskraft im Speziellen die nötige Akzeptanz entgegengebracht.74 Das grundsätzliche Recht zur Lösung folgt aus dem Recht zur Bindung.75 Die Legitimationsansätze zur Bindungswirkung aus materieller Richtigkeitsgewähr und moralischem Vertrauensgedanken streiten entscheidend hierfür: Eine Vereinbarung kann nur dann als sachlich gerecht angesehen werden, wenn ihr die Möglichkeit der Lösung oder Abänderung nicht gänzlich entzogen ist. Demgegenüber kann eine Regelung, die unter allen Umständen und für alle Zeit fortbestehen muss, materiell kaum richtig sein. Die Bindung an eine solche uneingeschränkt in Stein gemeißelte Vereinbarung erscheint auch moralisch nur schwer vertretbar. Schließlich vertraut jede Partei selbst darauf, sich bei überwiegendem Interesse gegenüber der anderen Partei aus bestehenden Bindungen befreien zu können. Freilich lässt sich hieraus kein Rückschluss auf konkrete Änderungsmöglichkeiten ableiten.76 Maßgeblich kommt es darauf an, welche Flexibilisierungsinstrumente der Gesetzgeber zur Verfügung stellt. Es geht um die sogenannten gemeinen Gesetzeshilfen77, wozu insbesondere auch die ablösende Betriebsvereinbarung zählen könnte. In diesem Sinne ist die „Vertragstreue (…) nur im Rahmen der Rechtsordnung möglich“78. 69  Nochmals C. I. 1. c); zum Schutz vor Fremdbestimmung bei einem Kräfteungleichgewicht der Vertragsteile durch zwingendes Recht nur BVerfG 7. 2. 1990 – 1 BvR 26/84 – NZA 1990, 389 (C. I. 3.). 70 Insb. Stöhr, ZfA 2015, 167 (173 ff.). 71  Hromadka, in: Schubert, 78 (79) wählt den Begriff des „Notnagels“. 72  Zu möglichen Gründen – Fehlerwartungen, Rechtsunkentniss, Vergesslichkeit Hromadka, in: Schubert, 78 (79). 73  Vgl. auch Fastrich, in: Wank/Hirte et al., 251 (263 f.). 74  Reichold, RdA 2002, 321 (328). 75  Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (213); Hilger, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 12 (II.). 76  Mit Recht Pfarr, BB 1983, 2001 (2006). 77  Hierzu noch unter F. I. 2. b) cc) (3). 78  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. c)].

86

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

cc) Sonderbehandlung des Arbeitsverhältnisses Nach alledem bleibt festzustellen, dass „der Vertragsbegriff als Abstraktion über die Reichweite der Bindung eines Vertrages als Konkretion nichts aussagt“79. Vor allem Dieter Medicus hat frühzeitig dargelegt, dass die Bindungswirkung keineswegs für alle Vertragstypen gleich ausgeprägt ist.80 Gerade für das Arbeitsrecht sind wichtige Sonderaspekte zu berücksichtigen. Gemeint sind gedankliche Ansätze, die entweder zu einer verstärkten Bindungswirkung führen oder diese abschwächen. (1) Abhängigkeitsgedanke „Charakteristisch für das Arbeitsrecht ist die vorgegebene Rollenverteilung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.“81 Das Arbeitsverhältnis ist vom strukturellen Ungleichgewicht der Parteien geprägt.82 Der Abhängigkeitsgedanke ist Grundprämisse im Arbeitsrecht.83 Der Arbeitnehmer ist in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert, weisungsgebunden und wirtschaftlich abhängig. Im Gegenzug trägt der Arbeitgeber die Pflicht zur Fürsorge. In diesem Sinne hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahr 1955 für das Arbeitsverhältnis den Begriff des personenrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses geprägt.84 Ein Arbeitnehmer darf sich grundsätzlich darauf verlassen, dass er für seine Abhängigkeit vom Arbeitgeber nicht nur für eine gewisse Zeit, sondern dauerhaft in vereinbartem Maße entlohnt wird. Insofern korrespondiert der Abhängigkeitsgedanke mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Ablösung allgemeiner Arbeitsbedingungen durch die Betriebspartner ist jedenfalls einem besonderen Rechtfertigungsdruck unterworfen. (2) Dauerschuldverhältnis Andererseits spricht gegen eine überzogene Bindungswirkung der Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis. Ein Dauerschuldverhältnis85 zeichnet sich allgemein dadurch aus, dass während seiner Laufzeit ständig wandelnde Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen. So ist das Arbeitsverhältnis „zukunftsgerichtet“86 – eine zeitlich weit in die Zukunft reichende Dimensi79  Joost, RdA 1989, 7 (15); siehe auch Kammerer, 189; a.A. Richardi, RdA 1983, 201 (210 f.). 80  Medicus, JuS 1988, 1 ff.; vgl. auch U. Federlin, 150 f.; Joost, RdA 1989, 7 (11). 81  Wank (2013), 33 m.w.N. 82  Nochmals C. I. 1. c). 83  Richardi (1968), 1. 84  BAG 10. 11. 1955 – 2 AZR 591/54 – NJW 1956, 359 (II.); vgl. auch Otto, 131 ff. 85  Zum Begriff nur Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 2; siehe insb. auch Jickeli, 24 f. 86  BAG 14. 3. 2007 – 5 AZR 630/06 – NZA 2008, 45 (Rn. 29); 24. 9. 2008 – 6 AZR 76/07 – NZA 2009, 154 (Rn. 31).

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

87

on prägt den Charakter. Der Arbeitsvertrag wird nach § 613 Satz 1 BGB im Zweifel für die Lebenszeit des Arbeitnehmers eingegangen.87 Jedenfalls vergehen in aller Regel mehrere Jahre oder Jahrzehnte bis es zu einer Beendigung durch Kündigung, Auflösungsvertrag oder Erreichen des Renteneintrittsalters bei unbefristeter Arbeit kommt.88 Je länger ein Arbeitsverhältnis aber andauert, desto anfälliger wird es für Veränderungen.89 Zu Recht hält Rolf Wank mit weiten Teilen der Literatur den Arbeitsvertrag für Flexibilisierungsinstrumente besonders offen.90 Eine Regelung mag bei ihrer Einführung noch sachgerecht und sinnvoll gewesen sein. Nach zwanzig Jahren können gewandelte wirtschaftliche Verhältnisse, rechtliche Rahmenbedingungen oder faktische Gegebenheiten jedoch auf eine Anpassung drängen. Ein starres Festhalten an dem einmal erreichten status quo stünde entgegen. Der dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat hierfür das sogenannte Versteinerungsargument geprägt91, das bei der Diskussion um ablösende Betriebsvereinbarungen gerne bemüht wird92. Das Vertrauen in den unveränderten Fortbestand der Regelung ist bei Dauerschuldverhältnissen minder ausgeprägt.93 Schließlich stehen Regelungsbereitschaft des Arbeitgebers und Umfang der Anpassungsmöglichkeit in einem engen Zusammenhang.94 Dabei ist zu beachten, dass langfristige Bindungen nicht auf das Arbeitsrecht beschränkt sind.95 Dauerschuldverhältnisse sind auch im allgemeinen Zivilrecht keine Seltenheit, wie etwa der Mietvertrag nach §§ 535 ff. BGB oder das Darlehen nach §§ 488 ff. BGB zeigen. Die Bindungswirkung solcher Dauerschuldverhältnisse sollte dann nicht streng isoliert voneinander betrachtet werden.96 Gewisse 87  Aus der Höchstpersönlichkeit der Arbeitspflicht folgt die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Tod des Arbeitnehmers: MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 613 Rn. 10. 88  Deutlich unproblematischer erscheint insoweit der von vornherein befristete Arbeitsvertrag. 89  Für die betriebl. Altersversorgung Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (2). 90  Wank (2013), 36; bereits ders., RdA 2005, 271; ders., NZA-Beil. 2/2012, 41 (42); siehe auch Buchner, in: Hönn/Konzen/Kreutz, 23 (33); Fastrich, in: Wank/Hirte et al., 251 (252); P. Hanau/Hromadka, NZA 2005, 73 (75); Herschel, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (II. 1.); Hromadka, in: Schubert, 78 (79); Kort, in: Konzen/Krebber et al., 459; Stöhr, RdA 2014, 307; ders., ZfA 2015, 167 f. 91  Grundl. BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. I.); aufgegriffen von BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 2.); vgl. auch BAG 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – DB 1982, 46 (B. II. 1.) sowie jüngst 13. 1. 2015 – 3 AZR 897/12 – BeckRS 2015, 68236 (Rn. 20); 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14 – NZA-RR 2015, 371 (Rn. 32). 92  Siehe nur Lieb, SAE 1983, 130 (132); Löwisch, SAE 1987, 185 (187). 93  Coester, BB 1984, 797 (799). 94  Für die Gewährung zusätzlicher Entgeltleistungen MüArbR/Krause, Bd. 1, § 56 Rn. 1. 95  Mit Recht Pfarr, BB 1983, 2001 (2003); Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (287). 96 Insb. A. Krämer, 31 ff.

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

88

Wertungen können sachübergreifend Berücksichtigung finden. Es dürfte Einigkeit dahingehend bestehen, dass ein Kündigungsrecht überhaupt gegeben ist.97 Jedenfalls ein wichtiger Grund kann zur Durchbrechung privatautonomer Bindungen führen. Diese allgemeine Wertung lässt sich aus § 314 BGB entnehmen, wobei im Arbeitsrecht vorrangig § 626 BGB greift98. Es geht um veränderte Tatsachen, die bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der betroffenen Interessen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen.99 In eine vergleichbare Richtung geht die Vorschrift des § 313 BGB: Eine Störung der Geschäftsgrundlage kann aufgrund der zeitlichen Dimension insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen eintreten. Anders als bei der Kündigung folgt hieraus aber weniger die vollständige Vertragsauflösung als vielmehr eine inhaltliche Vertrags­ anpassung, wie der Wortlaut des § 313 Abs. 1 BGB und die Systematik zu Abs. 3 deutlich machen.100 Im Arbeitsrecht sieht die Rechtsprechung das Änderungskündigungsrecht nach §§ 2, 1 KSchG gegenüber einer Anpassung nach § 313 BGB als lex specialis an.101 (3) „Dritte Dimension“ Darüber hinaus ist das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen an die zweite Besonderheit des Arbeitsrechts gebunden: Kollektive Gestaltungen herrschen vor.102 In Abgrenzung zu anderen Dauerschuldverhältnissen ist das Arbeitsverhältnis typischerweise kein streng zweiseitiges Rechtsverhältnis. Zwar betreffen individualarbeitsrechtliche Regelungen in erster Linie durchaus die Stellung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Wie Franz Gamillscheg eindrucksvoll belegt hat, entfaltet das Arbeitsrecht aber zugleich eine „dritte Dimension“.103 Hiernach stehen Arbeitnehmer eines Betriebs in einer rechtlichen Beziehung zueinander, die alleine durch das Nebeneinander der Arbeitsverhältnisse nicht zutreffend ausgedrückt wird und mit dem Nebeneinander zweier Menschen in einer Straßenbahn nicht zu vergleichen ist.104 In diesem Sinne hat auch bereits Hugo Sinzheimer – „einer der ‚Väter des deutschen Arbeitsrechts‘“105 – frühzeitig festgestellt, dass Raab, in: Konzen/Krebber et al., 659 (664 ff.). Siehe nur Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 4. 99 Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 7. 100  Siehe auch BGH 9. 10. 1996 – VIII ZR 266/95 – DB 1996, 2482 (II. 4.). 101  BAG 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/052 – NZA 2006, 587 (Rn. 29); 8. 10. 2009 – 2 AZR 235/08 – NZA 2010, 465 (Rn. 32). 102  Wank (2013), 34 m.w.N. 103  Gamillscheg, in: Wannagat/Gitter, 135 (153); vgl. auch Richardi, in: Hönn/Oetker/ Raab, 379 (384); Wittgruber, 37 ff. 104  Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (61). 105  Dubischar, RdA 1990, 83 (88) unter Verweis auf einen Aufsatztitel von KahnFreund, FAZ Nr. 118 vom 24. 5. 1975; die Einflüsse Sinzheimers würdigt auch Zachert, RdA 2001, 104 ff. 97 So 98 

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

89

im Arbeitsverhältnis Beziehungen bestehen, die allen oder einer größeren Zahl von Arbeitnehmern gemeinsam sind, die den Einzelnen deshalb als Glied einer Gemeinschaft erfassen.106 Einzelarbeitnehmer, Arbeitnehmerbelegschaft und Arbeitgeber befinden sich letztlich in einem multilateralen Gemeinschaftsbezug.107 Dieser Gemeinschaftsbezug hat eine rechtliche Absicherung in der Betriebsverfassung erhalten und prägt auch das Arbeitsverhältnis in seinen individualrechtlichen Beziehungen.108 Dies gilt in ganz besonderem Maße für die betrieblichen Sozialleistungen109 als Teil der sozialen Angelegenheiten110. Bei betrieblichen Sozialleistungen stellt sich der kollektive Charakter weitergehend als Bezugssystem dar – Dotierungsrahmen und Verteilungsplan bringen die Leistungen in ein inneres Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit. Bei solchen Reflexrechten sind der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer ebenso wie die Belegschaft und der Betriebsrat in ein betriebliches Gesamtsystem eingebunden. Die Vertragsbindung hat in diesem sozialen Umfeld mit seinen unmittelbaren und mittelbaren, rechtlichen und tatsächlichen Auswirkungen eine nur eingeschränkte Berechtigung („Vorbehalt der sozialen Reflexität“111). Insgesamt bleibt festzustellen, dass der Arbeitsvertrag für den multilateralen Interessenausgleich zwischen den Arbeitnehmern sowie im betrieblichen Verhältnis der Belegschaft zum Arbeitgeber als Ordnungsinstrument versagt.112 Für Kollektivregelungen dürfen Lösungsmöglichkeiten nicht nur am Einzelinteresse von Arbeitgeber und Arbeitnehmer bewertet werden. Es gilt dem betrieblichen Gesamtinteresse verstärkt Beachtung zu schenken.113 Volker Rieble spricht von einer „Sozialbindung des Vertrages“114. 106  Sinzheimer, 2; nachfolgend Reuter, RdA 1994, 152 (157); Zöllner, AcP 176, 221 (224 f.); vgl. auch Weiss, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität, 577 (579 f.) in Rezeption von Sinzheimer, in: Kahn-Freund/Ramm, 108 ff. 107 Insb. Wiedemann (1966), 40 ff.; vgl. auch Gutzeit, NZA 2008, 255 (258); Hammer, 37 ff.; v. Nell-Breuning, in: Jahresversammlung der GSF, 27 (35 f.); speziell zum „Gedanke(n) der Versorgungsgemeinschaft“ Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (8). 108 Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 1007. 109  Zu diesem Begriff bereits B. I. 4. a). 110  Zur Drittwirkung personeller Maßnahmen Reuter, ZfA 1975, 85 (87). 111  Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (8) unter Verweis auf Luhmann, 65; a.A. Voigt, 94 f. 112  Dies muss selbst einräumen Richardi, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 [2. c)]; ders., NZA 2000, 161 (165); ders., in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1057) im Anschluss an Hammer, 37 ff., 44; vgl. auch Dorndorf, in: Däubler/Bobke/Kehrmann, 39 (53 f.); Reuter, in: Hönn/ Oetker/Raab, 359 (365); ders., in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (270); a.A. Belling, DB 1987, 1888 (1893). 113  I.d.S. grenzt auch Thüsing, RdA 2005, 257 (270) in seiner Schlussbemerkung den Konsensgedanken zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber dahingehend ein, dass Drittoder Allgemeininteressen nicht beeinträchtigt werden dürfen – eine austarierte Balance zwischen Freiheit und Schutz sei herzustellen. 114  Rieble (1996), Rn. 1430.

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

90

(a) Kollektivregelungen Die dritte Dimension gilt namentlich für allgemeine Arbeitsbedingungen. Noch einmal: Vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung sind kollektive Regelungen.115 Sie betreffen die gesamte Belegschaft oder jedenfalls einen abgrenzbaren Teil davon. Diese inhaltliche Besonderheit von allgemeinen Arbeitsbedingungen darf auch bei der privatautonomen Geltungskraft nicht unberücksichtigt bleiben.116 Bildlich gesprochen: „Bei einer Arbeitsbedingung, die tausend Arbeitnehmer betrifft, kann für den einzelnen nicht mehr an Freiheit entstehen als sein Anteil an der Leistungsbestimmung zu einem Tausendstel. Ein reichlich ,verdünnter‘ Begriff von Handlungsfreiheit und Selbstbestimmung, aber der einzig realistische.“117 In diesem Sinne leidet auch die Bindungswirkung unter der Vielzahl inhaltlich gleichlautender Abmachungen. Bereits nach dem Legitimationsansatz des formalen Konsenses ist eine Schwäche auszumachen. Die Stärke der Bindungswirkung hängt unmittelbar von der Willensfreiheit beider Parteien ab.118 Die Einigung mag zwar rechtlich zwischen Arbeitgeber und jedem Einzelarbeitnehmer zustande gekommen sein. Tatsächlich handelt es sich jedoch um einen Einigungspluralismus. Auf den ersten Blick könnte man meinen, die Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers sei wegen des Kollektivcharakters der Regelung schon überhaupt nicht berührt.119 Allerdings sind auch allgemeine Arbeitsbedingungen individualrechtlich vereinbart und damit privatautonome Regelungen.120 Richtig ist jedoch, dass sich die Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer beim Zustandekommen einer Kollektivbestimmung quasi nur eingeschränkt aktualisiert.121 Arbeitnehmer bekommen eine vertragliche Einheitsregelung, eine Gesamtzusage oder eine betriebliche Übung einheitlich vorgesetzt, auf deren Inhalt sie keinen Einfluss haben – allgemeine Arbeitsbedingungen sind arbeitsrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen

115 

Zu B. I. 3. a) bb). Fastrich, RdA 1994, 129 (136); vgl. auch Buchner, DB 1983, 877 (885); Coester, BB 1984, 797 (799); Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (142); Jobs, DB 1986, 1120 (1121 f.); Joost, RdA 1989, 7 (11 ff.); Lieb, SAE 1983, 130 (132); Müller-Franken, 322; Wank (2013), 62 f.; sehr weitgehend Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343 f.), der die allgemeinen Arbeitsbedingungen immer wieder in die Nähe von Betriebsvereinbarungen rückt; a.A. insb. Richardi, RdA 1983, 201 (210 f.); ders., RdA 1983, 278 (287); ders., in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1048); ferner Annuß, NZA 2001, 756 (761); Belling, DB 1987, 1888 (1892); Neumann-Duesberg, JZ 1960, 525 (526 f.); Vassilakakis, 45; Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (288). 117  Gast, BB 1992, 1634 (1638). 118 Vgl. Preis (1993), 26 ff. 119 So Neef, NZA 2001, 361 (362); siehe bereits Säcker (1972), 211, 504. 120  Ausf. B. I. 3. a) aa). 121 Insb. Buchner, DB 1983, 877 (885); Nebel, 271 f.; Scharmann, 157 ff.; Wolter, RdA 2006, 137 (146), die bei kollektiven Vereinbarungen kaum von realer Privatautonomie sprechen wollen. 116 Insb.

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

91

nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB122. Überspitzt formuliert beschränkt sich die Vertragsfreiheit dann auf die formale Auswahlentscheidung zwischen Annahme und Ablehnung.123 Auch die materielle Richtigkeitsgewähr reduziert sich nicht unerheblich. Die AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB bringt dies unmissverständlich zum Ausdruck.124 Insoweit darf freilich nicht unerwähnt bleiben, dass das Klauselrecht die Vertragsbindung zulasten des Verwenders durchkreuzt, wohingegen die eingeschränkte Bindungswirkung bei der Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen zugunsten der Betriebspartner wirkt.125 Schließlich dürfte der Vertrauensgrundsatz der Arbeitnehmer von moralischer Sichtweise nur eingeschränkt greifen, wo die erkennbar kollektive Regelung durch eine andere kollektive Regelung abgelöst werden soll.126 Der Arbeitgeber hätte auch von vornherein eine Betriebsvereinbarung abschließen können beziehungsweise im mitbestimmten Bereich den Betriebsrat beteiligen müssen.127 Die Wahl des Mittels ist häufig vom bloßen Zufall abhängig.128 Es besteht eine „wirtschaftliche Konformität“ zu allgemeinen Arbeitsbedingungen.129 Bei diesen Überlegungen wird der individualrechtliche Regelungscharakter von allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht über einen Umweg in sein Gegenteil verkehrt.130 Es sei noch einmal betont, dass es bei allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht um Kollektivrecht geht. Eine Gleichsetzung mit der Betriebsvereinbarung ist aus formalen Gründen nicht gerechtfertigt.131 Angesichts seiner Legitimation gebietet der Grundsatz der Vertragsbindung aber eine differenzierte Betrachtungsweise. Die Privatautonomie ist kein absolutes Alles-oder-Nichts-Prinzip. Vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung lassen sich nicht pauschal dem Individualarbeitsrecht zuordnen. Eine Kollektivregelung, die mit dem einzelnen Arbeitsverhältnis inhaltlich nur sehr lose verbunden ist, erscheint sehr viel offener für eine einheitliche betriebliche Ablösung auf Grund von übergeordneten wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Änderungsanlässen. Eine in 122 

Insoweit B. I. 3. c). Belling (1984), 129; Scharmann, 159; i.d.S. auch Reuter, RdA 1991, 193 (197); krit. H. Hanau, 42 ff.; Zöllner, AcP 176, 221 (235). 124  Nebel, DB 1990, 1512 (1516). 125  Nebel, 274; vgl. auch Richardi, in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1053); Voigt, 58 ff. 126 Insb. Säcker, RdA 1969, 291 (300 f.); ders. (1972), 90 ff., 357; folgend Martens, RdA 1983, 217 (224); ferner Jobs, DB 1986, 1120 (1122); Lieb, SAE 1983, 130 (132); Löwisch, DB 1983, 1709 (1710). 127  Zur Unterscheidung von notwendiger und freiwilliger Beteiligung unter C. II. 4. b). 128  Hilger, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 12 (II.); Kemper, DB 1987, 986 (989); C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (130); Säcker (1972), 358; zur Austauschbarkeit auch Florig, 100; Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (235); ders., ArbRGgnw 25, 49 (50); a.A. ausdr. im Hinblick auf die Bindungswirkung Kammerer, 67. 129  Florig, 113. 130  A.A. Staudinger/Richardi/Fischinger, § 611 Rn. 883 ff. 131  Ausf. B. I. 3. a) aa). 123 

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

92

diesem Sinne relativierte Vertragsbindung aufgrund minder ausgeprägter Privat­ autonomie ist von tragender Bedeutung für eine rechtsdogmatisch konsequente Lösung. (b) Kollektivmacht Unmittelbar an den Gedanken des kollektiven Regelungsinhalts knüpft die betriebliche Kollektivmacht. Die Zuständigkeit der Betriebspartner erfordert in sozialen Angelegenheiten einen kollektiven Tatbestand.132 Die konkrete Ausgestaltung einer Kollektivregelung (das Wie) unterliegt dann einer notwendigen Mitbestimmung nach § 87 BetrVG, die Entscheidung an sich (das Ob) ist der freiwilligen Mitwirkung des Betriebsrats nach § 88 BetrVG zugänglich.133 Insgesamt bleiben allgemeine Arbeitsbedingungen von der Reichweite der Betriebsmacht grundsätzlich umfasst. Die Einflüsse des kollektiven Arbeitsrechts auf das Einzelarbeitsverhältnis dürfen nicht unterschätzt werden.134 Vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung sind über ihren kollektiven Regelungsinhalt in Sachen Bindungswirkung kollektivrechtlich vorbelastet. Die Arbeitnehmer können im Vergleich zu echten Individualvereinbarungen auf Bestandsschutz nur minder vertrauen.135 Eine uneingeschränkte Geltung der Vertragsbindung würde schließlich zu paradoxen Ergebnissen führen: Die Arbeitnehmer würden im eigenen Interesse in ein mitbestimmungswidriges Verhalten gedrängt, da sie sinnvollerweise bindende allgemeine Arbeitsbedingungen136 der unsicheren Betriebsvereinbarung137 vorziehen sollten138 – ein der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung abträgliches Ergebnis139. 3.  Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Konsequent weitergedacht stellt sich die Frage, ob die kollektivrechtliche Vorbelastung nicht gar so weit geht, dass allgemeine Arbeitsbedingungen bei Verlet132 

Hierzu noch C. II. 4. a). Zur Unterscheidung C. II. 4. b). 134 Allg. G. Müller, DB 1967, 903 ff., 948 ff.; siehe auch Jickeli, 214, 233. 135  Blomeyer, NZA 1985, 641 (645); Jobs, DB 1986, 1120 (1122) stellen insoweit auf das Initiativrecht des Betriebsrats ab; a.A. H. Hanau, 62 f. 136 Soweit man der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung abl. gegenübersteht: sogleich C. I. 3. 137  So ist die Betriebsvereinbarung mit einer Frist von drei Monaten jederzeit kündbar (§ 77 Abs. 5 BetrVG) und nach dem Ordnungsprinzip durch eine neue Betriebsvereinbarung ablösbar [vorab zu B. I. 3. d) bb)]. 138  Zu diesem Gedanken Blomeyer, NZA 1985, 641 (646); Florig, 104; W. Moll, NZABeil. 1/1988, 17 (28). 139  Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (67); i.d.S. auch Reuter, RdA 1991, 193 (199, 200). 133 

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

93

zung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung im rechtlichen Umfeld der §§ 87, 88 BetrVG unwirksam sind. Ablösende Betriebsvereinbarungen betreffen praktisch ausnahmslos die sozialen Angelegenheiten.140 Auch die Rechtsprechung musste sich mit der Kollisionsfrage ständig im Bereich sozialer Angelegenheiten befassen. Vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen sind eben kollektive betriebliche Regelungen, die hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung einer zwingenden Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG unterfallen. An dieser Stelle steht die sogenannte Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung in der Diskussion.141 Es gilt zu klären, ob die Einhaltung einer betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungspflicht nach § 87 Abs. 1 BetrVG eine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer allgemeinen Arbeitsbedingung ist.142 Mit anderen Worten: Konnte der Arbeitgeber einen bestimmten Bereich überhaupt individualrechtlich mit den Arbeitnehmern regeln oder hätten die Bestimmungen nicht mit dem Betriebsrat kollektivrechtlich abgesprochen werden müssen? Da eine Konkurrenz zwischen allgemeinen Arbeitsbedingungen und ablösender Betriebsvereinbarung jeweils wirksame Regelungen voraussetzt143, läge ein Ablösungsproblem schon überhaupt nicht vor, wenn die allgemeinen Arbeitsbedingungen unwirksam wären.144 Insoweit besteht ein logischer Vorrang der Wirksamkeitstheorie.145 Das Schicksal von allgemeinen Arbeitsbedingungen wäre besiegelt. Man erhielt ein „Patentrezept“ für die Ablösungsfrage.146 In diesem Fall läge ein ungeregelter Zustand vor. Die Betriebsvereinbarung wirkte nicht ablösend, sondern begründend. Ein Regelungskomplex würde durch die Betriebsvereinbarung 140  Angedeutet auch bei Scharmann, 144; theoretisch denkbar erscheint die Ablösungsproblematik aber auch im Bereich der personellen Angelegenheiten, etwa bei der für Arbeitnehmer belastenden Änderung von Formularrückzahlungsklauseln, wobei das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats entweder aus einer Annexkompetenz zu § 97 Abs. 2 BetrVG (str., a.A. etwa Franzen, NZA 2001, 865 [870]) oder aus der allg. Kompetenzvorschrift des § 88 BetrVG folgt, die auch für personelle Angelegenheiten gelten soll (BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 [C. I. 2. a)]; a.A. etwa GK-BetrVG/Wiese/Gutzeit, § 88 Rn. 10 m.w.N.); in wirtschaftlichen Angelegenheiten dürfte das Problem der ablösenden Betriebsvereinbarung hingegen nicht bestehen: hier geht es um die bloß „argumentative Einflussnahme durch Unterrichtung und Beratung“ (GK-BetrVG/Oetker, vor § 106 Rn. 8), nicht um individualrechtl. Regelungen, die durch Betriebsvereinbarung kollektivrechtl. abzulösen sind. 141  Zur entspr. Problematik im Personalvertretungsrecht RDW/Weber, § 69 Rn. 115 ff. 142  Im Bereich von Individualmaßnahmen sowie des § 88 BetrVG findet die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung mangels zwingender Beteiligung des Betriebsrats unstr. keine Anwendung. 143  Bereits zu B. I. 1. 144  Däubler, AuR 1984, 1 (12); Pfarr, BB 1983, 2001 (2008); Richardi, RdA 1983, 278 (282). 145  Merten, 85. 146  Richardi (1986), 23.

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

94

überhaupt erst wirksam geschaffen. Zu beachten wären dann nur die allgemeinen Schranken der Betriebsmacht.147 Zu einem Konfliktverhältnis zwischen Privatautonomie und Betriebsmacht käme es hingegen nicht. a) Hintergrund Vorab stellt sich durchaus die Frage, warum der Arbeitgeber bestimmte Bereiche, welche die gesamte Belegschaft oder Teile davon einheitlich betreffen, überhaupt durch allgemeine Arbeitsbedingungen regelt. Insbesondere bindet sich der Arbeitgeber hierdurch individualrechtlich. Die Betriebsvereinbarung als klassisches Mittel des Kollektivrechts ist demgegenüber gerade dazu bestimmt, mit einem Rechtsakt bei normativer Wirkung eine betriebseinheitliche Ordnung herbeizuführen, die später wieder betriebseinheitlich unter Beteiligung des Betriebsrats abgeändert werden kann. Den Arbeitgebern wird nicht von ungefähr eine stärkere Einbindung des Betriebsrats angeraten.148 Die Betriebsvereinbarung dürfte im Regelfall jedenfalls die „bequemere“ Zusage für den Arbeitgeber sein.149 Wenn der Arbeitgeber stattdessen eine individualarbeitsrechtliche Form wählt, so muss er mit jedem einzelnen Arbeitnehmer rechtlich eine eigene Regelung treffen, wenngleich bei vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen rein tatsächlich ein genereller Willensakt bei gleichlaufender Willenshandlung des Arbeitgebers festzustellen ist. Vereinzelt mag in der Wahl des Mittels ein Zufall liegen.150 Nicht selten handelt es sich um bloße Gewohnheit.151 In aller Regel besteht jedoch ein sachlicher Grund. Dieser kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. So liegt ein bestimmtes Regelungsverhalten des Arbeitgebers zum Teil historisch rechtsbedingt begründet: Die normative Reichweite der Mitbestimmungstatbestände ist über die vergangenen Jahrzehnte nicht immer gleich interpretiert worden.152 Was heute eine beteiligungspflichtige soziale Angelegenheit ist, kann früher den Betriebspartnern verschlossen gewesen sein.153 Wo es heute um eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit geht, mag einst nur eine Beteiligungsmöglichkeit des Betriebsrats nach 147 

Insb. unter C. II. 4. c). BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)] mit zust. Anm. Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (13); siehe auch Belling (1984), 151 f.; Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (350); Kleinebrink, ArbRB 2005, 306 f.; Pfarr, BB 1983, 2001 (2002); Richardi, ZfA 1992, 307 (311 f.); Waltermann, RdA 2016, 296 (302); andererseits aber Preis/Preis (2015), I. A. Rn. 83 ff. 149  J. Siebert, ArbRAktuell 2012, 67. 150  Löwisch, DB 1983, 1709 (1710); Schirge, DB 1991, 441 (443). 151  Namentlich in mittelständischen Unternehmen: Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346. 152 I.d.S. Wank, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (B. III.). 153  Aufbauend etwa auf der früheren Unterscheidung von mitbestimmungsrechtl. relevanten formellen und ausgelagerten materiellen Arbeitsbedingungen: für die betriebl. Altersversorgung Dieterich, NZA 1984, 273 f. 148  Insb.

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

95

Belieben des Arbeitgebers bestanden haben.154 Dies gilt insbesondere für die Mitbestimmung bei betrieblichen Sozialleistungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.155 Schließlich scheidet die rechtliche Möglichkeit einer Betriebsvereinbarung in jedem Fall aus, wenn zum Zeitpunkt der Regelungsvereinbarung kein Betriebsrat bestanden hatte.156 Auch in diesem Fall konnte der Arbeitgeber die Regelung nur individualrechtlich mit den Arbeitnehmern treffen.157 Daneben gibt es für eine individualrechtliche Leistungszusage häufig rein tatsächliche Argumente. Der Arbeitgeber kann ein Eigeninteresse an individualrechtlichen Regelungen haben, wenn er über allgemeine Arbeitsbedingungen gegenüber den Arbeitnehmern als der Gewährende erscheint. Dies dürfte jedenfalls seiner subjektiven Wunschvorstellung entsprechen. Die Belegschaft soll den Eindruck gewinnen, ihr Dienstherr leiste freiwillig und in guter Absicht. Hingegen muss sich der Arbeitgeber bei Betriebsvereinbarungen die Anerkennung seitens der Belegschaft im für ihn günstigsten Moment mit dem Betriebsrat teilen; im schlechtesten Fall geht man innerhalb der Arbeitnehmerschaft davon aus, der Betriebsrat habe den Arbeitgeber überzeugen können, der Arbeitgeber musste die Regelung treffen.158 Nichts anderes dürfte im Übrigen für allgemeine Arbeitsbedingungen gelten, die auf eine erkennbare Regelungsabrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zurückgehen. Die Abgrenzung erfolgt zur verdeckten Regelungsabrede: „Der Betriebsrat stimmt zu, möchte aber optisch nicht in Erscheinung treten.“159 Darüber hinaus mag sich der Betriebsrat im Einzelfall als regelungsunwillig zeigen, wobei der Arbeitgeber kein Interesse an einer Anrufung der Einigungsstelle hat.160 Schließlich ist die Beteiligung des Betriebsrats an rein tatsächlichen betrieblichen Übungen praktisch verschlossen.161 b)  Erste Fallgruppe – keine Beteiligungsnotwendigkeit Vor diesem Hintergrund muss die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung von vornherein ausscheiden, wenn der Arbeitgeber keine Veranlassung hatte, den Be154  Genannt sei insb. der Ausbau der zwingenden Mitbestimmung vom BetrVG 1952 zum BetrVG 1972 – zur Entstehungsgeschichte nur GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 21 ff. 155  Grundl. BAG 12. 6. 1975 – 3 ABR 13/74 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 1; 12. 6. 1975 – 3 ABR 137/73– AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 2; 12. 6. 1975 – 3 ABR 66/74 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 3: vgl. auch Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 2. c)]; Wank, ZfA 1987, 355 (380 Fn. 153). 156  Aus heutiger Sicht sind Großbetriebe (über 500 Beschäftigte) aber in der Privatwirtschaft zu über 80 Prozent betriebl. mitbestimmt – insg. gilt „je größer, desto mitbestimmter“: Ellguth/Kohaut, WSI Mitteilungen 4/2013, 281 (285). 157  Vgl. auch Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 2. c)]. 158 Hierzu Pfarr, BB 1983, 2001 (2002); vgl. auch Trümner, BetrR 1986, 581 (583). 159  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (13). 160  Diekhoff, DB 1965, 555 (556). 161 So Wank, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (B. III.); siehe auch Nebel, 220.

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

96

triebsrat zu beteiligen. Gemeint sind rechtlich bedingte Entscheidungsgründe, das heißt ein fehlendes Mitbestimmungsrecht oder eine fehlende Betriebsratsbildung beim Zustandekommen der Regelung.162 Insbesondere können allgemeine Arbeitsbedingungen nicht dadurch unwirksam werden, dass der Regelungsbereich nunmehr mitbestimmt wird.163 Gleiches gilt, wenn erst nachträglich ein Betriebsrat gebildet wurde, unabhängig davon, ob der Betrieb als sogenannter Kleinstbetrieb ursprünglich betriebsratsunfähig nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG war oder die Belegschaft sich erst später zur Betriebsratswahl entschlossen hat164. Gedanken des Vertrauensschutzes und des Rückwirkungsverbots streiten hierfür. Schließlich ist die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung in jedem Fall unanwendbar, wenn die allgemeinen Arbeitsbedingungen auf eine Regelungsabrede zwischen den Betriebspartnern zurückgehen. Das Mitbestimmungsrecht wurde dann schon überhaupt nicht verletzt. Die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats kann sich nicht nur in einer Betriebsvereinbarung vollziehen, sondern auch in einer Regelungsabrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat verwirklichen.165 c)  Zweite Fallgruppe – Beteiligungsumgehung Hingegen besteht eine andere Ausgangslage für allgemeine Arbeitsbedingungen, die aus rein tatsächlichen Gründen vom Arbeitgeber am Betriebsrat bewusst oder auch unbewusst166 mitbestimmungswidrig vorbei geregelt wurden.167 Ein Alleingang des Arbeitgebers ohne Beteiligung des Betriebsrats kann grundsätzlich auch nicht über ein rechtlich relevantes Dulden oder Unterlassen gerechtfertigt werden.168 Liegt eine Verletzung von gesetzlicher Mitbestimmung vor, so stellt sich anschließend in der Tat die Frage, ob die individualarbeitsrechtliche Maßnahme wirksam ist.169 Es geht um „ein zentrales Problem des BetriebsverfassungsVgl. auch Florig, 96 f.; Nebel, 254; Scharmann, 60. Jobs, DB 1986, 1120 (1121), der eine unechte Rückwirkung für einschlägig hält und kein schutzwürdiges Vertrauen durchgreifen lässt. 164 Insoweit ist auch in betriebsratsfähigen Betrieben die Errichtung – entgegen des missverst. Wortlauts („werden Betriebsräte gewählt“) – nicht zwingend: Richardi/Richardi (2016), § 1 Rn. 2. 165  Klargestellt auch von Scharmann, 63. 166  Auf ein Verschulden des Arbeitgebers oder des Betriebsrats kommt es insoweit nicht entsch. an – maßgeblich ist die objektive Nichtbeachtung gesetzl. Mitbestimmung: ausf. Wiebauer, 63 ff. 167 Einprägsam Wiebauer, RdA 2013, 364, der von „Alleingängen des Arbeitgebers in mitbestimmungsbedürftigen Angelegenheiten“ spricht. 168 Vgl. Diekhoff, DB 1965, 555; Jobs, DB 1986, 1120; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 98; a.A. LAG Düsseldorf 26. 2. 1992 – 12 Sa 1341/91 – LAGE BetrVG 1972 § 87 Nr. 1 (Ls. 1). 169  Schlüter, DB 1972, 92 (94) betont ausdr. die Unterscheidung zwischen der Mitbestimmungspflicht einer Maßnahme und den hieran anknüpfenden Rechtsfolgen mitbestimmungswidrigen Handelns; vgl. auch Scharmann, 60 ff. 162 

163 A.A.

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

97

rechts“.170 Wenn das Gesetz hierzu keine konkrete Aussage trifft171, muss dies durchaus verwundern. aa) Ansichten Nach der in Rechtsprechung172 und weiten Teilen der Literatur173 vertretenen Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung sind mitbestimmungspflichtige Maßnahmen unwirksam, wenn der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß zugestimmt hat. Ein Hauptvertreter ist nach wie vor Günther Wiese, der selbst von einer Theorie der notwendigen Mitbestimmung spricht.174 Als Gegenposition steht die Theorie der erzwingbaren Mitbestimmung, deren Anhänger den Betriebsrat auf die Durchsetzbarkeit (§ 23 Abs. 3 BetrVG175 sowie allgemeiner Unterlassungs-176 und Beseitigungsanspruch177) 170  Dieterich, NZA 1984, 273 (277); siehe auch Wolter, RdA 2006, 137: allg. Schwierigkeit der Harmonisierung von Kollektiv- und Individualarbeitsrecht. 171  Festgestellt auch von Gutzeit, NZA 2008, 255 (256); zur entspr. Vorgängerregelung des § 56 BetrVG 1952 bereits Diekhoff, DB 1965, 555 (556), wonach sich weder dem Begriff „Mitbestimmungsrecht“ noch dem Eingangshs. ein entsch. Argument für die Rechtfolge mitbestimmungswidriger Maßnahmen entnehmen lässt; schließlich Schlüter, DB 1972, 92 (94 ff.). 172  Zu § 56 BetrVG 1972 bereits BAG 12. 10. 1955 – 1 ABR 13/54 – AP BetrVG § 56 Nr. 1; 16. 12. 1960 – 1 AZR 548/58 – NJW 1961, 896 (2.); 17. 12. 1968 – 1 AZR 178/68 – DB 1969, 576 (IV.); zu § 87 BetrVG 1972 etwa 5. 7. 1976 – 5 AZR 264/75 – AP AZO § 12 Nr. 10 [II. 2. a)]; 13. 7. 1977 – 1 AZR 336/75 – AP BetrVG 1972 § 87 Kurzarbeit Nr. 2 (10.); 4. 5. 1982 – 3 AZR 1202/79 – NJW 1983, 2159 [2. b)]; 31. 1. 1984 – 1 AZR 174/81 – NZA 1984, 167 (II. 2.); 9. 7. 1985 – 3 AZR 546/82 – NZA 1986, 517 (II. 2.); 14. 1. 1986 – 1 ABR 75/83 – AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 10 (5.). 173  So schon W. Siebert, BB 1952, 832 (836); vgl. auch Fitting, § 87 Rn. 599; DKKW/Klebe, § 87 Rn. 5; Miersch, 97 ff.; Schlünder, 7 ff.; früh selbstkrit. Adomeit, 153; krit. übt sich auch Wolter, RdA 2006, 137 ff. über Brüche und Ungereimtheiten der Rspr. bei der Anwendung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung; schließlich WPK/Bender, § 87 Rn. 1. 174  Wiese, in: Hönn/Konzen/Kreutz, 683 ff.; GK-BetrVG/ders., § 87 Rn. 98 ff.; folgend Gutzeit, NZA 2008, 255 ff. 175 Bei groben Pflichtverstößen des Arbeitgebers: hierzu GK-BetrVG/Oetker, § 23 Rn. 144 ff. 176  Der allg. Unterlassungsanspruch des Betriebsrats (abl. für den Personalrat hingegen die verwaltungsgerichtl. Rspr.: Nachweise bei RDW/Weber, § 69 Rn. 131) ist jedenfalls im Bereich der sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG (für personelle Angelegenheiten BAG 26. 7. 2005 – 1 ABR 29/04 – NZA 2005, 1372 [B. II. 2. b)]; 23. 6. 2009 – 1 ABR 23/08 – NZA 2009, 1430 [Rn. 14 ff.]) in st. Rspr. anerkannt: zuerst BAG 3. 5. 1994 – 1 ABR 24/93 – NZA 1995, 40 (B.); best. 23. 7. 1996 – 1 ABR 13/96 – NZA 1997, 274 (B. III. 1.); aus jüngerer Zeit etwa 25. 9. 2012 – 1 ABR 49/11 – NZA 2013, 159 (Rn. 19); anders aber noch 22. 2. 1983 – 1 ABR 27/81 – NJW 1984, 196 (II., III.); zum Streitstand ausf. GK-BetrVG/Oetker, § 23 Rn. 157 ff. m.w.N. 177  Zum allg. Beseitigungsanspruch des Betriebsrats – quasi als repressives Gegenstück zum präventiven Unterlassungsanspruch – nur BAG 16. 6. 1998 – 1 ABR 68/97 – NZA 1999, 49 (III.); später erwähnt etwa 25. 9. 2012 – 1 ABR 49/11 – NZA 2013, 159 (Rn. 19).

98

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

seiner Beteiligungsrechte verweisen.178 Nach Reinhard Richardi kann man keiner dieser beiden starren Ansichten folgen. Insbesondere laufe die „überzogene Sanktion“ der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auf eine „partielle Entmündigung“, „künstliche Bevormundung“, „Art Fremdbestimmung“ der Arbeitnehmer hinaus.179 Entscheidend sei ein flexibles Sanktionssystem.180 Nur die einzelnen Arbeitnehmer könnten sich auf die Unwirksamkeit einer für sie nachteiligen mitbestimmungswidrigen Regelung berufen. Der Arbeitgeber dürfe sich hingegen nicht nachträglich von individualrechtlichen Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern lösen181, weil er zuvor selbst eine Mitbestimmungspflicht des Betriebsrats verletzt habe.182 bb) Differenzierte Betrachtungsweise Eine differenziert zu bestimmende Rechtsfolge bei mitbestimmungswidrigen Maßnahmen des Arbeitgebers erscheint auf den ersten Blick sehr reizvoll. So lässt die herrschende Meinung183 jedenfalls dann eine vorläufige Anordnung des Arbeitgebers am Betriebsrat vorbei zu, wenn es um Notfälle geht184 – wenngleich es sich streng genommen schon um gar keine mitbestimmungswidrige Maßnahme handelt185. Jedenfalls für den Bereich arbeitnehmerbegünstigender Regelungen scheint die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht zu greifen. Insofern ließe sich von einer Theorie der relativen Unwirksamkeit sprechen.186 Auch die Rechtsprechung187 178 Grundl. Dietz, in: Dietz/A. Hueck/Reinhardt, 147 (159 ff.; missverst. aber 150 f.); ders., BB 1959, 1210 (1213 ff.); ferner Gimpel, passim; Wiebauer, passim; HWGNRH/ Worzalla, § 87 Rn. 106 ff. 179  Richardi, DB 1971, 621 (626 ff.); vgl. bereits ders., in: Becker/Schnorr v. Carolsfeld, 755 (782 ff.). 180 Grundl. Richardi (1973), 18 ff.; später ders., ZfA 1976, 1 (37); eindringlich ders., RdA 1983, 278 (282 ff.); konsequent ders., in: Blomeyer, 21 (42); ders., NZA 1987, 185 (189); ders., in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1058 ff.); Richardi/ders. (2016), § 87 Rn. 103 ff.; symp. Annuß, RdA 2014, 193 (203); Däubler, AuR 1984, 1 (12 f.); Joost, RdA 1989, 7 (16 ff.); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (353 f., 357 f.); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 241 Rn. 4. 181  Wolter, RdA 2006, 137 (138 f.) stellt nochmals ausdr. klar, dass es für die Arbeitnehmer nur um eine Erhaltung des status quo gehe, aus der Verletzung von Mitbestimmungsrechten hingegen keine neuen Ansprüche unmittelbar gegen den Arbeitgeber entstünden. 182 Bereits Schlüter, DB 1972, 92 (93). 183  Hierzu nur GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 154 ff., 162 ff., auch in Abgrenzung zu den sog. Eilfällen. 184  Zu diesem Gedanken auch Diekhoff, DB 1965, 555 f. 185 Insb. Wiebauer, 60 ff. 186  v. Hoyningen-Huene, DB 1987, 1426 (1430 ff.). 187  Vgl. nur BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 4.); nachfolgend BAG GS 3. 12. 1991 – GS 2/90 – NZA 1992, 749 (D. II.); BAG 11. 6. 2002 – 1 AZR 390/01 – NZA 2003, 570 (III. 3.); 2. 3. 2004 – 1 AZR 271/03 – NZA 2004, 852 [IV. 2. a)]; 24. 1. 2006 – 3 AZR 484/04 – NZA 2007, 278 (Rn. 55); 15. 4. 2008 – 1 AZR 65/07 – NZA 2008, 888 (Rn. 37); 22. 6. 2010 – 1 AZR 853/08 – NZA 2010, 1243 (Rn. 42).

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

99

und die Literatur188 tendieren zur Beschränkung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auf für die Arbeitnehmer belastende Regelungen. Die ablösende Betriebsvereinbarung könnte hiernach nicht unter Berufung auf die Unwirksamkeit von günstigeren allgemeinen Arbeitsbedingungen begründet werden. Bei genauerem Hinsehen begegnet diese „Denkfigur der einseitigen Unverbindlichkeit“ allerdings Bedenken.189 Verletzt wurde ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Seine Stellung darf nicht unberücksichtigt bleiben.190 Zwar besteht der Betriebsrat in erster Linie als Repräsentant der Arbeitnehmer. Insofern scheint sein Interesse nicht weiter gehen zu können als dasjenige der einzelnen Arbeitnehmer auf Bestandsschutz. Es müsste genügen, wenn arbeitnehmerbegünstigende Regelungen als wirksam bestehen blieben. Einer darüber hinausgehenden Sanktion des Arbeitgebers beziehungsweise einem weitergehenden Schutz des Betriebsrats bedürfte es nicht. Allerdings vertritt der Betriebsrat die Gesamtheit der Arbeitnehmer. Das Betriebsverfassungsrecht ist geprägt von einer Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion.191 Insbesondere hat der Betriebsrat die Belange der einzelnen Arbeitnehmer mit den Belangen der gesamten Belegschaft zu organisieren.192 Eine effektive Interessenwahrnehmung durch den Betriebsrat kann in einer arbeitsteiligen Betriebsorganisation nur abgestimmt erfolgen.193 Vor allem bei Leistungen mit Systembezug könnte der Betriebsrat seiner Ordnungsfunktion nicht mehr nachkommen, wenn auch mitbestimmungswidrige allgemeine Arbeitsbedingungen uneingeschränkt wirksam wären. Der Sanktionsgedanke gegenüber dem Arbeitgeber ist für die Geltung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung also nicht allein maßgeblich.194 Es käme zu einer „Versteinerung, die den kollektiven Interessen durchaus widersprechen kann“.195 Dies gilt vor allem, wenn die Individualrechtspositionen der einzelnen Arbeitnehmer durch das individuelle Günstigkeitsprinzip geschützt werden.196 Auch die Verteilungsge188 Etwa Däubler, AuR 1984, 1 (12 f.); Fitting, § 87 Rn. 604; Kammerer, 119 ff.; HaKo-BetrVG/Kohte, § 87 Rn. 28; Konzen, NZA 1995, 865 (868 f.); Scharmann, 65 ff.; Wolter, RdA 2006, 137 ff.; modif. auch P. Hanau, RdA 1973, 281 (290 f.), wonach sich der Arbeitgeber bei Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer nur im Einvernehmen mit dem Betriebsrat auf die Unwirksamkeit berufen kann; i.d.S. Jobs, DB 1986, 1120 f.; a.A. Gutzeit, NZA 2008, 255 (257 ff.); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 241 Rn. 7; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 117. 189  Dieterich, NZA 1984, 273 (277); krit. auch Wiebauer, RdA 2013, 364 ff. 190 Insb. Lobinger, RdA 2011, 76 (88 ff.); i.d.S. hat bereits Adomeit, BB 1972, 53 f. für seine Widerspruchslösung bei arbeitnehmerungünstigen, mitbestimmungswidrigen Maßnahmen nicht nur den betroffenen Arbeitnehmern, sondern auch dem Betriebsrat den Unwirksamkeitseinwand zugesprochen. 191  Ausf. zu C. II. 2. 192  Vgl. auch Jobs, DB 1986, 1120 (1121). 193  Gutzeit, NZA 2008, 255 (257 f.). 194  Wolter, RdA 2006, 137 (149). 195  Dieterich, NZA 1984, 273 (277). 196  Vgl. auch Gutzeit, NZA 2008, 255 (258); Leinemann, BB 1989, 1905 (1910).

100

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

sichtspunkte wären dann individualrechtlich vorgegeben.197 Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Ausgestaltung der Leistungsordnung könnte nicht mehr mit Inhalt gefüllt werden. Neuer Gestaltungsspielraum entstünde erst wieder, wenn der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen erhöhte.198 Hierzu ist er aber häufig weder gewillt, im Einzelfall schon überhaupt nicht finanziell in der Lage. Dem Betriebsrat steht hinsichtlich des Leistungsrahmens insbesondere auch kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zu.199 Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats liefe letztlich ins Leere: Ursprünglich übergangen vom Arbeitgeber, nunmehr rechtlich überlagert durch bindende günstige individualarbeitsrechtliche Rechtspositionen. cc)  Keine (Teil-)Unwirksamkeitsfolge Bislang gilt festzustellen: Der Arbeitgeber darf nicht in die Lage versetzt werden, sich wegen eines eigenen Fehlverhaltens nachträglich zu seinen Gunsten von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu lösen. Die Berufung des Arbeitgebers auf einen Mitbestimmungsverstoß würde man im allgemeinen Zivilrecht als treuwidriges Verhalten bezeichnen – venire contra factum proprium.200 Zugleich erscheint aber auch ein uneingeschränktes Festhalten an mitbestimmungswidrigen Kollektivregelungen problematisch. So darf die Sicherung einzelner Arbeitnehmer nicht so weit gehen, dass der Betriebsrat hierdurch seiner Beteiligungsrechte beraubt wird.201 Die Grenzen zwischen Kollektiv- und Individualarbeitsrecht dürfen nicht eingeebnet werden.202 Vor diesem Hintergrund erscheint für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen eine Lösung passend, welche die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung modifiziert versteht: Mitbestimmungswidrige allgemeine Arbeitsbedingungen, die nur hinsichtlich des Dotierungsrahmens, nicht aber hinsichtlich der Verteilungsgrundsätze wirksam sind.203 Der Betriebsrat könnte seine Ordnungsfunktion bezüglich der konkreten Ausgestaltung weiter ausüben. Mangels Wirksamkeit würden die einzelnen individualarbeitsrechtlichen Arbeitnehmeransprüche inso197  Blomeyer, NZA 1985, 641 (645); Gutzeit, NZA 2008, 255 (256); Reuter, ZfA 1975, 85 (89); vgl. auch Annuß, NZA 2001, 756 (762). 198  Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Scharmann, 136. 199  Tech, 188; a.A. Däubler, AuR 1987, 349 (354), der sich im Falle mitbestimmungswidriger Arbeitgeberzusagen für ein Recht des Betriebsrats auch auf „kostenrelevante Umverteilung“ ausspricht; wohl auch Belling, DB 1987, 1888 (1890). 200  Siehe auch GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 125. 201  IE auch BAG 14. 6. 1994 – 1 ABR 63/93 – NZA 1995, 543 (B. I.); Dieterich, NZA 1984, 273 (277); Konzen, NZA 1995, 865 (870); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 241 Rn. 7; Pfarr, BB 1983, 2001 (2009). 202  Wiebauer, RdA 2013, 364 (369). 203  Dieterich, NZA 1984, 273 (277); Pfarr, BB 1983, 2001 (2009); vgl. auch H. Hanau, RdA 1998, 345 (347); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 2.); Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 (II. 5.).

I.  Bestandsschutz bei Betonung der Privatautonomie

101

weit der ablösenden Betriebsvereinbarung nicht entgegenstehen. Zugleich wäre es dem Arbeitgeber aber verwehrt, sich treuwidrig aus der Gesamtverantwortung gegenüber der Belegschaft zu entziehen. Die allgemeinen Arbeitsbedingungen wären in ihrer Gesamtheit wirksam und würden über das Günstigkeitsprinzip einer ablösenden Betriebsvereinbarung entgegenstehen. Es geht hier letztlich um denselben Grundgedanken, der auch den Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 1986 zum „Kunstgriff“204 eines kollektiven Günstigkeitsvergleichs veranlasst hat205 – die sogenannte Lehre von den Regelungen mit Drittwirkung206. Allerdings sind allgemeine Arbeitsbedingungen kein rechtseigenständiges kollektives Bündel, sondern ein bloß unselbständiger Zusammenschluss konkreter Individualrechte.207 Formal steht das Schicksal zahlreicher Einzelvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und betroffenen Arbeitnehmern in Rede. „Der Arbeitgeber hat nicht einen Topf versprochen, sondern konkrete Zusagen an konkrete Arbeitnehmer gemacht.“208 Die jeweilige Individualrechtsposition kann entweder wirksam oder unwirksam sein. Dann können aber auch die allgemeinen Arbeitsbedingungen insgesamt nur entweder wirksam oder unwirksam sein. Demgegenüber besteht keine Möglichkeit, die allgemeinen Arbeitsbedingungen einerseits in ihrer finanziellen Gesamtheit als wirksam zu betrachten, andererseits bezüglich ihrer Verteilung innerhalb der Belegschaft von der Unwirksamkeit auszugehen. Ein solch differenziertes Wirksamkeitsverständnis für mitbestimmungswidrige Sozialleistungen ginge fehl. Zwar mag sich das Ergebnis noch als interessengerecht darstellen – Sicherung der betrieblichen Mitbestimmung zugunsten des Betriebsrats, ohne die schutzwürdigen Belange der Belegschaft zu konterkarieren. Rechtsdogmatisch ist eine solche Lösung jedoch nicht haltbar. Allgemeine Arbeitsbedingungen können in sich entweder insgesamt wirksam oder unwirksam sein. Gegen die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung spricht vor allem das grundlegend privatautonome Verständnis des deutschen Arbeitsrechts: „Sie verabsolutiert das Kollektive gegenüber dem Individualen.“209 Den Arbeitnehmern ist schon verfassungsrechtlich erlaubt, ihre rechtlichen Beziehungen mit dem Arbeitgeber selbstbestimmt zu regeln (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG).210 Wenn die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung in jedem Fall eine Beschränkung der Vertragsfreiheit darstellt211, so bedürfte die Unwirksamkeitsfolge einer Belling, DB 1987, 1888 (1890); Wank, ZfA 1987, 355 (381). Zum Senatsbeschluss selbst D. I. 2. 206 Insb. Pfarr, BB 1983, 2001 ff.; hierzu ausf. U. Federlin, 166 ff.; Florig, 86 ff.; Scharmann, 121 ff. 207 I.d.S. Blomeyer, DB 1987, 634 (638); Däubler, AuR 1987, 349 (354 f.); Joost, RdA 1989, 7 (19 f.); vgl. auch Belling, DB 1987, 1888 (1893 f.). 208  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5). 209  Lobinger, RdA 2011, 76 (90). 210  Zu C. I. 1. b). 211  Schon früh krit. Dietz, RdA 1962, 390 (394). 204  205 

102

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung.212 Eine solche fehlt indes.213 Für eine Wirksamkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen trotz Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung spricht vor allem der Arbeitnehmerschutz.214 Andernfalls unterliefen die Arbeitnehmer der ständigen Gefahr des vollständigen Leistungsverlustes, wenn man die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung nicht jedenfalls auf eine Wirkung ex nunc beschränkte215. Die bisherigen allgemeinen Arbeitsbedingungen wären unwirksam. Eine neue Regelung könnte der Betriebsrat nicht erzwingen, da bezüglich der Leistung an sich kein zwingendes Mitbestimmungsrecht besteht. Mit Einführung von allgemeinen Arbeitsbedingungen könnte der Arbeitgeber dem Betriebsrat die konkrete Verteilung faktisch aufzwingen, im Übrigen von der Leistungszusage unter Berufung auf die Wirksamkeitstheorie schlicht vollständig Abstand nehmen.216 Erachtet man hingegen auch mitbestimmungswidrige Individualrechtsregelungen als wirksam, so genießen die Arbeitnehmer grundsätzlich Bestandsschutz. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist auch im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer ablösenden Betriebsvereinbarung abzulehnen. Die Grenze zwischen Individual- und Kollektivrechtsebene ist zu wahren. Die Betriebs­partner besitzen kein Regelungsmonopol für kollektive Angelegenheiten. Es gilt im Ausgangspunkt der Grundsatz der Privatautonomie – pacta sunt servanda. Die Ablösung bedarf auch in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten einer besonderen Rechtfertigung. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen hängt nicht von der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ab. Die betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeiten sind auf andere Weise zu gewährleisten. 4. Zusammenfassung Privatautonomie und Selbstbestimmung prägen das Bild des Arbeitsrechts. Das strukturelle Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer führt zu keiner absoluten Negierung. Die Vertragsbindung ist für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ein entscheidender Anknüpfungspunkt – pacta sunt servanda. Dabei läuft die Bindungskraft von vornherein nicht ins Leere, wo vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betriebliche Übung mitbestimmungswidrig am Betriebsrat vorbei geregelt werden. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist abzulehnen. Einschränkungen zeichnen sich jedoch ab, wenn man die Legitimation der Vertragsbindung verinnerlicht: Formaler Konsens, materielle Richtigkeitsgewähr und Vertrauensgesichtspunkte sind bei vertraglicher Einheits212 Bereits Dietz, BB 1959, 1210 (1213); insb. auch Wiebauer, 121 unter Verweis auf Veit, 304 f. 213 Ausf. Bommermann, 25 ff. 214  Dietz, BB 1959, 1210 (1213 f.); auch Schlüter, DB 1972, 139 (142 f.) meint, dass die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung „zu teuer erkauft“ ist. 215 So Nikisch (1966), § 112 I. 2; siehe auch Buchner, DB 1983, 877 (882). 216  Diese Konsequenz zieht auch Pfarr, BB 1983, 2001 (2009).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

103

regelung, Gesamtzusage und betrieblicher Übung weniger stark ausgeprägt. Durch den Charakter des Arbeitsvertrags als Dauerschuldverhältnis und die Einbindung kollektiver Regelungen in ein betriebliches Gesamtsystem sind die Schwächen der Bindungswirkung gekennzeichnet. Die betriebliche Kollektivmacht erlangt eine besondere Relevanz für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen.

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht In diesem Sinne besteht als entgegengesetzte Grundposition der Grundsatz kollektiver Ablösbarkeit. Ablösende Betriebsvereinbarungen sind betriebliches Kollektivrecht. Sie verfolgen übergeordnete Zwecke, namentlich das Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs (§ 2 Abs. 1 BetrVG). Der Betriebsrat hat ein Beteiligungsrecht in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten. Eine Fremdbestimmung der Arbeitsvertragsparteien wird mit Abstrichen zugelassen. Der Gesetzgeber hat über das Betriebsverfassungsgesetz Zuständigkeiten zugunsten der Betriebspartner geschaffen, deren Wertungen im Licht selbstbestimmter Privatautonomie zu beachten sind. Die rechtliche Möglichkeit, vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarung einheitlich abzulösen, stellt einen Ausfluss dieser Betriebsmacht dar. Das Schicksal Allgemeiner Arbeitsbedingungen wird von den Betriebs­ partnern bestimmt. 1.  Betriebsmacht im Arbeitsrecht Allgemein lässt sich im deutschen Arbeitsrecht schon seit längerem eine verstärkte Anerkennung der Kollektivgewalt unter Zurückdrängung des Individuums ausmachen.217 Die Kollektivmacht ist gewissermaßen das Gegenstück zur Privat­ autonomie. Während die privatautonome Ebene das Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien betrifft, indem die konkrete Rechtsbeziehung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer geordnet wird 218, zeigt die Kollektivmacht von vornherein übergeordnete Facetten. Dabei lässt sich eine erste wichtige Differenzierung zwischen betrieblicher und überbetrieblicher Kollektivmacht treffen 219, wonach die BetriebsH. Lehmann, 10 stellte fest, „die Freiheit des Einzelnen ist dahin“; Potthoff, NZfA 1931, 283 ff. sprach von einer „Entthronung“ des Arbeitsvertrages; später insb. Richardi (1968), 3: Wendung vom Individual- zum Kollektivrecht als charakteristischer Zug des modernen Arbeitsrechts; ferner Dietz, in: Jahresversammlung der GSF, 13 ff.; Stahlhacke, RdA 1959, 266 f.; nach wie vor befürchtet E. Picker, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 141 (143) eine „‚Entprivatisierung‘ des Arbeitsrechts“; für eine Stärkung des Arbeitsvertrages auch Zöllner, NZA-Beil. 3/2000, 1 (6 f.); zum Konfliktverhältnis von Individuum und Kollektiv schließlich Blomeyer, NZA 1996, 337 f.; Däubler, NZA 1988, 857 ff. 218  Zur „dritten Dimension“ aber C. I. 2. c) cc) (3). 219  Als dritte Grundform kollektiver Arbeitnehmerbeteiligung steht die Unternehmensmitbestimmung (MitbestG, MontanMitbestG und DrittelbG): Es geht um eine Frage der 217 Bereits

104

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

verfassung und die Tarifautonomie eine jeweils „verschiedene Gestaltungsform der Gruppenautonomie“ darstellen 220. Die nachfolgenden Ausführungen konzentrieren sich angesichts der zur Untersuchung stehenden ablösenden Betriebsvereinbarung auf die Betriebsmacht. a) Begriff Betriebsmacht im weiteren Sinne umfasst neben der Regelungskompetenz des Betriebsrats auch diejenige des Personalrats für den Bereich des öffentlichen Dienstes (BPersVG und PersVGe der Länder), des Sprecherausschusses für leitende Angestellte (SprAuG) sowie der Mitarbeitervertretungen im kirchlichen Bereich (MAVO und MVG.EKD). Aber auch der Begriff der Betriebsmacht im engeren Sinne stellt letztlich einen Universalbegriff für die Handlungsreichweite des Betriebsrats dar. Im Einzelnen ist zu differenzieren:221 Am Anfang steht die Regelungszuständigkeit der Betriebspartner – welche Bereiche sind durch Arbeitgeber und Betriebsrat überhaupt kollektivrechtlich regelbar?222 Wichtiger Teil der Betriebsmacht ist sodann die Regelungsbefugnis – welche rechtliche Wirkung erreicht eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat im Verhältnis zu individualarbeitsrechtlichen Bestimmungen? In diesem Bereich aktualisiert sich der Streit um ablösende Betriebsvereinbarungen. Und schließlich die Regelungsschranken – inwieweit können Arbeitgeber und Betriebsrat auf Grundlage ihrer Regelungszuständigkeit und -befugnis eine konkrete betriebliche Regelung im Einzelfall inhaltlich treffen?223 b) Rechtlicher Hintergrund Über das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG ist eine betriebliche Kollektivmacht grundsätzlich für alle Arbeitnehmergruppen geboten.224 So hat der Gesetzgeber für leitende Angestellte und im öffentlichen Dienst Beschäftigte Kollektivmacht gegenüber wirtschaftlichen bzw. unternehmerischen Entscheidungen des Arbeitgebers. Anders als bei der Betriebsmacht besteht hier aber kein eigenständiges betriebl. Organ (Betriebsrat), das dem Arbeitgeber vertrauensvoll gegenübersteht (Kooperationsmodell); im Gegensatz zur Tarifautonomie treffen die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite auch nicht als kämpferisch handelnde Koalitionen aufeinander (Konfrontationsmodell). Die Unternehmensmitbestimmung ist stattdessen von einem Bild der Verbundenheit in rechtsformabhängigen Entscheidungsgremien gekennzeichnet (Integrationsmodell). 220 Grundl. Richardi (1968), 123 f., 314; jüngst ders., ZfA 2014, 395 (396, 418). 221 Nach Waltermann, RdA 2007, 257 (260 f.), der sich krit. gegenüber der undiff. Rspr. äußert; folgend Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (214 f.); Haug, 77; entspr. Merten, 86 ff.: „Regelungsbefugnis“, „Normsetzungskompetenz“ und „Schranken“. 222  Ausf. unter C. II. 3. 223  Zu C. II. 4. 224  Siehe auch Hahn, 84.

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

105

eine entsprechende Interessenvertretung durch das Sprecherausschussgesetz und das Personalvertretungsrecht geschaffen. Gegenüber Kirchenarbeitnehmern ist nach Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV die verfassungsrechtlich gesicherte Kirchenautonomie zu beachten.225 Die katholische und evangelische Kirche in Deutschland haben sich mit der MAVO und der MVG.EKD selbst einen entsprechenden Rechtsrahmen für die Mitarbeitervertretung gegeben. Für den Untersuchungsgegenstand der ablösenden Betriebsvereinbarung bleibt das Betriebsverfassungsrecht in seiner aktuellen Fassung maßgeblich. Eine rechtshistorische Nachzeichnung der Entwicklung betrieblicher Arbeitnehmerbeteiligung in Deutschland würde im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter führen.226 Nach aktuellem Stand gilt: „Die Institutionen der Betriebsverfassung sind ihrerseits nicht verfassungsmäßig verankert.“227 Anders als Art. 162, 165 WRV enthält das Grundgesetz keine ausdrückliche Absicherung von betrieblichen Arbeitnehmervertretern.228 Auch aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG229 lässt sich nur eine staatliche Kompetenz ableiten; allenfalls eine Verpflichtung des Gesetzgebers, überhaupt ein Betriebsverfassungsrecht zu schaffen230. Ein bestimmtes Regelungskonzept mit konkreten Rechtsanordnungen ergibt sich aus dem Grundgesetz jedenfalls nicht.231 Von einer verfassungsrechtlich gesicherten Betriebsautonomie kann im Gegensatz zur Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG) nicht gesprochen werden.232 Vorzugswürdig erscheint, von einer bloß einfachgesetzlichen, durch das Betriebsverfassungsgesetz verliehenen Betriebsmacht233 zu sprechen. Der Gesetzgeber besitzt im Sinne des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG einen weiten Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung der Betriebsverfassung.234 Als schrankenlos regelbar kann die Betriebsmacht jedoch nicht bezeichnet werden. So ist der legislative Rahmen etwa für typisch grundrechtssensible Bereiche begrenzt – eine Hahn, passim; Richardi (2015), § 16. DKKW/Bachner, Einl. Rn. 1 ff.; Fitting, Einl. Rn. 1 ff.; HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 8 ff.; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 1 ff. 227  Söllner, RdA 1989, 144 (149); siehe auch Kissel, NZA 1995, 1 (3); Voigt, 37 f.; eine verfassungsrechtl. Absicherung der Betriebsautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG) erwägen aber Ehmann/Lambrich, NZA 1996, 346 (349 ff.); ausf. Bremeier, 86 ff. 228 HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 41; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 49. 229  Zum historischen Hintergrund jüngst Ulber, RdA 2015, 288 ff. 230  Bejahend etwa Bremeier, 122 ff. (insb. 135 ff.); Fitting, § 1 Rn. 4; Kempen, AuR 1986, 129 (137); HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 42; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 49; abl. hingegen Däubler, AuR 1984, 1 (11); Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4); offen gelassen von BVerfG 22. 8. 1994 – 1 BvR 1767/91, 1 BvR 1117/92 – NZA 1995, 129 [1. a)]. 231 GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 49 m.w.N. aus der Rspr. 232  So auch Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4). 233  Den Begriff der Betriebsautonomie verwendet aber BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 17 ff.); etwa auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 33; Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 64 ff. 234 HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 43; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 50. 225 Ausf.

226 Hierzu

106

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

nur eingeschränkte Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes für sogenannte Tendenzbetriebe und der Anwendungsausschluss für Religionsgemeinschaften und deren Einrichtungen sind die gesetzgeberische Konsequenz in § 118 Abs. 1 und 2 BetrVG. Der Tendenzschutz besitzt unmittelbaren Verfassungsbezug.235 Darüber hinaus besteht ganz allgemein eine Bindung an die Verfassung im Hinblick auf die Grundrechte der Arbeitnehmer. Ein völlig ungeeignetes Betriebsverfassungsrecht darf nicht geschaffen werden. Es gilt das rechtsstaatliche Untermaßverbot. Dem sozialen Schutzbedürfnis der Belegschaft ist hinreichend Rechnung zu tragen.236 Dieser verfassungsrechtlich gebotene Schutzauftrag dürfte auch ausschlaggebender Grund dafür sein, dass der Gesetzgeber ein Betriebsverfassungsrecht überhaupt zu normieren hat.237 Für die Arbeitnehmer bewirkt die Betriebsverfassung danach grundsätzlich eine Verbesserung ihrer grundrechtlichen Stellung. Schutz- und Teilhabeaspekte bei betrieblichen Arbeitgeberentscheidungen sind klassische Stichworte.238 Es geht insbesondere um Diskriminierungs- (Art. 3 Abs. 3 GG) und Persönlichkeitsschutz (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG), wie schon § 75 BetrVG zum Ausdruck bringt. Daneben stehen Grundrechte in Rede wie etwa der Gesundheitsschutz (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Demgegenüber beschränken die Beteiligungsrechte des Betriebsrats regelmäßig die Grundrechte des Arbeitgebers, namentlich seine Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG), die Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 und 2 GG) und die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) – betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzen zur Regelung materieller Arbeitsbedingungen sowie Eingriffsermächtigungen im Hinblick auf die unternehmerische Entscheidungsfreiheit stehen beispielhaft.239 Letzterer Aspekt ist jedoch dadurch erheblich abgemildert, dass in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach §§ 106 ff. BetrVG bloße Mitwirkungsrechte des Betriebsrats bestehen. In Abgrenzung zur weitergehenden Mitbestimmung eröffnen solche Mitwirkungsrechte keine echte Mitentscheidung, sondern eine bloße Verfahrensbeteiligung des Betriebsrats.240 Allerdings darf die Betriebsverfassung nicht strikt in diese Richtung verkürzt werden. Zwar sind Einschränkungen zulasten des Arbeitgebers und zum Schutz der Arbeitnehmer durch Teilhabe der Regelfall. Insgesamt ist die Betriebsverfas235 GK-BetrVG/Weber,

§ 118 Rn. 2. grundrechtliche Fundament der Betriebsverfassung“ erörtert ausf. Kempen, AuR 1986, 129 ff. 237 Siehe Fitting, § 1 Rn. 4; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 49; anderes ließe sich wohl nur vertreten, wenn man bereits die verfassungsrechtl. verbürgte Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG als ausreichenden Mindestschutz der Arbeitnehmer auch für den betriebl. Bereich ansieht: nach BVerfG 1. 3. 1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, 1 BvL 21/78 – NJW 1979, 699 [C. IV. 2. b) cc)] schließt die Koalitionsfreiheit aber jedenfalls andere Formen sinnvoller Ordnung und Befriedigung des Arbeitslebens nicht aus. 238  Fitting, § 1 Rn. 6; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 62. 239  Zum Ganzen auch Fitting, § 1 Rn. 5; GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 53 ff. 240  Vgl. nur Preis, KollArbR (2012), § 151 Ziffer I. 6. 236 „Das

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

107

sung aber als soziales Organisationsgrundrecht verfassungsrechtlich relevant.241 Es lässt sich an den Sozialstaatsgedanken nach Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG anknüpfen.242 So begründet die Einheit Betrieb ein enges Gemeinschaftsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern sowie innerhalb der Belegschaft. Gemeinsam mit dem Arbeitgeber hat der Betriebsrat nicht nur zum Wohl der Arbeitnehmer, sondern auch des Betriebs zu handeln. Dieser Kooperationsgedanke erscheint dem Gesetzgeber wesentlich, wie bereits die systematische Stellung des § 2 Abs. 1 BetrVG zu Beginn des Betriebsverfassungsgesetzes zeigt. Nach alledem ist der Betriebsrat kein originäres Organ, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zum Nachteil der Arbeitnehmer zu beeinflussen. Im Einzelfall mag es aber vernünftige, sachliche Erwägungen geben, die Freiheit des einzelnen Arbeitnehmers im Hinblick auf seine Einordnung in das betriebliche Gesamtsystem hinter den Interessen der Belegschaft oder des Betriebs zurückstehen zu lassen.243 Den unterschiedlichen Zwecken der Betriebsverfassung ist bei der Lösung des Kollisionsproblems Rechnung zu tragen. 2. Zwecke der Betriebsverfassung Kollektivrechtliches Handeln kann nie Selbstzweck sein, sondern ist an einen bestimmten Zweck gebunden. Dabei dürfen die Funktionen der Betriebsverfassung nach wie vor als ungeklärt gelten.244 Nicht selten wird der Beteiligung des Betriebsrats eine bloße Schutzfunktion zugunsten des Arbeitnehmers zugesprochen.245 Richtig ist jedoch eine weitergehende Sichtweise.246 Wie sich vor allem § 2 Abs. 1 BetrVG entnehmen lässt, kommt es auch auf das Belegschaftsinteresse der Arbeitnehmer insgesamt sowie andererseits die Lage des Betriebs an. Eine vertrauensvolle Zusammenarbeit der Betriebspartner verfolgt die Absicht, unterschiedliche Interessen innerhalb der betrieblichen Organisationseinheit in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Gerade der Betriebsrat hat dem Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken der Betriebsverfassung bei der Frage um ablösende Betriebsvereinbarungen ermessensfehlerfrei nachzugehen.247 Mit Recht wird hier ein höchst problematischer248 Interessenkonflikt ausgemacht.249 Kempen, AuR 1986, 129 (130 f.). die Betriebsmacht insoweit nicht unmittelbar zwingend ist: Heinze, NZA 1991, 329 (336); unklar Blomeyer, NZA 1996, 337 (338). 243  Vgl. auch GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 65. 244 Ausdr. Lobinger, RdA 2011, 76 (77). 245  So letztlich GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 71 ff. 246  Untersch. Funktionen der Betriebsverfassung hat bereits benannt Neumann-Duesberg, Kap. 14. 247  Entspr. B. II. 2. d). 248  Alleine auf den Vorteil einer Ausgleichsmöglichkeit stellt indes ab Hromadka, NZA 2013, 1061 (1063). 249  Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Falkenberg, DB 1984, 875; Scharmann, 7 f. (Fn. 33, 34). 241 Vgl.

242 Wenngleich

108

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

a) Schutzfunktion Der Arbeitnehmerschutz ist sicherlich wesentlicher Zweck der Betriebsverfassung.250 „Die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers gilt als arbeitsrechtlicher Grundsachverhalt.“251 Der Betriebsrat ist kollektive Interessenvertretung.252 Er ist typischerweise in der Lage, die Rechte der Arbeitnehmer besser wahrzunehmen als der Einzelne.253 Die Arbeitnehmer werden über ihren Repräsentanten mittelbar zur gleichberechtigt mitgestaltenden Partei innerhalb der Betriebsverfassung – Schutzfunktion und Teilhabegedanken stehen in einem untrennbaren Zusammenhang.254 Auch die Aspekte des Arbeitnehmerschutzes und der Selbstbestimmung sind eng miteinander verbunden 255, da der Arbeitnehmer aufgrund seiner Abhängigkeit vom Arbeitgeber256 einer helfenden Hand bedarf.257 b) Ordnungsfunktion Der Betriebsrat hat aber nicht nur die Interessen des Einzelarbeitnehmers im Auge zu behalten.258 Seinem Schutz untersteht die Belegschaft259, „sowohl im bilateralen Austauschverhältnis mit dem Arbeitgeber als auch im multilateralen Beziehungsgeflecht“260. Die Betriebsverfassung dient einer Ordnung des Kollektivs261, wie schon das Gleichbehandlungsgebot aus § 75 Abs. 1 BetrVG zeigt262. Individuelle Interessen müssen im Einzelfall zugunsten kollektiver Interessen zurückstehen. Im Bereich des Kollektivarbeitsrechts geht es um eine Frage der Solidarität263 unter Arbeitskollegen.264 250  Fitting, § 1 Rn. 1; Gamillscheg (2008), § 32 5. a. (1); Kolbe, 205; Otto, NZA 1992, 97 (101); GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 77. 251  Hönn, ZfA 2003, 325 (350). 252 Etwa Gamillscheg (2008), § 32 5. b.; Heinze, ZfA 1988, 53 (61 ff.); Karakatsanis, 54 f.; Reuter, ZfA 1975, 85 (87 ff.). 253  Fitting, § 1 Rn. 1. 254 Insb. Wiese, ZfA 2000, 117 ff.; bereits ders., in: Heinze/Söllner, 1269 (1282 f.); vgl. auch GK-BetrVG/ders., Einl. Rn. 79 ff.; ferner Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107; Hammer, 121 ff.; Rieble (1996), Rn. 1412; Scharmann, 142 ff.; krit. Kolbe, 207 ff. 255  A. Hueck/Nipperdey (1970), VI. § 51 II.: „Gedanke der betrieblichen Demokratie“. 256  Zum strukturellen Ungleichgewicht im Arbeitsverhältnis nochmals C. I. 1. c). 257 Vgl. Fitting, § 1 Rn. 1. 258 HWGNRH/Rose, Einl. Rn. 114. 259  Das Kollektivinteresse betont aus jüngerer Zeit Gutzeit, NZA 2008, 255 (258). 260  H. Hanau, 102. 261  Wiese, NZA 2006, 1. 262  Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (215). 263  „Der Rechtsgrundsatz der Solidarität“ wird jüngst beleuchtet von Supiot, SR 2015, 133 ff. 264  Gamillscheg, in: Wannagat/Gitter, 135 ff.

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

109

Insoweit wird man auch den Ordnungsgedanken 265 als Funktion der Betriebsverfassung ansehen müssen.266 Die Herstellung einer einheitlichen betrieblichen Ordnung ist zwar nicht Hauptfunktion des Betriebsverfassungsgesetzes. An vorderster Stelle steht der Schutzgedanke.267 Hieraus den Schluss zu ziehen, der Ordnungsgedanke falle völlig beiseite, mag indes nicht recht einleuchten.268 Zwar versagen Rechtsprechung269 und Literatur270 etwa bei Zuständigkeitsfragen zwischen Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat bloßen Koordinierungsgesichtspunkten die Relevanz. Mit § 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 9 und Nr. 10 BetrVG gibt es aber inhaltliche Kompetenznormen, die Ordnungsfragen ausdrücklich zum Gegenstand haben.271 Insgesamt kommt der Ordnungsgedanke bei sozialen Angelegenheiten dadurch zum Ausdruck, dass es sich um kollektive Tatbestände272 handelt.273 In diesem Sinne erwägt Martin Gutzeit von einem „sozialen“ statt „kollektiven“ Tatbestand zu sprechen.274 Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Belegschaft unterstehen einem betrieblichen Gesamtsystem, das es zu sozialisieren gilt.275 Die Betriebspartner sollen eine Betriebsorganisation schaffen, die eine Führung nach einheitlichen Grundsätzen gewährleistet. Ein betrieblicher Flickenteppich an unterschiedlichen Regelungen ist unerwünscht. Auch die Betriebsverfassung verfolgt eine „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“276.

265  In enger Verbindung zum Nipperdey’schen Ordnungsprinzip (grundl. ders., in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät, 257 [261 ff.]): mit Recht Canaris, AuR 1966, 129 (130); siehe aber auch Hammer, 119; Kreutz, 198 (Fn. 196). 266 Insb. Nebel, 143 ff.; bereits Biberacher, 120 ff.; Galperin, RdA 1955, 260 ff.; Jaeckle, 128 ff.; Jobs, DB 1986, 1120 (1121); Karakatsanis, 33 f., 108 f.; Nause, 26 ff.; Neumann-­ Duesberg, Kap. 14 II.; vgl. auch Bachner, NZA 1999, 1241 (1245); H. Hanau, 105 ff.; Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (354 ff.); Löwisch, DB 1983, 1709 (1710); Rieble (1996), Rn. 1430; a.A. Hammer, 119 ff.; Kammerer, 103 ff.; Müller-Franken, 309; Vassi­ lakakis, 47 ff. 267  Vorab C. II. 2. a). 268  Gamillscheg (2008), § 32 7. b. (5); a.A. GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 74; vgl. auch ders., in: Heinze/Söllner, 1269 (1274 f.); Käppler, in: Heinze/Söllner, 475 (481); GK-BetrVG/ Kreutz (9. Aufl. 2010), § 77 Rn. 316; ders., 198 ff., 225 ff. 269  Siehe nur BAG 19. 6. 2012 − 1 ABR 19/11 – NZA 2012, 1237 (Rn. 21). 270 Etwa Fitting, § 50 Rn. 23; GK-BetrVG/Kreutz, § 50 Rn. 40. 271  Reuter, ZfA 1975, 85 (87 f.); folgend Müller-Franken, 333. 272  Sogleich zu C. II. 4. a). 273  Vgl. auch Joost, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2 [II. 7. b)]; Neumann-Duesberg, Kap. 6 III. 2. (§ 56 BetrVG 1952). 274  Gutzeit, NZA 2008, 255 (258). 275  Zur „dritten Dimension“ des Arbeitsverhältnisses bereits C. I. 2. c) cc) (3). 276  Für den Bereich des Tarifvertragssystems BVerfG 18. 11. 1954 – 1 BvR 629/52 – NJW 1954, 1881 [B. 2. b) bb)]; vgl. auch 6. 5. 1964 – 1 BvR 79/62 – NJW 1964, 1267 (B. I. 2.); schließlich stellt der betriebl. Ordnungsgedanke einen entsch. Aspekt zugunsten der Tarifeinheit dar, wie die „Beschwörungsformel“ des § 4a Abs. 1 TVG (Richardi, NZA 2015,

110

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

c) Flexibilisierungsfunktion Einen kaum beachteten Aspekt, der für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen von hohem Stellenwert ist, stellt die Flexibilisierungsfunktion der Betriebsverfassung277 dar – wenngleich nicht zu leugnen ist, dass in dieser Sichtweise eine ergebnisorientierte Überlegung mit durchschlägt. Über die Betriebsvereinbarung kann betriebseinheitlich auf Veränderungen wirtschaftlicher, rechtlicher oder tatsächlicher Art reagiert werden. Flexibilität im Arbeitsverhältnis liegt insbesondere im Interesse des Arbeitgebers. Eine effektive Gestaltbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen unter Einschaltung des Betriebsrats kann aber auch zum Vorteil des einzelnen Arbeitnehmers beziehungsweise zugunsten der Belegschaft sein. Man denke nur an Kürzungen von betrieblichen Sozialleistungen in wirtschaftlich schwierigen und zunehmend global wettbewerbsbestimmten Zeiten – Arbeitsplatzabbau, Betriebsverlagerungen sowie Insolvenzen sind nicht immer nur ein drohendes Schreckgespenst des Arbeitgebers. Die Schutzfunktion kann sich dann in einem Flexibilisierungsinteresse der Arbeitnehmer konkretisieren.278 Betriebliche Bündnisse für Arbeit seien noch einmal ausdrücklich genannt.279 „Betriebsräte spüren den vor Ort bestehenden Handlungsdruck in der Regel (…) und sind von daher oft beweglicher.“280 Gleiches gilt für die Notwendigkeit bestimmter formeller Arbeitsbedingungen. So mag die Neueinführung, Ausweitung oder Verschärfung einer Kleider­ ordnung, einer Videoüberwachung des Arbeitsplatzes oder einer Ethikrichtlinie etc. im Einzelfall durchaus sinnvoll und geboten sein. d) Ausgleichsfunktion Insgesamt gilt: „Die Betriebsverfassung kann rechtlich nur zutreffend erfasst werden, wenn man neben der Austauschbeziehung der Arbeitsvertragsparteien (…) das multilaterale Verhältnis zwischen Arbeitgeber sowie den einzelnen Arbeitnehmern mit ihren unterschiedlichen Interessen und Bedürfnissen in den Blick nimmt.“281 Der betriebliche Gemeinschaftsgedanke ist ein wichtiger Teilaspekt des Arbeitsrechts. Der unmittelbar und zwingend wirkenden Betriebsvereinbarung kommt im Spannungsfeld von Schutz-, Ordnungs- und Flexibilisierungsgedanken eine Ausgleichsfunktion zu.282 Im Bereich sozialer Angelegenheiten nach §§ 87, 88 915) nun ausdr. klarstellt; bereits G. Müller, 57; aus jüngerer Zeit auch Brocker, NZA-Beil. 3/2010, 121 ff. 277  Siehe auch, i.E. abl. Wittgruber, 97 f: „Rationalisierungsfunktion“. 278  I.d.S. auch Scharmann, 162 f. 279  Bereits B. II. 2. b). 280  A. Lindemann/Simon, BB 2008, 2795 (2799). 281  Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (108). 282  Neumann-Duesberg, Kap. 14 I. spricht in enger Anlehnung an § 49 Abs. 1 BetrVG 1952 (jetzt § 2 Abs. 1 BetrVG) von einer „Zusammenarbeitsfunktion“.

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

111

BetrVG hat der Betriebsrat einen pluralen Interessenkonflikt aufzulösen.283 Schutz der Arbeitnehmer und betriebliche Interessen des Arbeitgebers müssen in gebotener Weise gerecht abgewogen werden.284 Hierzu sind die Betriebspartner schon gesetzlich nach § 2 Abs. 1 BetrVG verpflichtet285. Zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat besteht ein „Betriebsverhältnis“.286 Gemeinsam haben die Betriebspartner im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags zu entscheiden, welchem Zweck im Einzelfall der Vorrang gebührt.287 Im Ausgangspunkt lässt sich zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ein Interessengegensatz ausmachen.288 Es geht um eine „Versöhnung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen“289. Der Ausgleich hat untereinander und gegeneinander zu erfolgen.290 So erfolgt eine Interessenabwägung zunächst innerhalb der Arbeitnehmerschaft. Man könnte auch von der Ausgleichsfunktion im engeren Sinne sprechen 291 – hier bezeichnet als Ordnungsfunktion 292. In einer arbeitsteiligen Betriebs­ organisation bedarf es gewisser Koordinationsmaßnahmen. Innerbetriebliche Verteilungskämpfe zwischen einzelnen Mitgliedern der Belegschaft können den Betriebsfrieden erheblich gefährden.293 Eine Zwei-Klassen-Belegschaft ist schon aus Gerechtigkeitserwägungen unerwünscht (§ 75 Abs. 1 BetrVG). Es besteht eine „Solidarität der Arbeitnehmer“294. Der Betriebsrat hat die kollidierenden Wünsche und Belange der Arbeitnehmer zu achten. Die so ermittelten Belange der Arbeitnehmer sind anschließend den betrieblichen Interessen des Arbeitgebers gegenüberzustellen. Dabei hat der Betriebsrat wirtschaftliche und unternehmerische Notwendigkeiten zu berücksichtigen.295 Die Betriebsinteressen sind gegenüber den Belegschaftsinteressen gleichrangig.296 Die Betriebsverfassung ist eine „FriedensH. Hanau, 105 ff.; bereits zu B. II. 2. d). Fastrich, RdA 1994, 129 (134 f.); vgl. auch Heinze, DB 1996, 729 (731 f.); krit. Kammerer, 65, der eine Entfremdung zwischen Betriebsrat und Belegschaft [grundl. Belling (1990), 49 ff.] befürchtet. 285  In Abgrenzung zum bloßen Programmsatz Konzen, NZA 1995, 865 (870) m.w.N. 286 Grundl. v. Hoyningen-Huene, NZA 1989, 121 ff.; best. ders., in: P. Hanau/E. Lorenz/ Matthes, 175 ff. 287  Biberacher, 126. 288 Insb. G. Hueck, 31 ff. 289  Hromadka, SAE 1986, 244 (245). 290 Insb. Wiese, ZfA 2000, 117 (122 f.); ferner Gutzeit, NZA 2008, 255 (258); Wolter, RdA 2006, 137 (149). 291 I.d.S. Gutzeit, NZA 2008, 255 (257 f.); H. Hanau, 109 f.; A. Hueck/Nipperdey (1970), VI. § 51 II. 3. 292  Vorab C. II. 2. b). 293  Vgl. auch Reuter, ZfA 1975, 85 (87, 91). 294  Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (61). 295  Wiedemann, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 807 (808). 296  Blomeyer, DB 1987, 634 (638); Heinze, ZfA 1988, 53 (73); bereits Bulla, RdA 1965, 121 (124); a.A. ausgehend von der primären Schutzfunktion Beuthien, BB 1983, 1992 (1997). 283 Grundl. 284 Insb.

112

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

ordnung“.297 Sie dient einem betrieblichen Interessenausgleich zwischen dem unternehmerisch handelnden Arbeitgeber einerseits und den berechtigten Anliegen der Arbeitnehmer an Teilhabe und Mitgestaltung andererseits.298 Es geht um die Ausgleichsfunktion im weiteren Sinne. Über den Umweg des Betriebswohls299 kann sich der Betriebsrat im Einzelfall auch an Regelungen beteiligen, die arbeitnehmerbelastend wirken, wobei hier strenge Anforderungen an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu stellen sind.300 Allgemein – wie für die Fallgruppe ablösender Betriebsvereinbarungen – kommt es entscheidend darauf an, dass die Betriebspartner ihre Betriebsmacht „mit Augenmaß und sensibel“ einsetzen.301 Die Betriebsvereinbarung bleibt ein kollektivrechtliches Gestaltungsmittel zur stimmigen Ordnung unter sachnaher Beteiligung im betrieblichen Raum.302 Im Idealfall verwirklicht sich ein für alle Seiten gerechter Ausgleich, der Schutzinteressen der Arbeitnehmer ebenso berücksichtigt wie Ordnungs- und Flexibilisierungsbelange des Betriebs. In diesem Sinne besteht eine zusätzliche „Legitimitätsquelle der Akzeptanz als Folge des Erfolges“303. Eine bestehende Unzufriedenheit der betroffenen Arbeitnehmer gegenüber einer konkreten ablösenden Betriebsvereinbarung ist gerichtlich aufzugreifen und einer Inhaltskontrolle zuzuführen304. 3.  Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit Im Licht der Ausgleichsfunktion trifft die pauschale Behauptung nicht zu, die Beteiligung des Betriebsrats stelle eine bevormundende, partielle Entmündigung der Arbeitnehmer305 dar.306 Richtig bleibt jedoch: Je weiter man die betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen zieht, desto relativierter wird die Bedeutung der Privatautonomie.307 So ist die Reichweite der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungszuständigkeit308 eine wichtige Weichenstellung für den UntersuchungsRichardi, DB 1971, 621 (622) unter Hinweis auf ders. (1968), 266 f. Bachner, NZA 1999, 1241 (1244). 299 Insoweit Belling (1984), 114 f.; Löwisch, AuR 1978, 97 (100); Voigt, 26 f. 300  Zum Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit auch für belastende Maßnahmen sogleich C. II. 3. c). 301  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (13). 302  G. Müller, DB 1967, 903 (904). 303  Hänlein, RdA 2003, 26 (32). 304  Hierzu F. II. 2. b). 305  Drastisch LAG Bremen 27. 10. 1948 – Sa 24/48 – RdA 1948/49, 270 (271): „Vergewaltigung des einzelnen durch ein Kollektiv“. 306  Siehe auch Gutzeit, NZA 2008, 255 (258), der sich ausdr. gegen Richardi stellt (konkret dürfte ders., NZA 1987, 185 [187] gemeint sein). 307 I.d.S. Waltermann, SAE 2013, 94 (95, 99). 308  Der Begriff Mitbestimmungskompetenz wäre zu kurz gegriffen, würde er doch den Bereich freiwilliger Mitwirkung außer Acht lassen. 297  298 

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

113

gegenstand der ablösenden Betriebsvereinbarung. Zu einer Kollision mit allgemeinen Arbeitsbedingungen kann es nur kommen, wenn die Angelegenheit überhaupt durch Betriebsvereinbarung regelbar ist.309 Erst dann greift die Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion der Betriebsverfassung. Nicht von ungefähr wird im Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit der eigentliche Kern des Ablösungsproblems gesehen.310 a)  Aspekt der Fremdbestimmung Kritisiert wird der Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit vor allem wegen des Aspekts betrieblicher Fremdbestimmung. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung kann keine vollständige Aufarbeitung von und Auseinandersetzung mit den Grundlagen, Problemen und Legitimationsversuchen der Betriebsverfassung erfolgen. „Eine ganze Phalanx namhafter Arbeitsrechtswissenschaftler“ hat sich dem gewidmet.311 Unstreitig dürfte heute sein, dass der Charakter einer Fremdbestimmungsordnung auf die Normwirkung der Betriebsvereinbarung zurückgeht.312 Nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gilt die Betriebsvereinbarung für die regelungsbetroffenen Arbeitnehmer unmittelbar und zwingend. Die betriebliche Interessenvertretung ist eine „Zwangsrepräsentation“.313 Die Arbeitnehmer sind am Zustandekommen der Betriebsvereinbarung nicht selbst beteiligt.314 Parteien der Betriebsvereinbarung sind nach § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ausschließlich der Arbeitgeber und der Betriebsrat.315 Es geht um „das Grundproblem der heteronomen Rechtssetzung durch Private“316. Der TeilhabeasVeit, 336. Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (514); Waltermann, SAE 2013, 94 ff.; ders., RdA 2016, 296 (302 f.); bereits Herrmann, NZA-Beil. 3/2000, 14 (19); Merten, 97 ff.; ders./ Schwartz, DB 2001, 646. 311  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (2). 312  Statt aller GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 233 ff.; Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 65; nunmehr auch BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 15 ff.), wobei keine durchgreifenden verfassungsrechtl. Bedenken erhoben werden. 313 Richardi/Richardi (2016), Einl. Rn. 105; grundl. ders. (1968), 313 f., 316: „korporative Zwangsordnung“; entspr. E. Picker, NZA 2002, 761 (769): „unentrinnbare zwangskorporatistische Ordnung“; krit. gegen eine „apodiktische Rede von der Betriebsvereinbarung als einer Fremdbestimmungs- und Zwangsordnung“ aber Reichold, 511, 542 ff. (Vertragsrechtsakzessorietät der Betriebsverfassung); vgl. auch Hänlein, RdA 2003, 26 (29 ff.); Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (108). 314  Von einer Fremdbestimmung des Arbeitgebers kann vor diesem Hintergrund grds. nicht gesprochen werden: Otto, NZA 1992, 97 (101); anderes gilt jedoch, soweit die Einigung zum. inhaltlich gegen den Willen des Arbeitgebers durch die Einigungsstelle herbeigeführt wird: Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5 f.); Söllner, RdA 1989, 144 (149 f.); Waltermann, 252 f.; ders., NZA 1996, 357 (360). 315  Bereits zu B. I. 2. b) aa). 316  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (2) unter Hinweis auf F. Kirchhof, 212 ff. 309 

310 Jüngst

114

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

pekt ändert hieran nichts. Zwar ist der Betriebsrat als Repräsentant der Arbeitnehmer anzusehen. Dieser Gedanke führt aber zu keiner Rechtssubjektsqualität des betroffenen Arbeitnehmers oder der Belegschaft im Rahmen der Betriebsvereinbarung.317 Wenn auch von fremden Interessen geleitet, so handelt der Betriebsrat doch im eigenen Namen gegenüber dem Arbeitgeber.318 Insbesondere stellen weder der Abschluss des Arbeitsvertrags319 noch die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb320 einen freiwilligen Unterwerfungsakt der einzelnen Arbeitnehmer dar. Nichts anderes gilt für die Betriebsratswahlen.321 Speziell für diesen letzten Aspekt ist schon zu bedenken, dass der Betriebsrat keines quantitativen Mindestmaßes an Legitimation bedarf, das heißt 90 Prozent der Belegschaft könnten etwa eine Wahl durch 10 Prozent der Betriebsarbeitnehmer nicht verhindern.322 Politische Überlegungen einer Mindestwahlbeteiligung von 30 Prozent konnten sich bislang nicht durchsetzen.323 Die Betriebsverfassung leidet an einem Legitimationsdefizit.324 Anders als die Gewerkschaftstätigkeit unter freiwilligem Beitritt bleibt das Handeln des Betriebsrats eine Fremdbestimmung für die betroffenen Arbeitnehmer.325 aa)  Unmittelbar durch den Betriebsrat Fremdbestimmt wird der Arbeitnehmer in erster Linie unmittelbar durch den Betriebsrat als seinen betrieblichen Interessenvertreter. Die Reichweite möglicher Fremdbestimmung ist quantitativ sachlich abstrakt sehr hoch. Sie besteht in sozialen (§§ 87 ff. BetrVG), personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG). Vor diesem Hintergrund der „großen Machtfülle“ verwundert es durchaus, dass der Betriebsrat abgesehen von den alle vier Jahre anstehenden Wiederwahlen326 keiner besonderen persönlichen Verantwor317 GK-BetrVG/Franzen, § 1 Rn. 65; Richardi/Richardi (2016), Einl. Rn. 101; ausf. zur rechtl. Qualifizierung des Betriebsrats Bergwitz, 110 ff. 318  Siehe nur Fitting, § 1 Rn. 190; GK-BetrVG/Franzen, § 1 Rn. 63; einen krit. Überblick über die Rechtsnatur des Betriebsrats gibt HWGNRH/Rose, § 1 Rn. 88 ff. 319  Rieble (1996), Rn. 1411. 320  Bayreuther, 514 f.; Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4). 321  Zum Ganzen Kreutz, 61 ff., 67 ff.; Veit, 172 ff., 185 ff.; Waltermann, 88 ff.; vgl. auch Benrath, 67 ff.; Biberacher, 17 ff.; H. Hanau, 60 ff.; Haug, 42 ff.; Käppler, in: Heinze/ Söllner, 475 (480); Konzen, ZfA 1985, 469 (474); a.A. Ehmann/Lambrich, NZA 1996, 346 (351 f.). 322  Neef, NZA 2001, 361 (362); i.d.S. auch Däubler, NZA 1988, 857 (860); Gamillscheg (2008), § 33 5. a. (2). 323 Insoweit Thüsing, in: Wank/Hirte et al., 559 (582). 324 Ausf. Lobinger, RdA 2011, 76 (84 ff.). 325 Bereits Canaris, AuR 1966, 129 (139); vgl. auch Belling (1984), 113 ff.; Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4); Lobinger, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 19 [I. 3. b) bb)]; Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (I. 4.); C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (116). 326 Insoweit Linsenmaier, RdA 2008, 1 (7).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

115

tung (Haftung327) gegenüber den Arbeitnehmern unterliegt – „Wer schützt vor dem Betriebsrat?“328 Über die Qualität der Fremdbestimmung ist damit freilich noch nichts gesagt. Zunächst steigt mit der Intensität der Beteiligungsform329 auch das Ausmaß der Fremdbestimmung. Sie greift in den Fällen bloßer Mitwirkung des Betriebsrats weniger stark als in den Bereichen der echten Mitbestimmung. Hingegen ist die Unterscheidung von erzwingbarer und freiwilliger Betriebsvereinbarung in diesem Zusammenhang unerheblich.330 Soweit der Betriebsrat nämlich in einer bestimmten Art und Weise tatsächlich handelt, kommt es für die Wirkung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern nicht darauf an, ob sich der Betriebsrat überhaupt beteiligen musste. Als entscheidend gilt es letztlich einmal mehr zu betonen, dass die Beteiligung des Betriebsrats in erster Linie dem Arbeitnehmerschutz dient.331 Die Entscheidungsgewalt des Arbeitgebers soll eingeschränkt werden. Der Betriebsrat hat die Aufgabe, im Interesse der Arbeitnehmer korrigierend einzugreifen. Gemeint ist eine Fremdbestimmung durch den Betriebsrat als ergänzende Hilfe zur Selbstbestimmung des Arbeitnehmers.332 In Abgrenzung hierzu ist die Fremdbestimmung rechtstatsächlich dort problematisch, wo sich die Beteiligung des Betriebsrats im Ergebnis als nachteilhaft für Arbeitnehmer erweist. Der Untersuchungsgegenstand der ablösenden Betriebsvereinbarung stellt einen solchen Fall dar, wenn das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen dadurch kollektivrechtlich beeinflusst werden kann, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat erfolgreich beteiligt und eine gemeinsame Vereinbarung herbeiführt. In diesem Zusammenhang wird denn auch die Unterscheidung zwischen den Formen erzwingbarer Mitbestimmung einerseits und bloß freiwilliger Mitwirkung des Betriebsrats andererseits bedeutsam.333 bb)  Mittelbar durch den Arbeitgeber Das Bundesarbeitsgericht hat einmal ausdrücklich entschieden, dass die Kompetenzen der Betriebsverfassung zugunsten des Arbeitgebers über das individualrechtliche Regelungsinventar hinaus zusätzliche Rechte verleihen.334 Dieser 327 Grundl. Belling (1990); bereits Weiss, RdA 1974, 269 ff.; aus jüngerer Zeit B. Schwab,

in: Baeck/Hauck et al., 1001 ff. 328  Neef, NZA 2001, 361 (363). 329  Namentlich Informations-, Unterrichtungs-, Anhörungs- und Beratungsrechte – Widerspruchsrechte – Zustimmungserfordernisse – echte Mitbestimmungsrechte, insb. Initiativrechte. 330  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5). 331  Hierzu sowie zu weiteren Zwecken unter C. II. 2. 332  Richardi (1973), 24 ff.; für die Zukunft fragt aber Neef, NZA 2001, 361 (364), ob die Arbeitnehmer ihre Interessen nicht noch stärker eigenverantwortlich wahrnehmen sollten. 333  Insb. zu F. II. 2. a). 334  BAG 18. 8. 1987 – 1 ABR 30/86 – NZA 1987, 779 [III. 2. b)].

116

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

Gedanke lässt sich auf ablösende Betriebsvereinbarungen übertragen, wenn das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen nicht mehr nur vom individualrechtlichen Änderungsinventar abhängt. Die Betriebsvereinbarung ist zwar ein privatrechtlicher Kompromissvertrag. Allerdings befindet sich der Betriebsrat in einer abstrakt schwächeren Position gegenüber dem Arbeitgeber.335 Bei den Ablösungsverhandlungen kann der Arbeitgeber zumindest faktisch Druck auf den Betriebsrat ausüben. Möglicherweise wird sich der Betriebsrat erweichen lassen und von seiner ursprünglichen Haltung abrücken. Dem Arbeitgeber muss es gelingen, die besondere Dringlichkeit der angestrebten Neuregelung zu vermitteln. Vor diesem Hintergrund ist auch an eine mittelbare Fremdbestimmung der betroffenen Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber zu denken. Kritisch wird von der „Flexibilität im Umgang mit anpassungsfähigen Betriebsräten“ gesprochen.336 Empirisch belegen lässt sich diese These allerdings nicht.337 Vor allem besteht die abstrakte Gefahr der Einflussnahme in gleicher Weise, wie wenn die abzuändernde Regelung eine Betriebsvereinbarung selbst wäre. Insoweit wurde eine mögliche Instrumentalisierung des Betriebsrats aber nie als echtes Problem angesehen.338 Insgesamt darf nicht übersehen werden, dass der Betriebsrat in einer eigenen Verantwortung steht – gegenüber dem Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs (§ 2 Abs. 1 BetrVG). „Es stellt im Ergebnis geradezu eine Pervertierung dieses Mitbestimmungs-Rechtes des Betriebsrats dar, diese Möglichkeit der Einflußnahme des Betriebsrats als lästige Verantwortung, ja fast als trickreichen Schachzug des Arbeitgebers abzuqualifizieren.“339 Dem Betriebsrat verantwortliches Handeln abzusprechen, würde das System der Betriebsverfassung in Frage stellen und den Gedanken der betrieblichen Kollektivbeteiligung ad absurdum führen. Ausreichend bleibt, dass (ablösende) Betriebsvereinbarungen einer gerichtlichen Rechts- und Billigkeitskontrolle unterliegen340. b) Ansichten Ungeachtet dieser Bedenken sprechen sich die ständige Rechtsprechung341 und der wohl überwiegende Teil der Literatur342 jedenfalls im Bereich der so335 

Hierzu B. I. 2. b) bb). Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (7). 337  Mit Recht Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512). 338  Voigt, 116 unter Hinweis auf Hilger, in: Blomeyer, 47 (60). 339  H.-J. Pauly, DB 1985, 2246 (2250). 340  Im Einzelnen unter F. II. 2. b). 341  Zum BetrVG 1952 bereits BAG GS 16. 3. 1956 – GS 1/55 – NJW 1956, 1086 (I. 1.); zum BetrVG 1972 nur BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. I. 2.) sowie BAG 19. 5. 1978 – 6 ABR 25/75 – AP BetrVG 1972 § 88 Nr. 1 [4. a)]; 18. 8. 1987 – 1 ABR 30/86 – NZA 1987, 779 (II. 2.); 18. 7. 2006 – 1 AZR 578/05 – NZA 2007, 462 (Rn. 30); 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 13 f.); 12. 4. 2011 – 1 AZR 412/09 – NZA 2011, 989 (Rn. 19); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 23 f.); 25. 2. 2015 – 5 AZR 481/13 – NZA 2015, 943 (Rn. 31). 336 

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

117

zialen Angelegenheiten 343 für eine im Grundsatz umfassende Regelungszuständigkeit der Betriebspartner aus. Argumentiert wird vor allem mit dem offenen Wortlaut des § 88 BetrVG.344 Die dort genannten Bereiche könnten von den Betriebspartnern „insbesondere“ geregelt werden. Darüber hinaus seien freiwillige Betriebsvereinbarungen nicht gesperrt. Außerdem lasse sich ein Gegenschluss zu § 77 Abs. 3 BetrVG ziehen.345 Eine solche Konkurrenzvorschrift ergebe nur dann Sinn, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat allgemein alle Gegenstände regeln könnten, die auch den Tarifparteien zugänglich sind. Die Annahme einer umfassenden Regelungszuständigkeit entspreche ferner dem Willen des Gesetzgebers, bestätigt durch die Parallelvorschrift in § 28 Abs. 1 SprAuG.346 Schließlich stünden auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegen.347 Insbesondere sei die Betriebsmacht in Abgrenzung zum regelungsfreien privaten Lebensbereich auf formelle und materielle betriebliche Angelegenheiten beschränkt und durch Binnenschranken begrenzt.348 Letztlich hätten der Arbeitsvertrag und die Betriebsvereinbarung (sowie der Tarifvertrag) dieselbe Reichweite von möglichen Regelungsgegenständen.349 342

Im Schrifttum wird der umfassenden Regelungszuständigkeit aber seit jeher widersprochen zugunsten einer nur beschränkten Kompetenz.350 Im Detail gehen die 342 DKKW/Berg, § 88 Rn. 1 ff.; Fitting, § 77 Rn. 45 f., § 88 Rn. 1 ff.; HWK/Gaul, § 77 BetrVG Rn. 32; ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 36; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 89 ff.; Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4 ff.); ders., RdA 2014, 336 (337 ff.); HaKo-BetrVG/F. Lorenz, § 77 Rn. 28; Löwisch, AuR 1978, 97 (99); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 47 ff.; Nebel, 148 ff.; Schulz, 130 ff.; GK-BetrVG/Wiese, vor § 87 Rn. 3 f.; HSWGNR/Worzalla, § 77 Rn. 38. 343  Zur Ausdehnung des § 88 BetrVG auf personelle und wirtschaftliche Angelegenheiten nur GK-BetrVG/Wiese/Gutzeit, § 88 Rn. 10 m.w.N. 344  BAG 18. 8. 1987 – 1 ABR 30/86 – NZA 1987, 779 (II. 2.); 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 14); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 23); Fitting, § 88 Rn. 1; Linsenmaier, RdA 2008, 1 (4); GK-BetrVG/Wiese/Gutzeit, § 88 Rn. 7. 345 Grundl. Kreutz, 208 ff. (später ders., in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, 643 [657]; GK-BetrVG/ders., § 77 Rn. 92); ausdr. aufgegriffen von BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 [C. I. 2. b)]; vgl. auch BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 14); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 23). 346  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 [C. I. 2. c)] unter Hinweis auf BT-Drs. I/3585, 10 und BT-Drs. VI/1786, 47; vgl. auch BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 14) unter ausdr. Abgrenzung zu § 73 Abs. 1 S. 1 BPersVG (insoweit auch RDW/ Weber, § 73 Rn. 1); Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5). 347  Ausf. BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 15 ff.); später auch betont 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 24); schließlich Linsenmaier, RdA 2008, 1 (6 ff.). 348  BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 21, 22 ff.). 349  Buchner, NZA 1986, 377 (378). 350 Insb. Richardi (1968), 311 ff., 316 ff.; danach Reichold, 530 ff.; Waltermann, 242 ff.; Veit, 207 ff.

118

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

Auffassungen hier erheblich auseinander351 – für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand der ablösenden Betriebsvereinbarung in wesentlichen Gedanken zusammengefasst: Der Umkehrschluss zu § 28 Abs. 1 SprAuG352, zu § 77 Abs. 3353 und § 88 BetrVG354 gehe fehl. Insbesondere genüge die Vorschrift des § 88 BetrVG für belastende Regelungen gegenüber den Arbeitnehmern nicht.355 Dies zeige schon der dort normierte Beispielkatalog, der ausschließlich Maßnahmen zugunsten der Arbeitnehmer aufführe.356 Das Verfassungsrecht verlange für einen betriebsverfassungsrechtlichen Eingriff in bestehende Rechte der Arbeitnehmer eine ausreichend parlamentarisch gesicherte Ermächtigungsgrundlage.357 Erforderlich sei ein konkreter Zuständigkeitskatalog, keine Generalklausel.358 Darüber hinaus gehe es um einen zweckorientierten „tieferen Gerechtigkeitswert“ des Arbeitnehmerschutzes, wenn belastende Regelungen nur im Bereich von formellen, nicht aber materiellen Arbeitsbedingungen zugelassen sind.359 c)  Belastende Maßnahmen Betriebsvereinbarungen, die belastend auf die Individualrechtsebene einwirken360, stellen sich in der Tat als kompetenzrechtlich problematisch dar, wenn sie „ausschließlich zuungunsten der Arbeitnehmer gestaltet werden“361. Die Regelungszuständigkeit muss dem verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsgebot genügen. Die Anforderungen sind besonders hoch, wenn man sich verinnerlicht, dass die Betriebsverfassung eine Fremdbestimmungsordnung gegenüber den Arbeitnehmern begründet362.

351  Ausdr. festgestellt von Herrmann, NZA-Beil. 3/2000, 14 (15) unter Hinweis auf Waltermann, 13 ff.; siehe auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (176). 352  Veit, 286 f.; aus jüngerer Zeit C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (117). 353 Insb. Richardi, ZfA 1992, 307 (322); folgend Waltermann, NZA 1996, 357 (360); ferner Veit, 207 ff. 354 Etwa Merten, 116 ff.; Richardi, ZfA 1990, 211 (235 f.). 355  Benrath, 89 ff.; Hammer, 96 ff.; Müller-Franken, 217 ff.; Veit, 275 f.; Wank, NJW 1996, 2273 (2280); gar verfassungswidrig hält die Generalklausel des § 88 BetrVG Herrmann, NZA-Beil. 3/2000, 14 (21). 356 Insb. Waltermann, NZA 1992, 97 (101); ders., NZA 1996, 357 (360); ders., SAE 2013, 94 (96); vgl. auch Müller-Franken, 221 f. 357  Waltermann, NZA 1993, 679 (683 f.); ders., NZA 1995, 1177 (1181); ders., 189, 242 ff.; ders., NZA 1996, 357 (359 ff.); ders., RdA 1996, 129 (134 f.); ders., RdA 2007, 257 (258, 260 ff.); ders., SAE 2013, 94 (96 f.); jüngst ausf. Haug, 78 ff. 358  Biberacher, 137 f.; E. Picker, NZA 2002, 761 (769). 359 Insoweit Canaris, AuR 1966, 129 (131); Kreutz, passim; gegen diese Zwecktheorien wenden sich aber Nause, 75 ff.; Scharmann, 145 ff. 360  Eine ganze Reihe typischer Belastungen nennt Linsenmaier, RdA 2008, 1. 361  BAG 1. 12. 1992 – 1 AZR 260/92 – NZA 1993, 711 (II. 2.) m.w.N. 362  Vorab C. II. 3. a).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

119

Unbestritten besteht die Betriebsmacht aber auch bei umfassender Zuständigkeit nicht grenzenlos, sondern unterliegt allgemeinen Schranken.363 Beruhend auf dieser Überlegung kam das Bundesarbeitsgericht zutreffend zu der Feststellung, dass die umfassende Regelungszuständigkeit nicht verfassungswidrig sei.364 Gerade für den Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen, für die vorwiegend nur die Vorschrift des § 88 BetrVG als Kompetenzgrundlage der Betriebspartner in Betracht kommt365, gilt keine abweichende rechtliche Beurteilung. Zwar ist die Vorschrift des § 88 BetrVG insgesamt sehr vage formuliert, indem sie unter Nr. 1 bis 4 nur beispielhaft Regelungsbereiche aufführt, die letztlich alle auf eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer zugeschnitten sind. Allerdings wollte der Gesetzgeber mit der Aufzählung keine sachliche Einschränkung vornehmen. Die praktische Bedeutung von bestimmten Bereichen sollte hervorgehoben werden.366 Der Vorbehalt des Gesetzes nach Art. 20 Abs. 3 GG und die daran anknüpfende Wesentlichkeitstheorie stehen belastenden Maßnahmen nicht entgegen. Zwar muss der Gesetzgeber das Wesentliche im Gesetz selbst regeln.367 Wesentlichkeit umfasst insbesondere das Grundrechtswesentliche.368 Die Frage nach der Reichweite der Regelungszuständigkeit der Betriebspartner ist von besonderer Relevanz für die Privatautonomie der Arbeitnehmer.369 Für die Beurteilung der Wesentlichkeit kommt es entscheidend auf den jeweiligen Sachbereich und die Intensität der Betroffenheit an.370 „Bei der Abgrenzung im einzelnen wird man mit großer Behutsamkeit vorgehen und sich die Gefahren einer zu weitgehenden Vergesetzlichung (…) vor Augen halten müssen.“371 Zu berücksichtigen ist auch die Erforderlich-

363 

Hierzu sogleich C. II. 4. BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 15 ff., insb. 22 ff.); zust. auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (178). 365  Innerhalb des § 87 Abs. 1 BetrVG sind materielle Arbeitsbedingungen hingegen die strenge Ausnahme, vgl. aber etwa § 87 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 11 BetrVG. 366  Siehe BT-Drs. 14/5741, 48 (Nr. 57). 367  Hierzu MKS/Brenner, Art. 20 Abs. 3 Rn. 273 ff.; Maunz/Dürig/Grzeszick, Art. 20 Vl. Rn. 105 ff.; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 20 Rn. 71 ff.; HaKo-GG/Schnapauff, Vor Art. 70 (Die Gesetzgebung des Bundes) Rn. 7; Dreier/Schulze-Fielitz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 113 ff.; Sodan/Sodan, Vorb. Art. 1 Rn. 55 ff. 368  Vgl. insb. die Entscheidungen zur Einrichtung funktionaler Selbstverwaltung: BVerfG 9. 5. 1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 – NJW 1972, 1504 (C. II. 3.) im sog. Facharztbeschluss und 13. 7. 2004 – 1 BvR 1298/94 u.a. – NJW 2005, 45 [C. II. 2. b)] im sog. Notarkassenbeschluss; ferner 21. 12. 1977 – 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75 – NJW 1978, 807 (C. II.); 27. 11. 1990 – 1 BvR 402/87 – NJW 1991, 1471 [B. I. 3. a)]. 369  Vgl. auch Nebel, 148 ff. 370  Insb. BVerfG 13. 7. 2004 – 1 BvR 1298/94 u.a. – NJW 2005, 45 [C. II. 2. b)]; ferner 8. 8. 1978 – 2 BvL 8/77 – NJW 1979, 359 [II. 2. a)]; 14. 7. 1998 – 1 BvR 1640/97 – NJW 1998, 2515 [C. I. 2. d) bb) (1) (a)]. 371  BVerfG 21. 12. 1977 – 1 BvL 1/75; 1 BvR 147/75 – NJW 1978, 807 (C. II.). 364 

120

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

keit von flexiblen Regelungen.372 Gerade im Bereich der sozialen Angelegenheiten kann ein abschließender Katalog nicht sinnvoll festgeschrieben werden. Die Betriebssphäre ist einfach zu vielfältig und wandelbar.373 Andernfalls müsste der Gesetzgeber auf überschießende Entwicklungen in der betrieblichen Praxis stets mit einer Novellierung der Beteiligungsrechte reagieren.374 Vor diesem Hintergrund wurde mit § 88 BetrVG in verfassungsrechtlich zulässiger Weise eine offene Regelungszuständigkeit geschaffen. Zwar greift auch hier die Normwirkung. Über § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG wird im Bereich der freiwilligen Betriebsvereinbarungen eine besonders weitreichende Fremdbestimmung ermöglicht. Allerdings hat der Gesetzgeber die Kompetenzen des Betriebsrats in erster Linie zugunsten der Arbeitnehmer geschaffen. Die Betriebspartner sollen die Privatautonomie dort ergänzen, wo sie versagt. Die Betriebsverfassung verfolgt primär einen Schutzzweck.375 Betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte können unbedenklich bestehen, soweit die Arbeitnehmer ausschließlich begünstigt werden.376 Betriebsvereinbarungen, die zum Vorteil eines Arbeitnehmers in dessen Rechtskreis eingreifen, können auch auf einer offenen Kompetenzbestimmung377 wie § 88 BetrVG beruhen.378 Eine solche Regelung mag den Arbeitgeber belasten. Der Arbeitgeber muss sich hier jedoch nicht auf die Betriebsvereinbarung einlassen; er geht seine Verpflichtung freiwillig ein.379 Freiwillige Betriebsvereinbarungen sind vor der Einigungsstelle nicht erzwingbar. Darüber hinaus lässt sich eine Unzulässigkeit aber auch nicht feststellen, wo es um Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer geht. Über die umfassende Regelungszuständigkeit nach §§ 87, 88 BetrVG können die Betriebspartner „in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen“380, welche betriebliche Regelung381 sinnvoll erscheint. In diesem Sinne ist die Betriebsmacht nicht auf verbessernde Arbeitsbedingungen beschränkt.382 Die Betriebsverfassung ist eben 372 Maunz/Dürig/Grzeszick,

Art. 20 Vl. Rn. 107. Insoweit nur Entwurf eines Betriebsverfassungsgesetzes (Entwurf der Bundesregierung), BT-Drs. VI/1786, Vorbl. (A.): „Dabei gilt es (…) das Gesetz auch künftigen Entwicklungen offen zu halten“. 374  So hat der Gesetzgeber mit der Gruppenarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG etwa ein altes Anliegen neu aufgegriffen: Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23. 7. 2001, BGBl. I 2001, Nr. 39, 1852, 1860. 375  Nochmals C. II. 2. a). 376 Insb. Linsenmaier, RdA 2014, 336 (337). 377  Allg. zum Bestimmtheitsgebot Dreier/Schulze-Fielitz, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 129 ff. 378 Bereits Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (I. 3.); ders., NZA 1992, 97 (101). 379  Vgl. auch Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5); ders., RdA 2014, 336 (337). 380  So die entspr. Überlegung von BVerfG 9. 5. 1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 – NJW 1972, 1504 (C. II. 2.); 13. 7. 2004 – 1 BvR 1298/94 u.a. – NJW 2005, 45 [C. II. 2. a)]. 381  Unstr. ist den Betriebspartnern der außerbetriebl. private Lebensbereich entzogen: Nachweise unter F. II. 2. b) aa). 382  Siehe nur Beuthien, BB 1983, 1992 (1997). 373 

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

121

nicht nur vom Schutzgedanken geleitet, sondern verfolgt zugleich eine Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion.383 Änderungen in der betrieblichen Ordnung sind nicht immer begünstigend für die Arbeitnehmer.384 Entscheidend bleibt, dass der Gesetzgeber die Betriebsmacht durch allgemeine Schranken begrenzt hat. Dies entspricht der Überlegung des Bundesverfassungsgerichts385, wonach „der Gesetzgeber sich seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluß auf den Inhalt der (…) zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben darf“386. An dieser Stelle greift die Rechts- und Billigkeitskontrolle, um die Verantwortung des Betriebsrats nach § 2 Abs. 1 BetrVG zum Wohl der Arbeitnehmer gerichtlich abzusichern. „Wo schwerwiegende Entscheidungen gefällt werden, müssen die Arbeitnehmer die Gewißheit haben, daß ihre Vertreter die Vor- und Nachteile dieser Entscheidung mit abgewogen haben und daß die Belastungen, die sich auf sich zu nehmen haben, bei der Entscheidung mit berücksichtigt wurden.“387 Im Problemfeld der ablösenden Betriebsvereinbarung ist schließlich zu betonen, dass die Regelungszuständigkeit keinen zwingenden Rückschluss auf die tatsächliche Regelungsbefugnis der Betriebspartner388 zulässt.389 So ist das Konkurrenzverhältnis zwischen ablösender Betriebsvereinbarung und bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen ein eigener Aspekt, der nicht durch eine restriktive Handhabung kollektivrechtlicher Regelungsinhalte umgangen werden darf.390 Für den weiteren Fortgang der Untersuchung bleibt nach alledem eine umfassende Zuständigkeit der Betriebspartner zur Regelung formeller und materieller Arbeitsbedingungen für den konkreten betrieblichen Bereich festzustellen. Dabei kann sich der Betriebsrat auch an Maßnahmen beteiligen, die Arbeitnehmer belasten, wobei hier strenge Anforderungen an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu stellen sind.391 Der Betriebsrat ist zwar „kein Organ des Sozial383 

Ausf. zu C. II. 2. Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (215). 385  Für eine Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf das Betriebsverfassungsrecht auch Linsenmaier, RdA 2008, 1 (6); ferner – jedoch in eine andere Richtung gehend – Benrath, 82 ff.; Waltermann, 148 ff.; ders., NZA 1996, 357 (362); ders., RdA 1990, 138 (142 ff.). 386  BVerfG 9. 5. 1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 – NJW 1972, 1504 (C. II. 3.); i.d.S. auch 13. 7. 2004 – 1 BvR 1298/94 u.a. – NJW 2005, 45 (C. II. 2.). 387  Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung (Mitbestimmungskommission), BT-Drs. VI/334, 68 (Nr. 29). 388  Zur Unterscheidung bereits C. II. 1. a). 389  Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (214 f.); Waltermann, RdA 2007, 257 (261 f.); i.d.S. auch Hammer, 96 f.; unklar Fitting, § 77 Rn. 63; Linsenmaier, RdA 2008, 1 (11). 390  Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (140). 391  BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 12 ff.); bereits 20. 12. 1957 – 1 AZR 237/56 – AP BGB § 399 Nr. 1; 5. 3. 1959 – 2 AZR 268/56 – NJW 1959, 1555 (II. 2.); 7. 8. 1975 – 3 AZR 505/74 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 169 [2. c)]; ferner Hromadka, DB 1985, 864 (865 f.); ders., SAE 1986, 244 (246); Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5 ff.); ders., RdA 2014, 336 (337 f.); Löwisch, AuR 1978, 97 (100); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 50; Richardi, RdA 1983, 278 (279). 384 

122

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

abbaus“.392 Er wird darauf achten müssen, ungerechtfertigte Einschränkungen zu verhindern.393 Er trägt eine besondere Verantwortung. Die Regelungsmacht der Betriebspartner ist aber auch nicht auf „Schön-Wetter-Zeiten“ beschränkt.394 Vor allem in schlechten Zeiten muss sich die Mitbestimmung bewähren.395 Der sachbereichsübergreifenden Beteiligung in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten sowie den differenzierten Zwecken der Betriebsverfassung entspricht eine umfassende Regelungszuständigkeit der Betriebspartner. 4. Schranken Entscheidend ist, dass der Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit auf verschiedene Weise durchbrochen wird. Nur aufgrund dieser Beschränkungen kann die durch das Betriebsverfassungsgesetz verliehene umfassende Kollektivgewalt für betriebliche Angelegenheiten als verfassungsgemäß angesehen werden.396 a)  Kollektiver Tatbestand Eine erste wichtige Einschränkung ergibt sich aus dem Erfordernis eines kollektiven Bezugs auf Tatbestandsseite.397 Auch innerhalb der sozialen Angelegenheiten verbleibt den Arbeitsvertragsparteien ein Bereich, in dem sie Sonderregelungen privatautonom treffen können.398 Die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG, wie diejenige nach § 88 BetrVG399, setzen grundsätzlich einen kollektiven Tatbestand voraus.400 Nur ganz ausnahmsweise lässt das Gesetz selbst eine Einzelfallregelung zu.401 Zu nennen sind die Kompetenznormen des § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG, wo es für einzelne Arbeitnehmer um die zeitliche Lage ihres Urlaubs geht, und die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG, auf dessen Grundlage die Betriebs­ partner einzelnen Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis einen 392  So aber die von Hilger, in: Blomeyer, 47 (58 f.) und Leinemann, DB 1985, 1394 geschilderten Bedenken einiger Gewerkschaftsfunktionäre. 393  Trittin, AiB 1988, 191 (192). 394  Säcker, BB 2013, 2677 (2683). 395  P. Hanau, EuZA 2015, 143 (148). 396  Ausf. BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 18 ff.). 397  Eindringlich der Schriftliche Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung der Abgeordneten Buschfort (§§ 1 bis 59), Schmidt (Kempten) (§§ 60 bis 91) und Zink (§§ 92 bis 132), BT-Drs. VI/2729 zu, 4: „In Übereinstimmung mit dem Regierungsentwurf und der Oppositionsvorlage hält der Ausschuß daran fest, daß sich die Mitbestimmung des Betriebsrats grundsätzlich nur auf generelle Tatbestände und nicht auf die Regelung von Einzelfällen bezieht“. 398  Siehe auch Raab, ZfA 2001, 31 (40). 399  Insoweit GK-BetrVG/Wiese/Gutzeit, § 88 Rn. 9 m.w.N. 400 Ausf. Fitting, § 87 Rn. 14 ff.; DKKW/Klebe, § 87 Rn. 22 f GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 15 ff.; HWGNRH/Worzalla, § 87 Rn. 19 ff. 401  Hierzu GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 19.

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

123

Wohnraum zuweisen oder kündigen dürfen. Auch hier besteht aber eine gewisse Kollektivität im Sinne einer Reflexwirkung, da die übrigen Betriebsarbeitnehmer dann keinen Urlaub mehr nehmen können beziehungsweise keine Wohnung zugesprochen bekommen. Die Abgrenzung erfolgt zu den echten Individualmaßnahmen.402 Kollektive Regelungen richten sich an die gesamte Belegschaft oder jedenfalls an einen abgrenzbaren Teil davon. Hingegen beziehen sich Individualmaßnahmen auf ein konkretes Arbeitsverhältnis und richten sich an einen ganz bestimmten Arbeitnehmer.403 Die Regelungsbereiche unterscheiden sich also inhaltlich im Sinne eines personellen Moments. Ein kollektiver Tatbestand besteht nach der Rechtsprechung qualitativ nicht, wenn ausschließlich die Besonderheiten des konkreten Arbeitsverhältnisses im Hinblick auf den betroffenen einzelnen Arbeitnehmer eine bestimmte Maßnahme erforderlich machen.404 Es muss jedenfalls ein innerer Zusammenhang zu ähnlichen Regelungen für andere Arbeitnehmer bestehen. Die quantitative Betroffenheit hat allenfalls Indizwirkung.405 Für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ist die Voraussetzung eines kollektiven Tatbestands eine wichtige Weichenstellung: Ein Kollisionsproblem kann nur in beteiligungsfähigen Angelegenheiten entstehen. Vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung zeichnen sich aber inhaltlich gerade dadurch aus, dass sie an die gesamte Belegschaft oder einen nach besonderen Merkmalen bestimmbaren Teil gerichtet sind.406 Für die ablösende Betriebsvereinbarung stellt die Voraussetzung des kollektiven Bezugs dann kein betriebsverfassungsrechtliches Kompetenzhindernis dar. Hier liegt kein tauglicher Ansatz für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen.407 Die Frage, inwieweit der Arbeitgeber den Betriebsrat bei kollektiven Maßnahmen beteiligen musste, und die Konsequenz eines mitbestimmungswidrigen Handelns sind ein eigenes Problemfeld.408 402  Schon zu § 56 BetrVG 1952 wurde diese Abgrenzung von Rspr. und Lit. vertreten: Nachweise bei GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 15. 403  Buchner, DB 1983, 877 (882); Schlüter, DB 1972, 92 (93). 404  Siehe nur BAG 21. 12. 1982 – 1 ABR 14/81 – AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 9 [B. II. 3. a)]; 24. 11. 1987 – 1 ABR 57/86 – NZA 1988, 322 [B. II. 4)]. 405  BAG GS 3. 12. 1991 – GS 2/90 – NZA 1992, 749 [C. III. 3. b)]; BAG 29. 2. 2000 – 1 ABR 4/99 – NZA 2000, 1066 [B. II. 1. b) bb)]; 24. 1. 2006 – 3 AZR 484/04 – NZA 2007, 278 (Rn. 52); vgl. auch Raab, ZfA 2001, 31 (41). 406  Nochmals B. I. 3. a) bb) sowie zur Abgrenzung von Individualvereinbarungen B. I. 3. d) aa). 407  Anderes gilt für die Ablösung echter Individualvereinbarungen: Einzelmaßnahmen, die von der Betriebsmacht schon grds. nicht erfasst sind, können nicht zum Gegenstand einer wirksamen ablösenden Betriebsvereinbarung gemacht werden: vgl. nur P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (3.); Jobs, DB 1986, 1120 (1124); Säcker (1972), 355; insoweit bemängelt aber unscharfe Konturen Schlüter, DB 1972, 92 (93). 408  Zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bereits C. I. 3.

124

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

b)  Unterscheidung von notwendiger und freiwilliger Beteiligung Die Unterscheidung zwischen notwendiger und freiwilliger Beteiligung stellt ebenfalls eine Gewähr dafür dar, dass die Betriebsmacht nicht zugunsten des Arbeitgebers ausschlägt.409 Der Betriebsrat kann nicht ohne weiteres dazu verpflichtet werden, eine Regelung zum Nachteil der Arbeitnehmer zu treffen. In diesem Sinne ist der spezielle Zuständigkeitskatalog des § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis 13 BetrVG bei umfassender Regelungszuständigkeit auch keineswegs überflüssig.410 Dabei betrifft die Abgrenzung zwischen dem mitbestimmungsfreien „Ob“ und dem mitbestimmungspflichtigen „Wie“ einer Maßnahme in erster Linie den Bereich des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.411 Die Lohnhöhe unterfällt nicht der notwendigen Mitbestimmung.412 Dafür spricht bereits der Wortlaut, wonach es um „Fragen der betrieblichen Lohngestaltung“ geht, mit beispielhafter Aufzählung von Entlohnungsgrundsätzen und Entlohnungsmethoden.413 Die Gestaltung einer Leistung ist etwas anderes als die Leistungsgewährung selbst. Mitbestimmungsfreier Dotierungsrahmen und mitbestimmungspflichtige Verteilungsgesichtspunkte sind regelmäßige Stichworte.414 Verbreitet wird auch von der „Topftheorie“ gesprochen.415 Über § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinaus wurde eine entsprechende Abgrenzung für andere Regelungsbereiche übernommen.416 Dies gilt namentlich für den Bereich der betrieblichen Versorgungseinrichtungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Die Errichtung, Dotierung oder Aufhebung einer Sozialeinrich409  Das Personalvertretungsrecht ist hier besonders strikt, wenn es außerhalb des mitbestimmten Bereichs schon überhaupt keine freiwilligen Dienstvereinbarungen zulässt (§ 73 Abs. 1 S. 1 BPersVG): hierzu nur BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 14); RDW/Weber, § 73 Rn. 2; ausf. Albicker/Wiesenecker, NZA 2007, 842 ff. 410  Insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. c)]: „Die Abgrenzung von erzwingbaren Betriebsvereinbarungen (§ 87 BetrVG) gegenüber freiwilligen Betriebsvereinbarungen betrifft nur das Regelungsverfahren. Im Bereich des § 88 BetrVG sind vollwertige Betriebsvereinbarungen möglich, sie können nur nicht erzwungen werden“. 411  Grundl. für die betriebl. Altersversorgung BAG 12. 6. 1975 – 3 ABR 13/74 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 1 (II. B. 5.); zur Übertragbarkeit auf andere freiwillige Sozialleistungen 9. 12. 1980 – 1 ABR 80/77 – NJW 1982, 253 (B. III. 2.). 412  St. Rspr.: bereits BAG 29. 3. 1977 – 1 ABR 123/74 – NJW 1977, 1654 [IV. a)]; aus jüngerer Zeit nur 30. 10. 2012 – 1 ABR 61/11 – NZA 2013, 522 (Rn. 22 ff.); a.A. DKKW/ Klebe, § 87 Rn. 311 m.w.N. 413  Insoweit Richardi/Richardi (2016), § 87 Rn. 768 ff.; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 808 ff; HWGNRH/Worzalla, § 87 Rn. 550. 414  Etwa Richardi/Richardi (2016), § 87 Rn. 834, 836. 415  Dieterich, NZA 1984, 273 (275); Schirge, DB 1991, 441 (443); siehe auch BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. b) aa)]. 416  Festgestellt von Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9 [1. a)]; ders., DB 1983, 877 (880 f.).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

125

tung417 ist nicht mitbestimmungspflichtig.418 Anderes gilt für die konkrete Art und Weise der Durchführung.419 Der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG bezieht sich bereits von seinem Wortlaut nur auf die „Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen“. In den vorgenannten Bereichen aktualisiert sich in der Praxis regelmäßig der Streit um ablösende Betriebsvereinbarungen. Hier liegt der gegenständliche Kern des Problems (materieller Ablösungsgegenstand420). Die Entscheidung über eine vollständige Leistungsstreichung ist nach den aufgezeigten Grundsätzen nicht mitbestimmungspflichtig im Sinne der § 87 Abs. 1 Nr. 8 und § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.421 Insbesondere gibt es bei einer Dotierung auf null keinen Regelungsspielraum hinsichtlich der Verteilung mehr. Es liegt ein Fall der bloß freiwilligen Beteiligung vor. So hat der Betriebsrat kein Recht gegenüber dem Arbeitgeber, sich an der Maßnahme zu beteiligen. Den Betriebsrat trifft aber ebenso wenig eine Pflicht zur Einigung.422 Es kommt nur eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG in Betracht. Der Arbeitgeber muss versuchen, den Betriebsrat zu überzeugen.423 Er hat bildlich gesprochen einen „Kanossagang zum Betriebsrat im Interesse der Sache“424 auf sich zu nehmen. Eine andere Ausgangssituation besteht von vornherein dort, wo sich die Ablösung als Umstrukturierung darstellt. Für Leistungen, die unter der Belegschaft neu verteilt werden sollen, ist die Beteiligung hinsichtlich dieser Verteilungsgrundsätze notwendig. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat beteiligen. Der Betriebsrat kann sich einer Einigung – gegebenenfalls über eine Zwangsschlichtung vor der Einigungsstelle – aber auch nicht entziehen.425 c)  Außen- und Innenschranken Als echte Grenzen der Betriebsmacht bestehen schließlich die sogenannten Außen- und Innenschranken.426

417  Hierzu gehört insb. auch die Durchführungsform, d.h. ob der Arbeitgeber direkt Betriebsrenten gewährt oder den Umweg über eine (eigene oder fremde) Altersversorgungseinrichtung nutzt. 418 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 705, 710, 712 m.w.N. 419  Konkret gangbare Wege bei einer betriebl. Altersversorgungseinrichtung (Einwirkungstheorie, Organtheorie) zeigt auf Dieterich, NZA 1984, 273 (276). 420  Nochmals B. I. 4. a). 421 A.A. Schulz, 144 ff. für die Kürzung von Arbeitsentgelten. 422  Siehe aber auch Buchner, DB 1983, 877 (886 f.). 423 So Löwisch, SAE 1987, 185 (186). 424  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (3). 425 Vgl. Buchner, DB 1983, 877 (885). 426  Zu diesen Begriffen GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 80; krit. Waltermann, RdA 2007, 259 (261).

126

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

aa)  Tarifvorbehalt und -vorrang Insbesondere können die Betriebspartner427 nach § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG grundsätzlich428 keine Arbeitsbedingungen treffen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden.429 Die Reichweite der Betriebsmacht ist hier gewissermaßen nach außen begrenzt. Der sogenannte Tarifvorbehalt430 bezweckt unmittelbar den Schutz der Koalitionen und deren Betätigung. Zugunsten der Tarifpartner wird die Regelungsbefugnis der Betriebspartner eingeschränkt.431 Ist ein Regelungsbereich tarifrechtlich bestimmt, so sind wirksame Betriebsvereinbarungen hier nicht möglich. Das Günstigkeitsprinzip gilt im Rahmen des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht. Der Tarifvorbehalt begründet allgemein die Nachrangigkeit von Betriebsvereinbarungen.432 Dies gilt auch für ablösende Betriebsvereinbarungen.433 Über den Tarifvorbehalt wird einem zentralen Anliegen des deutschen Arbeitsrechts in einem bestimmten Teilbereich434 Rechnung getragen: Schutz der Tarifautonomie.435 Für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gilt darüber hinaus: Der Tarifvorbehalt schützt mittelbar auch die Privatautonomie im Arbeitsrecht. In einem

427  Scharmann, 72 ff. stellt nochmals ausdr. klar, dass der Tarifvorbehalt kein Problem für individualarbeitsrechtl. allgemeine Arbeitsbedingungen darstellt. 428  Zur Tarifvertragsoffenheit nach § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 157 ff. 429  Im Einzelnen GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 104 ff. 430  Zur Terminologie GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 83 m.w.N.; in der Rspr. wird zwischen den Begriffen Tarifvorbehalt und Tarifvorrang leider nicht immer sauber abgegrenzt: siehe nur BAG GS 3. 12. 1991 – GS 2/90 – NZA 1992, 749 [C. II. 2. c) aa)]; aus jüngerer Zeit etwa BAG 18. 10. 2011 – 1 ABR 25/10 – NZA 2012, 392; 13. 3. 2012 – 1 AZR 659/10 – NZA 2012, 990 (Rn. 30). 431  BAG 9. 4. 1991 – 1 AZR 406/90 – NZA 1991, 734 (II. 3.); eingehend Fischer (1998), 189 ff. 432  Leinemann, DB 1990, 732 (734). 433 A.A. P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (7.) unter Hinweis auf Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (222). 434  Die Tarifautonomie steht ganz allg. unter besonderer Beachtung, wie die juristische Diskussion um das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie (Tarifautonomiestärkungsgesetz) vom 11. 8. 2014, BGBl. I 2014, Nr. 39, 1348 ff. zeigt: insb. Bepler, in: Ständige Deputation des DJT (2014) sowie der entspr. Tagungsbericht von Henssler, JZ 2015, 608 ff.; krit. Lobinger, JZ 2014, 810 ff.; schließlich BAG 7. 7. 2010 – 4 AZR 549/08 – NZA 2010, 1068 zur Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit und die politische Reaktion eines Gesetzes zur Tarifeinheit (Tarifeinheitsgesetz) vom 3. 7. 2015, BGBl. I 2015, Nr. 28, 1130 f: kommentiert von Greiner, NZA 2015, 769 ff.; vgl. auch bereits die Hefte NZA 22/2014 und RdA 1/2015 sowie zu verfassungsrechtl. Problemen Dieterich, AuR 2011, 46 ff.; Giesen/Kersten, ZfA 2015, 201 ff.; Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beil. 1/2015, 3 ff. 435  Richardi, ZfA 1992, 307 (321); siehe auch BAG 25. 2. 2015 – 5 AZR 481/13 – NZA 2015, 943 (Rn. 32).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

127

weiten Sachgebiet, insbesondere im Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen436, stellt sich das Problem ablösender Betriebsvereinbarungen schon gar nicht.437 Mit Blick auf die gegenwärtige Tariflandschaft verbleiben für die Betriebspartner vor allem formelle Ordnungsfragen des Betriebs.438 Darüber hinaus sind Tarifverträge über die Altersversorgung (Versorgungstarifverträge) abseits des Baugewerbesektors und des öffentlichen Dienstes nach wie vor unüblich439 – wenngleich politisch zunehmend gefordert wird, dass die Tarifparteien die Betriebsrente vor allem in kleineren und mittleren Betrieben voranbringen sollen.440 Die Gewerkschaften haben es dann nicht nur in der Hand, Mindestarbeitsbedingungen zu setzen, von denen die Arbeitsvertragsparteien nicht nach unten abweichen können. Sie werden sich gerade in Krisenzeiten auch genau überlegen müssen, ob sie zur Absenkung tariflicher Bedingungen selbst bereit sind oder über Tariföffnungsklauseln den Betriebspartnern die „Schmutzarbeit“ aufbürden.441 Insgesamt kommt den Tarifparteien über den Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG eine besondere Stellung für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zu. Die Ablösungsfrage wird ein gutes Stück in die Verantwortung der Gewerkschaften gelegt.442 Im Übrigen ist der Tarifvorbehalt vom sogenannten Tarifvorrang nach dem Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG abzugrenzen. Entgegen der Zwei-Schranken-Theorie443 räumt die jüngere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem Tarifvorrang eine Vorrangstellung ein.444 Hiernach gilt im Anwendungsbereich des 436  Wenngleich der Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 BetrVG – jedenfalls nach neuerem Verständnis – parallel zur Reichweite der Betriebsmacht grds. auch für formelle Arbeitsbedingungen gilt: GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 89 ff. m.w.N. 437 Insb. Lakies (2014), Rn. 83. 438  Hromadka, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 257 (259). 439  Bereits BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. a)]; Dieterich, NZA 1984, 273; später Steinmeyer, in: Schlachter, 727 (passim); allg. zu den untersch. Rechtsbegründungsakten der betriebl. Altersversorgung Uckermann/Fuhrmanns, NZA 2011, 138 ff. 440  Hierzu bereits die Podiumsdiskussion zu der Veranstaltung über die „Zukunft der betrieblichen Altersversorgung“ am 6. 10. 1981 in Düsseldorf, abgedr. in: Höfer, 109 ff.; auch der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode – Deutschlands Zukunft gestalten, 72 f (abrufbar unter http://www.Bundesregierung.de/Content/DE/StatischeSeiten/Breg/koalitionsvertrag-inhaltsverzeichnis.Html, zuletzt 20. 4. 2017) spricht sich für eine Stärkung der betriebl. Altersversorgung aus: Bührer, NZA-Beil. 2/2015, 53 ff.; schließlich P. Hanau/Arteaga, DB 2015, 615 ff. 441  Hromadka, in: Schubert, 78. 442  Merkwürdig findet diese Konsequenz aber Richardi, RdA 1983, 201 (203). 443 Etwa GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 151 ff.; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 48 ff.; HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 101, § 87 Rn. 60; wohl auch Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 247 ff., § 87 Rn. 167; a.A. etwa WPK/Preis, § 77 Rn. 62; DKKW/Berg, § 77 Rn. 132; zurückhaltend auch Fitting, § 77 Rn. 109 ff. 444  Seit BAG 24. 2. 1987 – 1 ABR 18/85 – NZA 1987, 639 (B. II. 4.); zuletzt nur 22. 3. 2005 – 1 ABR 64/03 – NZA 2006, 383 [B. II. 2. c) ee) (4)]; zuvor in st. Rspr. offen gelassen: bereits

128

C.  Das Kollisionsproblem – Grundkonzepte

§ 87 BetrVG nur die Binnenschranke des Tarifvorrangs.445 Ablösende Betriebsvereinbarungen werden dann nur durch einen zwingenden, abschließenden Tarifvertrag gesperrt, der jedenfalls den Arbeitgeber tariflich bindet446. Die bloße Tarifüblichkeit nach § 77 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 BetrVG genügt im Sinne der Vorrangtheorie nicht.447 Andererseits bleibt im Anwendungsbereich des Tarifvorrangs nach § 87 Abs. 1 BetrVG eine freiwillige Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG möglich, wobei dann wiederum der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG auflebt.448 bb)  Zwingendes Recht Eine klassische Schranke innerhalb der Betriebsautonomie – quasi unter den Betriebsangehörigen, das heißt im Verhältnis von Arbeitgeber und Arbeitnehmer beziehungsweise zum Betriebsrat – ist die Bindung an zwingendes Recht. Man spricht von einer Rechtskontrolle. Dabei haben die Betriebspartner auch grundlegende Gerechtigkeitsanforderungen, insbesondere den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu achten (Billigkeitskontrolle). Auch eine ablösende Betriebsvereinbarung kann nur unter diesen Voraussetzungen wirksam bestehen.449 5. Zusammenfassung Die Betriebsmacht ist als Teil der arbeitsrechtlichen Kollektivgewalt ein wichtiger Baustein zum Schutz der Belegschaft. Dabei stellt die Betriebsverfassung eine Fremdbestimmungsordnung dar, die sich an der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien messen lassen muss. Die Gefahr eines ungehemmten Oktroyierens fremdbestimmter Regelungen ist für die Arbeitnehmer besonders hoch, da von einer umfassenden Regelungszuständigkeit der Betriebspartner auszugehen ist. Im Bereich der sozialen Angelegenheiten können Arbeitgeber und Betriebsrat im Ausgangspunkt alle formellen und materiellen Arbeitsbedingungen regeln. Kein Problem besteht im Verhältnis zum Individualarbeitsrecht, soweit die betriebliche Regelung zugunsten der Arbeitnehmer greift. Ordnungs-, Ausgleichs- und Flexibilisierungsgedanke können die Betriebspartner aber auch veranlassen, nachteilige Maßnahmen zu treffen, die Arbeitnehmer nicht, zumindest nicht jeden Teil aus der Belegschaft begünstigen. Vor diesem Hintergrund ist für den Bestand von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen besonders wichtig, die Schranken der Betriebsmacht im Auge zu behalten. Nur eine Betriebsvereinbarung, die der betrieblichen Kollektivgewalt unterfällt, kommt als 14. 11. 1974 – 1 ABR 65/73 – AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 1; zuletzt 27. 1. 1987 – 1 ABR 66/85 – NZA 1987, 489 (B. III. 4.). 445  Beispielhaft BAG 24. 8. 2004 – 1 AZR 419/03 – NZA 2005, 51 (B. II. 2.). 446  Zu den Voraussetzungen des Tarifvorrangs allg. Fitting, § 87 Rn. 43 ff. 447 WPK/Bender, § 87 Rn. 24; DKKW/Klebe, § 87 Rn. 41. 448  Insoweit GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 65 f m.w.N. 449  Im Einzelnen unter F. II. 2. b).

II.  Ablösbarkeit unter Anerkennung betrieblicher Kollektivmacht

129

Ablösungsmittel überhaupt in Betracht. Im Übrigen gilt: Für die konkrete Ablösungsfrage von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarung ist über die Reichweite der Regelungszuständigkeit nichts verbindlich entschieden. Das konkrete rechtliche Verhältnis zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht bedarf weitergehenden Erwägungen. Dem Anliegen nach einer sachgerechten Regelungsbefugnis der Betriebspartner hat sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts über mehrere Jahrzehnte intensiv gewidmet.

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip I. Überblick Wie so oft hat die rechtspraktische Bedeutung einen entscheidenden Einfluss auf die rechtsprechende Wirklichkeit. Dies gilt auch für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. Im Folgenden soll ein Überblick über die Rechtsprechungsentwicklung zur ablösenden Betriebsvereinbarung gegeben werden. An dieser Stelle geht es um eine objektive Aufarbeitung noch ohne eigene Wertung: Was hat das Bundesarbeitsgericht entschieden und wie wurden die Entscheidungen in der Literatur aufgenommen? Erst in einem zweiten Folgeschritt soll auf die mangelnde Überzeugungskraft der bisherigen Versuche kritisch eingegangen werden.1 1.  Erster Schritt – Rechtsprechungsanfänge Als in sich überholt können die Rechtsprechungsanfänge2 zur ablösenden Betriebsvereinbarung nur insoweit bezeichnet werden, als der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Beschluss aus dem Jahr 1986 eine grundlegende Kehrtwende vollzogen hat3. Mit Blick auf jüngere Entscheidungen zeigt sich jedoch, dass die Rechtsprechung zunehmend auf die althergebrachten Argumente zurückgreift.4 a)  Ordnungsprinzip – Urteile bis 1970 Bezeichnend für den Beginn der Rechtsprechung ist, dass das Bundesarbeitsgericht die Möglichkeit von ablösenden Betriebsvereinbarungen über ein ungeschriebenes Ordnungsprinzip senatsübergreifend noch großzügig bejaht hat.5 Diese Etappe dauerte bis 1970 an. Die Rechtsprechungsanfänge zur ablösenden Betriebsvereinbarung entsprechen den Anfängen zum ablösenden Tarifvertrag6. 1 

Sogleich § 4 B. Einen Überblick gibt insoweit auch BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 [B. II. 2. a)]; bereits BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. I. 1.). 3  Im Einzelnen D. I. 2. 4  Ausf. zu E. 5  BAG 1. 2. 1957 – 1 AZR 195/55 – NJW 1957, 966; 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; 30. 10. 1962 – 3 AZR 405/61 – AP TVG § 4 Ordnungsprinzip Nr. 1; anders noch RAG 17. 4. 1937 – RAG 292/36 – ARS 29, 380 (2.) [insoweit parallel zu RAG 17. 4. 1937 – RAG 291/36]. 6 Insoweit BAG 20. 12. 1957 – 1 AZR 87/57 – AP Truppenvertrag Art. 44 Nr. 11; 4. 2. 1960 – 5 AZR 72/58 – AP TVG § 4 Günstigkeitsprinzip Nr. 7 (III.); offen gelassen 2 

I. Überblick

131

aa)  Wesentliche Aussagen Nach Auffassung der Rechtsprechung konnte eine bestehende allgemeine Regelung durch eine Betriebsvereinbarung neu gestaltet werden. Unerheblich war, ob sich die Situation für die Arbeitnehmer hierdurch verschlechterte. Auf das Günstigkeitsprinzip konnte sich ein betroffener Arbeitnehmer nicht berufen.7 Stattdessen wurde das Ordnungsprinzip ausdrücklich auch dann für anwendbar erklärt, wenn die allgemeine betriebliche Ordnung nicht normativ galt, sondern als generelle Regelung auf arbeitsvertraglicher Grundlage beruhte8. Es musste nur der gleiche Geltungsbereich betroffen sein.9 In der Sache diente das Nipperdey’sche Ordnungsprinzip als Argumentationssatz. Nach der von Hans Carl Nipperdey ursprünglich unter dem Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit (AOG)10 entwickelten Vorstellung einer allgemeinen betrieblichen Ordnung11 müssten im Bereich von kollektiv geltenden Arbeitsbedingungen, welche die gesamte Belegschaft oder Teile davon betreffen, die individuellen Interessen von einzelnen Arbeitnehmern grundsätzlich zurückstehen.12 Etwas anderes gelte nach dem Leistungsgedanken nur für solche Regelungen, die auch inhaltlich auf individuelle Besonderheiten und Momente des einzelnen Arbeitnehmers Rücksicht nehmen. Anknüpfend grenzte Wolfgang Siebert das Ordnungsprinzip nicht streng isoliert nach besonderen Fähigkeiten und Tätigkeiten eines Arbeitnehmers ab, sondern entwickelte den Leistungsgedanken auf andere individuelle Momente wie eine besondere soziale, personelle oder wirtschaftliche Bedürftigkeit weiter fort.13 Interessant ist schließlich ein weiterer Aspekt bereits in den Anfängen der Rechtsprechung: Das Ordnungsprinzip sollte sich regelmäßig auch aus einer Auslegung der individualrechtlichen Einheitsregelung unter Berücksichtigung ihres kollektiven Charakters ergeben. Solche Einheitsregelungen stünden unter dem Vorbehalt anderer allgemeiner Ordnungen.14 bereits 11. 10. 1967 – 4 AZR 451/66 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Rundfunk Nr. 1 (letzter Abs.). 7  BAG 1. 2. 1957 – 1 AZR 195/55 – NJW 1957, 966 mit einer Entscheidung über die Einf. von Kurzarbeit (Krümpersystem). 8  Nach hiesigem Begriffsverständnis: allgemeine Arbeitsbedingungen. 9  BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; 30. 10. 1962 – 3 AZR 405/61 – AP TVG § 4 Ordnungsprinzip Nr. 1, wobei Aufhänger jeweils die Änderung einer Versorgungs- bzw. Ruhegeldrichtlinie war. 10  RGBl. I 1934, 45 ff. 11  Nipperdey, in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät, 257 ff.; zur Entwicklung ausf. Florig, 70 ff.; Kammerer, 39 ff.; Knigge, 85 ff.; Merten, 7 ff.; Scharmann, 81 ff.; Wenzeck, 184 ff. 12 So Nipperdey, in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät, 257 (268). 13  W. Siebert, in: Dietz/A. Hueck/Reinhardt, 119 (127): „irgendwelche individuellen Umstände“; hierzu Annuß, NZA 2001, 756 f.; Kammerer, 42 f. 14  BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87.

132

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

bb)  Kritik der Literatur In der Literatur ist das Ordnungsprinzip auf geteiltes Echo gestoßen. Teilweise hat man sich mit mehr oder weniger kritischer Begründung angeschlossen.15 Anders wohl der Großteil der Stimmen16: Die Rechtsprechung verkenne die Überwindung der Rechtslage zur Zeit des Nationalsozialismus, in der das Ordnungsprinzip zum AOG entwickelt wurde17 – insoweit wurde Hans Carl Nipperdey immer wieder nationalsozialistisches Gedankengut vorgeworfen.18 Trotz fehlender gesetzlicher Verankerung des Ordnungsprinzips werde von seinen Anhängern keinerlei Begründung für dessen Geltung gegeben.19 Im Verhältnis von individualvertraglichen Regelungen zu späteren Betriebsvereinbarungen dürften das Günstigkeitsprinzip, die Vertragsfreiheit und das schutzwürdige Vertrauen eines Arbeitnehmers nicht ungerechtfertigt beschränkt werden.20 Vereinzelt wurde schließlich eine vermittelnde Lösung befürwortet, wonach auch einzelvertragliche Einheitsregelungen grundsätzlich echten vertraglichen Bestandsschutz genießen; allerdings könnten die Kollektivmächte eine überlagernde Übernahmeregelung treffen.21 Die Auslegung vertraglicher Einheitsregelungen ergebe „bei entsprechender Würdigung ihres kollektiven Ursprungs“ den allgemeinen Vorbehalt zugunsten einer späteren kollektiven Regelung.22 b)  Ablösungsprinzip – Urteil vom 30. Januar 1970 Eine neue Argumentationslinie zur Begründung der ablösenden Betriebsvereinbarung hat der dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 30. Januar 197023 mit dem Ablösungsprinzip24 entwickelt. 15 Etwa Großmann, 147 ff. (insb. 151 f.); Heissmann, SAE 1963, 108 f.; Hilger, BB 1958, 417 (418 f.); G. Hueck, 116 ff.; ders., RdA 1962, 376 (377); Karakatsanis, 41 ff.; Petermann, 86 ff., 142 ff.; Säcker, RdA 1969, 291 (300 f.). 16 Insb. Richardi, RdA 1965, 49 (57 f.); ders. (1968), 306 ff., 397 ff.; vgl. auch Adomeit, 118; Gramm, AuR 1961, 353 ff.; Isele, JZ 1964, 113 (119 f.); Jaeckle, 38 ff., 110 ff.; Knigge, 154 ff.; Mengel, 111 f.; Neumann-Duesberg, Kap. 28 II. (398); ders., JZ 1960, 525 (526 f.); Ramm, JZ 1964, 546 (554 f.); Stahlhacke, RdA 1959, 266 (271 f.); Zöllner, RdA 1969, 250 (252 ff.); weniger klar A. Hueck, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87 [1. c)]; G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (216, 228); Mayer, 41 ff. 17  Ramm, JZ 1966, 214 (218) m.w.N.; später auch Leinemann, DB 1985, 1394; Richardi, in: Blomeyer, 21 (38); a.A. Petermann, 98 f.; dem Verruf des Begriffs „Ordnung“ treten auch entgegen Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (53); Nebel, 247. 18 Vgl. Adomeit, JZ 2006, 745 f.; zum Leben ausf. Hollstein, 13 ff. 19  Gramm, AuR 1961, 353 (354). 20  Gramm, AuR 1961, 353 (355 ff.). 21 So Bulla, RdA 1962, 6 (13 f.). 22  A. Hueck, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87 [1. c)]. 23  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620. 24  Diesen Begriff führte später ein BAG 25. 3. 1971 – 2 AZR 185/70 – NJW 1971, 1629 [III. 2. c)].

I. Überblick

133

aa)  Wesentliche Aussagen Zunächst stellte das Gericht die sehr streitige Anerkennung des Ordnungsprinzips in den Mittelpunkt. Hieran anknüpfend unterstellte der Senat, dass es einen solchen Rechtsgrundsatz nicht geben könne.25 Das Ordnungsprinzip wurde praktisch aufgegeben.26 Jedenfalls kommt diese Kollisionsregel in den nachfolgenden Entscheidungen des dritten Senats nicht mehr zur Sprache27; wenngleich sich der zweite Senat im Jahr 1971 einer endgültigen Absage noch ausdrücklich verwehrt hat28. Stattdessen verwies der dritte Senat auf eine anfänglich offene Regelungslücke. Hier liegt der neue Begründungsansatz zugunsten ablösender Betriebsvereinbarungen. Die Lücke ergebe sich bei Ablehnung des Ordnungsprinzips.29 Insbesondere bestehe auch sonst kein taugliches Mittel, eine einmal geschaffene betriebliche Ordnung später wieder zu beseitigen. Diese Feststellung hat das Gericht in seiner Entscheidung bereits ausführlich vorweg begründet, wonach ein Änderungsvorbehalt schon praktisch ausscheide30, ein Änderungsvertrag mit jedem Arbeitnehmer jedenfalls enorm schwierig durchzusetzen sei31 und eine Massenänderungskündigung – insbesondere im Licht des besonderen Kündigungsschutzes und der Gefahr divergierender Gerichtsentscheidungen – keine betriebseinheitliche Änderung zulasse32. Das „unabweisbare Bedürfnis der Praxis“ erfordere aber eine betriebseinheitliche Änderungsmöglichkeit.33 Die maßgeblichen Erwägungen legte der dritte Senat bereits zu Beginn seiner Entscheidungsgründe ausführlich dar. Dabei wies das Gericht ausdrücklich darauf hin, dass „(…) nur der Sonderfall zur Entscheidung (steht), daß eine betriebliche Ruhegeldanordnung durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst und modifiziert wird (…)“34. Solche Ruhegeldordnungen seien auf Dauer

25 

BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 3.). So die spätere ausdr. Feststellung von BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. I. 1. b)]. 27  BAG 12. 6. 1975 – 3 ABR 13/74 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 1 [B. 8. b)]; 12. 6. 1975 – 3 ABR 137/73 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 2 [B. 5. b)]; 12. 6. 1975 – 3 ABR 66/74 – AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 3 [B. 4. b)]; 24. 11. 1977 – 3 AZR 732/76 – NJW 1978, 1069 (I.); 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (B. II. 1.); 8. 12. 1981 – 3 AZR 518/80 – NJW 1982, 1773 (II. 1.). 28  Siehe BAG 25. 3. 1971 – 2 AZR 185/70 – NJW 1971, 1629 [III. 2. b), c)]. 29  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 3.). 30  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 1.). 31  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 2.). 32  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. III. 2. b) aa) bis dd)]. 33  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 3.). 34  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B.); zweifelnd Richardi, RdA 1983, 201 (214). 26 

134

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

angelegt und von zahlreichen Faktoren abhängig. Eine Änderung dieser Umstände dränge nach Anpassungsreformen. Die Regelungen dürften nicht versteinern.35 Die Regelungslücke müsse im Weg der Rechtsfortbildung geschlossen werden, wobei ein praktikables Verfahren nötig sei, das zugleich dem Arbeitnehmerschutz gerecht werde.36 Das passende Mittel wird in der ablösenden Betriebsvereinbarung gesehen. Für die Ablösung von vertraglichen Einheitsregelungen durch Betriebsvereinbarung gelte nichts anderes als für die Ablösung einer Betriebsvereinbarung selbst.37 Regelmäßig würden die Betriebspartner zu einer für beide Seiten gerechten Lösung kommen. Als Belegschaftsrepräsentant könne der Betriebsrat die Situation der Arbeitnehmer überblicken.38 Der Schutz der Arbeitnehmer bestehe in der Stärke des Betriebsrats, der fähiger als der einzelne sei, sich unangemessenen Änderungen zu verwehren.39 Die Betriebsvereinbarung verwirkliche den Kompromiss- und Mitbestimmungsgedanken und verdiene die Förderung als ablösendes Rechtsinstitut.40 Dabei komme den Betriebspartnern grundsätzlich ein Ermessensspielraum zu. Gleichwohl unterliege der konkrete Inhalt der ablösenden Betriebsvereinbarung einer Billigkeitskontrolle unter Berücksichtigung des Wohls des Betriebs und seiner Arbeitnehmer. Den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie dem Vertrauensschutzgedanken kämen hier eine besondere Bedeutung zu. Bei erforderlicher Interessenabwägung zwischen Betriebs- und Belegschaftsbelangen könne auch nicht von einer unzulässigen Umgehung des Änderungskündigungsschutzes gesprochen werden.41 Schließlich sieht der dritte Senat die Möglichkeit, eine ablösende Betriebsvereinbarung durch eine weitere Betriebsvereinbarung nach dem Ordnungsprinzip erneut abzuändern.42 bb)  Kritik der Literatur Die Literatur nahm die Entscheidung vom 30. Januar 1970 verbreitet positiv auf. Es sei zu begrüßen, dass die Rechtsprechung – wenn auch mit neuem Begründungsansatz43 – an der Möglichkeit der Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung festhalte.44 Als Hauptvertreter des Ablö35  BAG

30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. I.); aufgegriffen 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (B. II.). 36  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. III. 3.). 37  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. IV.). 38  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. IV. 1.). 39  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. a)]. 40  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. a)]. 41  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b), c)]. 42  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. b)]. 43  Insoweit krit. aber Buchner, DB 1983, 877: fehlende dogmatische Ableitung des Ergebnisses. 44 So v. Arnim, BB 1970, 1099; Hütig, DB 1978, 693 (696); vgl. auch Biberacher, 124 f.

I. Überblick

135

sungsprinzips darf nach wie vor Franz Jürgen Säcker bezeichnet werden.45 Andere Stimmen in der Arbeitsrechtswissenschaft lehnten die Entscheidung hingegen ab.46 Es handle sich beim Ablösungsprinzip im Ergebnis um eine verfehlte Rechtsprechungsfortsetzung des Ordnungsprinzips in einem bloß neuen Gewand47 – „offensichtlich erschreckt durch die im Schrifttum laut gewordenen Erinnerungen an das Dritte Reich“48. Die dogmatische Begründung erscheine merkwürdig, da man für eine rechtliche Regelungslücke auf Bedürfnisse der Praxis abstelle.49 Fälschlicherweise werde die Ablösungsproblematik vom Kollektivrecht her gelöst, statt richtigerweise an der individualvertraglichen Ebene anzuknüpfen.50 c)  Lehre von der Normsetzungsprärogative – Urteil vom 12. August 1982 Angesichts andauernder Meinungsverschiedenheiten verwundert es nicht, dass der sechste Senat am 12. August 198251 einen eigenen Lösungsansatz in die Diskussion zur ablösenden Betriebsvereinbarung einbrachte. Seine abweichenden Ausführungen vom bisherigen gedanklichen Rahmen bildeten letztlich den Anstoß für eine grundlegende Klärung des Ablösungsproblems durch den Großen Senat im Jahr 198652. „Die Lehre von der Normsetzungsprärogative der Parteien einer Betriebsvereinbarung“53 lässt sich als dritter Meilenstein in der ersten Phase der Rechtsprechung zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen hervorheben. aa)  Wesentliche Aussagen An den Anfang seiner Überlegungen stellte der sechste Senat die grundlegende Differenzierung zwischen den Bereichen der freiwilligen Mitwirkung und der erzwingbaren Mitbestimmung. Eine Ablösungskompetenz gegenüber individualrechtlichen Regelungen folge aus dem Gesetz nur für die Fälle der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 BetrVG.54 Hier gehe das gesteigerte Interesse an einer 45  Säcker, SAE 1970, 269 ff.; eindringlich ders. (1972), 308 ff., 355 ff.; jüngst ders., BB 2013, 2677 ff. 46  Siehe nur Konzen, ZfA 1972, 131 (154 f.); später Däubler, AuR 1984, 1 (15 ff.). 47  So spricht Coester, BB 1984, 797 (798) von einem bloßen „Etikettenaustausch“; Leinemann, DB 1985, 1394 meint, das Ordnungsprinzip sei nur verbal „umgetauft“ worden; auch Richardi, RdA 1983, 201 (214) stellt ausdr. fest, dass es lediglich um einen begrifflichen Austausch gehe; schließlich Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (287). 48  Gamillscheg (2008), § 47 10. (2) (b). 49  Richardi, RdA 1983, 201 (214). 50  Coester, BB 1984, 797 (798); vgl. auch Konzen, ZfA 1972, 131 (155). 51  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68. 52  Zum Senatsbeschluss selbst § 4 A. II. 53  So die spätere Bezeichnung bei BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 3.). 54  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.).

136

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

einheitlichen betrieblichen Regelung den einzelvertraglichen Rechten grundsätzlich vor. Die Mitbestimmung würde weitgehend leerlaufen, wenn regelungsbedürftige Tatbestände an entgegenstehenden günstigeren Abmachungen der Arbeitnehmer scheiterten.55 Im Übrigen bestimme der Inhalt des Einzelarbeitsvertrages die Reichweite zum Abschluss ablösender Betriebsvereinbarungen.56 So könnten freiwillige Betriebsvereinbarungen zwar die einzelvertraglichen Rechte der Arbeitnehmer verbessern. Nachteilige Regelungen seien hingegen weder gegen den Willen des Betriebsrats – auch nicht über die Einigungsstelle (§ 76 Abs. 6 Satz 2 BetrVG) – erzwingbar noch gegen den Willen der Arbeitnehmer durchsetzbar. Der Betriebsrat nehme als Repräsentant der Belegschaft deren Interessen wahr. Zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen, die einzelvertragliche Rechte der Arbeitnehmer schmählern, fehle ihm im Bereich der freiwilligen Mitwirkung die Kompetenz.57 Der Arbeitsvertrag könne eine ablösende Betriebsvereinbarung aber ausdrücklich oder konkludent als betriebsvereinbarungsoffen zulassen.58 Insbesondere bei betrieblichen Leistungsordnungen lasse sich der Arbeitsvertrag meist dahingehend auslegen, dass eine vertraglich begründete betriebliche Ordnung eine spätere Regelung auch im Sinne einer belastenden Betriebsvereinbarung umfasse.59 Auf der erzwingbaren Mitbestimmung oder dem Arbeitsvertragsrecht wirksam aufbauende ablösende Betriebsvereinbarungen entfalteten eine normative Wirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Die unmittelbare und zwingende Wirkung einer solchen Betriebsvereinbarung könne zu Lasten des einzelnen Arbeitnehmers auch gegenüber einzelvertraglichen Rechten eintreten, die nicht Teil einer vertraglichen Einheitsregelung sind. Der Wortlaut des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sei nicht lückenhaft und anders als § 4 Abs. 3 TVG zu verstehen. Die stärkere Wirkung der Betriebsvereinbarung gegenüber dem Tarifvertrag rechtfertige sich daraus, dass jeder Arbeitnehmer eines Betriebs dessen betrieblicher Ordnung unterliege.60 Im Einzelfall könnten Betriebsvereinbarungen aber abweichende Arbeitsverträge wiederum als arbeitsvertragsoffen zulassen. Dies gelte jedenfalls für individuelle Regelungen ohne kollektiven Bezug, auf die sich die Mitbestimmung schon nicht erstrecke. Im Übrigen handle es sich um eine Frage der Auslegung der Betriebsvereinbarung.61 Im Verständnis ständiger Rechtsprechung seien ablösende Betriebsvereinbarungen schließlich einer Billigkeitskontrolle zu unterwerfen.62

55 

BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. b)]. BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.). 57  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. a)]. 58  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. a)]. 59  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.). 60  Hierzu BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.). 61  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. b)]. 62  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 5.). 56 

I. Überblick

137

bb)  Kritik der Literatur Mit seinem Urteil vom 12. August 1982 veranlasste der sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts zahlreiche Stimmen in der Literatur zu einer Reaktion.63 Die Abweichung gegenüber der bisherigen Rechtsprechung zur ablösenden Betriebsvereinbarung war zu gravierend. In diesem Sinne wurde dem sechsten Senat vereinzelt auch vorgeworfen, seine eigene Rechtsauffassung verfahrenswidrig ohne die erforderliche Anrufung des Großen Senats mitgeteilt zu haben.64 Ein vermeintlich sicher gefundener Rechtsrahmen wurde jedenfalls durchbrochen.65 Wohl einzig Wolfgang Leinemann äußerte sich zustimmend zum konkreten Entscheidungsinhalt.66 Davon abgesehen wurde die Gelegenheit genutzt, um die Ablösungskompetenz67 der Betriebspartner zu bekräftigen oder erneut grundsätzliche Kritik an der kollektivrechtlichen Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu üben. So wurde die Notwendigkeit von betriebseinheitlichen Regelungen im mitbestimmten Bereich teilweise wiederholt. Zu Recht komme der sechste Senat jedenfalls im Bereich notwendiger Mitbestimmung nach § 87 BetrVG zu einem Ablösungsrecht durch Betriebsvereinbarung, gleichgültig ob die früheren individualrechtlichen Einheitsregelungen günstiger sind oder nicht.68 Das Günstigkeitsprinzip gelte nur für Individualvereinbarungen.69 Darüber hinaus sei der Ausschluss von ablösenden freiwilligen Betriebsvereinbarungen aber nicht zwingend. Insoweit setze sich die Entscheidung nicht mit den vorgebrachten Argumenten zu dieser Frage auseinander.70 Die besseren Argumente sprächen für eine Ablösungsmöglichkeit arbeitsvertraglicher Einheitsregelungen auch im bloß freiwilligen Mitwirkungsbereich.71 Hier könnten belastende Änderungen im Einzelfall durchaus im Interesse der Belegschaft liegen.72 Insgesamt gebe es keinen sachlichen Grund, die Repräsentationsfunktion des Betriebsrats im Rahmen des § 88 BetrVG strenger 63  Belling, DB 1982, 2513 ff.; Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9; ders., DB 1983, 877 ff.; Coester, BB 1984, 797 ff.; Falkenberg, DB 1984, 875 ff.; P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6; Hromadka, DB 1985, 864 ff.; Lieb, SAE 1983, 130 ff.; Löwisch, DB 1983, 1709 ff.; Martens, RdA 1983, 217 ff.; Richardi, RdA 1983, 201 ff.; ders., RdA 1983, 278 ff.; Rühle, ZIP 1984, 411 (413 ff.); Schulin, DB-Beil. 10/1984, 1 (3); Wohlgemuth, AuR 1983, 286 ff.; später etwa Joost, RdA 1989, 7 (16 ff.); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (23); Richardi, ZfA 1990, 211 (234 f.). 64  Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9 [2. d) bb)]. 65  Besonders krit. Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9 (passim); vgl. auch ders., DB 1983, 877; Coester, BB 1984, 797; Lieb, SAE 1983, 130 (131). 66  Leinemann, DB 1985, 1394 ff. 67  Krit. speziell zur Billigkeitskontrolle P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (1. b., 5.). 68  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (3.); i.E. auch Jobs, DB 1986, 1120 ff. 69  Falkenberg, DB 1984, 875 (879); krit. Belling, DB 1982, 2513 ff. 70  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. a)]. 71  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. b) bis d)]. 72  Insoweit verweist P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. b) bis d)] auf Hilger/ Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (213).

138

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

zu behandeln als für den Bereich des § 87 BetrVG, und nur im Bereich erzwingbarer Mitbestimmung eine Verschlechterung zu Lasten der Arbeitnehmer zuzulassen. Es gehe nicht an, die freiwillige Betriebsvereinbarung zum Gestaltungsmittel zweiter Klasse zu degradieren.73 Schon aus verfassungsrechtlicher Sicht sei der gesetzlich eingeräumten Gestaltungsaufgabe der Betriebspartner ein umfassender Vorrang vor einzelvertraglichen Regelungen einzuräumen. Das Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer dürfe nicht überbetont werden. Schwierige Abgrenzungsfragen zwischen erzwingbarer Mitbestimmung und bloß freiwilliger Mitwirkung führten zu Rechtsunsicherheit.74 Die Gegenposition stellte den Grundsatz der Vertragstreue erneut in den Mittelpunkt der Diskussion: Zur Durchbrechung der Bindungswirkung von allgemeinen Arbeitsbedingungen sei sowohl die Vorschrift des § 88 BetrVG als auch diejenige des § 87 BetrVG ungeeignet.75 Eine Differenzierung zwischen beiden Kompetenzgrundlagen für die Bewertung der Ablösungsfrage widerspreche schon der einheitlich geltenden Normwirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG.76 Auch bestehe der gesetzliche Schutzauftrag des Betriebsrats im Rahmen freiwilliger Mitwirkung und zwingender Mitbestimmung gleichermaßen77 – die Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer sei gerade in den Fällen der zwingenden Mitbestimmung besonders hoch78. Eine Abgrenzung wäre im Übrigen praktisch kaum durchführbar.79 Schließlich komme eine Verschlechterungsmöglichkeit angesichts der Vorschrift aus § 4 Abs. 3 TVG nicht einmal dem verfassungsrechtlich gesicherten Tarifvertrag zu.80 Das Günstigkeitsprinzip gelte auch im Betriebsverfassungsrecht.81 Bei Annahme eines betriebsvereinbarungsoffenen Arbeitsvertrags sei Zurückhaltung geboten.82

73 Insb. Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9 [2. a), b)]; Joost, RdA 1989, 7 (16); i.E. auch Löwisch, DB 1983, 1709 (1710). 74  Falkenberg, DB 1984, 875 (879); siehe auch Rühle, ZIP 1984, 411 (415). 75 Vgl. Coester, BB 1984, 797 (803); Martens, RdA 1983, 217 (218 f.); Richardi, RdA 1983, 201 (203); ders., RdA 1983, 278 ff.; P. Schulze, 174 f.; Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (288). 76  Richardi, RdA 1983, 278; ders., RdA 1983, 278 (281); Vassilakakis, 70; zum Gleichlauf erzwingbarer und freiwilliger Betriebsvereinbarungen auch D. Gaul, BB 1984, 931. 77  Martens, RdA 1983, 217 (221). 78  Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (288). 79  Martens, RdA 1983, 217 (219 ff.); vgl. auch Lieb, SAE 1983, 130 (131 f.). 80  Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (288). 81 So Richardi, RdA 1983, 278 (passim); Belling, DB 1982, 2513 ff.; insoweit bemängelt auch P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [2. a)] Widersprüche in der Entscheidung. 82  Vorwurfsvoll gegen den sechsten Senat Falkenberg, DB 1984, 875 (879).

I. Überblick

139

2.  Zweiter Schritt – Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986 Die ablösende Betriebsvereinbarung erfuhr schließlich eine grundlegende Neuausrichtung durch den Beschluss des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 198683. Ausgangspunkt war die abweichende Rechtsprechung des sechsten Senats vom 12. August 1982.84 Aufgrund dieses Urteils sah sich der fünfte Senat nach § 45 Abs. 2 Satz 2 ArbGG zu einer Vorlage an den Großen Senat veranlasst, um die Ablösungsfrage gerichtseinheitlich klären zu lassen.85 Prozessual maßgeblich war für den fünften Senat der Vorlagegrund „grundsätzlicher Bedeutung“ (§ 45 Abs. 4 ArbGG n.F.86) und nicht, dass „in einer Rechtsfrage ein Senat von der Entscheidung eines anderen Senats“ abweichen wollte87. In seinem Vorlagebeschluss vom 8. Dezember 1982 stellte der fünfte Senat insbesondere zwei Vorlagefragen: „1. Können vertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage zurückgehen, durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung in den Grenzen von Recht und Billigkeit aufgehoben oder beschränkt werden (…)? (und) 2. Muß dabei unterschieden werden zwischen Betriebsvereinbarungen, die im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats (§ 87 Abs. 1 BetrVG) abgeschlossen werden, und Betriebsvereinbarungen, die im Bereich der freiwilligen Mitwirkung des Betriebsrats (§ 88 BetrVG) zustandekommen?“88

Eine eigene Stellungnahme und inhaltliche Tendenz zur Lösung gab der fünfte Senat in seiner Begründung nicht.89 Stattdessen beschränkten sich die Ausführungen – nachdem die Entscheidungserheblichkeit für den konkreten Fall dargelegt wurde90 – auf eine knappe Zusammenfassung der unterschiedlich vertretenen Auffassungen zwischen der bisherigen Rechtsprechung des ersten, zweiten und dritten Senats pro Ablösbarkeit und der neuen Rechtsprechung des sechsten Senats mit differenzierter Abänderungskompetenz nach §§ 87, 88 BetrVG.91 Der fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts stellte insoweit klar, dass ein einheitlicher Lösungsweg

83 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168. Vorab D. I. 1. c). 85  In entspr. Richtung geht die Vorlagefrage des dritten Senats BAG 30. 4. 1985 – 3 AZR 611/83 – NZA 1986, 63: hierzu Dieterich, NZA 1986, 41 (46); später der zweite Senat BAG 19. 9. 1985 – 2 AZR 188/83 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 11: hierzu Hromadka, SAE 1986, 244 ff. 86  Fassung v. 17. 12. 1990. 87  § 45 Abs. 2 ArbGG n.F. v. 17. 12. 1990 (§ 45 Abs. 2 S. 1 ArbGG a.F. v. 2. 7. 1979). 88  BAG 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6. 89 Krit. Buchner, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9 [2. d) cc)]. 90  BAG 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (II. 1.). 91  BAG 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (II. 2.). 84 

140

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

schon wegen der Auswirkungen in der betrieblichen Praxis rechtssicher und rechtsklar gefunden werden müsse.92 a)  Wesentliche Aussagen Der mit großer Spannung erwartete Beschluss des Großen Senats ist auf den 16. September 1986 datiert.93 Seit dem Vorlagebeschluss des fünften Senats aus dem Jahr 1982 waren also ganze vier Jahre vergangen; unterbrochen von zwischenzeitlichen Vergleichsverhandlungen der Verfahrensbeteiligten94. Wie zu erwarten, hat das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung sehr ausführlich begründet. Die Literatur zollte dem Entscheidungsstil eine „besondere Anerkennung“.95 aa) Allgemeines Zunächst stellte das Gericht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung einschränkend klar, dass die Entscheidung alleine die Ablösung von Sozialleistungen betreffe. Gemeint seien freiwillige Zuwendungen des Arbeitgebers, die nicht unmittelbar das Entgelt für die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer darstellten.96 Soweit die Vorlagefragen das Problem ablösender Betriebsvereinbarung beträfen, gehe es um eine umstrittene Frage von grundsätzlicher Bedeutung – „das Verhältnis von Privatautonomie und kollektiver Regelungsmacht“. Bislang habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts keine konsistent einheitliche Lösung gefunden. Eine grundsätzliche Ablösbarkeit von einheitsvertraglichen Ansprüchen durch den ersten, zweiten und dritten Senat stehe der Unterscheidung von erzwingbarer und freiwilliger Betriebsvereinbarung durch den sechsten Senat gegenüber. Die Antwort auf die Ablösungsfrage sei in der Praxis für eine Vielzahl von Fällen richtungsweisend. Es gehe um gleich oder ähnlich gelagerte Sachverhalte von Leistungskürzungen oder Verteilungsumstellungen veranlasst durch eine Veränderung der wirtschaftlichen Lage, der rechtlichen Rahmenbedingungen oder rein tatsächlicher Anschauungen.97 Sodann stellte der Große Senat den Entscheidungsinhalt für seinen eigenen Lösungsweg zusammengefasst voraus: Auch Einheitsregelungen seien vertragliche Ansprüche, die im Grundsatz nicht gegen den Willen der Arbeitnehmer eingeschränkt werden könnten. Es gelte das Günstigkeitsprinzip. Bei Regelungen mit kollektivem Bezug komme es jedoch auf einen kollektiven Günstigkeitsvergleich 92 

BAG 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (II. 3.). BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168. 94 Krit. Däubler, AuR 1987, 349 f. 95  Richardi, NZA 1987, 185; siehe auch Däubler, AuR 1987, 349 (350): „präzise(r) und überzeugende(r) Argumentationsstil“; Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49: „große Sorgfalt und wissenschaftliche Akribie“. 96  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. I.). 97  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. II.). 93 

I. Überblick

141

an, wonach die Neuregelung insgesamt bei kollektiver Betrachtung nicht ungünstiger sein dürfe.98 Bevor sich der Große Senat anschließend den Einzelausführungen widmete, wies er noch einmal überblicksartig auf die bislang vertretenen Auffassungen hin – Ordnungsprinzip, Ablösungsurteil vom 30. Januar 1970 und Differenzierung des sechsten Senats als Stationen der Rechtsprechung, kollektivrechtlicher und individualrechtlicher Lösungsansatz als Eckpfeiler der wissenschaftlichen Lehre.99 bb)  Normative Wirkung der Betriebsvereinbarung In der Begründung bildete die Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG den Ausgangspunkt für den Großen Senat, wonach die Betriebsvereinbarung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung vertragliche Regelungen verdränge.100 cc)  Individualrechtliche Regelungsform Einheitsregelungen und Gesamtzusagen seien vertragliche Ansprüche. An der Rechtsnatur ändere weder die Bezeichnung noch die formale Besonderheit beim Zustandekommen etwas. Ein individualrechtlicher Ansatz gelte auch für die betriebliche Übung.101 Ohne Einfluss auf die Rechtsnatur vorgenannter Ansprüche blieben insbesondere die inhaltlichen Besonderheiten. So führe die Tatsache, dass die zugesagten Leistungen in einem geschlossenen Regelungssystem im Sinne eines Bezugssystems stünden, zu keinem selbständigen kollektivrechtlichen Gestaltungsmittel auf betrieblicher Ebene. Auch wenn der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung über die Zusage von Einheitsregelungen neben der Höhe der finanziellen Mittel auch die Verteilungsgrundsätze bestimme, müssten die individualrechtliche Begründung und die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung unterschieden werden. Schließlich könnten praktische Schwierigkeiten bei der Ablösung von vertraglichen Einheitsregelungen die Unterscheidung von vertragsrechtlichen und kollektivrechtlichen Gestaltungsmitteln nicht aufheben.102 dd)  Geltung des Günstigkeitsprinzips Allerdings sei die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG unvollständig. Ausführlich begründete der Große Senat, warum die unmittelbare und zwingende Wirkung durch das Günstigkeitsprinzip zu ergänzen sei.103 Dabei stellte das Gericht zunächst klar, dass die Unabdingbarkeit von Betriebsvereinbarungen schon seit 98 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C.). BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. I. 1., 2.). 100  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II.). 101  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a)]. 102  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)]. 103  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 2., 3.). 99 

142

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

langem anerkannt werde und durch das Betriebsverfassungsgesetz 1972 gesetzlich normiert wurde; in enger Anlehnung an § 4 Abs. 1 TVG. Die Parteien des Arbeitsvertrages könnten grundsätzlich keine entgegenstehenden einzelvertraglichen Abmachungen treffen.104 Ob und in welchem Umfang Abreden nach dem Günstigkeitsprinzip unberührt blieben, müsse durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden.105 So seien nach § 4 Abs. 3 TVG abweichende Abmachungen vom Tarifvertrag zulässig, die eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthielten. Insoweit werde auch das Verhältnis von bestehenden einzelvertraglichen Arbeitsbedingungen zu nachträglichen ungünstigeren Tarifverträgen erfasst; der Wortlaut abweichender Abmachungen sei zu eng gefasst. Dem Günstigkeitsprinzip komme insgesamt der Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes zu, der sich einleuchtend mit dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip begründen lasse. In der Literatur werde der Grundsatz teilweise aus dem Sozialstaatsprinzip oder der Privatautonomie abgeleitet. Das Bundesarbeitsgericht habe das Günstigkeitsprinzip in einer früheren Entscheidung einmal selbst als „verfassungsmäßig anerkannten Grundsatz des kollektiven Arbeitsrechts“ bezeichnet.106 Als allgemeiner Grundsatz wirke das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht. Die Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG müsse wegen der gesamtarbeitsrechtlichen Bedeutung des Günstigkeitsprinzips, aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie aus systematischen Überlegungen heraus eingeschränkt werden. Es entspreche bisheriger Rechtsprechung und ganz überwiegender Literaturauffassung, dass eine Betriebsvereinbarung Regelungen nur einseitig zwingend treffen könne – zugunsten der Arbeitnehmer bestehe ein stets dispositiver Charakter. Die Regelungsbefugnis der Betriebspartner dürfe nicht weiter reichen als diejenige der Tarifvertragsparteien. Andernfalls käme es zu unlösbaren Wertungswidersprüchen.107 Die Rechtsprechung des sechsten Senats vom 12. August 1982 überzeuge nicht, wo aus der Nichterwähnung des Günstigkeitsprinzips in § 77 Abs. 4 BetrVG auf dessen Nichtgeltung geschlossen werde. Das Gericht gebe keine Begründung, warum ein unterschiedlicher Vertrauens- und Bestandsschutz zwischen Betriebsvereinbarungen einerseits und Tarifverträgen andererseits bestehe. Unstimmig sei am Urteil auch die unterschiedlich weit gefasste Ablösungskompetenz der Betriebs­ partner für erzwingbare Mitbestimmung und freiwillige Mitwirkung, da die normative Wirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG einheitlich gelte und nur im Bereich der Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 BetrVG unterschieden werde. Zwar bestehe im Bereich des § 87 BetrVG ein gesteigertes betriebliches Interesse an einer einheitlichen Regelung; der Einfluss des Betriebsrats auf die Arbeitgeberentscheidung 104 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 2.). BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 3.). 106  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. a)]. 107  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. b)]. 105 

I. Überblick

143

werde sichergestellt. Dies rechtfertige einen Eingriff in günstigere vertragliche Abreden jedoch nicht generell. Die zwingende Mitbestimmung und der Verlust von privatautonomer Regelungsfreiheit dürften nicht miteinander verknüpft werden. Zusammengefasst bleibe festzustellen, dass das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht gelte und günstigere arbeitsvertragliche Regelungen gegenüber nachfolgenden Betriebsvereinbarungen grundsätzlich bestehen blieben.108 (1) Kollektiver Günstigkeitsvergleich Jedoch sei mit Anerkennung noch keine Entscheidung darüber getroffen, wie das Günstigkeitsprinzip bei kollidierenden vertraglichen Ansprüchen und Betriebsvereinbarungen konkret wirke. In Betracht komme ein Vergleich der einzelnen Ansprüche (individueller Günstigkeitsvergleich) oder bezogen auf die Gesamtheit der Leistungen (kollektiver Günstigkeitsvergleich).109 Bei der einheitsvertraglichen Zusage von freiwilligen Sozialleistungen gelte es zu beachten, dass der individuellen Lage eines einzelnen Arbeitnehmers keine Bedeutung zukomme. Alle Arbeitnehmer des Betriebs beziehungsweise eine abgrenzbare Gruppe würden durch allgemeine Vertragsbedingungen zusammengefast. Auch der Änderungsanlass entstamme bei vertraglichen Ansprüchen mit kollektivem Bezug nicht der individuellen Rechtssphäre des einzelnen Arbeitnehmers.110 Diese inhaltlichen Besonderheiten müssten den Vergleichsmaßstab des Günstigkeitsprinzips notwendigerweise bestimmen. Dem Schutzzweck des Günstigkeitsprinzips und dem System der Einheitsregelung entspreche es, wenn auf den wirtschaftlichen Wert der Zusagen abgestellt werde. Es komme nur auf die Vor- und Nachteile für die Belegschaft insgesamt an. Andernfalls wäre eine Umstrukturierung oder Anpassung an veränderte Umstände auch bei gleichbleibendem Dotierungsrahmen nicht möglich. Das innere Bezugssystem der Leistungen sei zu achten.111 Hinsichtlich der finanziellen Gesamtlast müsse sich der Arbeitgeber jedoch an den Zusagen festhalten lassen. Insoweit bestehe ein Vertrauensschutz der Arbeitnehmer auf die Vertragstreue des Arbeitgebers. Ein solch kollektiver Günstigkeitsvergleich weiche mit gutem Grund von dem individuellen Günstigkeitsvergleich des § 4 Abs. 3 TVG ab. Es bestehe ein unterschiedliches Regelungsgefüge: Tarifverträge hätten grundsätzlich die individuelle Rechtsposition des einzelnen Arbeitnehmers im Blick, ohne ein geschlossenes Regelungskonzept zu verwirklichen. Bei Betriebsvereinbarungen gehe es dem Betriebsrat hingegen um bestimmte Verteilungsgrundsätze innerhalb eines vom Arbeitgeber festgelegten Dotierungsrahmens. Eine interessengerechte Um- oder Neuverteilung innerhalb der Belegschaft wäre unmöglich, wenn alle Besitzstände

108 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. c)]. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 4.). 110  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. a)]. 111  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 109 

144

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

der einzelnen Arbeitnehmer über einen individuellen Günstigkeitsvergleich geschützt wären.112 Ein in diesem Sinne modifiziertes Günstigkeitsprinzip füge sich in das System der betrieblichen Mitbestimmung ein. Die Mitverantwortung des Betriebsrats für die innerbetriebliche Lohngerechtigkeit, insbesondere sein Initiativrecht im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, würden deutlich erkennbar. Zum gleichen Ergebnis kämen diejenigen Ansichten aus der Literatur, die von Regelungen mit nachteiliger Drittwirkung ausgingen und eine teleologische Reduktion des Günstigkeitsprinzips befürworteten.113 Bei einheitsvertraglichen Ansprüchen mit kollektivem Bezug komme es entscheidend darauf an, ob „die Neuregelung insgesamt bei kollektiver Betrachtung keine Nachteile für die Belegschaft zur Folge hat“. Dann sei eine ablösende Betriebsvereinbarung auch möglich, wenn die Rechtsansprüche einzelner Arbeitnehmer verschlechtert würden.114 Die Ermittlung kollektiver Günstigkeit lasse durchaus Schwierigkeiten erwarten, die jedoch überwindbar seien. So könnten Praxis und Rechtsprechung zunächst auf die Grundsätze für den Vergleich von kollektivrechtlichen Normen zurückgreifen. Im Übrigen komme es auf den Zweck der Neuregelung an: Das Günstigkeitsprinzip stehe einer Ablösung nicht entgegen, wenn Arbeitgeber und Betriebsrat die Sozialleistungen innerhalb der Belegschaft verbessern oder erhalten wollten. In den Günstigkeitsvergleich seien all diejenigen Leistungen und Abreden einzubeziehen, die nach Regelungsziel der Betriebspartner in einem objektiv erkennbaren Zusammenhang stünden. Einzelfragen müssten aber die jeweiligen Fachsenate klären.115 Schließlich wies der Große Senat darauf hin, dass sich der kollektive Günstigkeitsvergleich den Arbeitnehmern nur entgegenhalten lasse, wenn die kollektive Ausgestaltung der Ansprüche erkennbar war. Diese Voraussetzung ergebe sich aus der individualrechtlichen Einordnung von vertraglichen Einheitsregelungen. Erkennbarkeit sei bei Gesamtzusagen stets, bei betrieblichen Einheitsregelungen regelmäßig anzunehmen. Zweckmäßigerweise sollte der Arbeitgeber auf den Zusammenhang mit einer Einheitsregelung eindeutig hinweisen. Soweit die Arbeitnehmer hingegen auf individuelle Zusagen und damit auf Besitzstand im Einzelfall berechtigt vertrauten, unterläge der Arbeitgeber seiner Vertragstreue.116 (2) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Das Günstigkeitsprinzip greife als Kollisionsregel auch dann, wenn der Arbeitgeber die vertraglichen Ansprüche unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten 112 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. c)]. 114  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. f)]. 115  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]. 116  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. d)]. 113 

I. Überblick

145

des Betriebsrats zugesagt habe. Eine Kollision zur ablösenden Betriebsvereinbarung lasse sich nicht über die Lehre von der erleichterten Abänderbarkeit – Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung oder Theorie der notwendigen Mitbestimmung – leugnen. „Der Leitgedanke müsse sein, daß dem Arbeitgeber aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit kein Rechtsvorteil im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erwachsen dürfe“. Die Rechtsunwirksamkeit von Arbeitsvertragsbestimmungen sanktioniere den Arbeitgeber, der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzt habe. Eine einheitliche Sanktion der Unwirksamkeit sei abzulehnen – die Rechtsfolgen bei Verletzung von Mitbestimmungsrechten müssten der jeweiligen Fallgestaltung angepasst werden.117 (3) Ablehnung bisheriger Kollisionsregeln Als abschließende Kollisionsregel bestehe das Günstigkeitsprinzip für das Verhältnis von vertraglichen Ansprüchen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung.118 Daneben finde das Ordnungsprinzip keine Anwendung. Die Literatur habe kritisiert, der Schutz des einzelnen Arbeitnehmers werde vernachlässigt. Im Widerspruch zu den Rechtsprechungsanfängen lasse sich in der Tat nicht erklären, warum eine nachfolgende Betriebsvereinbarung bestehende Vertragsansprüche ablösen könne. Der dritte Senat habe das Ordnungsprinzip mit Urteil vom 30. Januar 1970 bereits praktisch verworfen.119 Soweit der dritte Senat stattdessen das Ablösungsprinzip entwickelte, scheide auch dieser Grundsatz als Kollisionsregel aus. Die angenommene Lücke bestehe nicht. Die Gefahr einer Versteinerung gehe fehl. Auf Grundlage des kollektiven Günstigkeitsvergleichs könne der Arbeitgeber zusammen mit dem Betriebsrat neue Verteilungskonzepte durchsetzen. Im Übrigen sei hinzunehmen, dass der Arbeitgeber seine Sozialleistungen nicht insgesamt kürzen dürfe. Erst wenn die vertraglichen Ansprüche nicht mehr schutzwürdig wären, ermögliche der Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Ablösung.120 Die Lehre von der Normsetzungsprärogative wurde abgelehnt. Die vom sechsten Senat 1982 vorgeschlagene Unterscheidung von erzwingbaren und freiwilligen Betriebsvereinbarungen lasse sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren. Ablösungsentscheidungen umfassend in die Regelungskompetenz der Betriebspartner zu legen, ginge ebenfalls zu weit. Einem neuen Verteilungskonzept stehe das Günstigkeitsprinzip mit seinem kollektiven Vergleichsmaßstab nicht entgegen. Eine weitergehende Befreiung von Leistungslasten könne der Arbeitgeber über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erreichen.121 117  Hierzu BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 4.), wobei das Gericht ausdr. Reinhard Richardi folgt, der ein „bewegliches System von Sanktionen“ fordert. 118  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III.). 119  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 1.). 120  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 2.). 121  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. III. 3.).

146

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

ee)  Weitere Abänderungsmöglichkeiten Zusammen mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage wurden in den Entscheidungsgründen des Großen Senats weitere Gestaltungsmittel genannt, auf deren Grundlage einheitsvertragliche Zusagen abseits des kollektiven Günstigkeitsvergleichs abgeändert werden können. Zugleich grenzt das Gericht die Einheitsregelungen als einzelvertragliche Gestaltungsform noch einmal ausdrücklich von der Betriebsvereinbarung ab, mit deren Einführung Änderungsschwierigkeiten in der Praxis von vornherein vermeidbar wären.122 (1) Betriebsvereinbarungsoffene Vertragsregelung Ausgehend von der inhaltlichen Besonderheit von vertraglichen Einheitsregelungen ging der Große Senat insbesondere auf die Möglichkeit eines betriebsvereinbarungsoffenen Vertrags ein. Bei dieser Überlegung orientierte er sich ausdrücklich an den bisherigen Rechtsprechungshinweisen des ersten und sechsten Senats123. Der kollektive Bezug einer Einheitsregelung oder Gesamtzusage lege die Prüfung nahe, ob sich der Arbeitgeber nicht vertraglich das Recht vorbehalten habe, dass eine spätere Betriebsvereinbarung innerhalb der Grenzen von Recht und Billigkeit Vorrang genieße. Ein solcher Vorbehalt könne „ausdrücklich, aber bei entsprechenden Begleitumständen auch stillschweigend erfolgen“. Es gehe um eine Frage der Auslegung.124 (2) Sonstiges Vertragsrecht Das Individualvertragsrecht komme für Abänderungsmöglichkeiten umfassend in Betracht. Änderungsvertrag, Änderungskündigung und Anpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage werden ausdrücklich genannt.125 Dem Großen Senat schwebten hier insbesondere Fallgestaltungen vor, bei denen wirtschaftliche Gründe den Änderungsanlass bilden.126 Hier könne der Arbeitgeber versuchen, mit den Arbeitnehmern übereinstimmend Änderungsvereinbarungen zu treffen. Denkbar sei auch der Ausspruch von Änderungskündigungen, wobei ein einheitlich geschlossenes Regelungssystem aufgrund des individuellen Prüfprogramms im Kündigungsschutzverfahren kaum erreichbar sei.127 Vor allem wurden die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage genannt, wenn Umstände für die Zusage nachträglich schwer erschüttert würden und dem Arbeitgeber deshalb ein Festhalten am bisherigen Vertrag unzumutbar sei. 122 

Siehe BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)]. Hierzu bereits D. I. 1. a) aa) und D. I. 1. c) aa). 124  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]. 125  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. b)]. 126  Siehe BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV.). 127  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 1.). 123 

I. Überblick

147

Die Anpassungsmöglichkeit ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz.128 Bei Durchführung der Anpassung müsse der Arbeitgeber jedoch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beachten. Der Betriebsrat könne seine Beteiligung bei Aufstellung neuer Verteilungsgrundsätze nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung oder mittels Regelungsabrede ausüben. Die Regelungsabrede wäre gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern mit individualrechtlichen Mitteln umzusetzen. Auch die Betriebsvereinbarung sei nur eine Methode zur Anpassung. Ob und in welchem Umfang vertragliche Ansprüche tatsächlich angepasst werden könnten, lasse sich in einem Gerichtsprozess zwischen den Arbeitsvertragsparteien, aber auch zwischen den Betriebspartnern klären. Der freiwillige Abschluss einer Betriebsvereinbarung indiziere die gesetzlichen Voraussetzungen. Im Übrigen dürfe der Betriebsrat die Verantwortung für die Beurteilung der Rechtslage nicht dahingehend ablehnen, dass er seine Beteiligung gegenüber dem Arbeitgeber völlig verweigere. Allerdings könne der Betriebsrat über die Neuregelung unter dem Vorbehalt ihrer vertragsrechtlichen Zulässigkeit verhandeln.129 ff) Rechts- und Billigkeitskontrolle Abschließend wies der Große Senat ausdrücklich darauf hin, dass jede Abänderung nur in den Grenzen von Recht und Billigkeit zugelassen werde. So könnten die Betriebspartner auch bei kollektiver Günstigkeit nicht schrankenlos in vertragliche Besitzstände der Arbeitnehmer eingreifen. Die Betriebsvereinbarung werde am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gemessen. Es bestünden dieselben Grundsätze wie für die Ablösung einer Betriebsvereinbarung selbst. Die vom dritten Senat in mehreren Entscheidungen entwickelten Regeln zur Ablösung von Versorgungsordnungen seien auf andere Sozialleistungen übertragbar. Der dritte Senat unterscheide allgemein zwischen bereits erdienten und noch nicht erdienten Leistungsteilen. Insgesamt sei eine Abwägung zwischen den Änderungsgründen einerseits und den Bestandsschutzinteressen andererseits geboten. Eine Vertiefung dieser Rechtsfragen erübrige sich; die nähere Ausgestaltung der Rechts- und Billigkeitskontrolle bleibe den Fachsenaten überlassen.130 b) Kritik der Literatur Der Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986 zog eine wahre Flut von wissenschaftlichen Stellungnahmen nach sich.131 Einig war man sich dahinge128 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 2.). BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 3.). 130  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.). 131  Ahrend, BB 1988, 333 ff.; ders./Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 ff.; Belling, DB 1987, 1888 ff.; ders., in: Scholz, 119 ff.; Blomeyer, DB 1987, 634 ff.; Däubler, AuR 1987, 349 ff.; ders., EWiR 1987, 539 f.; Dierolf, PersF 1987, 364 ff.; Dieterich, NZA 1987, 545 (547 ff.); Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 ff.; Hayen, BetrR 1987, 152 ff.; Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 ff.; Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 ff.; Hüttenmeister, 129 

148

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

hend, dass das Bundesarbeitsgericht eine neue Rechtsprechungslinie zur ablösenden Betriebsvereinbarung eingeleitet habe.132 Es sei zumindest der Versuch eines Ausgleichs zwischen individualrechtlichem und kollektivrechtlichem Lösungsansatz unternommen worden.133 In der Sache entzündete sich die Kritik am Günstigkeitsprinzip als Kollisionsregel. Zwar wurde die höchstrichterliche Anerkennung als solche noch weitgehend einhellig befürwortet.134 Nur stark vereinzelt lehnten Stimmen aus der Literatur das Günstigkeitsprinzip im Rahmen der Betriebsverfassung grundsätzlich ab; mangels normativer Vorgabe in § 77 Abs. 4 BetrVG hätte die Geltung des Günstigkeitsprinzips vom Großen Senat zwingend genauer begründet werden müssen; Wolfgang Leinemann sei als Kritiker namentlich genannt.135 Jedenfalls konnte der kollektive Vergleichsmaßstab bei betrieblichen Sozialleistungen – über Jahrzehnte hinweg136 – nicht überzeugen.137 In rechtsdogmatischer Hinsicht fehle jeglicher Anhaltspunkt, um das arbeitsrechtliche Günstigkeitsprinzip im Rahmen der BeBetrR 1987, 169 ff.; Joost, RdA 1989, 7 ff.; Kemper, DB 1987, 986 ff.; Leinemann, BB 1989, 1905 ff.; ders., in: Hromadka, 145 (156 ff.); Löwisch, SAE 1987, 185 ff.; W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 ff.; Frz. Müller, JA 1987, 274 ff.; Nebel, DB 1990, 1512 (1514 ff.); Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17; Reuter, JuS 1987, 752 ff.; Richardi, NZA 1987, 185 ff.; Schäffl, DRdA 1988, 195 f.; Schoden, AiB 1987, 109 ff.; Schumann, DB 1988, 2510 ff.; Stevens-Bartol, AiB 1987, 119 f.; Tech, 172 ff.; Trümner, BetrR 1986, 581 ff.; Wank, ZfA 1987, 355 (379 ff.); ders., EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (B.). 132  Siehe nur Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (6); Däubler, AuR 1987, 349 (350); Dieterich, NZA 1987, 545 (548); Joost, RdA 1989, 7 (10). 133  Krit. zum Kompromisscharakter Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (7 ff.); Blomeyer, DB 1987, 634 (636); Däubler, EWiR 1987, 539 (540); Dieterich, NZA 1987, 545 (548); Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49; Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (4, 14); Joost, RdA 1989, 7 (24 f.); Löwisch, SAE 1987, 185; Schmitt, SAE 1998, 298 f.; später auch U. Federlin, 70 ff.; Schmitt, SAE 1998, 298 f.; hingegen W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (30): „sinnvolle Synthese“; Wank, ZfA 1987, 355 (382): Ergebnis als „gerechte Interessenabwägung“. 134 Insb. Belling, DB 1987, 1888 (1890 ff.); ferner Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (9); Däubler, AuR 1987, 349 (352); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (4 f.); Hayen, BetrR 1987, 152 (153 f.); später einschr. Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (III.). 135  Leinemann, BB 1989, 1905 (1909 f.); ders., in: Hromadka, 145 (158 ff.); siehe aber auch Joost, RdA 1989, 7 (15 f.). 136 Zunächst Kammerer, 142 ff.; Loritz, ZfA 1991, 1 (30); Richardi, NZA 1990, 331 (332); später Benecke, SAE 2001, 149 (155 f.); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (347 ff.); Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (473, 475); Richardi, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 (2.); nunmehr Annuß, RdA 2014, 193 (198); Wank (2013), 129 f. 137 Ausf. Blomeyer, DB 1987, 634 (636 f.); Däubler, AuR 1987, 349 (353 ff.); Hayen, BetrR 1987, 152 (158 ff.); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5 f., 9 f.); Joost, RdA 1989, 7 (18 ff.); vgl. auch Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (9); Belling, DB 1987, 1888 (1892 ff.); Löwisch, SAE 1987, 185 f.; Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 (II. 1., III.); ders., EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (III. 1.); Reuter, JuS 1987, 752 (753 f.); Richardi, NZA 1987, 185 (187 f.); Tech, 179 ff.; Vassilakakis, 74 ff.; a.A., wohl überwiegend zust. W. Moll, NZABeil. 1/1988, 17 (24 ff.); H. Pauly, MDR 1997, 213 (215); Voigt, 86 ff.; Wank, ZfA 1987, 355 (382); so auch noch Annuß, NZA 2001, 756 (763).

I. Überblick

149

triebsverfassung abweichend vom Tarifvertragsrecht differenziert zu verstehen.138 Grundlagen des Arbeitsrechts würden verfehlt, da die gesamte Belegschaft quasi rechnerisch zum „Gesamtvertragspartner des Arbeitgebers“139 erklärt werde.140 Als zusätzliches Problem141 stünden praktische Schwierigkeiten zu erwarten, wenn der kollektive Günstigkeitsvergleich keine Verschlechterungen zulasse, obwohl der Arbeitgeber gerade in diesem Bereich seine Änderungsinteressen habe.142 In Abgrenzung zeige sich die Bestimmung der Vergleichsbasis für zulässige Umstrukturierungen als äußerst unsicher.143 Die Unterscheidung von umstrukturierender und verschlechternder Betriebsvereinbarung sei für die Ablösungsfrage insgesamt wenig überzeugend.144 Schließlich wurde die Reichweite der Entscheidung als unklar angesehen.145 Müsse das Schicksal von Sozialleistungen mit kollektivem Bezug in Streit stehen und wann liege ein solches Leistungsbezugssystem vor? Könnten die Grundsätze über den kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht auch auf Einheitsregelungen außerhalb der Sozialleistungen erstreckt werden? So wurde vereinzelt vertreten, dass der Große Senat in seinem Beschluss vom 16. September 1986 ein Signal auf Allgemeingültigkeit seines kollektiven Günstigkeitsvergleichs setzen wollte.146 Auch synallagmatische Entgeltansprüche würden etwa erfasst.147 3.  Dritter Schritt – Folgeentscheidungen Bei aller Kritik hatte sich die Praxis auf die Grundsätze des Großen Senats zur ablösenden Betriebsvereinbarung einzustellen. Die tatsächlichen Auswirkungen dieser Rechtsprechung zeigten sich erst in der Folgezeit. Nachgehende Entscheidungen konkretisierten und konterkarierten den kollektiven Günstigkeitsvergleich.

138  Blomeyer, DB 1987, 634 (636 f.); Däubler, AuR 1987, 349 (353); Hayen, BetrR 1987, 152 (160 ff.); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5, 9 f.); Richardi, NZA 1987, 185 (187 f.). 139  Blomeyer, DB 1987, 634 (637). 140 Vgl. Belling, DB 1987, 1888 (1893 f.); Däubler, AuR 1987, 349 (354 f.); i.d.S. auch Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5); Joost, RdA 1989, 7 (19 f.). 141 Insoweit Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (6 f.). 142  Benecke, SAE 2001, 149 (155); Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Däubler, AuR 1987, 349 (355 f.); ders., EWiR 1987, 539 (540); krit. auch Belling, DB 1987, 1888 (1889); Joost, RdA 1989, 7 (21). 143 Vgl. Belling, DB 1987, 1888 (1894); Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Däubler, AuR 1987, 349 (355 f.); ders., EWiR 1987, 539 (540); Hayen, BetrR 1987, 152 (159 f.); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1587); Joost, RdA 1989, 7 (19); Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II 1. d)]; Richardi, NZA 1987, 185 (188). 144  Löwisch, SAE 1987, 185 f.; siehe auch Richardi, NZA 1987, 185 (188 f., 189 ff.). 145 Insb. Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (7 ff.); Joost, RdA 1989, 7 (8). 146  Blomeyer, DB 1987, 634. 147  Richardi, NZA 1987, 185 (186).

150

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

a) Anwendungsbereich Soweit zum Beschluss des Großen Senats in Frage gestellt wurde, auf welche arbeitsvertraglichen Regelungen sich die Ausführungen überhaupt bezögen, erfolgte eine wichtige Klarstellung durch den ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts am 21. September 1989: „Die vom Großen Senat bejahte ablösende Wirkung einer umstrukturierenden Betriebsvereinbarung bezieht sich nur auf vertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer auf Sozialleistungen, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage zurückgehen.“148

Erforderlich sei ein Bezugssystem, bei dem der Arbeitgeber einen Dotierungsrahmen vorgebe und die finanziellen Mittel unter den Arbeitnehmern nach bestimmten Grundsätzen verteile.149 Die Entscheidung des Großen Senats beziehe sich insbesondere nicht auf Regelungen über den Inhalt des Arbeitsverhältnisses – das eigentliche Arbeitsentgelt, die Bezahlung von Mehrarbeit, Nachtarbeit und Feiertagsarbeit, der Urlaub und die Urlaubsvergütung150, die Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung würden vom kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht erfasst, auch wenn der Arbeitgeber diese Leistungen durch gleichlautende Verträge kollektiv gewähre.151 Diesen eingeschränkten Anwendungsbereich hat der Große Senat in seinem Beschluss vom 7. November 1989 selbst ausdrücklich bestätigt. So habe er im Jahr 1986 nur über das Schicksal von Sozialleistungen mit kollektivem Bezug beschlossen. „Über die Aufhebung oder Einschränkung anderer arbeitsvertraglicher Abreden durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung hat er nicht entschieden“.152 Zwar sei das Günstigkeitsprinzip auch hier die maßgebliche Kollisionsnorm.153 Jedoch komme bei Ablösungskonstellationen abseits der betrieblichen Sozialleistungen nur ein individueller Günstigkeitsvergleich in Betracht. Allein der kollektive Bezug von Sozialleistungen mit Leistungsplan rechtfertige es, auf den wirtschaftlichen Wert der Zusagen insgesamt abzustellen.154 Diese Beschränkung kollektiver Günstigkeit auf betriebliche Sozialleistungen wird seitdem in ständiger Rechtsprechung betont.155

148  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (III. 2.) mit krit. Anm. Schmitt, SAE 1990, 336 (338 f.). 149  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [III. 2. a)]. 150 Zur Einordnung des Urlaubsgeldes in den Bereich der Sozialleistungen BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. b) aa)]. 151  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [III. 2. b)]. 152  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (B. II. 2.). 153  Siehe BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. II. 1.). 154  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. II. 2.). 155  Aus jüngerer Zeit nur BAG 21. 4. 2010 – 4 AZR 768/08 – AP BGB § 613a Nr. 387 (Rn. 38); 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11 – NZA 2012, 349 (Rn. 16).

I. Überblick

151

Einen Sonderaspekt behandelt das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 28. März 2000156, das in der Literatur kritisch gesehen wird – die Entscheidungsgrundsätze des Großen Senats zur ablösenden Betriebsvereinbarung würden ausgehöhlt157. Der erste Senat führte hier aus: Stünden kollektive Sozialleistungen und sonstige Arbeitsbedingungen in einem untrennbaren Zusammenhang, sei die Betriebsvereinbarung einem kollektiven Günstigkeitsvergleich insgesamt unzugänglich.158 Der Große Senat habe im Jahr 1986 beschlossen und im Jahr 1989 bestätigt, dass ein kollektiver Vergleichsmaßstab nur bei Sozialleistungen mit kollektivem Bezug geboten sei. Auf andere arbeitsvertragliche Ansprüche träfen diese Erwägungen nicht zu.159 Wollten die Betriebspartner Arbeitsvertragsbedingungen einheitlich auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, so dürfe dieses Ziel nicht unberücksichtigt bleiben. Eine gespaltene Lösung im Sinne einer Ablösbarkeit von Sozialleistungen einerseits und einer Bestandskraft von sonstigen Arbeitsbedingungen andererseits verbiete sich bei einem erkennbar inneren und nicht trennbaren Gestaltungszusammenhang. Ein anderes Ergebnis widerspreche dem Ziel einer solchen Betriebsvereinbarung.160 Schließlich, so der dritte Senat im Jahr 2001, könne daran gedacht werden, den Anwendungsbereich des kollektiven Günstigkeitsvergleichs bei Umstrukturierungsprozessen zu beschränken. So warf das Gericht obiter dicens die Frage auf, ob nicht das Unternehmen, in dem die kollektiven Vertragsregelungen abgelöst werden sollen, und dasjenige Unternehmen, für das die Neuregelung beabsichtigt sei, zumindest in ihren Grundstrukturen identisch sein müssten.161 b) Betriebsvereinbarungsoffenheit Bei aller Entwicklung lässt sich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur ablösenden Betriebsvereinbarung eine Konstante entnehmen. Gemeint ist die betriebsvereinbarungsoffene Regelung als eine schon vor Jahrzehnten betonte Selbstverständlichkeit.162 Bereits im Jahr 1962 hat der erste Senat zum Ordnungsprinzip entschieden, dass sich die Ablösbarkeit von individualrechtlichen Einheitsregelungen regelmäßig auch einer Auslegung bei Berücksichtigung des kollektiven Charakters entnehmen lasse. Einheitsregelungen stünden unter dem Vorbehalt anderer allgemeiner Ordnungen.163 Diese Möglichkeit von betriebsvereinbarungs156 

BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49. Annuß, FA 2001, 42 (44 f.). 158  BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 (II. 2.). 159  BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. a)], auch unter Hinweis auf 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 und 24. 3. 1992 – 1 AZR 267/91 – n.v. (juris). 160  BAG 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. b) bb), cc)]. 161  Hierzu BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb) (2)]; symp. 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. II. 1. b)]. 162  Däubler, RdA 2004, 304 (306). 163  Nochmals BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87. 157 

152

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

offenen Regelungen bestätigte der sechste Senat im Jahr 1982 noch einmal. So könne der Arbeitsvertrag eine ablösende Betriebsvereinbarung ausdrücklich oder konkludent zulassen. Der Arbeitsvertrag lasse sich meist dahingehend auslegen, dass eine vertraglich begründete betriebliche Ordnung auch eine spätere, belastende Betriebsvereinbarung umfassen soll.164 Unter ausdrücklichem Verweis auf die bisherige Rechtsprechung festigte der Große Senat im Beschluss vom 16. September 1986 das Gestaltungsmittel des betriebsvereinbarungsoffenen Vertrags. „Die Betriebsvereinbarungsoffenheit erhielt ihren höchstrichterlichen Segen.“165 Der kollektive Bezug einer Einheitsregelung oder Gesamtzusage würde die Prüfung nahe legen, ob sich der Arbeitgeber nicht vertraglich das Recht vorbehalten habe, diese Regelung durch spätere Betriebsvereinbarung innerhalb der Grenzen von Recht und Billigkeit abzulösen. Ein solcher Vorbehalt könne ausdrücklich, bei entsprechenden Begleitumständen aber auch stillschweigend erfolgen. Es gehe um eine Frage der Auslegung.166 Die Literatur meint, der Große Senat habe sich mit Anerkennung der Betriebsvereinbarungsoffenheit ein „Hintertürchen“ vorbehalten wollen.167 In der Tat spielt der Aspekt der betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung nach 1986 senatsübergreifend eine immer wieder entscheidende Rolle in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, um mit unterschiedlichen Begründungsansätzen eine ablösende Betriebsvereinbarung abseits kollektiver Günstigkeit zuzulassen. Zu nennen ist allen voran das Urteil des achten Senats vom 3. November 1987168. Es ging um denjenigen Fall, der den fünften Senat einst zur Vorlage an den Großen Senat veranlasst hatte. Nach einer Änderung der Geschäftsverteilung169 oblag der Verfahrensabschluss nunmehr dem achten Senat. In den Entscheidungsgründen führte das Gericht zunächst aus, dass die Zusage der Jubiläumsleistung eine vertragliche Einheitsregelung mit kollektivem Bezug sei. Anders als der fünfte Senat noch feststellte170, stünde die Leistung unter dem Vorbehalt einer Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelung. Dieser Vorbehalt folge daraus, dass die Arbeitgeberin auf Richtlinien über die Vergabe der Jubiläumsleistun164 

Nochmals BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. a)]. Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (137). 166  Nochmals BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]. 167  Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 567. 168  BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 mit Anm. Joost, ZfA 1988, 489 (563 f.). 169  Für das Jahr 1985: AuR 1985, 52 ff.; für das Jahr 1987: AuR 1987, 24 ff. 170  Insoweit BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 3. a)] mit zust. Anm. Eich, SAE 1988, 315 f.; insb. Wank, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (A.): Zwar habe der Große Senat die Rechtsauffassung des fünften Senats bei seiner Entscheidung der Vorlagefrage ausdr. aufgenommen, jedoch lag die Aufgabe des Großen Senats allein in der Beantwortung der vorgelegten Rechtsfragen selbst – nur insoweit bestehe eine Bindungswirkung nach § 45 Abs. 3 Satz 3 ArbGG a.F. i.V.m. § 138 Abs. 3 GVG a.F. v. 2. 7. 1979 (heute: § 45 Abs. 7 Satz 1 und 3 ArbGG n.F. v. 17. 12. 1990). 165 

I. Überblick

153

gen hingewiesen habe, die mit dem Konzernbetriebsrat abgestimmt waren.171 Hierdurch mussten die Arbeitnehmer erkennen, dass eine feste Leistungsverpflichtung nicht gewollt sei. Bei einer Einheitsregelung, die von vornherein unter Beachtung betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten des Betriebsrats zugesagt werde, lasse sich aus den Umständen entnehmen, dass diese Sozialleistungen unter dem Vorbehalt der Ausübung einer Betriebsvereinbarung stünden. Auf den kollektiven Günstigkeitsvergleich ging der achte Senat nur noch hilfsweise ein.172 In diesem Sinne hatte der dritte Senat bereits zu Beginn des Jahres 1987 geurteilt, dass eine betriebliche Ruhegeldordnung jedenfalls dann einen stillschweigenden Änderungsvorbehalt zugunsten der Betriebspartner enthalte, wenn die vertragliche Regelung erkennbar dazu bestimmt sei, Blankettregelungen in einer bestehenden Betriebsvereinbarung auszufüllen.173 Der Hinweis auf mit dem Betriebsrat abgestimmte Regelungen tauchte auch in der späteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer wieder als entscheidendes Argument für eine Öffnungsklausel auf. Ein erkennbares Abstimmungsverhalten stelle etwa klar, dass der Arbeitgeber den Regelungsbereich mit der betrieblichen Interessenvertretung gemeinsam ausgestalte.174 An diesen Gedanken der betriebskollektiven Mitwirkung reihen sich zwei Entscheidungen des dritten Senats aus den Jahren 2001175 und 2003176. Ein stillschweigender Vorbehalt komme insbesondere dann in Betracht, wenn die Regelung nicht schriftlich abgefasst sei und das Zustandekommen auf kollektivrechtliche Umstände zurückgehe. Im konkreten Fall war eine tarifliche Regelung der Anlass zur vertraglichen Einheitsregelung und der Betriebsrat hatte dort mitgewirkt.177 Die Tatsache, dass eine Versorgungsordnung vom Betriebsrat nur sehr eingeschränkt beeinflussbar gewesen sei, und der Umstand, dass deren formalisierte Zusage ausschließlich als arbeitgeberseitiges Versprechen in die Betriebsöffentlichkeit gegeben wurde, sprächen indes gegen eine Öffnungsklausel zugunsten nachfolgender Betriebsvereinbarungen.178 171 

BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 3. b)]. BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 (III.). 173  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (I. 1.); später auch 21. 4. 2009 – 3 AZR 674/07 – NZA-RR 2009, 548 (Rn. 21). 174  BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 (I. 3.) [weitgehend parallel zu 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01]; vgl. auch 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 47, 49) [insoweit parallel zu 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09, 3 AZR 196/09, 3 AZR 248/09, 3 AZR 365/09 und 3 AZR 964/08]; 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 29) [insoweit parallel zu 17. 7. 2012 – 1 AZR 185/11, 1 AZR 477/11, 1 AZR 478/11 und 1 AZR 479/11]; 30. 9. 2014 – 3 AZR 998/12 – NZA 2015, 750 (Rn. 51); 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731 (Rn. 27). 175  BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986. 176  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110. 177  Hierzu BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. b)]. 178  Hierzu BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. a) cc)]. 172 

154

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

Eine Betriebsvereinbarungsoffenheit bejahte der zweite Senat bereits im Jahr 1987 für den Fall, dass ein Arbeitsvertrag auf bestehendes Gesetzesrecht sowie Betriebsvereinbarungen verweise.179 Dies gelte aber nicht, wenn eine ganz bestimmte Betriebsvereinbarung statisch in Bezug genommen werde180. Entsprechend urteilte der dritte Senat am 24. Januar 2006181, dass eine ablösende (Konzern-)Betriebsvereinbarung möglich sei, wenn der Arbeitsvertrag auf betriebliche Regelungen dynamisch verweise. Hier widerspreche es regelmäßig dem Flexibilisierungszweck, bestimmte Formen und Wege der Neuregelung, insbesondere die Betriebsvereinbarung als sinnvolles kollektives Anpassungsmittel, auszunehmen. Durch dynamische Verweisungen behalte sich der Arbeitgeber Änderungen umfassend vor. Eine Versteinerung soll insbesondere in der betrieblichen Altersversorgung verhindert werden.182 Nicht von ungefähr nahm die spätere Rechtsprechung im Bereich der betrieblichen Altersversorgung eine Regelvermutung für dynamische Verweisungen an183. Weniger klar ist die Rechtsprechung, wo sich vertragliche Einheitsregelungen unter Verweis auf überbetriebliche Regelungen präsentieren. So hat der dritte Senat im Jahr 2008 für zwei ähnlich gelagerte Parallelfälle zu entscheiden gehabt, in denen hinsichtlich der betrieblichen Altersversorgung auf den Beamtenversicherungsverein verwiesen wurde. Dies genüge für eine Betriebsvereinbarungsoffenheit nicht, selbst wenn daneben eine einschränkungslose Bezugnahme von beziehungsweise eine eingeschränkte Verweisung auf Betriebsvereinbarungen stehe. Bei einer solch „zweigleisigen“ Vertragslage bedürfe es einer eindeutigen Verweisung auf die Ablösbarkeit durch Betriebsvereinbarung.184 Bereits im Jahr 1989 entschied der dritte Senat, dass es nicht ausreiche, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur bestimmten, dass auf das Arbeitsverhältnis die einschlägigen Tarifverträge Anwendung finden, um einen stillschweigenden Änderungsvorbehalt zugunsten einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung zu begründen.185 Hingegen scheint der erste Senat im Urteil vom 17. Juli 2012186 eine andere Auffassung für 179  BAG 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86 – NZA 1988, 617 (B. VIII. 1., 2.); später i.E. auch 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 (A. I. 1.). 180  Bereits BAG 19. 9. 1985 – 2 AZR 188/83 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 11 (B. II. 3.); krit. Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34 (IV.). 181  BAG 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595. 182  BAG 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 45 f.); später i.E. auch 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 26); 12. 2. 2013 – 3 AZR 636/10 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 62 (Rn. 46). 183  Insb. BAG 17. 6. 2008 – 3 AZR 553/06 – NJOZ 2008, 4613 (Rn. 24); 17. 6. 2008 – 3 AZR 254/07 – NJOZ 2008, 4617 (Rn. 28), jeweils unter Hinweis auf 27. 6. 2006 – 3 AZR 255/05 – NZA 2006, 1285 (Rn. 18 ff.); vgl. auch BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 25). 184  BAG 17. 6. 2008 – 3 AZR 553/06 – NJOZ 2008, 4613 (Rn. 23); 17. 6. 2008 – 3 AZR 254/07 – NJOZ 2008, 4617 (Rn. 27). 185  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [I. 2. b)] unter Aufhebung der Vorinstanz LAG Düsseldorf 13. 4. 1988 – 14 Sa 1819/87. 186  BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338.

I. Überblick

155

solche allgemeinen Arbeitsbedingungen zu vertreten, die individualrechtlich auf einer dynamischen Verweisungsklausel auf Tarifverträge beruhen187 – wenngleich die konkrete Reichweite dieser Ausführungen in Sachen Betriebsvereinbarungsoffenheit nicht vollends klar ist188. Der erste Senat führte jedenfalls inhaltlich aus: Maßgeblich sei allein, dass die Abänderbarkeit einer Regelung dem Arbeitnehmer überhaupt erkennbar gemacht werde. Eines weitergehenden Hinweises auf die zulässigen Regelungsformen zur Abänderung bedürfe es nicht. So müsse der Arbeitgeber nicht klarstellen, dass die Regelung gegebenenfalls auch betriebsvereinbarungsoffen sei. Insoweit handle es sich um eine Frage der Zulässigkeit der ablösenden Regelung.189 Eine entsprechende Verweisungsklausel stelle schließlich keinen unzulässigen Änderungsvorbehalt im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB dar.190 Abseits der vorgenannten Fallgruppen war der dritte Senat im Jahr 2003 jedenfalls in seinen Überlegungen sehr weitgehend. Es ließe sich daran denken, ob die auf betrieblicher Übung beruhenden Ansprüche aufgrund ihres kollektiven Tatbestandscharakters nicht allgemein unter dem stillschweigenden Vorbehalt einer auch verschlechternden Ablösung durch Betriebsvereinbarung stünden.191 Demgegenüber streite bei schriftlichen Bestimmungen schon die Vermutungsregel der Vollständigkeit gegen die Annahme eines Abänderungsvorbehalts. Dies gelte insbesondere, wenn in den Bestimmungen zahlreiche Einzelheiten geregelt seien.192 Mit Urteil vom 5. August 2009 stellten die Richterinnen und Richter des zehnten Senats aber in einem ersten Orientierungssatz klar: „Vergütungsansprüche aus betrieblicher Übung stehen nicht unter dem stillschweigenden Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung.“193 Dies widerspreche dem Charakter und der Rechtsbeständigkeit einer betrieblichen Übung als echter individualvertraglicher Anspruch.194 Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verlange einen Widerrufsvorbehalt so genau, so eindeutig und so verständlich wie möglich. Die Arbeitnehmer müssten mögliche Einschnitte erkennen können. Ein durchschnittlich verständiger Arbeitnehmer könne nicht ohne weiteres erkennen, dass eine spätere Betriebsvereinbarung ändernd oder aufhebend gegenüber der betrieblichen Übung wirke.195

Tendenziell auch Arnold, GWR 2013, 30. So trennt das BAG im Aufbau formal zwischen der Transparenzkontrolle einerseits und der betriebsvereinbarungsoffenen Regelungsgestaltung andererseits, wobei nachfolgende Ausführungen innerhalb des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB erfolgen. 189  BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 24). 190  Siehe BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 25 ff.). 191  BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 (B. II. 2.) unter Hinweis auf die Vorinstanz LAG Bremen 22. 8. 2001 – 2 Sa 12/01 – n.v. (juris). 192  So BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. a) aa)]. 193  BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105. 194  Siehe BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 11 f.). 195  Siehe BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 13 ff.). 187 

188 

156

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

c) Günstigkeitsvergleich Die betriebsvereinbarungsoffene Vertragsgestaltung lässt eine Ablösung abseits des Günstigkeitsprinzips zu.196 In der Handhabung des kollektiven Günstigkeitsvergleichs bestehen ersichtlich Schwierigkeiten, wie der Große Senat in seinem Beschluss vom 16. September 1986 selbst ausdrücklich erkannte.197 Unausweichlich mussten Entscheidungen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgen. Im Urteil vom 3. November 1987198 knüpfte der achte Senat unmittelbar an die Überlegungen des Großen Senats an: Es komme – wie auch später ständig festgestellt199 – allein auf die Vor- und Nachteile an, welche die Neuregelung für die Belegschaft insgesamt wirtschaftlich bewirke. Der verfolgte Zweck der Betriebspartner sei in erster Linie maßgeblich; insbesondere ob es ihnen um eine Verbesserung oder eine Erhaltung der Sozialleistungen gehe. Die Regelungsabsicht von Arbeitgeber und Betriebsrat bestimme auch die Reichweite einzubeziehender Leistungen. Entscheidend sei ein objektiv erkennbarer Zusammenhang. Vergleichszeitpunkt sei das Inkrafttreten der ablösenden Betriebsvereinbarung; nachträgliche finanzielle Auswirkungen blieben unbeachtet.200 Eine echte Präzisierung der kollektiven Günstigkeit erfolgte für die betriebliche Altersversorgung im Jahr 2001. Nach Auffassung des dritten Senats liegt keine zulässige Leistungskürzung einzelner Arbeitnehmer im Sinne einer Umstrukturierung vor, wenn der Kreis der Versorgungsempfänger zwar entsprechend ausgeweitet werde, die Leistungen aufgrund der Neuregelung aber neu entstünden. In dem zur Entscheidung stehenden Fall ging es um Leistungen, die der Arbeitgeber nunmehr aufgrund von Einsparungen bei den Sozialversicherungsbeiträgen erbrachte.201 Mit einer ablösenden Betriebsvereinbarung nach zwischenzeitlicher Schließung eines betrieblichen Versorgungswerks hatte sich der dritte Senat zwei Jahre später zu befassen.202 In solchen Konstellationen sei eine differenzierte Betrachtung geboten. Zum einen könne der Arbeitgeber einen gestreckten Ablösungsvorgang vollziehen, bei dem die Schließung des Versorgungswerks als bloßer Zwischen196 

Im Einzelnen E. II. 1. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]. 198  BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509. 199  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. II. 2.); siehe auch BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [I. 2. a)]; 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 (B. I. 1.); 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. a)]; 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb)]; 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) aa)]; 17. 6. 2008 – 3 AZR 553/06 – NJOZ 2008, 4613 (Rn. 22); 17. 6. 2008 – 3 AZR 254/07 – NJOZ 2008, 4617 (Rn. 26); 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11 – NZA 2012, 349 (Rn. 16). 200  Zum Ganzen BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 (III. 1.). 201  Vgl. BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb) (1)]. 202  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 mit Anm. Schumann, EWiR 2004, 213 f. 197 

I. Überblick

157

schritt beabsichtigt sei, um die Beschäftigten anschließend auf niedrigerer und besser kalkulierbarer Grundlage kollektivrechtlich neu zu versorgen. Der Arbeitgeber müsse sich hier so behandeln lassen, als wenn die alte Versorgungsordnung weitergelte.203 Kurz gesagt: Die ablösende Betriebsvereinbarung wird nicht mit der zum Zeitpunkt der Ablösung geltenden Versorgungsordnung wirtschaftlich verglichen, sondern mit der zwischenzeitlich geschlossenen Altversorgung. Abseits dieser gestreckten Planung sei nach Ansicht des dritten Senats jedenfalls zu berücksichtigen, dass Versorgungsordnungen nicht nur für neueintretende Arbeitnehmer geschlossen werden könnten. Auch ablösende Betriebsvereinbarungen ließen sich später kündigen. Dieses realisierbare Risiko dürfe für den Günstigkeitsvergleich nicht unberücksichtigt bleiben. Zu vergleichen seien daher die Aufwendungen für die abgelöste Versorgungsordnung mit den anfallenden Aufwendungen aus der ablösenden Betriebsvereinbarung bis zum frühestmöglichen Kündigungstermin.204 d) Billigkeitskontrolle In jedem Fall unterlägen ablösende Betriebsvereinbarungen einer Billigkeitskontrolle, so der Große Senat in seinem Beschluss vom 16. September 1986 ausdrücklich. Es gelte das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Geboten sei eine Abwägung der Änderungsgründe gegenüber den Bestandsschutzinteressen. Die Bedeutung von versorgungsrechtlichen Besitzständen wurde hervorgehoben; bei Differenzierung von erdienten und nicht erdienten Teilen. Im Übrigen sah der Große Senat aber von einer vertieften Auseinandersetzung ab und verwies auf die jeweiligen Fachsenate.205 Besondere Beachtung verdient insoweit die Rechtsprechung des dritten Senats zur Ablösung von betrieblichen Versorgungsleistungen. Im Urteil vom 17. März 1987 knüpfte das Gericht unmittelbar an die allgemeinen Erwägungen des Großen Senats an und konkretisierte den Eingriff in Versorgungsanwartschaften. Hiernach werde der bereits erdiente Teilbetrag einer Versorgungsanwartschaft am stärksten geschützt; eine Kürzung komme nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht.206 Es bestehe ein erhöhter Vertrauensschutz, der triftige Gründe verlange.207 Das Gewicht der Änderungsgründe sei für die Ablösung maßgeblich.208 Triftige Gründe zeichneten sich durch ein Element der Dringlichkeit aus, wonach selbst eine Übergangsregelung als unangebracht erscheine.209 Im entschiedenen Fall konnten Gründe einer Überversorgung210 sowie einer veränderten Vorstellung über die 203 

Hierzu BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) bb) (1)]. Hierzu BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) bb) (2)]. 205  Vgl. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.). 206  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (II. 2.). 207  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. a)]. 208  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. b)]. 209  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. c)]. 210  Hierzu BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. c) (1)]. 204 

158

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

Verteilungsgerechtigkeit211 nicht durchschlagen. Auch Gründe der Kostenersparnis genügten dem Gericht nicht, da die künftige Entwicklung nie genau vorhersehbar sei; die allgemeine Risikoverteilung sei zu beachten. Im Interesse des Vertrauensschutzes wären zumindest großzügige Übergangsfristen geboten.212 Für nicht erdiente Versorgungsanwartschaften genügten indes sachliche Gründe, die den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit entsprechen müssten.213 Anschließend grenzte der dritte Senat diese abstrakte Billigkeitskontrolle von der konkreten Billigkeitskontrolle ab.214 So dürften ungewöhnliche Sonderumstände im Einzelfall nicht unberücksichtigt bleiben. „Die besondere Situation rentennaher Jahrgänge“ wird später im Jahr 2009 ausdrücklich genannt.215 Möglicherweise sei eine entsprechende Härteklausel aber jeder ablösenden Betriebsvereinbarung stillschweigend immanent.216 Das für betriebliche Versorgungsregelungen entwickelte dreiteilige Prüfungsschema fand für ablösende Betriebsvereinbarungen speziell gegenüber allgemeinen Arbeitsbedingungen als formaler Ablösungsgegenstand in den Urteilen des dritten Senats vom 10. Dezember 2002 Anklang.217 Im Jahr 2003 folgte die Zusammenfassung: „Je nach dem, ob die Neuregelung in bereits erdiente Besitzstände, in eine erdiente Dynamik oder in die eingeräumte Möglichkeit, noch dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, eingreifen will, bedarf es zu deren Rechtfertigung zwingender, triftiger oder doch zumindest sachlich-proportionaler Eingriffsgründe“.218

Sachlich-proportionale Gründe sollen nach einer Entscheidung des dritten Senats aus dem Jahr 2011 vorliegen, wenn es sich um willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe handle, die auf einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhten. Wirtschaftliche Schwierigkeiten bräuchten das erforderliche Ausmaß eines triftigen Grundes nicht zu erreichen – eine langfristige Substanzgefährdung sei ebenso wenig erforderlich wie eine drohende Insolvenz. Eines 211 

Herzu BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. c) (2)]. BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 [II. 3. c)

212  Hierzu

(3)].

213 

BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (II. 4.). BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (III.). 215  BAG 21. 4. 2009 – 3 AZR 674/07 – NZA-RR 2009, 548 (Rn. 41). 216  Noch einmal BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (III.). 217  BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 (III. 1.) [insoweit parallel zu 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01] unter Hinweis auf 17. 4. 1985 – 3 AZR 72/83 – NZA 1986, 57; 17. 11. 1992 – 3 AZR 76/92 – NZA 1993, 938. 218  BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. II. 2. a)] unter Hinweis u.a. auf 16. 7. 1996 – 3 AZR 398/95 – NZA 1997, 533; vgl. später auch 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 48); 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 65 f.) [insoweit parallel zu 15. 2. 2011 – 3 AZR 196/09, 3 AZR 248/09, 3 AZR 365/09, 3 AZR 45/09 und 3 AZR 964/08]. 214 

I. Überblick

159

sachverständigen Sanierungsplans bedürfe es nicht. Kosteneinsparungsmaßnahmen müssten nicht voll ausgeschöpft sein.219 Erforderlich bleibe jedoch ein stimmiges Gesamtkonzept, für das der Arbeitgeber bestehende Schwierigkeiten seines Unternehmens und taugliche Gegenmaßnahmen plausibel darzulegen habe.220 Die sachlich-proportionalen Gründe seien letztlich ein unbestimmter Rechtsbegriff, in den alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls eingingen.221 Abseits dieser Dreistufenprüfung für Versorgungsleistungen hatte sich der achte Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits im Jahr 1987 mit der Einschränkung einer betrieblichen Jubiläumszuwendung zu befassen. Das Gericht ging auch hier zunächst allgemein auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ein, wobei in der konkreten Entscheidung folgende Aspekte für die Angemessenheit der Neuregelung herangezogen wurden: Die ablösende Betriebsvereinbarung betreffe mit der Jubiläumszuwendung nur einen Teil von einheitlich gewährten Sozialleistungen. Erfasst werde nur ein Teil der Belegschaft. Die Intensität der Beeinträchtigung sei auch insoweit abgeschwächt, als die Betriebspartner eine zeitliche Staffelung des Eingriffs vorgesehen hätten.222 Daneben wurden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes bemüht. Zunächst könnten Jubiläumsleistungen nicht mit Leistungen der betrieblichen Altersversorgung rechtlich gleichgesetzt werden. Entscheidend sei, dass die Jubiläumsleistung nur einmal mit Erreichen des Stichtags gewährt werde. Die begünstigten Belegschaftsmitglieder könnten sich nicht schon vorab darauf verlassen, einen entsprechenden Anteil zu erwerben.223 Letztlich kam es dem achten Senat im Rahmen der Abwägung zwischen Änderungsgründen und Bestandsschutzinteressen darauf an, dass die weggefallene Jubiläumszuwendung in zeitlichem Zusammenhang durch eine vergleichbare andere Leistung kompensiert wurde.224 Schließlich sprach sich der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 2012 nach zwischenzeitlicher Schuldrechtsreform allgemein gegen eine Überprüfung von ablösenden Betriebsvereinbarungen am Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus. Gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB unterfielen Betriebsvereinbarungen, auch wenn sie bestehende vertragliche Einheitsregelungen ablösten, keiner Inhaltskontrolle im Sinne der §§ 305 ff. BGB.225 Gleichwohl blieben die Betriebs­ partner nach ständiger Rechtsprechung an § 75 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BetrVG gebunden – Recht und Billigkeit sind zu achten. Insoweit betont das Gericht die grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 219 

Zum Ganzen BAG 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 73). BAG 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 74). 221  BAG 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 75). 222  Vgl. BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 4. a)]. 223  Vgl. BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 4. b)]. 224  Zum Ganzen BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 4. c)]. 225  BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 34); siehe bereits 12. 4. 2011 – 1 AZR 412/09 – NZA 2011, 989 (Rn. 20). 220 

160

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

GG, das Verhältnismäßigkeitsprinzip sowie die Grundsätze über die Rückwirkung von betrieblichen Normen.226 Insgesamt gehe der Vertrauensschutz der Arbeitnehmer aber nicht so weit, dass sie vor jeglicher Enttäuschung bewahrt würden; es bräuchte besondere Momente der Schutzwürdigkeit.227 4. Zusammenfassung Der Rechtsprechungsüberblick hat gezeigt: Bezeichnend für die Anfänge ist die großzügige Zulassung von ablösenden Betriebsvereinbarungen. Den Betriebspartnern wurde ein weiter Gestaltungsspielraum in Bezug auf kollektive Betriebsangelegenheiten eingeräumt. Der betrieblichen Kollektivmacht von Arbeitgeber und Betriebsrat wurde ein besonderer Stellenwert zugesprochen. Die Privatautonomie einzelner Arbeitnehmer musste dahinter zurückstehen. Bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen kam ein nur stark eingeschränkter Bestandsschutz zu, der in der Billigkeitskontrolle aufging. Von einem wie auch immer ausgeprägten Günstigkeitsprinzip konnte bei vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen keine Rede sein. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen lag in der Hand der Betriebspartner. Die Literatur stimmte teilweise zu; nicht wenige Stimmen in der Arbeitsrechtswissenschaft stellten sich aber von Beginn an gegen das Ordnungs- und Ablösungsprinzip. Durch den Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986 wurde das Gestaltungsmittel der ablösenden Betriebsvereinbarung gewissermaßen auf neue rechtliche Füße gestellt. Das Günstigkeitsprinzip wurde auch im Betriebsverfassungsrecht dem Grunde nach anerkannt. Andererseits modifizierte die Rechtsprechung dieses Kollisionsprinzip aber zeitgleich im Sinne eines kollektiven Günstigkeitsvergleichs, soweit es um die Ablösung von individualrechtlichen Einheitsregelungen mit kollektivem Bezug geht. Auf diese Weise versuchte das Bundesarbeitsgericht im Spannungsfeld von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht wohl einen interessengerechten Kompromiss zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen herzustellen. Eine ablösende Betriebsvereinbarung sollte nur noch ausnahmsweise in Form der umstrukturierenden Betriebsvereinbarung in Betracht kommen. Im Übrigen rückten die individualarbeitsrechtlichen Änderungsmittel in den Fokus. In der Folgezeit wurden die Grundsätze des Großen Senats judikativ aufgegriffen und präzisiert. Vor allem umgingen die Fachsenate aber schwierige Ablösungsfragen in Zusammenhang mit dem kollektiven Günstigkeitsvergleich immer wieder durch eine großzügige Annahme von betriebsvereinbarungsoffener Vertragsgestaltung. Das Mittel der Betriebsvereinbarungsoffenheit lässt den Schluss zu, dass sich das Bundesarbeitsgericht nicht von der kollektivrechtlichen Ablösbarkeit allgemeiner Arbeitsbedingungen durch nachfolgende Betriebsvereinbarung lösen wollte und konnte. Und auch in der Literatur bestanden die konträren Grund226  227 

Vgl. BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 36 ff.). BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 53).

II.  Kritische Stellungnahme

161

positionen des individualrechtlichen Lösungsansatzes und des kollektivrechtlichen Lösungsansatzes weiter fort. Der eingeschlagene Mittelweg wurde in der Literatur einhellig als missglückt kritisiert.

II.  Kritische Stellungnahme Eine stringente Linie für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer späteren Betriebsvereinbarung fehlt in der Rechtsprechung jedenfalls. Das Kollisionsproblem wurde über Jahrzehnte hinweg nicht nur im Ergebnis unterschiedlich beurteilt. Ganz offensichtlich ist, dass das Bundesarbeitsgericht auch in seinen jeweiligen Begründungen zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht schwankt. Vor diesem Hintergrund ist es zwingend, sich den rechtlichen Ausgangsrahmen für ablösende Betriebsvereinbarungen noch einmal in Erinnerung zu rufen. Ein überzeugendes Lösungskonzept muss auf bestehenden normativen Prämissen aufbauen. 1.  Normative Wirkung der Betriebsvereinbarung als Ausgangspunkt So dürfte feststehen, dass die normative Wirkung den rechtlichen Ausgangspunkt für das Problem von kollidierenden allgemeinen Arbeitsbedingungen mit einer ablösenden Betriebsvereinbarung bildet.228 a)  § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG Nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gelten Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend. An diese Normwirkung knüpft der Gedanke von betrieblicher Flexibilität an. Die Möglichkeit, kollektive Regelungen einheitlich zu ändern oder aufzuheben, verfolgt keinen Selbstzweck. Sie führt vielmehr zu einem effektiven gemeinsamen Anpassungsmittel von Arbeitgeber und Betriebsrat im betrieblichen Raum. Angesichts des Dauerschuldcharakters des Arbeitsverhältnisses und der dritten Dimension von allgemeinen Arbeitsbedingungen sind kollektive Änderungsmittel von einem erheblichen praktischen Interesse. Eine starre Beibehaltung von einmal getroffenen Kollektivregelungen wird der Betriebswirklichkeit kaum gerecht. Mit der Betriebsvereinbarung werden soziale Angelegenheiten für die Belegschaft oder einen abgrenzbaren Teil davon betriebsweit einheitlich geregelt, ohne dass es auf eine gesonderte Umsetzung in das Einzelarbeitsverhältnis ankäme. Der Wille des Gesetzgebers zugunsten einer Ordnungs- und Flexibilisierungsfunktion der Betriebsverfassung drückt sich in der Betriebsvereinbarung als Normvertrag nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG aus. Dies gilt insbesondere für den Teil der zwingenden Wirkung. 228  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); später insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II.); ausdr. auch Scharmann, 138; Voigt, 84; dies scheint aber zu übersehen Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (183 f.).

162

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

b)  Ablehnung eines ungeschriebenen Kollisionsprinzips Neben dieser Normwirkung ist ein ungeschriebenes Kollisionsprinzip im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung abzulehnen.229 Die frühere Rechtsprechung zum Ordnungsprinzip230 beziehungsweise zum Ablösungsprinzip231 ist zwar erklärbar, da die entsprechenden Entscheidungen vor 1972 und damit vor Einführung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ergangen sind.232 Allerdings war die normativ zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung, wenn auch ungeschrieben, bereits allgemein anerkannt.233 Es wäre daher in jedem Fall konsequenter gewesen, wenn das Bundesarbeitsgericht schon in seinen Rechtsprechungsanfängen an die normativ zwingende Wirkung angeknüpft hätte, um ablösende Betriebsvereinbarungen unter Ablehnung des Günstigkeitsprinzips zuzulassen. Nicht überzeugend ist in jedem Fall ein Ablösungs- oder Ordnungsprinzip im engeren Sinne, wie es zwischen zwei Kollektivverträgen gleicher Stufe verstanden wird.234 Die allgemeinen Arbeitsbedingungen sind anders als die ablösende Betriebsvereinbarung dem Individualarbeitsrecht zuzuordnen.235 Zwar zeigt sich auch in der gesetzlich angeordneten Normwirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ein Ordnungsgedanke. Insoweit ließe sich von einer gesetzlich abgeleiteten Ablösung sprechen.236 Normwirkung und Ablösungsprinzip unterscheiden sich aber in ihren Voraussetzungen.237 Maßgeblich für die rangübergreifende Kollision von individualrechtlichen allgemeinen Arbeitsbedingungen und kollektivrechtlichen Betriebsvereinbarungen bleibt die Gesetzesvorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. 2.  Einschränkung durch das Günstigkeitsprinzip Weitergedacht ist aber eine Durchbrechung der normativen Wirkung durch das Günstigkeitsprinzip auch für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen denkbar – der rechtliche Hintergrund, die Voraussetzungen und die Wirkungen Mit Recht Merten, 81 ff. BAG 1. 2. 1957 – 1 AZR 195/55 – NJW 1957, 966; 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; 30. 10. 1962 – 3 AZR 405/61 – AP TVG § 4 Ordnungsprinzip Nr. 1. 231  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620. 232  Scharmann, 138 (Fn. 290). 233  Siehe nur BAG GS 16. 3. 1956 – GS 1/55 – NJW 1956, 1086 (I. 2.); Neumann-Duesberg, Kap. 27 VIII. 1. (371 f.), jeweils m.w.N. 234  Hierzu, auch zur begrifflichen Austauschbarkeit bereits B. I. 3. d) bb). 235  Ausf. B. I. 3. a) aa). 236  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. d)]; dieser Rechtsgedanke liegt letztlich auch § 613a Abs. 1 S. 3 BGB zugrunde [hierzu unter B. III. 4. b)]. 237  I.d.S. auch Richardi, NZA 1990, 331 (332); Vassilakakis, 38 f. 229 

230  Nochmals

II.  Kritische Stellungnahme

163

des Günstigkeitsprinzips erscheinen für diesen Kollisionsfall nicht von vornherein unpassend.238 a) Verfassungsrechtlicher Grundsatz Das Günstigkeitsprinzip leitet sich aus der Privatautonomie ab (Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG239). Dies entspricht ganz überwiegender Anschauung.240 Es geht um die Selbstbestimmung des Arbeitnehmers. Ein aufgedrängtes Kollektivrecht vermag sich gegenüber günstigerem Individualarbeitsrecht grundsätzlich nicht durchzusetzen. Der Arbeitnehmer darf darauf vertrauen, dass zwischen ihm und seinem Arbeitgeber verabredete Regelungen gelten. Der Arbeitnehmer benötigt keine Interessenvertretung, soweit er seine Arbeitsbedingungen eigenverantwortlich regeln kann. In einem engen Zusammenhang hierzu steht die teilweise Anerkennung des Günstigkeitsprinzips als Ausdruck eines allgemeinen arbeitsrechtlichen Schutzprinzips241, als Ausprägung des Sozialstaatsprinzips im Sinne von Art. 20 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG242 beziehungsweise als leistungsbezogene Garantie der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG243. Der Gesetzgeber hat das Günstigkeitsprinzip in verschiedenen Regelungsbereichen jedenfalls ausdrücklich normativ festgeschrieben.244 Als wohl bekannteste Gesetzesbestimmung zum Verhältnis von Individual- und Kollektivarbeitsrecht245 darf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG bezeichnet werden.246 Diese Vorschrift steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit § 4 Abs. 1 TVG, dessen normative Wirkung durchbrochen wird. So sind abweichende Abmachungen von einem Tarifvertrag zulässig, wenn sie eine Änderung zugunsten des Arbeitnehmers enthalten. Es gilt das Günstigkeitsprinzip.247 Eine entsprechende Regelung enthält § 28 Abs. 2 Satz 2 238 

Zum eingeschränkten Günstigkeitsprinzip im Einzelnen unter F. Nachweise zum Verhältnis beider Vorschriften bereits zu C. I. 1. b). 240  Siehe nur Belling (1984), 111 f.; DKKW/Berg, § 77 Rn. 33; Blomeyer, DB 1987, 634 (637); ders., NZA 1996, 337 (338 f.); U. Federlin, 38 ff.; Hromadka, DB 1985, 864 (866); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 257; Martens, RdA 1983, 217 (222 f.); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (21); Reuter, RdA 1991, 193 (198); Säcker (1972), 289, 293; diff. Richardi (1968), 367 f. 241 Bereits Wiedemann (1966), 21 ff.; ferner U. Federlin, 37 f.; Fitting, § 77 Rn. 196; WPK/Preis, § 77 Rn. 82. 242 Siehe Knigge, 126 ff. 243  Karakatsanis, 111, 136 ff. 244  Belling, DB 1987, 1888, der zugleich auf von jeher bestehende Gegeneinwände gegen das Günstigkeitsprinzip verweist; Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (113). 245  Siehe aber auch Blomeyer, NZA 1996, 337 (338 Fn. 22) zu § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG, § 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG und § 12 EFZG als Ausprägungen des Günstigkeitsprinzips im Verhältnis zum Gesetzesrecht. 246  Zur Entwicklung des Günstigkeitsprinzips im Tarifvertragsrecht nur U. Federlin, 40 ff.; Wlotzke, 18 ff. 247  Vgl. aber noch F. I. 4. b). 239 

164

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

SprAuG: Die normative Wirkung von Richtlinien gilt gegenüber leitenden Angestellten nicht, soweit eine abweichende Regelung günstiger ist.248 b) Voraussetzungen Das Günstigkeitsprinzip ist vor dem Hintergrund des arbeitsrechtlichen Mehrebenensystems zu sehen. Das Günstigkeitsprinzip versteht sich als Kollisionsregel.249 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung geht es um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung über denselben Regelungsgegenstand – eine Regelungskollision 250. aa) Regelungsidentität Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips ist zunächst, dass Regelungen aufeinandertreffen, die inhaltlich dieselbe Materie betreffen. Nur bei einer solchen Regelungsidentität besteht überhaupt eine Konkurrenz. Geht es bei wertender Betrachtung beider Bestimmungen – Auslegungsproblem 251 – hingegen um zwei verschiedene Sachbereiche, so gilt das Günstigkeitsprinzip von vornherein nicht. Hier können allgemeine Arbeitsbedingungen neben Bestimmungen einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung bestehen bleiben und umgekehrt. Die Betriebsvereinbarung löst dann nicht ab, sondern ergänzt das Individualarbeitsrecht. In Abgrenzung zur ablösenden ließe sich von einer ergänzenden Betriebsvereinbarung sprechen.252 Besonders schwierig ist die Kollisionslage aber zu beurteilen, wenn auf der individualrechtlichen Ebene keine ausdrückliche Regelung besteht253. Ein Nebentätigkeitsverbot254, eine Ausschlussfrist255 oder eine Altersgrenzenregelung256 sollen etwa betriebseinheitlich neu festgesetzt werden. Insoweit stellt sich durchaus die Frage: Können die Arbeitsvertragsparteien auch durch Nichtregelung eine Kon248 

Vgl. aber noch F. I. 4. a). nur Pahl, 198 f.; Waltermann, RdA 2016, 296 (298) m.w.N.; zu dogmengeschichtlichen Anfängen des Günstigkeitsprinzips als bloße Auslegungsregel aber Richardi (1968), 360 ff., 386 ff. 250  Insoweit betont Linsenmaier, RdA 2014, 336 (339) zu Recht, dass die Kollisionsfrage für viele Fälle nur scheinbar einfach zu beantworten ist. 251  Richardi (1968), 377 ff.; Richardi/ders. (2016), § 77 Rn. 145: „entscheidend ist, (…) dass die eine nicht ohne die andere getroffen worden wäre“. 252  Diff. auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175. 253 Nach Linsenmaier, RdA 2014, 336 (339) werden bestimmte Regelungsgegenstände im Arbeitsvertrag, z.B. Torkontrolle, Video-Überwachung, Altersgrenze, jedenfalls nur selten klar formuliert sein. 254 Siehe Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (11). 255  Jüngst BAG 25. 2. 2015 – 5 AZR 481/13 – NZA 2015, 943 (Rn. 30). 256  Dieser Fall beherrscht das Problem in der Praxis: siehe nur BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 54 ff.). 249  Siehe

II.  Kritische Stellungnahme

165

kurrenzsituation herbeiführen – sperrt das Günstigkeitsprinzip eine „belastende Betriebsvereinbarung“257? Der fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Antwort jüngst ausdrücklich offen gelassen.258 In der Literatur wird ganz überwiegend vertreten, dass hier kein Fall von Regelungsidentität bestehe. Es liege schon überhaupt keine entgegenstehende Bestimmung vor. Das Günstigkeitsprinzip komme nicht zur Anwendung.259 Was zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht vereinbart wurde, stehe anderen Entscheidungsträgern grundsätzlich offen.260 Allerdings gebe es durchaus Bereiche, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien bewusst nicht geregelt würden.261 Im Fall eines solchen „beredten Schweigens“ müsse die Nichtregelung belastender Umstände als günstiger angesehen werden.262 Im Rahmen der Vertragsauslegung sei das Vorliegen besonderer Umstände erforderlich.263 Geht es um einen nicht bedachten Regelungsgegenstand, so ist bei einer bewussten Erstregelung in der Tat alleine die Reichweite der Regelungsbefugnis der Betriebspartner maßgeblich.264 Darüber hinaus wäre es bloßer Formalismus, von den Parteien stets die ausdrückliche Nichtgeltung einer unerwünschten Regelung zu verlangen. So wird eine Vereinbarung individualrechtlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regelmäßig unterbleiben, wenn es einschlägiges Gesetzesrecht für diesen Bereich gibt. Von den Arbeitsvertragsparteien darf nicht abverlangt werden, den gesetzlichen Regelfall noch einmal ausdrücklich mit einer negativen Vereinbarung festzuschreiben.265 Abweichende Regelungen stellen dann keine ablösende Betriebsvereinbarung dar; unabhängig von einer deklaratorischen Absicherung im Arbeitsvertrag. Regelungsidentität im Sinne des Günstigkeitsprinzips kann niemals zwischen einer (subsidiär) geltenden Gesetzeslage und einer Betriebsvereinbarung bestehen. Insoweit geht es um eine Frage der GesetzesdispoZu diesem Begriff in vorliegendem Zusammenhang Hromadka, DB 1985, 864. BAG 25. 2. 2015 – 5 AZR 481/13 – NZA 2015, 943 (Rn. 30). 259  Zuletzt BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 54 ff.); folgend Linsenmaier, RdA 2014, 336 (339 f.); Waltermann, SAE 2013, 94 (99 f.); ders., SR 2014, 66 (72); siehe bereits LAG Niedersachsen 7. 6. 2011 – 13 Sa 1611/10 – n.v. (juris: Rn. 30); G. Federlin, in: Däubler/Bobke/Kehrmann, 447 (457); Waltermann, 236 f.; ders., NZA 1996, 357 (363); ders., RdA 2007, 257 (265); a.A. Hammer, 98 ff.; krit. auch Belling, EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1 (III. C.); Gravenhorst, jurisPR-ArbR 27/2012 Anm. 4 (D.); Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (188). 260  BAG 3. 6. 2003 – 1 AZR 349/02 – AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 19 (II. 3.) mit krit. Anm. Lobinger (III.). 261  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (11) nennt ausdr. ein neuartiges Regelungsbedürfnis im Betrieb, z.B. Umweltschutz; vgl. auch ders., NZA-Beil. 4/2014, 136 (138). 262  Preis (1993), 127; Preis/ders. (2015), I. A. Rn. 88; folgend APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 103; ferner Flockenhaus, 471; nicht näher diff. Gravenhorst, FA 2012, 132. 263  Waltermann, 237 unter Verweis auf ders., RdA 1993, 209 (212). 264  Mit Recht Scharmann, 12 f. 265  Adam, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 35; Henssler, DB 1993, 1669 (1672 f.); wohl auch Stück, AuA 2013, 712. 257 

258 

166

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

sitivität, nicht der Regelungsgünstigkeit.266 Ein über das Günstigkeitsprinzip zu lösendes Konkurrenzproblem setzt stattdessen eine konstitutiv vertragliche Abrede voraus.267 Im Übrigen sind Auslegungsschwierigkeiten zwischen bewusster und unbewusster Regelung aber im Einzelfall unvermeidlich. bb) Regelungswirksamkeit Eine Kollision entsteht auch nur, wenn jeweils wirksame Regelungen aufeinandertreffen. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung müssen sowohl die Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel als auch die allgemeinen Arbeitsbedingungen als formaler Ablösungsgegenstand wirksam sein. Das Günstigkeitsprinzip als relative Schranke der Betriebsmacht greift dann insbesondere nicht, wo die Betriebspartner schon die absoluten Grenzen ihrer Regelungszuständigkeit268 überschreiten.269 Gleiches gilt für die Regelungsvoraussetzungen des Individualarbeitsrechts.270 cc) Rangverschiedenheit Wenig problematisch ist schließlich die dritte Voraussetzung des Günstigkeitsprinzips. Es geht um eine Kollision rangverschiedener Regelungen.271 Die ablösende Betriebsvereinbarung betrifft das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen als Form der individualrechtlichen Bestimmung272 gegenüber einer Betriebsvereinbarung als dem klassischen Mittel des betrieblichen Kollektivarbeitsrechts273. c) Wirkungen Liegen die genannten Voraussetzungen vor, so lassen sich die Wirkungen des Günstigkeitsprinzips für den Fall einer ablösenden Betriebsvereinbarung in zwei Richtungen zusammenfassen: An sich höherrangiges Betriebsverfassungsrecht muss zurückstehen. Allgemeine Arbeitsbedingungen genießen den Vorrang. Als zwingender Rechtsgrundsatz im Sinne einer Kollisionsregel schränkt das Günstigkeitsprinzip die Regelungsbefugnis der Betriebspartner274 ein.275 Hingegen geht Vgl. auch Waltermann, NZA 1996, 357 (363). Linsenmaier, RdA 2014, 336 (339 ff.). 268  Zum Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit aber C. II. 3. 269  Blomeyer, NZA 1996, 337 (340); Otto, NZA 1992, 97 (105). 270  Insb. zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung C. I. 3. 271 Vgl. U. Federlin, 34 f. 272  Ausf. B. I. 3. a) aa). 273  Zur Abgrenzung B. I. 2. c). 274  Zur Unterscheidung von Regelungszuständigkeit, -befugnis und -schranken nochmals C. II. 1. a). 275  Nun ausdr. offen gelassen von BAG 18. 7. 2006 – 1 AZR 578/05 – NZA 2007, 462 (Rn. 33); a.A. noch 1. 12. 1992 – 1 AZR 260/92 – NZA 1993, 711 (II. 2.): Günstigkeitsprinzip als Regelungsschranke. 266 

267 Ausf.

II.  Kritische Stellungnahme

167

es beim Günstigkeitsprinzip nicht um die Frage, ob sich ein Arbeitgeber mittels individualarbeitsrechtlicher Regelung mit dem Arbeitnehmer aus betrieblichen Regelungszuständigkeiten entziehen kann, die ihm gemeinsam mit dem Betriebsrat zustehen.276 aa)  Durchbrechung des Rangprinzips Kollektivarbeitsrecht hat grundsätzlich normative Wirkung: Bestimmungen in Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend.277 Über die Normwirkung lässt sich das Rangverhältnis zwischen Individual- und Kollektivarbeitsrecht begründen. So steht die Betriebsvereinbarung über dem rang­ niederen Arbeitsvertragsrecht.278 Die ranghöhere Betriebsvereinbarung verdrängt in ihrem Anwendungsbereich entgegenstehende Regelungen der Arbeitsvertragsparteien. Über das Günstigkeitsprinzip wird dieses Rangprinzip durchbrochen – wenngleich die Wirkung nicht so weit geht, dass der Kollektivvertrag rechtlich unwirksam würde; vielmehr bestehen beide Ansprüche nebeneinander, wobei der Arbeitnehmer die günstigere Regelung geltend machen kann.279 bb)  Arbeitnehmerbezogener Bestandsschutz Wenn über das Günstigkeitsprinzip die individualrechtliche Regelung statt dem Kollektivrecht gilt, dann wird die privatautonome Bindungswirkung über die Arbeitsvertragsparteien hinaus auf die Arbeitnehmervertretungen erstreckt. Hierdurch wird dem Arbeitnehmerschutz Rechnung getragen.280 Gegenüber den Kollektivmächten wird ein Handlungsspielraum des einzelnen Individuums gewahrt.281 So stellt das Günstigkeitsprinzip einen „Vorbehalt zugunsten der individuellen Vertragsfreiheit“ dar.282 3.  Kollektiver Günstigkeitsvergleich als missglückte Kompromisslösung In jedem Fall kann der Rechtsprechung des Großen Senats aber nicht gefolgt werden, soweit das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis von betrieblichen SozialleisSo aber ausdr. Leinemann, BB 1989, 1905 (1909, 1910); ders., in: Hromadka, 145 (160 f.). Zur Regelungsabrede im Betriebsverfassungsrecht B. I. 2. c) aa). 278 Andererseits Linsenmaier, RdA 2014, 336 (340), der Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung weder in ein Verhältnis der Über-/Unterordnung noch der Gleichrangigkeit einordnet. 279  BAG 14. 1. 2014 – 1 ABR 57/12 – NZA 2014, 922 (Rn. 21); bereits 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [IV. 2. a)]. 280  So nur Wlotzke, 18. 281  Für das Tarifrecht ausf. Heinze, NZA 1991, 329 (330 ff.). 282  Richardi, NZA 1987, 185 (188); ders., ZfA 1992, 307 (324); folgend Annuß, NZA 2001, 756 (761). 276 

277 

168

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

tungen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung kollektiv verstanden wird. Das Gericht hat im Jahr 1986 „rechtsschöpferischen Mut“ bewiesen.283 Es handelt sich jedoch um einen nicht überzeugenden Kompromiss.284 Wenn das Bundesarbeitsgericht ablösende Betriebsvereinbarungen über einen kollektiven Günstigkeitsvergleich zu lösen versucht, so gilt: Das kann in der Theorie nicht richtig sein und taugt auch nicht für die Praxis.285 a)  Rechtliche Unstimmigkeiten Die vom Großen Senat geführte Herleitung des kollektiven Günstigkeitsvergleichs ist schon in sich fraglich. Die Unterscheidung von Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung wird nicht erkennbar.286 Einerseits, so der Große Senat, „ist der Inhalt der Kollisionsnorm des § 77 IV 1 BetrVG durch die angeordnete unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung noch nicht vollständig beschrieben. (…) § 77 IV 1 BetrVG ist § 4 TVG nachgebildet. (…) Nach § 4 III TVG sind jedoch abweichende Abmachungen zulässig, soweit sie (…) eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.“287 Andererseits stellt das Gericht fest: „Als allgemeiner Grundsatz gilt das Günstigkeitsprinzip (…).“288 „Es ist (…) zu entscheiden, wie das Günstigkeitsprinzip wirkt.“289 Wollte man im Betriebsverfassungsrecht eine beschränkte Analogie zum Tarifvertragsrecht ziehen oder sollte das Günstigkeitsprinzip hier rechtsschöpfend originär eingeführt werden? Jedenfalls ist die Art und Weise der Begründung290 nicht mit der konkreten Ausgestaltung vereinbar – „rechtsdogmatisch nicht aus einem Guß“291. Dies gilt zunächst, wenn man sich mit dem Großen Senat auf den Standpunkt stellt, dass § 77 Abs. 4 BetrVG der Vorschrift des § 4 TVG nachgebildet ist. Eine Nachbildung ist etwas anderes als eine Anlehnung292. Es geht nicht nur darum, einen Grundgedanken zu übertragen. Für den Fall des Günstigkeitsprinzips bedeutet dies: Der Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49. Nachweise bereits zu D. I. 2. b); besonders drastisch Reuter, in: Hönn/Oetker/Raab, 359 (371): „juristische Missgeburt“. 285  In Anlehnung an den Gemeinspruch von Kant. 286  Belling, DB 1987, 1888 (1889); allg. krit. gegenüber einer solch unklaren Rspr. Wagner, BB 1986, 465 (469). 287  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 3.). 288  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. b)]. 289  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 4.). 290  Insoweit spricht Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5) von einer „Aneinanderreihung von Behauptungen“. 291  Richardi, NZA 1987, 185 (187); krit. auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 275; Reuter, JuS 1987, 752 (754). 292 In dieser Formulierung aber die Begründung zum Entwurf eines Betriebsverfassungsgesetzes, BT-Drs. VI/1786, 47 (§ 77). 283 

284 

II.  Kritische Stellungnahme

169

bezweckte Arbeitnehmerschutz soll nicht lediglich in irgendeiner Art und Weise übernommen werden. Vielmehr wären abweichende Abmachungen zugunsten des Arbeitnehmers umfassend geschützt, da die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung ebenso wie diejenige des Tarifvertrags individualistisch ausgerichtet sein müsste. Stattdessen ist mit den Worten des Großen Senats aber festzustellen: „Der kollektive Günstigkeitsvergleich weicht von dem in § 4 III TVG vorgeschriebenen individuellen Günstigkeitsvergleich ab.“293 Der Betriebsvereinbarung kommt eine stärkere Eingriffswirkung als dem Tarifvertrag zu.294 Nimmt man demgegenüber einen allgemeinen Rechtsgrundsatz an, so muss man dessen Hintergrund im Blick behalten.295 Der Große Senat begründet das Günstigkeitsprinzip „einleuchtend mit dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip“.296 Dem wird aber ein kollektiver Günstigkeitsvergleich, der auf die Belegschaft insgesamt abstellt, nicht gerecht.297 Es geht um einen Widerspruch in sich.298 Zwar wird den Betriebspartnern nicht, wie verbreitet gemeint299, eine Änderungsbefugnis positiv eingeräumt. Die Ablösungsmöglichkeit folgt rechtlich aus § 77 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. §§ 87, 88 BetrVG. Der kollektive Günstigkeitsvergleich schränkt nur die Wirkung des Günstigkeitsprinzips negativ ein.300 Allerdings wird es dem einzelnen Arbeitnehmer gleichgültig sein, ob er seine Sozialansprüche zugunsten des Arbeitgebers oder seiner Belegschaftskollegen verliert.301 Von dem Schutzgedanken bleibt bei umstrukturierenden Betriebsvereinbarungen nicht mehr viel übrig.302 Die Günstigkeitsbeurteilung verträgt keine Kollektivierung.303 Wenn der Große Senat meint, der Arbeitgeber müsse auch bei allgemeinen Arbeitsbedingungen zu seinem Wort stehen304, so ist dies aus Sicht strenger Privatautonomie im

293 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. Richardi, RdA 1983, 201 (216); ders., NZA 1987, 185 (187 f.). 295  Zum Gedanken der Selbstbindung auch Däubler, AuR 1987, 349 (353). 296  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. a)] unter Berufung auf Wiedemann (1966), 22 f. 297 Ausf. U. Federlin, 75 ff.; ferner Joost, RdA 1989, 7 (19); Richardi (1986), 32. 298  Belling, in: Scholz, 119 (121 f.). 299  Herrmann, ZfA 1989, 577 (580, 616, 619, 640): kollektiver Günstigkeitsvergleich als Eingriffsinstrument; folgend U. Federlin, 83 f.; Kammerer, 144; C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (120); siehe auch Richardi, ZfA 1990, 211 (230); ders., in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1050); zum. unglücklich in der Formulierung Leinemann, BB 1989, 1905 (1910). 300  Fastrich, RdA 1994, 129 (131); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (347); Voigt, 123. 301  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (5); ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (3.); ferner Leinemann, BB 1989, 1905 (1909); ders., in: Hromadka, 145 (158); Löwisch, SAE 1987, 185. 302  Siehe auch Belling, DB 1987, 1888 (1894); Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Reuter, JuS 1987, 752 (754); Richardi, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 [2. b)]. 303  Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 1.). 304  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 294 Insb.

170

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

Sinne des individualistischen Lösungsansatzes zwar durchaus vertretbar.305 Fehlgegriffen ist aber, wenn das Gericht im Interesse des Arbeitgebers anschließend meint: „Er kann sich von der wirtschaftlichen Gesamtlast seiner Zusagen im allgemeinen weder einseitig noch mit Hilfe des Betriebsrats ganz oder teilweise befreien.“306 Auch allgemeine Arbeitsbedingungen sind individualarbeitsrechtliche Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und jedem einzelnen Arbeitnehmer. Es geht um kein Kollektivrecht. Dies stellt der Große Senat eigens fest.307 Der Arbeitgeber verspricht dann keine Gesamtleistung an die Belegschaft, sondern er begründet einzelne Ansprüche gegenüber einzelnen Arbeitnehmer. Das Günstigkeitsprinzip müsste individuell vertragsrechtlich schützen (individueller Günstigkeitsvergleich).308 Als rechtliche Unstimmigkeit ist schließlich auf folgenden Sonderaspekt hinzuweisen: Nach Auffassung des Großen Senats „braucht sich der Arbeitnehmer auf den kollektiven Günstigkeitsvergleich nur dann einzulassen, wenn für ihn die kollektive Ausgestaltung der Leistung erkennbar war“.309 Wenn hier prozessuales Missbrauchspotential befürchtet wird310, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass objektive Erkennbarkeit nicht tatsächliches subjektives Erkennen bedeutet311. Richtigerweise kann dem Merkmal der Erkennbarkeit aber schon im Ansatz nicht gefolgt werden.312 Der kollektive Günstigkeitsvergleich ist eine spezielle Spielart des Günstigkeitsprinzips für betriebliche Sozialleistungen mit kollektivem Bezug. Das Günstigkeitsprinzip selbst ist eine Kollisionsregel, das heißt objektives Recht.313 Auf subjektive Umstände kann es nicht ankommen.314 Wollte man tatsächlich am Merkmal der Erkennbarkeit festhalten, so stellte der kollektive Günstigkeitsvergleich nichts anderes als eine partielle konkludente Öffnungsklausel dar315 305  Wenngleich die Vertragsbindung von kollektiven allgemeinen Arbeitsbedingungen gegenüber ablösender Betriebsmacht richtigerweise schon eingeschränkt ist: insb. C. I. 2. c) cc) (3) und F. I. 2. b) aa) (2). 306  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 307  Siehe BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. a)]. 308 Insb. Däubler, AuR 1987, 349 (354 f.); Hromadka, RdA 1992, 234 (248); vgl. auch Kammerer, 143. 309  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. d)]. 310 So Florig, 98; Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (64). 311  Reinhard/Hoffmann-Remy, NZA-Beil. 3/2012, 79 (82); dies verkennt offenbar Däubler, AuR 1987, 349 (351); offen gelassen von U. Federlin, 96; allg. zur Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers Nebel, 261. 312  Mit Recht krit. Belling, DB 1987, 1888 (1890); Blomeyer, DB 1987, 634 (636 f.); Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (50, 63 ff.); a.A. R. Krämer, 32. 313  Vorab D. II. 2. b). 314  I.d.S. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 255. 315 Siehe Florig, 98; Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (64 f.); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (4); Löwisch, SAE 1987, 185 f.; MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 83; Müller-Franken, 325 f.; Nebel, 260; Rieble (1996), Rn. 1448; a.A. Joost, RdA 1989, 7 (20).

II.  Kritische Stellungnahme

171

– mit anderen Worten: eine Auslegungsregel316. Die Begründung des Großen Senats bräche in sich zusammen. Es ging beim kollektiven Günstigkeitsvergleich um keine besondere Ausprägung des Günstigkeitsprinzips, sondern um einen Fall von beschränkter Betriebsvereinbarungsoffenheit, die das Günstigkeitsprinzip für umstrukturierende Maßnahmen der Betriebspartner privatautonom ausschaltet317. Nicht von ungefähr hat die nachfolgende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darauf verzichtet, im Rahmen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs auf die Erkennbarkeit des kollektiven Bezugs abzustellen. b)  Praktische Schwierigkeiten Andererseits wirft der vom Großen Senat geschaffene kollektive Günstigkeitsvergleich eine Reihe von praktischen Folgeproblemen auf.318 Zwar sind Ungereimtheiten „zum Teil eine unvermeidliche Folge jeder Rechtsfortbildung“.319 Die Schwierigkeiten wiegen hier aber so schwer, dass von einem selbst geschaffenen Systembruch gesprochen werden darf. Praktische Erwägungen können keine dogmatischen Begründungen ersetzen.320 Praktische Erwägungen können aber dogmatische Überlegungen ad absurdum führen, das heißt im Einzelfall eine Grenze der Rechtsfortbildung darstellen. Es dürfte unbestritten sein, dass wirtschaftliche Überlegungen als Argumentationshilfe in den Prozess der Rechtsgewinnung eingehen.321 Das Recht besteht nicht um seiner selbst willen. Taugliche Leitlinien gegenüber den Rechtsunterworfenen zu vermitteln, ist grundlegende Aufgabe des obergerichtlichen Handelns. Es geht um ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit.322 aa) Vergleichsparameter Es bleiben nach wie vor die Fragen, wie die Vergleichsmaßstäbe für den kollektiven Günstigkeitsvergleich aussehen, welche Leistungen einzustellen sind und 316  Belling, DB 1987, 1888 (1892) unter Verweis auf Richardi, NZA 1987, 185 (188); ders., ZfA 1992, 307 (325); ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 (3.); aufgegriffen von Kammerer, 147; Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (345); zum Ganzen ausf. U. Federlin, 88 f., 92 ff. 317  In der Tat sieht Richardi, in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1054) gerade in der Öffnungsklausel den Ansatz für eine dogmatisch saubere Lösung; zur entspr. neueren Rspr. unter E. 318 Insoweit Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (62 f.); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (6 f.); ders., RdA 1992, 234 (249). 319  Wank, RdA 1987, 129 (155). 320  Florig, 97. 321  Wiedemann, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 807. 322 Vgl. Belling, DB 1987, 1888 (1894); Benecke, SAE 2001, 149 (154); zu Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit bei der richterlichen Entscheidungsfindung nur BAG 6. 4. 2011 – 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 (Rn. 16, 26).

172

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

welcher Beurteilungsmaßstab gilt? Im Grunde handelt es sich hier um ein generelles Problem des Günstigkeitsprinzips. Mit Recht wird festgestellt: „Der Günstigkeitsvergleich hat schon immer Schwierigkeiten bereitet.“323 Ganz überwiegend wird die Lösung in einem Sachgruppenvergleich gesucht, der diejenigen Regelungen gegenüberstellt, die in einem inneren Zusammenhang stehen, wobei die Abwägungsentscheidung abseits subjektiver Einschätzungen der Arbeitnehmer objektiv zu beurteilen ist.324 Im Zweifel bleibt es bei der normativ zwingenden Wirkung der Betriebsvereinbarung.325 Die Ungewissheit verschärft sich jedoch nicht unerheblich, wenn die gesamte Betriebsbelegschaft die Vergleichsgruppe bildet. Dann kommt ein zusätzlicher Unsicherheitsfaktor in personeller und zeitlicher Hinsicht hinzu, der die sachliche Problematik erweitert: Wann kann von der Wahrung der „wirtschaftlichen Gesamtlast“326 gesprochen werden?327 Der Große Senat musste selbst erkennen: „Die Ermittlung der – kollektiv betrachtet – günstigeren Regelung kann im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen. Es ist nicht immer auf den ersten Blick erkennbar, ob die abgelöste Regelung (…) die günstigere ist (…).“328

Die betriebliche Praxis und die Rechtsprechung könnten diese Schwierigkeiten jedoch überwinden, so das Gericht ausdrücklich.329 Der Große Senat hat also nicht selbst versucht, feste Vergleichsparameter zu entwickeln. Dies ist grundsätzlich verständlich330, da die Ausdifferenzierung und Konkretisierung den jeweiligen Fachsenaten vorbehalten bleibt, die entsprechende Folgeentscheidungen auch tatsächlich getroffen haben331. Der Große Senat gibt lediglich den missglückten Hinweis, man könne „auf die Grundsätze zurückgreifen, die für den Vergleich von kollektivrechtlichen Normen entwickelt wurden“332. Insoweit kann nicht das Verhältnis zweier Tarifverträge beziehungsweise von Betriebsvereinbarung zu Betriebsvereinbarung gemeint sein. Bei gleichrangigen Normen gilt das Ordnungsprinzip.333 Ein Günstigkeitsvergleich zwischen kollektivrechtlichen Bestimmungen ist allein im Rangverhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung denkbar Joost, RdA 1989, 7 (19); siehe auch Melms/Kentner, NZA 2014, 127 (128). Ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 262 ff. m.w.N. 325  Jüngst BAG 19. 7. 2016 – 3 AZR 134/15 – NZA 2016, 1475 (Rn. 45); für den Tarifvertrag bereits 10. 12. 2014 – 4 AZR 503/12 – NZA 2015, 946 (Rn. 44) unter Hinweis auf 12. 4. 1972 – 4 AZR 211/71 – AP TVG § 4 Günstigkeitsprinzip Nr. 13. 326  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 327  Krit. auch Däubler, AuR 1987, 349 (355 f.); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 288; speziell für die betriebl. Altersversorgung Gasser, 72 ff. 328  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]. 329  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]. 330  Ausdr. auch Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (9). 331  Hierzu D. I. 3. c). 332  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]. 333  Nochmals B. I. 3. d) bb). 323  324 

II.  Kritische Stellungnahme

173

und auch nur insoweit, als der Tarifvertrag eine beschränkte334 Öffnungsklausel vom Tarifvorbehalt nach § 77 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gegenüber günstigeren Betriebsvereinbarungen enthält. Für diesen Fall wird aber mit Recht darauf hingewiesen, dass es um eine Frage der Auslegung geht, welche Betriebsvereinbarung nach dem Willen der Tarifvertragsparteien noch als günstiger anzusehen ist. Das Günstigkeitsprinzip ist hingegen eine objektive Kollisionsregel.335 Im Übrigen bleibt von vornherein eine unterschiedliche Ausgangslage festzustellen, da es einmal um das Verhältnis von zwei kollektivrechtlichen Verträgen (Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung), ein andermal um die Kollision mit Individualarbeitsrecht (allgemeinen Arbeitsbedingungen) geht.336 Insgesamt dürften auch beim kollektiven Günstigkeitsvergleich keine subjektiven Vorstellungen der Arbeitnehmer oder der Betriebspartner entscheidend sein. Stattdessen ist ein nachprüfbares Werturteil anhand objektiver Umstände abzugeben337 – wie schätzt ein verständiger Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch der betrieblichen Gesamtsituation, die Bestimmung in den allgemeinen Arbeitsbedingungen gegenüber der ablösenden Betriebsvereinbarung ein.338 Der Praxis ist daher nicht geholfen, wenn es nach Auffassung des Gerichts339 in erster Linie auf den mit der Neuregelung verfolgten Zweck der Betriebspartner ankommt.340 Arbeitgeber und Betriebsrat würde ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt.341 Taugliche Änderungsgründe und Regelungsziele würden sinnvollerweise in der Präambel der Betriebsvereinbarung festgeschrieben.342 Zu Recht meint Wolfgang Blomeyer, dass kaum ein Arbeitgeber mehr sein Anliegen mit Sparmaßnahmen begründen wird.343 Im Bereich der betrieblichen Sozialleistungen, die allein vom kollektiven Günstigkeitsvergleich umfasst sind344, wird es entscheidend auf tragfähige Berechnungen ankommen.345 Die Quantifizierung über verlässliches Zahlenmaterial stellt 334 

Zu deren Zulässigkeit GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 169. Belling, in: Scholz, 119 (122 f.); Richardi, NZA 1987, 185 (188). 336  Vgl. auch U. Federlin, 135 ff. 337  Richardi, NZA 1987, 185 (188); Richardi/ders. (2016), § 77 Rn. 146; GK-BetrVG/ Kreutz, § 77 Rn. 261. 338  Zum entspr. Vergleichsmaßstab im Bereich des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 39 m.w.N.; siehe insb. auch Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 554: Plausibilitätskontrolle am Modellarbeitnehmer. 339  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. e)]; später BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [III. 1. a)]. 340  Krit. bereits Tech, 190 f. 341 So Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (9). 342  Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1586); siehe auch Plocher, DB 2013, 1485 (1491). 343  Blomeyer, DB 1987, 634 (637). 344  Zur Beschränkung insoweit D. I. 3. a). 345  Tech, 192. 335 

174

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

sich aber insbesondere für die Altersversorgung versicherungsmathematisch346 als äußerst komplex dar.347 Aufwendige und teure Gutachten sind regelmäßig zu erwarten.348 Die Problematik von dynamischen Größen darf nicht unterschätzt werden. Entscheidungen des dritten Senats haben dies eindrucksvoll belegt.349 So sprach das Gericht im Jahr 2003 ausdrücklich von „zwischenzeitlich deutlich gewordenen Anwendungsproblemen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs“.350 Gerade bei Betriebsübergängen und innerhalb größerer Konzernstrukturen bestehen Schwierigkeiten.351 „Erlaubt man (…) im Rahmen der umstrukturierenden Betriebsvereinbarung eine Änderung von Struktur, Zweck und Personenkreis, und das nicht nur im Betrieb, sondern auch im Unternehmen und vielleicht sogar im Konzern, dann hat man sämtliche Sozialleistungen sozusagen in ein System kommunizierender Röhren gebracht.“352 Insgesamt bleibt festzustellen, dass die Kriterien zur Bestimmung kollektiver Günstigkeit alles andere als verlässlich sind.353 bb) Gestufte Ablösung Ganz besonders problematisch354 erscheint die endgültige beziehungsweise verschlechternde Ablösung über den „Umweg“355 einer umstrukturierenden Betriebsvereinbarung. Der Große Senat erwähnt diese Möglichkeit selbst ausdrücklich356, die später vom ersten Senat eindringlich wie folgt dargelegt wurde: „Für das Verhältnis dieser Betriebsvereinbarung zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung gilt nun das Ordnungsprinzip mit der Folge, daß die spätere (zweite) Betriebsvereinbarung die jetzt auf der ersten (umstrukturierenden) Betriebsvereinbarung beruhen346  Ein klassisches Beispiel für die von Höfer, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 329 ff. proklamierte „Notwendigkeit interdisziplinärer Zusammenarbeit“. 347  Ahrend/Dernberger/Rößler, BB 1988, 333 ff.; MüArbR/Andresen/Cisch, Bd. 1, § 151 Rn. 88; vgl. auch Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (9 ff.); Belling, DB 1987, 1888 (1894); Däubler, AuR 1987, 349 (355); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1587). 348  Prognostiziert bereits von Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49. 349  Etwa BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb) (1)]; 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. II. 1. b)]. 350  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) bb)]; siehe auch P. Hanau, in: Kisters-Kölkes, 165 (170 ff.). 351  Reinecke, AuR 2004, 328 (333). 352  Hromadka, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (2.) unter Hinweis auf ders., NZABeil. 3/1987, 2 (6 f.); krit. auch Matthießen, EWiR 2004, 313 (314). 353  Benecke, SAE 2001, 149; siehe auch WPK/Preis, § 77 Rn. 88: „Die weiteren Einzelheiten des kollektiven Günstigkeitsvergleichs harren nach wie vor systematischer Durchdringung“. 354 Insoweit Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (6): „Gegenüber diesen grundsätzlichen Bedenken verblassen die Probleme, die sich für die Praxis bei der Anwendung der Entscheidung ergeben (…), zu Fragen zweiten Ranges“. 355  Kleinebrink, ArbRB 2005, 306 (310); Schumann, DB 1990, 2165 (2168). 356  Siehe BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. c)].

II.  Kritische Stellungnahme

175

den Ansprüche nunmehr auch insgesamt verschlechtern oder ganz in Wegfall bringen kann. Ebenso können bei dieser Betrachtungsweise die jetzt nur auf der Betriebsvereinbarung beruhenden Ansprüche schon mit Wegfall der Betriebsvereinbarung etwa durch eine Kündigung entfallen, sofern nicht ausnahmsweise eine Nachwirkung eintritt.“357

Der Arbeitgeber müsste die allgemeinen Arbeitsbedingungen in eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung überführen, um die Regelung später auch verschlechternd ablösen zu können.358 Im Verhältnis dieser ablösenden Betriebsvereinbarung zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung gilt das Günstigkeitsprinzip nicht, sondern das Ordnungsprinzip.359 Außerdem wäre die umstrukturierende Betriebsvereinbarung anschließend nach § 77 Abs. 5 BetrVG mit einer Frist von drei Monaten auch ohne Gründe360 kündbar361. Die Problematik verschärft sich, wenn man eine schlicht abschreibende Betriebsvereinbarung362 im Sinne des kollektiven Günstigkeitsvergleichs zulässt.363 Dies wird in der Literatur großzügig gesehen.364 Insbesondere komme es nicht darauf an, dass die Betriebsvereinbarung gegenüber den individualrechtlichen allgemeinen Arbeitsbedingungen einer erleichterten Kündigungsmöglichkeit zugänglich sei.365 Auch der Große Senat scheint dem nicht abgeneigt, wenn er großzügig ausgeführt hat: „Wenn die Leistungen des Arbeitgebers sich insgesamt nicht verringern oder sogar erweitert werden, steht das Günstigkeitsprinzip einer Ablösung nicht entgegen (…).“366 Bei einer solch gestuften Ablösung läuft die Schutzkonzeption des Großen Senats, keine Absenkung des Leistungsrahmens, aber im Ergebnis leer.367 Man 357  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (III. 1.); siehe bereits G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (216 f.). 358  Aus Sicht der Praxis befürwortet von Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (19). 359  Nochmals klargestellt von Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1588). 360  „Die Ausübung des Kündigungsrechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle“: BAG 11. 5. 1999 – 3 AZR 21/98 – NZA 2000, 322 (II. 1.) m.w.N. 361  Zur Möglichkeit der Teilkündigung BAG 6. 11. 2007 – 1 AZR 826/06 – NZA 2008, 422 [parallel zu 6. 11. 2007 – 1 AZR 876/06 und 1 AZR 955/06]. 362  Nochmals B. I. 5. b) cc). 363  Im umgekehrten Fall der Übernahme von kollektivvertragl. Regelungen in einheitliche Arbeitsverträge wirft Däubler, AuR 1987, 349 (351 f.); ders., EWiR 1987, 539 (540) die Frage auf, ob hier überhaupt ein individualvertragl. Bestandsschutz besteht: bejahend etwa GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 260. 364  Florig, 100; Gruber/Stumpf, BB 2014, 1205 (1207); Tech, 191 f.; bereits Jaeckle, 146 ff.; a.A. P. Hanau/Preis, NZA 1991, 81 (82): Rechtsmissbrauch; zust. Wollgast, 396. 365 Ausdr. Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (471); a.A. Käppler, in: Heinze/Söllner, 475 (493 f.); Löwisch, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 [2. a), b)]; bereits Neumann-Duesberg, JZ 1960, 525 (527). 366  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 367 Insb. Belling, DB 1987, 1888 (1894 f.); Joost, RdA 1989, 7 (20); krit. auch Däubler, AuR 1987, 349 (357); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (347); Leinemann, BB 1989, 1905 (1912).

176

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

müsste die ablösende Betriebsvereinbarung in letzter Konsequenz von vornherein umfassend, das heißt auch verschlechternd zulassen.368 Das gesamte Konzept des kollektiven Günstigkeitsvergleichs bleibt insoweit zu überdenken.369 Alternativ wären einer solch gestuften Ablösung zumindest spürbare Schranken zu ziehen – ein Umgehungsschutz.370 So erscheint in Sachen neuablösende Betriebsvereinbarung denkbar, einerseits eine Haltefrist vorzusehen371, andererseits hierfür neue Gründe372 zu verlangen, die bei der ersten, umstrukturierenden Ablösung noch nicht vorgelegen hatten373 oder schließlich den ursprünglichen Dotierungsrahmen wieder als Vergleichsmaßstab heranzuziehen374. Statt eines freien Kündigungsrechts könnte daran gedacht werden, zugunsten betroffener Arbeitnehmer einen echten Vertrauensschutz zu gewähren375, jedenfalls die Kündigung auf Rechtsmissbrauch zu überprüfen376 oder die gekündigte Betriebsvereinbarung in allgemeine Arbeitsbedingungen umzudeuten377. Entgegen ständiger Rechtsprechung378 ließe sich 368  Siehe bereits den Gedanken bei BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. b)]; Belling, in: Scholz, 119 (123 f.); Blomeyer, DB 1987, 634 (638). 369  Plander, EWiR 2001, 211 (212). 370  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (6); siehe aber auch Däubler, AuR 1987, 349 (357): „Problem der Abgrenzung zwischen einem Umgehungstatbestand und einer legitimen Weiterentwicklung betrieblicher Sozialleistungen“; i.d.S. Schumann, DB 1990, 2165 (2168). 371  Konkret schlägt Däubler, AuR 1987, 349 (357 f.) vor, eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung dürfe grds. nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei bis drei Jahren durch eine neue Betriebsvereinbarung verschlechtert werden; folgend Wollgast, 400 f.; a.A. Florig, 100. 372  Jedenfalls müssten sich die anfänglich bestehenden Gründe verstärkt haben: Florig, 100. 373  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 5.): „Er (der Arbeitnehmer) muß vor allem dann billigerweise nicht mit einer Ablösung der Deputatzusage rechnen, wenn der Tatbestand, der Anlaß für die kollektiv-rechtliche Änderung war, auch schon vorlag, als die einzelvertragliche Zusage gemacht wurde“; siehe auch Däubler, AuR 1987, 349 (357); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (III. 3.); Wollgast, 400. 374 So Dierolf, PersF 1987, 364 (366); krit. Belling, in: Scholz, 119 (124). 375  Für eine Billigkeitskontrolle zum. im Bereich der betriebl. Altersversorgung BAG 18. 4. 1989 – 3 AZR 688/87 – NZA 1990, 67 [III. 1. c)]; 11. 5. 1999 – 3 AZR 21/98 – NZA 2000, 322 (III. 2.); darüber hinaus ist eine solche Einschränkung fraglich: offen gelassen 26. 10. 1993 – 1 AZR 46/93 – NZA 1994, 572 [1. b)]; ausf. P. Hanau/Preis, NZA 1991, 81 ff.; Hilger/Stumpf, BB 1990, 929 (931 ff.); Loritz, RdA 1991, 65 ff.; Schaub, BB 1990, 289 (290 f.); Sommer, 47 ff., 65 ff., 118 ff.; a.A. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 384 m.w.N. 376  Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (482 Fn. 108): „(…) wenn Umstände dafür vorliegen, dass ein ‚listiger‘ Arbeitgeber mit Hilfe des ‚ahnungslosen‘ oder ‚willfährigen‘ Betriebsrats ein solches Szenario wählt, um in zwei Schrittfolgen Vertragsbelastungen kurzfristig abzuwerfen“; siehe auch Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (348); Matthes, FA 2013, 2. 377  Zu diesem Gedanken Schirge, DB 1991, 441 f., wobei der Verweis auf BAG 26. 4. 1990 – 6 AZR 278/88 – NZA 1990, 814 (II. 4.) nicht geglückt ist, wenn die Entscheidung an eine von Anfang an unwirksame, nicht erst später gekündigte Betriebsvereinbarung anknüpft. 378  Zur beschränkten Nachwirkung, insb. dem Ausschluss bei vollständiger Leistungseinstellung nur BAG 26. 10. 1993 – 1 AZR 46/93 – NZA 1994, 572 (2.); aus jüngerer Zeit

II.  Kritische Stellungnahme

177

eine umfängliche Nachwirkung auch im teilmitbestimmten Bereich annehmen.379 Schließlich bliebe als Ausweg, der umstrukturierenden Betriebsvereinbarung eine bloß verdrängende Wirkung zukommen zu lassen, so dass die allgemeinen Arbeitsbedingungen mit Kündigung der Betriebsvereinbarung wiederaufleben.380 Nur ganz vereinzelt scheint es Stimmen in der Literatur zu genügen, auf die Verantwortung der Betriebspartner abzustellen und eine freiwillige Kündigungseinschränkung in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht381 oder eine vereinbarte Nachwirkung382 zu verlangen.383 cc) Verschlechternde Betriebsvereinbarung Die Ausführungen zur gestuften Ablösung haben bereits gezeigt, dass das Kern des Problems die echte Verschlechterung von allgemeinen Arbeitsbedingungen gegenüber der Belegschaft auf kollektivrechtlichem Weg ist. Der Große Senat zeigte sich hier gewollt restriktiv: Zulässig sei nur eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung von betrieblichen Sozialleistungen unter den Arbeitnehmern im Weg des kollektiven Günstigkeitsvergleichs. Im Übrigen müsse der Arbeitgeber mit den vertraglichen Flexibilisierungsinstrumenten versuchen, die betrieblichen Regelungen abzulösen.384 Gerade im Bereich der verschlechternden Betriebsvereinbarung liegt aber das Änderungsinteresse der Praxis.385 Insoweit fehlt der Entscheidung des Großen Senats die Tragfähigkeit. Es darf schon bezweifelt werden, ob Veränderungen am Verteilungsplan überhaupt praktisch denkbar sind, ohne den Dotierungsrahmen anzutasten.386 Jedenfalls erweist sich das individualarbeitsrechtliche Änderungsinventar hier als sehr beschränkt tauglich.387 Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse an einer umfassenden kollektivrechtlichen Ablösungsmöglichkeit unter 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 79 ff.); 9. 7. 2013 – 1 AZR 275/12 – NZA 2013, 1438 (Rn. 20); ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 433 ff. m.w.N. 379 Insb. Blomeyer, DB 1990, 173 ff.: § 4 Abs. 5 TVG analog; siehe auch P. Hanau, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 2 (3.); Richardi, ZfA 1992, 307 (327 ff.); Schirge, DB 1991, 441 (444); ausf. Sommer, 56 ff., 101 ff.; Wollgast, 397 ff. 380  Siehe nur Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (279); ausf. noch unter F. II. 2. c) aa) (1). 381  Zu dieser Möglichkeit GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 388 m.w.N. 382 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 447 ff. m.w.N. 383  Insoweit großzügig P. Hanau/Preis, NZA 1991, 81 (86 ff.), wonach die Auslegung der Betriebsvereinbarung zumeist eine befriedigende Lösung liefert; siehe auch Rengier, BB 2004, 2185 (2189). 384  Nochmals D. I. 2. a). 385  Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236); siehe bereits Ahrend/Förster/Rühmann, BBBeil. 7/1987, 1 (12); Belling, DB 1987, 1888 (1889); Blomeyer, DB 1987, 634 (637); Däubler, AuR 1987, 349 (355); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1588). 386  Gumpert, BB 1976, 605 (611) unter Hinweis auf Sieber, BB 1976, 367 ff. 387  Im Einzelnen zu F. I. 2. b) cc).

178

D.  Die bisherige Rechtsprechung – vom Ordnungs- zum Günstigkeitsprinzip

Beteiligung des Betriebsrats. Dem entspricht die Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion der Betriebsverfassung, wie sie in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zum Ausdruck kommt. c)  Bestätigung durch die ausweichende Rechtsprechung zur Betriebsvereinbarungsoffenheit „Der Große Senat hat somit nicht gerade einen Weg eingeschlagen, der zur Rechtssicherheit und Transparenz des Arbeitsrechts beiträgt.“388 Insgesamt fehlt es an der Akzeptanz gegenüber dem kollektiven Günstigkeitsvergleich. Die deutliche Kritik in der Literatur ist bemerkenswert.389 Auch die Rechtsprechung nach 1986 zeigt, dass es sich um einen missglückten Versuch zur Klärung des Ablösungsproblems handelt. Die Gerichte sahen sich häufig gezwungen, nach Ersatzlösungen zu suchen.390 Insofern ist ein großzügiger Umgang mit ungeschriebenen Öffnungsklauseln in den Folgeentscheidungen festzustellen.391 Ein solches ausweichendes Vorgehen muss „wie eine schallende Ohrfeige für den Großen Senat“ wirken.392 Die Reichweite der betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung ist nach wie vor maßgeblich dafür, wie einschneidend die Veränderungen nach dem Beschluss des Großen Senats für die Ablösungsfrage wirklich sind.393 Eine Öffnungsklausel zugunsten nachfolgender Betriebsvereinbarungen lässt zumindest die praktischen Probleme kollektiver Günstigkeit in den Hintergrund treten, wenn das Günstigkeitsprinzip von vornherein privatautonom ausgeschaltet wird394. Auch der dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts erkannte im Jahr 2001 eine „erst selten praktisch gewordene Rechtsprechung“. Auf die rechtliche Herleitung des kollektiven Günstigkeitsvergleichs musste das Gericht ausdrücklich nicht eingehen, „weil die ablösende Gesamtbetriebsvereinbarung (…) auch bei kollektiver Betrachtung ungünstiger als die vertragliche Einheitsregelung“ war.395 Allein das Aufwerfen praktischer und methodischer Bedenken obiter dicens dürfte aber ein entscheidendes Indiz dafür sein, dass sich der dritte Senat gerne ablehnend mit dem kollektiven Günstigkeitsvergleich auseinandergesetzt hätte.

Florig, 101. Nachweise unter D. I. 2. b). 390  Siehe auch Fastrich, RdA 1994, 129 (130 ff.); Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358). 391  Hierzu D. I. 3. b). 392  Hromadka, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (Einl.). 393  Mit Recht Joost, RdA 1989, 7 (21 f.); ders., AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2 [II. 7. a)]; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 286; Wank, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20 (B. I.). 394  Zum Begriff der Betriebsvereinbarungsoffenheit ausf. E. II. 1. a). 395  BAG 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. a) bb)]; später auch 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) bb)]. 388  389 

II.  Kritische Stellungnahme

179

4. Zusammenfassung Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Rechtsprechungsanfängen versäumt, die normative Wirkung einer Betriebsvereinbarung in das Zentrum der Ablösungsproblematik zu stellen. Erst der Große Senat erkannte im Jahr 1986 den zutreffenden Ansatzpunkt: Nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gilt die Betriebsvereinbarung unmittelbar und zwingend. Abweichende Abmachungen der Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich nicht möglich. Soweit die normative Wirkung bereits vor Inkrafttreten des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 anerkannt war, erscheint ein ungeschriebenes Ordnungs- oder Ablösungsprinzip im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung von vornherein unpassend. Die entscheidende Weichenstellung für die Kollision lautet letztlich: Gilt das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht und in welcher konkreten Ausgestaltung; inwieweit ist die normative Wirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zu beschränken? Hier liegt der Schlüssel des Ablösungsproblems. Davon ging völlig zu Recht auch der Große Senat im Beschluss vom 16. September 1986 aus. Das Bundesarbeitsgericht hat insofern den richtigen Ansatz gewählt.396 Der kollektive Günstigkeitsvergleich ist jedoch abzulehnen. Es handelt sich um eine rechtsschöpferische Kollisionsregel, die weder in der dogmatischen Begründung noch in der praktischen Handhabung überzeugen kann. Gerade für den Bereich der verschlechternden Betriebsvereinbarung fehlt ein Lösungsweg. Der (missbräuchliche) Umweg über eine gestufte Ablösung kann nicht im Sinne der Rechtsprechung sein. Im Übrigen stellt die ungeschriebene Öffnungsklausel von vertraglichen Regelungen ein gern genutztes Mittel dar, um den kollektiven Günstigkeitsvergleich durch die Hintertür zu entschärfen. Insoweit hat es Hans-Heinrich Schumann auf den Punkt gebracht: „Bei der Prüfung der Frage, ob von einer Betriebsvereinbarungsoffenheit ausgegangen werden darf, ist nach dem Beschluß des Großen Senats vom 16. 9. 1986 ein großzügiger Maßstab anzulegen. Das ist erforderlich, anderenfalls wären sinnvolle Ergebnisse sonst oft nicht zu erzielen.“397

396  397 

Annuß, NZA 2001, 756 (763). Schumann, DB 1990, 2165 (2168).

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit I. Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013 Mit dem Urteil vom 5. März 2013 dürfte der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts1 nun eine neue Phase zur ablösenden Betriebsvereinbarung eingeleitet haben. Gegenstand der Entscheidung ist eine Altersgrenzenregelung in einer Betriebsvereinbarung. Den rechtlichen Anknüpfungspunkt bildet die Betriebsvereinbarungsoffenheit. Bemerkenswert an der Entscheidung ist, dass in der Sache überhaupt kein Anlass bestanden hat, über das Günstigkeitsprinzip hinaus Ausführungen zur ablösenden Betriebsvereinbarung zu machen. Die Entscheidung des ersten Senats kommt dennoch nicht von ungefähr. Schon unmittelbar nach Beschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 wurde festgestellt: „Eine weitere Änderung der Rechtsprechung ist zwar nicht in Sicht, aber auch nicht auszuschließen.“2 Der kollektive Günstigkeitsvergleich konnte einfach nicht überzeugen.3 Die großzügige Annahme von betriebsvereinbarungsoffener Vertragsgestaltung gleicht die zurückhaltende Grundausrichtung des Großen Senats zur ablösenden Betriebsvereinbarung aus.4 1.  Wesentliche Aussagen Zu Beginn der Entscheidungsgründe stellt der erste Senat zunächst ausführlich die rechtliche Zulässigkeit von Altersgrenzen in Betriebsvereinbarungen fest.5 Hier wird ein altbekanntes Problem aufgegriffen.6 Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung soll dieser Frage nicht vertieft nachgegangen werden.7 Es sei ledig1  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 [weitgehend parallel zu 5. 3. 2013 – 1 AZR 880/11]. 2  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (14); andererseits aber Kreutz, in: Dauner-Lieb/ Hommelhoff et al., 461 (475), der nicht zu Unrecht noch meinte, dass „erfahrungsgemäß einer Entscheidung des Großen Senats des BAG besondere Rechtskontinuität zukommt“; i.d.S. Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 1.). 3  Annuß, RdA 2014, 193 (198); ausf. unter D. I. 2. b) und D. II. 3. 4  Joost, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2 [II. 7. a)]. 5  Hierzu BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 12 bis 53) mit Anm. Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (1. bis 4.); Säcker, BB 2013, 2677 ff.; Waltermann, SAE 2013, 94 ff.; siehe bereits Bauer, ArbRAktuell 2013, 155. 6  Hromadka, NZA 2013, 1061 (1062) spricht von „ausgetretenen Pfaden“; i.d.S. Krause, JA 2014, 944; Preis/Ulber, NZA 2014, 6. 7  Insoweit sei nur verwiesen auf GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 365 ff. m.w.N.; aus der Aufsatzlit. etwa Natzel, RdA 2014, 365 ff.; Tempelmann/Stenslik, DStR 2011, 577 ff.

I.  Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013

181

lich noch einmal daran erinnert, dass eine ablösende Betriebsvereinbarung von der Regelungszuständigkeit der Betriebspartner gedeckt sein muss. Nur dann kann es überhaupt zu einer rechtlich relevanten Kollision mit allgemeinen Arbeitsbedingungen kommen. Die eigentliche Brisanz des Urteils liegt im Verhältnis von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht. Der erste Senat scheint beiläufig einen umfassenden Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit abseits des kollektiven Günstigkeitsvergleichs geschaffen zu haben.8 a)  Aufrechterhaltung des Günstigkeitsprinzips Zunächst bestätigt der erste Senat allgemein das Günstigkeitsprinzip, das die unvollständige Norm des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ergänze. Insoweit verweist das Gericht auf die Ausführungen des Großen Senats aus dem Jahr 1986. Günstigere einzelvertragliche Regelungen gingen einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung vor.9 Gegenüber einer betrieblichen Altersgrenze wurde ein auf „unbestimmte Zeit“ abgeschlossenes Arbeitsverhältnis als nicht günstiger angesehen. Eine solche Regelung sei nicht dahingehend zu verstehen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ableben des Arbeitnehmers fortbestehe und nur durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag beendet werden könne. Die Formulierung beschränke sich auf eine Abgrenzung zum befristeten Arbeitsverhältnis.10 b)  Regelvermutung für konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB „Ungeachtet dessen“ sieht der erste Senat den Arbeitsvertrag in Bezug auf die Altersgrenzenregelung als betriebsvereinbarungsoffen an. Als Anknüpfungspunkt dient das Gestaltungsmittel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen.11 Dabei trifft das Gericht zunächst generelle Aussagen zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach es auf deren objektiven Inhalt und typischen Sinn ankomme. Abzustellen sei auf einen verständigen und redlichen, durchschnittlichen Vertragspartner. Die Interessen der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise müssten abgewogen werden. Maßgebliche Bedeutung habe der Vertragswortlaut. Im Übrigen seien alle Auslegungsmethoden auszuschöpfen. Ein verbleibender Zweifel gehe nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.12 Sodann stellt sich das Gericht der Frage einer Betriebsvereinbarungsoffenheit: Vertragliche Absprachen könnten einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen. Dies gelte für betriebliche Einheitsregelungen wie für einzelvertrag8  Krause, JA 2014, 944; vgl. auch Eckert, DStR 2013, 921; Hromadka, NZA 2013, 1061 (1062); o.V., NJW-Spezial 2013, 532. 9  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 55). 10  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 56 f.). 11  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58 ff.). 12  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 59).

182

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

liche Abreden. Eine entsprechende Öffnungsklausel lasse sich ausdrücklich, bei entsprechenden Begleitumständen auch konkludent treffen. „Eine solche konkludente Vereinbarung ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat.“

Der Arbeitgeber mache hierdurch deutlich, dass einheitliche Vertragsbedingungen im Betrieb gelten sollen. Dem Anliegen der Vereinheitlichung stünden betriebsvereinbarungsfeste Arbeitsbedingungen entgegen.13 Für einen verständigen und redlichen Arbeitnehmer dürfe nicht zweifelhaft sein, dass die kollektiven Arbeitsbedingungen einer Änderung durch Betriebsvereinbarung offen sind. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB führe zu keinem anderen Ergebnis, da hierfür erhebliche Zweifel an der richtigen Auslegung erforderlich seien; die bloß entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Auslegungsergebnis zu kommen, genüge für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht.14 c)  Möglichkeit der betriebsvereinbarungsfesten Regelung Etwas anderes gelte für Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien ihre Bedingungen ausdrücklich dahingehend vereinbarten, dass diese unabhängig von einer Betriebsvereinbarung anwendbar sein sollen.15 2.  Kritik der Literatur Die Literatur kritisierte die Ausführungen des ersten Senats zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug in dogmatischer Hinsicht weitgehend16 streng. Die Einwände lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen: Die Rechtsprechung heble die Grundsatz­ entscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1986 aus17, wobei fraglich sei, ob das Günstigkeitsprinzip bei einer schlichten Nichtregelung im Arbeitsvertrag über13  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60); folgend 21. 8. 2013 – 5 AZR 581/11 – NZA 2014, 271 (Rn. 47). 14  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60 f.). 15  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60); folgend 21. 8. 2013 – 5 AZR 581/11 – NZA 2014, 271 (Rn. 47). 16  Zust. aus Sicht der Praxis zwar Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (514), die aber selbst einräumen müssen, „dass der 1. Senat hart an die Grenzen der Rechtsgeschäftslehre geht“; dogmatische Bedenken äußert auch Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5.); schließlich befürwortet Säcker, BB 2013, 2677 (2679 ff.) zwar die Abänderbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung, ohne aber zu versäumen, die Lösung des BAG für „unvereinbar mit rechtsgeschäftlichen Grundprinzipien“ zu erklären; a.A. Linsenmaier, RdA 2014, 336 (342 ff.), der die Kritik grds. nicht teilt. 17 Siehe Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. IV. und D.); Hromadka, NZA 2013, 1061 (1063); ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86; Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5.); Säcker, BB 2013, 2677 (2678); Waltermann, SR 2014, 66 (71).

II.  Kritische Stellungnahme

183

haupt Anwendung finde18. Man kehre faktisch zum Ordnungs- beziehungsweise Ablösungsprinzip zurück19, weshalb die Anrufung des Großen Senats durchaus angezeigt gewesen wäre20. Schließlich gehe es bei dieser ungeschriebenen Betriebsvereinbarungsoffenheit um reines Fiktionsdenken.21 Im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestünden eine Reihe unlösbarer Probleme, namentlich die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB und das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.22 3. Zusammenfassung Der erste Senat hat mit Urteil vom 5. März 2013 entschieden, dass Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug regelmäßig betriebsvereinbarungsoffen sind. Der Gestaltungsmacht der Betriebspartner wird jedenfalls in faktischer Hinsicht wieder ein Vorrang eingeräumt.23 Rechtskonstruktiv besinnt sich der erste Senat auf die privatautonome Vertragsebene. Es dürfte sich einmal mehr, wie bereits beim kollektiven Günstigkeitsvergleich, um eine interessengelenkte Kompromisslösung handeln. Die Arbeitsrechtswissenschaft hat ihre Kritik gegen diese Entscheidung verbreitet geäußert – zum Teil ohne nähere Begründung und selten eingehend diskutiert.24 Im Folgenden soll der Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit einer gründlichen Untersuchung unterzogen werden. Es wird sich zeigen, dass der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts leider einem ergebnisorientierten Fiktionsdenken verfallen ist.

II. Kritische Stellungnahme „Dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts war es aber selbstverständlich nicht verwehrt, weiterführende Ausführungen zu Günstigkeitsprinzip und Betriebsvereinbarungsoffenheit zu machen und so den Rechtsunterworfenen und Gerichten bei der Beurteilung künftiger Streitigkeiten Hilfestellung zu geben.“25

Insoweit abl. Waltermann, SAE 2013, 94 (99 f.); ausf. unter D. II. 2. b) aa). Krause, JA 2014, 944 (946); Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (513); Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 567; zurückhaltender Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358 f.). 20  Säcker, BB 2013, 2677 (2683); zust. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. V.). 21 Insb. Säcker, BB 2013, 2677 (2679); ferner Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. III.); Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (141); Krause, JA 2014, 944 (946); Matthießen, NZA 2014, 1115 (1119); Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8 f.); Waltermann, SAE 2013, 94 (99); ders., SR 2014, 66 (71 f.); ders., RdA 2016, 296 (301). 22 Hierzu Krause, JA 2014, 944 (946); Säcker, BB 2013, 2677 (2680 ff.); erwähnt auch bei Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. III.); Waltermann, SAE 2013, 94 (100); weniger streng aber Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (514). 23 Begrüßend Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (514). 24  So auch ausdr. Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (510). 25  Linsenmaier, RdA 2014, 336 (340). 18 

19 

184

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

In dieser Aussage lässt sich die Reaktion von Wolfgang Linsenmaier – selbst ehemaliger Richter am Bundesarbeitsgericht – auf das Urteil vom 5. März 2013 zusammenfassen. Bei eingehender Prüfung kann der mittels zweiten Leitsatzes aufgestellte Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit aber nicht überzeugen. Hiergegen gerichtete Kritik ist sachlich konstruktiv angezeigt.26 Bestehende Unklarheiten sind herauszuarbeiten und rechtliche Unstimmigkeiten sind aufzudecken. Die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug ist einer umfassenden Bewertung zu unterziehen; die anerkannte Rechtsgeschäftslehre und die Grenzen der §§ 305 ff. BGB sind in ihrer tragenden Bedeutung zu würdigen. Die äußerst knappe Begründung des ersten Senats27 genügt jedenfalls nicht, mit der den Arbeitsvertragsparteien eine Öffnungsklausel regelmäßig ungeschrieben unterstellt werden soll. Es geht um Rechtsschöpfung, die in dieser Form mit der richterlichen Aufgabe der Anwendung, Auslegung und Fortbildung von Gesetzen und Verträgen 28 nur schwer zu vereinbaren ist.29 1. Betriebsvereinbarungsoffenheit Zunächst bleibt aber die Frage, was sich hinter der Betriebsvereinbarungsoffenheit konkret rechtstatsächlich verbirgt – worin liegt die besondere Relevanz für den Bereich von ablösenden Betriebsvereinbarungen? a) Begriff Betriebsvereinbarungsoffenheit ist gesetzlich nicht definiert. Der Begriff ist im Grunde mehrdeutig. So ließe sich auch für denjenigen Fall von einer Betriebsvereinbarungsoffenheit sprechen, dass ein Tarifvertrag im Sinne des § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG eine abweichende Abmachung durch Betriebsvereinbarung gestattet. Selbst das Verhältnis von zwei Betriebsvereinbarungen zueinander wurde schon als betriebsvereinbarungsoffen bezeichnet.30 Ganz regelmäßig taucht die Betriebsvereinbarungsoffenheit aber im Zusammenhang mit der hier zur Untersuchung stehenden ablösenden Betriebsvereinbarung auf. Ansatzpunkt ist eine individualvertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wonach eine nachträgliübliches Vorgehen innerhalb des juristischen Meinungskampfes: siehe nur Dieterich, RdA 1993, 67 (69); G. Müller/Galperin, JZ 1964, 711; insb. auch I. Schmidt, RdA 2015, 260 (262): „Justizkritik ist das Salz in der Suppe eines freiheitlich demokratischen Rechtsstaats“. 27  Ausdr. auch Waltermann, RdA 2016, 296 (299, 300). 28  Zur methodischen Abgrenzung zwischen (vertragl. bzw. gesetzl.) Auslegung einerseits und (gesetzesimmanenter bzw. gesetzesübersteigernder) Rechtsfortbildung andererseits nur Wiedemann, NJW 2014, 2407 f. 29  Im Einzelnen sogleich E. II. 2. 30  So bei Blomeyer, AuR 1989, 189 (190); richtigerweise geht es hier begrifflich um das Ordnungs- bzw. Ablösungsprinzip: zu B. I. 3. d) bb). 26  Ein

II.  Kritische Stellungnahme

185

che Änderung durch die Betriebspartner zugelassen wird.31 Insofern bezeichnet der Begriff der Betriebsvereinbarungsoffenheit die Wirkung, die entsprechende Voraussetzung ist die (Betriebsvereinbarungs-)Öffnungsklausel. aa)  Individualvertragliche Öffnungsklausel zugunsten späterer Betriebsvereinbarungen Wenn die Arbeitsvertragsparteien vereinbaren, dass eine einzelvertragliche Regelung offen gegenüber einer Änderung durch die Betriebspartner ist, dann liegt darin ein Schlüssel für die Ablösungsproblematik.32 Durch eine solche privatautonome Öffnungsklausel lässt sich das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung bestimmen. Es geht um die Regelungsbefugnis33 von Arbeitgeber und Betriebsrat gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern. Hingegen regelt eine Öffnungsklausel nicht die Reichweite betriebsverfassungsrechtlicher Regelungszuständigkeiten der Betriebspartner untereinander.34 Eine solche kollektivrechtliche Durchschlagskraft auf die individualrechtliche Ebene ist wegen der Normwirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zwar grundsätzlich gegeben. Etwas anderes gilt jedoch, soweit man das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht für anwendbar erklärt. Die Öffnungsklausel bewirkt, dass das Günstigkeitsprinzip auf individualrechtlichem Weg ausgeschaltet wird.35 Im Bereich der arbeitnehmerungünstigen Änderungen kommt der Vereinbarung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit konstitutive Wirkung zu.36 Dabei geht es um keine gemeinschaftliche Abbedingung beziehungsweise um keinen einseitigen Verzicht des Arbeitnehmers.37 Leitet man das Günstigkeitsprinzip als verfassungsrechtlichen Grundsatz ab38, so erscheint jedenfalls fraglich, ob eine Dispositivität im engeren Sinne überhaupt besteht. Stattdessen ist davon aus31  Siehe auch Flockenhaus, 453 f.; Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2871); Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358). 32 Insb. Löwisch, SAE 1987, 185 f.; ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 (3.); ferner Belling, DB 1982, 2513 ff; Richardi (1986), 39 ff. 33  Zu diesem Begriff bereits C. II. 1. a). 34  Siehe auch Flockenhaus, 480 f.; zum. missverst. aber BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 15), wenn das Gericht im Zusammenhang mit einer konkludent betriebsvereinbarungsoffenen betriebl. Übung meint: „Die Arbeitsvertragsparteien sind rechtlich nicht befugt, das Verhältnis der Betriebspartner untereinander zu regeln, unabhängig davon, ob die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beschränkt oder erweitert werden sollen.“ 35  Siehe nur Braner, FA 2003, 162; Flockenhaus, 396 f.; Bissels/Hidalgo/Kobler, Kap. 8 Rn. 82; Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 492; Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2360). 36  I.d.S. Graf v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 331. 37  In dieser Formulierung aber Flockenhaus, 402, 469 f.; offen gelassen von Waltermann, RdA 2016, 296 (300, 303). 38  Nochmals D. II. 2. a).

186

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

zugehen, dass es an konkurrierenden Regelungen39 als Anwendungsvoraussetzung des Günstigkeitsprinzips fehlt, soweit eine Öffnungsklausel wirksam besteht. Diese Sichtweise entspricht wohl auch überwiegender Auffassung in der Literatur.40 In ihrem Umfang kann sich die Betriebsvereinbarungsoffenheit auf eine einzelne Regelung beziehen, sie kann mehrere Bestimmungen erfassen oder als sogenannte Globalöffnungsklausel41 den gesamten Inhalt des Arbeitsverhältnisses zur Disposition der Betriebspartner stellen42 – freilich nur, soweit die Betriebsmacht reicht43. Darüber hinaus kann Betriebsvereinbarungsoffenheit die Folge einer weitergehenden Kollektivvertragsöffnungsklausel sein. So können die Arbeitsvertragsparteien die Bindungswirkung ihrer Vereinbarungen nicht nur gegenüber den Betriebspartnern zurücknehmen. Eine Öffnung ist auch zugunsten der Tarifparteien denkbar, das heißt gegenüber den Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden. Im Verhältnis von Individualarbeitsrecht zu Tarifverträgen gilt das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ausdrücklich. Man spricht hier von einer Tarifvertragsoffenheit, die grundsätzlich parallel zur Betriebsvereinbarungsoffenheit zu beurteilen ist.44 Insbesondere wird man auch eine ungeschriebene Tarifvertragsöffnungsklausel nur sehr restriktiv annehmen dürfen.45 Eine wichtige Besonderheit besteht für die Tarifvertragsoffenheit allerdings insoweit, als der Arbeitgeber die Öffnungsklausel hier sinnvollerweise mit einer Bezugnahmeklausel verbinden sollte, um die gewünscht einheitliche Ablösbarkeit durch Tarifvertrag auf nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer seines Betriebs erstrecken zu können.46 bb) Abgrenzung Zusammengefasst resultiert die Betriebsvereinbarungsoffenheit aus einer Öffnungsklausel, die zwischen den Arbeitsvertragsparteien privatautonom vereinbart wird und individualrechtliche Bindungen gegenüber der auch verschlechternden Ablösung durch die Betriebspartner abschwächt. Abseits der bereits erwähnten Kollektiv- beziehungsweise Tarifvertragsoffenheit erfolgt eine Abgrenzung grundlegend in zwei Richtungen.

39 

D. II. 2. b). Siehe nur Hammer, 140; Kammerer, 161; zu weitgehend aber Dreyer, 120 ff.; Florig, 106: Öffnungsklausel als auflösende Bedingung. 41  Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (225). 42  Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (510); siehe auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (184). 43  Insoweit C. II. 3., 4. 44 Insb. Flockenhaus, 528 ff.; vgl. auch Florig, 204 ff.; Preis/Preis (2015), II. O. 10. Rn. 13 ff.; Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (132). 45  Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 490; zur konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit sogleich ausf. unter E. II. 1. b) aa) (2) und E. II. 2. c). 46 Bereits Richardi (1968), 405 f. 40 

II.  Kritische Stellungnahme

187

(1) Bezugnahmeklausel Zunächst kann eine Öffnungsklausel nicht gleichgesetzt werden mit einer Bezugnahmeklausel.47 In der Rechtsprechung fehlt bisweilen eine klare Zuordnung.48 Letztlich ist die Unterscheidung der beiden Klauseltypen jedoch „trennscharf“.49 So wird im Fall einer statischen Verweisung eine ganz bestimmte Betriebsregelung in das Arbeitsverhältnis übernommen. Im dynamischen Bereich geht es um jeweils zeitlich anwendbare Betriebsvereinbarungen. In beiden Fällen wird die kollektivrechtliche Regelung gewissermaßen über eine vertragliche Bindungswirkung gegenüber einer späteren Ablösung der Betriebspartner abgesichert. Neben dieser sogenannten Besitzstandsfunktion kann die Bezugnahmeklausel im Einzelfall auch eine sogenannte Geltungserstreckungsfunktion50 oder Heilungsfunktion51 erfüllen.52 Man grenzt die konstitutive von der grundsätzlich bloß deklaratorischen Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen ab.53 Nun ließe sich daran denken, dass eine Öffnungsklausel nichts anderes als eine dynamische Bezugnahmeklausel ist54 – teils deklaratorischer Natur im Hinblick auf günstigere Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG), teils konstitutiven Charakters bezüglich belastender Betriebsvereinbarungen. Über die Betriebsvereinbarungsoffenheit wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betrieblichen Regelungen zur Geltung verhelfen. Eine ablösende Betriebsvereinbarung muss im Sinne dynamischer Verweisung noch überhaupt nicht bestehen beziehungsweise von den Arbeitsvertragsparteien oder den Betriebspartnern noch nicht beabsichtigt sein. Auch in der Formulierung ergeben sich bei flüchtigem Hinsehen keine großen Unterschiede beider Klauseltypen. Entscheidend ist jedoch, dass durch eine Öffnungsklausel das Günstigkeitsprinzip und damit die vertragliche Regelung beseitigt werden. Die ablösen47 Ausf. Flockenhaus, 394 ff.; so auch Rieble/Schul, RdA 2006, 339 (340); Waltermann, SAE 2013, 94 (100); ders., RdA 2016, 296 (303); zum. missverst. aber Lakies (2014), Rn. 235. 48  Vgl. BAG 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 44 ff.); 17. 6. 2008 – 3 AZR 553/06 – NJOZ 2008, 4613 (Rn. 22 ff.); 17. 6. 2008 – 3 AZR 254/07 – NJOZ 2008, 4617 (Rn. 26 ff.); 22. 7. 2010 – 6 AZR 847/07 – NZA 2011, 634 (Rn. 22); 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 26); ferner LAG München 24. 7. 2008 – 3 Sa 215/08 – n.v. (juris: Rn. 43); LAG Hessen 24. 2. 2010 – 6 Sa 304/09 – n.v. (juris: Rn. 85); angedeutet diff. aber BAG 19. 9. 1985 – 2 AZR 188/83 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 11 (B. II. 3.); 16. 2. 2010 – 3 AZR 181/08 – NZA 2011, 42 (Rn. 46). 49  Wiedemann, in: Isenhardt/Preis, 607 (609). 50  Insoweit geht es um eine Erweiterung des Anwendungsbereichs einer Betriebsvereinbarung, insb. gegenüber leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG). 51  Etwa bei mangelnder Schriftform der Betriebsvereinbarung i.S.v. § 77 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. 52  Rieble/Schul, RdA 2006, 339 (340). 53  Vgl. auch Preis, NZA 2010, 361 (364 f.). 54  Siehe CKK/Klumpp, § 307 BGB Rn. 171.

188

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

de Betriebsvereinbarung behält ihren kollektivrechtlichen Charakter. Anders als bei der Bezugnahmeklausel geht es um keine positive Aufnahme der Regelung in den Einzelarbeitsvertrag.55 So unterscheiden sich die Funktion und die Wirkungsweise einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme grundlegend von einer betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung. Die zur Bezugnahme von Betriebsvereinbarungen im Rahmen der §§ 305 ff. BGB vertretenen Grenzen56 sind dann jedenfalls nicht unmittelbar übertragbar. Eine andere Frage bleibt, ob einer Bezugnahmeklausel nicht konkludent eine Öffnungsklausel entnommen werden kann.57 (2) Widerrufsvorbehalt Stattdessen begründet die Betriebsvereinbarungsoffenheit ähnlich dem Widerrufsvorbehalt eine Öffnung des Arbeitsvertrages. Hier wie dort werden individualarbeitsrechtliche Bindungen für die Zukunft gelockert. Gerade dieser Aspekt dürfte entscheidend dafür sein, dass beide Klauselarten vereinzelt synonym gebraucht werden.58 Auch hier besteht jedoch ein wesentlicher Unterschied in der Rechtsfolge. So begründen Widerrufsvorbehalte ein einseitiges Bestimmungsrecht des Arbeitgebers. Soweit eine Leistungsumverteilung gewünscht ist, schließt sich freilich die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 BetrVG an. Hingegen besteht die Betriebsvereinbarungsoffenheit von vornherein nur zugunsten einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung. Die Änderung einer individualrechtlichen Regelung kann nur durch Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam vollzogen werden.59 Auch die für Widerrufsvorbehalte geltenden strengen Beschränkungen im Rahmen der §§ 305 ff. BGB können dann nicht unmittelbar auf eine Öffnungsklausel übertragen werden.60 Eine andere Frage bleibt wiederum, inwieweit einem wirksam vorbehaltenen Widerruf eine Betriebsvereinbarungsoffenheit konkludent entnommen werden kann.61

55  Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (510); Rieble/Schul, RdA 2006, 339 (340); von untersch. Gestaltungen gehen auch aus Däubler, RdA 2004, 304 (306); Preis, NZA 2010, 361 (364 ff.). 56 Hierzu Preis, NZA 2010, 361 (364 ff.); Rieble/Schul, RdA 2006, 339 ff. 57  Sogleich E. II. 1. b) aa) (2) (b). 58  Insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. IV. 1. unter Hinweis auf C. II. 1. c)], wo für die Betriebsvereinbarungsoffenheit fälschlicherweise der Begriff des „vorgehaltenen Widerrufs“ verwendet wird. 59  Löwisch, SAE 1987, 185 (186); zur Abgrenzung auch Hromadka, RdA 1992, 234 (248); Joost, RdA 1989, 7 (22); Kempf, ArbRAktuell 2009, 166; W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (27 f.). 60  Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (141); a.A. Kammerer, 161 f: Öffnungsklausel als formell beschränkter Widerrufsvorbehalt. 61  Sogleich E. II. 1. b) aa) (2) (d).

II.  Kritische Stellungnahme

189

b) Zustandekommen Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ist eine individualvertragliche Regelung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so dass sich die Art und Weise ihrer rechtlichen Begründung in erster Linie nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre richten; konkret den Voraussetzungen von übereinstimmenden Willenserklärungen. Im Übrigen soll auf spezielle Probleme innerhalb der §§ 305 ff. BGB an dieser Stelle noch nicht vertieft eingegangen werden, wo es um eine Öffnungsklausel in allgemeinen Arbeitsbedingungen geht.62 aa)  Vertragliche Vereinbarung Für die Betriebsvereinbarungsoffenheit kommen verschiedene Formen rechtsgeschäftlichen Handelns in Betracht. (1) Ausdrücklich Zunächst kann eine Öffnungsklausel ausdrücklich erfolgen. Aus Sicht der Praxis ist ein solches Vorgehen auch eindringlich zu empfehlen.63 Durch eine schriftliche Vereinbarung64 lässt sich Unsicherheiten über das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen bereits im Vorfeld begegnen. Auslegungsschwierigkeiten können durch eine möglichst genaue Fixierung erheblich reduziert werden.65 In der gegenwärtigen Vertragspraxis bestehen entsprechende Vereinbarungen jedoch kaum.66 Eine Öffnungsklausel ließe sich wie folgt formulieren: „Die Arbeitsvertragsparteien sind sich einig, dass Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweils gültigen Fassung den Regelungen in diesem Vertrag oder anderen einzelvertraglichen Bestimmungen vorgehen, wenn sich die zuständigen Betriebspartner innerhalb ihrer gesetzlichen Kompetenzen halten. Dies gilt auch dann, wenn die individualrechtliche Absprache für den Arbeitnehmer günstiger ist.“67

Angesichts strenger Klauselkontrolle nach den §§ 305 ff. BGB ist bei einer solchen pauschalen Globalöffnung in der Praxis allerdings dringend Vorsicht an62 

Hierzu gesondert E. II. 2. Engel, jurisPR-ArbR 9/2003 Anm. 4 (D.); Grimm, ArbRB 2013, 271 (272); Plocher, DB 2013, 1485 (1491); Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 567; siehe auch Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064); ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86. 64  Ein Schriftformgebot besteht gleichwohl nicht: Flockenhaus, 468. 65  Allg. zur Beweisfunktion schriftlicher Absprachen nur Preis/Preis (2015), I. A. Rn. 27. 66 So jedenfalls die Behauptung von MüArbR/Andresen/Cisch, Bd. 1, § 151 Rn. 86; Reinhard/Hoffmann-Remy, NZA-Beil. 3/2012, 79 (82); M.-O. Schulze/Wimmi, ArbRAktuell 2013, 145 (147); bereits Däubler, AuR 1984, 1 (22); für die betriebl. Altersversorgung Kemper, DB 1987, 986 (987). 67  Zu entspr. Klauselmustern Flockenhaus, 408 f.; Kleinebrink, ArbRB 2005, 306 (309); Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512); Preis, NZA 2010, 361 (366); Preis/ders. (2015), II. O. 10. Rn. 2; Stück, DB 2006, 782 (783); ders., AuA 2013, 712; Graf v. Westphalen/Thüsing/ Thüsing, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 332; Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (132). 63 

190

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

zuraten. Nach dem Gebot des sichersten Weges68 erscheint es vorzugswürdig, die Öffnungsklausel von vornherein ausdrücklich auf bestimmte Regelungsbereiche, gegebenenfalls über einen Negativkatalog, zu beschränken.69 Insbesondere sollten die arbeitsvertraglichen essentialia negotii mit festen Begrenzungen abgesichert werden.70 (Potentiell) kollidierende Individualabreden sind wegen § 305b BGB ausdrücklich auszunehmen.71 Schließlich ist immer daran zu denken, ob der Arbeitsvertrag nicht auch gegenüber tarifvertraglichen Vereinbarungen geöffnet werden sollte.72 (2) Konkludent Daneben lässt sich die Betriebsvereinbarungsoffenheit im Einzelfall konkludent ableiten.73 Dieser rechtliche Begründungsansatz hat eine enorme praktische Bedeutung, da die wenigsten allgemeinen Arbeitsbedingungen eine ausdrückliche Öffnungsklausel enthalten. Der entsprechende Erklärungsgehalt ergibt sich dann nicht aus zielgerichteten Wortzeichen, sondern aus anderen Umständen.74 Solche tatsächlichen Umstände sind begleitend, können der eigentlichen Erklärung aber auch zeitlich vorausgehen.75 Maßgeblich bleibt der Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung. Nachträgliches Verhalten ist hingegen grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.76 68  Bereits BGH 25. 6. 1974 – VI ZR 18/73 – NJW 1974, 1865 [II. 2. a)]; später in st. Rspr. etwa 23. 6. 1981 – VI ZR 42/80 – NJW 1981, 2741 [II. 1. a) dd)]; 31. 10. 1985 – IX ZR 175/84 – NJW-RR 1986, 1281 (II. 1.); 5. 11. 1987 – IX ZR 86/86 – NJW 1988, 486 (II.); 17. 12. 1987 – IX ZR 41/86 – NJW 1988, 1079 (2.); 16. 11. 1989 – IX ZR 190/88 – NJW-RR 1990, 204 [II. 2. b)]; aus der Lit. nur Preis/Preis (2015), I. A. Rn. 114 ff.; krit., ob nicht auch ein sicherer Weg genüge, Graf v. Westphalen/Thüsing/Kilian, Klauselwerke: Rechtsanwälte Rn. 128 m.w.N. 69  Siehe Bissels/Hidalgo/Kobler, Kap. 8 Rn. 87 f.; Preis/Preis (2015), II. O. 10. Rn. 9; ders./Ulber, RdA 2013, 211 (225 f.); entspr. Klauselmuster bei Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (350); Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (132). 70  Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (350). 71  Zu diesem Gedanken nur BAG 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07 – NZA 2008, 1233 (Rn. 39 und 42); angesichts des Verbots geltungserhaltender Reduktion äußerst fraglich Flockenhaus, 484: pauschale Öffnungsklausel nur hinsichtlich der Individualabreden unanwendbar, i.Ü. wirksam. 72  Insoweit bereits E. II. 1. a) aa). 73  Bereits BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); später insb. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]; jüngst BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). 74  Zur konkludenten Vereinbarung allg. MüKo-BGB/Armbrüster, Vor § 116 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 116 Rn. 6. 75 Allg. nennt Palandt/Ellenberger, § 133 Rn. 15 ff. die Entstehungsgeschichte einer Regelung, konkrete Äußerungen der Parteien oder deren bisherige Geschäftsverbindung; i.Ü. lassen sich die Umstände aber nicht verbindlich eingrenzen, wie auch Jauernig/Mansel, § 133 Rn. 3 mit Recht feststellt: „Ein Katalog der im Einzelfall zu berücksichtigenden Umstände wäre unendlich“.

II.  Kritische Stellungnahme

191

Eine entscheidende Rolle dürfte vor allem die Bedeutung der vertraglichen Regelung für den Arbeitnehmer spielen.77 „Die augenzwinkernde Erlaubnis zum kostenlosen Telefonieren wiegt leichter als das Versprechen eines Ruhegeldes.“78 Insgesamt geht es bei der konkludenten Öffnungsklausel um eine Frage der Auslegung.79 Die Gesamtumstände müssen genau ermittelt und bewertet werden. Allgemein zeichnet sich die Auslegung von Rechtsgeschäften80 dadurch aus, dass sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls zugrunde zu legen sind.81 Nach ständiger Rechtsprechung ist der objektive Wille der Vertragsparteien unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (normative Auslegung).82 Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen „nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden“.83 Es geht um eine gruppentypische Beurteilung, die sich am jeweiligen Sachgegenstand orientiert. Man spricht von einer objektiv generalisierenden Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.84 76

76  Insb. BGH 24. 6. 1988 – V ZR 49/87 – NJW 1988, 2878 [2. b)]; zum indiziellen Rückschluss nachträglicher Umstände aber 16. 9. 1988 – V ZR 77/87 – NJW-RR 1989, 198 [II. 2. b) aa)]; 24. 11. 1993 – BLw 57/93 – VIZ 1994, 131 f.; 16. 10. 1997 – IX ZR 164/96 – NJW-RR 1998, 259 [II. 3. b)]; 26. 11. 1997 – XII ZR 308/95 – NJW-RR 1998, 801 (II. 5.); 6. 7. 2005 – VIII ZR 136/04 – NJW 2005, 3205 [II. 2. a) bb)]. 77 Bereits W. Siebert, in: Reuß/W. Siebert, 54 (121 ff.). 78  Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (67). 79 BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]; siehe auch BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.). 80  Zu unterscheiden von der Gesetzesauslegung, wenngleich gewisse Parallelen bestehen: Brox/Walker, § 6 Rn. 124. 81 Etwa BGH 17. 11. 1975 – II ZR 120/74 – WM 1976, 15 [III. 2. a)]; 17. 12. 1987 – VII ZR 299/86 – NJW-RR 1988, 475 [1. a)]; 7. 6. 2001 – I ZR 49/99 – NJW-RR 2002, 20 [II. 3. a)]. 82  BGH 24. 6. 1988 – V ZR 49/87 – NJW 1988, 2878 [2. b)]; 5. 7. 1990 – IX ZR 10/90 – NJW 1990, 3206 [II. 2. a)]; 7. 6. 2001 – I ZR 49/99 – NJW-RR 2002, 20 [II. 3. a)]; 18. 12. 2008 – I ZR 23/06 – NJW 2009, 774 (Rn. 25); 27. 1. 2010 – VIII ZR 58/09 – NJW 2010, 2422 (Rn. 33); aus der Lit. grundl. Heck, AcP 112, 1 (43 f.); vgl. auch Brox/Walker, § 6 Rn. 135 ff.; MüKo-BGB/Busche, § 133 Rn. 12 ff.; Palandt/Ellenberger, § 133 Rn. 7 ff.; Larenz/Canaris, 120; Medicus, § 24 Rn. 319 ff. 83  St. Rspr.: BGH 16. 6. 1982 – IV a ZR 270/80 – NJW 1982, 2776 (II. 2.); 25. 06. 1992 – IX ZR 24/92 – NJW 1992, 2629 [II. 2. b)]; 19. 11. 1992 – IX ZR 77/92 – NJW-RR 1993, 374 [II. 3. b)]; 19. 10. 1995 – IX ZR 20/95 – NJW-RR 1996, 375 [A. I. 2. a)]; 14. 1. 1999 – IX ZR 140/98 – NJW 1999, 1105 [II. 1. a)]; 9. 5. 2001 – VIII ZR 208/00 – NJW 2001, 2165 [II. 2. a)]; 18. 12. 2008 – I ZR 23/06 – NJW 2009, 774 (Rn. 25); BAG 21. 8. 2013 – 5 AZR 581/11 – NZA 2014, 271 (Rn. 19); vgl. bereits BGH 25. 10. 1952 – I ZR 48/52 – NJW 1953, 21; 29. 9. 1960 – II ZR 25/59 – NJW 1961, 212 (2.). 84 Grundl. Raiser, 251 ff.; siehe etwa auch Graf v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Vertragsrecht: Auslegung Rn. 10 f.; krit. Bieder, RdA 2011, 142 (143 ff.); Säcker, BB 2013, 2677 (2679).

192

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Eine allzu großzügige objektiv motivierte Auslegung willentlicher Parteivereinbarung ist indes abzulehnen. Die Grenzen einer konkludent erläuternden und einer ergänzenden Auslegung sowie die Annahme von fiktiver Unterstellung sind streng zu wahren.85 Zurückhaltung gilt insbesondere für ungeschriebene Öffnungsklauseln im Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle wegen der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB.86 In den Worten des Landesarbeitsgerichts Köln: „Die konkludente Vorbehaltserklärung muss jedoch so unmissverständlich zum Ausdruck kommen, dass der verständige Erklärungsempfänger an ihrem Inhalt keinen vernünftigen Zweifel haben kann.“87

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ihrerseits immer wieder bestimmte Gegebenheiten zum Anlass genommen, um eine konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von individualarbeitsrechtlichen Regelungen zu begründen.88 Strenge Voraussetzungen wurden insgesamt nicht aufgestellt.89 Aus den zurückliegenden Entscheidungen der letzten Jahrzehnte lassen sich im Wesentlichen drei Fallgruppen von Gesamtumständen zusammenfassen.90 (a) Beteiligung des Betriebsrats Zunächst sind die individualarbeitsrechtlichen Regelungen zu nennen, die unter einer erkennbaren Beteiligung des Betriebsrats zustande gekommen sind.91 Für ei-

85 Insb. Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (470); GK-BetrVG/ders., § 77 Rn. 285; Säcker (1972), 301 ff.; i.d.S. auch Benecke, SAE 2001, 149 (152); MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 85; C. Picker, 466 ff.; ders., in: Bieder/Hartmann, 103 (126 f., 140 f.); vgl. bereits RAG 17. 4. 1937 – RAG 292/36 – ARS 29, 380 (4.). 86 Ausf. Flockenhaus, 496 ff. 87  LAG Köln 18. 2. 2004 – 7 Sa 252/99 – n.v. [juris: Ls. 2. a); siehe auch Rn. 78 ff.]. 88  Zumeist unsauber als stillschweigender Vorbehalt bezeichnet: BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]; BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (I. 1.); 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 3. b)]; 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86 – NZA 1988, 617 (B. VIII. 1.); 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [I. 2. b)]; 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. b)]; 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 (B. II. 2.); 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. a)]; 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 15); hingegen sprechen ausdr. von einem konkludenten Vorbehalt BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. a)]; 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 29); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60); ohne nähere Bezeichnung auf die Gesamtumstände abstellend BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 – NJOZ 2003, 3363 (II. 1.); 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 [I. 3. a)]; 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 47); bereits 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87: Auslegungsfrage. 89  So ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 79; Kolbe, ZfA 2011, 95 (111 f.); ders., 318; WPK/ Preis, § 77 Rn. 89. 90  Vgl. auch bereits D. I. 3. b). 91  Zur Sonderkonstellation einer Betriebsvereinbarungsoffenheit bei individualvertragl. „fortgesetzter“ Betriebsvereinbarung: LAG Brandenburg 14. 1. 2004 – 6 Sa 54/03 – LAGE

II.  Kritische Stellungnahme

193

nen durchschnittlichen Arbeitnehmer sei die Betriebsvereinbarungsoffenheit dann objektiv klar, so die Rechtsprechung großzügig.92 Richtigerweise ist im Einzelnen zu differenzieren: Eine Beteiligung des Betriebsrats, die formal zu einer Betriebsvereinbarung geführt hat, bleibt zunächst außer Betracht. In diesem Fall spielt eine konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit keine Rolle. Zwischen zwei Betriebsvereinbarungen gilt von vornherein das Ablösungs- oder Ordnungsprinzip im eigentlichen Sinne.93 In der Praxis bleiben Schwierigkeiten freilich nicht aus, den Ablösungsgegenstand rechtssicher zu qualifizieren.94 Andererseits kann die Regelung auf eine informelle Vereinbarung mit dem Betriebsrat zurückgehen. In diesem Fall spricht man klassischerweise von einer Regelungsabrede95. Soweit die Ausgangsregelung hierdurch einen kollektivrechtlichen Bezug besitzt, spricht einiges dafür, dass auch eine Ablösung durch kollektivrechtliche Betriebsvereinbarung möglich sein muss.96 Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn der Betriebsrat an Änderungen beziehungsweise an Ergänzungen der allgemeinen Arbeitsbedingungen bereits in der Vergangenheit97 durch Betriebsvereinbarung mitgewirkt hat.98 BetrVG 2001 § 87 Arbeitsentgelt Nr. 1 (II. 2.); 9. 3. 2004 – 2 Sa 156/03 – n.v. (juris: Rn. 49 ff.) [insoweit parallel zu 9. 3. 2004 – 2 Sa 90/03]; siehe auch Kammerer, 191. 92  BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 3. b)]; 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [I. 2. b)]; 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 – NJOZ 2003, 3363 (II. 1., 2.); 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02 – NZA 2004, 271 (I. 3.); 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZARR 2011, 541 (Rn. 47 ff.); 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 29); 30. 9. 2014 – 3 AZR 998/12 – NZA 2015, 750 (Rn. 51); 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731 (Rn. 27); ferner LAG Hessen 26. 9. 2001 – 8 Sa 1804/00 – NZA-RR 2002, 377 [2. b)]; 27. 6. 2001 – 8 Sa 677/00 – AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 5 [2. a)] [parallel zu 27. 6. 2001 – 8 Sa 678/00]; LAG Baden-Württemberg 22. 4. 2002 – 20 TaBV 1/00 – n.v. (juris: Rn. 124 ff.); LAG München 11. 2. 2003 – 8 Sa 429/02 – n.v. (juris: Rn. 61 ff.); 16. 1. 2008 – 9 Sa 310/07 – n.v. (juris: Rn. 45 ff.); LAG Hessen, 24. 11. 2010 – 6/18 Sa 747/09 – n.v. (juris: Rn. 75); 15. 2. 2016 – 7 Sa 1558/14 – n.v. (juris: Rn. 62); LAG Berlin-Brandenburg 9. 8. 2016 – 7 Sa 470/16 – n.v. (juris: Rn. 22); zurückhaltend hingegen LAG Köln 10. 4. 2013 – 5 Sa 1393/11 – BeckRS 2013, 72075 [II. 3. b)]. 93  Nochmals B. I. 3. d) bb). 94  Beispielhaft BAG 17. 4. 2012 – 3 AZR 400/10 – BeckRS 2012, 73017 (II. 1., 2.) sowie die Vorinstanz LAG Hessen 10. 3. 2010 – 8 Sa 1240/09 – n.v. (juris: Rn. 60 ff.). 95  Hierzu bereits B. I. 2. c) aa). 96  Buchner, DB 1983, 877 (884); Jobs, DB 1986, 1120; Kammerer, 194 ff.; Nebel, 246; vgl. auch Hromadka, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (1.); a.A. Scharmann, 112; wohl auch H. Hanau, 64 f. 97  Siehe aber auch Kammerer, 190 f. 98  Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (13); Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1589); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (27); diff. Däubler, AuR 1987, 349 (357), der danach fragt, ob der nicht ergänzte Teil der allgemeinen Arbeitsbedingungen selbständige Bedeutung besitzt und damit betriebsvereinbarungsfest ist.

194

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Schließlich kann die Beteiligung des Betriebsrats rein faktisch bestehen, etwa in Form einer vorherigen Beratung über die allgemeinen Arbeitsbedingungen.99 Für diese Konstellation erscheint die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit schon weniger klar.100 Der actus contrarius-Gedanke greift nicht, wenn der Ablösungsgegenstand nicht kollektivrechtlich bestimmt ist. Gleichwohl muss ein vernünftiger Arbeitnehmer im Einzelfall auch hier damit rechnen, dass die Betriebspartner, die sich bei der Begründung der Regelung zusammen getan haben, auch ein gemeinsames Mitspracherecht hinsichtlich der späteren Ablösung behalten wollen.101 Entscheidend ist, dass die Einbindung des Betriebsrats beim Zustandekommen der Vereinbarung ein nicht nur unerhebliches Gewicht besitzt.102 Eine bloße Anhörung genügt hierfür regelmäßig nicht; der Betriebsrat muss in der Sache etwas maßgeblich mitbestimmt haben.103 In jedem Fall muss die entsprechende Beteiligung den Arbeitnehmern auch in hinreichender Deutlichkeit erkennbar sein.104 Eine wichtige Bedeutung kommt hier den „Protokollnotizen“105 zu. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB bleibt in ihrem Anwendungsbereich freilich problematisch.106 (b) Bezugnahmeklausel Eine zweite Gruppe bilden solche Vereinbarungen, die auf eine allgemeine Ordnung verweisen. An anderer Stelle wurde bereits dargelegt, dass eine Öffnungsklausel nicht mit einer Bezugnahmeklausel gleichzusetzen ist. Die Bezugnahmeklausel übernimmt eine Regelung in den Einzelarbeitsvertrag; die Öffnungsklausel verhilft einer kollektivrechtlichen Regelung zur Geltung gegenüber kollidierendem Individualarbeitsrecht.107 Dennoch stellt sich die Frage, ob eine vertragliche Bezugnahmeklausel nicht konkludent eine Öffnungsklausel mitenthält.108 Die bisherige Rechtsprechung war 99 Siehe Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1589); Kemper, DB 1987, 986 (987 f.). 100 Zweifelnd Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2360 f.). 101  Insoweit BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 29); Dierolf, PersF 1987, 364 (366). 102  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. a) cc)]; krit. A. Braun, ArbRB 2004, 108 (109). 103  Ausdr. LAG Hamm 1. 2. 2006 – 3 Sa 723/05 – n.v. (juris: Rn. 259, 262). 104  P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 (243); siehe auch ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 80. 105  Plocher, DB 2013, 1485. 106 Insb. Flockenhaus, 501 ff., der diese Fallgruppe aber wenig überzeugend mit derjenigen aus kollektiven Vertragsbestimmungen gleichsetzt [hierzu gesondert E. II. 1. b) aa) (2) (c)]. 107  Zur Abgrenzung E. II. 1. a) bb) (1). 108  Der umgekehrte Fall dürfte mit einem klaren Nein zu beantworten sein: Die Öffnungsklausel soll die Geltung einer kollektivrechtl. Regelung gegenüber dem Arbeitsvertrag bewirken, d.h. das Günstigkeitsprinzip ausschalten. Den Arbeitsvertragsparteien kann

II.  Kritische Stellungnahme

195

hier jedenfalls großzügig.109 Dem folgen weite Teile des Schrifttums.110 Andere Stimmen unterscheiden hingegen streng zwischen einer Bezugnahme- und einer Öffnungsklausel.111 Richtigerweise handelt es sich um eine Frage der Auslegung im Einzelfall.112 Klar dürfte zunächst sein, dass eine arbeitsvertragliche Regelung, die erst durch eine dynamische Bezugnahme entsteht, auch dynamisch bleibt.113 Daneben gilt Betriebsvereinbarungsoffenheit wohl auch, wenn eine vertragliche Regelung eine bestehende Betriebsvereinbarung erkennbar konkretisierend ergänzt.114 Wollen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ihr Arbeitsverhältnis hingegen nur um ganz bestimmte Betriebsvereinbarungen individualrechtlich ergänzen, so wäre der Wille auf diese Bezugnahme beschränkt. Eine statische Bezugnahmeklausel ist in ihrer Wirkung von vornherein beschränkt.115 Es verbleibt das Schicksal originär arbeitsvertraglicher Bereiche116, für die der Arbeitsvertrag salvatorisch festlegt: „Das Arbeitsverhältnis unterliegt den gesetzlichen Bestimmungen sowie den Betriebsvereinbarungen in ihrer jeweils gültigen Fassung.“ Entgegen teilweiser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts117 ist eine Betriebsvereinbarungsoffenheit hier nicht ohne weiteres gegeben. Es bestehen grundsätzlich konträre Zwecke einer solchen salvatorischen Klausel einerseits und einer Öffnungsklausel andererseits. Besitzstandswahrung, Geltungserstreckung und Heilung von Bezugnahmeklauseln entfalten eine positive Vertragskraft und sind damit etwas völlig anderes als die negative Durchbrechung von vertraglichen hier keine weitergehende Absicht zur Besitzstandssicherung, Geltungserstreckung oder Heilung i.S.e. Bezugnahmeklausel ohne weiteres unterstellt werden. Ein argumentum a minori ad maius greift nicht. 109  BAG 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86 – NZA 1988, 617 (B. VIII. 1., 2.); 14. 8. 2001 – 1 AZR 619/00 – NZA 2002, 276 (A. I. 1.); 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 45 f.); 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 26); 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 24); 12. 2. 2013 – 3 AZR 636/10 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 62 (Rn. 46). 110  Fitting, § 77 Rn. 198; P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 (243 f.); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (10); Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2870 ff.); Kammerer, 177 ff.; ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 68; bereits A. Hueck, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87 [1. c)]. 111 Insb. Rieble/Schul, RdA 2006, 339 (340); siehe auch Eich, NZA 2010, 1389 (1394); Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 492; Preis, NZA 2010, 361 (365 f.). 112 Ausf. Flockenhaus, 397 ff.; für den entspr. Fall einer Bezugnahme auf Tarifvertrag P. Hanau, NZA 2005, 489 (493). 113  So nur Fitting, § 77 Rn. 214; Kleinebrink, ArbRB 2005, 306 (308 f.). 114  Hierzu BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (I. 1.). 115  Vgl. BAG 19. 9. 1985 – 2 AZR 188/83 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 11 (B. II. 3.); Kammerer, 178 ff. 116  Insoweit diff. auch Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (131). 117  BAG 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86 – NZA 1988, 617 (B. VIII. 2.) mit Anm. Belling, EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1 (III. C.).

196

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Bindungen zugunsten der Betriebspartner. Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist nur schwer zu vermitteln, wie ein und dieselbe Klausel in beide Richtungen wirken soll.118 Zurückhaltung gilt erst recht für Klauseln, die ergänzend auf Tarifverträge oder sonstige überbetriebliche Regelungswerke Bezug nehmen. Von einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit ist hier grundsätzlich nicht auszugehen.119 Das Problem der Klauselklarheit verschärft sich erheblich im Anwendungsbereich des § 305c Abs. 2 BGB. (c) Kollektiver Regelungscharakter In einer dritten Gruppe geht es um Individualrechtsregelungen mit kollektivem Inhalt. Auch hier wird man über objektive Auslegungsgrundsätze nach den Geboten von Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte kaum zu einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit kommen können.120 Anders scheint dies insbesondere der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 5. März 2013 zu sehen.121 Nichts anderes gilt für Regelungen mit einem weitergehenden Systembezug122 – auch wenn der individualrechtliche Anspruch des einzelnen Arbeitnehmers verstärkt in ein kollektives Bezugssystem eingebunden ist, bei dem der Arbeitgeber einen Dotierungsrahmen festlegt und Leistungen nach bestimmten Grundsätzen verteilt123. 118  Flockenhaus, 405 f.; Preis/Preis (2015), II. J. 10. Rn. 3, II. O. 10. Rn. 4 ff.; Richardi/ Richardi (2016), § 77 Rn. 158; bereits Rieble/Schul, RdA 2006, 339 (340). 119  Für eine Bezugnahme auf Tarifverträge nur BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [I. 2. b)]; Benecke, SAE 2001, 149 (152); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. a)]; für eine Bezugnahme (auch) auf Versicherungsbedingungen des Beamtenversicherungsvereins BAG 17. 6. 2008 – 3 AZR 553/06 – NJOZ 2008, 4613 (Rn. 22 ff.) und 17. 6. 2008 – 3 AZR 254/07 – NJOZ 2008, 4617 (Rn. 26 ff.); a.A. wohl 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 24); siehe auch bereits Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (10); Vassilakakis, 13 f. 120  Insb. BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 (B. I. 1.); für die betriebl. Übung 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 15); vgl. auch Benecke, SAE 2001, 145 (152 f.); Falkenberg, DB 1984, 875 (879); H. Hanau, 63; Haupt, DStR 1997, 1853 (1857); Jaeckle, 141 f.; Kammerer, 201 ff.; Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. a)]; Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 (III.); Säcker, BB 2013, 2677 (2681); Scharmann, 119 ff.; Schmitt, SAE 1990, 336 (338); Waltermann, RdA 2016, 296 (301). 121  Im Einzelnen zu E. II. 2.; siehe auch bereits BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87; LAG Köln 10. 8. 1989 – 10/11 Sa 320/89 – DB 1990, 130 [2. a)]; Florig, 110 ff. 122 Ausdr. Merten, 262; ferner Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (10); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 284; a.A. BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); schließlich LAG Düsseldorf 19. 6. 2001 – 16 Sa 418/01 – LAGE BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 27 (I. 4.); Hilger, in: Blomeyer, 47 (52 f.); Kammerer, 203 ff.; Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 2.); Müller-Franken, 323 ff.; großzügig aber noch Richardi, NZA 1987, 185 (190). 123  Zur Unterscheidung zwischen Kollektivregelungen und Regelungen mit Kollektiv-/ Systembezug bereits B. I. 3. a) bb).

II.  Kritische Stellungnahme

197

Aus dem kollektiven Charakter einer Vertragsregelung muss ein durchschnittlicher Arbeitnehmer nicht ohne weiteres auf eine Öffnungsklausel schließen.124 Dies gilt jedenfalls für allgemeine Arbeitsbedingungen, die ohne erkennbare Beteiligung des Betriebsrats zustande gekommen sind.125 Vereinbarung und Ablösbarkeit gehen alleine auf die Arbeitsvertragsparteien zurück.126 Ob ein Betriebsrat bei Einführung der Regelung bereits existierte, ist nicht entscheidend.127 Allgemeine Arbeitsbedingungen sind insofern keine „Betriebsvereinbarung light“.128 Praktische Änderungsprobleme ändern daran nichts.129 (d) Sonstige Überlegungen Insbesondere kann dem dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts nicht gefolgt werden, der ausgehend von praktischen Änderungsbedürfnissen für Gesamtzusagen über betriebliche Versorgungsleistungen – wohl in Fortsetzung der Rechtsprechung des ersten Senats – jüngst ausgeführt hat: „Der Arbeitgeber sagt daher mit einer Gesamtzusage im Regelfall nur eine Versorgung nach den jeweils bei ihm geltenden Versorgungsregeln zu. (…) Soll sich die Versorgung dagegen ausschließlich nach den bei Erteilung der Gesamtzusage geltenden Versorgungsbedingungen richten, muss der Arbeitgeber dies in der Gesamtzusage – anders als hier geschehen – deutlich zum Ausdruck bringen. Soweit sich aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats zum Vorbehalt eines vertraglichen Widerrufs (…) etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat hieran nicht länger fest.“130

Bei schriftlichen Bestimmungen spricht schon die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit gegen eine konkludente Öffnungsklausel.131 Aber auch bei einer rein tatsächlichen betrieblichen Übung gilt im Ergebnis nichts anderes.132 124  BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 11); offen gelassen 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 (B. II. 2.); a.A. 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87. 125  Wenn der Betriebsrat erkennbar mit gewissem Gewicht beteiligt war, insb. eine Regelungsabrede vorausgeht, dürften die Gesamtumstände aber anders liegen: vorab E. II. 1. b) aa) (2) (a). 126  Vgl. auch LAG Hamm 1. 2. 2006 – 3 Sa 723/05 – n.v. (juris: Rn. 256). 127 ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86; a.A. wohl Linsenmaier, RdA 2014, 336, 343. 128  Neufeld, BB 2015, 2304; ausf. unter B. I. 3. a) aa). 129  Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (187 f.). 130  BAG 13. 1. 2015 – 3 AZR 897/12 – BeckRS 2015, 68236 (Rn. 20); 10. 3. 2015 – 3 AZR 56/14 – NZA-RR 2015, 371 (Rn. 32) mit zust. Anm. Ceruti, DB 2015, 2580 (2581); vgl. auch Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2872 f.). 131  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. a) aa)]; siehe auch Bepler, RdA 2005, 323 (328 Fn. 37); a.A. Florig, 116 f. 132  BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 12 ff.) mit zust. Anm. Boemke, jurisPR-ArbR 50/2009 Anm. 1 (C.); ders., JuS 2010, 75 ff.; Lüders, GWR 2009, 382; siehe auch Hoffmann, 339 f.; Plocher, DB 2013, 1485 (1491); M.-O. Schulze/Wimmi, ArbRAktuell 2013, 145 (148); Walker, JuS 2007, 1 (8); Waltermann, RdA 2006, 257 (268).

198

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Anderslautende Bestrebungen in der Literatur133 sind abzulehnen. Die jüngste Rechtsprechungsentwicklung des Bundesarbeitsgerichts kann rechtlich nicht überzeugen.134 Es bleibt „dogmatisch stringent“135 festzustellen: Die Betriebsvereinbarungsoffenheit darf nicht verwechselt werden mit dem Kollektivbezug.136 Eine Ablösungsmöglichkeit darf nicht im Weg der erläuternden Auslegung vertraglich unterstellt werden. Es geht im Sinne von verdeckter Rechtsfortbildung137 um reines Fiktionsdenken, um zu einem gewünschten Ergebnis zu gelangen. Das Kollektive lässt sich nicht dahingehend verabsolutieren, dass es für die Auslegung von individualvertraglichen Regelungen von vornherein nicht mehr auf den nachweisbaren Willen der Arbeitsvertragsparteien ankäme.138 Für eine konkludente Öffnungsklausel bei kollektivem Regelungscharakter besteht jedenfalls im Anwendungsbereich des § 305c Abs. 2 BGB das Problem der Unklarheit.139 Im Übrigen zieht ein wirksam vereinbarter Widerrufsvorbehalt aber eine Betriebsvereinbarungsoffenheit nach sich.140 Hierfür streitet ein argumentum a fortiori: Wenn die Arbeitsvertragsparteien ihre Regelung schon dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers unterwerfen141, dann muss erst recht eine gemeinsame Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat möglich sein.142 Andernfalls würde man zu dem widersinnigen Ergebnis kommen, dass der Arbeitgeber die Änderung zunächst einseitig erklären müsste, um anschließend den Betriebsrat über die konkrete Ausgestaltung nach § 87 BetrVG zwingend oder über die Änderung an sich nach § 88 BetrVG freiwillig zu beteiligen. Ein solcher Umweg kann von den Arbeitsvertragsparteien nicht ernsthaft beabsichtigt sein. Schließlich wird durch die Beteiligung des Betriebsrats dem Schutz der Arbeit133 Bereits Eberle, 141 f.; G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (228); Richardi, RdA 1960, 401 (404); Schumann, ZIP 1987, 137 (149); aus jüngerer Zeit nur Matthes, FA 2013, 2 (4). 134  So auch Flockenhaus, BB 2016, 1216 in krit. Anm. gegen BAG 23. 2. 2016 – 3 AZR 44/14 [III. 3. a)]; hingegen sieht Salamon, ArbRAktuell 2016, 239 einen konsequenten Rechtsgedanken (systemimmanenter Anpassungsvorbehalt von allgemeinen Arbeitsbedingungen); offen gelassen noch von BAG 18. 9. 2002 – 1 AZR 477/01 – NZA 2003, 337 (II.); 12. 12. 2006 – 3 AZR 57/06 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 77 (Rn. 40). 135  A. Braun, ArbRB 2009, 325. 136  Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (10). 137  Hierzu bekennt sich aber ausdr. Bepler, RdA 2005, 323 (327); bereits ders., RdA 2004, 226 (240). 138  In anderem Zusammenhang Lobinger, RdA 2011, 76 (91). 139 Insb. Flockenhaus, 501 ff. 140  Vgl. auch LAG Köln 9. 5. 1990 – 2 Sa 26/90 – DB 1990, 1523 (1524); Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (10 f.); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 279; ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 87; angedeutet bei Wenzeck, 195; schließlich LAG Rheinland-Pfalz 11. 8. 2011 – 11 Sa 211/11 – n.v. (juris: Rn. 148). 141  Zur Abgrenzung E. II. 1. a) bb) (2). 142  Nachweise bei Hromadka, NZA 1996, 1233 (1235 Fn. 17).

II.  Kritische Stellungnahme

199

nehmer Rechnung getragen.143 Die ablösende Betriebsvereinbarung stellt nur ein rechtliches Instrument zur Ausübung des Widerrufsvorbehalts dar.144 Dabei reicht die Öffnung gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen aber nur, soweit der Widerrufsvorbehalt in sachlicher Hinsicht besteht.145 Die Änderungsmöglichkeiten sind begrenzt. Eine umfassende Öffnungsklausel kann also regelmäßig nicht abgeleitet werden.146 Dies gilt insbesondere für den klassischen steuerunschädlichen Widerrufsvorbehalt im Recht der betrieblichen Altersversorgung147. Ein solcher Mustervorbehalt stellt einen bloß deklaratorischen Hinweis auf Kürzungsmöglichkeiten des Arbeitgebers wegen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage dar.148 Dem Willen der Arbeitsvertragsparteien kann eine weitergehende Betriebsvereinbarungsoffenheit nicht ohne weiteres konkludent unterstellt werden.149 Auch eine Indizwirkung im Sinne einer Beweislastumkehr zugunsten des Arbeitgebers geht zu weit.150 Andererseits entfaltet der Mustervorbehalt aber keine Sperrwirkung, das heißt eine weitergehende Öffnungsklausel kann ohne weiteres zwischen den Arbeitsvertragsparteien rechtsgeschäftlich vereinbart werden.151 (3) Stillschweigend Im allgemeinen juristischen Sprachgebrauch werden die Begriffe „konkludent“ und „stillschweigend“ synonym verwendet.152 Streng genommen geht es beim stillschweigenden Handeln jedoch um einen Sammelbegriff.153 Hierunter fällt in erster 143 

LAG Hamburg 22. 6. 2004 – 1 Sa 52/03 – n.v. (juris: Rn. 66). Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (184). 145 I.d.S. H. Hanau, 65 f.; zum. unglücklich in der Formulierung aber MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 86: „Betriebsvereinbarungsoffen ist eine arbeitsvertragliche Regelung, wenn sie unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossen worden ist“ [Herv. d. Verf.]; für einen indiziell möglichst weitgehenden Vorbehaltswillen auch W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (28) unter Hinweis auf Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (14). 146 Siehe auch LAG Baden-Württemberg 22.  4. 2002 – 20 TaBV 1/00 – n.v. (juris: Rn. 123), wonach die konkrete Aufzählung bestimmter Vorbehalte abschließend sein soll. 147  Abgedr. bei P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 f. 148  BAG 26. 4. 1988 – 3 AZR 277/87 – NZA 1989, 305 [II. a)]; LAG Köln 14. 6. 2007 – 10 Sa 766/06 – NZA-RR 2008, 267 [II. 1. b) aa)]; Wiese, in: Lieb/Noack/Westermann, 983 (985) m.w.N.; krit. Blomeyer, AuR 1989, 189 (190). 149  BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 [B. I. 3. a)]; Flockenhaus, 506 f.; Kammerer, 214; Kemper, DB 1987, 986 f.; a.A. Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (13 f.). 150  So aber LAG Köln 10. 8. 1989 – 10/11 Sa 320/89 – DB 1990, 130 [2. b)] unter Hinweis auf Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1589); Kemper, DB 1987, 986 (988). 151  P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 (237). 152  Zum Begriff der stillschweigenden Willenserklärung grundl. Ehrlich. 153 Insb. Medicus, § 25 Rn. 333; siehe auch Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 116 Rn. 6; a.A. MüKo-BGB/Armbrüster, Vor § 116 Rn. 6, der die stillschweigende Willenserklärung als speziellen Unterfall der konkludenten Erklärung ansieht. 144 

200

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Linie das konkludente Verhalten, wo entsprechende Begleitumstände auf einen Erklärungsgehalt schließen lassen. Im Übrigen kann mit einer stillschweigenden Erklärung ein ausnahmsweise rechtlich erhebliches Schweigen gemeint sein.154 Diese Variante hat für die Betriebsvereinbarungsoffenheit jedoch kaum praktische Bedeutung. Der hierfür einzig denkbare Ansatzpunkt wäre eine begrenzte Öffnungsklausel aufgrund betrieblicher Übung, soweit eine ablösende Betriebsvereinbarung trotz entgegenstehender arbeitsvertraglicher Bestimmungen im Sinne des § 151 Satz 1 BGB widerspruchslos von den Arbeitnehmern hingenommen wird.155 Allerdings kann eine Betriebsvereinbarungsoffenheit nicht zu Lasten der Arbeitnehmer nachträglich als stillschweigend unterstellt werden.156 Das Rechtsinstitut einer negativen betrieblichen Übung ist allgemein problematisch.157 Für den Sonderfall der gegenläufigen betrieblichen Übung hat der zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts seine frühere Rechtsprechung unter Verweis auf § 308 Nr. 5 BGB ausdrücklich aufgegeben.158 bb) Ergänzende Vertragsauslegung In jedem Fall sind die konkludente beziehungsweise die stillschweigende Willenserklärung als Teile der erläuternden Vertragsauslegung von der sogenannten ergänzenden Vertragsauslegung159 zu unterscheiden.160 Dabei ist die ergänzende Vertragsauslegung subsidiär.161 Dies gilt auch für die rechtliche Begründung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit. Eine Vertragsergänzung kommt nur für solche allgemeinen Arbeitsbedingungen in Betracht, bei denen keine hinreichenden Begleit­ umstände bestehen, die bereits auf eine konkludente Öffnungsklausel schließen lassen. Hier stellen sich durchaus die Fragen: Inwieweit kann auf Individualrechtsebene eine kollektive Regelung bestehen, ohne dass sie einer Öffnung zugunsten späterer, auch belastender Betriebsvereinbarungen unterliegt? Muss nicht das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aufrechterhalten bleiben und besteht nicht ein besonderer Anpassungsbedarf wegen des Dauerschuldcharakters von arbeitsvertraglichen Beziehungen, insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversor154  Hierzu Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 116 Rn. 7 ff.; speziell für das Arbeitsrecht R. Birk, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, 469 ff. (insb. 474 f.). 155 So für eine Bezugnahmeklausel kraft betriebl. Übung Sutschet, NZA 2008, 679 (682 ff.). 156  Flockenhaus, 460 f.; Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (184); zurückhaltend auch ErfK/Kania, 12. Aufl. 2012, § 77 Rn. 88; schließlich LAG Baden-Württemberg 22. 4. 2002 – 20 TaBV 1/00 – n.v. (juris: Rn. 127). 157 Grundl. Seiter, 113 ff. 158  BAG 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (Rn. 16 ff.). 159 Krit. Neuner, in: Heldrich/Prölss/Koller, 901 (912 ff., 918 ff.), der stattdessen von „Vertragsergänzung“ spricht; bereits Rüßmann, BB 1987, 843 (844 f.). 160 A.A. Medicus, § 25 Rn. 333, der auch die ergänzende Vertragsauslegung in der Gruppe stillschweigender Erklärungen verortet. 161  Statt aller MüKo-BGB/Busche, § 157 Rn. 26.

II.  Kritische Stellungnahme

201

gung? Ist die betriebliche Übung nicht ein besonders gelagerter Sonderfall? Und erfordert nicht der Gedanke des Vertrauensschutzes angesichts der sprunghaften Rechtsprechung eine Betriebsvereinbarungsoffenheit jedenfalls für Altfälle? So erscheint eine planwidrige Vertragslücke jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, die es durch eine Öffnungsklausel zu schließen gilt. Maßgeblich kommt es darauf an, ob sich ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben auf einen Ablösungsvorbehalt hätte einlassen müssen.162 Dabei besteht auch für die ergänzende Vertragsauslegung ein objektiv generalisierender Maßstab.163 „Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein.“164 In diesem Sinne ist die ergänzende Vertragsauslegung vor allem anfänglichen Regelungslücken in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugänglich, die nicht auf AGB-rechtlichen Einbeziehungs- oder Inhaltskontrollschranken beruhen.165 (1) Allgemein – Regelungslücke und hypothetischer Parteiwille Zunächst setzt die ergänzende Vertragsauslegung also eine Regelungslücke voraus. Gemeint ist eine planwidrige Unvollständigkeit166, das heißt die Tatsache, dass ein regelungsbedürftiger Punkt in der Vereinbarung fehlt167. Es gilt zu betonen: „Allein der Umstand, dass ein Vertrag für eine bestimmte Fallgestaltung keine Regelung enthält, besagt nicht, dass es sich um eine planwidrige Unvollständigkeit handelt. Von einer solchen kann nur gesprochen werden, wenn der Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die erforderlich ist, um den ihm zu Grunde liegenden Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen, mithin wenn ohne die Vervollständigung des Vertrags eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre.“168 162  Richardi, RdA 1965, 49 (56); ders., RdA 1983, 278 (288); ders. (1986), 42; folgend Kemper, DB 1987, 986 (987). 163  Etwa BGH 5. 10. 1992 – II ZR 172/91 – NJW 1993, 57 (V. 2.); 22. 12. 2003 – VIII ZR 90/02 – NJW-RR 2004, 262 [II. 2. a)]; 18. 7. 2007 – VIII ZR 227/06 – NJW-RR 2007, 1697 (Rn. 34); BAG 21. 8. 2013 – 5 AZR 581/11 – NZA 2014, 271 (Rn. 42). 164 BAG 16.  12. 2009 – 5 AZR 888/08 – NZA 2010, 401 (Rn. 22); siehe etwa auch 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06 – NZA 2007, 853 (Rn. 26) unter Hinweis auf BGH 12. 10. 2005 – IV ZR 177/03 – BeckRS 2005, 12481 [B. IV. 1. a)]; BAG 16. 6. 2010 – 4 AZR 924/08 – NJOZ 2010, 2446 (Rn. 26); 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 35). 165  BGH 18. 7. 2007 – VIII ZR 227/06 – NJW-RR 2007, 1697 (Rn. 34) m.w.N.; siehe auch Palandt/Grüneberg, § 305c Rn. 17; CKK/Klumpp, § 307 BGB Rn. 48, 51; WLP/Lindacher/ Hau, § 305c BGB Rn. 122; deutlich strenger DBD/Däubler, § 305c BGB Rn. 32. 166 St. Rspr.: insb. BGH 1.  2. 1984 – VIII ZR 54/83 – NJW 1984, 1177 [II. 3. b)]; 10. 10. 1990 – VIII ZR 370/89 – NJW-RR 1991, 176 [II. 2. a)]; 21. 09. 1994 – XII ZR 77/93 – NJW 1994, 3287 (II. 2.); 17. 4. 2002 – VIII ZR 297/01 – NJW 2002, 2310 (II. 1.); bereits 22. 4. 1953 – II ZR 143/52 – NJW 1953, 937; aus arbeitsgerichtl. Rspr. nur BAG 19. 5. 2010 – 4 AZR 796/08 – NZA 2010, 1183 (Rn. 23) m.w.N. 167  BGH 4. 3. 2004 – III ZR 96/03 – NJW 2004, 1590 [III. 2. b) aa)] m.w.N. 168  BGH 3. 12. 2014 – VIII ZR 370/13 – NJW 2015, 1167 (Rn. 24) m.w.N.; aus arbeitsgerichtl. Rspr. nur BAG 19. 5. 2010 – 4 AZR 796/08 – NZA 2010, 1183 (Rn. 23) m.w.N.

202

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Im Grunde ist anerkannt, dass allgemeine Arbeitsbedingungen nicht versteinern dürfen. Ein kollektives Anpassungsinstrument wird jedenfalls für sinnvoll erachtet. Dieses betriebliche Anliegen können aber weder das vorsorgende Änderungsinventar noch die gemeinen Gesetzeshilfen angemessen befriedigen.169 Insbesondere ist eine Öffnungsklausel zwischen den Arbeitsvertragsparteien keineswegs immer ausdrücklich, konkludent oder stillschweigend vereinbart.170 Eine kollektivrechtliche Ablösung erlaubte das Bundesarbeitsgericht über den kollektiven Günstigkeitsvergleich bislang171 nur für umstrukturierende, nicht aber für verschlechternde Betriebsvereinbarungen, und auch das nur bei betrieblichen Sozialleistungen.172 Letztlich kommt es für die ergänzende Vertragsauslegung nicht darauf an, aus welchen Gründen die Regelung unvollständig ist.173 Denkbar sind unbewusste und bewusste Lücken.174 Einer ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht von vornherein entgegen, dass der Arbeitgeber eine Flexibilisierungsmöglichkeit privatautonom wirksam hätte gestalten können. Auch anfängliche Regelungslücken sind einer richterlichen Ergänzung zugänglich175, die auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt176. In der konkreten Reichweite richtet sich die ergänzende Vertragsauslegung nach dem hypothetischen Parteiwillen. In ständiger Rechtsprechung geht es darum, „was redliche und verständige Parteien bei Kenntnis der planwidrigen Regelungslücke nach dem Vertragszweck und sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vereinbart hätten“.177 Lassen sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dazu finden, so scheidet eine ergänzende Ver169 

Im Einzelnen noch F. I. 2. b) cc). Vorab E. II. 1. b) aa). 171  Verständigt man sich hingegen mit BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 auf einen umfassenden Grundsatz konkludenter Öffnungsklausel (sogleich zu E. II. 2.), stellt sich das Problem ergänzender Vertragsauslegung (Regelungslücke) nicht mehr; gleiches gilt, wenn man – richtigerweise – das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht von vornherein nur eingeschränkt anerkennt (ausf. F.). 172  Ausf. unter D. I. 2. und die hiergegen gerichtete Kritik zu D. II. 3. 173  BGH 29. 4. 1982 – III ZR 154/80 – NJW 1982, 2184 (III. 2.); 4. 3. 2004 – III ZR 96/03 – NJW 2004, 1590 [III. 2. b) aa)]; 3. 12. 2014 – VIII ZR 370/13 – NJW 2015, 1167 (Rn. 25). 174  Neuner, in: Heldrich/Prölss/Koller, 901 (913). 175  Ausdr. BGH 24. 1. 2008 – III ZR 79/07 – NJW-RR 2008, 562 (Rn. 14); ferner 8. 2. 1988 – II ZR 210/87 – NJW 1988, 1590 [3. c)]. 176  BAG 16. 6. 2010 – 4 AZR 924/08 – NJOZ 2010, 2446 (Rn. 26). 177  BGH 11. 10. 2005 – XI ZR 395/04 – NJW 2006, 54 (Rn. 26); vgl. auch 22. 4. 1953 – II ZR 143/52 – NJW 1953, 937; 1. 2. 1984 – VIII ZR 54/83 – NJW 1984, 1177 [II. 3. b) ee) a)]; 10. 10. 1990 – VIII ZR 370/89 – NJW-RR 1991, 176 [II. 2. c)]; 21. 09. 1994 – XII ZR 77/93 – NJW 1994, 3287 (II. 3.); 4. 3. 2004 – III ZR 96/03 – NJW 2004, 1590 [III. 2. b) bb)]; 14. 3. 2012 – VIII ZR 113/11 – NJW 2012, 1865 (Rn. 24); 3. 12. 2014 – VIII ZR 370/13 – NJW 2015, 1167 (Rn. 26). 170 

II.  Kritische Stellungnahme

203

tragsauslegung aus. Zum Schutz der Privatautonomie werden die Parteien vor einer Gestaltungsmacht des Gerichts nach dessen eigenen Kriterien bewahrt.178 Gerade im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bleibt es im Ausgangspunkt dem Verwender überlassen, sich klar und unmissverständlich auszudrücken.179 Die Aufnahme einer Öffnungsklausel und deren inhaltliche Ausgestaltung obliegen in erster Linie dem Arbeitgeber, nicht den Gerichten. Es gilt eine Formulierungsverantwortung180 – wer den Vertrag nach seinem Willen gestaltet, der trägt auch die Pflicht zu einer eindeutigen verständlichen Formulierung (Prinzip der Einheit von Freiheit und Verantwortung).181 Es wäre geradezu widersprüchlich, wenn man mit der ständigen Rechtsprechung allgemeine Arbeitsbedingungen einerseits einer strengen Klauselkontrolle unterwirft und eine geltungserhaltende Reduktion unklarer oder unangemessener Klauseln verbietet182, andererseits aber eine ergänzende Vertragsauslegung über eine anfänglich bestehende Regelungslücke großzügig zulassen wollte. „Die Ausfüllung anfänglicher Lücken durch Auslegung ist somit auf Konstellationen beschränkt, in denen selbst ein vorausschauender Arbeitgeber die Regelungsbedürftigkeit eines Konflikts bei sorgfältiger Zukunftsprognose nicht erkennen konnte oder für eine bestimmte Frage bewusst auf die Formulierungshoheit verzichtet hat.“183

In engem Zusammenhang zur Formulierungsverantwortung steht die Mittelauswahlverantwortung des Arbeitgebers, wo eine Betriebsvereinbarungsoffenheit im Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu prüfen ist. Grundsätzlich kann ein Arbeitgeber von vornherein eine Betriebsvereinbarung treffen. Im mitbestimmten Bereich muss der Arbeitgeber den Betriebsrat von Gesetzes wegen nach § 87 BetrVG zwingend beteiligen.184 Über das Mittel der Betriebsvereinbarung würde sich ein Flexibilisierungsproblem schon überhaupt nicht stellen, da im Verhältnis von zwei aufeinanderfolgenden Betriebsvereinbarungen das Ablösungs- oder Ordnungsprinzip unstreitig gilt185.

178 

BAG 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 35). Siehe auch BAG 9. 11. 2005 – 5 AZR 128/05 – NZA 2006, 202 (Rn. 16). 180  Bieder, RdA 2011, 142 (145 f., 147, 153 f.); ders., NZA-Beil. 3/2011, 142 (145); siehe auch Däubler, AuR 1987, 349 (357); Palandt/Grüneberg, § 305c Rn. 17. 181 Ausf. Säcker, BB 2013, 2677 (2680 f.). 182  Zum Verbot geltungserhaltender Reduktion nach der Schuldrechtsreform nur BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. III. 2. c)]; 19. 12. 2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 809 (Rn. 29, 35); 14. 1. 2009 – 3 AZR 900/07 – NZA 2009, 666 (Rn. 22); 23. 9. 2010 – 8 AZR 897/08 – NZA 2011, 89 (Rn. 35 ff.); 28. 6. 2012 – 6 AZR 217/11 – NZA 2012, 1440 (Rn. 56); krit. MüKo-BGB/Basedow, § 306 Rn. 12 ff.; Uffmann; Willemsen/ Grau, RdA 2003, 321 ff. 183  Bieder, RdA 2011, 142 (154); ders., NZA-Beil. 3/2011, 142 (145) unter Verweis auf BAG 8. 11. 1972 – 4 AZR 15/72 – NJW 1973, 822. 184  Vgl. auch Hayen, BetrR 1987, 152 (155). 185  Nochmals B. I. 3. d) bb). 179 

204

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

(2) Fallgruppen Vor diesem Hintergrund muss die Öffnung von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch ergänzende Vertragsauslegung auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, bei denen weder die Formulierungs- noch die Mittelauswahlverantwortung des Arbeitgebers greifen. (a) Altregelungen Soweit die frühere Rechtsprechung eine Ablösbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch spätere Betriebsvereinbarung großzügig zugelassen hatte186, bestand für die Arbeitsvertragsparteien kein Bedürfnis, das Regelungsverhalten zu ändern. Gerade der Arbeitgeber hatte keine Veranlassung, individualrechtlich auf einen Änderungsvorbehalt zu drängen oder auf das kollektivrechtliche Gestaltungsmittel der Betriebsvereinbarung umzusteigen. Mit dem Rechtsprechungswandel des Großen Senats aus dem Jahr 1986 konnte nicht ohne weiteres gerechnet werden. Dem geschaffenen Vertrauen standen keine überragenden Einwände aus der Literatur entgegen.187 Noch im Jahr 1982 hat Hermann Stumpf – ehemaliger Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts – nach Entscheidung des dritten Senats vom 8. Dezember 1981188 veröffentlicht, die Praxis könne „nunmehr darauf vertrauen, daß es das Institut der Ablösenden Betriebsvereinbarung gibt“189. Die Rechtsunterworfenen dürfen ihr Verhalten an den Leitlinien der Rechtsprechung ausrichten (Art. 20 Abs. 3, Art. 2 Abs. 1 GG).190 Das Problem einer rückwirkenden Rechtsprechung ist allgemein bekannt.191 Klare und verbindliche Lösungen sind indes weder vom Bundesverfassungsgericht192 noch vom Bundesarbeitsgericht193 fallübergreifend entwickelt worden. In der Wissenschaft herrscht Streit 186 

Zum Ordnungs- und Ablösungsprinzip nochmals D. I. 1. diesem Gedanken BVerfG 19. 2. 1975 – 1 BvR 418/71 – AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 50 (B. II. 3.); BAG 2. 9. 1975 – 1 ABR 50/74 – AP BetrVG § 76 Nr. 22 (III. 4.); siehe aber auch Höpfner, RdA 2006, 156 (160); Schumann, DB 1988, 2510 (2511 f.), nach denen es bei einer gefestigten Rspr. auf etwaige Gegenstimmen in der Lit. schon gar nicht ankommt. 188  BAG 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1. 189  Stumpf, in: Höfer, 102 (103). 190  Schumann, DB 1988, 2510. 191  Hierzu nur Arndt, passim; Buchner, in: G. Hueck/Richardi, 175 ff.; Grunsky; Höpfner, RdA 2006, 156 ff.; Louven, passim; Medicus, NJW 1995, 2577 ff.; siehe auch die zahlreichen Nachweise bei Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 (46 f. Fn. 17); Hebert, 3 (Fn. 13). 192  Siehe aber BVerfG 19. 2. 1975 – 1 BvR 418/71 – AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 50 (B. II. 3.); 16. 12. 1981 – 1 BvR 898/79 u.a. – NJW 1983, 103 (IV. 1.); 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85 – NZA 1991, 809 [C. I. 2. b), c)]; bereits 11. 11. 1964 – 1 BvR 488/62, 562/63, 216/64 – NJW 1965, 243 (IV. 6.). 193  Insoweit BAG 2. 9. 1975 – 1 ABR 50/74 – AP BetrVG § 76 Nr. 22 (III. 4.); 7. 3. 1995 – 3 AZR 282/94 – NZA 1996, 48 (B. IV. 2.); 16. 1. 1996 – 3 AZR 767/94 – NZA 1996, 607 187  Zu

II.  Kritische Stellungnahme

205

darüber, ob die Grundsätze zum Gesetzesrecht entsprechend anwendbar sind.194 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts sind die für die Rückwirkung von Gesetzen aufgestellten Grundsätze auf judikative Entscheidungen jedenfalls nicht ohne weiteres übertragbar.195 Insgesamt ist aber zu begrüßen, dass man sich von bloßen Rückwirkungs-Terminologien frei macht196 und danach fragt, inwieweit die Betroffenen darauf vertrauen dürfen, dass nur diejenigen Maßstäbe gelten, auf die sie sich einstellen konnten.197 Ein weitgehender Vertrauensschutz besteht jedenfalls dort, wo die Rechtsprechung eine gesetzesvertretende beziehungsweise konkretisierende Funktion erfüllt.198 Es geht um eine Situation, „in der nicht damit zu rechnen war, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung strengere Voraussetzungen für eine rechtliche Handlung bzw. Gestaltung aufstellt, deren rechtliche und tatsächliche Grundlagen in einem Zeitpunkt gelegt worden waren, zu dem geringe Anforderungen gestellt wurden.“199 Durch eine Änderung der Rechtsprechung dürfen Handlungspflichten nicht rückwirkend auferlegt werden, die eine Partei nachträglich nicht mehr erfüllen kann.200 Entsprechende Erwartungen der Arbeitgeber auf eine Ablösbarkeit durch Betriebsvereinbarung sind angemessen zu berücksichtigen. Auf individualrechtlicher Ebene lassen sich vorbehaltlos gewährte allgemeine Arbeitsbedingungen jedenfalls nur sehr schwer nachträglich ändern.201 Vorzugswürdig erscheint hier eine (C. IV. 1.); 18. 1. 2001 – 2 AZR 616/99 – NZA 2002, 455 [II. 3. d)]; 10. 12. 2002 – 3 AZR 3/02 – NZA 2004, 321 [IV. 3. a)]; aus jüngerer Zeit 18. 4. 2007 – 4 AZR 652/05 – NZA 2007, 965 (Rn. 42 ff.) mit Anm. Giesen, ZfA 2010, 657 (670 f.); Höpfner, NZA 2008, 91 ff.; Spielberger, NZA 2007, 1086 ff.; eine Kategorisierung der Rspr. versucht Lunk, in: Martinek/ Rawert/Weitemeyer, 689 ff. 194  Dafür insb. Grunsky, 19; siehe auch Buchner, in: G. Hueck/Richardi, 175 (178 ff.); Lambrich/Göhler, RdA 2014, 299 (301) unter Verweis auf Medicus, NJW 1995, 2577 (2582): „Aber was sogar dem Gesetzgeber nicht erlaubt ist, muss erst recht der dem Gesetz unterworfenen Rechtsprechung verboten sein“; dagegen aber Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 (42 ff.); Canaris, SAE 1972, 22 f.; Hebert, 44 ff.; Lunk, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, 689 f.; Olzen, JZ 1985, 155 (159 ff.); diff. Höpfner, RdA 2006, 156 (162 ff.); Louven, 129 ff. 195 BVerfG 11. 11. 1964 – 1 BvR 488/62, 562/63, 216/64 – NJW 1965, 243 (IV. 6.); 19. 2. 1975 – 1 BvR 418/71 – AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 50 (B. II. 3.); 16. 12. 1981 – 1 BvR 898/79 u.a. – NJW 1983, 103 (IV. 1.); 26. 6. 1991 – 1 BvR 779/85 – NZA 1991, 809 [C. I. 2. b), c)]. 196  Krit. auch Louven, 5 ff. 197  Lerche/v. Pestalozza, BB-Beil. 14/1986, 1 (13). 198  Insoweit BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 (B. II. 3.); offen gelassen 18. 4. 2007 – 4 AZR 652/05 – NZA 2007, 965 (Rn. 47). 199  Spielberger, NZA 2007, 1086 (1088) unter Verweis auf BVerfG 14. 1. 1987 – 1 BvR 1052/79 – NZA 1987, 347 [B. II. 3. b) cc)]; bereits BVerfG 19. 10. 1983 – 2 BvR 298/81 – NJW 1984, 476 (C. III. 3.). 200  So BAG 21. 9. 2006 – 2 AZR 284/06 – n.v. (juris: Rn. 28) m.w.N. 201  Zum untauglichen individualrechtlichen Änderungsinventar noch ausf. F. I. 2. b) cc).

206

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit. Dabei werden nicht nur ablösende Betriebsvereinbarungen geschützt, die bereits in der Vergangenheit wirksam abgeschlossen wurden – wobei in solchen echten Rückwirkungsfällen das zusätzliche Problem der komplexen Rückabwicklung im Bereich normativer Regelungen besteht202. Vielmehr wird man berechtigtes Vertrauen der Arbeitgeber auf den Fortbestand der Ablösungsrechtsprechung, entgegen verbreiteter Tendenzen 203, auch in offenen Ablösungsfällen schützen müssen.204 Für Altregelungen ist eine ungeschriebene Öffnungsklausel im Weg der ergänzenden Vertragsauslegung aufzunehmen.205 Freilich gilt auch hier die Grenze der Rechts- und Billigkeitskontrolle, die schon früher anerkannt war206. Methodisch ist die Vertragsergänzung ein anerkanntes Mittel, um berechtigten Erwartungen bei der Änderung von höchstrichterlicher Rechtsprechung gerecht zu werden.207 Eine objektiv generalisierende Vertragsergänzung zugunsten einer Öffnung von allgemeinen Arbeitsbedingungen in Altfällen ist für den betroffenen Vertragstyp als Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen.208 Auch die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB steht nicht entgegen: Unabhängig von der zeitlichen Anwendbarkeit auf Altregelungen gilt deren Subsidiarität nicht nur für die erläuternde, sondern auch für die ergänzende Vertragsauslegung209. Schließlich ist die Betriebsvereinbarungsoffenheit von Altregelungen auch zugunsten des Arbeitgebers als Verwender von allgemeinen Arbeitsbedingungen möglich.210 Denkbar wäre zwar auch eine Lösung über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB.211 Stimmen in der Literatur haben 202 Insoweit Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 f (53 ff.); G. Griebeling, in: Förster/Rößler, 208 (215 f.). 203  BAG 21. 4. 2009 – 3 AZR 674/07 – NZA-RR 2009, 548 (Rn. 22), wonach sich die Frage des Vertrauensschutzes nach dem Zeitpunkt der ablösenden Betriebsvereinbarung, nicht der abzulösenden Vertragsregelung richtet; i.d.S. bereits LAG Köln 9. 5. 1990 – 2 Sa 26/90 – DB 1990, 1523; LAG Hamm 10. 7. 1990 – 6 Sa 109/90, DB 1990, 2330; Blomeyer, NZA-Beil. 1/1988, 3 (14); Däubler, AuR 1987, 349 (358 f.); Heither, BB 1992, 145 (148 f.); Schumann, DB 1988, 2510 (2513 f.). 204 Siehe Joost, RdA 1989, 7 (23 f.): einheitliche „Übergangsregelung für in der Vergangenheit begründete Einheitsregelungen bzw. in der Vergangenheit abgeschlossene ablösende Betriebsvereinbarungen“; ferner Kammerer, 219 f.; Merten, 267 ff.; ders./Schwartz, DB 2001, 646 (647 f.); zust. HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 162. 205 Insb. Florig, 107 ff., der aber häufig nicht genau erkennen lässt, ob es ihm wirklich nur um Vertrauensschutz in Altfällen geht. 206  Insb. BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b)]. 207  Olzen, JZ 1985, 155 (161 f.). 208  In der Diktion von Höpfner, RdA 2006, 156 (161 f.): Vertragsanpassung als Mittel, um die richterliche Rückwirkungsproblematik durch das materielle Zivilrecht zu entschärfen. 209  Vgl. MüKo-BGB/Basedow, § 305c Rn. 42; zur entspr. Vorschrift des § 5 AGBG bereits Stoffels (2001), 271 f. 210  So auch Florig, 116.

II.  Kritische Stellungnahme

207

sich dahingehend geäußert.212 Mit der Rechtsprechungsänderung des Großen Senats im Jahr 1986 haben sich „Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert“. Allgemein geht die ständige Rechtsprechung aber von einem Subsidiaritätsverhältnis aus, wonach die ergänzende Vertragsauslegung einen Vorrang gegenüber dem Wegfall der Geschäftsgrundlage genießt.213 211

In jedem Fall haben die ergänzende Vertragsauslegung und der Wegfall der Geschäftsgrundlage gewissermaßen gleiche Wurzeln – eine planwidrige Regelungslücke im weitesten Sinne.214 Entscheidend bleibt, bis zu welchem Zeitpunkt Vertrauensschutz zu gewähren ist – ab wann hätte ein Arbeitgeber von seiner Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung Gebrauch machen müssen; welche Altregelungen sind auch ohne entsprechende Klausel betriebsvereinbarungsoffen? Allgemein lässt sich eine Grenze dahingehend ziehen, inwieweit noch eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung vorlag.215 In diesen gesicherten Bereich darf eine Rechtsprechungsänderung nicht eingreifen. Es geht um eine Frage des schutzwürdigen Vertrauens.216 Für die in Rede stehende Ablösungsproblematik sind Teile der Literatur in ihrer Bewertung sehr streng und wählen bereits die abweichende Rechtsprechung des sechsten Senats vom 12. August 1982217 als Anknüpfungspunkt218 beziehungsweise die Veröffentlichung der Entscheidung219. An211  Wenig hilfreich erscheint demgegenüber eine großzügige Billigkeitskontrolle: Ein besonderer Vertrauensschutz der Arbeitgeber könnte überhaupt nur berücksichtigt werden, wenn die Ablösungsmöglichkeit zuvor bejaht wird. Insoweit hat der Große Senat mit grds. Anerkennung des Günstigkeitsprinzips aber deutliche Schranken gezogen. Schließlich kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs (hierzu Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 [49 f.] unter Verweis auf BAG 5. 12. 1969 – 3 AZR 514/68 – NJW 1970, 723 [C. III. 3.]) nur für echte Rückwirkungsfälle dienen, in denen eine ablösende Betriebsvereinbarung bereits zustande gekommen ist, nicht aber für offene Altregelungen. 212  Belling (1984), 155 ff.; Kammerer, 219 f.; allg. auch Höpfner, RdA 2006, 156 (165) unter Hinweis u.a. auf BGH 26. 1. 1983 – IV b ZR 344/81 – NJW 1983, 1548 [II. 3. a)]; 11. 7. 2002 – IX ZR 326/99 – NJW 2002, 2940 (III. 2.). 213  Etwa BGH 3. 7. 1981 – V ZR 100/80 – NJW 1981, 2241 [II. 2. b)]; 1. 2. 1984 – VIII ZR 54/83 – NJW 1984, 1177 [II. 3. b) bb)]; 11. 10. 2005 – XI ZR 395/04 – NJW 2006, 54 (Rn. 26); 18. 11. 2011 – V ZR 31/11 – NJW 2012, 526 (Rn. 13). 214  Chasapis, in: Tröger/Karampatzos, 165 (191 f.). 215  Zum Vertrauen in unterinstanzliche Rspr. Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 (44 f., 51); Lerche/v. Pestalozza, BB-Beil. 14/1986, 1 (16 f.); Louven, 259 ff.; a.A. Grunsky, 18; Höpfner, RdA 2006, 156 (158); ders., NZA 2008, 91 (92); zweifelnd auch Schumann, DB 1988, 2510 (2511). 216 Insb. Louven, 154 ff.; Röthel, 97 ff. 217  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68. 218  Blomeyer, NZA-Beil. 1/1988, 3 (14). 219 DKKW/Berg, § 77 Rn. 50; Däubler, AuR 1987, 349 (358 f.); P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 (240); Merten, 270 f.; ders./Schwartz, DB 2001, 646 (648); wohl auch BAG 18. 9. 2001 – 3 AZR 679/00 – EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 29 [I. 2. a)]; zweifelnd

208

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

dere Stimmen gehen von der Vorlage des fünften Senats vom 8. Dezember 1982220 aus.221 Schließlich wird erst der Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986222 als vertrauensdurchbrechendes Ereignis angesehen.223 Der Große Senat selbst hat sich zum Vertrauensschutz in Altfällen leider nicht geäußert. Einen wichtigen Hinweis zur berechtigten Ablösungserwartung der Arbeitgeber gab erst vier Jahre später der dritte Senat in seinem Urteil vom 20. November 1990: „Ob das Vertrauen in die Maßgeblichkeit dieser Rechtsprechung schon durch das Urteil des 6. Senats vom 12. 8. 1982 erschüttert wurde, erscheint zweifelhaft.“224 In der Tat sollte die Grenze nicht vorverlagert werden. Es gilt einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Vertrauen auf Fortbestand bisheriger Rechtslage, der Bedeutung für die Betriebsgemeinschaft und der grundrechtsgemäßen Ausgewogenheit zwischen den Beteiligten zu finden.225 „Der Vertrauenstatbestand einer höchstrichterlichen Rechtsprechung ist (erst) dann zerstört, wenn eine entgegenstehende höchstrichterliche Entscheidung getroffen wird oder wenn eine vertrauenszerstörende Ankündigung einer Rechtsprechungsänderung vorliegt.“226 Beides war bis zum 16. September 1986 nicht der Fall. Insbesondere ist ein ergebnisoffenes Vorlageersuchen nicht gleichzusetzen mit einer gezielten Änderungsankündigung.227 Schon aus Gründen der Rechtssicherheit erscheint ein einheitliches Datum bezogen auf die Änderungsrechtsprechung selbst vorzugswürdig: Allgemeine Arbeitsbedingungen, die vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 16. September 1986 vereinbart wurden, bleiben durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich ablösbar. Nachträglich schadet schon das abstrakt vorwerfbare Kennenmüssen dieser Entscheidung. Auf die tatsächliche subjektive Kenntnis des einzelnen Arbeitgebers kommt es nicht an. Demgegenüber ist eine Abwägungslösung abzulehnen, wonach der Vertrauenstatbestand „um so höher angesetzt wer20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 [B. II. 2. c)] mit Anm. P. Hanau/Preis, DB 1991, 1276 (1280 f.). 220  BAG 8. 12. 1982 – 5 AZR 316/81 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6, ggf. auch erst i.V.m. den zeitlich nachfolgenden Vorlagebeschlüssen 30. 4. 1985 – 3 AZR 611/83 – NZA 1986, 63 und 19. 9. 1985 – 2 AZR 188/83 – AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 11. 221  So BAG 24. 3. 1992 – 1 AZR 267/91 – n.v. (juris: Rn. 40 f.); siehe auch Heither, BB 1992, 145 (149); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 281; Joost, RdA 1989, 7 (24); a.A. Schumann, DB 1988, 2510 (2513). 222  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168. 223  Siehe LAG Köln 9. 5. 1990 – 2 Sa 26/90 – DB 1990, 1523; LAG Hamm 10. 7. 1990 – 6 Sa 109/90, DB 1990, 2330 [II. 1. 3. b)]; Florig, 107. 224  BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 [B. II. 2. c)] mit Anm. Blomeyer, EWiR 1991, 429 f.; v. Maydell/Kruse, SAE 1992, 281 ff.; später auch BAG 18. 9. 2001 – 3 AZR 679/00 – EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 29 [I. 2. a)]. 225  In Anlehnung an BVerfG 14. 1. 1987 – 1 BvR 1052/79 – NZA 1987, 347 [B. II. 3. a)]; zu dieser Entscheidung auch BAG 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89 – NZA 1991, 477 (B. II. 1.). 226  Höpfner, NZA 2008, 91 unter Hinweis auf ders., RdA 2006, 156 (160). 227 A.A. Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 (51 f.).

II.  Kritische Stellungnahme

209

den muß, je weiter die Neuregelung zeitlich vor dem Aufflammen der Diskussion über die Zulässigkeit der ablösenden Betriebsvereinbarung erfolgte“.228 (b) Sonstige Überlegungen Abseits dieser Rückwirkungsproblematik bei Altregelungen ist eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit über die ergänzende Vertragsauslegung abzulehnen. Die Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung sind ernst zu nehmen. Der Arbeitgeber ist „Herr des Vertragswerks“.229 Die ergänzende Auslegung hat nicht den Zweck, die Vergesslichkeit oder Unbedachtsamkeit eines Vertragspartners nachträglich zu korrigieren.230 Bei einer ungeschriebenen Betriebsvereinbarungsoffenheit nach Aufgabe des Ablösungs- und Ordnungsprinzips durch den Großen Senat ging es nicht mehr um bloße ergänzende Vertragshilfe nach damaliger Sicht der Parteien. Stattdessen würde etwas völlig Neues in die Abrede hineingelegt, was sie bislang nicht enthalten sollte.231 Die Abgrenzung erfolgt zur gerichtlichen Vertragsgestaltung.232 „Es bedarf keiner näheren Darlegung, daß die Kernaussagen des Großen Senats zum Vorrang günstigerer einheitsvertraglicher Regelungen im Ergebnis fast ohne Bedeutung bleiben, wenn man für den Regelfall einen Vorbehalt zugunsten schlechterer Betriebsvereinbarungen annimmt.“233 Eine ablösende Betriebsvereinbarung kommt nach der Rechtsprechung vom 16. September 1986 verschlechternd nur noch in Betracht, wo der Ablösungsgegenstand selbst als Betriebsvereinbarung besteht oder das individualrechtliche Änderungsinventar greift, insbesondere die abzulösende Regelung betriebsvereinbarungsoffen ist. Die entsprechende Gestaltungsverantwortung obliegt dem Arbeitgeber. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn zur Zeit der Regelungseinführung noch kein Betriebsrat bestand. In diesem Fall reduziert sich die Verantwortung des Arbeitgebers auf eine zweckgemäße Vertragsformulierung. Die ergänzende Vertragsauslegung zugunsten einer Betriebsvereinbarungsoffenheit muss die strenge Ausnahme bleiben 234: „Grundsätzlich Nein!“235 Diese Zurückhaltung entspricht in anderem Kontext auch der jüngeren Rechtsprechung des achten Senats des Bundesgerichtshofs zur EinSo aber Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (17). Däubler, AuR 1984, 1 (22). 230  Flume, § 16 4. d.; folgend Richardi, RdA 1983, 278 (288); P. Schulze, 176; Vassilakakis, 144. 231  Siehe auch Herrmann, ZfA 1989, 577 (631). 232 Allg. Neuner, in: Heldrich/Prölss/Koller, 901 (912, 920 ff.). 233  Däubler, AuR 1987, 349 (357); i.d.S. auch Reinhard/Hoffmann-Remy, NZABeil. 3/2012, 79 (83); Voigt, 111. 234 Insb. Säcker (1966), 234 ff.; später auch Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (68); a.A. namentlich noch Richardi, RdA 1965, 49 (55 f.); ders. (1968), 404 f.; zurückhaltender ders., RdA 1983, 278 (287 f.); ders. (1986), 41 f.; ders., NZA 1987, 185 (189); nunmehr Richardi/ ders. (2016), § 77 Rn. 158: „Soll eine Vertragsklausel diesen Inhalt haben, so bedarf dies einer entsprechenden Klarstellung“. 235  Rüßmann, BB 1987, 843 (845). 228  229 

210

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

schränkung der ergänzenden Vertragsauslegung für unwirksame Preisänderungsklauseln im Sinne einer Unzumutbarkeit236. Die Besonderheit des kollektiven Regelungsinhalts von allgemeinen Arbeitsbedingungen kann zu keiner abweichenden Beurteilung führen.237 Nichts anderes gilt im Bereich der betrieblichen Altersversorgung nach dem „Gedanken der Versorgungsgemeinschaft“.238 Auch auf den Dauerschuldcharakter von arbeitsvertraglichen Beziehungen lässt sich eine Vertragsergänzung für eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit bei allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht stützen.239 Schließlich gilt für den Sonderfall der betrieblichen Übung: Eine ergänzende Vertragsauslegung zugunsten einer Öffnungsklausel ist auch hier nicht das Mittel der Wahl.240 Es ging wiederum um rein ergebnisorientiertes Fiktionsdenken. Zwar ist anzuerkennen, dass die Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung des Arbeitgebers stark zurückgedrängt wird, da die betriebliche Übung ein Rechtstatbestand ist, der an ein rein tatsächliches Verhalten des Arbeitgebers anknüpft; schriftliche Absprachen existieren für betriebliche Übungen gerade nicht.241 Der Arbeitgeber wird dann faktisch kaum in der Lage sein, sich eine Widerrufsmöglichkeit ausdrücklich vorzubehalten.242 Insgesamt ist für das richterliche Rechts­ institut der betrieblichen Übung festzustellen, dass die Rechtsprechung bei der Anspruchsentstehung einerseits sehr großzügig ist243, andererseits aber die Anforderungen an eine spätere Beseitigung kaum zu erreichen sind.244 Die strenge 236  BGH 17. 12. 2008 – VIII ZR 274/06 – NJW 2009, 578 (Rn. 26); 15. 7. 2009 – VIII ZR 225/07 – NJW 2009, 2662 (Rn. 37); 14. 7. 2010 – VIII ZR 246/08 – NJW 2011, 50 (Rn. 51); 9. 2. 2011 – VIII ZR 295/09 – NJW 2011, 1342 (Rn. 39); 22. 2. 2012 – VIII ZR 34/11 – NJWRR 2012, 690 (Rn. 30); 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09 – NJW 2013, 3647 (Rn. 61); 15. 1. 2014 – VIII ZR 80/13 – NJW 2014, 1877 (Rn. 20); 3. 12. 2014 – VIII ZR 370/13 – NJW 2015, 1167 (Rn. 28); krit. Uffmann, NJW 2012, 2225 ff., die aber auch auf EuGH 14. 6. 2012 – C-618/10 (Banco Español de Crédito SA/Joaquín Calderón Camino) – NJW 2012, 2257 hinweist. 237  Mit Recht Mayer, 54 ff.; Merten, 266;  a.A. wohl Lieb, AuR 1985, 48 (49); sehr großzügig auch Florig, 110 ff.; Kammerer, 208 ff.; Müller-Franken, 329 f.; unklar Veit, 378 ff. 238 A.A. Ahrend/Förster/Rühmann, BB-Beil. 7/1987, 1 (14): „(…) ist deshalb davon auszugehen, daß sich die Arbeitnehmer auf Wunsch des Arbeitgebers auf einen entsprechenden Vorbehalt des Arbeitgebers hätten einlassen müssen (…)“. 239 A.A. Löwisch, SAE 1987, 185 (186): „Prinzip der vertraglichen Änderungsermächtigung“; siehe auch Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1589); Hromadka, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (1.); Kemper, DB 1987, 986 (988). 240  Hingegen großzügig Florig, 118 ff.; Kammerer, 212 f.; Mengel, 112 ff.; Wank, NZABeil. 3/2011, 126 (131 f.); Wenzeck, 195. 241 Etwa Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2873). 242 Insb. Hromadka, RdA 1992, 234 (248); ders., in: Schubert, 78 (86); ders., NZA-Beil. 4/2014, 136 (142); ferner Jaeckle, 142; Joost, RdA 1989, 7 (25). 243  Genannt sei nur die beschränkte Reichweite einer (doppelten) Schriftformklausel: BAG 20. 5. 2008 – 9 AZR 382/07 – NZA 2008, 1233 (Rn. 15 ff.). 244  Krit. auch Hromadka, NZA 1984, 241 ff.; Kammerer, 189; Preis, NZA 2009, 281 ff.; Waltermann, RdA 2006, 257 ff.

II.  Kritische Stellungnahme

211

Klauselkontrolle von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt245 sowie die Aufgabe der gegenläufigen betrieblichen Übung246 seien an dieser Stelle ausdrücklich genannt. Beachtlich ist auch eine Entscheidung jüngst des zehnten Senats, der eine betriebliche Übung selbst bei nicht gleichförmiger Leistungsgewährung annimmt, im Gegenzug aber die Sonderzahlung in das billige Ermessen des Arbeitgebers stellt.247 Letztlich liegen die Probleme einer betrieblichen Übung im von der Rechtsprechung geschaffenen Rechtsinstitut selbst.248 Über grundsätzliche Bedenken kann auch eine Betriebsvereinbarungsoffenheit nicht hinwegtäuschen. Insbesondere ist zu beachten, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung unterschiedslos gelten, ob in einem Betrieb ein Betriebsrat überhaupt besteht oder ob es sich um einen Kleinstbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG handelt.249 Konsequent wäre dann allenfalls ein ungeschriebener einseitiger Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers im weitesten Sinne250 – wenn man die betriebliche Übung nicht schon richtigerweise insgesamt in Frage stellt251. 2. Regelvermutung bei AGB mit kollektivem Bezug Von alledem unbeeindruckt hat sich der erste Senat im Urteil vom 5. März 2013 sehr weitgehend für eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug entschieden. Eine dahingehende Regelvermutung erscheint rechtsdogmatisch äußerst befremdlich, wie schon die deutliche Kritik in der Literatur zeigt252. Nach dem Beschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 wurde die Betriebsvereinbarungsoffenheit in dieser Eindeutigkeit nur noch sehr vereinzelt vertreten.253 Auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überlegte lediglich der dritte Senat in seiner Entscheidung vom 18. März 2003, ob die auf betrieblicher Übung beruhenden Ansprüche aufgrund ihres kollektiven Tatbestandscharakters nicht all245 

Siehe nur BAG 8. 12. 2010 – 10 AZR 671/09 – NZA 2011, 628 (Rn. 14 ff.). BAG 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (Rn. 16 ff.). 247  BAG 13. 5. 2015 – 10 AZR 266/14 – NZA 2015, 992 (Rn. 18 f., 27 f.) unter Aufgabe 28. 2. 1996 – 10 AZR 516/95 – NZA 1996, 758. 248  Einen erweiterten Rechtsprechungsüberblick gibt Bepler, RdA 2004, 226 ff. 249  Ausdr. BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 11); folgend ArbG Rheine 06. 07. 2016 – 5 Ca 237/16 – n.v. (juris: Rn. 47). 250 Vgl. Hromadka, NZA 2011, 65 ff.; ders., in: Schubert, 78 (86); bereits ders., NZABeil. 3/1987, 2 (11); ähnlich A. Krämer, 332 ff.; schließlich C. Picker, 404 ff.: bedingte Leistungszusage. 251  Krit. bereits E. Wolf, JZ 1971, 273 ff. (insb. 277, 279); aus jüngerer Zeit Freh, passim (insb. 283 ff.); P. Hanau, ZfA 2003, 735 (753); insb. Preis/Genenger, JbArbR 2010, 93 (116 f.): „Aufgabe der ‚betrieblichen Übung‘“; Preis, NZA 2009, 281; Preis/Sagan, NZA 2012, 697 (703); folgend A. Schneider, NZA 2016, 590 (594). 252  Nachweise unter E. I. 2. 253 Insb. Blomeyer, DB 1987, 634 (638); Löwisch, SAE 1987, 185 (186); ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 (3.); eine großzügige Auslegung teilt auch Florig, 110 ff. 246 

212

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

gemein unter dem stillschweigenden Vorbehalt einer auch verschlechternden Ablösung durch Betriebsvereinbarung stünden.254 a) Vorüberlegungen Einleitend stellen sich zunächst Fragen nach dem möglichen Hintergrund einer Regelvermutung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug. aa) Entscheidungsgehalt Im Grunde bleibt es Spekulation 255, warum sich der erste Senat überhaupt (hilfsweise) und in dieser Eindeutigkeit (eigens aufgestellter zweiter Leitsatz) zur Frage der Betriebsvereinbarungsoffenheit ausgelassen hat. Verlässliche Klärung würde hier nur eine Äußerung seitens der mitwirkenden Richterinnen und Richter, insbesondere eine Aussage des Berichterstatters der Entscheidung256, bringen. Unabhängig davon bleibt es aber Aufgabe der Wissenschaft, die Aussagekraft einer Gerichtsentscheidung festzustellen.257 Was ist in den Gründen schriftlich niedergelegt, was könnte im Beratungszimmer tatsächlich erörtert worden sein und was sind die wahren Absichten hinter der Entscheidung?258 Kritik ist bereits hinsichtlich des ersten Aspekts angebracht. So hat der erste Senat zur Frage der ablösenden Betriebsvereinbarung keine echte Urteilsbegründung abgegeben. Schon quantitativ wurden diesem Entscheidungsteil gerade einmal vier Randnummern gewidmet.259 Qualitativ beschränken sich die entsprechenden Ausführungen im Großen und Ganzen auf „topisches Argumentieren“260. Konkret angezeigte Probleme im Zusammenhang mit den §§ 305 ff. BGB werden kaum vertieft erörtert. Zwar ist zu bedenken, dass ein Gericht seine Entscheidungsgründe möglichst kurz zusammenzufassen hat – auf die Vorschriften der §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. §§ 495, 313 Abs. 3 ZPO sei verwiesen.261 254  BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 (B. II. 2.) unter Hinweis auf die Vorinstanz LAG Bremen 22. 8. 2001 – 2 Sa 12/01 – n.v. (juris), i.E. offen gelassen. 255 Allg. zu möglichen Motiven einer Rechtsprechungsänderung (personeller Wechsel, Auseinandersetzung mit den Instanzentscheidungen und der Literatur, Wandel in der Rechtsanschauung) Lunk, in: Martinek/Rawert/Weitemeyer, 689 (694 f.). 256  Insoweit betont Dieterich, RdA 1993, 67 (69) dessen überzeugende Argumentationskraft; siehe auch § 12 S. 1 GOBAG v. 1. 6. 2003. 257  Siehe auch Wank (2013), 69 f.; dem verwehrt sich im vorliegenden Zusammenhang ausdr. Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (138). 258  Im Zusammenhang mit der Entscheidung des ersten Senats Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. IV.). 259  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58 bis 62). 260  Wank (1978), 49 hat diese Begrifflichkeit geprägt. 261  Die Vorschrift des § 313 Abs. 3 ZPO wird insoweit nicht von §§ 84 Satz 3, 60 ArbGG verdrängt.

II.  Kritische Stellungnahme

213

Gerade eine gewissenhafte und nachvollziehbare Begründung wirkt allerdings der richterlichen Beliebigkeit entgegen.262 Verlässliche Entscheidungsgründe bezwecken nicht nur den Schutz der Parteien, die Kontrollmöglichkeit nachfolgender Instanzen und die Information der Öffentlichkeit263; sie dienen auch einer Selbstkontrolle des erkennenden Gerichts.264 Dem sollte sich ein Gericht trotz unstreitig hoher Arbeitsbelastung und nicht zu unterschätzendem Zeitdruck stets bewusst sein. Hieran schließt sich unmittelbar der zweite und dritte Aspekt an. Es bleibt die Frage, ob der erste Senat wirklich eine so weitreichende Entscheidung265 zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen hat treffen wollen.266 Man könnte gegenteilig meinen, das Gericht habe nur über einen Einzelfall entschieden.267 Grundsätzlich ist die Rechtsprechung gut beraten, „gefährliches Gewässer“ nach Möglichkeit zu vermeiden.268 Jedenfalls mag die äußerst knappe Entscheidungsbegründung zur Frage der Betriebsvereinbarungsoffenheit diese Vermutung nahelegen.269 Demgegenüber sprechen die hohe Autorität eines höchsten Bundesgerichts – noch dazu unter Vorsitz der Gerichtspräsidentin – sowie vor allem die Aufnahme des Grundsatzes der Betriebsvereinbarungsoffenheit in einen eigenen Leitsatz270 für eine Vermutung auf Allgemeingültigkeit.271 Durch solche Umstände wird eine Rechtsprechung erkennbar „in ein helleres Scheinwerferlicht“ gerückt.272 Entscheidend kommt hinzu, dass der erste Senat nach eigener Ausführung überhaupt keine echte Veranlassung hatte, zur Kollision von allgemeinen Arbeitsbedingungen mit ablösenden Betriebsvereinbarungen Stellung zu beziehen.273 Wenn der erste Senat

262  Geserich, DStR-Beih. 31/2011, 59 (60); siehe auch G. Müller, JuS 1980, 627 (635); Rüthers, JZ 2008, 446 (449). 263 Hierzu Arenhövel, ZRP 2005, 69 f. 264 Ausf. Schlüter, 94 ff. 265  Zur Reichweite im Einzelnen sogleich unter E. II. 2. b). 266  Insb. Preis/Preis (2015), II. O. 10. Rn. 12; ders./Ulber, NZA 2014, 6 (passim). 267  ArbG Rheine 06. 07. 2016 – 5 Ca 237/16 – n.v. (juris: Rn. 43); Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343); Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (7 f.); siehe auch ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 19b unter Hinweis auf BAG 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731; a.A. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. IV.); Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5., 6.). 268  Dieterich, RdA 1993, 67 (69). 269  Waltermann, NZA Edit. 19/2013; ders., SR 2014, 66 (71); vgl. auch ders., SAE 2013, 94 (99). 270  Allg. zu Begriff, Entstehung und Funktion höchstrichterlicher Leitsätze Herschel, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 201 ff.; siehe auch P. Kirchhof, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 11 (15); schließlich § 13 GOBAG v. 1. 6. 2003. 271  Siehe auch ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86; zum Beschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 bereits entspr. Blomeyer, DB 1987, 634. 272  Herschel, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 201 (211). 273  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58): „Ungeachtet dessen (…)“.

214

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

aber schon obiter dicens274 handelt, so dürfte er auch eine bestimmte Absicht damit verfolgen.275 bb) Musterfall für die Ablösungsproblematik Gewiss sind entsprechende Gelegenheitsäußerungen nicht per se abzulehnen.276 Der Praxis werden hierdurch bereits frühzeitig Rechtsprechungstendenzen vermittelt.277 Die Literatur wird zu kritischen Äußerungen veranlasst.278 Im vorliegenden Fall scheint ein vom ersten Senat als unzureichend oder gar unbillig empfundener Lösungsweg in eine neue Richtung gelenkt zu werden. Der kollektive Günstigkeitsvergleich konnte zu keiner Zeit wirklich überzeugen.279 In diesem Sinne haben sich die Senate des Bundesarbeitsgerichts in den Folgeentscheidungen nach 1986 schon bislang großzügig zur Betriebsvereinbarungsoffenheit verhalten.280 Es scheint sich um die Lösung für das Konkurrenzproblem zu handeln, die mitten im Schnittpunkt von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht liegt.281 So werden die allgemeinen Arbeitsbedingungen in der Wirkung gegenüber der Betriebsmacht geöffnet282; in ihren Voraussetzungen bleibt die ablösende Betriebsvereinbarung hingegen an eine (wenn auch ungeschriebene) privatautonome Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gebunden. Verführerisch ist die Fortführung der bisherigen Rechtsprechung hin zu einer Regelvermutung bei Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen So jedenfalls Klumpp, ZfA 2015, 315 (345); Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (passim); Waltermann, SAE 2013, 94 (100); ders., RdA 2016, 296 (299); mit dieser Bezeichnung sollte jedoch vorsichtig umgegangen werden, wenn man mit Schlüter, 77 ff. eine „entbehrliche“ Äußerung des Gerichts verlangt; mit Recht zurückhaltend daher Krause, JA 2014, 944 (945); Linsemaier, RdA 2014, 336 (340). 275  Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (347); insb. auch Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358 f.). 276  G. Müller, JuS 1980, 627 (633); hingegen krit., jedenfalls für echte obiter dicta als unnütz, verwirrend und belastend Stoffels, ZfA 2009, 861 (892) unter Hinweis auf Dörner, NZA 2007, 57 (58); siehe auch v. Münch, NJW 1996, 2073 (2075): kein gestaltendes Initiativrecht der Rspr.; einprägsam Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2412): „Zugespitzt muss der Fall eine Lösung und nicht das Problem einen Fall suchen“. 277  Blomeyer, in: Gamillscheg, 41 (47). 278  Heußner, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 317 (323). 279  Insb. zu D. II. 3. 280  Nochmals D. I. 3. b). 281  Einen individualrechtl. Lösungsansatz über eine Öffnungsklausel verfolgten bereits früh Isele, JZ 1964, 113 (120); Richardi, RdA 1965, 49 (55 f.); ders. (1968), 403; deutlich Schmitt, SAE 1990, 336 (337): „zweifellos die einfachste Möglichkeit, den Vorrang einer späteren Betriebsvereinbarung zu begründen“. 282  I.d.S. betont auch Oberthür, ArbRB 2015, 274 (275) den erweiterten Gestaltungsspielraum der Betriebspartner durch die Entscheidung des ersten Senats. 274 

II.  Kritische Stellungnahme

215

mit kollektivem Bezug allemal. So lässt sich die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats vom 5. März 2013 als Musterfall für die Problematik der ablösenden Betriebsvereinbarung bezeichnen. (1) Allgemeine Geschäftsbedingungen als arbeitsvertraglicher Regelfall Allgemeine Geschäftsbedingungen sind der arbeitsvertragliche Regelfall.283 Die vertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage und die betriebliche Übung sind als Untergruppen der allgemeinen Arbeitsbedingungen wiederum Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB.284 Demgegenüber sind individuelle Vereinbarungen des Arbeitgebers mit dem einzelnen Arbeitnehmer im betrieblichen Alltag die echte Ausnahme.285 Die besondere Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Arbeitsrecht ist schon quantitativ belegt. (2) Allgemeine Geschäftsbedingungen als gesetzlich anerkanntes kollektives Gestaltungsmittel mit individualrechtlichem Charakter Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ein gesetzlich anerkannter Fall von formal individualrechtlichen Regelungen mit inhaltlich kollektiver Ausrichtung – es geht um Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Bereich dieser Zwitterregelungen liegt die rechtliche Schwierigkeit von ablösenden Betriebsvereinbarungen. Hingegen kann die Kollisionslage zu den Seiten als geklärt gelten: Im Verhältnis einer Betriebsvereinbarung zu bestehenden Individualvereinbarungen gilt das Günstigkeitsprinzip286; zwischen zwei Betriebsvereinbarungen findet das Ablösungs- oder Ordnungsprinzip seine Anwendung287. (3) Allgemeine Geschäftsbedingungen als äußerste Grenze der vertraglichen Auslegbarkeit Schließlich stellen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen qualitativ denjenigen Bereich dar, der sich aus rechtlicher Sicht mit einer Öffnungsklausel am schwierigsten vereinbaren lässt. Dies gilt für eine betriebsvereinbarungsoffene Vertragsgestaltung allgemein, da die entsprechende Klausel einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 bis 309 BGB standhalten muss. Dies gilt in ganz besonderem Maße für eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit – angesichts der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB und des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind an die erforderlichen Gesamtumstände besonders 283  In Zusammenhang mit BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 auch Beck, ArbRAktuell 2014, 580; Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358, 2361); Waltermann, RdA 2016, 296 (302). 284  Nochmals B. I. 3. c). 285  Zur Individualvereinbarung B. I. 3. d) aa). 286  Hierzu noch F. I. 2. b) bb) (1). 287  Bereits B. I. 3. d) bb).

216

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

hohe Anforderungen zu stellen. Allgemeine Geschäftsbedingungen lassen sich nicht nur als Schranke der Gestaltungsfreiheit, sondern auch als äußerste Grenze der vertraglichen Auslegung ansehen. cc)  Anforderungen judikativer Rechtssicherheit Weit bevor die Klauselkontrolle der §§ 305 ff. BGB mit der Schuldrechtsreform 2002 eingeführt wurde, musste sich die Rechtsprechung um eine interessengerechte Lösung für ablösende Betriebsvereinbarungen bemühen. Insofern sind erhebliche Schwankungen in der rechtlichen Begründung und dem tatsächlichen Ergebnis festzustellen. Parabelartig hat das Bundesarbeitsgericht zunächst unter Berufung auf das Ordnungs- und später das Ablösungsprinzip das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen an die Betriebsmacht gebunden, später durch die Anerkennung des Günstigkeitsprinzips grundlegend eingeschränkt, zugleich aber mit dem kollektiven Günstigkeitsvergleich wieder angepasst.288 Der erste Senat hat mit der Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug nun einen Musterfall herangezogen, um das Problem der ablösenden Betriebsvereinbarung anzugehen. Vor dem Hintergrund der judikativen Rechtssicherheit ist ein solches Vorgehen grundsätzlich zu begrüßen. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat gegenüber den Instanzgerichten und der Praxis taugliche Leitlinien (Leitentscheidungen289) zu vermitteln.290 Aber: Wenn für die rechtskonstruktive Ableitung eines Ergebnisses ein verlässlicher Rechtsrahmen fehlt, dann haben die Gerichte vor allem die formellen Zuständigkeiten und die materiellen Gerechtigkeitsanforderungen zu wahren. (1) Formelle Zuständigkeitsfragen Nachvollziehbar stellt Herbert Wiedemann fest: „Das juristische Problem der richterlichen Rechtsfortbildung ist vorrangig ein Problem der Zuständigkeitsverteilung.“291 Dem Autor geht es um Kompetenzen der Rechtsprechung gegenüber dem Gesetzgeber im Sinne des Gewaltenteilungsprinzips. Gleiches dürfte aber auch innerhalb der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeiten gelten.292 Zwar sind einzelne Fachsenate des Bundesarbeitsgerichts zur Herstellung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit durchaus berufen. Der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat seine Entscheidung vom 5. März 2013 als Revisionsgericht getroffen.293 Nach 288 

Ausf. unter D. den deutsch-methodischen Rechtskreis hinaus sog. Grands Arrêts oder Landmark Cases: Hager, 126 ff. 290  Linsenmaier, RdA 2014, 336 (342). 291  Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2408); siehe auch Fenn, in: Heinze/Söllner, 213 (217). 292  Mit Recht betont das Prozessrecht jüngst Giesen, RdA 2014, 78 (79 f.); grundl. Hergenröder, passim; Prütting, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 305 (311 ff.). 293  Vorinstanz zu BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 war das LAG Niedersachsen mit seinem Urteil v. 7. 3. 2012 – 16 Sa 809/11 – n.v. (juris) [bzw. zum Parallelurteil 289  Über

II.  Kritische Stellungnahme

217

§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG war die Revision zuzulassen, als es bei der betrieblichen Altersgrenzenregelung um eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ging.294 Allerdings liegt die Entscheidungskompetenz nach § 45 Abs. 2 ArbGG beim Großen Senat, „wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats oder des Großen Senats abweichen will“. Insofern hat der Große Senat die zentrale Aufgabe zur Wahrung der Rechtseinheit.295 Der erste Senat setzt sich über diese Kompetenzverteilung – einmal mehr296 – hinweg. Über die Anrufung des Großen Senats wird jedenfalls in den schriftlichen Urteilsgründen nicht einmal nachgedacht.297 Dies war aber durchaus angezeigt.298 So ist eine deutliche Diskrepanz zwischen dem Urteil des ersten Senats und dem Grundlagenbeschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 festzustellen. „Jedenfalls wäre dessen Entscheidung mit Sicherheit anders ausgefallen, wenn er den jetzt überraschend vom Ersten Senat entwickelten Grundsatz der ‚konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit‘ angewandt hätte.“299 Das kollektive Günstigkeitsprinzip wird faktisch ausgehebelt.300 Im Übrigen weicht der erste Senat von einem vorausgehenden Urteil des zehnten Senats aus dem Jahr 2009 ab.301 Der zehnte Senat hatte für den Bereich der betrieblichen Übung noch ausdrücklich entschieden, dass hier keine stillschweigende Betriebsvereinbarungsoffenheit bestehe.302 Insoweit musste auch die vorgeschaltete Anrufung der Einzelsenate bei einer gegenseitigen Abweichung nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG vom ersten Senat geprüft werden. Im Ergebnis dürfte es für eine Divergenzvorlage nach § 45 Abs. 2 Alt. 1 und Alt. 2 i.V.m. Abs. 3 ArbGG wohl an der Entscheidungserheblichkeit gefehlt haben. 5. 3. 2013 – 1 AZR 880/11 – AP BetrVG 1972 § 77 Betriebsvereinbarung Nr. 62 mit seinem Urteil v. 7. 6. 2011 – 13 Sa 1611/10 – n.v. (juris)]. 294  Siehe LAG Niedersachsen 7. 3. 2012 – 16 Sa 809/11 – n.v. (juris: Rn. 66) unter ausdr. Hinweis auf die erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde BAG 19. 10. 2011 – 7 AZN 1101/11 – n.v. in der Parallelsache 7. 6. 2011 – 13 Sa 1611/10 – n.v. (juris: Rn. 32). 295  N. Schwab/Weth/Liebscher, § 45 Rn. 1; siehe auch Giesen, ZfA 2010, 657 (671 f.) in krit. Haltung gegenüber BAG 18. 4. 2007 – 4 AZR 652/05 – NZA 2007, 965. 296 Nach Brox/Rüthers/Henssler, Rn. 16 gilt dies energisch für den Bereich des Arbeitskampfrechts. 297  Insoweit stellt eine allg. Zurückhaltung der Einzelsenate fest GMP/Prütting, § 45 Rn. 4 unter Hinweis auf krit. Stimmen von Dütz, NJW 1986, 1779 (1781 f.); Sangmeister, JuS 1999, 21 (22 ff.). 298 Insb. Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. V.); Säcker, BB 2013, 2677 (2683); a.A. Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343); großzügig auch Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (347). 299  Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. V.). 300  Ausf. unter E. II. 2. d) aa). 301  Krause, JA 2014, 944 (946); Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8); Waltermann, SAE 2013, 94 (100 Fn. 43); ders., NZA Edit. 19/2013; ders., SR 2014, 66 (71); einschr. Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343): jedoch keine Abweichung i.S.v. § 45 Abs. 2 ArbGG. 302  BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 15).

218

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Die Rechtsauffassung muss für die abweichende Rechtsprechung ebenso tragend gewesen sein wie für den nunmehr zur Entscheidung anstehenden Fall.303 Der erste Senat hat seine Ausführungen zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur als Hilfsbegründung gegeben.304 Die Vorlagepflicht nach § 45 Abs. 2 ArbGG305 scheint für diesen Fall nicht zwingend.306 Zumindest hätte der erste Senat dann aber eine Vorlage nach § 45 Abs. 4 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung in Betracht ziehen müssen.307 Auf den Aspekt des Beruhens kommt es bei der Grundsatzvorlage nicht an.308 Auch wenn es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, so darf doch eine gerichtliche Auseinandersetzung mit der eigenen Entscheidungskompetenz erwartet werden.309 Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besteht ein verfassungsrechtlich verbürgter Anspruch auf den gesetzlichen Richter.310 (2) Materielle Gerechtigkeitsvorstellungen Abseits dieser formellen Zuständigkeitsfragen unterliegt eine rechtssichere Gerichtsentscheidung bestimmten materiellen Anforderungen.311 Ganz allgemein haben sich Gerichte an Gerechtigkeit 312 zu orientieren. Zu kurz gegriffen ist die Anmerkung von Franz Gamillscheg, der meint: „Richterrecht hat im Arbeitsrecht die Vermutung guten Rechts für sich; dafür sorgt bereits die Zusammensetzung des Gerichts (…).“313 Davon abgesehen erfährt die Judikative eine 303  BAG 22. 11. 1979 – 3 AZN 24/79 – AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 3 [II. 1. b)]; offen gelassen noch 19. 11. 1979 – 5 AZN 15/79 – NJW 1980, 1814 [2. a)]; siehe auch N. Schwab/Weth/ Liebscher, § 45 Rn. 11; GMP/Prütting, § 45 Rn. 22 f.; GWBG/Waas, § 45 Rn. 9. 304  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58): „Ungeachtet dessen (…)“. 305  Zum zwingenden Charakter des § 45 Abs. 2 ArbGG nur HWK/Bepler/Treber, § 45 ArbGG Rn. 8 m.w.N. 306  Dagegen GMP/Prütting, § 45 Rn. 22; siehe aber auch den Hinweis auf ders., 225. 307  Ausdr. auch Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. V.). 308  GMP/Prütting, § 45 Rn. 28; GWBG/Waas, § 45 Rn. 15, jeweils unter Hinweis auf Groß/Pamp, ZZP 113, 467 (473 ff.). 309 Eindringlich Wagner, BB 1986, 465 (469 ff.). 310 MKS/Classen, Art. 101 Abs. 1 Rn. 47: „Nun ergibt sich schon aus allg. Grundsätzen rechtsstaatlicher Ermessensausübung, dass das Gericht die für und gegen eine Vorlage sprechenden Gesichtspunkte sachgerecht abwägen muss (…)“; ferner GMP/Prütting, § 45 Rn. 34, 36. 311  Insoweit diff. auch Wagner, BB 1986, 465 (472), der sich in der Sache abl. mit BAG GS 27. 2. 1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702 auseinandersetzt; vgl. auch Rose, in: Landesvereinigung der Arbeitgeberverbände NRW, 186 (188, 199 ff.); Wank, RdA 1987, 129 (150 ff.). 312  J. Braun, JURA 2014, 865 bezeichnet diesen schillernden Begriff aber nicht zu Unrecht als „Worthülse, in die man vieles hineinstecken kann“; „Gedanken zu Recht und Gerechtigkeit“ auch bei Söllner, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 63 ff.; schließlich Larenz (1979), 12 ff. 313  Gamillscheg (2008), § 33 4. c. (3).

II.  Kritische Stellungnahme

219

nicht unwesentliche Rückkoppelung in der Wissenschaft und Praxis.314 Man kann von einem „fruchtbaren Dialog“ sprechen.315 Es geht um eine Frage der Akzeptanz.316 Im Idealfall greift die obergerichtliche Rechtsprechung eine herrschende Meinung auf und sichert sie zumindest faktisch ab. Jedoch soll keineswegs der Eindruck entstehen, dass die Rechtsprechung gewissermaßen an bestehende Überzeugungen gebunden ist. Häufig geht der Anstoß zu einem rechtlichen Fachdiskurs erst von den Gerichten aus; zumeist wird ein Meinungsstreit durch die Bundesgerichte aufgelöst. Die Überzeugung von einem bestimmten Entscheidungssatz kann dann nicht nur vor dem Gerichtsspruch bestehen, sondern auch erst nachträglich entstehen. Schließlich sind Richterinnen und Richter nicht daran gehindert, sich mit überzeugenden Argumenten einer vermeintlichen Mindermeinung anzuschließen.317 In jedem Fall sind judikative Entscheidungen aber dort weniger problematisch, wo eine allgemeine Rechtsüberzeugung zugrunde liegt.318 Deutlich zweifelhafter erscheint hingegen, wenn sich die Rechtsprechung zu einem bestimmten Problemkreis mit bestehenden Meinungen nicht auseinandersetzt.319 Jedenfalls haben vernünftig begründete Ansichten eine Berechtigung, auch erörtert und geprüft zu werden.320 Dies gilt insbesondere für gegenteilige Auffassungen von anderen Gerichtssenaten.321 Wenn der erste Senat in seinem Urteil vom 5. März 2013 eine gewagte Rechtsansicht ohne jeden Nachweis neu entwickelt und sich noch dazu in Widerspruch zu vorangehenden Entscheidungen setzt, dann muss dies zumindest erstaunen.322 So gilt auch für die ablösende Betriebsvereinbarung: „Gewiss ist das BAG nicht gehalten, auf bereits in der Literatur entwickelte Lösungen zurückzugreifen. Tut es das aber nicht, unterliegt es der Gefahr, dass seine Rechtsprechung rechtsdogmatisch brüchig wird.“323

314 Die Übernahme geglückter Rechtsfortbildung durch den Gesetzgeber betont v. Hoyningen-Huene, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 353 (357 ff.). 315  Ramm, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 369 (381). 316  Sendler, DVBl. 1988, 828 (836 f.). 317  Siehe auch Wank (1978), 49. 318 Für den Bereich richterlicher Rechtsfortbildung nur BVerfG 19. 10. 1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80 – NJW 1984, 475 [B. II. 4. b)]; G. Müller, JuS 1980, 627 (635); Wank, RdA 1987, 129 (155). 319  Fikentscher, ZfRV 1985, 163 (173). 320  Preis, in: Henssler/Joussen et al., 413 (416). 321  Insoweit krit. Wagner, BB 1986, 465 (470 f.): selbstverliehene Freiheitsbefugnis der Einzelsenate. 322  Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. III.); Melms/Kentner, NZA 2014, 127 (131); vgl. auch Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (7, 8). 323  Wank (2013), 129 bereits gegen BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168.

220

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

b) Unklarheiten Vor diesem Hintergrund erstaunt nicht, dass die vom ersten Senat neu aufgestellte Regelvermutung einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug in der Sache alles andere als scharf entschieden ist. Eine Reihe von Unklarheiten stellt sich.324 Ein Gebot der Rechtssicherheit ist aber auch, dass gerichtliche Entscheidungen kalkulierbar und widerspruchsfrei formuliert werden.325 aa) Tatbestandsseite Im Urteil vom 5. März 2013 knüpft der erste Senat im klassischen Normstil326 an einen bestimmten Tatbestand eine bestimmte Rechtsfolge. Insofern der zweite Leitsatz ausdrücklich: „Die Arbeitsvertragsparteien können ihre Absprachen betriebsvereinbarungsoffen gestalten. Dies ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat.“327

Denklogisch sollten die Unklarheiten zunächst auf Tatbestandsseite besprochen werden. (1) Merkmal der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Der Vertragsgegenstand muss zunächst in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt sein. Dieses Tatbestandsmerkmal schafft keine großen Auslegungsprobleme. Der erste Senat dürfte an die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB anknüpfen. Schon ein systematisches Argument streitet hierfür, da die Begründung im Zusammenhang mit § 305c Abs. 2 BGB gegeben wird.328 Dabei ist der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB von Gesetzes wegen legaldefiniert: Allgemeine Geschäftsbedingungen haben eine eindeutige Bedeutung als „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt“. Es geht um keine umgangssprachliche Wortbedeutung, die das Bedürfnis nach einer genaueren Auslegung mit sich bringt329. Erfasst wird in erster Linie die vertragliche Einheitsregelung. Als Formulararbeitsvertrag stellt sie den klassischen Fall von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 324 

Ausdr. auch ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 19b. Blomeyer, NZA-Beil. 1/1988, 3 (6 ff.). 326  Allg. zum Aufbau einer Rechtsnorm Rüthers/Fischer/Birk, § 4 Rn. 120 ff. 327  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Ls. 2). 328  Vgl. BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58 ff.). 329 Insoweit Rüthers/Fischer/Birk, § 5 Rn. 164 ff.; Wank (2015), § 5 I. 325 Hierzu

II.  Kritische Stellungnahme

221

dar. Daneben sind die Gesamtzusage und die betriebliche Übung erfasst. Auch diese beiden Regelungsformen unterfallen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es geht bei allgemeinen Arbeitsbedingungen insgesamt um vorformulierte Vertragsbedingungen in einer Vielzahl von Fällen, die der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern oder einer Belegschaftsgruppe einheitlich stellt.330 Die Abgrenzung erfolgt zu den formal ausgehandelten Individualabreden nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Es gibt keine Anzeichen, dass der erste Senat eine engere Begriffsauslegung im Blick gehabt hätte. (2) Merkmal des Vertragsgegenstands Schon schwieriger ist die Beurteilung von Vertragsgegenständen, die von einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit im Sinne des ersten Senats erfasst sein sollen. Der zweite Leitsatz ist in seinem Wortlaut offen, wo schlicht „der Vertragsgegenstand“ formuliert wird. Auch die Entscheidungsgründe gehen in eine großzügige Richtung und sprechen undifferenziert von den „vertraglichen Absprachen“331. Eine inhaltliche Einschränkung scheint nicht beabsichtigt. Dann kann grundsätzlich auch die übliche Vergütung als arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB unterfallen – wenngleich sie als unmittelbare Entgeltabrede gemessen an § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB jedenfalls von der Inhaltskontrolle ausgenommen ist332. Die genaue Bestimmung von Inhalt und Umfang des kontrollfreien Arbeitsentgelts333 dürfte für das Tatbestandsmerkmal des Vertragsgegenstands in Allgemeinen Geschäftsbedingungen letztlich keine ausschlaggebende Relevanz haben. (3) Merkmal des kollektiven Bezugs Allerdings könnte der erste Senat lediglich betriebliche Sozialleistungen gemeint haben, wenn man auf das dritte Tatbestandsmerkmal abstellt: Die Regelvermutung der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit soll nach dem zweiten Leitsatz nur gelten, wenn der Vertragsgegenstand einen kollektiven Bezug hat.334 Einen weiterführenden Hinweis zur Reichweite dieses Tatbestandsmerkmals gibt der erste Senat nicht. „Die Formulierung ist schillernd“335 und „hat die Konsistenz einer Amöbe“336. Hier bestehen echte Auslegungszweifel. 330  Zum Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits ausf. unter B. I. 3. c). 331  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). 332  Hierzu DBD/Däubler, § 307 BGB Rn. 263 ff.; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 44 ff.; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12. 333  Vgl. DBD/Däubler, § 307 BGB Rn. 267 f. 334  Siehe auch BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). 335  Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8). 336  Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (187).

222

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

(a) Inhaltliche Ausrichtung Der erste Senat dürfte mit dem kollektiven Bezug jedenfalls keine bloße kollektive Regelungsform gemeint haben.337 Ausweislich des Entscheidungswortlauts müssen die Vertragsgegenstände, nicht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen kollektiven Bezug haben. Das Tatbestandsmerkmal ist stattdessen inhaltlich zu verstehen. So ist ein kollektiver Bezug nur dann gegeben, wenn dem Arbeitnehmer deutlich gemacht wird, dass er die Regelung als Mitglied des Betriebs oder einer bestimmten Belegschaftsgruppe und nicht wegen individueller persönlicher Umstände oder besonderer Verdienste erhält.338 Die Abgrenzung zur Individualvereinbarung339 bleibt entscheidend. In dieser Ausrichtung wird das Urteil des ersten Senats verbreitet verstanden.340 Teilweise wird eine Parallele zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gezogen.341 Die Einschränkung des kollektiven Bezugs wird sich insoweit in praktischer Hinsicht kaum einschränkend auswirken, da der Arbeitgeber Allgemeine Geschäftsbedingungen typischerweise dazu benutzt, um seine Beschäftigten erkennbar einheitlich zu behandeln. (b) Kein weitergehender Systembezug Eine weitergehende Einschränkung auf betriebliche Sozialleistungen mit Systembezug war wohl nicht beabsichtigt.342 Betriebliche Sozialleistungen zeichnen sich dadurch aus, dass der Arbeitgeber einen bestimmten Dotierungsrahmen zur Verfügung stellt, der innerhalb der Belegschaft nach bestimmten Grundsätzen verteilt wird.343 Zwar wurde der kollektive Günstigkeitsvergleich ausgehend vom Großen Senat im Jahr 1986 auf solche betrieblichen Sozialleistungen mit kollektivem Bezug beschränkt.344 Eine entsprechende Einschränkung scheint auch für den Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit im Sinne des ersten Senats 337 Unklar Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512 f.); Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2358). 338 Bereits Höfer/Kisters-Kölkes/Küpper, DB 1987, 1585 (1586) in Anm. zu BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168. 339  Nochmals zu B. I. 3. d) aa). 340  LAG Berlin-Brandenburg 9. 8. 2016 – 7 Sa 470/16 – n.v. (juris: Rn. 24); Hromadka, NZA 2013, 1061 (1063); ders., NZA-Beil. 4/2014, 136 (141); ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (187); ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86; o.V., NJW-Spezial 2013, 532; Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5.); Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 567; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 8 II. 2. d. 341  Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (9); wohl auch Linsenmaier, RdA 2014, 336 (344). 342  Siehe auch LAG Hessen 15. 2. 2016 – 7 Sa 1558/14 – n.v. (juris: Rn. 68); Hromadka, NZA 2013, 1061 (1063); ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 71 – 77; Schmitt-Rolfes, AuA 2013, 567; a.A. Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8 f.). 343  Insoweit bereits B. I. 3. a) bb) und B. I. 4. a). 344  Ausf. D. I. 2. a) dd) (1) und D. I. 3. a).

II.  Kritische Stellungnahme

223

nicht fernliegend. Jedenfalls würden die rechtlichen Bedenken und die praktischen Schwierigkeiten kollektiver Günstigkeit aus der Welt geschafft.345 Allerdings erstreckte sich die ablösende Betriebsvereinbarung in den Rechtsprechungsanfängen nach dem Ordnungs- und später Ablösungsprinzip auf vertragliche Einheitsregelungen allgemein.346 Angesichts dieser unterschiedlichen Lösungsansätze hätte eine ausdrückliche Begrenzung auf betriebliche Sozialleistungen nahe gelegen, wenn sie vom ersten Senat tatsächlich gewollt gewesen wäre. Das Gericht erwähnt einen weitergehenden Systembezug im Urteil aber tatsächlich mit keiner Silbe. Dies liegt sicherlich auch daran, dass die Wirksamkeit einer Altersgrenzenregelung zur Entscheidung stand, die keine Sozialleistung mit Systembezug darstellt. Eine Regelvermutung konkludenter Betriebsvereinbarungsoffenheit, die sich auf betriebliche Sozialleistungen beschränkt, wäre gewissermaßen eine Hilfserwägung zweiter Stufe gewesen: Der erste Senat führt die arbeitsvertragliche Öffnung nur alternativ an.347 Die Beschränkung dieses Entscheidungsteils auf betriebliche Sozialleistungen abseits der in Streit stehenden Altersgrenzen wäre eine noch weitergehende Äußerung neben der Sache. Dies kann dem ersten Senat kaum unterstellt werden.348 Unter die Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug dürften letztlich alle allgemeinen Arbeitsbedingungen fallen (vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung), ohne dass der Tatbestand auf bestimmte materielle Ablösungsgegenstände begrenzt wäre. bb) Rechtsfolgenseite Auf der Rechtsfolgenseite ist nach dem Urteil des ersten Senats regelmäßig anzunehmen, dass die entsprechenden Vertragsgegenstände betriebsvereinbarungsoffen gestaltet sind.349 Unklarheiten bestehen auch insoweit. (1) Reichweite der Regelmäßigkeit Zunächst ist fraglich, wie die Rechtsfolge der Regelmäßigkeit zu verstehen ist. Der methodisch-kompetenzielle Hintergrund dürfte klar sein: Einen objektiven Rechtsgrundsatz kann ein Revisionsgericht im Weg der Auslegung von privat­ autonomen Willenserklärungen nicht ableiten.350 Möglich bleibt lediglich die typisierte Auslegungshilfe zur Wahrung und Sicherung einer einheitlichen Instanzenrechtsprechung. Die Bestimmung des Auslegungsergebnisses im jeweiligen Einzelfall bleibt ureigene Aufgabe der Tatsachengerichte. Diesem Umstand trägt 345 

Vgl. auch noch E. II. 2. d) aa). D. I. 1. a), b). 347  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 58): „Ungeachtet dessen (…)“. 348  Siehe auch Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (141); Krause, JA 2014, 944 (946). 349  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Ls. 2, Rn. 60). 350  Vgl. auch noch E. II. 2. c) aa). 346 

224

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

die Einschränkung der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats auf eine Regelvermutung wohl Rechnung. Wann aber können die Gerichte von dieser regelmäßigen Vermutung abweichen? (a) Betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung Fälle, in denen eine Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug ausnahmsweise nicht vorliegt, benennt der erste Senat nicht ausdrücklich. Mit der Möglichkeit einer betriebsvereinbarungsfesten Regelung gibt er jedoch einen entscheidenden Anhaltspunkt.351 Insoweit die Urteilsgründe ausdrücklich: „Etwas Anderes gilt nur dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen.“352

Es spricht einiges dafür, die Regelvermutung (lediglich) von der betriebsvereinbarungsfesten Gestaltung abzugrenzen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer müssen aktiv vereinbaren, dass eine Vertragsbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug353 ausnahmsweise nicht der Abänderbarkeit durch betriebliche Normen unterliegen soll354; etwa: „Die Rechte und Pflichten dieses Vertrages sind nicht betriebsvereinbarungsoffen.“355 Eine vertragliche Regelung kann auch nach Sinn und Zweck betriebsvereinbarungsfest sein.356 Hingegen dürfte eine partielle ausdrückliche Öffnungsklausel für bestimmte Regelungsbereiche nicht ausreichend sein, um e contrario die übrigen Bestimmungen als betriebsvereinbarungsfest anzusehen.357 Gerade aus Arbeitnehmersicht hat eine klare Vertragsgestaltung jedenfalls eine enorme Bedeutung.358 Nicht zu Unrecht wird in diesem Zusammenhang aber eine Verkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses angemahnt, da es um die Bestandskraft von individualarbeitsrechtlichen Vereinbarungen geht.359 Insgesamt ist eine betriebsvereinbarungsfeste Vertragsgestaltung wenig praxisnah.360 351  Bereits BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 53) unter Hinweis auf Linsenmaier, in: Hönn/Oetker/Raab, 285 (296); ferner G. Hueck, in: Nipperdey, 203 (217); Löwisch, DB 1983, 1709 (1711). 352  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). 353  Bei Individualvereinbarungen fehlt es schon am Tatbestand: vorab E. II. 2. b) aa). 354  Säcker, BB 2013, 2677 (2678): „protestatio factis concludentibus contraria“. 355 ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86. 356  Siehe BAG 21. 8. 2013 – 5 AZR 581/11 – NZA 2014, 271 (Rn. 48) für die Inbezugnahme von unternehmensfremden tariflichen Regelungen. 357 Insb. Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064), der sich auf eine nicht näher bezeichnete Rspr. beruft; ferner Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5.). 358  Grimm, ArbRB 2013, 15; Klasen, EWiR 2013, 635 (636). 359 Siehe Adam, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 35 (VI.); Säcker, BB 2013, 2677 (2680); Waltermann, RdA 2016, 296 (299). 360  Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2361).

II.  Kritische Stellungnahme

225

(b) Erkennbarkeit des kollektiven Bezugs Im Übrigen scheint der erste Senat der Erkennbarkeit der kollektiven Regelungsgestaltung keine tragende Bedeutung mehr zuzusprechen, wenn er ablösende Betriebsvereinbarungen gegenüber allgemeinen Arbeitsbedingungen regelmäßig zulässt. Dies sah der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 1986 für seine Lösung über den kollektiven Günstigkeitsvergleich noch anders, als er ausführte: „(…) braucht sich der Arbeitnehmer auf den kollektiven Günstigkeitsvergleich nur dann einzulassen, wenn für ihn die kollektive Ausgestaltung der Leistung erkennbar war.“361

Zwar kann diese Einschränkung für den kollektiven Günstigkeitsvergleich nicht überzeugen, da das Günstigkeitsprinzip eine objektive Kollisionsregel ist, für die es auf subjektive Umstände nicht ankommt.362 Soweit die Ablösungsfrage vom ersten Senat über eine konkludente Öffnungsklausel auf privatautonomer Ebene gelöst wird, lässt sich hier allerdings kritisieren, dass das Gericht schlicht meint: „Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen.“363

Bei einer konkludent betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung kommt es maßgeblich auf den objektivierten Willen der Vertragsparteien an, das heißt die kollektive Ausgestaltung muss den Arbeitnehmern im Einzelfall erkennbar sein.364 (2) Sachliche Reichweite der Öffnungsklausel Nach alledem ist noch nichts über den Umfang der Öffnung gesagt – was bedeutet Betriebsvereinbarungsoffenheit für den ersten Senat? Sicherlich: Es geht um die rechtliche Möglichkeit, Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abzulösen. Wie weit der Flexibilisierungswille der Arbeitsvertragsparteien bei solchen Öffnungsklauseln reicht, ist grundsätzlich eine Frage der Auslegung. Allerdings hat der erste Senat im Urteil vom 5. März 2013 eine Regelvermutung aufgestellt. Insoweit muss auch die sachliche Reichweite der Vertragsöffnung abstrakt-typisiert bestimmt werden. (a) Verschlechternde Ablösung Arbeitgeber und Betriebsrat können wohl nicht nur solche Abweichungen von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug treffen, die für alle Arbeitnehmer günstiger sind, jedenfalls die Belegschaft insgesamt nicht belasten – wobei die Fortgeltung des kollektiven Günstigkeitsver361 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. d)]. Nochmals zu D. II. 3. a). 363  BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). 364  I.d.S. ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 83 – 86. 362 

226

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

gleichs neben dem Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit für umstrukturierende Betriebsvereinbarungen offen bleibt365. Darüber hinaus hatte schon der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 1986 die Möglichkeit der betriebsvereinbarungsoffenen Vertragsgestaltung gerade für diejenigen Fälle erwogen, bei denen Leistungen innerhalb der Belegschaft nicht nur umverteilt, sondern auch die Dotierungen gekürzt oder gestrichen werden.366 Im Bereich von verschlechternden Betriebsvereinbarungen dürfte die Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats ebenfalls anwendbar sein.367 Im Übrigen geht es um keine Öffnung des Arbeitsverhältnisses als solches.368 So werden Individualvereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern schon tatbestandlich nicht von der Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats erfasst.369 Letztlich erstreckt sich die Regelvermutung in sachlicher Hinsicht, soweit die Betriebsmacht reicht370; die ablösende Betriebsvereinbarung muss formal wirksam sein371, das heißt sie hat der gemeinsamen Regelungszuständigkeit von Arbeitgeber und Betriebsrat zu unterfallen und muss die bestehenden Schranken wahren372. Die allgemeinen Arbeitsbedingungen sind insbesondere nicht gegenüber unangemessenen Betriebsvereinbarungen geöffnet.373 Auch der vom ersten Senat vertretene Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit steht unter dem Vorbehalt der Rechts- und Billigkeitskontrolle374. (b) Kollektivvertragsoffenheit Nimmt man die Urteilsbegründung ernst, so geht es dem ersten Senat bei der konkludenten Öffnung von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug um einheitliche Arbeitsbedingungen im Betrieb bei einem Gestaltungsspielraum der Betriebspartner. Der erste Senat führt aus: „Mit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen macht der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen. Eine betriebsvereinbarungsfeste Gestaltung der Arbeitsbedingungen stünde dem entgegen. Die Änderung und Umgestaltung von betriebseinheitlich gewährten Leistungen wäre nur durch den Ausspruch von Änderungskündigungen möglich. Der Abschluss von betriebsvereinbarungsfesten Abreden würde zudem den Gestal365 

Hierzu noch E. II. 2. d) aa). Insoweit BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. IV. 1. unter Hinweis auf C. II. 1. c)]. 367  Zur gestuften Eingriffsintensität bereits grundl. B. I. 5. b). 368  Siehe aber auch Linsenmaier, RdA 2014, 336 (342). 369  Vorab E. II. 2. b) aa). 370  Zu diesem Gedanken bereits Leinemann, BB 1989, 1905 (1912). 371  A.A. wohl Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064). 372  Nochmals C. II. 3., 4. 373  Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (188 f.). 374  Hierzu noch F. II. 2. b). 366 

II.  Kritische Stellungnahme

227

tungsraum der Betriebsparteien für zukünftige Anpassungen von Arbeitsbedingungen mit kollektivem Bezug einschränken.“375

In Konsequenz stellt sich die Frage, ob die Öffnungsklausel nicht nur für spätere Betriebsvereinbarungen, sondern auch für Tarifverträge gelten muss. Eine umfassende Kollektivvertragsoffenheit wäre letztlich die Folge. Hierfür könnte insbesondere die erhöhte Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen sprechen.376 Auf der anderen Seite kommt dem Tarifvertrag keine entsprechende betriebseinheitliche Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion wie der Betriebsvereinbarung zu. Eine Ausnahme könnte lediglich gelten, wo es um einen Firmentarifvertrag über betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen im Sinne von § 3 Abs. 2 TVG geht.377 Jedenfalls zeigt diese Unsicherheit noch einmal deutlich, dass eine Öffnung von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug nur schwer zweifelsfrei (§ 305c Abs. 2 BGB) konkludent festgestellt werden kann. (3) Zeitliche Reichweite der Öffnungsklausel Ungeklärt ist schließlich, inwieweit der Arbeitgeber und der Betriebsrat über den vom ersten Senat entwickelten Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit in zeitlicher Hinsicht auf individualarbeitsrechtliche Regelungen zugreifen können. (a) Rückwirkung Zunächst dürfte das Urteil vom 5. März 2013 auch zeitlich vorausgehende Allgemeine Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug öffnen. Es geht um eine Frage der Vertragsauslegung, deren Beantwortung faktisch von der aktuell geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung abhängt. Eine judikative Rückwirkung im engeren Sinne liegt schon nicht vor. (b) Änderungsfolgen Davon abgesehen gilt es die Ablösungswirkung einer solchen konkludenten Öffnungsklausel zu konkretisieren. Überlagert die spätere Betriebsvereinbarung bestehendes Arbeitsvertragsrecht lediglich für die Zeit ihrer Geltung oder kommt es zu einem ersetzenden Regelungsaustausch? Der erste Senat äußert sich hierzu nicht. Ohne weiteres wird man der endgültig ersetzenden Wirkung einer ablösenden Betriebsvereinbarung bei sachgerechter Auslegung den Vorrang nicht einräumen können.378

375 

Insb. BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 60). Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (510). 377  Zu diesem Gedanken ausf. unter F. I. 4. b). 378  Siehe insb. noch F. II. 2. c) aa) (2). 376 Ausdr.

228

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

c) Unstimmigkeiten Wegen seiner Bedeutung als Musterfall für die ablösende Betriebsvereinbarung zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht379 verdient die rechtsdogmatische Überzeugungskraft einer regelmäßigen Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug eine besondere Aufmerksamkeit. aa)  Herleitung eines objektiven Rechtsgrundsatzes im Wege der Auslegung privatautonomer Willenserklärungen Rechtsmethodisch stellt sich die Frage, ob der erste Senat im Urteil vom 5. März 2013 über die Auslegung von privatautonomen Willenserklärungen einen objektiven Rechtsgrundsatz aufgestellt hat.380 Auch wenn es sich um keine zwingende Auslegungsregel handelt, so verleiht das Gericht seinen Ausführungen zur Betriebsvereinbarungsoffenheit doch einen typisierenden Charakter381 – eine „Vehemenz, mit der die Typizität solcher Öffnungsklauseln auch bei Fehlen entsprechender Hinweise im Wortlaut der arbeitsvertraglichen Abrede behauptet (…) wird“382. Für Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug soll eben regelmäßig eine Öffnungsklausel bestehen.383 Methodischer Ansatz für diese „Auslegungsmaxime“384 dürfte die objektiv generalisierende Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen sein.385 Im Grunde ist es nicht zu beanstanden, wenn sich die Rechtsprechung von jeweiligen Umständen des Einzelfalls löst, um Grundsätze zu entwickeln, die eine bestimmte Fallgruppe normativ leiten.386 In diesem Sinne vertrat Klaus Adomeit für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung schon früh die Ansicht: „Die Lösung verdient den Vorzug, die durch Auslegung der jeweiligen Regelungsgrundlage das sachangemessene Kollisionsprinzip ermitteln will.“387 Für die vom ersten Senat vertretene konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit besteht indes die Besonderheit, dass es streng genommen um keine Auslegung von inhaltlich typischen Allgemeinen Geschäftsbedingungen mehr geht. Stattdessen 379 

Vorab E. II. 2. a) bb). Ausdr. spricht von einem „Rechtssatz“ Stoffels (2015), Rn. 176a. 381 Zur Unterscheidung von typisierender und zwingender Auslegungsregel BAG 24. 8. 2011 – 7 AZR 228/10 – NZA 2012, 385 (Rn. 51). 382  Annuß, RdA 2014, 193 (198 f.); siehe auch Linsenmaier, RdA 2014, 336 (343). 383  Zur Reichweite im Einzelnen vorab E. II. 2. b). 384  Waltermann, RdA 2016, 296 (passim). 385  Nachweise unter E. II. 1. b) aa) (2). 386  P. Hanau/Preis, JZ 1988, 1072 (1073) unter Hinweis auf BVerfG 25. 1. 1984 – 1 BvR 272/81 – NJW 1984, 1741 [C. II. 4. b)]. 387  Adomeit, 118. 380 

II.  Kritische Stellungnahme

229

dienen der Rechtsprechung allein der formale Rechtscharakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der inhaltlich kollektive Bezug der Vertragsbestimmung. Der Ermittlung des wirklichen Willens der Arbeitsvertragsparteien (§ 133 BGB) wird kaum Beachtung geschenkt. Handelt es sich dann wirklich noch um eine Willensfindung in Form der typisierenden Auslegung von privatautonomen Erklärungen? Eine Auslegung, die sich von den konkreten Vertragsumständen zugunsten einer abstrakt rechtssatzförmigen Interessenbewertung löst, kommt jedenfalls der Grenze zur richterlichen Rechtsfortbildung (Vertragsfortbildung388) bereits äußerst nahe.389 Die vermutete Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug dürfte den „Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht“390 unterfallen. Ohne tragende Erwägungen offenzulegen, soll das Ablösungsprinzip auf individualrechtlicher Grundlage wieder zugelassen werden.391 Der erste Senat versucht durch Vertragskorrektur ein gewünschtes Ergebnis zu erreichen, das bislang weder dem Gesetz noch anerkannten Auslegungsgrundsätzen zufriedenstellend entnommen wurde.392 bb) AGB-Kontrolle Abseits dieser grundsätzlichen Bedenken soll über die Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB ein hinreichendes Maß an Vertragsgerechtigkeit sichergestellt werden, soweit eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei vorformulierte Mehrfachbedingungen stellt. Diesem Schutzanliegen entsprechend hat der deutsche Gesetzgeber393 – über den anfänglichen Umweg der richterlichen Rechtsschöpfung394 und zwischenzeitlich das AGB-Gesetz395 – die privatautonome Gestaltungsfreiheit einer allgemeinen zivilrechtlichen Klauselkontrolle unterworfen.396 (1) Anwendbarkeit Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 erstreckt sich die AGB-Kontrolle nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB ausdrücklich auf ArbeitsZu diesem Begriff Rüßmann, BB 1987, 843 (845). Bieder, RdA 2011, 142 (152); vgl. auch Kolbe, ZfA 2011, 95 (112). 390  Fischer (2007). 391  Zu diesem Gedanken bereits Fastrich, RdA 1994, 129 (131 f.); a.A., ausdr. gegen den Vorwurf der Rechtsfortbildung bei Annahme eines konkludenten Änderungsvorbehalts Müller-Franken, 327 ff. 392  Säcker, BB 2013, 2677 (2679). 393  Zur Richtlinie 93/13/EWG des Rates v. 5. 4. 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. L 95/29 v. 21. 4. 1993 nur MüKo-BGB/Basedow, § 305 Rn. 2 f. 394  Grundl. BGH 29. 10. 1956 – II ZR 79/55 – NJW 1957, 17. 395  Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. 12. 1976, BGBl. I 1976, Nr. 142, 3317 ff. 396  Zu Inhalt und Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB nur Palandt/Grüneberg, Überbl v § 305 Rn. 7 ff. 388 

389 Krit.

230

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

verträge. Hiervon werden auch die sogenannten Alt-Arbeitsverträge erfasst.397 Die rechtlichen Probleme der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug können nicht über die zeitliche Dimension gelöst werden.398 Inhaltlich werden kollektive Öffnungsklauseln wie allgemeine Arbeitsbedingungen selbst an der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB, dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und den Geboten der Angemessenheit nach §§ 307 ff. BGB gemessen. Zwar ließe sich daran denken, eine Parallele zur dynamischen Bezugnahmeklausel zu ziehen.399 Hierfür wird eine uneingeschränkte Inhaltskontrolle wegen § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB i.V.m. § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB grundsätzlich abgelehnt400; die Privilegierung knüpft gedanklich an § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB an401 und soll eine mittelbare Kontrolle von Kollektivverträgen verhindern.402 Die Betriebsvereinbarungsoffenheit ist allerdings nicht gleichzusetzen mit der Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen. Es geht nicht lediglich positiv um die arbeitsvertragliche Einbeziehung eines Kollektivvertrags oder von Teilen davon. Im Gegenteil werden durch eine Öffnungsklausel die individualrechtlichen Regelungsinhalte negativ beschränkt. Die Ausgangslage ist vergleichbar mit einem Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers, auf den die Klauselkontrolle der §§ 305 ff. BGB unstreitig angewendet wird. Die Bindungswirkung wird mitsamt des Günstigkeitsprinzips durchbrochen.403 Auch die Betriebsvereinbarungsoffenheit weicht vom elementaren Grundsatz pacta sunt servanda ab. Eine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB liegt vor.404 Erfasst werden nicht nur geschriebene Gesetzesbestimmungen, sondern auch dem Gerechtigkeitsgebot entsprechende, allgemein anerkannte Grundsätze des Rechts.405 397 

Hierzu bereits B. I. 3. c). A.A. LAG Berlin-Brandenburg 9. 8. 2016 – 7 Sa 470/16 – n.v. (juris: Rn. 26). 399  Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (511 f.). 400  Insb. BAG 28. 6. 2007 – 6 AZR 750/06 – NZA 2007, 1049 (Rn. 22); 10. 12. 2008 – 4 AZR 801/07 – NZA-RR 2010, 7 (Rn. 43 ff.); vgl. auch BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50); ferner Diehn, NZA 2004, 129 ff.; Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361 ff.; Witt, NZA 2004, 135 ff; zweifelnd Schlewing, NZA-Beil. 2/2012, 33 (39). 401  Jedenfalls gilt die Vorschrift des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nur für die Kollektivverträge selbst: ausdr. BAG 9. 5. 2007 – 4 AZR 319/06 – NJOZ 2010, 178 (Rn. 20); 15. 4. 2008 – 9 AZR 159/07 – NZA-RR 2008, 586 (Rn. 67); 24. 9. 2008 – 6 AZR 76/07 – NZA 2009, 154 (Rn. 29). 402  So nur Henssler, RdA 2002, 131 (136); Lingemann, NZA 2002, 181 (189); Singer, RdA 2003, 194 (197); Thüsing, BB 2002, 2666 (2674); vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50). 403  Nochmals zu E. II. 1. a). 404  Jedenfalls soweit man in der Öffnungsklausel keine bloße Ausgestaltung des Günstigkeitsprinzips sieht: Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2360) m.w.N. 405  BAG 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 18) m.w.N. 398 

II.  Kritische Stellungnahme

231

Für die Anwendbarkeit der AGB-Kontrolle auf Öffnungsklauseln wird schließlich die Unterscheidung von kontrollfreien Leistungsvereinbarungen einerseits und kontrollfähigen bloßen Nebenabreden andererseits relevant406, wobei die Öffnung von Entgeltabreden der zweiten Gruppe zuzuschreiben ist.407 (2) Überraschungsverbot nach § 305c Abs. 1 BGB „Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil“, so § 305c Abs. 1 BGB ausdrücklich. (a) Inhaltlich „Überraschenden Charakter hat eine Regelung dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht.“408 Die Gerichte sprechen von einem sogenannten Überrumpelungseffekt.409 Insofern begegnet die Betriebsvereinbarungsoffenheit keinen durchgreifenden Bedenken.410 Zwar ist eine entsprechende Vertragsgestaltung in der Praxis nach wie vor die Ausnahme. Jedenfalls ist die rechtliche Möglichkeit einer Öffnungsklausel aber anerkannt; für allgemeine Arbeitsbedingungen besteht eine jahrzehntelange Rechtsprechung.411 Es handelt sich um eine denkbare Rechtsgestaltung im Arbeitsleben. Im Hinblick auf das Verbot überraschender Klauseln gilt letztlich nichts anderes als für arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln412. Soweit das Überraschungsmoment umso eher bejaht wird, je belastender die Bestimmung wirkt413, gilt es noch einmal zu betonen, dass die Ausübung der Betriebsvereinbarungsoffenheit, anders als der einseitige Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers, von der Beteiligung des Betriebsrats abhängig ist. (b) Formal Darüber hinaus kann sich ein Überraschungseffekt aus dem äußeren Erscheinungsbild ergeben, etwa bei einer unerwarteten Stellung der Klausel im Vertrags406 

Hierzu nur DBD/Däubler, § 307 BGB Rn. 263 ff. Ausf. zur Kontrollfähigkeit einer Öffnungsklausel Flockenhaus, 491 ff. 408  BAG 27. 4. 2000 – 8 AZR 286/99 – NZA 2000, 940 [I. 5. b)] zu § 3 AGBG. 409  BAG 9. 5. 2007 – 4 AZR 319/06 – NJOZ 2010, 178 (Rn. 21); bereits 29. 11. 1995 – 5 AZR 447/94 – NZA 1996, 702 (II. 3.). 410  Vgl. auch Flockenhaus, 487 ff. 411  Unter D. I. 3. b). 412  Insoweit BAG 24. 9. 2008 – 6 AZR 76/07 – NZA 2009, 154 (Rn. 20). 413  BAG 29. 11. 1995 – 5 AZR 447/94 – NZA 1996, 702 (II. 3.); 9. 5. 2007 – 4 AZR 319/06 – NJOZ 2010, 178 (Rn. 21). 407 

232

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

text.414 Bei einer ungeschriebenen Öffnungsklausel geht diese formale Betrachtung des § 305c Abs. 1 BGB aber von vornherein ins Leere. Stattdessen bleibt hier der entscheidende Ansatz, ob die konkludente Einigung einer Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug überhaupt zweifelsfrei festgestellt werden kann. Bedenken bestehen schon abseits des AGB-Rechts415; im Übrigen sind § 305c Abs. 2416 und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB417 zu prüfen. (3) Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders. Ein ungeschriebenes Restriktionsprinzip ist damit überholt.418 Nach der Unklarheitenregelung gilt bei arbeitnehmerbelastenden Bestimmungen eine res­ triktive, bei begünstigenden Klauseln eine weite Auslegung.419 (a) Anwendbarkeit Angesichts dieser Rechtsfolgenanordnung ist zunächst danach zu fragen, ob die Unklarheitenregelung überhaupt anwendbar ist auf eine Öffnungsklausel für ablösende Betriebsvereinbarungen. Worin besteht die objektive Auslegung einer zweifelhaften Öffnungsklausel zu Lasten des Arbeitgebers? Wie die dynamische Bezugnahme hat auch die Betriebsvereinbarungsoffenheit die Besonderheit, „dass die Frage der Günstigkeit für den Arbeitnehmer nicht abstrakt und unabhängig von der jeweiligen Fallkonstellation beantwortet werden kann“420. Ein Wahlrecht der betroffenen Arbeitnehmer ist aber schon aus Gründen der Rechtssicherheit abzulehnen. Der Inhalt beziehungsweise die Wirksamkeit einer Klausel muss eindeutig feststehen.421 Letztlich hat die Öffnungsklausel eine entscheidend nachteilige Wirkung für die Arbeitnehmer. So wird die Bindungskraft von individualarbeitsrechtlichen Regelungen durchbrochen; das Günstigkeitsprinzip wird ausgeschaltet. Die Betriebspartner können eine belastende Regelung ge414 

Siehe auch BAG 10. 12. 2008 – 4 AZR 801/07 – NZA-RR 2010, 7 (Rn. 42). Nochmals E. II. 1. b) aa) (2) (c). 416  Sogleich E. II. 2. c) bb) (3). 417  Zu E. II. 2. c) bb) (4). 418  So nur Stoffels (2015), 376 ff.; Graf v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Vertragsrecht: Auslegung Rn. 47; bereits krit. Sambuc, NJW 1981, 313 ff.; a.A. WLP/Lindacher/Hau, § 305c BGB Rn. 138 f. 419 Ausf. Bieder, RdA 2011, 142 (147 ff.); siehe auch Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361 (1366). 420  BAG 24. 9. 2008 – 6 AZR 76/07 – NZA 2009, 154 (Rn. 27); ferner Giesen, NZA 2006, 625 (627). 421  Giesen, NZA 2006, 625 (627); a.A. offenbar Klebeck, NZA 2006, 15 (17); Thüsing/ Lambrich, NZA 2002, 1361 (1366); Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (132). 415 

II.  Kritische Stellungnahme

233

genüber dem einzelnen Arbeitnehmer treffen.422 Im Hinblick auf begünstigende Betriebsvereinbarungen bedarf der Arbeitsvertrag einer Öffnungsklausel schon nicht, da hier unstreitig die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG greift. Die Berufung auf eine zweifelhafte Betriebsvereinbarungsoffenheit ist gemäß § 305c Abs. 2 BGB nicht möglich.423 (b) Problem der Auslegungszweifel Als subsidiärer Rechtsgrundsatz kommt die Unklarheitenregelung aber erst zum Tragen, „wenn nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden nicht behebbare Zweifel (ver)bleiben“.424 Die Auslegung ist vorrangig gegenüber der Rechtsfolge des § 305c Abs. 2 BGB. Die Zweifel müssen erheblich, das heißt durchgreifend, ernsthaft, vernünftig oder vertretbar sein.425 Die bloß entfernte Möglichkeit eines anderen Auslegungsergebnisses genügt nach ständiger Rechtsprechung nicht.426 (c) Maßstab des durchschnittlichen Vertragspartners Das Bundesarbeitsgericht vertritt eine objektiv generalisierende Auslegung, ergänzt um den Zusatz, dass „die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen sind“.427 Abzustellen ist auf einen rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartner.428

422 

Im Einzelnen unter E. II. 1. a) aa). Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2360). 424  St. Rspr.: BAG 17. 1. 2006 – 9 AZR 41/05 – NZA 2006, 923 (Rn. 37); 15. 4. 2008 – 9 AZR 159/07 und 9 AZR 160/07 – NZA-RR 2008, 586 (Rn. 71); 2. 7. 2009 – 3 AZR 501/07 – NZA-RR 2010, 205 (Rn. 23); 18. 8. 2009 – 9 AZR 482/08 – NZA 2010, 503 (Rn. 36); siehe bereits 9. 11. 2005 – 5 AZR 128/05 – NZA 2006, 202 (Rn. 22); später etwa 20. 9. 2006 – 10 AZR 770/05 – NJOZ 2007, 882 (Rn. 32); 19. 11. 2008 – 10 AZR 671/07 – NZA 2009, 318 (Rn. 33); 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10 – NZA 2012, 81 (Rn. 35). 425  Krit. gegen die uneinheitliche Terminologie der Rspr. Bieder, RdA 2011, 142 (147). 426  Siehe nur BAG 10. 12. 2008 – 10 AZR 1/08 – NZA-RR 2009, 576 (Rn. 15); 21. 10. 2009 – 4 AZR 880/07 – BeckRS 2010, 72842 (Rn. 36); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 61); 20. 8. 2014 – 10 AZR 453/13 – NZA 2014, 1333 (Rn. 25). 427  BAG 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324 (Rn. 39); 15. 2. 2007 – 6 AZR 286/06 – NZA 2007, 614 (Rn. 15); 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06 – NZA 2008, 40 (Rn. 13); 19. 3. 2008 – 5 AZR 429/07 – NZA 2008, 757 (Rn. 23); 4. 6. 2008 – 4 AZR 308/07 – AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 64 (Rn. 30); 18. 11. 2009 – 4 AZR 514/08 – NZA 2010, 170 (Rn. 24); 19. 5. 2010 – 5 AZR 253/09 – NZA 2010, 939 (Rn. 30); vgl. auch 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10 – NZA 2012, 81 (Rn. 19); 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 59); 20. 8. 2014 – 10 AZR 453/13 – NZA 2014, 1333 (Rn. 25). 428  Siehe nur BAG 19. 3. 2008 – 5 AZR 429/07 – NZA 2008, 757 (Rn. 23); BGH 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09 – NJW 2013, 3647 (Rn. 30). 423 

234

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

(d) Folge Ein eindeutiges Auslegungsergebnis zugunsten einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug lässt sich kaum ernsthaft vertreten.429 Nimmt man die Unklarheitenregelung ernst, so bestehen erhebliche Zweifel, die zu Lasten des Arbeitgebers gehen müssen. Vor allem misst der erste Senat dem konkreten Wortlaut der Regelung keinerlei Bedeutung bei.430 Dieser bildet neben dem verfolgten Regelungszweck431 aber den entscheidenden Ansatzpunkt für die Auslegung.432 Ein schriftlicher Arbeitsvertrag hat die Vermutung der Vollständigkeit in sich.433 Dem ersten Senat kann jedenfalls nicht gefolgt werden, wenn er sich „recht leichtfüßig“434 über § 305c Abs. 2 BGB hinwegsetzt.435 Stattdessen erscheint bereits fraglich, ob das gewünschte Auslegungsergebnis überhaupt konkludent begründet werden kann – ernsthafte Begleitumstände, die auf eine Öffnungsklausel schließen lassen, bestehen bei einem kollektiven Bezug der Regelung noch nicht.436 Ist die rechtsgeschäftliche Auslegung aber schon an sich äußerst problematisch, so muss erst recht ein zweifelsfreies Auslegungsergebnis im Sinne der Unklarheitenregelung ausscheiden.437 Die im Urteil vom 5. März 2013 aufgeworfenen Unklarheiten auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite438 bestärken die Zweifel. Insgesamt hält die Regelvermutung von konkludent offenen Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug der Unklarheitenregelung nicht stand.439 Eine dahingehende Auslegung ist nach § 305c Abs. 2 BGB unzulässig. Für die Unklarheitenfolge kommt es schließlich nicht darauf an, dass sich ein Arbeitnehmer auf eine betriebsvereinbarungsfeste Vertragsgestaltung beruft beFlockenhaus, 501 ff.; a.A. zu § 5 AGBG Florig, 116. Krit. auch Säcker, BB 2013, 2677 (2680). 431  BAG 19. 5. 2010 – 5 AZR 253/09 – NZA 2010, 939 (Rn. 30). 432  Siehe nur BGH 17. 2. 1993 – VIII ZR 37/92 – NJW 1993, 1381 [I. 2. b)] m.w.N.; BAG 31. 8. 2005 – 5 AZR 545/04 – NZA 2006, 324 (Rn. 39); 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06 – NZA 2008, 40 (Rn. 13); 19. 3. 2008 – 5 AZR 429/07 – NZA 2008, 757 (Rn. 24); 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10 – NZA 2012, 81 (Rn. 19); selbst 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 59). 433  BAG 9. 2. 1995 – 2 AZR 389/94 (II. 4.); BGH 17. 4. 2002 – VIII ZR 297/01 – NJW 2002, 2310 [II. 1. a)]. 434  Gravenhorst, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3 (C. III.). 435 Insb. Säcker, BB 2013, 2677 (2680 ff.); ferner Krause, JA 2014, 944 (946); Preis/ Ulber, NZA 2014, 6 (9). 436  Hierzu sowie zu weiteren möglichen Anknüpfungspunkten bereits E. II. 1. b) aa) (2). 437  Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (5.); siehe auch Krause, JA 2014, 944 (946); Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (9); bereits Flockenhaus, 502 f.; zum. den richtigen Ansatz teilen schließlich Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (513). 438  Vorab E. II. 2. b). 439  Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2360). 429 Insb. 430 

II.  Kritische Stellungnahme

235

ziehungsweise sich gegen die Öffnungsklausel wendet.440 Die Auslegung von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hängt allein von objektiven Kriterien ab, nicht von subjektiven Einwänden einer Prozesspartei. (4) Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung mit der Rechtsfolge des § 306 BGB441 daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist.442 (a) Anwendbarkeit Das Transparenzgebot gilt auch im Arbeitsrecht.443 Die Vorschrift des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB ist eindeutig – wenngleich es rein faktisch keine Besonderheiten im Arbeitsrecht geben dürfte, die hier444 angemessen zu berücksichtigen wären.445 Hintergrund ist wiederum446 der Gedanke der Formulierungsverantwortung. Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss selbst für die nötige Klarheit und Verständlichkeit sorgen (Bestimmtheitsgebot). In diesem Sinne überschneiden sich die Unklarheitenregelung und das Transparenzgebot gewissermaßen in ihrem Normzweck. Die Abgrenzung beider Kontrollbestimmungen gilt in der Wissenschaft als kaum geklärt.447 Schon der historische Gesetzgeber war sich der Schwierigkeiten bewusst, als der Rechtsausschuss meinte, mit der Festschreibung des Transparenzgebots in § 307 BGB bliebe kaum noch Raum für § 305c Abs. 2 BGB448. Auch die Rechtsprechung lässt eine eindeutige und nachvollziehbare Zuordnung nach wie vor vermissen. Beispielhaft steht 440  Krit. auch Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064) gegen BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 62). 441  Hierzu nur MüKo-BGB/Basedow, § 306 Rn. 1 ff.; Palandt/Grüneberg, § 306 Rn. 1 ff., insb. auch zur Möglichkeit ergänzender Vertragsauslegung. 442  Das Transparenzgebot dient – wie auch die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB – der Umsetzung von Art. 5 RL 93/13/EG: A. Staudinger, WM 1999, 1546 ff. 443  Ausdr. festgestellt von ArbG Düsseldorf 18. 9. 2003 – 2 Ca 2548/03 – DB 2004, 81 (A. III. 2.). 444  Für die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB auch Bieder, RdA 2011, 142 (148 Fn. 80). 445 DBD/Dorndorf/Bonin, § 307 BGB Rn. 144; UBH/Fuchs (11. Aufl. 2011), § 310 BGB Rn. 180; Gotthardt, ZIP 2002, 277 (286); Lakies (2014), Rn. 186; unklar Stoffels, ZfA 2009, 861 (878), der sich doch zugleich dafür ausspricht, „die Transparenzanforderungen im Arbeitsvertragsrecht (…) nicht übermäßig streng zu formulieren“; schließlich BAG 1. 3. 2006 – 5 AZR 363/05 – NZA 2006, 746 (Rn. 33); 3. 4. 2007 – 9 AZR 283/06 – NJOZ 2008, 3145 (Rn. 54); LAG Berlin 30. 3. 2004 – 3 Sa 2206/03 – NZA-RR 2005, 20 [II. 3. c) bb)]. 446  Für die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB auch Lakies (2014), Rn. 146. 447  Vgl. aber Lange, ZGS 2004, 208 ff.; aus jüngerer Zeit Joppich, 63 ff.; Pilz, passim. 448  Stellungnahme des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drs. 14/7052, 188 (§ 307); siehe auch Lakies (2014), Rn. 148.

236

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsvorbehalten. Hier sollen widersprüch­ liche Klauseln nicht der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB unterfallen; sie werden am Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gemessen.449 Umgekehrt mag dies erklären, warum sich der erste Senat in seinem Urteil vom 5. März 2013 zur konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit ausschließlich mit § 305c Abs. 2 BGB auseinandersetzt.450 Das Bundesarbeitsgericht scheint aus §§ 305c Abs. 2 und 307 Abs. 1 Satz 2 BGB eine undifferenzierte Allgemeinregel geschaffen zu haben.451 (b) Maßstab der Bestimmtheit Jedenfalls gilt auch für das Transparenzgebot: „Abzustellen ist auf das Verständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers.“452 Im Einzelnen sind die inhaltlichen Anforderungen an eine klare und verständliche Klausel dann aber recht vage.453 Im Wesentlichen lassen sich mit der Intransparenz aufgrund der äußeren Gestaltung, wegen mangelnder Konkretisierung und bei irreführender Verschleierung drei Fallgruppen ausmachen.454 In der Rechtsprechungspraxis wird die Vorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB insbesondere im Zusammenhang mit dynamischen Bezugnahmeklauseln und Widerrufsvorbehalten diskutiert. Wenngleich die Betriebsvereinbarungsoffenheit von diesen beiden Gestaltungsformen abzugrenzen ist455, so besteht doch eine gewisse Ähnlichkeit in der beabsichtigten Wirkung: Der individualarbeitsrechtliche Regelungskomplex soll für die Zukunft nicht starr fortbestehen, sondern flexibel bleiben. Vor diesem Hintergrund bietet sich ein vergleichender Blick auf die hierzu aufgestellten Grundsätze an.456 449  BAG 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06 – NZA 2008, 40 (Rn. 16 ff.); krit. Bieder, RdA 2011, 142 (147). 450  Vgl. BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 59 ff.); anders wiederum 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 15) mit zust. Anm. Urban, ArbRAktuell 2010, 6 (8), wonach eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit an § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern soll, wobei § 305c Abs. 2 BGB mit keiner Silbe erwähnt wird. 451  Giesen, NZA 2006, 625 (627) in krit. Haltung gegen BAG 14. 12. 2005 – 4 AZR 536/04 – NZA 2006, 607 (Rn. 21); zust. Clemenz, NZA 2007, 769 (771). 452  BAG 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111 (IV. 4.); bereits BGH 24. 11. 1988 – III ZR 188/87 – NJW 1989, 222 [II. 5. b)]; 17. 1. 1989 – XI ZR 54/88 – NJW 1989, 582 [III. 2. a)]; 23. 5. 1995 – XI ZR 129/94 – NJW 1995, 2286 [II. 1. a)]; aus jüngerer Zeit nur BGH 23. 2. 2011 – XII ZR 101/09 – NJW-RR 2011, 1144 (Rn. 10). 453 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 57 unter Hinweis auf OLG Bremen 18. 3. 1991 – 6 U 4/91 – NJW 1991, 1837 (III.): „Schlagwort von der ‚Intransparenz der Transparenzrechtsprechung‘“. 454  Nach Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 25 ff.; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 57 ff. 455  Im Einzelnen unter E. II. 1. a) bb). 456  Insb. auch BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 13 ff.); Krause, JA 2014, 944 (946).

II.  Kritische Stellungnahme

237

„Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und die Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen.“457

Nun wirken dynamische Verweisungen vor allem in die Zukunft, wobei das tatsächliche Zustandekommen einer späteren Regelung, erst recht deren konkreter Regelungsinhalt, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch überhaupt nicht absehbar sind. Insoweit könnte man an der erforderlichen Transparenz durchaus zweifeln.458 Die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erachtet hingegen die Bestimmbarkeit der Regelung zum Zeitpunkt ihrer Anwendung als ausreichend im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.459 Auch ein Widerrufsvorbehalt muss klar und verständlich formuliert sein. Das Transparenzgebot umfasst das Recht zum Widerruf an sich als auch den Umfang möglicher Änderungen. Der Widerruf darf zunächst nicht sachgrundlos erfolgen. Der Anlass ist bereits im Vertragstext möglichst konkret zu umschreiben; zumindest muss die Richtung angegeben werden, etwa wirtschaftliche Gründe.460 „Der Arbeitnehmer muss erkennen können, unter welchen Voraussetzungen er mit einem Widerruf rechnen muss.“461 Zudem muss die Klausel eine hinreichende Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen.462 Erforderlich ist eine Konkretisierung vom Umfang in tatbestandlicher Hinsicht.463 Ob die Klausel tatsächlich inhaltlich zumutbar ist, bleibt eine Frage der Klauselangemessenheit464.

457 BGH 5. 11. 2003 – VIII ZR 10/03 – NJW 2004, 1598 [II. 2. b) aa)]; später auch 3. 3. 2004 – VIII ZR 149/03 – NJW 2004, 1738 [II. 2. a)]; 20. 7. 2005 – VIII ZR 121/04 – NJW-RR 2005, 1496 [A. I. 1. a)]. 458 So Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361 (1364). 459  BAG 14. 3. 2007 – 5 AZR 630/06 – NZA 2008, 45 (Rn. 29) unter Hinweis auf Preis/ Preis, Der Arbeitsvertrag (2. Aufl. 2005), II. V. 40 Rn. 58, 77; nachfolgend BAG 3. 4. 2007 – 9 AZR 283/06 – NJOZ 2008, 3145 (Rn. 54); 15. 4. 2008 – 9 AZR 159/07 und 9 AZR 160/07 – NZA-RR 2008, 586 (Rn. 78); 24. 9. 2008 – 6 AZR 76/07 – NZA 2009, 154 (Rn. 31); 10. 12. 2008 – 4 AZR 801/07 – NZA-RR 2010, 7 (Rn. 50) [insoweit parallel zu 10. 12. 2008 – 4 AZR 798/07, 4 AZR 802/07 und 4 AZR 845/07]; 18. 11. 2009 – 4 AZR 493/08 – NJOZ 2010, 1303 (Rn. 25); 16. 2. 2010 – 3 AZR 181/08 – NZA 2011, 42 (Rn. 43); 30. 11. 2010 – 3 AZR 798/08 – NZA-RR 2011, 255 (Rn. 29); 20. 4. 2012 – 9 AZR 504/10 – NZA 2012, 982 (Rn. 32); 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 23); 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 28). 460 Siehe nur BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 (B. I. 5.); später 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 28); 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10 – NZA 2011, 796 (Rn. 10). 461  BAG 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09 – NZA-RR 2010, 457 (Rn. 29). 462  BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 5. a)]. 463  BGH 31. 7. 2013 – VIII ZR 162/09 – NJW 2013, 3647 (Rn. 38, 56, 59); vgl. auch EuGH 23. 10. 2014 – C-359/11 und C-400/11 (Schulz ua) – EuZW 2015, 108 (Rn. 38 ff.). 464  Hierzu E. II. 2. c) bb) (5).

238

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

(c) Folge Die vom ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts erklärte regelmäßige Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug dürfte diesen Anforderungen standhalten. Zwar ist bei einer Globalöffnungsklausel nicht unmittelbar ersichtlich, auf welche Regelungen sie sich im Einzelnen bezieht.465 Es ist grundsätzlich nicht ausreichend, allein die nachträgliche Abänderbarkeit deutlich zu machen.466 In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung zu dynamischen Bezugnahmeklauseln genügt aber auch für Öffnungsklauseln die Bestimmbarkeit.467 Nach dem Willen des ersten Senats sollen offenbar alle allgemeinen Arbeitsbedingungen (vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung) durch nachfolgende Betriebsvereinbarung468 regelmäßig ablösbar sein.469 Eine solche Konkretisierung erscheint insbesondere im Licht der arbeitsrechtlichen Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB möglich, wenn man berücksichtigt, dass der Betriebsrat in Ausübung der Betriebsvereinbarungsoffenheit zu beteiligen ist. Inwieweit der Einfluss des Arbeitgebers auf die ablösende Regelung hierdurch beschränkt wird, bleibt in erster Linie eine Frage der Klauselangemessenheit.470 Schließlich gilt: Die Tatsache, dass sich die umfassende Reichweite, wie die Öffnungsklausel selbst, nicht dem Vertragswortlaut eindeutig entnehmen lässt, sondern einer objektiv motivierten Auslegung geschuldet ist, stellt ein Grundproblem von ungeschriebenen Klauselvereinbarungen dar.471 Es dürfte hier allein um eine Frage der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB gehen. Hingegen steht das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB einer konkludent vereinbarten Öffnungsklausel wohl nicht von vornherein entgegen.472 Wenn es durch Auslegung gelingt, der Klausel einen zweifelsfreien Inhalt beizumessen, so verstößt die 465 

Dies aber verlangt Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 158. A.A. wohl LAG Hamburg 22. 6. 2004 – 1 Sa 52/03 – n.v. (juris: Rn. 72 f.). 467 Ausf. Flockenhaus, 519 ff.; siehe auch Grimm, ArbRB 2013, 15; Lakies (2014), Rn. 235; Preis, NZA 2010, 361 (366); Preis/ders. (2015), II. O. 10. Rn. 8; a.A. LAG Köln 22. 4. 2008 – 9 Sa 1445/07 – BeckRS 2009, 50576 [II. 2. a) bb)]. 468 Die Öffnung gegenüber bereits bestehenden Betriebsvereinbarungen ist ebenfalls transparent, da bestimmbar: Flockenhaus, 515 ff. 469 I.d.S. Säcker, BB 2013, 2677 (2682); ausf. bereits unter E. II. 2. b). 470  Sogleich E. II. 2. c) bb) (5). 471 Insb. Waltermann, RdA 2016, 296 (302): „Man kann allgemein die Frage stellen, ob nicht im Hinblick auf das Transparenzgebot und die Unklarheitenregelung ungeschriebene Anpassungsvorbehalte in Arbeitsverträgen schlechthin ausgeschlossen sind.“ 472 A.A. Flockenhaus, 513 f.; Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2361 f.); Säcker, BB 2013, 2677 (2682); krit. auch Lakies (2014), Rn. 75; Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (225); dies., NZA 2014, 6 (passim); ohne nähere Begründung Hromadka, NZA 2013, 1061; Waltermann, SAE 2013, 94 (100); selbst Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512), die das Ergebnis begrüßen, bezeichnen die konkludente Öffnungsklausel im Lichte des Transparenzgebots als „nicht unproblematisch“. 466 

II.  Kritische Stellungnahme

239

Klausel nicht gegen das Transparenzgebot.473 Letztlich besteht ein Stufenverhältnis von Auslegung, Unklarheitenregelung und Transparenzgebot.474 Allgemein fehlen jedoch vertiefte Stellungnahmen zum Verhältnis einer ungeschriebenen Klausel zum Transparenzgebot.475 Ganz regelmäßig wird nur die Frage der konkludenten Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB erörtert.476 (5) Angemessenheitsprüfung Ein letztes Problemfeld bleibt, ob die umfassende Öffnung von Vertragsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug noch als angemessen erscheint. Die Angemessenheitsprüfung der §§ 309, 308 und 307 BGB bildet das Kernstück der AGB-Kontrolle. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind einzelne Klauseln unwirksam, „wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“. Eine solche Unangemessenheit kann sich zunächst aus den Verboten ohne Wertungsmöglichkeit nach § 309 BGB ergeben. Daneben gibt es in § 308 BGB Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit. Schließlich enthält die Auffangvorschrift des § 307 Abs. 2 BGB „im Zweifel“ zwei allgemeine Vermutungsregelungen für die Bestimmung der Klauselangemessenheit. Insgesamt gilt: Die rechtliche Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung „ist in den Vertrags- oder Fallgruppen vorzunehmen, wie sie durch die an dem Sachgegenstand orientierte typische Interessenlage gebildet werden“.477 Es geht also auch hier in ständiger Rechtsprechung um einen typisierten, objektiv generalisierenden Prüfungsmaßstab, losgelöst vom jeweiligen Einzelfall.478 (a) Änderungsvorbehalt nach § 308 Nr. 4 BGB Unwirksam ist nach § 308 Nr. 4 BGB „die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist“. Mit der Frage eines unzulässigen Änderungsvorbehalts muss sich die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung regelmäßig im Zusammenhang mit Widerrufsvorbehalten

M. Schwab, Rn. 654 unter Verweis auf Lange, ZGS 2004, 208 (209 ff.). Lange, ZGS 2004, 208. 475  Vgl. aber Pilz, passim. 476  Hierzu nur UBH/Ulmer/Habersack, § 305 BGB Rn. 108. 477  BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 (B. III. 2.) m.w.N. 478  Etwa BAG 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111 [IV. 7. d)]; 11. 4. 2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, 1042 (Rn. 23); 19. 12. 2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 809 (Rn. 27); 25. 4. 2007 – 5 AZR 627/06 – NZA 2007, 853 (Rn. 19); 24. 10. 2007 – 10 AZR 825/06 – NZA 2008, 40 (Rn. 23, 30); siehe auch Stoffels, ZfA 2009, 861 (875); MüKo-BGB/ Wurmnest, § 307 Rn. 38 f. 473  474 

240

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

beschäftigen. Dabei kann die sogenannte Umgehungstheorie479 für Allgemeine Geschäftsbedingungen480 seit der Schuldrechtsreform mit Erstreckung der Klauselkontrolle auf das Arbeitsrecht als überwunden gelten.481 Im Rahmen der Inhaltskontrolle482 richtet sich die Zumutbarkeit in Anlehnung an § 307 BGB insbesondere nach der Art und der Höhe der Leistung, die widerruflich ist.483 Zwar wird das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers von den Gerichten grundsätzlich anerkannt. Andererseits darf das Wirtschaftsrisiko aber nicht zu Lasten des Arbeitnehmers verlagert werden.484 So müssen der Grund und der Umfang des Widerrufs bei gebotener Interessenabwägung angemessen sein. Maßgeblich ist die abstrakte Möglichkeit, die das vorformulierte Widerrufsrecht dem Arbeitgeber gewährt.485 Geschützt wird ein Kernbereich im Arbeitsverhältnis, den das Bundesarbeitsgericht bei 25 bis 30 Prozent des Gesamtverdienstes beziehungsweise des geltenden Tariflohns486 ansetzt.487 Der vom ersten Senat entwickelte Grundsatz der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug erscheint auf den ersten Blick problematisch.488 Insgesamt steht der ganz überwiegende Teil der individualarbeitsrechtlichen Regelungen zur Disposition von Arbeitgeber und Betriebsrat489, da lediglich Individualvereinbarungen und als betriebsvereinbarungsfest erklärte allgemeine Arbeitsbedingungen von der regelmäßigen Öffnung ausgenommen sind490. Eine Grenze besteht im 479  So noch BAG 12. 12. 1984 – 7 AZR 509/83 – NZA 1985, 321 (II.); 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89 – NZA 1991, 377 (II. 1.) m.w.N.; krit. Hromadka, RdA 1992, 234 (239); Zöllner, NZA 1997, 121 (124 f.). 480  Für individuell ausgehandelte Widerrufsrechte verbleibt es aber bei den bislang geltenden Grenzen: Krauß, 77 ff.; allg. zur Inhaltskontrolle bei frei ausgehandelten Verträgen Rolfs, RdA 2006, 349 (351 ff.). 481  Insb. BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 4. c) bb)]. 482  Daneben nimmt die Rspr. nach wie vor eine Ausübungskontrolle im Einzelfall nach § 315 BGB vor: grundl. BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 (B. III.). 483  BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 4. c) aa)]; 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 21). 484  Ausdr. BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 4. c) bb)]; 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 21). 485  BAG 13. 4. 2010 – 9 AZR 113/09 – NZA-RR 2010, 457 (Rn. 30). 486  Bei fehlender Tarifbindung besteht als Mindestgrenze die übliche Vergütung i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB: MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 443. 487  Grundl. BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 4. c) bb)]; später diff. 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 23) unter Hinweis auf 7. 12. 2005 – 5 AZR 535/04 – NZA 2006, 423 (Rn. 44 f.), wonach die 25 Prozent-Grenze für im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Leistungen, i.Ü. eine darüber hinausgehende 30 Prozent-Grenze gilt. 488  Erwähnung findet § 308 Nr. 4 BGB auch bei Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8). 489 Ausdr. o.V., NJW-Spezial 2013, 532. 490  Im Einzelnen E. II. 2. b).

II.  Kritische Stellungnahme

241

Übrigen mittelbar: Die Betriebspartner schließen die Betriebsvereinbarung als Kompromissvertrag mit einer abstrakten Richtigkeitsgewähr.491 Die umfassende Regelungszuständigkeit unterliegt allgemeinen Schranken492, insbesondere einer Rechts- und Billigkeitskontrolle493. Aus der Begrenzung der Öffnungsklausel auf zweiseitige Betriebsvereinbarungen ergeben sich jedenfalls erleichterte Anforderungen an die Angemessenheitskontrolle.494 Richtigerweise greift das Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB aber schon in seiner Formulierung von vornherein nur bei einem „Recht des Verwenders“ zur Leistungsänderung. Die Rechtsprechung bringt in ihren Entscheidungen ständig zum Ausdruck, dass es um ein einseitiges Bestimmungsrecht des Arbeitgebers gehe.495 Demgegenüber begründet die Betriebsvereinbarungsoffenheit eine Änderungsmöglichkeit nur insoweit, als die Betriebspartner, gegebenenfalls über die Einigungsstelle, eine gemeinsame Vereinbarung treffen.496 Das Ablösungsmittel beschränkt sich auf einen Kollektivvertrag. Vorbehalte, die eine Änderung von Dritten abhängig machen, sind allein an der Auffangregelung des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB497 zu messen.498 Dies gilt namentlich für Öffnungen gegenüber kollektivrechtlichen Regelungen.499 Die Betriebsvereinbarungsoffenheit unterfällt § 308 Nr. 4 BGB schon tatbestandlich nicht.500 (b) Fiktion nach § 308 Nr. 5 BGB Grundsätzlich unwirksam ist nach § 308 Nr. 5 BGB „eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei (…) Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben gilt (…)“. Dieses Klauselverbot be-

Insoweit hält eine Öffnungsklausel für zumutbar Flockenhaus, 509 f. Nochmals C. II. 3., 4. 493  Ausf. F. II. 2. b). 494  Angelehnt an Kort, NZA 2005, 509 (510) unter Hinweis auf BAG 26. 5. 1992 – 9 AZR 174/91 – NZA 1993, 67. 495  Insb. BGH 11. 10. 2007 – III ZR 63/07 – NJW-RR 2008, 134 (Rn. 28) unter Hinweis auf Graf v. Westphalen, in: Bachmann/Breidenbach et al., 1103 (1116); für Bezugnahmeklauseln auf außervertragl. Regelungswerke auch BAG 19. 8. 2008 – 3 AZR 383/06 – NZA 2009, 1275 (Rn. 33); 18. 11. 2009 – 4 AZR 493/08 – NJOZ 2010, 1303 (Rn. 23); 30. 11. 2010 – 3 AZR 798/08 – NZA-RR 2011, 255 (Rn. 28); jüngst 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731 (Rn. 21 ff., insb. 24) m.w.N.; demgegenüber 11. 2. 2009 – 10 AZR 222/08 – NZA 2009, 428 (Rn. 24 ff., insb. 31); 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 26); schließlich LAG Köln 10. 4. 2013 – 5 Sa 1393/11 – BeckRS 2013, 72075 [II. 3. a)]. 496  Polloczek, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105 (6.). 497  Sogleich unter E. II. 2. c) bb) (5) (c). 498  Siehe nur MüKo-BGB/Wurmnest, § 308 Nr. 4 Rn. 6. 499  Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (511). 500  Mit Recht Flockenhaus, 508 f.; Gaul/Süßbrich/Kulejewski, ArbRB 2004, 346 (350); a.A. wohl Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (114). 491 

492 

242

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

ruht auf dem allgemeinen rechtsgeschäftlichen Gedanken, dass einem Schweigen grundsätzlich kein Erklärungsgehalt zukommt.501 Der Anwendungsbereich dieses Fiktionsverbots wird aber insgesamt eingeschränkt verstanden. Angesichts des Wortlauts erscheint bereits naheliegend, dass die Fiktionsabrede dem Vertragsschluss zeitlich nachfolgen muss; Vertragsabschlussklauseln im weitesten Sinne wären dann nicht erfasst.502 Jedenfalls ist die Vorschrift des § 308 Nr. 5 BGB auf Erklärungen des Verwenders nicht anwendbar. Für diesen Fall gilt ausschließlich § 307 BGB.503 Damit geht es bei der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit jedenfalls um keine reine Fiktion im Sinne von § 308 Nr. 5 BGB. Die Betriebsvereinbarungsoffenheit setzt eine individualvertragliche Öffnungsklausel voraus, das heißt eine übereinstimmende Willenserklärung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber.504 Als entscheidender Prüfungsansatz bleibt wiederum die Vorschrift des § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB. (c) Angemessenheit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB Mit § 307 BGB hat der Gesetzgeber gewissermaßen eine Generalklausel für die gerichtliche Inhaltskontrolle geschaffen. Allgemeine Geschäftsbedingungen dürfen den Vertragspartner nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht „entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“. Wesentliche Rechtsgedanken müssen nach § 307 Abs. 2 BGB gewahrt bleiben. Es stellt sich die Frage, ob eine konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug noch angemessen erscheint. Angriffspunkte gibt es durchaus: Kommt die Selbstbestimmung des Einzelnen überhaupt noch zur Geltung oder geht es um reines Fiktionsdenken? Kann der Grundsatz pacta sunt servanda durch eine Öffnung zugunsten der Betriebspartner so weit eingeschränkt werden oder wird das Günstigkeitsprinzip hierdurch nicht unzulässig abbedungen? Letztlich ist die Angemessenheit in zwei Richtungen differenziert zu beurteilen, wonach es einmal formal darum geht, ob eine regelmäßige Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug überhaupt konkludent gegeben ist; ein anderes Mal steht die inhaltliche Reichweite der Öffnungsklausel zur Prüfung. Sachübergreifend stellt Ulrich Preis fest, dass sich das Bundesarbeitsgericht mit „untergeschobenen Rechtsgeschäftsfiktionen“ bislang keinen Gefallen getan hat.505 In der Tat sind anfängliche Versuche einer vermuteten Gleichstellungsabrede506 501 MüKo-BGB/Wurmnest,

§ 308 Nr. 5 Rn. 1. So MüKo-BGB/Wurmnest, § 308 Nr. 5 Rn. 6. 503 MüKo-BGB/Wurmnest, § 308 Nr. 5 Rn. 3 m.w.N. 504  Zum Begriff bereits E. II. 1. a) aa). 505  Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (9) unter Hinweis auf Preis, in: Oetker/Preis/Rieble, 123 (128 ff.); allg. krit. zu Rechtsfiktionen bereits Esser, passim. 502 

II.  Kritische Stellungnahme

243

sowie der gegenläufigen betrieblichen Übung507 in der späteren Rechtsprechung als rechtlich unhaltbar korrigiert worden. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bildete jeweils einen dankbaren Ausweg. Spätestens seit der Schuld­ rechtsreform im Jahr 2002 sollte die Selbstbestimmung beider Arbeitsvertragsparteien wieder verstärkt in den Mittelpunkt der arbeitsrechtlichen Verhältnisse rücken. Wenn das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf einen Schutz des Arbeitnehmers als Vertragspartner des bestimmenden Arbeitgebers abzielt, so widerspricht es dieser Grundausrichtung aber prinzipiell, wenn der erste Senat an eben diesen Gestaltungskomplex anknüpft, um eine Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen mit kollektivem Bezug zu begründen.508 Insbesondere darf dem strukturell unterlegenen Arbeitnehmer509 kein unausgesprochener Rechtsfolgenwillen ohne weiteres konkludent unterstellt werden. Das spezielle Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB belegt diese Wertung deutlich. Andererseits verbietet es sich auch, dem Arbeitgeber einen fiktiven Willen zu unterstellen.510 So geht vor allem die Aussage des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu weit: „Der Verwender darf eigenes Schweigen stets als Zustimmung fingieren.“511 506

Abseits dieser Formalbedenken stellt sich die Frage, ob eine so weitreichende Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug inhaltlich vereinbart werden darf.512 Für die Regelvermutung des ersten Senats sieht Markus Stoffels in der Sache „erhebliche Bedenken im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip (…) und die Bestandskraft arbeitsvertraglicher Vereinbarungen“.513

Zwar genießen die Arbeitsvertragsparteien die Privatautonomie und sie können grundsätzlich Verträge schließen, wie sie wollen.514 Zwingendes Gesetzesrecht steht einer Globalöffnungsklausel jedenfalls nicht entgegen.515 Allerdings bestehen 506  Siehe noch BAG 4. 9. 1996 – 4 AZR 135/95 – NZA 1997, 271 [II. a) bb)]; 26. 9. 2001 – 4 AZR 544/00 – NZA 2002, 634 (II. 1.); 27. 11. 2002 – 4 AZR 540/01 – NZA 2003, 1278 [I. 2. a)]; 24. 11. 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349 [II. 1. b)]; Änderungsankündigung 14. 12. 2005 – 4 AZR 536/04 – NZA 2006, 607 (Rn. 19 ff.); Änderung der Rspr. 18. 4. 2007 – 4 AZR 652/05 – NZA 2007, 965 (Rn. 23 ff.). 507  Siehe noch BAG 26. 3. 1997 – 10 AZR 612/96 – NZA 1997, 1007 (II. 3.); Änderung der Rspr. 18. 3. 2009 – 10 AZR 281/08 – NZA 2009, 601 (Rn. 16 ff.). 508  Vgl. auch Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (8); Waltermann, SR 2014, 66 (72). 509  Nochmals C. I. 1. c). 510  Beide Vertragsteile hat im Blick Säcker, BB 2013, 2677 (2682). 511  OLG Düsseldorf 28. 12. 2004 – 21 U 68/04 – NJW 2005, 1515 [1. b) dd)]; zitiert von Palandt/Grüneberg, § 308 Rn. 28. 512  So meinen Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (9), dass eine solch weitgehende Öffnungsklausel auch bei ausdr. Formulierung sicherlich unwirksam wäre. 513  Stoffels (2015), Rn. 176a. 514  „Regelungsautonomie der Vertragsparteien“: Kammerer, 165; siehe auch Raab, in: Konzen/Krebber et al., 659 (677 f.). 515 Insoweit Flockenhaus, 472 ff.

244

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Einschränkungen der Vertragsfreiheit dort, wo es um Allgemeine Geschäftsbedingungen geht. So schützt die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB gerade vor unangemessenen Änderungsvorbehalten des diktierenden Verwenders. Das spezielle Klauselverbot des § 308 Nr. 4 BGB bringt diesen Grundgedanken zum Ausdruck, dessen Wertung auch im Rahmen von § 307 BGB zu beachten ist. Die Verteilung von Vertragsbindung und Wirtschaftsrisiko darf nicht einseitig dem Arbeitnehmer überlastet werden.516 In den Worten der Rechtsprechung „ist [es] unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.“517 Bei einer allzu weit gefassten Öffnungsklausel lässt sich durchaus fragen: „Was gilt der Vertrag im Arbeitsrecht“518.519 Die Betriebsvereinbarungsoffenheit durchkreuzt einen wesentlichen Grundgedanken des Zivilrechts – pacta sunt servanda (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 242 ­BGB).520 Zugleich erscheint der Zweck des Arbeitsvertrags gefährdet, wonach versprochene Arbeit gegen vereinbarte Vergütung geschuldet wird (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 611 Abs. 1 BGB). Die Angemessenheit einer Öffnungsklausel setzt jedenfalls ein Mindestmaß an Beständigkeit und Verlässlichkeit voraus. Man spricht von einem Kernbereichsschutz, der insbesondere521 für den Bereich der synallagmatischen Hauptleistungspflichten gilt.522 Wesentliche Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses dürfen nicht ausgehöhlt werden.523 (d) Folge Eine Betriebsvereinbarungsoffenheit ist inhaltlich auch als Globalöffnung denkbar. Die Angemessenheitsschranke des § 307 BGB steht nicht entgegen.524 516  Vgl. aber auch Stoffels, ZfA 2009, 861 (876 ff.), der diese Bewertungskriterien, jedenfalls bei starrer Anwendung, als durchaus fragwürdig ansieht. 517  BGH 1. 2. 2005 – X ZR 10/04 – NJW 2005, 1774 [II. 2. a)]; siehe auch 17. 9. 2009 – III ZR 207/08 – NJW 2010, 57 (Rn. 18); bereits 3. 11. 1999 – VIII ZR 269/98 – NJW 2000, 1110 [II. 3. a)] zu § 9 Abs. 1 AGBG. 518  Preis (1993), 1. 519  Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2361) unter Verweis auf Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (7). 520  Für den Widerrufsvorbehalt auch BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 [B. I. 4. a)]; ferner 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 18); 11. 2. 2009 – 10 AZR 222/08 – NZA 2009, 428 (Rn. 23); 20. 4. 2011 – 5 AZR 191/10 – NZA 2011, 796 (Rn. 10). 521  In Bezug auf Nebenpflichten nur DBD/Bonin, AGB-Kontrolle, § 307 Rn. 231; bereits BGH 17. 1. 1985 – VII ZR 375/83 – NJW 1985, 1165 [zu I. 2. c)] zu § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. 522 Insb. Schwarze, RdA 2012, 321 ff. 523 DBD/Bonin, AGB-Kontrolle, § 307 Rn. 232. 524  Zu § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB: Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (511 f.); zu § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB: Flockenhaus, 510 ff.; schließlich Hromadka, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 257 (260 f.); a.A. Preis/Weber, NZA 2014, 6 (9).

II.  Kritische Stellungnahme

245

Vor allem besteht ein bedeutender Unterschied im Vergleich zu klassischen Widerrufsvorbehalten: Im Hinblick auf das regelmäßige Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers greift schon der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, so dass die übliche Vergütung dem Regelungsbereich der Betriebspartner und damit einer ablösenden Betriebsvereinbarung von vornherein verschlossen ist. Im Übrigen bleibt der Arbeitgeber im Rahmen bestehender Betriebsmacht, insbesondere bei den betrieblichen Sozialleistungen, auf den Betriebsrat angewiesen.525 Das kollektive Vertretungsorgan der Arbeitnehmer wird eingeschaltet.526 Dabei unterfällt die Leistungssenkung nicht der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 BetrVG. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat stattdessen zur freiwilligen Mitwirkung nach § 88 BetrVG überzeugen.527 Allgemein arbeiten die Betriebspartner nach § 2 Abs. 1 BetrVG zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs zusammen. Auch der Arbeitgeber hat also bei seinen Verhandlungen ausdrücklich die Belegschaftsbelange zu berücksichtigen und auf einen Ausgleich hinzuwirken. Die ablösende Betriebsvereinbarung stellt letztlich ein angemessenes Flexibilisierungsinstrument dar, das der Privatautonomie hinreichend Rechnung trägt; die Betriebsvereinbarungsoffenheit beruht auf einer Öffnungsklausel zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Zwar liegt ein Fall von Fremdbestimmung auch in diesem Fall vor528, da die Arbeitnehmer weder beeinflussen können, ob es überhaupt zu einer Ablösung kommt, noch, wie eine solche Neuregelung inhaltlich ausgestaltet ist. Allerdings kommen Betriebsvereinbarungen als Kompromissvertrag zustande. Es besteht eine abstrakte Richtigkeitsgewähr.529 Darüber hinaus gewährleistet die nachgeschaltete gerichtliche Rechts- und Billigkeitskontrolle530 zusätzliche Absicherung der Angemessenheit531 – wenngleich diese Ausübungskontrolle einen eigenständigen Aspekt darstellt, der von der Inhaltskontrolle der Öffnungsklausel streng genommen zu unterscheiden ist532. Diese Argumentationslinie trägt schließlich dem Gedanken privatautonomer Günstigkeit Rechnung. Das Günstigkeitsprinzip als Ausfluss der Selbstbestimmung wird mit angemessenen Mitteln des Individualarbeitsrechts ausgeschaltet. 525  Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (511 f.); Preis/Preis (2015), II. O. 10. Rn. 10; Worzalla, NZA-Beil. 3/2006, 122 (131). 526  Siehe auch LAG Hamburg 22. 6. 2004 – 1 Sa 52/03 – n.v. (juris: Rn. 75); Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064); Krause, JA 2014, 944 (946); Linsenmaier, RdA 2014, 336 (344); Löwisch, SAE 1987, 185 (186); eine entspr. Argumentation für dynamische Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge verfolgen Jordan/Bissels, NZA 2010, 71 (74). 527  Insoweit F. II. 2. a). 528  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (5). 529  Bereits unter B. I. 2. b) bb). 530  Hierzu F. II. 2. b). 531  Vgl. auch Linsenmaier, RdA 2014, 336 (344 f.); Preis (1993), 405; Preis/ders. (2015), II. O. 10. Rn. 10; ErfK/ders., §§ 305 – 310 BGB Rn. 19a. 532 Insoweit prüft die Rspr. auch einen (einseitigen) Widerrufsvorbehalt zweistufig: BAG 12. 1. 2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 (B. III.).

246

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Für das Verhältnis einer Öffnungsklausel zum Günstigkeitsprinzip hat sich das Stichwort der Neutralität bewährt.533 Bei Betriebsvereinbarungsoffenheit fehlt eine Regelungskollision als Anwendungsvoraussetzung des Günstigkeitsprinzip.534 Es geht nicht darum, ob Arbeitgeber und Arbeitnehmer einen zwingenden Rechtsgrundsatz vertraglich abbedingen können.535 So zeigt sich auch im Rahmen der Angemessenheitskontrolle einmal mehr: Das Problem der Rechtsprechung des ersten Senats ist nicht die Betriebsvereinbarungsoffenheit als solche, sondern die Art und Weise ihrer rechtlichen Begründung.536 Eine konkludente Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien kann nicht ohne weiteres unterstellt werden. Im Anschluss an Raimund Waltermann obliegt es vielmehr dem Arbeitgeber, „einen im Weg der Auslegung erkennbaren (…) Vorbehalt zu machen, wenn er eine Vertragsgestaltung für abändernde Betriebsvereinbarungen offenhalten möchte“.537 Eine ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die lediglich an den kollektiven Regelungsinhalt anknüpft, bleibt unzulässige Fiktion.538 Eine andere Beurteilung verstößt nicht nur gegen die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB539, sondern stellt auch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB dar. (6) Angemessene Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB Bei alledem bleibt die Prüfung, ob und wie die Besonderheiten des Arbeitsrechts auf die rechtliche Beurteilung einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit durchschlagen. Die Vorschrift des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB begründet einen Sonderweg der Klauselkontrolle im Arbeitsrecht.540 In Privilegierung zu § 2 Abs. 1 RsprEinhG ist das Bundesarbeitsgericht insbesondere nicht an die Rechtsprechungspraxis des Bundesgerichtshofs gebunden.541 533  Siehe nur Blomeyer, NZA 1996, 337 (344); Flockenhaus, 475 ff.; Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (510 f.). 534  Nochmals E. II. 1. a) aa). 535  So aber Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (225). 536  Linsenmaier, RdA 2014, 336 (341 f.). 537  Waltermann, SAE 2013, 94 (100) unter Hinweis auf BAG 5. 8. 2009 – 10 AZR 483/08 – NZA 2009, 1105 (Rn. 13 ff.); nunmehr auch Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 158. 538 Insb. Preis/Ulber, NZA 2014, 6 (7 ff.); Säcker, BB 2013, 2677 (2679, 2681 f.); siehe auch Waltermann, SAE 2013, 94 (100); ders., SR 2014, 66 (71); a.A. Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (514); ferner Linsenmaier, RdA 2014, 336 (342). 539  Vorab E. II. 2. c) bb) (3). 540  P. Hanau, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 249 (250); Morgenroth/Leder, NJW 2004, 2797; Schrader/Schubert, NZA-RR 2005, 169 (179); Graf v. Westphalen/Thüsing/ Thüsing, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 112; siehe auch LAG Hamm 24. 1. 2003 – 10 Sa 1158/02 – NZA 2003, 499 [I. 2. d) cc)]; ArbG Bochum 8. 7. 2002 – 3 Ca 1287/02 – NZA 2002, 978 [I. 4. b) cc) (2)]; Natzel, NZA 2002, 595 (597).

II.  Kritische Stellungnahme

247

Schon ausweislich des Wortlauts „sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“. Es besteht eine dahingehende Pflicht542; wobei die Darlegungs- und Beweislast für das tatsächliche Vorliegen von berücksichtigungsfähigen Besonderheiten prinzipiell beim Verwender liegt543. Der erste Senat hat sich im Urteil vom 5. März 2013 jedenfalls in den schriftlichen Entscheidungsgründen keine Gedanken hierzu gemacht. Auch wenn das Gericht ohne weiteres zu einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug gekommen ist, so hätte eine Auseinandersetzung mit § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB schon rein zielorientiert nahe gelegen. Die Besonderheiten des Arbeitsrechts sind ein wichtiges gesetzestechnisches Mittel, um zu einem gewünschten Ergebnis zu gelangen oder dieses abzusichern.544 Streng dogmatisch erscheint zwar eine zweistufige Prüfung nahe, die auf erster Stufe die reguläre Vereinbarkeit der Klausel mit dem AGB-Recht zum Gegenstand hat und erst anschließend, im Bedarfsfall, nach erforderlichen Privilegierungen fragt.545 Für die Prüfungspraxis geht es mit Georg Annuß aber um eine Einheitsbetrachtung, inwieweit eine nicht modifizierte Anwendung der §§ 305 ff. BGB auf den Arbeitsvertrag zu unangemessenen Ergebnissen führt.546 Überwiegend entscheidet auch das Bundesarbeitsgericht einheitlich.547 Die Interessenlage im allgemeinen Zivilrecht ist mit derjenigen im Arbeitsrecht zu vergleichen.548 541

In der Sache stellen sich die Fragen, was „die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ ausmacht und auf welche Art und Weise sie „angemessen zu berücksichtigen“ sind.549 Man spricht vom „Kernstück des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in arbeitsrechtlicher Hinsicht“550 – wenngleich die Bedeutung des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB angesichts der bisherigen Entscheidungspraxis nicht 541  Däubler, NZA 2001, 1329 (1335); Lingemann, NZA 2002, 181 (183); Linnemannstöns, 105. 542  Henssler, RdA 2002, 129 (135). 543  Kürth, 112 unter Verweis auf Singer, RdA 2003, 194 (199). 544  Siehe auch Thüsing, NZA 2002, 591 (595). 545  Vgl. LAG Düsseldorf 8. 1. 2003 – 12 Sa 1301/02 – NZA 2003, 382 [I. 1. c) zweiter Buchst.]; Birnbaum, NZA 2003, 944 (945); Günther, 151 f.; Hennig, 146; Henssler, RdA 2002, 129 (137); Hümmerich, AnwBl 2002, 671 (679); ders., NZA 2003, 753 (754); Joost, in: Habersack/Hommelhoff et al., 1199 (1203 ff.); Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); Singer, RdA 2003, 194 (199). 546  Annuß, BB 2006, 1333 (1335); siehe bereits Bratz, 167; Dorndorf, in: Oetker/Preis/ Rieble, 19 (22 ff.). 547  Streng zweistufig aber BAG 27. 7. 2005 – 7 AZR 488/04 – NZA 2006, 539 (Rn. 35). 548 Insb. Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); folgend V. Lindemann, 151 f. 549 Auch insoweit lässt sich an eine streng zweistufige Prüfung denken: Preis/Preis (2015), I. C. Rn. 89. 550  Annuß, BB 2002, 458 (460); entspr. Reichenbach, NZA 2003, 309 (311): „Schlüsselfunktion“.

248

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

überschätzt werden darf551. Die AGB-Kontrolle lässt sich im Bereich des Arbeitsrechts möglicherweise ein gutes Stück eindämmen. Gerichte dürfen sich ermuntert fühlen, gewünschte Ergebnisse auf diese unbestimmte Generalbestimmung552 zu stützen.553 Vor diesem Hintergrund muss erstaunen, dass der Gesetzgeber keine weitere Auslegungshilfe, auch nicht in den Gesetzesmaterialien554, liefert.555 Der Grund dürfte vor allem darin liegen, dass die Erweiterung des Anwendungsbereichs der Klauselkontrolle auf das Arbeitsrecht nach § 310 Abs. 4 BGB im Gesetzgebungsverfahren sehr kurzfristig erfolgte.556 Die erforderliche Konkretisierung bleibt den Gerichten vorbehalten.557 Die bisherige Rechtsprechung kann als überschaubar bezeichnet werden.558 (a) Besonderheiten des Arbeitsrechts Zunächst hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 4. März 2004 ausgeführt, dass es nicht nur um spezielle Gegebenheiten innerhalb des Arbeitsrechts gehe. Eine Sonderarbeitsrechtsbeziehung, beispielsweise im kirchlichen Bereich, sei nicht Voraussetzung. Erfasst würden alle Arbeitsverhältnisse.559 Es komme auch nicht darauf an, ob die Besonderheit ausschließlich im Arbeitsrecht bestehe. Ausreichend sei, dass sich die Umstände besonders auf dem Gebiet des Arbeitsrechts auswirkten.560 Stoffels, ZfA 2009, 861 (864). Thüsing, NZA 2002, 591; Graf v. Westphalen/Thüsing/ders., Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 104: „Neologismus der Gesetzessprache“. 553  Siehe auch Hromadka, NJW 2002, 2523 (2530). 554 Einen Hinweis gibt lediglich die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50), wonach es v.a. um die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit gehe, und die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 14/7052, 189 (§ 310 zu Abs. 4), wonach spezifischen Bereichen (z.B. des kirchlichen Arbeitsrechts) Rechnung getragen werden könne. 555  Krit. BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. II. 2. b) bb) (1)]; siehe auch Annuß, BB 2002, 458 (460); ders., BB 2006, 1333 (1334); Konzen, in: Häuser/Hammen et al., 145 (160 f.); Lakies (2014), Rn. 198; v. Steinau-Steinrück/Hurek, NZA 2004, 965 (967); insb. Morgenroth/Leder, NJW 2004, 2797: „beispiellose Orientierungslosigkeit bewirkt“. 556  In diesem Erklärungsversuch Aretz, 109; Hönn, ZfA 2003, 325 (328 f.); Singer, RdA 2003, 194; Thüsing, NZA 2002, 591. 557  Annuß, BB 2002, 458 (461); Däubler, NZA 2001, 1329 (1335); Hönn, ZfA 2003, 325 (331). 558 Ausdr. Stoffels, ZfA 2009, 861 (864). 559  BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. II. 2. b) bb)]; bereits Holtkamp, AuA 2002, 250 (254); a.A. noch LAG Schleswig-Holstein 24. 9. 2003 – 3 Sa 6/03 – NZARR 2004, 74 [III. 2. c)]; Birnbaum, NZA 2003, 944 (946 ff.); Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173 (178); ders., NZA 2003, 753 f.; Linnemannstöns, 111 f.; nach wie vor krit. Annuß, BB 2006, 1333 (1334). 560  BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. II. 2. b) cc) (2)]; zust. WLP/ Stoffels, ArbR Rn. 19; bereits Reichenbach, NZA 2003, 309 (311); Singer, RdA 2003, 194 551 So 552 

II.  Kritische Stellungnahme

249

Dabei kämen nicht nur rechtliche, sondern auch rein tatsächliche Besonderheiten des Arbeitslebens in Betracht561, so jedenfalls die obergerichtliche Klarstellung des fünften Senats im Urteil vom 25. Mai 2005562. Nicht zu Unrecht wird diese Unterscheidung aber als verwirrend563 beziehungsweise praktisch kaum durchführbar empfunden564. „Tatsächliche Besonderheiten sind in aller Regel auch rechtliche Besonderheiten.“565 Darüber hinaus wird das Richterrecht grundsätzlich anerkannt.566 Dies gilt jedenfalls für die klassischen Fälle von Rechtsfortbildungen im Arbeitsrecht, namentlich die Arbeitnehmerhaftung oder die Betriebsrisikolehre.567 Das Landesarbeitsgericht Berlin hat im Jahr 2004 ausdrücklich entschieden: „Gesetzesvertretendes und gesetzesausfüllendes Richterrecht, das bestimmte arbeitsrechtliche Grundsätze entwickelt hat, ist ebenfalls als Besonderheit des Arbeitsrechts anzuerkennen, wenn es auf den dem Arbeitsvertrag zu Grunde liegenden Eigentümlichkeiten beruht.“568

Deutlich umstrittener ist demgegenüber die Beurteilung, wenn es um eine bloß übliche Rechtsprechungspraxis aus der Vergangenheit geht.569 Jedenfalls wird ein (199); a.A. noch Birnbaum, NZA 2003, 944 (947); Thüsing, NZA 2002, 591 (592); ders., BB 2002, 2666 (2673). 561  Bereits ArbG Duisburg 14. 8. 2002 – 3 Ca 1676/02 – NZA 2002, 1038 (1039); Leder/ Morgenroth, NZA 2002, 952 (956); wohl auch Lingemann, NZA 2002, 181 (183); Schrader/ Schubert, NZA-RR 2005, 169 (172); a.A. LAG Hamm 24. 1. 2003 – 10 Sa 1158/02 – NZA 2003, 499 [I. 2. d) cc)]; LAG Schleswig-Holstein 24. 9. 2003 – 3 Sa 6/03 – NZA-RR 2004, 74 [III. 2. c)]; ArbG Bochum 8. 7. 2002 – 3 Ca 1287/02 – NZA 2002, 978 [I. 4. b) cc) (2)]; Linnemannstöns, 108 ff.; Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); ders., NZA 2004, 1014 (1015); Thüsing, NZA 2002, 591 (592 f.); ders., BB 2002, 2666 (2673). 562  BAG 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111 (IV. 5.); offen gelassen noch 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. II. 2. b)]; später 14. 1. 2009 – 3 AZR 900/07 – NZA 2009, 666 (Rn. 28); 29. 9. 2010 – 3 AZR 557/08 – NZA 2011, 206 (Rn. 28); 23. 8. 2012 – 8 AZR 804/11 – NZA 2013, 268 (Rn. 48); zust. Kürth, 112 f.; Stoffels, ZfA 2009, 861 (864); WLP/ders., ArbR Rn. 18; a.A. nach wie vor Lakies (2014), Rn. 200; Preis/Preis (2015), I. C. Rn. 91; krit. auch Graf v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 108 f. 563  Annuß, BB 2006, 1333 (1334). 564  Birnbaum, NZA 2003, 944 (946); Dorndorf, in: Oetker/Preis/Rieble, 19 (20 f.). 565  Singer, RdA 2003, 194 (199); folgend Günther, 146; v. Steinau-Steinrück/Hurek, NZA 2004, 965 (967); schließlich UBH/Fuchs/Bieder, Anhang zu § 310 BGB Rn. 38. 566  Siehe nur Hönn, ZfA 2003, 325 (334); V. Lindemann, 143 ff.; Linnemannstöns, 114 f. 567  Insoweit LAG Schleswig-Holstein 24. 9. 2003 – 3 Sa 6/03 – NZA-RR 2004, 74 [III. 2. c)] unter Hinweis auf Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); vgl. auch ders., NZA 2004, 1014 (1015); Preis/ders. (2015), I. C. Rn. 91; Thüsing, NZA 2002, 591 (593); ders., BB 2002, 2666 (2667, 2673); Graf v. Westphalen/Thüsing/ders., Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 110. 568  LAG Berlin 30. 3. 2004 – 3 Sa 2206/03 – NZA-RR 2005, 20 [II. 3. c) bb)] zur Frage eines Widerrufsvorbehalts ohne Angabe von Gründen. 569  Abl. etwa für eine Pauschalwiderrufsklausel LAG Hamm 11. 5. 2004 – 19 Sa 2132/03 – NZA-RR 2004, 515 [II. 2. f)] unter Hinweis auf Birnbaum, NZA 2003, 944 (948).

250

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

strenges Kontinuitätsgebot in der Literatur abgelehnt.570 Das Bundesarbeitsgericht stützt sich bei der Beurteilung von einzelnen Klauseln indes auf eine frühere Rechtsprechungsansicht.571 Entsprechend fraglich bleibt schließlich die Berücksichtigungsfähigkeit einer langjährigen Übung im Arbeitsvertragsrecht.572 Insgesamt trägt der offene Wortlaut des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB573 eine grundsätzlich weite Auslegung zu den „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“. Als Besonderheiten sind solche Umstände zu berücksichtigen, die normativ oder tatsächlich im Arbeitsrecht angelegt sind und sich hier besonders auswirken, wobei die Privilegierung alle Arbeitsverhältnisse erfassen kann. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass der Gesetzgeber mit der Einschränkung bloß angemessener Berücksichtigung eine ausufernde Zurücknahme der AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht verhindert hat. Nimmt man diese Einschränkung ernst, so lässt sich auf erster Stufe prinzipiell großzügiger verfahren574 – wenngleich noch einmal betont sei, dass es im Wesentlichen um eine Einheitsbetrachtung geht, inwieweit nur eine modifizierte Anwendung der Klauselkontrolle zu angemessenen Ergebnissen im Arbeitsleben führt. (b) Angemessene Berücksichtigung Soweit die Besonderheiten nur „angemessen zu berücksichtigen“ sind575, wird die offene Formulierung des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB durch einen weiteren unbestimmten Rechtsbegriff verstärkt.576 Mit Urteil vom 4. März 2004 hat der achte Senat des Bundesarbeitsgerichts zunächst klargestellt, dass sich die Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten bereits dem WortGünther, 143 ff.; Kürth, 113 f.; Singer, RdA 2003, 194 (198 f.); Stoffels (2015), Rn. 182. Etwa BAG 11. 4. 2006 – 9 AZR 610/05 – NZA 2006, 1042 (Rn. 19). 572  Hierzu insb. BAG 1. 3. 2006 – 5 AZR 363/05 – NZA 2006, 746 (Rn. 33); ferner Giesen, ZfA 2010, 657 (664); Löwisch, in: Heldrich/Prölss/Koller, 1403 (1412 f.); abl. aber BAG 21. 6. 2011 – 9 AZR 203/10 – NZA 2011, 1338 (Rn. 53); LAG Düsseldorf 8. 1. 2003 – 12 Sa 1301/02 – NZA 2003, 382 [I. 1. c) zweiter Buchst.]; LAG Hamm 24. 1. 2003 – 10 Sa 1158/02 – NZA 2003, 499 [I. 2. d) cc)]; LAG Schleswig-Holstein 24. 9. 2003 – 3 Sa 6/03 – NZA-RR 2004, 74 [III. 2. c)]; ArbG Bochum 8. 7. 2002 – 3 Ca 1287/02 – NZA 2002, 978 [I. 4. b) cc) (2)]; siehe auch Annuß, BB 2006, 1333 (1334); Lakies (2006), Rn. 355 ff.; Morgenroth/Leder, NJW 2004, 2797 (2798); Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); WLP/Stoffels, ArbR Rn. 17; Thüsing, NZA 2002, 591 (593); ders., BB 2002, 2666 (2673). 573  Den Wortlaut als entsch. Anknüpfungspunkt wählt mit Recht auch Thüsing, NZA 2002, 591 (592 f.); ders., BB 2002, 2666 (2672 f.), der allerdings etwas spitzfindig zu einem anderen, engen Auslegungsergebnis kommt; siehe auch Birnbaum, NZA 2003, 944 (948). 574  Für eine weite Auslegung auch Bratz, 108 ff. 575  Besonders betont von V. Lindemann, 142, 149 ff.; folgend Preis, NZA 2004, 1014 (1015); siehe auch Linnemannstöns, 115. 576  Annuß, BB 2006, 1333 (1334) spricht von einem „umfassenden Wertungsvorbehalt“; krit. Joost, in: Habersack/Hommelhoff et al., 1199 (1205), der verlangt, auf das zusätzlich verwirrende Merkmal der Angemessenheit zu verzichten. 570  571 

II.  Kritische Stellungnahme

251

laut nach auf die gesamten Vorschriften der §§ 305 ff. BGB beziehe.577 In erster Linie sind es die unbestimmten Tatbestandsmerkmale, die eine Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten erlauben. Für den Grundsatz konkludenter Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug kommen folgende Aspekte in Betracht: Was sind verbleibende „Zweifel“ im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB, wann ist eine Klausel „nicht klar und verständlich“ nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, inwieweit liegt ein Recht „des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen“ gemäß § 308 Nr. 4 BGB vor, wann gilt im Sinne von § 308 Nr. 5 BGB „eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben“ und wann sind die Voraussetzungen des § 307 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 BGB erfüllt, dass Bestimmungen den Arbeitnehmer „entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen“? Teilweise erlaubt aber auch die Rechtsfolgenseite die Berücksichtigung von arbeitsrechtlichen Besonderheiten. Insbesondere ist durch interessengerechte Auslegung zu ermitteln, mit welchem Ergebnis Zweifel nach § 305c Abs. 2 BGB „zu Lasten des Verwenders“ gehen. Im Übrigen geben die beiden Grundsatzurteile des Bundesarbeitsgerichts aus den Jahren 2004578 und 2005579 aber keinen weiteren Aufschluss, wie die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen berücksichtigt werden. Auch die Instanzenrechtsprechung hat sich hierzu bislang nur sehr vereinzelt geäußert. Nach dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf „muss die Besonderheit von einem Gewicht sein, dass nach (…) Modifizierung (…) verlangt“. Die Interessen des Arbeitgebers müssten gegen die Interessen des Arbeitnehmers abgewogen werden.580 Auch die Literatur spricht sich überwiegend für eine Abwägungslösung aus581, während andere Stimmen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis befürworten582. Richtig ist in jedem Fall: Die Klauselkontrolle darf nicht gänzlich leer laufen.583 Eine angemessene Berücksichtigung ist etwas anderes als eine Nichtanwendung. 577  BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727 [B. II. 2. b) aa)]; zust. Graf v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Klauselwerke: Arbeitsverträge Rn. 105; bereits Hromadka, NJW 2002, 2523 (2528); Joost, in: Habersack/Hommelhoff et al., 1199 (1202 f.); Lingemann, NZA 2002, 181 (190); Reichenbach, NZA 2003, 309 (311); Richardi, NZA 2002, 1057 (1061). 578  BAG 4. 3. 2004 – 8 AZR 196/03 – NZA 2004, 727. 579  BAG 25. 5. 2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111. 580  LAG Düsseldorf 8. 1. 2003 – 12 Sa 1301/02 – NZA 2003, 382 [I. 1. c) zweiter Buchst.]. 581  Aretz, 110 f., 135 ff.; Bratz, 165 f.; Joost, in: Habersack/Hommelhoff et al., 1199 (1204 f.); Reinecke, NZA 2005, 953 (960 f.); v. Steinau-Steinrück/Hurek, NZA 2004, 965 (966); Willemsen/Grau, RdA 2003, 321 (327); siehe auch Bauer/Kock, DB 2002, 42 (45): Billigkeitsgesichtspunkte. 582 Insb. Hönn, ZfA 2003, 325 (335, 356 f.); folgend Lakies (2006), Rn. 348; ders. (2014), Rn. 202; wohl auch Hennig, 146; Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); ders., NZA 2004, 1014 (1015). 583  Preis, NZA 2004, 1014 (1015); Singer, RdA 2003, 194 (198 f.).

252

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch. Vor allem streitet die Systematik des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB im Gegensatz zu Halbsatz 2 hierfür. Insoweit gilt: Das Arbeitsrecht ist ein Bestandteil des Zivilrechts.584 Grundsätzlich ist anzuerkennen, „dass das Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleibt“.585 Umgekehrt verbietet es sich aber, die Besonderheiten des Arbeitsrechts völlig außer Acht zu lassen.586 Es gilt sicherzustellen, dass „die besonderen Bedürfnisse eines Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden können“.587 Im Rahmen von bestehenden Wertungsmöglichkeiten auf Tatbestands- und Rechtsfolgenseite erscheint in der Tat eine Abwägung der widerstreitenden Interessen als zutreffend. Systematisch entspricht diese Abwägungslösung der rechtlichen Beurteilung der Angemessenheit im Rahmen von § 307 BGB588. Dabei kommt es nicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an. Wie bei der Auslegung589 und der Inhaltskontrolle590 von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist auch die Berücksichtigung im Arbeitsrecht geltender Besonderheiten nach § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB objektiv generalisierend vorzunehmen. Maßgeblich ist eine typisierte Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise.591 (c) Folge Nach alledem muss für die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug darüber nachgedacht werden, ob es hierfür nicht eine geübte Rechtsprechung gibt, die eine relevante Besonderheit des Arbeitsrechts darstellt. So hat das Bundesarbeitsgericht die kollektivrechtliche Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung über Jahrzehnte zugelassen 584  Wenngleich die genaue systematische Verankerung des Arbeitsrechts seit jeher str. beurteilt wird: siehe nur die Arbeitsgesetzbuchkommission, Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches, 1977, § 128 Abs. 1, wonach Abweichungen vom BGB zuzulassen sind, soweit die „Eigenart des Arbeitsverhältnisses etwas anderes ergibt“; hierzu Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (25). 585  BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50). 586  Reichenbach, NZA 2003, 309 (311); siehe auch Preis, NZA-Beil. 16/2003, 19 (26); ders., NZA 2004, 1014 (1015); a.A. wegen Missbrauchsgefahr Henssler/Graf v. Westphalen/ Graf v. Westphalen, § 310 Rn. 7. 587  BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50). 588 Insoweit Lingemann, NZA 2002, 181 (188); Thüsing, BB 2002, 2666 (2671 f.); MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 33. 589  Insoweit bereits E. II. 1. b) aa) (2). 590  Nochmals E. II. 2. c) bb) (5). 591 Insb. Holtkamp, AuA 2002, 250 (253) unter Berufung auf BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50): Gründe der Rechtsvereinheitlichung und Rechtssicherheit; a.A. Thüsing, NZA 2002, 591 (592); ders., BB 2002, 2666 (2672): Einzelfallkorrektur; unklar Singer, RdA 2003, 194 (199).

II.  Kritische Stellungnahme

253

– in mehr oder weniger weitem Umfang.592 Die rechtliche Möglichkeit einer konkludenten Öffnungsklausel zieht sich wie ein roter Faden hindurch.593 Zugleich ist mit weiten Teilen des Schrifttums ein erhöhtes Anpassungsbedürfnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen als arbeitsrechtliche Besonderheit grundsätzlich anzuerkennen. Das Arbeitsverhältnis zeichnet sich als Dauerschuldverhältnis aus.594 Es ist gegenüber zeitlichen Veränderungen besonders anfällig595, insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung.596 Der Arbeitsvertrag steht in einer dritten Dimension.597 Allgemeine Arbeitsbedingungen sind eingeschlossen in einen betrieblichen (und überbetrieblichen) Kreis von rechtlichen Gestaltungsfaktoren. Die kollektive Ebene des Arbeitsrechts ist eine der Besonderheiten.598 Schließlich ist die betriebliche Übung ein Sonderfall des individuellen Arbeitsrechts.599 Vor diesem Hintergrund scheint die ablösende Betriebsvereinbarung als Kompromissvertrag der Betriebspartner unter dem Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken der Betriebsverfassung als Besonderheit des Arbeitsrechts durchaus bedenkenswert, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen angemessen zu bestimmen. Allerdings kann über die Besonderheiten des Arbeitsrechts eine Öffnungsklausel nicht positiv begründet werden.600 Ein ungeschriebener Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug lässt sich hierauf nicht stützen. Anknüpfungspunkt für § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB bildet eine tatsächlich bestehende Klausel. Für diese Klausel werden die Schranken der AGB-Kontrolle gelockert, das heißt nur insoweit „sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen“. Wo eine individualvertragliche Öffnung 592 

Im Einzelnen D. I. Insb. D. I. 3. b). 594  Nochmals C. I. 2. c) cc) (2). 595  Im Zusammenhang mit § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB Günther, 146; P. Hanau/ Hromadka, NZA 2005, 73 (75, 77); Holtkamp, AuA 2002, 250 (254); Hromadka, NJW 2002, 2523 (2528); Kürth, 114 ff.; Lingemann, NZA 2002, 181 (183); Maschmann, RdA 2005, 212 (218); Stoffels, ZfA 2009, 861 (886 f.); Stöhr, ZfA 2003, 213 (232); a.A. BAG 11. 10. 2006 – 5 AZR 721/05 – NZA 2007, 87 (Rn. 34); siehe auch Bieder, RdA 2011, 142 (145); Hofmann, 9 f.; diff. Aretz, 126, 129 f. 596  Siehe BAG 29. 9. 2010 – 3 AZR 557/08 – NZA 2011, 206 (Rn. 28). 597  Hierzu unter C. I. 2. c) cc) (3). 598 Insoweit Holtkamp, AuA 2002, 250 (254); Hönn, ZfA 2003, 325 (334, 349 ff.); Hromadka, NJW 2002, 2523 (2528); Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173 (177); Kolbe, ZfA 2011, 95 (96 f., 115); Lingemann, NZA 2002, 181 (183); Maschmann, RdA 2005, 212 (218); Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (513); Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (274); Stoffels, ZfA 2009, 861 (886 f.); ferner Giesen, ZfA 2010, 657 (665); Hennigfeld, 28 f.; a.A. Aretz, 124 ff.; Bieder, RdA 2011, 142 (145). 599  Als Besonderheit des Arbeitsrechts anerkannt bei Hennig, 141, 147; Hoffmann, 89 ff. 600  Großzügig aber Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (114). 593 

254

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

nach objektiven Maßstäben weder im Weg der erläuternden noch der ergänzenden Vertragsauslegung abgeleitet werden kann, da hilft auch die Privilegierung des § 310 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 BGB nicht weiter. Wie ausführlich gezeigt, besteht eine Betriebsvereinbarungsoffenheit aber je kaum ausdrücklich und lässt sich ohne nähere Anhaltspunkte auch nicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien konkludent begründen. Allein die Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen, der kollektive Regelungsinhalt oder der formale Regelungscharakter als betriebliche Übung genügen nicht. Etwas anderes gilt im Einzelfall, soweit der Betriebsrat erkennbar und nicht nur unerheblich an der Regelungseinführung beteiligt war.601 Im Übrigen besteht eine restriktive Wertung auch für die ergänzende Vertragsauslegung, wonach die ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit die Ausnahme bleibt. So liegt eine planwidrige Vertragslücke, die durch eine Öffnungsklausel interessengerecht zu schließen ist, lediglich für Altregelungen vor dem 16. September 1986 vor, bei denen eine Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung des Arbeitgebers nicht greift. Hier geht das judikative Rückwirkungsverbot kraft ergänzender Vertragsauslegung über die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 5 EGBGB hinaus.602 Auch in diesem Fall der Altregelungen erübrigt sich aber streng genommen ein weiterer wertender Rückgriff auf die Besonderheiten des Arbeitsrechts, um eine Öffnungsklausel ausnahmsweise zuzulassen.603 d) Verhältnis zu bisherigen Ablösungsgrundsätzen Wenn der erste Senat im Urteil vom 5. März 2013 trotz aller Bedenken per Leitsatz eine umfassende individualvertragliche Betriebsvereinbarungsoffenheit von allgemeinen Arbeitsbedingungen entwickelt hat, so vollzieht er eine Kehrtwende hin zur ablösenden Betriebsvereinbarung. Der erste Senat dürfte die rechtliche Unstimmigkeit und die praktische Untauglichkeit des kollektiven Günstigkeitsvergleichs erkannt haben. In diesem Fall wäre eine starre Haltung sicherlich fehl am Platz. Eine überholte Rechtsprechung ist zu ändern.604 Im Richterrecht besteht kein strenges Kontinuitätsgebot: „Kontinuität heißt (allerdings) nicht, in Vergangenem zu beharren, in einer rückwärts gewendeten Perspektive zu entscheiden, sondern fordert ein Abstimmen des Neuen mit den tradierten Grundlagen der gegenwärtigen Rechtsordnung.“605 Dies gilt insbesondere für die höchstrichterliche Rechtsprechung der Bundesgerichte.606

601 

Ausf. unter E. II. 1. b) aa). Nochmals E. II. 1. b) bb). 603  Wohl auch Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (513). 604  Insoweit erwägt Dieterich, RdA 1993, 67 ff. eine Pflicht der Gerichte zur Rechtsfortbildung; siehe auch Röthel, 90 f. 605  P. Kirchhof, NJW 1986, 2275 (2280); vgl. auch Giesen, RdA 2014, 78 ff. 606  Für die Zivilsenate des BGH ausdr. Olzen, JZ 1985, 155 (158). 602 

II.  Kritische Stellungnahme

255

aa)  Kollektiver Günstigkeitsvergleich Im jahrzehntelangen Streit zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht steht der Grundlagenbeschluss vom 16. September 1986 als Versuch eines vermittelnden Lösungswegs. Im Betriebsverfassungsrecht gelte das Günstigkeitsprinzip auch bei allgemeinen Arbeitsbedingungen. Bei betrieblichen Sozialleistungen mit kollektivem Bezug seien aber Umstrukturierungen innerhalb der Belegschaft durch ablösende Betriebsvereinbarung möglich; nicht jedoch Leistungssenkungen. Dahinter steht der kollektive Günstigkeitsvergleich.607 Insoweit noch einmal: „Vertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer auf Sozialleistungen, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung in den Grenzen von Recht und Billigkeit beschränkt werden, wenn die Neuregelung insgesamt bei kollektiver Betrachtung nicht ungünstiger ist.“608

Neuerdings scheint diese Unterscheidung hinfällig609, ohne dass der erste Senat hierzu Stellung bezogen hätte. Die Ausführungen des Gerichts beschränken sich allgemein auf die Anerkennung des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht.610 Im Grunde zu Recht, da die Entscheidung eine Altersgrenzenregelung zum Gegenstand hat. Insoweit hatte der kollektive Günstigkeitsvergleich schon bislang keinen Anwendungsbereich. Allerdings hätte es auch keiner gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Betriebsvereinbarungsoffenheit bedurft. Die entsprechenden Ausführungen des ersten Senats erfolgten als Hilfserwägung. Jedenfalls bestand keinerlei Veranlassung, eine umfassende Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug zu begründen.611 Wenn der erste Senat das Problemfeld der ablösenden Betriebsvereinbarung aber schon (bewusst612) betritt, dann sollte der Lösungsweg nicht nur zu Ende gedacht, sondern auch geschrieben werden. Zum Schicksal des kollektiven Günstigkeitsvergleichs hätte es konsequenterweise Ausführungen bedurft – wenngleich sich der erste Senat hierdurch verstärkt in die Gefahr eines prozessualen Widerspruchs zu § 45 Abs. 2 Alt. 2 ArbGG gesetzt hätte613. Eine Divergenz beider Ablösungsgrundsätze besteht nämlich dort, wo es um betriebliche Sozialleistungen geht. Hierfür hatte der Große Senat knapp dreißig Jahre zuvor den kollektiven Günstigkeitsvergleich geschaffen. Über die Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats 607 

Krit. bereits zu D. II. 3. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (Ls. 1). 609  Siehe auch ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 71 – 77. 610  Hierzu BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916 (Rn. 55). 611  Zum Gedanken einer Hilfserwägung zweiter Stufe in anderem Zusammenhang bereits unter E. II. 2. b) aa) (3) (b). 612  Insoweit E. II. 2. a) aa). 613  Zur Divergenzvorlage in anderem Zusammenhang bereits unter E. II. 2. a) cc) (1). 608 

256

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

scheint demgegenüber nicht nur die umstrukturierende, sondern auch die verschlechternde Ablösung möglich.614 Die konkludente Öffnungsklausel schaltet für Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug das Günstigkeitsprinzip aus.615 Die Grundsatzentscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1986 wird zur Rechtsgeschichte.616 Allgemeine Arbeitsbedingungen scheinen wieder umfassend offen für ablösende Betriebsvereinbarungen.617 Das Ablösungsprinzip erlebt eine Renaissance in neuem, individualarbeitsrechtlichem Gewand.618 Hierdurch werden jedenfalls die rechtlichen Bedenken und die praktischen Schwierigkeiten gegen den kollektiven Günstigkeitsvergleich619 im Ergebnis zu Makulatur. bb)  Konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit Sicherlich ist es naheliegend, dass der erste Senat in seiner rechtlichen Begründung für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen an die Betriebsvereinbarungsoffenheit angeknüpft hat. So lässt sich die betriebsvereinbarungsoffene Vertragsgestaltung als Konstante innerhalb der bisherigen Rechtsprechung hervorheben.620 Von Beginn an brachte das Bundesarbeitsgericht die Öffnung von allgemeinen Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung in die Argumentation ein. Beispielhaft genannt sei noch einmal das Urteil des ersten Senats aus dem Jahr 1962621, aus neuerer Zeit ein Urteil des dritten Senats aus dem Jahr 2003622. Bislang wurde der Weg über eine solche Öffnungsklausel aber nicht zu Unrecht als eine „mit Auslegungsschwierigkeiten belastete Lösung“ kritisiert623. Wenn der erste Senat tatsächlich einen erneuten Rechtsprechungswandel zur ablösenden Betriebsvereinbarung rechtssicher ankündigen wollte624, dann ist ein objektivierter Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug ein naheliegender Anknüpfungspunkt als Musterfall für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. Methodisch bleibt jedoch scharf zu kritisieren, wenn die Gerichte 614 

Insoweit E. II. 2. b) bb) (2) (a). Oberthür, ArbRB 2015, 274: „Das Günstigkeitsprinzip hat ausgedient“. 616  Diller/Beck, BetrAV 2014, 345. 617  Vgl. auch Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 8 II. 2. b., c. 618 Insb. Preis/Ulber, NZA 2014, 6 ff. 619  Ausf. D. II. 3. 620  Nochmals D. I. 3. b). 621  BAG 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87. 622  BAG 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 (B. II. 2.). 623  P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [4. b)]; vgl. aber auch Gamillscheg (2008), § 47 7. (3) (b), wonach die Betriebsvereinbarungsoffenheit über die Grundsätze der Auslegung „der Konjunktur angepasst werden kann“. 624 Str., ob eine Pflicht zur Ankündigung besteht: Höpfner, RdA 2006, 156 (159 f.) m.w.N. 615 

II.  Kritische Stellungnahme

257

eine ablösende Betriebsvereinbarung über eine ungeschriebene Öffnungsklausel am Günstigkeitsprinzip vorbei zulassen, ohne die Konsequenz einer unmittelbaren Einschränkung des Günstigkeitsprinzips zu ziehen.625 Dann gilt mit Franz Jürgen Säcker: „Lassen beim Ringen um sachgerechte Bewertung Gesetz und Gesetzessystem im Stich, so kann der Rückgriff auf Fiktionen den Mangel an sachhaltiger Begründung für das erwünschte Resultat zumindest tarnen.“626 3. Zusammenfassung Wollte man ein positives Fazit zur Entscheidung des ersten Senats vom 5. März 2013 ziehen, so gilt: Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen wird vom Individualarbeitsrecht her bestimmt. Die Zulassung der ablösenden Betriebsvereinbarung hängt vom Willen der Arbeitsvertragsparteien ab. Für Vertragsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug soll sich eine Betriebsvereinbarungsoffenheit regelmäßig konkludent ergeben. Die Möglichkeit einer betriebsvereinbarungsoffenen Regelung hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts am 16. September 1986 selbst anerkannt. Die erforderliche Beteiligung des Betriebsrats führt zu einem Mindestmaß an Beständigkeit und Verlässlichkeit. Die Betriebsvereinbarung erfüllt eine betriebliche Ausgleichsfunktion. Der Arbeitgeber kann Änderungswünsche nicht einseitig zu Lasten der Belegschaft durchsetzen, ohne auf deren Interessen angemessen Rücksicht zu nehmen. Zugleich wird den Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit belassen, in Ausübung der Privatautonomie eine Vertragsbestimmung betriebsvereinbarungsfest auszugestalten. „Das Arbeitsrecht ist heimgekehrt in das allgemeine Zivilrecht.“627 Jedoch wurde der vorgenannte Satz von Martin Henssler im Zusammenhang mit der Schuldrechtsreform geäußert, als sich die AGB-Kontrolle nun auf das Arbeitsrecht erstreckt. Und hier liegt die rechtliche Problematik des Urteils vom 5. März 2013 insbesondere. Das Problem ist nicht die Betriebsvereinbarungsoffenheit als solche, sondern die Art und Weise ihrer Begründung. Zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer muss eine Öffnungsklausel überhaupt vereinbart sein. Dies ist in erster Linie eine Frage der erläuternden Auslegung von rechtsgeschäftlichen Erklärungen (§§ 133, 157 BGB). Zwar dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Eine Regelung, die erkennbar unter nicht nur unerheblicher Beteiligung des Betriebsrats zustande gekommen ist, lässt sich objektiv dahingehend auslegen, dass der Betriebsrat actus contrarius auch für die Änderung der Regelung zuständig sein soll. Über die ergänzende Vertragsauslegung sind außerdem Altregelungen vor 1986 geschützt, bei denen keine Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung des Arbeitgebers greift. Darüber hinaus hält ein Grundsatz der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Kolbe, 318 unter Hinweis auf ders., ZfA 2011, 95 (112 f.). Säcker (1966), 234; ders. (1972), 300. 627  Henssler, RdA 2002, 129 (139). 625 Insb. 626 

258

E.  Rechtsprechungswandel – Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit

kollektivem Bezug aber schon der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre nicht stand. Selbst wenn man sich über die kurzen Entscheidungsgründe des ersten Senats hinaus um eine dogmatisch tragfähige Rechtsbegründung bemüht, muss eine umfassende ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit für allgemeine Arbeitsbedingungen ausscheiden. Jedenfalls steht die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB sowie die Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entgegen. Dies hat der zehnte Senat noch im Jahr 2009 für die betriebliche Übung völlig zu Recht festgestellt. Es handelt sich um reines Fiktionsdenken, um zu einem gewünschten Ergebnis zu kommen. Für den ersten Senat bestimmt nicht der Weg das Ziel, sondern das Ziel gibt scheinbar den Weg vor. Letztlich bleibt nur die Hoffnung auf eine baldige Kurskorrektur durch das Bundesarbeitsgericht. Das Urteil vom 17. Februar 2015 macht einen guten Anfang, wenn der erste Senat hier darauf verzichtet, von einem Grundsatz der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu sprechen.628 Stattdessen sollte sich die Rechtsprechung über eine neuerliche Anrufung des Großen Senats (§ 45 Abs. 2 Alt. 2 ArbGG) zu einer einheitlichen Neuausrichtung durchringen und das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht von vornherein nur eingeschränkt anerkennen.

628 BAG 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731; siehe auch ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 19b.

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip So bleibt bei aller Kritik gegen das Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013 zu begrüßen, dass das Problem um die ablösende Betriebsvereinbarung wieder auf der Tagesordnung der juristischen Auseinandersetzung steht. Bei genauer Betrachtung des bisherigen Stands zeigt sich einmal mehr, dass der kollektive Günstigkeitsvergleich nicht überzeugend ist. Zwar ist dem Großen Senat uneingeschränkt zuzustimmen, soweit er das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ausgehend von der Normwirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG in der Geltung und der Reichweite des Günstigkeitsprinzips gesucht hat. Die konkrete Beantwortung kollektiver Günstigkeit bei betrieblichen Sozialleistungen ist aber methodisch und praktisch unbefriedigend. Als nicht überzeugend zeigt sich aber auch die regelvermutete konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug durch den ersten Senat. Es geht um ergebnisorientiertes Fiktionsdenken, das mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und insbesondere der Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht vereinbar ist. Mit einem Kunstgriff versucht das Gericht die ablösende Betriebsvereinbarung am Günstigkeitsprinzip vorbei zuzulassen, ohne die Einschränkung privatautonomer Günstigkeit unmittelbar zu vollziehen. Mit Recht stellt Wolfgang Hromadka fest: „Bezeichnenderweise ist das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis zwischen einem vorausgehenden Arbeitsvertrag und einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung nie rein angewandt worden.“1 Es ist allein konsequent, den Anwendungsbereich des Günstigkeitsprinzips von vornherein zu begrenzen und es für bestehende allgemeine Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung bei der normativ zwingenden Wirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zu belassen.2

I. Rechtsfortbildung Ein eingeschränktes Günstigkeitsprinzip entspricht überzeugender Rechtsfortbildung3. Im rechtlichen Spannungsverhältnis zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht gilt ein verhältnismäßiger Ausgleich, bei dem auch praktische Aspekte eine nicht zu übersehende Rolle spielen. Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (182). Im Hinblick auf den Beschluss des Großen Senats von 1986 immer wieder U. Federlin, passim (insb. 147); ferner Fastrich, RdA 1994, 129 (133 f.); Lieb, SAE 1983, 130 (132). 3  Allg. zu den „Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen“ Larenz (1965). 1  2 

260

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

1. Methodische Grundlagen Da im Betriebsverfassungsrecht keine Regelung zur Geltung des Günstigkeitsprinzips besteht, bleibt das Verhältnis zu rangniederen Individualrechtsbestimmungen von Gesetzes wegen offen. Die Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG besagt schlicht: „Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend“.4 Nach der derzeitigen Gesetzeslage ist das Günstigkeitsprinzip vor allem im Bereich des Tarifvertragsrechts nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und für das Sprecherausschussgesetz nach § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG normiert. Eine vergleichbare Intention galt auch noch nach § 30 AOG, der für Bestimmungen der Betriebsordnung ausdrücklich festlegte, dass sie für die Betriebsangehörigen nur als Mindestbedingungen rechtsverbindlich sind.5 Insbesondere stellte § 29 AOG für den Bereich des Arbeitsentgelts ausdrücklich klar, „daß für die seinen Leistungen entsprechende Vergütung des einzelnen Betriebsangehörigen Raum bleibt“. De lege lata hilft die strenge Gesetzesauslegung nicht weiter – der hermeneutische Auslegungskanon aus Wortlaut, Systematik, Telos und Historie6. Über diese Grenze hinaus7 ist die richterliche Rechtsfortbildung im engeren Sinne8 anerkannt.9 „Am Wortlaut einer Norm braucht der Richter (aber) nicht halt zu machen.“10 Insoweit besteht eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.11 Zugleich gilt als gesichert, dass die Gerichte gesetzgeberische Entscheidungen nicht mittels eigener Rechtsvorstellungen überlagern dürfen.12 Die Grenzen der Rechtsfortbildung wurden gerade auch gegenüber der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung betont.13 Eine objektiv motivierte Rechtsprechung als „klügerer Ge4 

Zur fehlenden Konkurrenznorm nochmals B. III. 4. Kammerer, 75 ff.; Leinemann, BB 1989, 1905 (1909) hält entspr. historische Bezüge aber für sachlich unangebracht. 6 Hierzu Larenz/Canaris, 141 ff. 7  „Methodologisch betrachtet beginnt die Rechtsfortbildung dort, wo die Auslegung endet“: Maunz/Dürig/Jachmann, Art. 95 Rn. 14; fließende Übergänge stellt aber fest Larenz/ Canaris, 187 ff.; aus sprachphilosophischer Sicht jüngst Kuntz, AcP 215, 387 ff. 8  Zur Gesetzesauslegung als Element der Rechtsfortbildung im weiteren Sinne Larenz (1965), 1 f. 9  Eindringlich zum Begriff der Rechtsfortbildung in Abgrenzung zur Auslegung Fischer (2007); Wank (2013). 10  BVerfG 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69 und 14/72 – NJW 1973, 1491 (C. III. 2.). 11  Grundl. BVerfG 18. 12. 1953 – 1 BvL 106/53 – NJW 1954, 65 [III. 1. b) bb)]; später insb. 14. 2. 1973 – 1 BvR 112/65 – NJW 1973, 1221 (C. IV. 1.); 12. 11. 1997 – 1 BvR 479/92 und 1 BvR 307/94 – NJW 1998, 519 [B. I. 2. a)]; 27. 1. 1998 – 1 BvL 22/93 – NZA 1998, 469 (B. I. 5.). 12  Siehe nur BVerfG 3. 4. 1990 – 1 BvR 1186/89 – NJW 1990, 1593 [C. I. 1. b)]; 3. 11. 1992 – 1 BvR 1243/88 – NJW 1993, 996 [B. II. 2. b)]; 28. 8. 2000 – 1 BvR 1821/97 – NJW 2000, 3635 [II. 2. c) bb) aaa) (2)]; 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07 – NJW 2009, 1469 (Rn. 97); 25. 1. 2011 – 1 BvR 918/10 – NJW 2011, 836 (Rn. 52); ausf. Pieroth/Aubel, JZ 2003, 504 (506 ff.). 13  BVerfG 17. 02. 1981 – 2 BvR 384/78 – NJW 1981, 1829 [II. 4. a)] gegen BAG 14. 02. 1978 – 1 AZR 280/77 – NJW 1979, 1844 (II.); 19. 10. 1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80 – NJW 5 Ausf.

I. Rechtsfortbildung

261

setzgeber“ ist zumindest fraglich.14 Zurückhaltung ist im gesetzlichen Bereich ebenso zu beachten wie für die Vertragsauslegung. Maßgeblich bleibt hier wie dort der außergerichtliche Regelungsursprung, das heißt die Absicht des Gesetzgebers beziehungsweise der erkennbare Wille der Vertragsparteien.15 a)  Rechtssicherheit und -vertretbarkeit Im Einzelnen gehören die richterliche Rechtsfortbildung und deren Grenzen nach wie vor zu den „umstrittensten Fragen des Verfassungsrechts“.16 Es handelt sich um ein allzu oft strapaziertes Thema.17 Zur Voraussetzung stringenter Rechtsprechung hat Richard Giesen jüngst ausgeführt: „Richterrecht muss nicht nur den Vorrang geschriebenen Rechts akzeptieren. Wo dieses fehlt, entwickeln sich für das Richterrecht mit seiner zunehmenden Festigung Anforderungen der Rechtssicherheit und Schlüssigkeit, wie sie ähnlich auch für Gesetzesrecht gelten. Während ein schlicht ‚erkennender‘ Richter bestehende Rechtsregeln subsumiert, bildet der Richterrecht schaffende Richter neue Regeln. Auf diese müssen sich die Rechtsunterworfenen im Rechtsstaat ebenso vorbereiten und einstellen können wie auf neues Gesetzesrecht.“18

Hiernach sind Änderungen in der Rechtsprechung nicht schon dann unbedenklich, wenn sie sich im Rahmen des Vorhersehbaren und Durchschaubaren halten. Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt19, war die Weiterentwicklung des ersten Senats hin zu einem Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit naheliegend. Darüber hinaus wird aber eine methodisch überzeugende Begründung verlangt.20 „Vorbildlich ist Rechtsfortbildung, wenn sie sich an gesetzlichen Wertungen orientiert und methodisch behutsam vorgeht.“21

1984, 475 (B. II.) gegen BAG GS 13. 12. 1978 – GS 1/77 – NJW 1979, 774 (IV.); siehe auch BAG 24. 11. 1987 – 8 AZR 524/82 – NZA 1988, 579 [B. III. 3. a)]; schließlich Wank (2013), 114 ff., 138 ff. zu einer Einzelanalyse von Entscheidungen des BVerfG und des BAG. 14  Rüthers, JZ 2008, 446 (448 ff.); sich selbst ketzerisch gebend ders., JZ 2006, 53 ff.; bereits ders., JZ 2002, 365 ff.; ders., NJW 2005, 2759 ff.; umfassend nun ders. unter dem Titel „Die heimliche Revolution“. 15  Speziell zur restriktiven Haltung gegenüber ungeschriebenen Öffnungsklauseln unter E. II. 1. b). 16  Bruns, JZ 2014, 162 (164). 17  Sendler, DVBl. 1988, 828; siehe nur die zahlreichen Nachweise bereits bei Prütting, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 305 (Fn. 1). 18  Giesen, RdA 2014, 78 f. 19  E. II. 2. d) bb). 20 Siehe Lambrich/Göhler, RdA 2014, 299 (300) unter Verweis u.a. auf BVerfG 15. 1. 2009 – 2 BvR 2044/07 – NJW 2009, 1469 (Rn. 85). 21  v. Hoyningen-Huene, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 353 (377).

262

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

In diesem Sinne ist eine vertretbare Entscheidung22 für die obersten Bundesgerichte von grundlegender Bedeutung. Ihnen kommt eine besondere Machtstellung zu.23 Dies zeigt schon die Art und Weise ihrer personellen Besetzung.24 „Geltendes Recht ist in Deutschland das, was die letzten Instanzen sagen.“25 Ihre Entscheidungen binden die Instanzgerichte jedenfalls faktisch.26 Die von Eduard Picker aufgeworfene Frage „Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung?“27 muss mit dem Autor klar verneint werden. Es geht um kumulative Aspekte, das heißt auch die Gerichte müssen sich an anerkannte dogmatische Grundstrukturen halten.28 Voraussetzung ist jedenfalls die Einhaltung von normativen Bindungen. Die Rechtsprechung ist als sogenannte dritte Gewalt29 an Gesetz und Recht gebunden.30 Dies folgt unmittelbar aus dem Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 Halbsatz 2 GG). Eine Selbstbeschränkung der Richtermacht ist also schon verfassungsrechtlich geboten.31 Bildhaft ließe sich von Richtern als „Diener der Gesetze“ sprechen.32 Für eine eigenständige arbeitsrechtliche Methode gibt es keinen Anlass33, mag sich das Arbeitsrecht noch so sehr zu einem selbständigen Rechtsgebiet entwickelt haben34. Allgemein gilt: „Wo anwendbare Rechtsnormen fehlen, ist nach praktischer Vernunft und Konkordanz unter Berücksichtigung der maßgeblichen Prinzipien des jeweiligen Rechtsgebiets und des Verfassungsrechts zu entscheiden.“35

Giesen, RdA 2014, 78 (80): „systematische Schlüssigkeit“. Für das Arbeitsrecht schon früh Gamillscheg, AcP 164, 385 (388): „Der Richter ist der eigentliche Herr des Arbeitsrechts“. 24  Rüthers, JZ 2002, 365 (369) unter Hinweis auf das verfassungsrechtl. Verfahren der Richterbestellung nach Art. 95 Abs. 2 GG; insoweit krit. zur politischen Bedeutung ders., NJW 2005, 2759: „Skandalgeschichte der Richterwahlen“. 25  Rüthers, JZ 2008, 446 (447). 26  „Larenz’ Theorie der faktischen Bindung“: hierzu und zu weiteren Ansätzen der Präjudizienbindung Fikentscher, ZfRV 1985, 163 (174 ff.); vgl. auch Olzen, JZ 1985, 155 (156 f.). 27  E. Picker, JZ 1988, 1 ff., 62 ff. 28  E. Picker, JZ 1988, 62 (74); grundl. Wank (1978), 17 ff., insb. 78: „Methodenlehre als Handwerkslehre“; siehe auch bereits G. Müller, JuS 1980, 627 (635): „Der Richter muß um die Bedeutung der Rechtsdogmatik wissen“. 29  Zu diesem Begriff nur Rüthers, NJW 2005, 2759 (2761). 30 Ausf. Meys, passim; Neuner, passim. 31  Ramm, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 369 (373); ausf. Wank (1978), 82 ff. 32  Heck, AcP 112, 1 (21); statt „mehr oder weniger virtuosen Pianisten“: Rüthers, JZ 2008, 446 (448). 33 Insb. Reuter, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 573 ff. 34  BVerfG 15. 12. 1987 – 1 BvR 563/85 u.a. – NZA 1988, 355 (C. I. 2.); insb. auch Däubler, NZA 1988, 857 (863 f.); ders., in: Oetker/Preis/Rieble, 3 ff. 35  Preis, in: Henssler/Joussen et al., 413 (430). 22  23 

I. Rechtsfortbildung

263

b)  Gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung Innerhalb der Rechtsfortbildung (dem „Richterrecht“36) wird vor allem die sogenannte gesetzesübersteigernde Rechtsfortbildung als problematisch angesehen. Diese Form der echten Rechtsschöpfung unterscheidet sich von der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung dadurch, dass es bestenfalls keinen normativen Anhaltspunkt für die Rechtsfindung gibt oder die Rechtsprechung bewusst vom Willen des Gesetzgebers abweicht.37 In unterschiedlicher Bedeutung tauchen hier die Begriffe des gerichtlichen Handelns contra legem, extra legem, praeter legem oder intra ius auf.38 Im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung bestehen zu Recht Bedenken. Es bereitet Sorgen, wenn sich Gerichte aus der Rolle des Normanwenders emanzipieren und als normsetzende Instanz agieren.39 Andererseits werden Gerichte letzter Instanz aber unvermeidlich dort zu Ersatzgesetzgebern40, wo die parlamentarische Gesetzgebung schweigt.41 In diesem Sinne bewegt sich ein „Richter im Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt“42. c)  Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung Wesentlich großzügiger ist man bei den Formen der klassischen Rechtsfortbildung, wonach bei planwidriger Regelungslücke eine entsprechende Gesetzesbestimmung übertragen wird, soweit die Interessenlage vergleichbar ist (Analogie), oder eine gesetzliche Regelung ihrem Sinn und Zweck nach einschränkend ausgelegt wird (teleologische Reduktion).43 Hier gilt mit dem Bundesverfassungsgericht: „Die Auslegung des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Wahl der hierbei anzuwendenden Methode ist Sache der Fachgerichte. Auch aus dem in Art. 20 III GG 36  Zurückgehend auf Gamillscheg, AcP 164, 385 (445); krit. Grunsky, 27: vager Sammelbegriff. 37 Insoweit Frch. Müller, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 65: „gesetzesfreie richterliche Tätigkeit“; siehe auch Larenz/Canaris, 187. 38 Etwa v. Hoyningen-Huene, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 353 (354 f.); Prütting, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 305 (308); krit. Meier/ Jocham, JuS 2016, 392 (394). 39  BVerfG 12. 11. 1997 – 1 BvR 479/92 und 1 BvR 307/94 – NJW 1998, 519 [B. I. 2. a)]. 40  BAG 10. 6. 1980 – 1 AZR 822/79 – NJW 1980, 1642 (A. II. 4.). 41 Hierzu Ramm, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 369 (376); Richardi, in: Lieb/Noack/ Westermann, 935 f.; Rüthers, JZ 2002, 365; ders., JZ 2008, 446 (447); Weitnauer, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 617 ff.; Wiedemann, NJW 2014, 2407 (2410); krit. Annuß, in: Baeck/Hauck et al., 19 (30); Classen, JZ 2003, 693 (701); E. Picker, JZ 1988, 62 (72 ff.); Wagner, BB 1986, 465 (475); schließlich v. Hoyningen-Huene, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät Heidelberg, 353 (374). 42  So der Untertitel von Hirsch. 43 Hierzu Bydlinski (2011), 475 ff., 480 f.; Larenz/Canaris, 202 ff., 210 ff.

264

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt kein Verbot für den Richter, gegebenenfalls vorhandene gesetzliche Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen.“44

2.  Konkrete Ausgestaltung Im Betriebsverfassungsrecht wird nun auf unterschiedliche Art und Weise versucht, das Günstigkeitsprinzip rechtsfortbildend einzuführen.45 Zum Teil wird auf einen übergeordneten Verfassungsgrundsatz abgestellt, der auch im Rahmen der Betriebsverfassung gelte (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG; Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG; Art. 1 Abs. 1 GG)46 – „Die Rechtsnatur des Günstigkeitsprinzips als eines verfassungsmäßig anerkannten Grundsatzes des kollektiven Arbeitsrechts“47. Andere Stimmen erwägen hingegen eine Analogie zu § 4 Abs. 3 TVG.48 Vereinzelt wird eine teleologische Reduktion des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG befürwortet.49 Schließlich scheint eine Kombination aus Analogie und teleologischer Reduktion denkbar, wie der Beschluss des Großen Senats vom 16. September 1986 gezeigt haben dürfte.50 Bei allen methodischen Feinheiten ergibt sich aber kein grundlegender Unterschied für die inhaltliche Frage, ob und wie das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht wirkt. Allen rechtsfortbildenden Ansätzen ist gemein: Voraussetzung ist eine ungeregelte Gesetzeslage (Regelungslücke). In diesem Fall kommt es entscheidend auf die konkrete Interessenlage an, das heißt das rechtliche Verhältnis von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht (Lückenschließung). a) Regelungslücke Zunächst scheint der Wortlaut des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG eindeutig: „Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend“.51 Hierzu wird vereinzelt 44 

BVerfG 3. 7. 2003 – 1 BvR 238/01 – NJW 2003, 2520 [B. I. 2. b)]. entspr. Überblick an Begründungsansätzen liefert auch BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. a)]; aus der Lit. nur GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 256 f. 46  Nochmals D. II. 2. a). 47  BAG 15. 12. 1960 – 5 AZR 374/58 – AP TVG § 4 Angleichungsrecht Nr. 2 [II. 2. a)] zu Art. 9 Abs. 3 GG; aufgegriffen von BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. a)]; a.A. BVerwG 13. 3. 1964 – VII C 87/60 – NJW 1964, 1537 [2. a)]; krit. auch Gamillscheg (2008), § 47 7. (1). 48 So Belling, in: Scholz, 119 (120); Kunst, 14 ff.; Vassilakakis, 131; „vor einer allzu apodiktischen Gleichsetzung“ warnt aber schon Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 1. a)]. 49 Insb. Scharmann, 160 ff.; siehe auch Belling, EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1 (III. C.). 50 Ein solch methodisches Vorgehen unterstellt dem Großen Senat jedenfalls Scharmann, 137; vgl. auch Blomeyer, DB 1987, 634; U. Federlin, 123 ff. 51  Statt aller Kammerer, 74; unglücklich aber BAG 17. 1. 2012 – 3 AZR 555/09 – NJOZ 2012, 1172 (Rn. 20), wenn das Gericht „das aus § 77 IV 1 BetrVG abzuleitende Günstigkeitsprinzip“ formuliert. 45  Einen

I. Rechtsfortbildung

265

vertreten, dass der Gesetzgeber eine Günstigerregelung in der Betriebsverfassung ganz bewusst unterlassen habe.52 Andere Stimmen sehen ein schlichtes Redaktionsversehen des Gesetzgebers.53 Angesichts der damaligen Rechtslage sei das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht eine Selbstverständlichkeit gewesen.54 Nunmehr sei die Vorschrift des § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG ein Indiz des gesetzgeberischen Willens, wenn abweichende Regelungen zugunsten leitender Angestellter zulässig sind, obwohl auch Richtlinien grundsätzlich unmittelbar und zwingend wirken.55 Richtig ist, dass das Sprecherausschussgesetz als Pendant zur Betriebsverfassung besteht. Vor diesem Hintergrund darf in der Tat bezweifelt werden, ob eine unterschiedliche Regelungswirkung und -reichweite von Richtlinien einerseits und Betriebsvereinbarungen andererseits gerechtfertigt ist.56 Objektiv bleibt aber festzustellen, dass der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, bei Einführung des Sprecherausschussgesetzes im Jahr 198857 auch das Betriebsverfassungsrecht in § 77 Abs. 4 BetrVG entsprechend anzupassen.58 Keinesfalls hat der Gesetzgeber dadurch die Streitfrage geklärt.59 Auch bei der Großreform des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahr 200160 wurde von einer normativen Festschreibung des Günstigkeitsprinzips abgesehen. Insgesamt bleibt eine Ungewissheit.61 Die Regelung des § 77 Abs. 4 Satz 1 52  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); folgend Leinemann, DB 1985, 1394 (1395); ders., BB 1989, 1905 (1909); ders., DB 1990, 732 (735); vgl. auch jüngst Kolbe, 195 ff. 53  Flockenhaus, 62; Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (58); Kreutz, 224; GK-BetrVG/ ders., § 77 Rn. 254; Richardi, RdA 1983, 201 (216); Richardi/ders. (2016), 77 Rn. 143; sehr zurückhaltend hingegen Annuß, NZA 2001, 756 (761 f.); Däubler, AuR 1984, 1 (10); Scharmann, 139 ff.; HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 162. 54  Belling, DB 1982, 2513 (2516); ders. (1984), 117 f.; P. Schulze, 167; Wohlgemuth, AuR 1983, 286 (287). 55  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. II. 1.); ferner Benecke, SAE 2001, 149 (152); Florig, 75; Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (113); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 254; a.A. Kolbe, 197; krit. auch Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (347); Otto, NZA 1992, 97 (106). 56  Franzen, NZA-Beil. 3/2006, 107 (113); zur Übertragbarkeit des eingeschränkten Günstigkeitsprinzips auf das Sprecherausschussrecht unter F. I. 4. a). 57  Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung vom 20. 12. 1988, BGBl. I 1988, Nr. 59, 2312 ff. 58  Nicht überzeugend Gamillscheg (2008), § 47 7. (1): „dies gilt als nachträgliche Korrektur auch des § 77“. 59  Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (280). 60 Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVerf-Reformgesetz) vom 23. 7. 2001, BGBl. I 2001, Nr. 39, 1852 ff. (Bekanntmachung der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 25. 9. 2001, BGBl. I 2001, Nr. 50, 2518 ff.). 61  Mit Recht Annuß, NZA 2001, 756 (761 f.); Herrmann, ZfA 1989, 577 (628 f.); Jobs, DB 1986, 1120 (1122); Kammerer, 93 f.

266

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

BetrVG ist für sich gesehen rechtsfortbildungsneutral. Ein erkennbar abschließender Charakter fehlt. Ein Rechtsfortbildungsverbot besteht jedenfalls nicht62. b) Lückenschließung Das Erfordernis einer Lückenschließung ergibt sich entscheidend aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. So war nicht nur der Gesetzgeber bei Ausgestaltung der Normwirkung der Betriebsvereinbarung an die Prinzipien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit gebunden, soweit er Grundrechte eingeschränkt hat63. Gleiches gilt für den Arbeitsrichter, der die Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG anwendet und nach der Reichweite der zwingenden Wirkung fragt. „Hält sich der Richter für befugt, durch seine Erkenntnis die Vertragsfreiheit einer Prozeßpartei einzuschränken, so hat auch er dabei den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit in allen seinen Wirkungen zu beachten.“64 Im Rahmen möglicher Rechtsfortbildung muss sich die Judikative der Privatautonomie im Arbeitsrecht bewusst sein und darf sich dieser Verantwortung nicht unter Berufung auf fehlendes Gesetzesrecht entziehen. Insofern ist das Günstigkeitsprinzip im Licht der Privatautonomie zwingend. Dem einzelnen Arbeitnehmer muss ein freiverantwortlicher Regelungsbereich verbleiben. Er darf nicht uneingeschränkt fremdbestimmt werden.65 Dies gilt im Hinblick auf die Betriebsmacht ganz besonders, für die eine freiwillige Unterwerfung fehlt. In diesem Grundverständnis ist das Günstigkeitsprinzip ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Arbeitsrechts – nicht mehr und nicht weniger. Hierfür sind auch die gesetzlichen Regelungen nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG ein zumindest passender Anknüpfungspunkt. Die normativ zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung ist einzuschränken. Dies ist ein Gebot von verfassungskonformer Reduktion.66 aa)  Rechtliche Aspekte – verhältnismäßiger Ausgleich von Privatautonomie und Betriebsmacht Bejaht man eine Regelungslücke und fordert zur Lückenschließung innerhalb des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auf67, ist damit allerdings noch nichts über die inhaltZum Sonderfall des Art. 103 Abs. 2 GG nur Neuner, 134 ff. Kammerer, 94 unter Verweis auf Canaris, JuS 1989, 161 (166); Waltermann, RdA 1990, 138 ff. 64  BVerfG 19. 10. 1983 – 2 BvR 298/81 – NJW 1984, 476 (C. III. 1.). 65 Grundl. Richardi (1968), 368; zust. Kreutz, 224 (Fn. 136); ders., in: Dauner-Lieb/ Hommelhoff et al., 461 (481); vgl. auch Belling (1984), 52 ff.; P. Schulze, 167; Vassilakakis, 82; HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 162; krit. gegenüber allg. grundrechtl. Hinweisen aber Annuß, NZA 2001, 756 (762): „petitio principii“. 66  Abzugrenzen von der konkreten Reichweite des Günstigkeitsprinzips im Wege verfassungsorientierter Reduktion: sogleich F. I. 2. c). 67  Zum methodologischen Mittel der verfassungsorientierten Reduktion noch F. I. 2. c). 62 

63 Insoweit

I. Rechtsfortbildung

267

liche Reichweite des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht gesagt.68 Es ist lediglich der Weg geebnet, wonach die Privatautonomie im Wirkungsbereich der Betriebsmacht eine angemessene Berücksichtigung finden muss. Die Wertentscheidungen des Grundgesetzes sind im Arbeitsrecht zu beachten.69 Andererseits spricht aber schon das Schweigen des Gesetzgebers gegen eine uneingeschränkte Geltung des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht – es besteht eine „Grenzzone“.70 Letztlich kommen die Privatautonomie und die Betriebsmacht nicht ohne gegenseitige Rücksichtnahme aus.71 Für eine Rechtsfortbildung innerhalb des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.72 Im Hinblick auf die Privatautonomie greift das Übermaßverbot.73 Zugunsten der gesetzlich angeordneten Betriebsmacht mit einer Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion besteht das Untermaßverbot.74 Eine Rechtsfortbildung darf sich von Vorgaben des einfachen Rechts nicht weiter lösen als notwendig („Notwendigkeitsmaxime“75). Insgesamt gilt auch für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen: „Bei allem Bedarf nach (…) Flexibilisierung darf die Grundaufgabe des Arbeitsrechts, einen möglichst gerechten Interessenausgleich zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern herzustellen, nicht aus dem Blickfeld geraten.“76 (1) Verhältnis von Verfassungs- und Gesetzesrecht Wo die ablösende Betriebsvereinbarung mit der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien kollidiert, darf man hieraus kein absolutes Rangverhältnis zugunsten eines unbeschränkten Günstigkeitsprinzips ableiten.77 Zwar ist die Privatautonomie78 in Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 GG unmittelbar verfassungsrechtlich verbürgt.79 Die Betriebsmacht ist hingegen nur einfachgesetzlich kraft entsprechen-

Siehe auch Joost, RdA 1989, 7 (15 f.). Wank (2013), 79 m.w.N., wobei der Streit um die sog. Drittwirkung von Grundrechten als überholt gelten könne. 70  Blomeyer, NZA 1996, 337 (341). 71 Allg. Joost, ZfA 1993, 257 (277). 72 Insb. Kammerer, 99 f. 73  „Das Übermaßverbot im Betriebsverfassungsrecht“ erörtert allg. Blomeyer, in: Gamillscheg/G. Hueck/Wiedemann, 17 ff. 74  Diesen Aspekt verkennt aber Däubler, AuR 1984, 1 (14), der alleine auf das Übermaßverbot abstellt. 75  Wank (2013), 135. 76  Zöllner/Loritz/Hergenröder, Vorwort. 77  Siehe auch Fastrich, RdA 1994, 129 (135); a.A. wohl WPK/Preis, § 77 Rn. 82. 78  Soweit man das Günstigkeitsprinzip am Sozialstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) aufhängt, besteht ein entspr. Abwägungsansatz: vgl. Nebel, 268 f. 79  Nochmals C. I. 1. b). 68  69 

268

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

der Anordnung im Betriebsverfassungsgesetz festgeschrieben.80 Es geht um das Verhältnis von Grundrechten zu bestehendem Gesetzesrecht – die Verfassungsmäßigkeit der normativen Wirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG steht in Rede. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz in dubio pro libertate gibt es aber nicht.81 Auch die Selbstbestimmung des Einzelnen unterliegt Schranken.82 Innerhalb der verfassungsmäßigen Ordnung eröffnet die Gemeinwohlorientierung zahlreiche Möglichkeiten für Beschränkungen der Vertragsfreiheit.83 Die Betriebsverfassung ist in diesem Sinne betrieblich gemeinwohlorientiert. Sie steht in einem engen Zusammenhang zum Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG).84 Sie verfolgt den Schutz der Arbeitnehmer, aber auch Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken innerhalb des Betriebs.85 Andererseits sind für die Reichweite der Privatautonomie kollidierende Grundrechtspositionen von Dritten zu beachten.86 So ist das Arbeitsverhältnis kein streng zweiseitiges Rechtsverhältnis, sondern entfaltet eine dritte Dimension über die Belegschaft und den Betrieb – bei kollektiven Tatbeständen greift die Betriebsmacht.87 Letztlich gilt: „Neben dem staatlich gesetzten Recht wird die Privatautonomie im Arbeitsrecht auch durch kollektiv-rechtliche Regelungen beschränkt – dies ist die eigentliche Besonderheit der Rechtsquellen im Arbeitsrecht.“88 Privatautonome Günstigkeit ist durch betriebliche Kollektivmacht grundsätzlich einschränkbar.89 Entscheidend bleibt die Frage nach der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs. Eine unangemessene Beschränkung der Privatautonomie durch die Betriebsmacht darf es nicht geben.90 (2) Differenzierte Privatautonomie Die konkrete Bewertung geht in zwei Richtungen: Zunächst wird die Vertragsfreiheit nicht dadurch verdrängt, dass vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen inhaltlich kollektiv ausgestaltet sind. Auch allgemeine Arbeitsbedingungen unterfallen dem Individualarbeitsrecht.91 Ande80 

Zu C. II. 1. b). Heinze, NZA 1991, 329 (335). 82 Insb. Nebel, 265, 269 ff.; siehe auch bereits C. I. 1. b). 83 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Rn. 104 m.w.N. 84  Siehe nur GK-BetrVG/Wiese, Einl. Rn. 49. 85  Im Einzelnen C. II. 2. 86 Maunz/Dürig/Di Fabio, Art. 2 Rn. 104. 87  Ausf. unter C. I. 2. c) cc) (3). 88  Boemke, NZA 1993, 532 (533). 89 Hierzu Blomeyer, NZA 1996, 337 (339, 340 ff.). 90  Hier liegt auch der sachliche Ansatz für die Auffassung einer bloß eingeschränkten Regelungszuständigkeit der Betriebspartner: unter C. II. 3. 91  Nochmals B. I. 3. a) aa). 81 

I. Rechtsfortbildung

269

rerseits müssen der konkrete Entstehungstatbestand und die Einbindung in das rechtliche Gesamtgefüge des Arbeitsrechts beachtet werden. Detlev Joost kommt für die ablösende Betriebsvereinbarung mit Recht zu der Feststellung: „Die Eigenart dieser Ansprüche ist der Schlüssel für die Problematik (…).“92 In diesem Sinne hat die Rechtsprechung in ihren Anfängen das Ordnungs- beziehungsweise Ablösungsprinzip bemüht.93 Von einer Besonderheit ging später auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts aus, der die Vertragsbindung im Sinne eines kollektiven Günstigkeitsvergleichs relativiert hat.94 Schließlich dürfte ein differenzierter Ansatz für privatautonome Vereinbarungen im Jahr 2013 den ersten Senat zur Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug verleitet haben.95 Die Privatautonomie darf ablösenden Betriebsvereinbarungen nicht pauschal gegenübergestellt werden.96 „Das Prinzip der Privatautonomie ist insoweit noch nie verabsolutiert worden.“97 Stattdessen gilt: Vertrag ist nicht gleich Vertrag.98 Dies gilt insbesondere auch für den Grundsatz der Vertragsbindung – pacta sunt servanda.99 Eine Differenzierung ist unumgänglich, wenn es um eine sachgerechte richterliche Rechtsfortbildung geht.100 Schon als allgemeines Gebot des deutschen Verfassungsrechts besagt Art. 3 Abs. 1 GG, dass vom Gesetzgeber Gleiches gleich, aber auch wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln ist.101 Nichts anderes gilt für die Rechtsprechung, wenn sie in Form der Rechtsfortbildung eine gesetzesvertretende Funktion einnimmt. Allgemeine Arbeitsbedingungen sind nicht gleichzusetzen mit Individualvereinbarungen.102 Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen betrifft den Arbeitsvertrag nicht als Rechtsinstitut, der in der Tat nicht vollständig von der Betriebsmacht verdrängt werden kann.103 bb)  Konkrete Interessenabwägung Wollte man das Ergebnis der gebotenen Interessenabwägung in wesentlichen Zügen vorwegnehmen, so gilt: Die betriebliche Kollektivmacht ist im kollektiven Bereich zu stärken; die privatautonome Günstigkeit ist in individuellen AngelegenJoost, RdA 1989, 7 (11). Insoweit D. I. 1. 94  Zu D. I. 2. 95  Im Einzelnen E. I. 96  Joost, RdA 1989, 7 (11). 97  Fastrich, RdA 1994, 129 (136). 98 Insb. Nebel, 271 ff.; allg. auch Bydlinski (1967), 123; a.A. Richardi, NZA 1987, 185 f. 99  Zum Grundsatz der Vertragsbindung bereits ausf. C. I. 2. 100 Allg. Zöllner, AcP 176, 221 (230). 101  St. Rspr.: siehe nur BVerfG 26. 7. 2010 – 2 BvR 2227, 2228/08 – NVwZ 2010, 1429 [1. a)] m.w.N. 102  Zur Abgrenzung B. I. 3. d) aa). 103  Siehe aber Richardi, NZA 1987, 185 (190). 92  93 

270

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

heiten zu achten. Der Günstigkeitsgedanke ist bei vorausgehenden Arbeitsbedingungen auf den Regelungsbereich des einzelnen Arbeitnehmers beschränkt – die Privatautonomie im engeren Sinne. Im Übrigen überwiegen Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken der normativ zwingend wirkenden Betriebsvereinbarung. Die Ablösungsfrage muss für echte Individualvereinbarungen und allgemeine Arbeitsbedingungen unterschiedlich beantwortet werden.104 Es handelt sich um die Konsequenz eines verhältnismäßigen Ausgleichs von differenziert zu beurteilender Privatautonomie gegenüber der Betriebsmacht. Die Vertragsfreiheit schützt vor allem die subjektiven Einzelinteressen. Hingegen verfolgt der Kollektivvertrag die Belange der Gesamtarbeitnehmerschaft grundsätzlich.105 Entgegen einer breiten Auffassung in der Literatur stehen weder Abgrenzungsschwierigkeiten beider Gruppen entgegen106 noch schlägt die Befürchtung einer betrieblichen Zwei-Klassen-Gemeinschaft (Solidaritätsprinzip) negativ durch107. Stattdessen ist Marie Luise Hilger uneingeschränkt zuzustimmen, wenn sie bereits vor Jahrzehnten festgestellt hat: „Gerade weil es so ein dringendes Anliegen ist, dem einzelnen die ihm zukommenden individuellen Rechte und Rechtsstellungen ungeschmälert zu erhalten und zu schützen, ist es notwendig, den Individualbereich richtig und sorgfältig abzugrenzen.“108 Hier mögen prozessuale Beweisfragen entstehen.109 (1) Exkurs – Individualvereinbarung Im Verhältnis zwischen einer Individualvereinbarung und einer Betriebsvereinbarung kann zunächst kein echter Zweifel110 an der Geltung des Günstigkeitsprin-

104 A.A. C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (120): „Eine solche Unterscheidung (…) ist indes von fundamentaler Verfehltheit“. 105  Joost, ZfA 1984, 173 (178). 106 A.A. Belling (1984), 146; siehe auch Kammerer, 60 f., der aber an anderer Stelle (67 f.) selbst einräumen muss, „daß diese in der Rechtspraxis ein verbreitetes Problem sind, was bisher noch nie Grund genug war, ein Rechtsinstitut (…) in Frage zu stellen“. 107 A.A. Däubler, AuR 1984, 1 (14): „Prämiiert wird in einem solchen Fall gerade das nicht-solidarische, sich aus den Handlungszusammenhängen der Belegschaft lösende Verhalten, während gemeinsam erreichte Verbesserungen der neuen Betriebsvereinbarung zum Opfer fallen“; folgend Hayen, BetrR 1987, 152 (163 f.); siehe bereits Richardi, RdA 1965, 49 (54); ders. (1968), 402; schließlich U. Federlin, 85 f.; Pahl, 201 f. 108  Hilger, 230. 109  Hierzu noch F. II. 2. d) cc). 110  Krit. aber für Individualvereinbarungen mit Drittwirkung im Hinblick auf die Ordnungsfunktion der Mitbestimmung Belling, DB 1982, 2513 (2514); Hayen, BetrR 1987, 152 (163 ff.); Joost, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2 [II. 7. b)]; ders., RdA 1989, 7 (18); Martens, RdA 1983, 217 (222 f.); Wiese, ZfA 2000, 117 (139 ff.); schließlich D. Gaul, BB 1984, 931 (933), der Sonderabsprachen nicht dem Günstigkeitsprinzip unterstellt, jedoch über eine Interessenberücksichtigung im Rahmen der Billigkeitsprüfung besonders schützt.

I. Rechtsfortbildung

271

zips bestehen.111 Mit Recht meint Manfred Löwisch: „Es wäre nicht verhältnismäßig, wollte eine mitbestimmte Regelung dem Arbeitnehmer den Weg über eine arbeitsvertragliche Regelung verbauen, die seinen individuellen Bedürfnissen besser gerecht wird.“112 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Individualvereinbarung der Betriebsvereinbarung zeitlich vorausgeht oder nachfolgt. Dies ist quasi unbestritten.113 Anders hat dies wohl114 nur der sechste Senat in seinem Urteil vom 12. August 1982 gesehen.115 Die Betriebsmacht hat den Einzelfall schon grundsätzlich nicht im Blick. Bei individuellen Sonderabreden des Arbeitgebers mit dem einzelnen Arbeitnehmer geht es nicht um den Schutz der Belegschaft, nicht um die Ordnung von Arbeitsbedingungen, nicht um die einheitliche betriebliche Flexibilisierung und nicht um den Ausgleich zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen116. Betriebsmacht ist Kollektivmacht; ein kollektiver Tatbestand ist grundsätzlich Voraussetzung.117 Stattdessen bleibt die Regelung von Einzelfällen eine ureigene Aufgabe der Privatautonomie.118 Nach dem Prinzip der Sachnähe119 soll ein Arbeitnehmer seine Bedingungen mit dem Arbeitgeber frei aushandeln und vereinbaren können, „wo der einzelne nicht nur als Glied der Gemeinschaft, sondern auch als Einzelpersönlichkeit verstanden wird, wo seine sämtlichen Rechtsverhältnisse nicht nur geordnet werden, sondern wo ihm auch ein Bereich verbleibt, sie selbst zu gestalten“120. In diesen Bereich dürfen die Betriebspartner insbesondere nicht nachträglich belastend eingreifen. Das Bemühen des Einzelnen um günstigere Arbeitsbedingungen ist Ausdruck seiner Selbstbestimmung, nicht Aufgabe der Betriebsverfassung.121 111  Bereits BAG 20. 12. 1957 – 1 AZR 237/56 – AP BGB § 399 Nr. 1; später 24. 11. 1977 – 3 AZR 732/76 – NJW 1978, 1069 (I.); 24. 3. 1981 – 1 AZR 805/78 – NJW 1982, 70 (II. 5.); BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (insb. C. II. 1. bis 3.); aus der Lit. nur Buchner, DB 1983, 877 (878); Däubler, AuR 1984, 1 (5 ff.); Gamillscheg (2008), § 47 7. (3) (a); Großmann, 159 ff. (insb. 173 f.); Heissmann, SAE 1963, 108; Höfer/Küpper, BB 1982, 565 (566); Hromadka, NZA 2013, 1061 (1064); Kunst, 12; Löwisch, DB 1983, 1709; Martens, RdA 1983, 217 (222 ff.); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (19); Neumann-Duesberg, JZ 1960, 525 (526); Pfarr, BB 1983, 2001 (2005); Rühle, ZIP 1984, 411 (414); Scharmann, 161; Schulin, DB-Beil. 10/1984, 1 (3); Wenzeck, 164 ff. 112  Löwisch, ZfA 1996, 293 (317). 113 Ausdr. Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (4 f.). 114  Insoweit zweifelnd P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 [1. b)]; Lieb, SAE 1983, 130 (131). 115  BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 (II. 4.); folgend Leinemann, DB 1985, 1394 (1397); ders., BB 1989, 1905 (1909 f.). 116  Zu den Zwecken der Betriebsverfassung ausf. C. II. 2. 117  Insoweit C. II. 4. a). 118 Bereits Karakatsanis, 35. 119  Nebel, 266. 120  Richardi (1968), 35 f. 121  Kammerer, 108.

272

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Die nötige Flexibilisierung wird durch das individualrechtliche Änderungsinventar gewährleistet – vorsorgende Vertragsgestaltung, Änderungsverträge sowie gemeine Gesetzeshilfen sind bei den echten Individualvereinbarungen zu interessengerechten Lösungen durchaus geeignet.122 Letztlich werden das Leistungsprinzip und das Günstigkeitsprinzip in einen direkten Zusammenhang gestellt.123 Arbeitgeber und Betriebsrat haben die freie Entfaltung der Persönlichkeit zu achten und zu schützen. Sie haben die Selbständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer zu fördern (§ 75 Abs. 2 BetrVG). Dem Arbeitnehmer bleibt die Möglichkeit, ein höchstpersönliches abweichendes Interesse durchzusetzen.124 Das Günstigkeitsprinzip ist auf die Freiheit der individuellen Selbstbestimmung ausgerichtet.125 Eine Begrenzung der Sonderrechte des Einzelnen nach oben durch kollektive Majorisierung ist abzulehnen.126 (2) Allgemeine Arbeitsbedingungen Demgegenüber liegt die rechtliche Schwierigkeit im Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. Hier entzündet sich die Diskussion um die ablösende Betriebsvereinbarung zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht. Wiederum gilt ein gespaltener Ansatz: Der Blick muss einerseits auf die Privatautonomie gerichtet werden, andererseits darf die Betriebsmacht nicht unbeachtet bleiben. Im Übrigen gilt es in zeitlicher Hinsicht zu unterscheiden, ob die Betriebsvereinbarung als „ablösende“ den allgemeinen Arbeitsbedingungen nachfolgt oder ob sie zeitlich vorausgeht. (a) Ablösende Betriebsvereinbarung Im Verhältnis von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer ablösenden Betriebsvereinbarung verbleibt es bei der normativ zwingenden Wirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Das Günstigkeitsprinzip gilt nicht.127 In den gedanklichen Ansätzen kann insbesondere dem dritten Senat des Bundesarbeitsge-

122  Zur Untauglichkeit für den Fall von allgemeinen Arbeitsbedingungen aber sogleich F. I. 2. b) cc). 123  Joost, ZfA 1984, 173 (175); Karakatsanis, 111 ff.; Wittgruber, 72 f.; Wlotzke, 17 f.; für das Tarifvertragsrecht auch A. Hueck/Nipperdey (1967), § 30 I. 2., VIII. 1. c.; Nikisch (1959), § 82 I. 3; W. Siebert, in: Dietz/A. Hueck/Reinhardt, 119 (126); a.A. Hayen, BetrR 1987, 152 (163 f.); Richardi (1968), 368 ff.; folgend U. Federlin, 64 ff.; schließlich Voigt, 28 f. 124  Kammerer, 132; siehe bereits LAG Bremen 27. 10. 1948 – Sa 24/48 – RdA 1948/49, 270 (271). 125 So W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (21). 126  Galperin, BB 1949, 374 (376). 127 Insb. Scharmann, 154 ff.; auch Benecke, SAE 2001, 149 (154) stellt fest, „daß das Günstigkeitsprinzip auf kollektive Tatbestände nicht richtig passt“; „Vorbehalte gegenüber der Anwendung des Günstigkeitsprinzips“ teilt ferner Bepler, RdA 2005, 323 (328).

I. Rechtsfortbildung

273

richts in seiner Begründung zum Ablösungsprinzip gefolgt werden.128 So zeichnen sich allgemeine Arbeitsbedingungen durch einen kollektiven Regelungsinhalt aus.129 Bei Annahme einer umfassenden Regelungszuständigkeit der Betriebspartner130 geht es um solche Angelegenheiten, die auch von Arbeitgeber und Betriebsrat regelbar sind, im Bereich des § 87 BetrVG gemeinsam geregelt werden müssen131. Der Kollektivbezug der Regelung begründet von Gesetzes wegen eine Verantwortung von Arbeitgeber und Betriebsrat. Nach § 2 Abs. 1 BetrVG sind die Betriebs­ partner „zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs“ verpflichtet. Das Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit wird mit Recht als ein Argument zugunsten der ablösenden Betriebsvereinbarung herangezogen.132 Sind allgemeine Arbeitsbedingungen durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung ablösbar, so wird die Verantwortung des Betriebsrats offen ausgewiesen.133 Die ablösende Betriebsvereinbarung verwirklicht den Kompromiss- und Mitbestimmungsgedanken der Betriebsverfassung und verdient als Rechtsinstitut gefördert zu werden.134 Diese Betriebsmacht besteht aber nicht nur im Bereich der echten Mitbestimmung135 – wenngleich der Gesetzgeber mit der Erzwingbarkeit hierauf ein besonderes Augenmerk gelegt hat. Stattdessen ist die Kollisionsfrage einheitlich zu beantworten.136 Dies gebietet schon der Gedanke der betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzehrlichkeit. Auch freiwillige Betriebsvereinbarungen sind vollwertige Betriebsvereinbarungen.137 Die Möglichkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung ist nicht auf die erzwingbare Mitbestimmung beschränkt, sondern findet auch im Bereich der freiwilligen Mitwirkung ihre Anerkennung.138 Insoweit gilt: „Es 128 

Insoweit D. I. 1. b) aa). Nochmals B. I. 3. a) bb). 130  Ausf. C. II. 3. 131  Zur Unterscheidung von notwendiger und freiwilliger Beteiligung unter C. II. 4. b). 132 Insb. Löwisch, DB 1983, 1709 (1710); ders., ZGR 1984, 272 (283 f.); ders., SAE 1987, 185 (186); siehe auch Beuthien, BB 1983, 1992 (1997 f.); Blomeyer, DB 1987, 634 (638); Reuter, SAE 1983, 201 (202 f.). 133  Angelehnt an BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. c)]. 134  Angelehnt an BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 2. a)]. 135 Insoweit Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (65): „Mitbestimmung ist Mitverantwortung“. 136 Ausf. Kammerer, 125 ff., der sich i.E. jedoch einheitlich gegen eine ablösende Betriebsvereinbarung ausspricht. 137  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. c)]. 138  Siehe auch D. Gaul, BB 1984, 931 (932); P. Hanau, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6 (4.); Joost, RdA 1989, 7 (17 f.); Löwisch, DB 1983, 1709 (1710); Martens, RdA 1983, 217 (218 ff.); Rühle, ZIP 1984, 411 (415); a.A. Blomeyer, NZA 1985, 641 (645 f.); Franzen, NZABeil. 3/2006, 107 (113 f.); Hammer, 101; Jobs, DB 1986, 1120 (1121, 1122 f.); Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (351 ff.); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 2., 3.); Leinemann, DB 1985, 1394 (1395 f.); ders., DB 1990, 732 (736, 737 f.); schließlich Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 150 unter Verweis auf ders., NZA 1990, 331 (334); folgend Annuß, NZA 2001, 756 (761 ff.); ders., RdA 2014, 193 (203). 129 

274

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

kommt nicht darauf an, ob die in einer solchen Betriebsvereinbarung geregelten Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegen (§ 87 Abs. 1 BetrVG) oder nur als freiwillige Betriebsvereinbarungen (§ 88 BetrVG) zustandekommen.“139 Die Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG bestätigt in Abgrenzung zu § 77 Abs. 6 BetrVG diese Sichtweise, wenn nur hinsichtlich der Nachwirkung unterschieden wird.140 Insgesamt korrespondiert die Verantwortung der Betriebspartner mit der umfassenden Zuständigkeit und erstreckt sich auf sämtliche sozialen Angelegenheiten – auch keineswegs beschränkt auf betriebliche Sozialleistungen141. Die ablösende Betriebsvereinbarung kann grundsätzlich auch solche Arbeitgeberleistungen erfassen, die den Lohn unmittelbar betreffen142, sowie andere Regelungsbereiche, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen. Allerdings wird man etwa bei übertariflichen Zulagen oder Boni-Zahlungen an den Inhaltsschutz sehr hohe Anforderungen stellen müssen, da die Arbeitnehmer hier ein besonders schutzwürdiges Vertrauen genießen.143 Eine derart weitgehende Flexibilisierungsmöglichkeit hat das Bundesarbeitsgericht auf Grundlage des kollektiven Günstigkeitsvergleichs bislang nicht zugelassen und erscheint auch im Sinne konkludenter Betriebsvereinbarungsoffenheit des ersten Senats nicht vollends klar144. Die Privatautonomie ist gewissermaßen vorbelastet.145 Das Arbeitsverhältnis steht in einer dritten Dimension im Spannungsverhältnis zur Betriebsmacht.146 Es geht um eine Frage der betrieblichen Solidarität.147 Die Zuständigkeitsüberschneidung darf für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen nicht unbesehen bleiben. Die Bindung von privatrechtlichen Kollektivvereinbarungen ist gegenüber den Betriebspartnern für die Zukunft eingeschränkt. Dies gilt insbesondere für die betriebliche Übung.148 Zwar handelt es sich richtigerweise um keinen vertraglichen Anspruch von minderer Qualität, der aus sich heraus schon nur eingeschränkt bindend wäre.149 Allerdings unterfällt auch die betriebliche Übung den allgemeinen Arbeits139  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (Ls. 3) – freilich mit anderem Ergebnis. 140  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. c)]. 141  Insoweit krit. Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (62) gegen BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (B. I.); siehe auch Däubler, AuR 1987, 349 (351); Richardi, NZA 1987, 185 (186); schließlich Nebel, 250 f., 259 f. 142  Gerade hier zeigt sich das individualrechtl. Änderungsinventar als in der Praxis ungeeignet: Simon/Hidalgo/Koschker, NZA 2012, 1071 ff. 143  Hierzu noch F. II. 2. b) bb) (1). 144  Im Einzelnen unter E. II. 2. b). 145  Mit den Worten von Annuß, NZA 2001, 756 (761): „Die Betriebsverfassungsakzessorietät des Arbeitsvertrags“. 146  Nochmals C. I. 2. c) cc) (3). 147  Hayen, BetrR 1987, 152 (166 ff.). 148  Vgl. auch Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (II. 4.). 149  Insoweit B. I. 3. b) cc).

I. Rechtsfortbildung

275

bedingungen. Das Vertrauen der Arbeitnehmer auf Fortbestand ihrer kollektiven Regelungen ist eingeschränkt. Die individualrechtlichen Bindungen sind nicht starr. Eine Ablösungsmöglichkeit steht dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat für die Zukunft gemeinsam zu.150 Mag die ablösende Betriebsvereinbarung auch kein originäres Problem von Vertrauensschutz sein151, so wird die Bindungsreichweite der betrieblichen Übung aber unmittelbar mit der Vertrauenstheorie bestimmt. Folgt man der Vertragstheorie, gilt dies (wie im Übrigen für die vertragliche Einheitsregelung und die Gesamtzusage) jedenfalls mittelbar, da durch Vertrauenserwägungen die Reichweite der privatautonomen Bindung bestimmt wird.152 Dem moralischen Vertrauensgrundsatz kommt neben dem formalen Konsensgedanken und der materiellen Richtigkeitsgewähr eine entscheidende Legitimationskraft zu.153 (b) Vorausgehende Betriebsvereinbarung Das Günstigkeitsprinzip kann also keine betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen verdrängen154, da ablösende Betriebsvereinbarungen gegenüber bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zuzulassen sind. Andererseits geht die Betriebsmacht aber nicht so weit, dass eine kollektivrechtliche Regelungssperre bestünde.155 Es ist zutreffend, dass die Betriebsverfassung den Arbeitsvertrag nicht ersetzt.156 Der Arbeitsvertrag bleibt als selbständiges Gestaltungsmittel im Arbeitsrecht erhalten.157 Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung gilt nicht.158 Auch mitbestimmungswidrige vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen bleiben insgesamt wirksam, bis sie durch eine zwingende Betriebsvereinbarung abgelöst werden. Darüber hinaus bleibt den Arbeitsvertragsparteien eine Neuregelung für die Zukunft offen. Dies gilt nicht nur für echte Individualvereinbarungen; auch allgemeine Arbeitsbedingungen können bestehende Betriebsvereinbarungen ablösen.159 In Merten/Schwartz, DB 2001, 646 f. Scharmann, 107. 152  Insoweit für eine Annäherung beider Theorien Benecke, SAE 2001, 149 (151): „Vertragstheorie, ergänzt durch Elemente der Theorie der Vertrauenshaftung“. 153  Ausf. unter C. I. 2. b). 154  Joost, RdA 1989, 7 (18); Leinemann, BB 1989, 1905 (1909). 155  Nicht überzeugend Nebel, 223: „Allgemeine Arbeitsbedingungen sind Normen (…). Sie sind der Gestaltung der Arbeitsvertragsparteien entzogen, Mitbestimmung und Gleichbehandlung lassen ihren Inhalt zur Verbandsangelegenheit werden“; siehe auch Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (281). 156  Richardi, in: Oetker/Preis/Rieble, 1041 (1062). 157  Richardi (1968), 360. 158  Nochmals C. I. 3. 159  Belling, DB 1982, 2513 (2514); Eich, NZA 2010, 1389 (1393); Joost, RdA 1989, 7 (8); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 253; W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (19); Nebel, 270 f.; Säcker (1972), 350; a.A. Jobs, DB 1986, 1120 (1123). 150 

151 Siehe

276

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

diesem Fall wird bewusst eine neue Ordnung gesetzt.160 Es geht wiederum um eine Frage der Verhältnismäßigkeit, wenn der Privatautonomie auch im Bereich von allgemeinen Arbeitsbedingungen ein echter Anwendungsbereich belassen wird, indem die Betriebsvereinbarung keine Höchstarbeitsbedingungen setzen darf. Schließlich spricht die gesetzliche Wertung des § 77 Abs. 5 BetrVG für die individualvertragliche Ablösbarkeit, da der Arbeitgeber bereits einseitig die bestehende Betriebsvereinbarung kündigen könnte.161 Allerdings wird die Selbstbestimmung durch das Günstigkeitsprinzip negativ begrenzt. So können die Arbeitsvertragsparteien nur zugunsten des Arbeitnehmers abweichen. Ungünstigere Vereinbarungen sind hingegen über die zwingende Wirkung der bestehenden Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gesperrt – wobei es zum Schutz der Privatautonomie grundsätzlich um eine bloße Verdrängung gehen dürfte, so dass ein regelungsloser Zustand mit Wegfall der Betriebsvereinbarung auch ohne Nachwirkung nicht entsteht162. Die Betriebsvereinbarung bewahrt in diesem Sinne Mindestarbeitsbedingungen, die dem primären Schutzzweck der Betriebsverfassung entsprechen. Mit Recht ist das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis einer bestehenden Betriebsvereinbarung zu nachfolgenden allgemeinen Arbeitsbedingungen „unangefochten“.163 Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ist letztlich dahingehend zusammenzufassen, dass die gesetzlich eingeräumte Betriebsmacht nicht vor einer kollektiven Regelung der Arbeitsvertragsparteien halt macht, dass die Betriebsvereinbarung aber auch nicht vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung als individualrechtliche Rechtsinstitute verdrängt. Die Betriebspartner können Einheitsarbeitsbedingungen neu festlegen, ohne Höchstarbeitsbedingungen zu setzen. Ein solches eingeschränktes Günstigkeitsprinzip ist „mit einer der Privat­ autonomie verpflichteten Arbeitsrechtsordnung vereinbar“164. Zwar besteht die Gefahr eines „Ping-Pong-Effekts“ zwischen günstigerem Individual- und ablösendem Kollektivarbeitsrecht. Die Komplexität verstärkt sich nicht unwesentlich, wenn man das Tarifvertragsrecht einbezieht.165 Diese Schwierigkeiten sind jedoch bloß abstrakt und hinnehmbar, wenn man der Tarifautonomie, der Betriebsmacht und der Privatautonomie im Sinne praktischer Konkordanz zu einer größtmöglichen WirNipperdey, in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät, 257 (268 Fn. 14). Reuter, RdA 1991, 193 (198). 162  Fitting, § 77 Rn. 197; a.A., für eine Unwirksamkeitsfolge Gamillscheg (2008), § 47 7. (5); Krause, DB 1995, 574 (575); Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (480); GK-BetrVG/ders., § 77 Rn. 246; zum entspr. Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen bei einer späteren ablösenden Betriebsvereinbarung ausf. F. II. 2. c). 163 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 253; bereits Richardi, RdA 1965, 49 (51); nicht überzeugend Reuter, RdA 1991, 193 (198). 164  C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (105) stellt diesen Aspekt als Frage an den Anfang seiner Untersuchung. 165  Insoweit zu Tarifvorbehalt (§ 77 Abs. 3 BetrVG) und tariflichen Öffnungsklauseln (§ 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG) Kammerer, 134 ff. 160  161 

I. Rechtsfortbildung

277

kungskraft verhilft, die Regelungsverantwortung der Beteiligten achtet und die differenzierte Zweckrichtung des Individual- und Kollektivarbeitsrechts ernst nimmt. cc)  Praktische Aspekte – untaugliches individualrechtliches Änderungsinventar Außerdem gilt: Praktische Erwägungen können zwar keine dogmatischen Begründungen ersetzen.166 Ein Vertragsrecht, das selbst nur sehr bedingt geeignet ist, Ablösungsfragen angemessen zu lösen, erscheint indes weit offener für eine Ergänzung durch das betriebliche Kollektivrecht. Der Blick auf das individualrechtliche Änderungsinventar ist unerlässlich, um ablösende Betriebsvereinbarungen im Spannungsverhältnis von privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht innerhalb des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG konsequent rechtsfortzubilden. „Die Ausfüllung der Gesetzeslücke muss inhaltlich sachgerecht sein, d. h. die Interessen der Beteiligten angemessen berücksichtigen.“167 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach dem individualrechtlichen Änderungsinventar168. Es bietet sich eine grundlegende Dreiteilung an: Der Arbeitgeber kann zunächst vertraglich vorsorgen; Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt, Teilbefristung sowie Öffnungsklausel sind regelbar. Daneben können Arbeitnehmer und Arbeitgeber nachträglich einen Änderungsvertrag vereinbaren. Schließlich gewährt das Gesetz in gewissem Umfang selbst gemeine Hilfen; die Ausübung des Direktionsrechts, einer Änderungs- oder Teilkündigung sowie die Berufung auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sind denkbar. Der Sonderfall des Leistungsausschlusses gegenüber neueintretenden Arbeitnehmern des Betriebs für eine Gesamtzusage169 oder eine betriebliche Übung170 (Stichtagsklausel) sei hier nur am Rand erwähnt – im Hinblick auf vertragliche Einheitsregelungen kann der Arbeitgeber das Vertragsformular für die Zukunft schlicht anpassen.171 (1) Vorsorgende Vertragsgestaltung Ein Ablösungskonflikt besteht von vornherein nicht, wenn sich der Arbeitgeber eine Flexibilisierungsmöglichkeit wirksam vorbehalten hat172. Soweit die vorsor166  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 1. c)]; etwa auch Yurtsev, 3 f. unter Hinweis auf Alexy, 349 ff., 354 ff. 167  Wank (2013), 135; siehe auch Müller-Franken, 320. 168 Überblicksartig Käppler, in: Heinze/Söllner, 475 (476); Lakies (2014), Rn. 680; insb. auch Löwisch, NZA 1988, 633 ff.; Singer, RdA 2006, 362 ff.; Wank, RdA 2005, 271 ff. 169  Etwa BAG 20. 8. 2014 – 10 AZR 453/13 – NZA 2014, 1333 (Rn. 15); zur Schließung eines Versorgungswerks 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. III. 3. b) bb) (2)]. 170  BAG 14. 11. 2001 – 10 AZR 152/01 – NJOZ 2002, 1076 [B. II. 1. b) cc)]. 171  Insoweit krit. Schumann, ZIP 1987, 137 (149 f.): Gefährdung des Betriebsfriedens; zur Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nur BAG 28. 7. 2004 – 10 AZR 19/04 – NZA 2004, 1152 (II. 2.). 172 Überblicksartig V. Lindemann, 31 ff.; siehe auch Eickmanns, 43 ff.

278

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

gende Vertragsgestaltung reicht, bleiben Anpassungen für die Zukunft offen. Bei alledem bleibt der Ausgangspunkt klar: Ein vorausschauender, rechtskundiger Arbeitgeber ist gefragt. (a) Freiwilligkeitsvorbehalt Dies gilt zunächst für den Bereich der rein tatsächlichen Anspruchsbegründung. So umschreibt die betriebliche Übung ein regelmäßig wiederholtes und gleichförmiges Verhalten des Arbeitgebers, aus dem die Arbeitnehmer auf einen entsprechenden Verpflichtungswillen für die Zukunft schließen können.173 Eine Verpflichtung entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber freiwillig handelt – wo kein Bindungswille, da kein Ablösungsbedürfnis. Im Fall des Freiwilligkeitsvorbehalts kann der Arbeitgeber sein Verhalten für die Zukunft unterlassen oder auf individual- oder kollektivarbeitsrechtlichem Weg an veränderte Umstände anpassen. Um eine ablösende Betriebsvereinbarung geht es nicht. Allerdings ist die betriebliche Übung ein besonderes Rechtsinstitut: Häufig macht sich der Arbeitgeber keine Gedanken zur Begründung von Pflichten und der Rechtsbindung für die Zukunft. Andernfalls würde der Arbeitgeber sicherlich eine schriftliche Abrede treffen – vertragliche Einheitsregelung und Gesamtzusage wären vorrangig. Folglich wird sich ein Arbeitgeber bei betrieblichen Übungen auch kaum einmal die Freiwilligkeit seiner Leistung vorbehalten.174 Im Übrigen dürfte der geschriebene Freiwilligkeitsvorbehalt bei allgemeinen Arbeitsbedingungen insgesamt selten eindeutig sein und den §§ 305 ff. BGB standhalten. Die unzulässige Verknüpfung von Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt175 ist nur die Spitze einer strengen Klauselkontrolle176. Der Freiwilligkeitsvorbehalt wird von der Rechtsprechung insgesamt in Frage gestellt.177 Beispielhaft genannt sei ein Urteil des zehnten Senats aus dem Jahr 2013, wonach die Bezeichnung als „freiwillige soziale Leistung“ nicht ausreichend sei. Für eine Formulierung, dass die Sondervergütung ohne Begründung eines Rechtsanspruchs für die Zukunft gezahlt werde, gelte nichts anderes.178 Gerade bei Sonderzahlungen mag ein Freiwilligkeitsvorbehalt zwar rechtlich denkbar sein; wirksam umsetzbar ist er in der Praxis aber kaum.179

173 

Im Einzelnen unter B. I. 3. b) cc). Siehe aber auch Lakies (2014), Rn. 703. 175  Vgl. BAG 8. 12. 2010 – 10 AZR 671/09 – NZA 2011, 628 (Rn. 14 ff.); 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10 – NZA 2012, 81 (Rn. 18 ff.). 176  Hierzu nur ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 68 ff. 177  Bauer/v. Medem, NZA 2012, 894 f.; Hromadka, DB 2012, 1037. 178  BAG 20. 2. 2013 – 10 AZR 177/12 – NZA 2013, 1015 (Rn. 17 ff.). 179 Insoweit insb. BAG 17. 4. 2013 – 10 AZR 281/12 – NZA 2013, 787 (Rn. 10 ff.); 19. 3. 2014 – 10 AZR 622/13 – NZA 2014, 595 (Rn. 28 ff.). 174 

I. Rechtsfortbildung

279

(b) Widerrufsvorbehalt Ungleich höher ist die praktische Relevanz des Widerrufsvorbehalts bei ausdrücklichen Regelungsvereinbarungen (vertragliche Einheitsregelung und Gesamtzusage) – wenngleich die Unterscheidung zum Freiwilligkeitsvorbehalt auf einer „hauchdünnen rechtskonstruktiven Differenzierung“ fußt.180 So entsteht beim Widerrufsvorbehalt zwar zunächst eine vertragliche Verpflichtung. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Arbeitgeber aber nachträglich einseitig181 lösen. Ein solcher Vorbehalt ist denkbar als inhaltlich begrenzter Änderungsvorbehalt oder als umfassender Widerrufsvorbehalt, mit dem die Regelung auch als solche zur Disposition des Arbeitgebers steht. Liegen die Voraussetzungen eines Widerrufsvorbehalts vor, wird die vertragliche Bindung gelockert. Die bestehende Regelung kann für die Zukunft angepasst werden. Hier ist auch der Anwendungsbereich für eine ablösende Betriebsvereinbarung eröffnet. Die Änderung unter Beteiligung des Betriebsrats ist ein mögliches, im Bereich der notwendigen Mitbestimmung ein zwingendes Gestaltungsmittel zur Umsetzung.182 Wiederum wird ein solcher Widerrufsvorbehalt aber häufig schon überhaupt nicht bestehen. Angesichts strenger Klauselkontrolle nach den §§ 305 ff. BGB183 ist ein Widerrufsvorbehalt jedenfalls nicht immer wirksam. (c) Ermessensregelungen Gedanklich eng verknüpft mit dem Freiwilligkeitsvorbehalt ist die sogenannte Ermessensregelung. In der Literatur spricht man zunehmend von einer echten Alternative.184 Es kann sich etwa um eine „vom Arbeitgeber jeweils pro Jahr festgelegte(n) Höhe der Weihnachtsgratifikation“ handeln185 oder um einen Bankbonus, „dessen Höhe alljährlich auf Vorschlag des Vorstands vom Verwaltungsrat beschlossen wird“186. Die gesetzliche Vorschrift des § 315 BGB sieht die Möglichkeit eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts ausdrücklich vor. Es ist anzuerkennen, „dass vertragliche Regelungen diesen Inhalts einem berechtigten Bedürfnis des Wirtschaftslebens entsprechen können und nicht von vornherein unangemessen sind“.187 Strick, NZA 2005, 723 (725). Zur Unterscheidung von Widerrufsvorbehalt und Öffnungsklausel E. II. 1. a) bb) (2). 182  Insoweit ist neben der ablösenden Betriebsvereinbarung aber auch eine entspr. Regelungsabrede zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat denkbar. 183  Vgl. nur Gaul/Kaul, BB 2011, 181 ff.; ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 57 ff. 184  Lingemann/Pfister/Otte, NZA 2015, 65 ff.; bereits Lingemann/Otte, NJW 2014, 2400 (2402); Wensing/Boensch, BB 2014, 2358 (2359). 185  So der Sachverhalt zu BAG 16. 1. 2013 – 10 AZR 26/12 – NZA 2013, 1013. 186  So der Sachverhalt zu BAG 19. 3. 2014 – 10 AZR 622/13 – NZA 2014, 595. 187  BAG 16. 1. 2013 – 10 AZR 26/12 – NZA 2013, 1013 (Rn. 29). 180  181 

280

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Allerdings müssen sich solche Ermessensregelungen in der Vertragspraxis erst noch durchsetzen und in der Rechtsprechung als wirksam etablieren.188 Als ungeklärt dürfen insbesondere die Anforderungen an das Transparenzgebot gelten.189 Speziell für die betriebliche Übung hat der zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aber jüngst einen wichtigen Schritt gemacht.190 (d) Teilbefristung Eine weitere Möglichkeit der vorsorgenden Flexibilisierung ist die sogenannte Teilbefristung.191 Die Rechtsprechung erkennt diese Gestaltungsmöglichkeit grundsätzlich an, wobei das Teilzeit- und Befristungsgesetz, insbesondere die Vorschrift des § 14 Abs. 1 TzBfG, keine direkte Anwendung192 fänden. Im Übrigen sei ein sachlicher Grund aber auch hier erforderlich.193 Mit dem Eintritt des konkreten Ereignisses194 entfällt die vertragliche Regelung dann ipso pactorum. Ein gesonderter Änderungsakt des Arbeitgebers beziehungsweise der Betriebspartner ist nicht erforderlich. Es geht hier um keine Frage der ablösenden Betriebsvereinbarung. Wiederum allerdings: Eine strenge Klauselkontrolle nach den §§ 305 ff. BGB195 dürfte den Arbeitgeber häufig von einer Teilbefristung abschrecken. Die Vertragspraxis kann nur selten von dieser Möglichkeit sinnvoll Gebrauch machen.196 Insgesamt lässt sich die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen wohl kaum als echte Alternative zu den Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten bezeichnen, da die Anforderungen an Art und Gewicht des Änderungsgrundes gleichlaufen.197 188 Krit. Wensing/Boensch, BB 2014, 2358 (2362): „Frage nach der Sinnhaftigkeit und Praktikabilität derartiger Klauseln“. 189 Hierzu Salamon, NZA 2014, 465 (466 ff.); Stoffels, RdA 2015, 276 ff. 190  Vgl. BAG 13. 5. 2015 – 10 AZR 266/14 – NZA 2015, 992 (Rn. 16, 27 f.). 191  Nicht zu verwechseln mit der vorbehaltenen Teilkündigung, die von der Rspr. wiederum als Widerrufsvorbehalt verstanden wird: hierzu sogleich F. I. 2. b) cc) (3) (c). 192  Zur Überlegung des „TzBfG im Gewand der AGB-Kontrolle“ M. Schmidt, NZA 2014, 760 ff. in Anknüpfung an BAG 15. 12. 2011 – 7 AZR 394/10 – NZA 2012, 674 (Rn. 23). 193  Grundl. BAG 14. 1. 2004 – 7 AZR 213/03 – NZA 2004, 719 (II. 1.); im Anschluss 27. 7. 2005 – 7 AZR 486/04 – NZA 2006, 40 (B. II.); 8. 8. 2007 – 7 AZR 855/06 – NZA 2008, 229 (Rn. 8 ff.). 194  Zum Fall einer auflösenden (ungewissen) Bedingung siehe auch BAG 16. 5. 2012 – 10 AZR 252/11 – NJOZ 2012, 1890 (Rn. 19 ff.). 195 Vgl. Maschmann, RdA 2005, 212 (218 ff.); ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 74 ff.; ders./Bender, NZA-RR 2005, 337 (339 ff.). 196 So für flexible Vergütungsvereinbarungen Schrader/J. Müller, RdA 2007, 145 (151). 197 Anders aber Willemsen/Jansen, RdA 2010, 1 ff.; vgl. auch Dzida, ArbRB 2012, 286 ff.

I. Rechtsfortbildung

281

(e) Öffnungsklausel Eine bindungsbeschränkende Wirkung kommt schließlich der vertraglich vereinbarten Öffnungsklausel zu.198 Dieses Flexibilisierungsinstrument wurde in der Vergangenheit großzügig (ungeschrieben) herangezogen, um über die ablösende Betriebsvereinbarung die Anpassungsbedürfnisse und den Bestandsschutz von allgemeinen Arbeitsbedingungen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen.199 Eine besonders weitgehende Ablösungsmöglichkeit verfolgt der erste Senat im Urteil vom 5. März 2013 mit seinem Grundsatz der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug.200 Gerade weil es sich um ein Mittel der vertraglichen Vorsorge handelt, ist jedoch Zurückhaltung geboten. Eine ungeschriebene Öffnungsklausel ist grundsätzlich abzulehnen. Ein rein ergebnisorientiertes Fiktionsdenken sollte es nicht geben. (2) Änderungsvertrag Sofern der Arbeitgeber eine vorsorgende Vertragsgestaltung nicht oder nicht wirksam getroffen hat, kommt der Änderungsvertrag als wichtiges Mittel zur nachträglichen Anpassung in Betracht. Das wissenschaftliche Schattendasein des Änderungsvertrags201 ist insoweit nicht nachvollziehbar. Die Zurückhaltung dürfte vor allem daran liegen, dass sich keine großen rechtlichen Probleme ergeben. So ist der Änderungsvertrag auch im Arbeitsrecht nach § 311 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundlegend anerkannt. Ein Formzwang besteht nicht, insbesondere findet § 623 BGB keine Anwendung.202 Eine konkludente Vertragsänderung durch bloßes Schweigen und Weiterarbeiten der Arbeitnehmer ist grundsätzlich abzulehnen, sofern sich die Änderung nicht im Sinne einer „Spürbarkeitstheorie“203 unmittelbar erkennbar auf den Arbeitnehmer auswirkt.204 Für die Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen bestehen aber erhebliche praktische Schwierigkeiten. Selbst wenn man den administrativen Aufwand vernachlässigt205, der durch einen Massenänderungsvertrag206 mit allen betroffe198 

Zur Abgrenzung vom Widerrufsvorbehalt bereits E. II. 1. a) bb) (2). Zur bisherigen Rspr. D. I. 3. b). 200  Ausf. unter E. 201  Däubler, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 205; Wank, RdA 2005, 271. 202 ErfK/Müller-Glöge, § 623 BGB Rn. 4. 203  Däubler, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 205 (208 ff.) unter Hinweis auf BAG 24. 11. 2004 – 10 AZR 202/04 – NZA 2005, 349 [II. 3. c) bb) (2)]. 204  Bereits BAG 19. 6. 1986 – 2 AZR 565/85 – NZA 1987, 94 (B. IV. 2.); 14. 8. 1996 – 10 AZR 69/96 – NZA 1996, 1323 (II. 2.); vgl. auch P. Hanau/Preis, in: Förster/Rößler, 235 (244); Hromadka, RdA 1992, 234 (245 ff.); ders., in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 257 (261 ff.); A. Krämer, 74 ff. 205 Insoweit A. Braun, ArbRB 2003, 85. 199 

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

282

nen Arbeitnehmern überwindbar erscheint, so muss der Arbeitgeber doch jeden einzelnen Arbeitnehmer von seinem Vorhaben überzeugen. Dies mag ihm in Umstrukturierungsfällen gelingen, soweit der Arbeitnehmer eine Verbesserung erhält. Diejenige Belegschaftsgruppe, die eine Leistungskürzung hinnehmen soll, dürfte hingegen nur sehr vereinzelt altruistisch zugunsten der Betriebsgemeinschaft handeln.207 Bei Verschlechterungen wird dem Arbeitgeber kaum eine einheitliche kollektive Anpassung an veränderte Umstände gelingen.208 Es dürfte sich im Bereich des Theoretischen halten, dass der Arbeitgeber alle betroffenen Betriebsarbeitnehmer zu einem Änderungsvertrag überzeugt.209 Selbst wenn sich das Unternehmen in einer wirtschaftlichen Notlage befindet, darf die Bereitschaft der Arbeitnehmer nicht überschätzt werden.210 Das Prinzip der Vernunft211 ist nicht selten illusorisch. Eine Unterstützung des Betriebsrats, etwa die Vorbereitung von Musteränderungsverträgen 212, ist nicht immer erfolgreich. Insgesamt dürfte ein Einlenken aller betroffenen Arbeitnehmer in Vertragsänderungen die echte Ausnahme sein.213 206

(3) Gemeine Gesetzeshilfen Schließlich verbleiben die Anpassungsinstrumente des Gesetzes. Das Recht muss gerade dort geeignete Flexibilisierungsmöglichkeiten bereithalten, wo die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien versagt.214 (a) Direktionsrecht Zunächst trägt das Direktions- oder Weisungsrecht zur Flexibilisierung im Arbeitsrecht nicht unerheblich bei.215 Das Direktionsrecht ist nach § 106 GewO ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitgebers, um Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung, aber auch das Ordnungsverhalten im Betrieb näher zu bestimmen.216 Aus einer bestimmten Weisung folgt im Grundsatz keine Vertragsbindung für die Hierzu unter Berücksichtigung der AGB-Kontrolle Hoffmann, 325 ff. Thüsing/Rawe, NZA 2016, 1169 (1170): „Der Vorteil bei einer Umstrukturierung durch eine Betriebsvereinbarung ist darin zu sehen, dass der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat nur einem Verhandlungspartner gegenübersteht.“ 208 Allg. Fastrich, in: Wank/Hirte et al., 251 (252 f.). 209  Zu drohenden Sanktionen des Arbeitgebers gegen Verweigerer – § 612a BGB – siehe Däubler, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 205 (211). 210  Hütig, DB 1978, 693 (694); C. Picker, 392; Schulz, 50 ff. 211 Insoweit Müller-Franken, 325. 212  Möschel, BB 2002, 1314 (1317). 213 Hingegen deutlich zuversichtlicher Däubler, AuR 1984, 1 (16 f.); Merten, 248 f.; P. Schulze, 170. 214  Hierzu bereits C. I. 2. c) bb). 215  Kort, in: Konzen/Krebber et al., 459 (461). 216  Hierzu nur MüArbR/Reichold, Bd. 1, § 36 Rn. 20 ff; s. nunmehr auch § 611 a Abs. 1 Satz 2 BGB. 206 

207 Demgegenüber

I. Rechtsfortbildung

283

Zukunft.217 Auch der Umstand, dass eine Regelung für längere Zeit unverändert beibehalten wurde, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. „Zum reinen Zeitab­ lauf müßten vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich ergibt, daß künftig der Arbeitnehmer nur noch zu dieser Zeit zur Arbeit verpflichtet sein soll.“218 Eine betriebliche Übung wird nicht ohne weiteres zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer begründet.219 Dann geht es um keine Ablösung von verbindlichem Individualarbeitsrecht, das heißt um keine Vertragsänderung im engeren Sinne.220 Eine Neuregelung zu Lasten der Arbeitnehmer ist im Rahmen von bestehenden Vorschriften nach billigem Ermessen möglich. Der Arbeitgeber kann sein Direktionsrecht weiter einseitig ausüben oder den Betriebsrat beteiligen. Die ablösende Betriebsvereinbarung wäre hier nur ein Umsetzungsmittel.221 (b) (Massen-)Änderungskündigung Von überragender Bedeutung für die Ablösungsproblematik ist die gemeine Gesetzeshilfe der Änderungskündigung. Nach § 2 Satz 1 KSchG222 kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Rahmenbedingungen anbieten.223 Für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen steht die sogenannte Massenänderungskündigung in Rede, die zu einem einheitlichen Zeitpunkt224 aus einem übergreifenden Anlass heraus eine Vielzahl von Arbeitnehmern betrifft.225 Es geht um „gebündelte Änderungskün-

217  Siehe nur ErfK/Preis, § 106 GewO Rn. 1; zu einer möglichen Verpflichtung zur Neuausübung BAG 24. 2. 2011 – 2 AZR 636/09 – NZA 2011, 1087 (Rn. 25); i.Ü. ist die Bindungswirkung nicht zu verwechseln mit dem Problem der „(Un-)Verbindlichkeit unbilliger Arbeitgeberweisungen“: Boemke, NZA 2013, 6, in Anm. zu BAG 22. 2. 2012 – 5 AZR 249/11 – NZA 2012, 858 (Rn. 24); zum Verhältnis unbilliger Weisung und (überflüssiger) Änderungskündigung jüngst Preis, NZA 2015, 1 ff. 218  BAG 23. 6. 1992 – 1 AZR 57/92 – NZA 1993, 89 (II. 3.). 219  BAG 23. 6. 1992 – 1 AZR 57/92 – NZA 1993, 89 (II. 4.). 220  Zur Abgrenzung Wank, NZA-Beil. 2/2012, 41 ff. 221  Siehe auch BAG 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – NJW 1983, 68 [II. 4. b)] mit zust. Anm. Richardi, RdA 1983, 278 (281); schließlich Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (11). 222  Zurückgehend auf das Gesetz zur Änderung des Kündigungsrechtes und anderer arbeitsrechtl. Vorschriften (Erstes Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz) vom 14. 8. 1969, BGBl. I 1969, Nr. 75, 1106 ff. 223  Zur genauen rechtsdogmatischen Konstruktion – unbedingte Kündigung und Vertragsneuangebot oder auflösend bzw. aufschiebend bedingte (§ 158 BGB) Kündigung unter Anknüpfung an die Änderungsannahme nur APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 11 f. 224  Insoweit auch BAG 22. 9. 2005 – 2 AZR 208/05 – NJOZ 2007, 5237 (Rn. 31). 225 Zur erforderlichen Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG jüngst BAG 20. 2. 2014 – 2 AZR 346/12 – NZA 2014, 1069 (Rn. 27 ff.); allg. zur Vorgehensweise in der Praxis Hidalgo/Mauthner, NZA 2007, 1254 ff.

284

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

digungen“226 – wobei der Charakter einer Arbeitskampfmaßnahme im Sinne von § 25 KSchG nach wie vor streitig beurteilt wird 227. Eine Subsidiarität zum unerfüllten Änderungsvertrag besteht nicht. So ist der Arbeitgeber zu vorherigen Verhandlungen mit den Arbeitnehmern (sogenanntes Wochengespräch) nicht verpflichtet.228 Zurückhaltung muss hingegen gelten, soweit das Änderungsbegehren des Arbeitgebers schon einem wirksamen Widerrufsvorbehalt unterfällt.229 Es geht um eine Frage der Verhältnismäßigkeit unter dem Sammelbegriff „überflüssige Änderungskündigung“.230 In der rechtstatsächlichen Reichweite verblasst dieses Ablösungsinstrument aber sehr schnell. „Die unmögliche Änderungskündigung“231 oder die Bezeichnung als „missglücktes Rechtsinstitut“232, das „allenfalls [eine] theoretische Möglichkeit“233 bietet, stammen als kritische Umschreibungen nicht von ungefähr. In der Tat hat das Bundesarbeitsgericht die Voraussetzungen an das Vorliegen dringender betrieblicher Gründe so hoch angesetzt, dass die Änderungskündigung als Mittel zur Vertragsanpassung bei veränderten Umständen quasi ausscheidet.234 Bei betriebsbedingten Änderungskündigungen zur Entgeltreduzierung gelte es zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nachhaltig in das arbeitsvertraglich vereinbarte Synallagma eingreift, wenn er die vereinbarte Vergütung reduzieren will. Die Änderungskündigung sei auf Ausnahmefälle beschränkt, in denen unaufhaltsame Verluste mit tiefgreifenden Einschnitten für die Belegschaft oder den Betrieb drohten.235 Weniger streng ist die Rechtsprechung hingegen bei der Anpassung von vertraglichen Nebenabreden, zum Beispiel von Beförderungsleistungen, Fahrtkosten- oder Mietzuschüssen.236

226 APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 44; zum Begriff der Massenänderungskündigung auch MüArbR/Berkowsky, Bd. 1, § 123 Rn. 4 f.; KR/Kreft, § 2 KSchG Rn. 58. 227  Hierzu nur APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 46 ff. m.w.N. 228  BAG 21. 4. 2005 – 2 AZR 132/04 – NZA 2005, 1289 [B. II. 4. c) bb)] [insoweit parallel zu 21. 4. 2005 – 2 AZR 244/04]. 229  Vgl. BAG 28. 4. 1982 – 7 AZR 1139/79 – NJW 1982, 2687 (II. 1.); Berkowsky, NZA 1999, 293 (298, 299). 230  Bereits BAG 9. 7. 1997 – 4 AZR 635/95 – NZA 1998, 494 [B. II. 3. d)]; ausf. APS/ Künzl, § 2 KSchG Rn. 116 ff.; SPV/Preis, § 3 IV., VI. 2. d.; KDZ/Zwanziger, § 2 KSchG Rn. 218 ff. 231  Junker, SAE 2006, 219. 232  Wank, NZA-Beil. 2/2012, 41 (42). 233  Singer, RdA 2006, 362. 234  So auch Raab, in: Konzen/Krebber et al., 659 (660). 235  Grundl. BAG 20. 3. 1986 – 2 AZR 294/85 – NZA 1986, 824 [B. IV. 3. a)] unter Hinweis auf Hillebrecht, ZIP 1985, 257; später auch 16. 5. 2002 – 2 AZR 292/01 – NZA 2003, 147 (B. II. 3.); 1. 3. 2007 – 2 AZR 580/05 – NZA 2007, 1445 (Rn. 27 ff.); 26. 6. 2008 – 2 AZR 139/07 – NZA 2008, 1182 (Rn. 20); 20. 6. 2013 – 2 AZR 396/12 – NZA 2013, 1409 (Rn. 31). 236  Ausdr. BAG 27. 3. 2003 – 2 AZR 74/02 – NZA 2003, 1029 [II. 2. d)].

I. Rechtsfortbildung

285

Vor diesem Hintergrund wird über eine Restriktion des Bestandsschutzes innerhalb der Änderungskündigung zunehmend nachgedacht: Neben dem Sphärengedanken 237 wird entsprechend der Billigkeitskontrolle von ablösenden Betriebsvereinbarungen 238 ein Drei-Stufen-Modell im Bereich der betrieblichen Altersversorgung befürwortet239. Andere Stimmen verlangen eine Relativierung des Inhaltsschutzes notwendigerweise im Hinblick auf den überragenden Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses.240 Schließlich wird ein flexibler Prüfungsmaßstab in Anlehnung an die spezifischen Kontrollmaßstäbe vorsorgender Vertragsgestaltung nach §§ 307 ff. BGB vertreten.241 All diese Ansätze sind sicherlich bedenkenswert – wenngleich das Gesetz für eine besondere Privilegierung gegenüber der Beendigungskündigung grundsätzlich nichts hergibt.242 Das Bundesarbeitsgericht hat sich bislang lediglich dazu entschlossen, auf eine Vergleichbarkeit innerhalb der Sozialauswahl zu verzichten, wenn von den beschäftigten Arbeitnehmern keiner ohne Vertragsänderung weiterarbeiten könne.243 Speziell die Massenänderungskündigung hat zusätzlich zwei ganz wesentliche Nachteile.244 Zunächst besteht ein individueller Prüfungsmaßstab. Ob die Änderung sozial gerechtfertigt ist, beurteilt sich im Hinblick auf den einzelnen Arbeitnehmer und die einzelne Arbeitsbedingung245. Die Änderungskündigung ist nicht am Interesse der Belegschaft ausgerichtet. Dies gilt auch im Fall einer Massenänderungskündigung.246 Bei kollektiven Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen rühren die Änderungsgründe, wie bereits die Entstehungsgeschichte, aber nicht aus dem Einzelarbeitsverhältnis. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ist an betriebsweite Flexibilisierungswünsche des Arbeitgebers aus einem wirtschaftlichen, rechtlichen oder tatsächlichen Anlass gekop-

Hromadka, NZA 1996, 1 (8 ff.); folgend H. Pauly, DB 1997, 2378 (2381 f.). Insoweit noch F. II. 2. b) bb) (2). 239 Vgl. Reiserer/Powietzka, BB 2006, 1109 ff.; Reiserer, NZA 2007, 1249 (1250). 240 Vgl. Fastrich, in: Wank/Hirte et al., 251 (254 ff.); Stoffels, ZfA 2002, 401 (402 ff., 411 ff.). 241  Reichold, RdA 2002, 321 (332). 242 Gedanken zu einer teleologisch reformierten Änderungskündigung bereits bei Canaris, RdA 1974, 18 (25); Schumann, ZIP 1987, 137 (149); aus jüngerer Zeit wieder aufgenommen von Hromadka, in: Baeck/Hauck et al., 463 ff.; C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (139). 243  BAG 22. 9. 2005 – 2 AZR 208/05 – NJOZ 2007, 5237 (Rn. 50); siehe auch schon Preis, NZA 1997, 1073 (1088). 244  Hierzu insb. Säcker (1972), 357 mit zust. Anm. Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (278); ferner Florig, 138; Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (212); Kammerer, 155 f.; Schumann, DB 1990, 2165 (2168). 245  Insoweit krit. zur strengen Rspr. bei einem Änderungsbündel (Gesamtsanierungskonzept) Stoffels, NZA 2016, 581 ff. 246  Hütig, DB 1978, 693 (695). 237 Hierzu 238 

286

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

pelt.247 Auch der Große Senat musste im Jahr 1986 einräumen, dass der Arbeitgeber zwar gleichlautende Änderungskündigungen aussprechen könne, wegen des individuellen Prüfungsmaßstabs im Kündigungsschutzprozess aber ein geschlossenes neues Regelungssystem kaum erreichbar sei.248 Nun wird auch insoweit eine Privilegierung erwogen. Im Sinne eines kollektivierten Prüfungsmaßstabs249 müssten die Gesamtinteressen der betroffenen Arbeitnehmer mit den Arbeitgeberbelangen abgewogen werden.250 Ein bestimmtes Zustimmungsquorum innerhalb der Belegschaft oder eine Zustimmung des Betriebsrats könnten für die soziale Rechtfertigung sprechen.251 Wenn als zweites Problem hinzukommt, dass für bestimmte Arbeitnehmergruppen aufgrund des Sonderkündigungsschutzes eine Änderungskündigung schon nicht möglich ist (§ 15 KSchG252), so müsste man mit Wolfgang Hromadka die Änderungskündigung auch insoweit für die Zukunft erleichtern – Kündigungsschutz als Bestandsund nicht Inhaltsschutz.253 Nach gegenwärtigem Stand bleibt jedenfalls festzustellen: Die Massenänderungskündigung versagt für die kollektive Anpassung von allgemeinen Arbeitsbedingungen, insbesondere im Entgeltbereich.254 Im denkbar schlimmsten Fall wird ein Teil der Belegschaft von vornherein verschont, ein anderer Teil wehrt sich erfolgreich gegen das Änderungsbegehren, ein dritter Teil muss die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen hinnehmen und ein letzter Teil findet sich mit der Kündigung ab. Berücksichtigt man schließlich noch die unterschiedlich bemessenen Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer255, so bleibt von dem einheitlichen Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers bei Massenänderungskündigungen ein betrieblicher Scheiterhaufen zurück.256 Die

247 

Nochmals B. II. 1. BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 1.). 249 Insb. Hromadka, DB 1985, 864 (866); ders., NZA 1996, 1233 (1234); folgend Schulz, 148 f. 250  Hromadka, in: Schubert, 78 (84). 251  Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (191) unter Verweis auf ders., in: Baeck/ Hauck et al., 463 ff. 252  Siehe nur BAG 7. 10. 2004 – 2 AZR 81/04 – NZA 2005, 156 (II.); zu weiteren Grenzen APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 309 ff. 253  Hromadka, RdA 1992, 234 (257); ders., in: Schubert, 78 (84 f.); vgl. auch Berkowsky, NZA-RR 2003, 449 (457); Hilbrandt, NZA 1997, 465 ff. unter Hinweis auf BAG 21. 6. 1995 – 2 ABR 28/94 – NZA 1995, 1157; zum Ganzen ausf. HaKo-KSchR/Nägele-Berkner, § 15 KSchG Rn. 62 ff. 254  Hromadka, NZA 1996, 1233 (1234); krit. gegenüber entspr. Behauptungen aber A. Krämer, 88 ff. 255  Auch insoweit regt eine Vereinheitlichung an Hromadka, in: Schubert, 78 (85). 256  C. Picker, 394 unter Hinweis auf Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (234); siehe auch Bepler, RdA 2005, 323 (325); V. R. Moll, 214. 248 

I. Rechtsfortbildung

287

Häufung individueller Kündigungsschutzklagen bedeutet „das Ende jeder betrieblichen Ordnung“.257 Bei Zulassung der ablösenden Betriebsvereinbarung erübrigt sich grundsätzlich die erforderliche Anpassung der Änderungskündigung258 – wie auch des sonstigen individualrechtlichen Änderungsinventars. Die ablösende Betriebsvereinbarung unter Beteiligung des Betriebsrats bei nachgeschalteter gerichtlicher Inhaltskontrolle stellt ein angemessenes kollektives Flexibilisierungsinstrument gegenüber allgemeinen Arbeitsbedingungen dar. In diesem Sinne befürworten gewichtige Stimmen in der Literatur die Betriebsvereinbarung als Ablösungsmittel.259 Andererseits hat das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich erklärt: „Betriebsvereinbarungen sind nicht ohne Weiteres das geeignete Gestaltungsmittel für die Ablösung individualrechtlicher Regelungen mit kollektivem Bezug (…).“260 In der Tat könnte eine Lücke für betriebsratslose Betriebe bleiben. Hier scheidet die ablösende Betriebsvereinbarung aus. Empfindet man dieses Ergebnis als unbefriedigend 261, dann verbleibt nur eine Privilegierung der Massenänderungskündigung in aufgeworfenem Umfang. Insgesamt wird für die Flexibilität von Arbeitsbedingungen vertreten: „Die Grenzen der unterschiedlichen Gestaltungsmittel verlieren ersichtlich an Bedeutung, entscheidend bleibt die materielle Prüfung der Reichweite der Ablösung (Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit, Drei-Stufen-Theorie).“262 Allerdings wird ein Betrieb die Mindestgröße nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG häufig erreichen. Der Arbeitgeber kann rechtzeitig auf die Bildung eines Betriebsrats hinwirken, auch wenn der rechtliche Anstoß zur Betriebsratswahl den Arbeitnehmern vorbehalten bleibt263. Hierdurch wird dem Anliegen nach Stärkung der Arbeitnehmerbeteiligung im betrieblichen Raum Rechnung getragen.264 Handelt es sich demgegenüber um Kleinstbetriebe mit weniger als fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, so stellen sich die vorgenannten Vereinheitlichungsinteressen und -hindernisse schon regelmäßig nicht. Gleiches gilt für die Belegschaftsgruppe der leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, die mit Individualvereinbarungen von den allgemeinen Arbeitnehmern Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (212). Stoffels, NZA 2016, 581 (586). 259  v. Arnim, BB 1970, 1099; Gamillscheg (2000), 41; ders. (2008), § 47 10. (2) (c); Hromadka, NZA 1996, 1233 (1234); a.A. aber nun ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (190): „systemfremder Notbehelf“. 260 BAG 12. 12. 2006 – 3 AZR 57/06 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 77 (Rn. 40); wörtlich folgend MüKo-BGB/Müller-Glöge, § 611 Rn. 381; krit. auch Buchner, in: Hönn/Konzen/Kreutz, 23 (33 f.). 261 Ausdr. Stumpf, in: Höfer, 102 (106); siehe auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (190). 262  Huber/Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2873) für Versorgungsregelungen. 263  Insoweit nur § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 und Abs. 3 BetrVG. 264  Krit. gegen eine „Mediatisierung der Entscheidungsvorgänge durch den Betriebsrat“ aber E. Picker, RdA 2001, 259 (265 ff.). 257 

258 I.d.S.

288

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

abgegrenzt werden – wenngleich vereinzelt darüber nachgedacht wird, leitende Angestellte aus Gerechtigkeitsgründen ausnahmsweise in die Wirkung einer ablösenden Betriebsvereinbarung miteinzubeziehen 265. (c) Teilkündigung Gedanklich eng verwandt mit der Änderungskündigung ist die sogenannte Teilkündigung. Der Arbeitgeber beabsichtigt auch hier die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen.266 Allerdings besteht ein wesentlicher Unterschied, da die Teilkündigung einzelne Vertragsabreden erfasst, ohne den Bestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt in Frage zu stellen.267 Mit der Rechtsprechung gilt: „Eine solche Teilkündigung ist grundsätzlich unzulässig, weil durch sie das von den Parteien vereinbarte Äquivalenz- und Ordnungsgefüge gestört wird und sie nicht darauf Rücksicht nimmt, daß Rechte und Pflichten der Parteien in vielfachen inneren Beziehungen stehen.“268 Möglich bleibt ein vertraglich eingeräumtes Teilkündigungsrecht, das der Sache nach als Widerrufsrecht verstanden wird.269 Liegen die Voraussetzungen eines solchen vorsorgenden Vorbehalts wirksam vor, dann ist die ablösende Betriebsvereinbarung wiederum ein Mittel zur einheitlichen Änderungsumsetzung innerhalb der Belegschaft. Insoweit kann auf die entsprechenden Ausführungen zum Widerrufsvorbehalt verwiesen werden.270 (d) Wegfall der Geschäftsgrundlage Schließlich sind Vertragsbedingungen kraft Gesetzes abänderbar, wo die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage greifen. Mit der Schuld­ rechtsreform zum 1. Januar 2002 wurde dieses richterliche Rechtsinstitut, der ursprünglich aus dem römischen Recht bekannten clausula rebus sic stantibus, in § 313 Abs. 1 BGB normativ verankert: „Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des 265 Ausf. v. Hoyningen-Huene, RdA 1983, 225 ff.; Vassilakakis, 106 ff., 109 ff.; schließlich Stumpf, in: Höfer, 102 (106). 266  Im Einzelnen Grawe; G. Hueck, RdA 1968, 201 ff.; APS/Künzl, § 2 KSchG Rn. 80 ff. 267  Etwa BAG 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89 – NZA 1991, 377 (II. 1.); 22. 1. 1997 – 5 AZR 658/95 – NZA 1997, 711 (B. II. 2.); 13. 3. 2007 – 9 AZR 612/05 – NZA 2007, 563 (Rn. 30). 268  BAG 7. 10. 1982 – 2 AZR 455/80 – AP BGB § 620 Teilkündigung Nr. 5 [III. 1. a)]. 269  Etwa BAG 7. 10. 1982 – 2 AZR 455/80 – AP BGB § 620 Teilkündigung Nr. 5 [III. 1. a)]; 14. 11. 1990 – 5 AZR 509/89 – NZA 1991, 377 (II. 1.); krit. ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 63. 270  Vorab F. I. 2. b) cc) (1) (b).

I. Rechtsfortbildung

289

Einzelfalls (…) das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.“ Die Geschäftsgrundlage kann auch im Individualarbeitsrecht271 gestört sein. Die ablösende Betriebsvereinbarung wäre für diesen Fall ein zulässiges Mittel, um die gesetzlich notwendig gewordene Anpassung gegenüber den Arbeitnehmern einheitlich durchzusetzen.272 Jedoch hält der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung das Kündigungsrecht für lex specialis.273 Tatbestände, die der gestörten Geschäftsgrundlage unterfielen, seien innerhalb der Änderungskündigung nach § 2 KSchG zu beurteilen.274 In Widerspruch dazu steht noch die Entscheidung des Großen Senats aus dem Jahr 1986, wenn das Gericht im Anschluss an die Möglichkeit der Änderungskündigung ausführt: „Vertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer auf Sozialleistungen sind darüber hinaus kraft Gesetzes anzupassen, wenn die Geschäftsgrundlage für die Zusage nachträglich weggefallen oder wesentlich erschüttert worden ist (…).“275 In jedem Fall scheidet eine Anpassung kraft Gesetzes wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus, wo sich das gewünschte Änderungsergebnis bereits der Vertragsauslegung oder der ergänzenden Auslegung entnehmen lässt.276 Bei allen Schwierigkeiten der Subsidiarität folgt auch das Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage einem subjektiven Unzumutbarkeitsmaßstab, bei dem es auf die Interessen der Vertragsparteien ankommt277. Es geht um eine Frage der Vertragsgerechtigkeit. „Die Lehre von der Geschäftsgrundlage steht in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Prinzip der Vertragstreue (pacta sunt servanda).“278 Erforderlich ist ein untragbares Ergebnis, das mit Recht und Gerechtigkeit nicht zu vereinbaren ist.279 Zwar sind die Gerichte bei einer Änderung von tragender Rechtsprechung zumeist großzügig.280 Bei einer Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen gelte es aber eine gerechte Risikoverteilung zwischen den Arbeitsvertragsparteien zu wahren. Grundsätzlich habe der Arbeitgeber die 271 Zur Anwendung auf normatives Kollektivarbeitsrecht MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 47. 272  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 3.). 273  Etwa BAG 16. 5. 2002 – 2 AZR 292/01 – NZA 2003, 147 [B. II. 5. c)]; 12. 1. 2006 – 2 AZR 126/05 – NZA 2006, 587 (Rn. 29); 29. 9. 2011 – 2 AZR 523/10 – NZA 2012, 628 (Rn. 26); 20. 6. 2013 – 2 AZR 396/12 – NZA 2013, 1409 (Rn. 14); bereits 9. 2. 1995 – 2 AZR 389/94 – NZA 1996, 249 [II. 6. b)]. 274  BAG 8. 10. 2009 – 2 AZR 235/08 – NZA 2010, 465 (Rn. 32); krit. Florig, 144. 275  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 2.); vgl. auch noch BAG 3. 5. 1989 – 5 AZR 310/88 – NJW 1989, 2346 (1.). 276  Siehe BAG 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 41). 277  Hierzu nur MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 77; siehe aber auch Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 2. a) cc)]. 278 MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 3; ausf. Feißel/Gorn, BB 2009, 1138 ff. 279  BAG 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 43 f.). 280  Nachweise bei MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 230 ff.

290

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Verschlechterung seiner Leistungsfähigkeit zu tragen – „Geld hat man zu haben“ (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB)281. Anderes könne bei betrieblichen Sozialleistungen gelten, „wenn und solange bei ungekürzter Weiterzahlung der Bestand des Unternehmens gefährdet ist“.282 Das Vorliegen bloß wirtschaftlicher Schwierigkeiten genüge nicht.283 Damit sind Änderungen zur Entgeltreduzierung ohne einen entsprechenden Vorbehalt auch innerhalb des § 313 BGB grundsätzlich unzulässig.284 Es bleibt die wirtschaftliche Notlage des Arbeitgebers.285 Speziell für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung sind insbesondere286 die Fälle einer planwidrigen 287 Überversorgung zu nennen 288, wenn pensionierte Arbeitnehmer durch äußere Umstände, etwa Veränderungen in Steuer- und Abgabenbelastungen oder im Niveau der gesetzlichen Rentenversicherung, eine ungewollte Verbesserung ihrer Einkommenssituation erlangen.289 Schließlich sei auf die Fälle einer gestörten Gesamtversorgungsregelung verwiesen.290 (4) Verhältnis zur ablösenden Betriebsvereinbarung Insgesamt hat sich gezeigt, dass die rechtlichen Möglichkeiten und die tatsächlichen Gegebenheiten einer vorsorgenden Vertragsgestaltung derzeit kaum ausreichend sind, dass das Mittel der Änderungsverträge nur auf dem Papier wirklich weiterhilft und auch die Wirkung von gemeinen Gesetzeshilfen stark begrenzt ist, um allgemeine Arbeitsbedingungen an veränderte Rahmenbedingungen be281 

Insoweit MüKo-BGB/Grundmann, § 276 Rn. 180. 10. 12. 1971 – 3 AZR 190/71 – NJW 1972, 733 (III. 2.); bereits 13. 9. 1965 – 3 AZR 383/64 – AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 102 [II. 4. a)]; wesentlich strenger aber LAG Hamm 13. 9. 2004 – 8 Sa 721/04 – NZA-RR 2005, 237 [I. 3. d) (3) d) (3)]. 283 Krit. Feißel/Gorn, BB 2009, 1138 (1141 f.), die der Rspr. eine Rückbesinnung auf BAG 26. 10. 1961 – 5 AZR 470/58 – NJW 1962, 173 (2.) nahe legen. 284  Entspr. für die Änderungskündigung unter F. I. 2. b) cc) (3) (b). 285  Für diesen Fall nur Däubler, AuR 1984, 1 (18); Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (70); Hromadka, RdA 1992, 234 (259); Hütig, DB 1978, 693 f.; Löwisch, SAE 1987, 185 (186). 286 Zum Fall eines Widerrufs wegen Rechtsmissbrauchs BAG 12. 11. 2013 – 3 AZR 274/12 – NZA 2014, 780. 287  Siehe aber auch LAG Hamm 1. 2. 2006 – 3 Sa 723/05 – n.v. (juris: Rn. 276): „Öffentlich-rechtliche Einrichtungen, die haushaltsrechtlich zu sparsamen und wirtschaftlichem Handeln verpflichtet sind, dürfen nicht nur eine planwidrige, sondern auch eine planmäßige Überversorgung abbauen“. 288 BAG 9. 7. 1985 – 3 AZR 546/82 – NZA 1986, 517 [I. 2. b) (2)]; 28. 7. 1998 – 3 AZR 100/98 – NZA 1999, 444 (B. I.); 13. 11. 2007 – 3 AZR 455/06 – NZA-RR 2008, 520 (Rn. 23 ff.). 289 MüArbR/Andresen/Cisch, Bd. 1, § 151 Rn. 90; zum Begriff der Überversorgung ausf. Dieterich, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 77 ff.; krit. Schoden, AiB 1987, 109 (110). 290 Hierzu Wiese, in: Lieb/Noack/Westermann, 983 ff. 282  BAG

I. Rechtsfortbildung

291

triebsweit einheitlich anzupassen.291 Der Arbeitsvertrag ist ein „unvollständiger Vertrag“292, der nicht in jedem Einzelfall eine interessengerechte Lösung für ein auf Dauer angelegtes Schuldverhältnis bereithält.293 Bei allgemeinen Arbeitsbedingungen steht jedenfalls die strenge Klauselkontrolle nach §§ 305 ff. BGB der Wirksamkeit eines Anpassungsvorbehalts häufig entgegen. Dies gilt insbesondere, wenn es in kleineren und mittleren Betrieben an der nötigen Rechtsberatung fehlt. Im Ansatz obliegt es freilich der Formulierungsverantwortung des Arbeitgebers, voraussehbare Risiken wirksam abzusichern. Ein eingeschränktes individualrechtliches Änderungsinventar ist aus Sicht der Arbeitnehmer grundsätzlich interessengerecht – wenngleich echter Inhaltsschutz nur den wenigen Arbeitnehmern zugutekommt, die den Weg vor Gericht gehen294. Dennoch sollte kein idealisiertes, sondern ein realistisches Vertragsverhalten der Praxis bestimmend sein.295 Die privatautonome Bindung steht jedenfalls unter Legitimationsdruck, wenn es mangels echter Flexibilisierungsoption möglicherweise an einer materiellen Richtigkeitsgewähr fehlt.296 Der Verweis auf die vertragliche Gestaltbarkeit ist für die Ablösungsfrage aber schon im Ansatz zu kurz gegriffen.297 So können über die individualvertragliche Formulierungsverantwortung keine zwingenden Rückschlüsse auf die betriebliche Kollektivmacht gezogen werden. Stattdessen erfüllt die ablösende Betriebsvereinbarung eine eigene Aufgabe als angemessenes Anpassungsinstrument zwischen Flexibilität und Bestandsschutz.298 Es geht nicht um eine „Flucht in das kollektive Arbeitsrecht“299. Das individualrechtliche Änderungsinventar wird nicht hinfällig, auch wenn dem Arbeitgeber ein gutes Stück seiner Formulierungsverantwortung genommen wird. Für solche Änderungswünsche, denen sich der Betriebsrat verwehrt, verbleiben dem Arbeitgeber nur die vertragliche Vorsorge und die gemeinen 291 Bereits Gumpert, BB 1976, 605 (607): „(…) beschränken sich die einzelvertragsrechtl. Einschränkungsmöglichkeiten praktisch auf Katastrophenfälle“; später insb. Hilger/ Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (212): „Das individualrechtliche Instrumentarium versagt (…)“; Stumpf, in: Höfer, 102; schließlich Ahrend/Förster/Rühmann, DB 1982, 224 (225); Hromadka, DB 1985, 864 (865); ders., NZA-Beil. 4/2014, 136 (140); ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (190); C. Picker, in: Bieder/Hartmann, 103 (134 ff.); a.A. Däubler, AuR 1984, 1 (16); P. Schulze, 170 ff. 292  Aus ökonomischer Sicht Jickeli, passim (insb. 48 ff., 250); Reichold, RdA 2002, 321 (326 ff.); mit rechtsvergleichendem Ansatz Liappis, in: Tröger/Karampatzos, 23 ff. 293  Däubler, in: Annuß/E. Picker/Wißmann, 205. 294  Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (235) in Abgrenzung zum Schutz durch Betriebsratsbeteiligung bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung. 295  Jickeli, 257. 296  Nochmals C. I. 2. c) bb). 297 Ausdr. Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. c)]; vgl. auch Huber/ Betz-Rehm/Ars, BB 2015, 2869 (2874). 298  Fastrich, in: Wank/Hirte et al., 251 (268) unter Verweis auf ders., RdA 1994, 129 ff. 299  Hertzfeld, EWiR 2003, 907 (908).

292

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Gesetzeshilfen. Ein einseitiges Änderungsrecht des Arbeitgebers ist etwas anderes als die kollektivrechtliche Ablösung der Betriebspartner aus betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten heraus. Insbesondere wird die betriebsvereinbarungsoffene Vertragsgestaltung bei einem eingeschränkten Günstigkeitsprinzip nicht obsolet. Zwar besitzt die Öffnungsklausel insoweit keine Relevanz mehr, als ablösende Betriebsvereinbarungen gegenüber allgemeinen Arbeitsbedingungen schon von Gesetzes wegen nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG möglich sind. Über eine entsprechende Formulierung kann jedoch, in Abkehr vom Regelfall300, eine endgültig ersetzende Wirkung vereinbart werden, so dass die ursprüngliche Vertragsregelung auch nach Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht wieder auflebt. In der konkreten Ablösungswirkung hat die Betriebsvereinbarungsoffenheit nach wie vor einen echten Anwendungsbereich für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen. Im Übrigen ist eine Öffnungsklausel für Individualvereinbarungen als echt konstitutiv denkbar.301 c)  Mittel der verfassungsorientierten Reduktion Die vorangehenden Ausführungen haben eine begrenzte Berechtigung von privatautonomer Günstigkeit gezeigt. Die Vertragsbindung darf nicht zum Dogma hochstilisiert werden. Eine gerechte Interessenabwägung zwischen Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien und betrieblicher Kollektivmacht erfordert eine differenzierte Sichtweise. Das Günstigkeitsprinzip gilt zum Schutz der Privatautonomie zwar auch im Betriebsverfassungsrecht. Im Hinblick auf echte Individualvereinbarungen gilt dies uneingeschränkt; Arbeitgeber und Einzelarbeitnehmer können zu jeder Zeit eine abweichende Sonderabsprache treffen. Eine begrenzte Reichweite kommt dem Günstigkeitsprinzip dagegen für allgemeine Arbeitsbedingungen zu. Zwar kann eine Betriebsvereinbarung auch in diesem Bereich keine Höchstarbeitsbedingungen im Betrieb setzen. Möglich sind nur Mindestbedingungen, so dass eine günstigere vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung nachfolgend möglich bleiben. Im Verhältnis zu bereits bestehenden Kollektivregelungen verbleibt es allerdings bei der normativ zwingenden Wirkung der ablösenden Betriebsvereinbarung. Insoweit streitet auch das untaugliche individualrechtliche Änderungsinventar für eine kollektivrechtliche Ablösungsmöglichkeit.302 Die gesetzliche Vorschrift des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist entsprechend einzuschränken. Dies gelingt angesichts des klaren Wortlauts zwar nicht durch Auslegung im engeren Sinne.303 Dem Bundesverfassungsgericht ist zuzustimmen, wenn es in Nuancen abweichend ständig ausführt: „Die verfassungskonforme Auslegung 300 

Zur grds. bloß verdrängenden Wirkung noch ausf. unter F. II. 2. c). Allg. zu dieser Möglichkeit BAG 17. 2. 2015 – 1 AZR 599/13 – BeckRS 2015, 68731 (Rn. 27); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 253; Lakies (2014), Rn. 79. 302  Zum Ganzen ausf. F. I. 2. b). 303  Allg. zur Abgrenzung der Auslegung Meier/Jocham, JuS 2016, 392 f. m.w.N. 301 

I. Rechtsfortbildung

293

findet ihre Grenzen dort, wo sie zum Wortlaut der Norm (…) in Widerspruch treten würde.“304 Dies hindert die Entwicklung eines eingeschränkten Günstigkeitsprinzips im Weg der Rechtsfortbildung305 bei „Anerkennung einer systemkonform zu schließenden Regelungslücke hinsichtlich der Abänderbarkeit betrieblicher Einheitsregelungen“306 jedoch nicht. Es geht um eine gesetzesimmanente Rechtsfortbildung: Die normativ zwingende Wirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist im Hinblick auf die Privatautonomie teleologisch zu reduzieren.307 Konkretisiert man rechtsmethodisch weiter, so handelt es sich um keine reine verfassungskonforme Reduktion. Hier ginge es darum, „(…) in den Grenzen der Verfassung das Maximum dessen aufrechtzuerhalten, was der Gesetzgeber gewollt hat“.308 Die Konformität betrifft die äußerste Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen.309 Zwar ist die Geltung des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht an sich der verfassungskonformen Reduktion geschuldet.310 Eine schrankenlose normative Geltung der Betriebsvereinbarung wäre im Hinblick auf die freiheitssichernde Privatautonomie sicherlich grundgesetzwidrig.311 Darüber hinaus erscheint es aber verfassungsrechtlich auch zulässig, der nur einfachgesetzlich vermittelten Betriebsvereinbarung die normativ zwingende Wirkung gegenüber günstigerem Individualarbeitsrecht umfassend zu versagen.312 Kurz gesagt: Das Grundgesetz (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 GG; Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG; Art. 1 Abs. 1 GG313) verlangt auf der einen Seite mindestens die Geltung des Günstigkeitsprinzips im Rahmen von § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG und erlaubt auf der anderen Seite auch die Höchstgeltung im Sinne einer umfassenden Absicherung von günstigeren Individualvereinbarungen und allgemeinen Arbeitsbedingungen. Innerhalb dieses Rahmens fehlt eine verbindliche Vorgabe für die konkrete inhaltliche Ausgestaltung. Zugunsten der Privatautonomie sind im Verhältnis zur betrieblichen Kollektivmacht insbesondere mehrere Formen eingeschränkter 304  BVerfG 30. 3. 2004 – 2 BvR 1520/01 und 2 BvR 1521/01 – NJW 2004, 1305 [C. 4. a)] m.w.N.; siehe bereits 24. 5. 1995 – 2 BvF 1/92 – NVwZ 1996, 574 (D. I.); 14. 12. 1999 – 1 BvR 1327/98 – NJW 2000, 347 (B. II. 5.). 305  Hierzu bereits F. I. 1. 306  Schmitt, SAE 1998, 298 (302 f.). 307  Zu diesem Ansatz insb. Scharmann, 160 ff.; allg. zur Unterscheidung von verfassungskonformer Auslegung und Reduktion Looschelders/Roth, JZ 1995, 1034 (1044). 308  Larenz/Canaris, 161 unter Verweis auf BVerfG 3. 6. 1992 – 2 BvR 1041/88 und 2 BvR 78/89 – NJW 1992, 2947 [C. II. 4. a)]. 309  Als Fallbeispiel dient BVerfG 30. 3. 1993 – 1 BvR 1045/89 u.a. – NJW 1993, 2861 (C. II. 2.); aus jüngerer Zeit etwa VG Augsburg 4. 10. 2013 – Au 2 S 13.30248 – BeckRS 2014, 46726 (Rn. 15 ff.). 310  Belling, EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1 (III. C.). 311  Nachweise unter F. I. 2. b). 312  So auch Säcker (1972), 357. 313  Zum verfassungsrechtlichen Hintergrund des Günstigkeitsprinzips im Einzelnen D. II. 2. a).

294

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Günstigkeit als verfassungskonform denkbar. Beispielhaft genannt sei nur der kollektive Günstigkeitsvergleich des Großen Senats oder die hier vertretene Unanwendbarkeit für vorausgehende allgemeine Arbeitsbedingungen.314 Innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens handelt es sich rechtsmethodisch um eine zulässige315 verfassungsorientierte Reduktion.316 Die normativ zwingende Geltung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist im Verhältnis von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer ablösenden Betriebsvereinbarung zu achten. Im Übrigen ist die betriebliche Kollektivmacht zugunsten privatautonomer Günstigkeit zu beschränken. Ein solches eingeschränktes Günstigkeitsprinzip entspricht einem verhältnismäßigen Ausgleich von Privatautonomie und Betriebsmacht im Weg der verfassungsorientierten Reduktion.317 3. Vorgabe de lege ferenda Dieses Rechtsfortbildungsergebnis dürfte schließlich dem Willen des historischen Gesetzgebers entsprechen.318 In der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 heißt es: „Die Absätze 4 bis 6 enthalten Bestimmungen über die bisher gesetzlich nicht geregelten Fragen der Wirkung (…) von Betriebsvereinbarungen. Sie lehnen sich an die Regelung für Tarifverträge nach dem Tarifvertragsgesetz an. Dadurch sollen derzeit bestehende Rechtsunklarheiten beseitigt werden.“319

Nun ist dieses Anliegen freilich nicht geglückt. Indem die unmittelbare und zwingende Geltung der Betriebsvereinbarung festgeschrieben wurde, ohne das Günstigkeitsprinzip auch nur mit einer Silbe zu erwähnen, besteht alles andere als Rechtsklarheit. Es wäre wünschenswert gewesen, wenn bereits der historische Gesetzgeber die Wirkung der Betriebsvereinbarung umfassend normativ geklärt hätte. Hierzu gehört auch das Verhältnis zum Individualarbeitsrecht – die Reichweite des Günstigkeitsprinzips. 314 Zu weiteren denkbaren Modifikationen des Günstigkeitsprinzips Hammer, 74 ff.; Zöllner, ZfA 1988, 265 (287 f.). 315  Nicht überzeugend Annuß, in: Baeck/Hauck et al., 19 (30) mit Zitat von Kissel, 26: „Rechtliche Regelungen für neue Situationen, bei denen es in den Grenzen der Verfassung (…) zur Lösung mehrere denkbare Gestaltungsmöglichkeiten gibt, können nicht vom Arbeitsgericht gefunden werden“. 316 Insoweit die verfassungskonforme Auslegung (Inhaltskontrolle) von der verfassungsorientierten Auslegung (Inhaltsbestimmung) abgrenzend Wank (2013), 79; siehe auch BAG 19. 6. 2012 – 3 AZR 464/11 – NZA 2012, 1291 (Rn. 31); Canaris, in: Honsell/Zäch et al., 141 (142 f.); Reschke, 28; unglücklich hingegen die Einordnung als „Unterfall“ bei Voß­ kuhle, AöR 125, 177 (180). 317  Im Grundgedanken auch Falkenberg, DB 1984, 875 (879); Fastrich, RdA 1994, 129 (134 ff.); Herrmann, ZfA 1989, 577 (632 ff.); R. Krämer, 125 ff.; Nebel, 275 f.; Scharmann, 160 ff. 318  Allg. zur Bedeutung der Entstehungsgeschichte Wank (2013), 81 ff. 319  BT-Drs. VI/1786, 47 (§ 77).

I. Rechtsfortbildung

295

Auch die genannte Gesetzesbegründung der Bundesregierung ist nur begrenzt hilfreich. Die ausdrückliche Anlehnung an das Tarifvertragsgesetz bleibt unklar. Jedenfalls dürfte eine „Anlehnung“ aber weniger Gleichlauf implizieren als eine „Übereinstimmung“. Tatsächlich ist zu vermuten, dass der Gesetzgeber auf der damals bestehenden Rechtslage im Betriebsverfassungsrecht aufbauen wollte.320 Die Novellierung in § 77 BetrVG sollte wohl dem damals geltenden Rechtsverständnis entsprechen.321 So war Anfang der 1970-Jahre das Günstigkeitsprinzip zwar unstreitig anerkannt. Etwas anderes galt jedoch für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung. In diesem Bereich ließ man ablösende Betriebsvereinbarungen unter Berufung auf das Ordnungs- und später Ablösungsprinzip322 zu.323 Insoweit hätte eine ausdrückliche Anordnung des Günstigkeitsprinzips nahe gelegen, wenn sie vom Gesetzgeber denn tatsächlich gewollt war.324 Die Zurückhaltung des Gesetzgebers findet ihre Erklärung wohl in erster Linie darin, dass man dieses komplexe und streitige Thema um die Reichweite des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht ganz bewusst der weiteren wissenschaftlichen Diskussion überlassen wollte.325 Allerdings ist der Gesetzgeber schon aus verfassungsrechtlichen Gründen dringend aufgerufen, eine hinreichend bestimmte Konkurrenznorm für die ablösende Betriebsvereinbarung zu treffen. Die Rechtsprechung konnte einen stimmigen Lösungsweg bislang nicht weisen. Beim Versagen höchstrichterlicher Rechtsfortbildung trifft den Gesetzgeber eine ganz besondere Verantwortung, wenn die Gerichte ihrerseits eine Lücke nicht zufriedenstellend schließen können.326 Die Forderung nach normativer Klarheit ist für die ablösende Betriebsvereinbarung nicht neu.327 Kritik am untätigen Gesetzgeber wird nur allzu leicht geübt. Gerade in rechtspolitisch sensiblen Bereichen dürfen schwierige Einigungs- und Gesetzgebungsprozesse keinesfalls unterschätzt werden.328 Gewinnbringende Vorschläge für eine transparente Regelung zu unterbreiten, ist daher die andere Sache. Dies gilt im Arbeitsrecht allgemein. Für den Bereich des Individualarbeitsrechts329 Nause, 35 ff. So jedenfalls für § 77 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG ausdr. BT-Drs. VI/1786, 47 (§ 77). 322  Zur entspr. Rspr. D. I. 1. a), b). 323  Diesen Gedanken teilt Nebel, 263 f. 324  Siehe auch Scharmann, 141. 325  H. Hanau, 69. 326  Michael, JZ 2015, 425 (433). 327 Bereits Belling, in: Scholz, 119 (122); Merten, 75. 328 Allg. G. Müller, JuS 1980, 627 (634); Voßkuhle, AöR 125, 177 (187). 329  Für den Bereich des Kollektivarbeitsrechts sei insb. auf den Gesetzentwurf „Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge – Vorschläge zur gesetzlichen Regelung von Streik und Aussperrung in Unternehmen der Daseinsvorsorge – von Martin Franzen, Gregor Thüsing und Christian Waldhoff verwiesen (abrufbar unter http://www.cfvw.org/stiftung/images/stories/ downloads/Mono_17.10._final_Web-Version.pdf, zuletzt 21. 4. 2017). 320  321 

296

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

sei in diesem Zusammenhang nur der „Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes“ von Martin Henssler und Ulrich Preis genannt.330 Aber auch bei diesem Vorschlag findet sich keine adäquate Lösung für den Fall der ablösenden Betriebsvereinbarung. In den Schlussvorschriften bestimmt § 148 Abs. 4 lediglich: „Soweit durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Sprechervereinbarung zwingende Regelungen über Abschluss, Inhalt oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden, kann von ihnen zugunsten des Arbeitnehmers durch einzelvertragliche Vereinbarung abgewichen werden.“

Das Günstigkeitsprinzip wird der Sache nach festgeschrieben. Eine weitere Differenzierung innerhalb des Anwendungsbereichs dürften die Autoren nicht im Kopf gehabt haben. Insbesondere scheint die „einzelvertragliche Vereinbarung“ als Oberbegriff sowohl Individualvereinbarungen als auch allgemeine Arbeitsbedingungen zu umfassen. Dies ergibt sich mittelbar aus den speziellen Begrifflichkeiten in § 18 Abs. 1 („Allgemeine Vertragsbedingungen“) gegenüber § 18 Abs. 3 („Individuelle Vertragsabreden“). Der hier vertretene Lösungsweg eines eingeschränkten Günstigkeitsprinzips unterscheidet hingegen die allgemeinen Arbeitsbedingungen von den Individualvereinbarungen und erkennt die ablösende Betriebsvereinbarung an.331 Eine entsprechende Novellierung des § 77 Abs. 4 BetrVG könnte wie folgt aussehen: „Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Abweichende Abmachungen sind zulässig und wirken zugunsten des Arbeitnehmers. Das Günstigkeitsprinzip findet keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen. (…)“

Klarstellend sei darauf hingewiesen332, dass über den Begriff der ablösenden Betriebsvereinbarung insbesondere der erforderliche Ablösungswille vorausgesetzt wird.333 Die Einschränkung des Günstigkeitsprinzips für Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB ermöglicht zudem eine klare tatbestandliche Zuordnung: Erfasst sind allgemeine Arbeitsbedingungen (vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung), deren selbst nicht anerkannte Begriffsverwendung zu echten Auslegungsschwierigkeiten führen würde.334

330  Abgedr. in NZA-Beil. 23/2006, 1 ff. (Stand: August 2006) bzw. NZA-Beil. 1/2007, 1 ff. (Stand: November 2007); vgl. bereits die Arbeitsgesetzbuchkommission, Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches, 1977 sowie den Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht, Arbeitsvertragsgesetz (ArbVG 92), abgedr. in: Ständige Deputation des DJT (1992). 331  Ausf. unter F. I. 2. b) bb). 332  Entspr. Klarstellungen erscheinen auch in der Gesetzesbegründung durchaus sinnvoll – allg. zum „Mysterium ‚Gesetzesmaterialien‘“ Fleischer, 2013. 333  Insoweit B. I. 2. a). 334  Nochmals B. I. 3.

I. Rechtsfortbildung

297

4.  Exkurs – Übertragung auf sonstige Bereiche des Kollektivarbeitsrechts In Konsequenz bleibt die Frage nach der Reichweite des Günstigkeitsprinzips von § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG und § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG.335 Bisher ging die Abgleichung nur in eine Richtung: Sind die genannten Vorschriften in entsprechender Anwendung auf das Betriebsverfassungsrecht übertragbar, so dass das Günstigkeitsprinzip auch im Rahmen des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG (individuell) gilt? Es geht richtigerweise um keine Analogie. Die normativ zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung ist im Weg der verfassungsorientierten Reduktion einzuschränken, wonach das Günstigkeitsprinzip zwar grundsätzlich gilt, nicht aber im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung. Es stellt sich die Frage, ob ein solches Verständnis auch auf Kollisionen von allgemeinen Arbeitsbedingungen mit einem nachfolgenden Tarifvertrag beziehungsweise mit einer Sprecherausschussrichtlinie geboten ist. a) Sprecherausschussrecht Weniger problematisch ist die Beantwortung für das Sprecherausschussgesetz. So wirken Richtlinien nach § 28 SprAuG und Betriebsvereinbarungen nach § 77 BetrVG identisch, wobei nur der personelle Bezugspunkt abweicht. Die Betriebsverfassung hat die Normalarbeitnehmer im Blick; der Sprecherausschuss vertritt die leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 und Abs. 4 BetrVG. Im Übrigen geht es jeweils um kollektive Vertretung im Betrieb, für die eine Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion gleichermaßen anzuerkennen ist.336 Das Günstigkeitsprinzip sollte hier wie dort eingeschränkt gelten – im vorgenannten Verständnis nicht gegenüber bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen. Ein abweichendes Ergebnis wäre schon aus verfassungsrechtlichen Gründen mit dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG kaum zu vereinbaren. Methodisch lässt der Wortlaut des § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG eine solche Auslegung zu. „Abweichende Regelungen zugunsten leitender Angestellter sind zulässig“ kann durchaus streng dahingehend interpretiert werden, dass nur „Abweichungen“ von bestehenden Richtlinien, das heißt zeitlich nachfolgende allgemeine Arbeitsbedingungen als günstigere Regelung zugelassen sind. Für echte Individualvereinbarungen streitet die Privatautonomie hingegen für ein verfassungsorientiertes weites Auslegungsverständnis, das sowohl bereits bestehende als auch nachträgliche Abmachungen zugunsten des Einzelarbeitnehmers zulässt. Innerhalb der 335  Auch für die Wirkung einer Dienstvereinbarung i.S.v. § 73 BPersVG (sowie entspr. Regelungen der Länder) und für die Wirkung von Dienstvereinbarungen nach § 38 Abs. 3a Satz 1 MAVO bzw. § 36 Abs. 3 MVG.EKD stellt sich die Frage nach der Übertragbarkeit des eingeschränkten Günstigkeitsprinzips. 336  Nicht überzeugend Kolbe, 197: „Die Mitbestimmung durch den Sprecherausschuß hat – im Gegensatz zu der durch den Betriebsrat – nicht die wechselseitige Verbundenheit der Arbeitnehmer im Belegschaftskollektiv im Blick (…)“.

298

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Betriebsverfassung einerseits und des Sprecherausschussgesetzes andererseits besteht demnach allein ein rechtskonstruktiver Unterschied, wonach das eingeschränkte Günstigkeitsprinzip in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG rechtsfortbildend neu geschaffen und in § 28 Abs. 2 Satz 2 SprAuG wertungsgemäß ausgelegt wird.337 b) Tarifvertragsrecht Wesentlich schwieriger ist die Ablösungsfrage im Tarifvertragsrecht zu beurteilen.338 Auf den ersten Blick mag zwar schon ein argumentum a fortiori greifen: Wenn das Günstigkeitsprinzip schon im Verhältnis von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung nur eingeschränkt gilt, dann muss erst Recht auch der ablösende Tarifvertrag geschützt sein. Anders als die Betriebsmacht ist die Tarifautonomie schließlich durch die Verfassung nach Art. 9 Abs. 3 GG besonders geschützt. Die Legitimation des Tarifvertrags ist aufgrund freiwilliger Mitgliedschaft und jederzeitigem Austrittsrecht der Arbeitnehmer auch keine gesetzlich angeordnete Fremdbestimmung. Schließlich zeichnen sich die Gewerkschaften als Arbeitnehmervertreter durch eine organisatorische Unabhängigkeit und eine Kampfmittelwahlfreiheit aus.339 Es könne nicht sein, dass der Betriebsvereinbarung eine stärkere Wirkung zukomme als dem Tarifvertrag.340 Auch die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lehnte im Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einem späteren Tarifvertrag das Günstigkeitsprinzip zugunsten des Ordnungsprinzips ab.341 Soweit es sich bei Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag um verschiedenartige Regelungsgebilde handelt342, dürfte dem Großen Senat des Bundesarbeitsgerichts aber zuzustimmen sein, dass die unterschiedliche Reichweite des Günstigkeitsprinzips ihren guten Grund hat343. Dies gilt zunächst für den räumlich-sachlichen Bezugspunkt, da der Tarifvertrag in aller Regel überbetrieblich zustande kommt und als Flächentarifvertrag im gesamten Bundesgebiet, für einzelne Bundesländer oder auch nur Regionen wirkt. Dagegen ist die Betriebsvereinbarung grundsätzlich auf den Betrieb beschränkt, im Einzelfall als Gesamtbetriebsvereinbarung auch unternehmensweit oder als Konzernbetriebsvereinbarung konzernweit vereinbart. Die Siehe auch Oetker, BB 1990, 2181 (2184). Zur Ablösung von allgemeinen Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag bereits Mayer, 41 ff.; G. Müller, 56 ff. mit Bspr. Herschel, AuR 1984, 204 (206 f.); grundl. Säcker (1966), 194 ff., insb. 214 ff. 339  Zu gegenläufigen Problemen der Betriebsmacht B. I. 2. b) bb) und C. II. 3. a) aa). 340  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 3. b)], freilich mit anderem Hintergrund; siehe auch Belling (1984), 113 ff.; Däubler, AuR 1984, 1 (11); Gamillscheg, ArbRGgnw 25, 49 (72); Richardi, RdA 1983, 201 (216). 341  BAG 20. 12. 1957 – 1 AZR 87/57 – AP Truppenvertrag Art. 44 Nr. 11; 4. 2. 1960 – 5 AZR 72/58 – AP TVG § 4 Günstigkeitsprinzip Nr. 7 (III.); krit. Richardi, RdA 1965, 49 (53 ff.); Zöllner, RdA 1969, 250 (252 ff.). 342 Vgl. Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (281 ff.). 343  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 337  338 

I. Rechtsfortbildung

299

Regelung von betrieblichen Alltagsfragen ist eine wesentliche Aufgabe des Betriebsrats, wohingegen die sachliche Nähe der Betriebsarbeitnehmer zur Gewerkschaft im Wesentlichen fehlt.344 Vor diesem Hintergrund erscheinen nur die Betriebsvereinbarung und der sogenannte Firmentarifvertrag345 vergleichbar, bei dem lediglich der einzelne Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 Var. 2 und § 3 Abs. 1 Alt. 2 TVG tariflich gebunden wird.346 Für den Firmentarifvertrag hat bereits der Große Senat im Jahr 1986 erwogen, das Günstigkeitsprinzip nach § 4 Abs. 3 TVG einzuschränken.347 Diesem Gedanken folgend hat das Landesarbeitsgericht Hessen am 5. Januar 1988 den kollektiven Günstigkeitsvergleich tatsächlich auf einen Firmentarifvertrag angewandt.348 Jedoch dürfte dem Tarifvertrag auch in dieser Variante nicht stets eine der Betriebsvereinbarung entsprechende betriebliche Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion zukommen.349 Der Firmentarifvertrag bleibt überbetrieblich. Auch er wird zunächst von einer Gewerkschaft abgeschlossen, die mit den konkreten Bedürfnissen im Betrieb häufig nur wenig vertraut ist.350 Dem ablösenden Firmentarifvertrag geht es schließlich nicht darum, die allgemeinen Arbeitsbedingungen betriebseinheitlich neu zu regeln. Dagegen spricht schon die von vornherein beschränkte Tarifwirkung auf Arbeitnehmerseite; tariflich gebunden sind nach § 3 Abs. 1 Alt. 1 TVG nur die Mitglieder der handelnden Gewerkschaft.351 In diesem Zusammenhang kann die gedankliche Gleichsetzung der Tarifaußenseiter mit den leitenden Angestellten nicht überzeugen.352 Auch die Verbreitung von dynamischen Bezugnahmeklauseln in den Arbeitsverträgen von Außenseiter-Arbeitnehmern führt zu keinem Gleichlauf von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung.353 Von bloß üblichen Gegebenheiten der Praxis darf die abstrakte Reichweite des Günstigkeitsprinzips als tragende Kollisionsregel nicht abhängig gemacht werden. Stattdessen bleibt es dabei: Dem Tarifvertrag fehlt auch als Firmentarifvertrag grundsätzlich der Vereinheitlichungsgedanke, der allgemeinen Arbeitsbedingungen und ablösenden Betriebsvereinbarungen gemein ist.354 Florig, 206. Auch als sog. Haustarifvertrag bezeichnet. 346 Insb. Säcker (1972), 324 f. 347  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. b)]. 348  LAG Hessen 5. 1. 1988 – 7 Sa 976/87 – LAGE TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 2; a.A. Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 39 II. 1. a. 349  Die besonders ausgeprägte Ordnungsfunktion der Betriebsvereinbarung in Abgrenzung zum Tarifvertrag betont auch Jaeckle, 135 f.; a.A. G. Müller, 65 f. 350  G. Hueck, 17 f. 351  Siehe auch Florig, 197. 352 A.A. Kammerer, 46. 353  Müller-Franken, 25 f.; bereits Neumann-Duesberg, JZ 1960, 525 (526). 354  Stahlhacke, RdA 1959, 266 (271 f.). 344  345 

300

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Schließlich ist jedoch zu bedenken, dass „Rechtsnormen über betriebliche Fragen (…) in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten können“.355 Entsprechend bindet § 3 Abs. 2 TVG für „betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ (Betriebsnormen) alle Betriebe und folglich alle Betriebsarbeitnehmer, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Im Bereich von ablösenden Betriebsnormen dürfte die normative Wirkung eines Tarifvertrags dann die gleiche Reichweite wie eine ablösende Betriebsvereinbarung entfalten. Das Günstigkeitsprinzip wäre eingeschränkt.356 Für ablösende Tarifverträge über Betriebsnormen verbleibt es im Verhältnis zu bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen bei der normativ zwingenden Wirkung des § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TVG.357 Methodisch bietet sich auch hier eine entsprechende Auslegung des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG an. 5. Zusammenfassung Die empfohlene Gesetzesklarstellung des § 77 Abs. 4 BetrVG de lege ferenda fasst die Reichweite des Günstigkeitsprinzips im Betriebsverfassungsrecht zusammen: Die normative Wirkung der Betriebsvereinbarung ist ein Ausdruck von betrieblicher Kollektivmacht (Satz 1). Allerdings steht die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien einer umfassenden Fremdbestimmung entgegen. Abweichende Abmachungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, ob Individualvereinbarung oder allgemeine Arbeitsbedingungen, bleiben zulässig und wirken angesichts der Schutzfunktion der Betriebsverfassung zugunsten des Arbeitnehmers (Satz 2). Eine entscheidende Einschränkung erfährt das Günstigkeitsprinzip im Bereich von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen. Wegen der Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion der Betriebsverfassung setzen sich ablösende Betriebsvereinbarungen hier durch, ohne dass es auf einen Günstigkeitsvergleich ankommt (Satz 3).

II. Konsequenzen Auch die Konsequenzen dieses eingeschränkten Günstigkeitsprinzips lassen sich unter dem Aspekt „Stärkung der betrieblichen Kollektivgemeinschaft bei gleichzeitiger Achtung der Privatautonomie“ zusammenfassen. 355 

BAG 26. 4. 1990 – 1 ABR 84/87 – NZA 1990, 850 [B. V. 2. b)]. auch Reuter, in: Joost/Oetker/Paschke, 267 (283) unter Hinweis auf Säcker (1972), 324 f. 357  Insb. BeckOK-ArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 29 unter Hinweis auf ders., 529 ff.; a.A. Löwisch/Rieble, § 4 Rn. 507 ff., die aber selbst von einem „Gleichlauf“ ablösender Betriebsvereinbarungen und ablösender Tarifverträge über Betriebsnormen ausgehen – wenngleich auf bisherigem Rechtsverständnis des kollektiven Günstigkeitsvergleichs (Rn. 509 f., 524 f.); zum Streit um das Günstigkeitsprinzip bei Betriebsnormen auch ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 34; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 42. 356  Siehe

II. Konsequenzen

301

1.  Kollektivistischer und individualistischer Lösungsansatz Im Sinne eines verhältnismäßigen Ausgleichs ist der für ablösende Betriebsvereinbarungen immer wieder bemühte Streit zwischen dem kollektiv- und dem individualrechtlichen Lösungsansatz358 zäh. Insbesondere fehlt diesem begrifflichen Spannungsverhältnis ein echter substantieller Mehrwert. Was bedeutet kollektivrechtlich oder kollektivistisch? Es kann zunächst eine kollektivrechtliche Charakterisierung von allgemeinen Arbeitsbedingungen gemeint sein. Bei einer formalen Gleichsetzung von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen mit der Betriebsvereinbarung wäre das Konfliktverhältnis über das Ordnungs- oder Ablösungsprinzip zwar einfach zu lösen. Allerdings sind allgemeine Arbeitsbedingungen als Individualarbeitsrecht zu qualifizieren.359 Ein kollektivistischer Lösungsansatz kann dann nur am kollektiven Regelungsinhalt anknüpfen. Insbesondere könnte der Kollektivbezug bei Umgehung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung zu einer (Teil-)Unwirksamkeit führen – wenngleich die besseren Argumente gegen die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung sprechen.360 Andererseits darf die kollektive Ausrichtung einer vertraglichen Einheitsregelung, Gesamtzusage oder betrieblichen Übung gegenüber der gesamten Betriebsbelegschaft oder Teilen davon nicht völlig unbesehen bleiben. Eine gegenteilige Sichtweise verfolgt nur der streng individualrechtliche oder individualistische Lösungsansatz: Für die Abänderung von allgemeinen Arbeitsbedingungen gelte nichts anderes als für die Ablösung einer echten Individualvereinbarung. Maßgeblich bleibe das individualrechtliche Änderungsinventar. Demgegenüber wird aber auch innerhalb der individualistischen Theorien eine privilegierte Ablösbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen befürwortet. Dies gilt insbesondere für den Versuch, ungeschriebene Öffnungsklauseln im Weg der konkludenten beziehungsweise ergänzenden Vertragsauslegung großzügig zuzulassen. Richtigerweise bleiben im Konfliktfeld von kollektivistischem und individualistischem Ansatz die Anerkennung und die Reichweite des Günstigkeitsprinzips alles entscheidend. Eine ablösende Betriebsvereinbarung ist nur gesperrt, soweit das Günstigkeitsprinzip entgegensteht. Im Verhältnis von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung bleibt es aus Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken bei der normativ zwingenden Wirkung der Betriebsvereinbarung.361 Dies wird bis auf den streng individualistischen Lösungsansatz jedenfalls im Ergebnis auch ganz überwiegend so gesehen. Die Begründungen der kollektivistischen Theorien beziehungsweise die Fiktion einer individualrechtlichen Betriebsvereinbarungsoffenheit sind allerdings dogmatisch unbefriedigend. Stattdessen bedarf es einer Ausschaltung des Vgl. nur Florig, 72 ff.; H. Hanau, 4 ff.; Merten, 50 ff.; Nebel, 231 ff. Ausf. unter B. I. 3. a) aa). 360  Nochmals C. I. 3. 361  Vorab F. I. 358  359 

302

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Günstigkeitsprinzips über konstruktive Irrwege schon nicht, wenn man das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht von vornherein nur eingeschränkt anerkennt. Die offene Gesetzeslage in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG belässt Spielraum. Eine verfassungsorientierte Rechtsfortbildung vermittelt der normativ zwingenden Wirkung einen echten Anwendungsbereich, wo vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen mit einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung kollidieren. Im Übrigen wird die privatautonome Günstigkeit auch für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen für die Zukunft anerkannt. Letztlich geht es weder um einen rein kollektivistischen noch streng individualistischen Lösungsansatz. Ziel und Zweck der betrieblichen Gemeinschaft sind zwar, die Persönlichkeit und Selbstbestimmung des Einzelnen zu schützen; Funktion und Reichweite der Selbstbestimmung erlauben aber auch, die betriebliche Gemeinschaft zu stützen.362 2.  Konkrete Änderungsumsetzung Mit Zulassung der ablösenden Betriebsvereinbarung ist freilich noch nichts über die konkrete Umsetzbarkeit gesagt.363 Zu klären bleiben die Art und Weise der Änderung von allgemeinen Arbeitsbedingungen auf kollektivrechtlichem Weg. a) Beteiligungsmöglichkeit des Betriebsrats Wenn das Günstigkeitsprinzip nicht entgegensteht, dann ist eine ablösende Betriebsvereinbarung möglich. Eine Ablösung unter Beteiligung des Betriebsrats ist aber keineswegs zwingend. Die Betriebsvereinbarung bleibt ein zweiseitiger Kompromissvertrag, für den neben dem Arbeitgeber auch der Betriebsrat zustimmen muss.364 Der Betriebsrat hat eine echte Beteiligungsmöglichkeit. aa) Mitbestimmung Tritt der Arbeitgeber mit Änderungswünschen heran, so muss sich der Betriebsrat nicht zum Nachteil der Arbeitnehmer zum Abschluss einer ablösenden Betriebsvereinbarung entschließen. In Konkretisierung des § 2 Abs. 1 BetrVG ist der Betriebsrat nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG allein zu einem kooperativen Verhandeln mit dem ernsthaften Willen zur Einigung verpflichtet. Darüber hinaus besteht ein Gebot der Kompromissbereitschaft ebenso wenig wie ein Einigungszwang.365 Eng angelehnt an Karakatsanis, 136. wird auf zweiter Stufe insb. die Rechts- und Billigkeitskontrolle [sogleich F. II. 2. b)] gesehen: BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 (B. III. 2.) mit Anm. W. Moll/Schmülling, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 44 (I.); 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 48); Reinecke, AuR 2004, 328 (332). 364  Die Zustimmung des Betriebsrats betonen zu Recht Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2362). 365  Hierzu nur GK-BetrVG/Kreutz, § 74 Rn. 24 ff. 362 

363  Insoweit

II. Konsequenzen

303

Lediglich hinsichtlich der mitbestimmten Verteilungsgrundsätze gilt nach § 87 Abs. 2 BetrVG: „Kommt eine Einigung (…) nicht zustande, so entscheidet die Einigungsstelle. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.“ Insoweit genügt nach § 76 Abs. 5 Satz 1 BetrVG ein einseitiger Antrag des Arbeitgebers zur Einleitung des Einigungsstellenverfahrens.366 Die Einigungsstelle entscheidet dann über die Ablösungsfrage mit der grundsätzlichen Wirkung einer Betriebsvereinbarung367. Dabei ist zu beachten, dass die Ablösungswirkung gegenüber allgemeinen Arbeitsbedingungen nur entsteht, soweit der Einigungsstellenspruch gesetzlich legitimiert ist. Ohne Zustimmung des Betriebsrats kann der Arbeitgeber also über die Einigungsstelle nur eine Umverteilung innerhalb der Belegschaft erzwingen. Darüber hinaus ist eine Verschlechterung nicht möglich, selbst wenn der Arbeitgeber keinen Dotierungsrahmen vorgibt, sondern der Einigungsstelle auch insoweit einen eigenen Regelungsspielraum neben der Verteilung eröffnet.368 bb) Mitwirkung Gerade im Hinblick auf eine Reduzierung oder vollständige Einstellung von betrieblichen Sozialleistungen besteht keine Beteiligungspflicht des Betriebsrats. Dies bedeutet zwar nicht, dass der Betriebsrat keinen Einfluss auf eine Flexibilisierung nach unten hätte.369 Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat nur nicht dazu zwingen, ihm mit Abschluss einer freiwilligen Betriebsvereinbarung zur Seite zu stehen.370 Insbesondere wird auch die Einigungsstelle nach § 76 Abs. 6 Satz 1 BetrVG ausschließlich auf Antrag beziehungsweise unter Einverständnis beider Parteien tätig.371 In diesem Sinne ist die ablösende Betriebsvereinbarung im Bereich der freiwilligen Mitwirkung nach § 88 BetrVG ein echter Kompromissvertrag.372 Es bleibt dem Arbeitgeber nichts anderes übrig, als den Betriebsrat von seinem Vorhaben zu überzeugen.373 Nicht selten dürften sich auch noch sachkundige Gewerkschaftsvertreter zur Unterstützung des Betriebsrats in die Verhandlungen einschalten.374 Die kollektivrechtliche Ablösungsmöglichkeit begründet dann eine „filternde Funkti366  Gleiches gilt selbstverst. auch im umgekehrten Fall, in dem der Betriebsrat eine Umstrukturierung sozialer Angelegenheiten wünscht. 367  Insoweit GK-BetrVG/Kreutz/Jacobs, § 76 Rn. 136 ff. 368  Siehe aber auch Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (348): „Dann ist davon auszugehen, dass die Einigungsstelle Billigkeitsgesichtspunkte in gleichem Maße beachtet, wie es die Betriebspartner bei einer freiwilligen Einigung tun würden (…)“. 369  So aber ausdr. Benecke, AuR 2015, 306 (311). 370  Hütig, DB 1978, 693 (696). 371  Klargestellt von Gamillscheg (2008), § 47 10. (2) (a). 372  Siehe auch Reuter, RdA 1991, 193 (202); ders., RdA 1994, 152 (158); krit. Veit, 105. 373  Hertzfeld, EWiR 2003, 907 (908); unglücklich in der Formulierung Kammerer, 150 f., wonach der Arbeitgeber den Betriebsrat nach dem „Schwarzen-Peter-Prinzip“ in die Mitverantwortung nehmen kann (siehe aber auch 173). 374  Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (28).

304

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

on des Betriebsrats“, wohingegen die einseitige Änderung durch den Arbeitgeber die betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich allein lässt.375 Es geht um „ein Stück Schutz durch Verfahren“.376 Eine hinreichende Information und Konsultation des Betriebsrats erscheint unerlässlich. Ein nicht nachvollziehbares Anliegen dürfte keine Aussicht auf Erfolg haben.377 Insgesamt gilt über § 2 Abs. 1 BetrVG: Arbeitgeber und Betriebsrat arbeiten zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs vertrauensvoll zusammen. Zwar lassen sich hieraus keine zusätzlichen Beteiligungsrechte ableiten.378 Andererseits handelt es sich aber auch um keinen bloßen Programmsatz.379 Der Betriebsrat muss sich seiner Verantwortung stets bewusst sein.380 Er ist verpflichtet, die Interessen der einzelnen Arbeitnehmer ebenso im Blick zu behalten wie die Anliegen der Belegschaft und das Wohl des Betriebs. Im Spannungsfeld von Schutz-, Ordnungsund Flexibilisierungsfunktion der Betriebsverfassung hat der Betriebsrat auf einen angemessenen Ausgleich mit dem Arbeitgeber hinzuwirken.381 Er darf sich gerade im Bereich einer ablösenden Betriebsvereinbarung nicht seitens des Arbeitgebers instrumentalisieren lassen.382 Eine Besonderheit besteht schließlich im Fall eines (vermeintlich) einschlägigen individualrechtlichen Änderungsinstruments, insbesondere bei einem Widerrufsvorbehalt oder bei Vorliegen der Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. Zwar bleibt die Mitwirkung des Betriebsrats an Leistungskürzungen oder -einstellungen auch hier bloß freiwillig. Der Arbeitgeber kann jedoch insofern Druck ausüben, als er die Anpassung auch einseitig gegenüber den Arbeitnehmern durchsetzen könnte. In diesem Sinne hat der Große Senat im Jahr 1986 zutreffend entschieden: „Andererseits kann der Betriebsrat die Verantwortung für die Beurteilung der Rechtslage ablehnen. Er kann die rechtliche Klärung und Durchsetzung der vertragsrechtlichen Anpassungsbefugnis dem Arbeitgeber zuweisen. Das führt aber nicht dazu, daß er seine Mitwirkung völlig verweigern dürfte. Vielmehr muß der Betriebsrat in einem solchen Fall über die Modalitäten der Neuregelung unter dem Vorbehalt ihrer vertragsrechtlichen Zulässigkeit verhandeln und mitbestimmen (…). Er kann aber verlangen, daß die Verantwortung des Arbeitgebers als Schuldner der vertraglichen Pflichten gegenüber den Arbeitnehmern deutlich erkennbar bleibt.“ 383 375 Insb. Scharmann, 149 ff.; siehe auch LAG Köln 9. 5. 1990 – 2 Sa 26/90 – DB 1990, 1523, 1524; a.A. Kammerer, 102 f. 376  Gamillscheg (2008), § 47 10. (2) (c). 377 Entspr. F.-W. Lehmann, BB 2010, 2821 (2822 f.). 378  BAG 3. 5. 1994 – 1 ABR 24/93 – NZA 1995, 40 (B. III. 1.); näher GK-BetrVG/Franzen, § 2 Rn. 13; Richardi/Richardi (2016), § 2 Rn. 21. 379  Siehe nur Konzen, NZA 1995, 865 (870) m.w.N. 380  H.-J. Pauly, DB 1985, 2246 (2250). 381  Nochmals C. II. 2. 382  Insoweit bereits C. II. 3. a) bb). 383  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 3.); best. BAG 23. 9. 1997 – 3 ABR 85/96 – NZA 1998, 719 (B. I. 2.).

II. Konsequenzen

305

b) Inhaltsschutz Nun ist sicher nicht zu leugnen, dass eine Einigung zwischen den Betriebspartnern nicht immer zu angemessenen Ergebnissen führen wird. Der Betriebsrat handelt leider nicht immer verantwortungsvoll im Interesse der Arbeitnehmer. So können ablösende Betriebsvereinbarungen im Einzelfall gegen geltendes Recht verstoßen, insbesondere unverhältnismäßig sein. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach einer Rechts- und Billigkeitskontrolle, wobei es für eine solche Inhaltskontrolle grundsätzlich keinen Unterschied macht, ob die Betriebsvereinbarung im Bereich zwingender Mitbestimmung oder freiwilliger Mitwirkung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zustande gekommen ist.384 aa) Rechtskontrolle Die Betriebspartner sind zunächst an geltendes Recht gebunden.385 „Höherrangiges und zwingendes Recht darf nicht verletzt werden.“386 Im Hinblick auf die Normenpyramide von arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren begrenzen das Europarecht, das Verfassungsrecht sowie formelles und materielles Gesetzesrecht die Betriebsmacht. Gegenüber Tarifverträgen gelten der Tarifvorbehalt und -vorrang nach § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG. Arbeitgeber und Betriebsrat haben die „Grundsätze für die Behandlung der Betriebsangehörigen“ im Sinne von § 75 BetrVG zu wahren. Hiernach unterliegt die ablösende Betriebsvereinbarung dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und darf keinen diskriminierenden Inhalt haben (Abs. 1) – ein klassisches Problem sind Altersgrenzenregelungen in Betriebsvereinbarungen387. Zugleich muss die ablösende Betriebsvereinbarung die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer im Betrieb wahren (Abs. 2 Satz 1). Zwar besteht keine unmittelbare Grundrechtsbindung der Betriebspartner; die normative Wirkung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG charakterisiert Betriebsvereinbarungen nicht als Akt öffentlicher Gewalt. Als objektive Werteordnung strahlen die Grundrechte aber in Generalklauseln und sonstige unbestimmte Rechtsbegriffe aus.388 Die Betriebspartner haben vor allem den außerbetrieblichen privaten Lebensbereich der Arbeitnehmer zu achten.389 384 Speziell

zur Ermessenskontrolle bei einem erzwungenen Einigungsstellenspruch noch F. II. 2. b) cc). 385  Ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 312 ff. 386  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. I. 3.). 387  Vgl. nur BAG 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12 – NZA 2013, 916. 388  BAG 12. 11. 2002 – 1 AZR 58/02 – NZA 2003, 1287 [III. 3. b) aa)] unter Hinweis auf BVerfG 23. 4. 1986 – 2 BvR 487/80 – NJW 1987, 827 (I.); ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 314 ff. 389  Etwa BAG 19. 1. 1999 – 1 AZR 499/98 – NZA 1999, 546 (A. II. 3.): Rauchverbot; 11. 7. 2000 – 1 AZR 551/99 – NZA 2001, 462 (II. 2.): Kantinenkosten; 14. 12. 2004 – 1 ABR 34/03 – NJOZ 2005, 2708: Videoüberwachung; zum Ganzen ausf. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 356 ff.

306

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Die Zuständigkeitsnorm des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist insoweit schon in ihrer Formulierung auf den betrieblichen Bereich beschränkt.390 Eine solche Rechtskontrolle ist auch für ablösende Betriebsvereinbarungen unstreitig. Peter Kreutz sieht in der Rechtskontrolle die Rechtsprechung „fortschreitend zu einem immer deutlicher werdenden neuem Lösungskonzept zum Schutz der Arbeitnehmer vor einseitig belastenden betriebsvereinbarungsrechtlichen Regelungen“.391 bb) „Billigkeitskontrolle“ Deutlich kritischer wird es gesehen, wenn das Bundesarbeitsgericht daneben eine sogenannte Billigkeitskontrolle vornimmt.392 Noch einmal sei darauf hingewiesen, dass auch die ablösende Betriebsvereinbarung ein Kompromissvertrag mit abstrakter Richtigkeitsgewähr ist.393 Eine Angemessenheitskontrolle im Sinne der §§ 305 ff. BGB kommt nicht in Betracht, da § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB entgegensteht.394 Insoweit sind Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung von Gesetzes wegen durchaus vergleichbar.395 Andererseits verdient der dritte Senat Zustimmung, wenn er für die Betriebsvereinbarung bereits im Jahr 1970 ausgeführt hat: „Sie ist jedoch nicht in demselben Maße wie der Tarifvertrag autonom und der gerichtlichen Inhaltskontrolle entzogen.“396 Die Richtigkeitsgewähr eines Tarifvertrags ist abstrakt höher, wie schon die Tarifdispositivität von zahlreichen Bestimmungen zeigt, etwa § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB oder § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Die verfassungsrechtlich verbürgte Tarifautonomie und die einfachgesetzlich geschaffene Betriebsmacht sind von unterschiedlichem Gewicht.397 Die umfassende Regelungszuständigkeit der Betriebspartner fordert schon aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten eine gerichtliche Kontrolle.398 Es darf zu keiner rücksichtslosen Kollektivierung von Einzelinteressen kommen.399 Eine nachgeschaltete Beschränkung von ablösenden Betriebsvereinbarungen ist zwingend erforderlich, wenn man das Günstigkeitsprinzip im Verhält390  BAG 28. 5. 2002 – 1 ABR 32/01 – NZA 2003, 166 [B. I. 2. c)]; 27. 1. 2004 – 1 ABR 7/03 – NZA 2004, 556 [II. 1. a)]; 18. 7. 2006 – 1 AZR 578/05 – NZA 2007, 462 (Rn. 24, 32 ff.). 391 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 315. 392  Nachweise bei GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 323 ff. 393  Hierzu B. I. 2. b) bb). 394  BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 34). 395  Rolfs, RdA 2006, 349 (355 f.). 396  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b)]. 397  Dies scheint auch die Gesetzesbegründung zu § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB zu erkennen, wenn dort – neben gemeinsamen Aspekten des Aushandelns und der Normwirkung – auch speziell darauf abgestellt wird, dass „andernfalls das System der Tarifautonomie konterkariert würde“: BT-Drs. 14/6857, 54 (Nr. 50). 398  BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 22 ff.); bereits zu C. II. 3. c). 399  Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (217).

II. Konsequenzen

307

nis zu bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen von vornherein umfassend einschränkt.400 (1) Allgemein – inhaltliche Ausrichtung Dabei ist die Abgrenzung von Rechts-, Billigkeits- und Angemessenheitskontrolle mühsam.401 Begrifflichkeiten dürfen nicht überbetont werden. Entscheidend kommt es auf die inhaltliche Reichweite der Kontrolle an.402 Hierzu hat der Große Senat erklärt: „Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien besteht nur in den Grenzen von Recht und Billigkeit (§ 75 Abs. 1 BetrVG).“403

Über § 75 Abs. 1 Halbsatz 1 BetrVG kann trotz der Regelung in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB an der bisherigen Inhaltskontrolle zum Schutz der Arbeitnehmer festgehalten werden.404 Hiervon geht insbesondere auch die Rechtsprechung aus.405 Die Vorschrift des § 75 Abs. 1 Halbsatz 1 BetrVG stellt eine gesetzliche Regelungsschranke gegenüber den Betriebspartnern auf.406 Der Gesetzgeber hat die Betriebsmacht nur unter dieser Voraussetzung anerkannt. Es kommt nicht darauf an, ob die Betriebsvereinbarung eine andere Betriebsvereinbarung oder eine individualrechtliche allgemeine Arbeitsbedingung ablöst.407 „Innerhalb der Grenzen, die den Parteien einer Betriebsvereinbarung (…) gezogen sind, können sie nicht schrankenlos in Besitzstände der Arbeitnehmer eingreifen. Alle Eingriffe müssen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren; sie müssen am Zweck der Maßnahme gemessen geeignet, erforderlich und proportional sein.“408

Die Grundsätze von Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit spielen bei der ablösenden Betriebsvereinbarung eine besondere Rolle, da sie belastend auf die 400  Auf Basis des kollektiven Günstigkeitsvergleichs aber nicht zu Unrecht krit. gegen eine Doppelkontrole U. Federlin, 100 ff. m.w.N. 401  Für einen fließenden Übergang P. Hanau/Preis, RdA 1988, 65 (77). 402  Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (213): „Die Kritik richtet sich mehr auf die Begrifflichkeit der Billigkeitskontrolle und nicht auf das Prüfprogramm“. 403  BAG GS 7. 11. 1989 – GS 3/85 – NZA 1990, 816 (C. I. 3.); siehe bereits BAG 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (B. I. 3.). 404 DBD/Däubler, § 310 BGB Rn. 33; ders., NZA 2001, 1329 (1334); Günther, 123 f.; siehe auch Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (178 f.); Kolbe, 194; Richardi, NZA 2002, 1057 (1062); Singer, RdA 2003, 194 (197); Thüsing, BB 2002, 2666 (2669); Uckermann/ Doetsch, NZA 2013, 717 (721); a.A. Lieb, in: Habersack/Hommelhoff et al., 1231 (1241 f.); Linck, in: Boemke/Lembke/Linck, 255 (264 f.); ErfK/Preis, §§ 305 – 310 BGB Rn. 9; Rolfs, RdA 2006, 349 (354 f.); G. Schneider, 93 ff.; Stoffels (2015), Rn. 176. 405  BAG 12. 11. 2002 – 1 AZR 58/02 – NZA 2003, 1287 (III.); 1. 2. 2006 – 5 AZR 187/05 – NZA 2006, 563 (Rn. 27); 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 22 ff.); 13. 11. 2007 – 3 AZR 455/06 – NZA-RR 2008, 520 (Rn. 36). 406  Annuß, BB 2002, 458 (459). 407  Grundl. BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. II., IV. 3. b)]. 408  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.).

308

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Individualrechtsebene einwirken. Maßgeblich ist eine Abwägung zwischen den Interessen der Betriebspartner an Änderung409 und der betroffenen Arbeitnehmer an Bestandsschutz.410 An den Inhalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind abgestufte Anforderungen zu stellen: Je stärker die Regelung in Rechtspositionen der Arbeitnehmer eingreift, desto gewichtiger müssen die Änderungsgründe sein.411 In sensiblen Bereichen, namentlich im Entgeltbereich, kommt dieser Abwägung eine besondere Bedeutung zu; erhebliche Eingriffe erfordern ein erhebliches Überwiegen der betrieblichen Interessen.412 Insgesamt erfolgt eine konkrete Einzelfallbetrachtung, „bei der jedoch nicht, wie im Kündigungsschutzprozeß, die individuelle Interessenabwägung im Vordergrund steht“.413 Eine individuelle Billigkeitskontrolle ist richtigerweise abzulehnen414 – wenngleich die Rechtsprechung diese Art von Prüfung ohnehin nicht unter dem Aspekt der Wirksamkeit, sondern im Sinne einer Härteklausel beurteilt415. In der Tat erscheint der Ausdruck „Billigkeitskontrolle“ dann unpassend416, wenn man mit Gerrick v. Hoyningen-Huene davon ausgeht, dass „die Billigkeit qua definitione als Einzelfallgerechtigkeit stets individuellen Charakter“ besitzt417. Mit Recht meidet das Bundesarbeitsgericht in neuerer Zeit diesen Begriff und spricht stattdessen von einer Rechtskontrolle.418 Die Billigkeitskont409  Insoweit obliegt insb. dem Arbeitgeber ein Gebot der Transparenz: Stumpf, in: Höfer, 102 (105). 410  Vgl. nur BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.); BAG 22. 5. 1990 – 3 AZR 128/89 – NZA 1990, 813 [2. a)]; 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 (II. 1.); 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 – NJOZ 2003, 3363 (IV. 1.); 18. 9. 2012 – 3 AZR 431/10 – NZA-RR 2013, 651 (Rn. 36). 411  Gamillscheg (2008), § 47 10. (2) (c); siehe auch BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 34); 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 25); Hromadka, in: Henssler/Joussen et al., 175 (189). 412  Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236). 413  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. b)]. 414  Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (27); unklar Schulin, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 8 (2.). 415  BAG 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (B. II. 2.); 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (III.); LAG Hessen, 24. 11. 2010 – 6/18 Sa 747/09 – n.v. (juris: Rn. 76); hierzu auch Bepler, RdA 2005, 323 (328). 416 Abl. Däubler, AuR 1984, 1 (26); Florig, 156; Scharmann, 226 f.; Schumann, DB 1990, 2165 (2169). 417  v. Hoyningen-Huene (1978), 22 (siehe auch 162 f.). 418  Etwa BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 415/10 – NZA 2013, 210 (Rn. 34); 15. 1. 2013 – 3 AZR 169/10 – NZA 2013, 1028 (Rn. 50); 12. 2. 2013 – 3 AZR 636/10 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 62 (Rn. 62); 23. 4. 2013 – 3 AZR 512/11 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 40 (Rn. 25); 12. 11. 2013 – 3 AZR 501/12 – BeckRS 2014, 66794 [B. II. 1. a)]; 2. 9. 2014 – 3 AZR 951/12 – BeckRS 2014, 73234 (Rn. 47); 9. 12. 2014 – 3 AZR 323/13 – BeckRS 2015, 66352 (Rn. 20); siehe aber auch schon 21. 1. 1992 – 3 AZR 21/91 – NZA 1992, 659 (I. 2.); zur Rspr. „(v)on der Billigkeitskontrolle zur Rechtskontrolle“ Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (212 f.); ferner Rolfs, RdA 2006, 349 (354 ff.).

II. Konsequenzen

309

rolle versteht sich jedenfalls inhaltlich als verfassungsrechtlich gebotene Rechtskontrolle.419 (2) Betriebliche Altersversorgung – „Drei-Stufen-Prüfung“ Konkretisiert wurde der Prüfungsmaßstab im Bereich der betrieblichen Altersversorgung.420 Innerhalb der Grundsätze von Verhältnismäßigkeit und Vertrauensschutz differenziert der dritte Senat im Sinne eines Drei-Stufen-Modells421 zwischen fälligen Ansprüchen sowie erdienten und nicht erdienten Anwartschaften, das heißt nach dem Wert der Besitzstände.422 Es ist nur konsequent, diese Abstufung auf ablösende Betriebsvereinbarungen gegenüber einer gewährten betrieblichen Altersversorgung insgesamt anzuwenden, unabhängig von der Regelungsform der allgemeinen Arbeitsbedingungen.423 Die Anforderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: „a. Der bereits erdiente und nach den Grundsätzen des § 2 BetrAVG errechnete Teilbetrag darf nur in seltenen Ausnahmefällen gekürzt werden. b. Zuwächse, die sich aus variablen Berechnungsfaktoren ergeben, können nur aus triftigen Gründen geschmälert werden, soweit sie zeitanteilig erdient sind. c. Für Eingriffe in Zuwachsraten, die noch nicht erdient sind, genügen sachliche Gründe.“424

419  Ausdr. BAG 26. 10. 1994 – 10 AZR 482/93 – NZA 1995, 266 [II. 3. a)]; siehe auch Fitting, § 77 Rn. 233; Haug, 220; Merten, 273; Preis/Ulber, RdA 2013, 211 (213); Richardi/ Richardi (2016), § 77 Rn. 118; Rolfs, RdA 2006, 349 (355 f.); zweifelnd Hromadka, NJW 2002, 2523 (2525); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 325 ff. 420  Abseits der typischen Fallgestaltungen bleiben im Einzelfall abweichende Eingriffe nach den allg. Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit möglich: BAG 21. 4. 2009 – 3 AZR 674/07 – NZA-RR 2009, 548 (Rn. 26). 421 Bildhaft G. Griebeling, in: H. Hanau/E. Lorenz/Matthes, 139 ff.: „Das Bundesarbeitsgericht und die Heilige Dreifaltigkeit“; vgl. auch BRO/Rolfs, Anhang zu § 1 Rn. 616. 422  Grundl. BAG 17. 4. 1985 – 3 AZR 72/83 – NZA 1986, 57 (B. II. 3.); im Anschluss etwa 23. 4. 1985 – 3 AZR 194/83 – NZA 1986, 60 [B. II. 3. a)]; 22. 4. 1986 – 3 AZR 496/83 – AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 8 (III.); krit. bereits P. Hanau/Preis, RdA 1988, 65 (77 ff.); vgl. auch Florig, 161 ff. 423 Ausdr. Neufeld/Flockenhaus, BB 2016, 2357 (2362). 424  BAG 17. 3. 1987 – 3 AZR 64/84 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 9 (Ls. 3); entspr. 22. 5. 1990 – 3 AZR 128/89 – NZA 1990, 813 [2. a)]; 23. 10. 2001 – 3 AZR 74/01 – NZA 2003, 986 [II. 2. b)]; 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02 – NZA 2004, 1099 [B. II. 2. a)]; 24. 1. 2006 – 3 AZR 483/04 – NZA-RR 2007, 595 (Rn. 48); 21. 4. 2009 – 3 AZR 674/07 – NZA-RR 2009, 548 (Rn. 25); 15. 2. 2011 – 3 AZR 45/09 – AP BetrAVG § 1 Auslegung Nr. 20 (Rn. 63 ff.) [insoweit parallel zu 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09]; 15. 1. 2013 – 3 AZR 169/10 – NZA 2013, 1028 (Rn. 51); zum Bezugspunkt bei konzernrechtl. Verflechtungen jüngst 9. 12. 2014 – 3 AZR 323/13 – BeckRS 2015, 66352 (Rn. 30 ff.); zu Einschränkungen bei einem Berufsverband aus Gründen des Art. 9 Abs. 3 GG siehe 12. 2. 2013 – 3 AZR 636/10 – AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 62 (Rn. 72).

310

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Gegenüber Versorgungsempfängern, die sich bereits im Ruhestand befinden, hat eine ablösende Betriebsvereinbarung schon grundsätzlich keine Wirkungskraft.425 Etwas anderes gilt nach jüngerer Rechtsprechung des dritten Senats aber jedenfalls426 für dynamische Verweisungsklauseln, die sich auch auf die Rentenbezugsphase erstrecken.427 Entsprechende Betriebsvereinbarungen unterlägen der Rechtskontrolle, das heißt auch den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.428 Das für Versorgungsrechte entwickelte dreistufige Prüfungsschema komme hingegen nicht zur Anwendung, wenn es um Veränderungen nach Eintritt des Versorgungsfalls gehe.429 (3) Sonstige Regelungsinhalte – Interessenabwägung Abseits der betrieblichen Altersversorgung in der laufenden Anwartschaftsphase scheidet das dreistufige Prüfungsschema grundsätzlich aus. Für die Ablösung von formellen Arbeitsbedingungen ist dies ohne weiteres ersichtlich, da es hier keinen unterschiedlich ausgeprägten finanziellen Besitzstand gibt, dessen Belastung abgestuft beurteilt werden könnte. Anderes ließe sich zwar für sonstige betriebliche Sozialleistungen im materiellen Sinn vertreten: „Was für Versorgungsansprüche gilt, kann auch für Ansprüche auf andere Sozialleistungen in Betracht kommen.“430 Ein echter Mehrwert scheint aber zumindest aus der Überlegung heraus fraglich, dass bei sonstigen Sozialleistungen – jedenfalls abseits spezieller Stichtagsregelungen431 – kaum verlässlich von (teilweise) erdienten Zeiträumen gesprochen werden kann.432 Stattdessen verbleibt es für ablösende Betriebsvereinbarungen abseits der betrieblichen Versorgungsleistungen bei den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes.433 Änderungsgrund und Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen. Es 425  Grundl. BAG GS 16. 3. 1956 – GS 1/55 – NJW 1956, 1086 (I. 3.); nachfolgend BAG 25. 10. 1988 – 3 AZR 483/86 – NZA 1989, 522 (I. 2.); 13. 5. 1997 – 1 AZR 75/97 – NZA 1998, 160 (I. 2., 3.); später offen gelassen 10. 2. 2009 – 3 AZR 653/07 – NZA 2009, 796 (Rn. 16). 426  Zur übergreifenden Bedeutung dieser Entscheidung Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (348). 427  BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 431/10 – NZA-RR 2013, 651 (Rn. 29 ff.) im Anschluss an die Vorinstanz LAG Hamm 22. 6. 2010 – 9 Sa 1261/09 – n.v. (juris: Rn. 71 f.); offen gelassen noch 28. 6. 2011 – 3 AZR 282/09 – NZA 2012, 1229 (Rn. 23). 428  BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 431/10 – NZA-RR 2013, 651 (Rn. 34). 429  BAG 18. 9. 2012 – 3 AZR 431/10 – NZA-RR 2013, 651 (Rn. 36); zu dieser st. Rspr. bereits 13. 12. 2005 – 3 AZR 478/04 – NJOZ 2006, 1535 (Rn. 22). 430  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II. 5.); siehe auch BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 4. b)]. 431 Insoweit Florig, 180 ff. unter Hinweis auf Hromadka, NZA-Beil. 3/1987, 2 (7); ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25 (3.). 432  Vgl. auch BAG 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81 – NZA 1988, 509 [II. 4. b)]. 433  I.d.S. auch BAG 10. 12. 2002 – 3 AZR 671/01 – NJOZ 2003, 3363 (IV. 1.).

II. Konsequenzen

311

geht um eine Abwägung zwischen den Interessen an Vertragsänderung (Flexibilisierung) und den Interessen an Beibehaltung des bisherigen Rechtszustands (Bestandsschutz).434 Hier spielen vor allem die Grundsätze über die Rückwirkung von betrieblichen Normen eine wichtige Rolle; die Unterscheidung von grundsätzlich unzulässigen Eingriffen in abgewickelte Tatbestände und regelmäßig zulässigen Einwirkungen auf offene Rechtsbeziehungen für die Zukunft.435 Insoweit ließe sich auch daran denken, von den Betriebspartnern eine Ankündigungsfrist436 oder eine Übergangsregelung437 zu verlangen. Jedenfalls ist der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses ganz besonders geschützt.438 Entgegen einer verbreiteten Meinung439 muss der Änderungsgrund für eine ablösende Betriebsvereinbarung aber nicht zwingend derart gewichtig sein, dass er auch eine (Massen-)Änderungskündigung nach § 2 KSchG trägt.440 Zwar darf der Bestandsschutz bei kollektivrechtlicher Umsetzung nicht ersatzlos entfallen.441 Allerdings sind Änderungskündigung und ablösende Betriebsvereinbarung schon im Ausgangspunkt eigenständige Flexibilisierungsinstrumente.442 „Das KSchG kommt im Rahmen der Änderungskündigung unmittelbar nur bei individualrechtlicher Vertragsänderung zur Anwendung, wenn also eine Vertragsnorm durch eine abweichende Vertragsnorm abgelöst werden soll. Die Wirksamkeit der Ablösung einer Vertragsnorm durch eine Kollektivnorm bestimmt sich dagegen nicht nach den Voraussetzungen des KSchG (…).“443 Hierfür streitet schon die Tatsache, dass die ablösende Betriebsvereinbarung nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses als solches gefährdet. Allgemein bleibt die kollektivrechtliche Ablösung 434  Siehe nur Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (142); weitere Nachweise unter F. II. 2. b) bb) (1). 435  BAG 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 50 ff.); bereits v. Arnim, BB 1970, 1099 (1100); Herschel, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1 (II. 2.); Richardi (1968), 428 ff.; aus jüngerer Zeit Linsenmaier, in: Hönn/Oetker/Raab, 285 ff. 436 Zu dieser Überlegung Gamillscheg, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 227 (236). 437 Insoweit Reuter, SAE 1983, 201 (204). 438  Bepler, RdA 2005, 323 (329). 439 Insb. Blomeyer, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 41 (58): „Die Betriebsvereinbarung hat insofern die Funktion eines Ersatzes für eine Änderungskündigung“; Hromadka, DB 1985, 864 (866 f.); ders., SAE 1986, 244 (246); ders., NZA-Beil. 3/1987, 2 (14); ders., RdA 1992, 234 (251); vgl. auch Hilger, in: Blomeyer, 47 (48 f.); Käppler, in: Heinze/ Söllner, 475 (487 ff.); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. c)]; Veit, 395; schließlich § 116 Abs. 1 des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht, Arbeitsvertragsgesetz (ArbVG 92), abgedr. in : Ständige Deputation des DJT (1992). 440  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [B. IV. 3. c)] mit zust. Anm. v. Arnim, BB 1970, 1099 f.: eingeschränkte gerichtl. Überprüfung. 441  Mit Recht Stumpf, in: Höfer, 102 (104). 442  Löwisch, DB 1983, 1709 (1710 f.); für eine Trennung auch noch Hilger, 227 f. gegen Wlotzke, 44 f. 443  Jaeckle, 144.

312

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

unter Beteiligung des Betriebsrats444 etwas völlig anderes als die einseitige Abänderung durch den Arbeitgeber. Eine Umgehung von Gesetzesrecht ist nicht zu befürchten.445 (4) Exkurs – Quorum Schließlich ließe sich daran denken, in Konkretisierung der Billigkeitskontrolle ein besonderes Zustimmungsquorum innerhalb der Belegschaft für das Änderungsvorhaben zu verlangen: „Die Zustimmung von 75 % der betroffenen Arbeitnehmer.“446

Sicherlich bekäme die Billigkeitskontrolle hierdurch festere Konturen. Eine solche Lösung würde indes eine klare Positionierung der ablösenden Betriebsvereinbarung vermissen lassen und – entsprechend dem verunglückten Mittelweg des kollektiven Günstigkeitsvergleichs447 – rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein. So wird dem einzelnen Arbeitnehmer gleichgültig sein, ob drei Viertel der übrigen Betriebskollegen zugestimmt haben, wenn er an seine eigene Rechtsposition denkt. Allgemeine Arbeitsbedingungen stellen privatautonome Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer dar. Das Belegschaftskollektiv kann nicht über den Kopf des Einzelnen entscheiden. Es ist entweder die konkrete Rechtsposition des jeweiligen Arbeitnehmers konsequent zu schützen oder man erkennt eine grundsätzliche Einschränkbarkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen zugunsten der Betriebspartner unabhängig vom Willen der betroffenen Arbeitnehmer an. Die Betriebsvereinbarung stellt einen Kompromissvertrag zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat dar, dem grundsätzlich eine materielle Richtigkeitsgewähr zukommt. Der Betriebsrat nimmt nach Aufgabe und Stellung im Betrieb eine Schutz-, Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion wahr. Hierzu hat der Gesetzgeber mit § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG das Gestaltungsmittel der Betriebsvereinbarung mit einer unmittelbaren und zwingenden Wirkung geschaffen. Neben dieser staatlich verliehenen Repräsentationsfunktion muss sich der Betriebsrat keine zusätzliche Legitimation aus der Belegschaft für sein Handeln verschaffen.448 cc) Ermessenskontrolle bei Einigungsstellenspruch Bei einer inhaltlichen Ausrichtung der Billigkeitskontrolle im vorgenannten Sinne erscheint das Verhältnis zur Ermessenskontrolle als weniger problemaZu diesem Partizipationsgedanken auch Merten/Schwartz, DB 2001, 646 (647). auch BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 [IV. 3. c)]; a.A. Hromadka, DB 1985, 864 (866); ders., SAE 1986, 244 (246); krit. bereits Stahlhacke, RdA 1959, 266 (271). 446  Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236), insb. auch (1239) zu einem entspr. ausformulierten Gesetzesvorschlag i.S.e. § 77 Abs. 2a BetrVG. 447  Nochmals D. II. 3. a). 448  Siehe aber auch Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236). 444 

445  Siehe

II. Konsequenzen

313

tisch.449 Die Ermessenskontrolle betrifft den Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 BetrVG, sobald sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf keine ablösende Betriebsvereinbarung einigen können und deshalb die Einigungsstelle entscheidet.450 Dann gilt nach § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG: „Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen.“ Eine Überschreitung des Ermessens kann durch den Arbeitgeber oder den Betriebsrat innerhalb von zwei Wochen nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG arbeitsgerichtlich geltend gemacht werden. Die Ermessenskontrolle ist damit einerseits weitergehend, indem sie auch Ermessenfehler umfasst.451 Andererseits ist sie aber auch strenger, da sie zeitlich befristet ist und ausschließlich den Betriebspartnern offen steht. Letztlich liegen zwei Kontrollmöglichkeiten von unterschiedlicher Intensität vor.452 c)  Änderungsfolge – Regelungsersatz oder -überlagerung Wenn eine Betriebsvereinbarung der Inhaltskontrolle standhält und rechtswirksam allgemeine Arbeitsbedingungen ablöst453, so könnte dies ersetzend oder bloß überlagernd geschehen. Das Problem der konkreten Änderungsfolge stellt sich weniger, solange eine ablösende Betriebsvereinbarung über den Regelungsgegenstand noch normativ gilt. Dann geht die Betriebsvereinbarung im Sinne eines eingeschränkten Günstigkeitsprinzips früheren allgemeinen Arbeitsbedingungen unabhängig von etwaigen Günstigkeitserwägungen vor. Zu „geradezu chaotischen Verhältnissen“454 kommt es insoweit nicht. Demgegenüber aktualisiert sich die Frage der Ablösungswirkung richtungsweisend, wo eine ablösende Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 5 BetrVG später gekündigt wird455 und auch eine Nachwirkung im Sinne von § 77 Abs. 6 BetrVG ausscheidet.456 aa) Rückblick Der Streit um die konkrete Rechtswirkung einer ablösenden Betriebsvereinbarung zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen ist nicht neu. 449 Zur Unterscheidung auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 328; Richardi/Richardi (2016), § 76 Rn. 115; Rieble (1990), 178 ff. 450  Vgl. bereits F. II. 2. a) aa). 451  Auch insoweit dürfte aber eine Zweckmäßigkeitskontrolle ausscheiden: GK-BetrVG/ Kreutz, § 76 Rn. 155 m.w.N. 452  BAG 26. 5. 1988 – 1 ABR 11/87 – NZA 1989, 26 [B. I. 2. d) aa)]. 453  Krit. an dieser Stelle zum Ablösungsbegriff Waltermann, RdA 2016, 296 (303). 454  Merten, 171 f. 455  Die Kündigung einer Betriebsvereinbarung im Bereich betriebl. Altersversorgung ist hier besonders praxisrelevant: hierzu Konzen, in: Hönn/Oetker/Raab, 229 ff. 456  Siehe auch den Ansatz bei BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV. 3.).

314

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

(1) Günstigkeitsprinzip Erste Überlegungen kamen mit Beschluss des Großen Senats aus dem Jahr 1986 auf, nachdem das Gericht für eine umstrukturierende Ablösung im Sinne des kollektiven Günstigkeitsvergleichs festgestellt hatte: „Die Ansprüche der Arbeitnehmer, die zuvor auf vertraglicher Grundlage beruhten, ergeben sich nun aus der Betriebsvereinbarung.“457

Hieraus hat der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts drei Jahre später folgenden Schluss gezogen: „Die umstrukturierende Betriebsvereinbarung tauscht die Anspruchsgrundlagen aus. An die Stelle einer vertraglichen Anspruchsgrundlage tritt die Anspruchsgrundlage Betriebsvereinbarung.“458

Gleiches gelte erst recht, wenn sich die Betriebsvereinbarung insgesamt, das heißt auch individuell arbeitnehmergünstig darstelle.459 Abseits der betrieblichen Sozialleistungen sah der erste Senat die Ablösungswirkung hingegen anders460: „Außerhalb der vom Großen Senat entschiedenen Fallgestaltungen kommt Betriebsvereinbarungen keine ablösende, d. h. die vertragliche Anspruchsgrundlage auswechselnde Wirkung zu.“461

Ist eine einzelvertragliche Vereinbarung günstiger als die Regelung einer Betriebsvereinbarung, so stünden beide Ansprüche nebeneinander. Die Betriebsvereinbarung werde nicht unwirksam, sondern der Arbeitnehmer könne den für ihn günstigeren Anspruch geltend machen.462 Stelle sich die Betriebsvereinbarung für den Arbeitnehmer günstiger dar, so verdränge sie diese lediglich für die Dauer ihrer Wirkung. Auch hier werde die Vertragsregelung nicht nichtig.463 Allgemein bleibt festzustellen, dass die Ablösungswirkung auch unter Geltung des Günstigkeitsprinzips keineswegs eindeutig zu beantworten ist. Die Literatur zeigt sich nach wie vor gespalten, wo ganz überwiegend eine bloß verdrängende Wirkung464, andererseits aber eine ersetzend ablösende Wirkung465 befürwortet 457 

BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 [C. II. 4. c)]. BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (III. 1.). 459  Ausdr., aber nicht ohne Zweifel BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (III. 1., 2.). 460  Diese diff. Sichtweise abl. Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (472 ff.); Still, AuA 2001, 380 (381); ausf. zur „Suspendierungstheorie“ Merten, 150 ff. 461  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV.). 462  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 [IV. 2. a)]. 463  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV. 3.); best. 24. 3. 1992 – 1 AZR 267/91 – n.v. (juris: Rn. 32); 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. a)]; 19. 7. 2016 – 3 AZR 134/15 – NZA 2016, 1475 (Rn. 60). 464  Benecke, SAE 2001, 149 (156); Fitting, § 77 Rn. 212; Gruber/Stumpf, BB 2014, 1205 (1208); Kammerer, 66 f.; Konzen, in: Boecken/Ruland/Steinmeyer, 341 (360 ff.); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (III.); Löwisch, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 [2. a), b)]; Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 [II. 2. b) cc) (2)]; Pahl, 202 ff.; Preis (1993), 129 ff.; 458 

II. Konsequenzen

315

wird. Umstrukturierenden Betriebsvereinbarungen im Sinne kollektiver Günstigkeit eine ersetzende Wirkung beizumessen, ist eine Rechtsauffassung des ersten Senats.466 Dass man anderer Meinung sein kann, hat der dritte Senat im Jahr 2011 ausdrücklich mitgeteilt.467 Klar ist nur, dass sich der Große Senat in seinem Grundlagenbeschluss vom 16. September 1986 zu den konkreten Änderungsfolgen, ersetzend oder überlagernd, nicht ausdrücklich geäußert hat.468 Völlig zu Recht hat Günther Wiese bereits im Jahr 2001 mitgeteilt: „Diese Frage bedarf noch der grundlegenden Diskussion.“469 465

(2) Grundsatz der Betriebsvereinbarungsoffenheit Eine (konkludente) Betriebsvereinbarungsoffenheit von Vertragsgegenständen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug löst die Kollisionsfrage privatautonom. Dann handelt es sich richtigerweise auch bei der konkreten Ablösungswirkung um eine Frage der Auslegung, ob die Arbeitsvertragsparteien einen dauerhaften Regelungsersatz oder eine nur bloß überlagernde Verdrängung beabsichtigt haben.470 Für Öffnungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein objektiv generalisierender Auslegungsmaßstab zu beachten.471 Entgegen der wohl herrschenden Meinung472 wird man bei sachgerechter Auslegung der ersetzenden Wirkung nicht ohne weiteres den Vorrang einräumen können. Stattdessen gilt mit dem ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr Preis/ders. (2015), I. A. Rn. 91 ff.; Rengier, BB 2004, 2185 (2188 f.); Richardi, NZA 1990, 331 ff.; ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 [2. d)]; Schmitt, SAE 1990, 336 (339); Voigt, 116 ff.; Waltermann, SAE 2013, 94 (100 f.); Wollgast, 378 ff., 389 ff.; bereits Bulla, RdA 1962, 6 (14). 465  Beck, ArbRAktuell 2011, 412; Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (464 ff.); GK-BetrVG/ders., § 77 Rn. 246 ff.; Merten/Schwartz, DB 2001, 646 (647); siehe auch ErfK/Kania, § 77 BetrVG Rn. 71 – 77; MüArbR/Matthes, Bd. 2, § 238 Rn. 82, 84. 466  So auch Schmitt, SAE 1990, 336 (338). 467  BAG 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 45). 468 Ausdr. Annuß, FA 2001, 42 (44); Benecke, SAE 2001, 149 (156); Gruber/Stumpf, BB 2014, 1205 (1207 f.); Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (466 ff.); Pahl, 202; Reichold, in: Hönn/Oetker/Raab, 349 (351). 469  Wiese, RdA 2001, 407 (410). 470  I.d.S. Preis/Preis (2015), II. O. 10. Rn. 5 (Beispiel); hingegen gilt ohne weiteres ein ersetzender Ansatz, wenn man eine Öffnungsklausel als auflösende Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB ansieht: Dreyer, 120 ff. 471  Nachweise unter E. II. 1. b) aa) (2). 472  BAG 15. 2. 2011 – 3 AZR 35/09 – NZA-RR 2011, 541 (Rn. 45) [insoweit parallel zu 15. 2. 2011 – 3 AZR 964/08, 3 AZR 196/09, 3 AZR 45/09, 3 AZR 248/09 und 3 AZR 365/09] mit Anm. Chwalisz, GWR 2011, 370; 17. 7. 2012 – 1 AZR 476/11 – NZA 2013, 338 (Rn. 32); LAG Berlin-Brandenburg 9. 8. 2016 – 7 Sa 470/16 – n.v. (juris: Rn. 27); bereits Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (474); siehe nunmehr auch Diller/Beck, BetrAV 2014, 345 (347 f.); Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (142); ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (190); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 246, 249; Meinel/Kiehn, NZA 2014, 509 (512).

316

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

1989: Die Arbeitsvertragsparteien werden regelmäßig nicht davon ausgehen, dass der individualarbeitsrechtliche Mindeststandard durch eine spätere Betriebsvereinbarung auf Dauer vernichtet werden soll.473 Dem dürfte jedenfalls die Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB entgegenstehen, soweit die dauerhaft ablösende Wirkung zu Lasten des Arbeitnehmers geht. Der Arbeitgeber muss als Verwender eine eindeutige Formulierung wählen, ansonsten bewirkt die Öffnungsklausel eine bloß verdrängende Wirkung.474 bb)  Bedeutung „zwingender Geltung“ Vorliegend wird aber ohnehin einer andere rechtliche Ausgangssituation vertreten. Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich ist ebenso abzulehnen475 wie ein Grundsatz der konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit476. Stattdessen gilt das Günstigkeitsprinzip nur eingeschränkt, wonach eine ablösende Betriebsvereinbarung gegenüber bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen mit normativ zwingender Wirkung möglich bleibt.477 Zwar ist richtig, dass die Beurteilung der Ablösungsfrage mit den konkreten Änderungsfolgen nicht unmittelbar zusammenhängt.478 Mit § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG steht allerdings ein einheitlicher Ausgangspunkt fest; entscheidend ist die Bedeutung „zwingender Geltung“ der Betriebsvereinbarung.479 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Betriebsvereinbarung verschlechternd, umstrukturierend oder abschreibend beziehungsweise individuell oder kollektiv günstig wirkt.480 (1) Ansichten Teilweise geht man davon aus, dass sich aus § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ein nur verdrängender Vorrang für die Dauer der Betriebsvereinbarung ergebe, der die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen als solche unberührt lasse.481 Auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat im Jahr 1986 erklärt: „Nach dieser Bestimmung gelten Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend. Die Inhaltsnormen einer Betriebsvereinbarung verdrängen danach vertragliche Regelungen.“482 Demgegenüber 473 

BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV. 3.). i.E. auch Waltermann, RdA 2016, 296 (303); ferner Fitting, § 77 Rn. 198, 214; Linsenmaier, RdA 2014, 336 (342). 475  Nochmals D. II. 3. 476  Insb. E. II. 477  Vorab F. I. 478  Annuß, NZA 2001, 756 (761). 479  Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (469); GK-BetrVG/ders., § 77 Rn. 248; siehe auch Reichold, in: Hönn/Oetker/Raab, 349 (356 ff.). 480  Für eine einheitliche Rechtsfolge auch Benecke, SAE 2001, 149 (156). 481 Namentlich Richardi, NZA 1990, 331 (333); ders., ZfA 1992, 307 (323 f.); Richardi/ ders. (2016), § 77 Rn. 160; ferner Gamillscheg (2008), § 47 6. (3). 482  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. II.). 474  So

II. Konsequenzen

317

wird vertreten, es müsse sich als Rechtsfolge geradezu aufdrängen, dass die zwingende Wirkung einer Betriebsvereinbarung alle entgegenstehenden arbeitsvertraglichen Regelungen unwirksam mache, soweit das Günstigkeitsprinzip nicht greife.483 (2) Privatautonomes Verständnis Richtig ist zunächst, dass die normative Geltung unmittelbar nur bestimmt, dass Betriebsvereinbarungen abweichendes Individualarbeitsrecht überhaupt beeinflussen, nicht aber, wie die Regelungen im Einzelnen einwirken.484 In der normativ zwingenden Wirkung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG liegt eine Kollisionsregel – nicht mehr und nicht weniger. Mit der Betriebsvereinbarung entfällt der Anknüpfungspunkt für die überlagernde Betriebsmacht. Selbst wenn sich im Einzelfall gerade die Beseitigung der betrieblichen Regelung als Ausdruck der Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion darstellen sollte, so ändert sich an der bloß verdrängenden Wirkung nichts. In der Tat fehlt eine Erklärung, warum eine individualrechtliche Vereinbarung gleich vollständig entfallen soll, wenn eine ablösende Betriebsvereinbarung über denselben Regelungsgegenstand später wegfällt.485 Stattdessen geht die Betriebsvereinbarung über ihre unmittelbare Wirkung nicht in den Arbeitsvertrag ein.486 „Durch eine Betriebsvereinbarung kann der Inhalt des Arbeitsvertrages nicht geändert werden.“487 Eine restriktive verfassungsorientierte Auslegung des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist geboten. Der Privatautonomie ist ein größtmöglicher Anwendungsbereich zu belassen. Es bedeutet einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Vertragsfreiheit, wenn man ablösenden Betriebsvereinbarungen eine endgültig ersetzende Wirkung beimessen will.488 Für eine ersetzende Wirkung mangelt es jedenfalls an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.489 Die Herrschaft über das 483 Insb. Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (467, 472), der darin ein gesetzl. Regel-Ausnahme-Verhältnis sieht; vgl. auch Merten, 171 f. 484  Wollgast, 353. 485  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (III. 1., IV. 3.) mit Anm. Löwisch, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 (2.); ferner Benecke, SAE 2001, 149 (156); Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (III. 2.); Rengier, BB 2004, 2185 (2189). 486  So nur GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 228 unter Hinweis auf BAG GS 16. 3. 1956 – GS 1/55 – NJW 1956, 1086 (I. 2.). 487  BAG 24. 3. 1992 – 1 AZR 267/91 – n.v. (juris: Rn. 32); best. 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99 – NZA 2001, 49 [II. 2. a)]; siehe auch Hromadka, NZA-Beil. 4/2014, 136 (142); ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (190); Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 [II. 2. b) cc) (2)]; Richardi/Richardi (2016), § 77 Rn. 159 f.; ders., AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 [2. d)]; Wollgast, 352 ff.; schließlich Reichold, in: Hönn/Oetker/Raab, 349 (357), der eine Parallele zu § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG zieht und auf BAG 12. 12. 2007 – 4 AZR 998/06 – NZA 2008, 649 (Rn. 41 bis 43) hinweist. 488  Annuß, NZA 2001, 756 (762 f.); siehe bereits Rieble (1996), Rn. 1434; Wollgast, 381. 489  BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV. 4.); in umgekehrtem Verständnis aber 11. 5. 1999 – 3 AZR 21/98 – NZA 2000, 322 (V. 2.): „Ein Rechtsgrund, warum

318

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen bleibt insoweit in der Hand der Arbeitsvertragsparteien. Allein sie können die vertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage oder die betriebliche Übung, die sie individualrechtlich geschaffen haben, endgültig zu Fall bringen (actus contrarius-Gedanke490). Diesbezüglich kann Reinhard Richardi zugestimmt werden, der meint: „Für arbeitsvertraglich festgelegte Arbeitsbedingungen haben, selbst wenn sie auf einer Einheitsregelung beruhen, die Betriebspartner keine betriebsverfassungsrechtliche Änderungskompetenz.“491 Eine andere Beurteilung würde den individualrechtlichen Charakter im Ergebnis auf den Kopf stellen und die allgemeinen Arbeitsbedingungen zu quasi-kollektivrechtlichen Regelungen verkehren. Die ursprünglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern vereinbarten allgemeinen Arbeitsbedingungen leben daher grundsätzlich wieder auf, wenn die Betriebsvereinbarung später ersatzlos entfällt. Dann gibt es nichts mehr, was sich durchsetzt.492 (3) Schwebezustand Dabei ist die zeitliche Spanne zwischen der erstmaligen kollektivrechtlichen Ablösung und einem Wiederaufleben der allgemeinen Arbeitsbedingungen grundsätzlich unbeachtlich. So ist denkbar, dass die Betriebsvereinbarung, gegebenenfalls nach zwischenzeitlichen Änderungen, erst Jahre oder gar Jahrzehnte später gekündigt oder einvernehmlich aufgehoben wird beziehungsweise ausläuft. Auch dann ändert sich die individualrechtliche Rechtsnatur von allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht. Auch dann greift ein grundlegend privatautonomes Verständnis. Auch dann fehlt die erforderliche Rechtsgrundlage für eine endgültig ersetzende Ablösung. Freilich ist ein solcher Schwebezustand alles andere als unproblematisch. Dies ist nicht zu leugnen. Die endgültige Ablösung wird nicht von ungefähr als ein „Gebot der Rechtssicherheit“ angesehen.493 Insoweit ließe sich hilfsweise daran denken, die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB entsprechend heranzuziehen. In anderem Zusammenhang hat das Bundesarbeitsgericht zum Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG schon einmal über die Verjährung entschieden: „Diese dient dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Vertrauen eines – etwaigen – Schuldners darauf, aus einem länger zurückliegenden Lebenssachverhalt nicht mehr diese Regelung nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben sollte, ist nicht erkennbar“. 490  Vgl. auch Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 [II. 2. b) cc) (2)]. 491  Richardi, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83 (3.). 492 I.d.S. Waltermann, SAE 2013, 94 (100 f.); dies übersieht Kreutz, in: Dauner-Lieb/ Hommelhoff et al., 461 (478 ff.), dessen Überlegungen sich i.Ü. mit Gedanken zur Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu vermischen scheinen. 493  Schnitker/Sittard, BB 2011, 3070 (3071); bereits Fastrich, RdA 1994, 129 (139); Gamillscheg (2008), § 47 7. (5); Merten/Schwartz, DB 2001, 646.

II. Konsequenzen

319

in Anspruch genommen zu werden. (…) Auch hier ist es sachgerecht, die Beteiligten nicht mehr mit Schwierigkeiten zu belasten, die mit der Aufklärung eines lange Zeit zurückliegenden abgeschlossenen Lebenssachverhalts verbunden sind. Die Grenze von drei Jahren erscheint gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes angemessen. Das Vertrauen der Arbeitsvertragsparteien darauf, dass einem Arbeitsvertrag, dessen Ende mehr als drei Jahre zurückliegt (…), keine Folgen mehr (…) zukommen, erscheint jedenfalls bei typisierender Betrachtung schützenswert.“494

Zwar ist diese Entscheidung in methodischer Hinsicht zu Recht auf allgemeine Kritik gestoßen, da der Wortlaut „bereits zuvor“ in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eindeutig erscheine und die Gerichte als dritte Gewalt an bestehendes Recht gebunden wären.495 Der siebte Senat nehme über § 195 BGB eine Abwägung vor, die dem Gesetzgeber vorbehalten sei und im Übrigen ohne sachlichen Bezug erfolge.496 Im vorliegenden Zusammenhang besteht jedoch eine grundlegend andere Ausgangssituation: Die ablösende Betriebsvereinbarung ist bereits ein Produkt der Rechtsfortbildung. Dies gilt für die Zulassung als solche, vor allem aber auch für die konkreten Änderungsfolgen. Es besteht von vornherein ein weiter Gestaltungsspielraum der Rechtsprechung innerhalb des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. Im Übrigen geht es bei der ablösenden Betriebsvereinbarung in Übereinstimmung mit dem Verjährungsrecht jeweils um die Frage, ob individualrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können. In Rede stehen insbesondere der Schuldnerschutz sowie die Gedanken von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden.497 Für eine auch praktisch handhabbare Rechtsfortbildung erscheint jedenfalls nicht von vornherein verfehlt, den Schwebezustand von verdrängten allgemeinen Arbeitsbedingungen entsprechend § 195 BGB auf einen Zeitraum von drei Jahren zu beschränken (beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem die vertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage oder die betriebliche Übung erstmals abgelöst worden sind, § 199 Abs. 1 BGB analog). Nach Ablauf dieses Zeitraums könnten sich die Arbeitsvertragsparteien nicht mehr auf die Wirkung der früheren allgemeinen Arbeitsbedingungen berufen. Ein ähnlicher Gedanke im Sinne einer zeitlichen Haltefrist ist bereits für das Problem der gestuften Ablösung498 auf Basis des kollektiven Günstigkeitsvergleichs aufgekommen, als Wolfgang Däubler vorgeschlagen hat, eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung dürfe nicht innerhalb eines Zeitraums von zwei bis drei Jahren durch eine neuablösende Betriebsvereinbarung verschlechtert werden499.

494 

BAG 6. 4. 2011 – 7 AZR 716/09 – NZA 2011, 905 (Rn. 39). Höpfner, NZA 2011, 893 (896 ff.): „‚Wortlautakrobatik‘“. 496  Gräf, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2 (II.). 497  So beschreibt die Zwecke des Verjährungsrechts Palandt/Ellenberger, Überbl v § 194 Rn. 8 f. 498  Insoweit bereits D. II. 3. b) bb). 499  Däubler, AuR 1987, 349 (357 f.). 495 Insb.

320

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

(4) Nachwirkungszeitraum Es bleibt die Frage, ob sich die allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht im Zeitpunkt des bloßen Nachwirkens einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 6 BetrVG als „andere Abmachung“ durchsetzen können.500 Das grundlegend privat­ autonome Verständnis der konkreten Änderungsfolgen spricht durchaus dafür. Die nachwirkende Betriebsvereinbarung gewährt den Arbeitnehmern (nur) einen Mindestschutz.501 Insgesamt ist aber zu beachten, dass die Nachwirkung gegenüber den allgemeinen Arbeitsbedingungen einheitlich beurteilt werden muss; ansonsten drohten die betrieblichen Arbeitsbedingungen innerhalb der Belegschaft völlig uneinheitlich zu werden – ein dem Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsgedanken der Betriebsverfassung abträgliches Ergebnis.502 Das Günstigkeitsprinzip ist deshalb auch im Nachwirkungszeitraum kein tauglicher Ansatz, um das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen zu bestimmen. Eine ablösende Betriebsvereinbarung setzt sich auch insoweit gegenüber vorgelagerten vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen durch.503 Eine andere Sichtweise gilt wiederum für echte Individualvereinbarungen beziehungsweise für zeitlich nachgelagerte allgemeine Arbeitsbedingungen.504 cc) Vorgabe de lege ferenda Der bereits nahegelegte Gesetzesvorschlag zu § 77 Abs. 4 BetrVG505 wäre praxisgerecht dahingehend zu ergänzen: „Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Abweichende Abmachungen sind zulässig und wirken zugunsten des Arbeitnehmers. Das Günstigkeitsprinzip findet keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen. In den Fällen des Satz 3 wirken die Betriebsvereinbarungen verdrängend für die Dauer ihrer Geltung; mit Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten werden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen endgültig abgelöst. (…)“

d) Prozessuales In verfahrensrechtlicher Hinsicht unterliegt die konkrete Änderungsumsetzung in erster Linie einer Prinzipalkontrolle durch das Beschlussverfahren. Daneben 500 Hierzu Kreutz, in: Dauner-Lieb/Hommelhoff et al., 461 (476); Reichold, in: Hönn/ Oetker/Raab, 349 (357 f.). 501  Löwisch, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43 [2. c)]; vgl. auch Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 (III. 1.). 502  Siehe aber auch BAG 21. 9. 1989 – 1 AZR 454/88 – NZA 1990, 351 (IV. 3.) in Abgrenzung zur tarifvertragl. Ordnung. 503 Ausf. Wollgast, 383 ff. 504  Entspr. den Ausführungen zu F. I. 2. b) bb) (1), (2) (b). 505  Zu F. I. 3.

II. Konsequenzen

321

können Arbeitnehmer eine Inzidentkontrolle im Rahmen des Urteilsverfahrens anstrengen. aa) Beschlussverfahren Die Frage nach der Zulässigkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung ist im Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 i.V.m. §§ 80 ff. ArbGG zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zu klären.506 Dies gilt jedenfalls dann, wenn man die Ablösungsfrage aus dem Betriebsverfassungsrecht nach der Reichweite von Normwirkung und Günstigkeitsprinzip im Sinne von § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG beurteilt.507 Zu den „Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz“ gehört als betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit „auch die Auseinandersetzung über Inhalt, Reichweite oder Wirkung der die betriebliche Ordnung prägenden Betriebsvereinbarungen. Hierdurch werden zwar regelmäßig auch individualrechtliche Rechtspositionen der Arbeitnehmer betroffen, die der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung unterliegen. Zugleich geht es hier aber auch immer um das Verhältnis der Betriebsparteien zueinander“.508

(1) Verbindlichkeit Nur mit dem Beschlussverfahren kann die Wirksamkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung verbindlich festgestellt werden. Die Beurteilung ist von Wertungen im Einzelfall unabhängig.509 Es geht um eine Entscheidung mit „präjudizieller Bindungswirkung“510 für ein späteres Urteilsverfahren zwischen Arbeitgeber und Einzelarbeitnehmer. Zwar ist die Reichweite der Rechtskrafterstreckung im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren über Antragsteller und Antragsgegner hinaus umstritten.511 Die prozessuale Grundnorm des § 325 ZPO i.V.m. §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG lässt nur eine sehr eingeschränkte subjektive 506  So die kurze Feststellung von Biberacher, 165; Blomeyer, DB 1984, 926 (933); Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (223); Kammerer, 171. 507 Überzeugend Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. c)]; krit. noch Joost, RdA 1989, 7 (23); Löwisch, SAE 1987, 185 (187); W. Moll, NZA-Beil. 1/1988, 17 (30); Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 [II. 2. d)]. 508  BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. II. 1. b)] mit zust. Anm. Däubler, RdA 2004, 304 (305); Reinecke, AuR 2004, 328 (336); nachfolgend 18. 1. 2005 – 3 ABR 21/04 – NZA 2006, 167 (B. III. 2.); entspr. zum Unterlassungsantrag einer Gewerkschaft bereits 13. 3. 2001 – 1 AZB 19/00 – NZA 2001, 1037 [C. I. 2. d)]. 509  Schumann, DB 1990, 2165 (2170). 510  Diese Begrifflichkeit geht zurück auf BAG 10. 11. 1987 – 1 AZR 360/86 – NZA 1988, 287 (2.) mit Anm. Leipold, AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 15 (2.); vgl. auch Konzen, in: Bettermann/Löwisch et al., 401 ff.; Nottebom, 47 ff.; streng diff. aber Weth, 377, wonach eine präjudizielle Bindungswirkung nur bei ident. Beteiligung im Erst- und Zweitprozess vorliege, es i.Ü. um eine Frage der Rechtskrafterstreckung gehe; krit. auch Tappe, 202 ff. 511 Eindringlich Krause, passim; dies gilt insb. für formell Beteiligte i.S.v. § 83 Abs. 3 ArbGG: etwa GWBG/Greiner, § 84 Rn. 9; N. Schwab/Weth/Weth, § 84 Rn. 30 f.

322

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Rechtskrafterstreckung über die Verfahrensbeteiligten hinaus zu. Auch der Repräsentationsgedanke führt zu keiner allgemeinen Zurechnung gegenüber den vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmern.512 Mit der Rechtsprechung gilt jedoch, dass ein zwischen den Betriebspartnern ergangener Feststellungsbeschluss über den Inhalt einer Betriebsvereinbarung auch gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern wirkt, die Ansprüche aus dieser Betriebsvereinbarung geltend machen.513 Gleiches muss dann aber auch für den Fall gelten, dass die Arbeitnehmer eine (ablösende) Betriebsvereinbarung schon in ihrer Wirksamkeit nicht gegen sich gelten lassen wollen.514 In beiden Konstellationen geht es um die Wirkungsreichweite einer Betriebsvereinbarung. Rechtskonstruktiv scheint eine Analogie zur Vorschrift des § 9 TVG angezeigt515, die bestimmt: „Rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen, die in Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus dem Tarifvertrag oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrages ergangen sind, sind in Rechtsstreitigkeiten zwischen tarifgebundenen Parteien sowie zwischen diesen und Dritten für die Gerichte und Schiedsgerichte bindend.“

Materiell normative Wirkung und prozessual zwingende Geltung sollten gleichlaufen.516 Auf diese Weise werden divergierende Rechtsfolgen aus ein und derselben Betriebsvereinbarung gegenüber einzelnen Arbeitnehmern vermieden.517 Es geht um Aspekte der Rechtssicherheit und Prozessökonomie. Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahr 1987 entschieden: 512 Hierzu Krause, 173 f.; Nottebom, 148 ff.; Tappe, 181 ff.; krit. auch Prütting, RdA 1991, 257 (264); a.A. Dütz, ArbRGgnw 20, 33 (53); symp. Leipold, AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 15 (7.). 513  Siehe bereits BAG 17. 2. 1981 – 1 AZR 290/78 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11 [II. 2. c)] mit Anm. Kraft [III. 4. c)]; später ausdr. 14. 6. 2006 – 5 AZR 584/05 – NZA 2007, 221 (Rn. 26) unter Hinweis auf 17. 2. 1992 – 10 AZR 448/91 – NZA 1992, 999 (II. 3.); folgend GMP/Matthes/Spinner, § 84 Rn. 29. 514  Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. c)] unter Hinweis auf ders., 429 f.; Rieble, EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 59 (I. 2.); offen gelassen von BAG 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02 – NZA 2004, 1110 [B. II. 2. a)]; später auch 9. 12. 2008 – 3 AZR 384/07 – NZA 2009, 1341 (Rn. 53); 22. 6. 2010 – 1 AZR 853/08 – NZA 2010, 1243 (Rn. 45); krit. Däubler, RdA 2004, 304 (305); Joost, RdA 1989, 7 (23), die jeweils den Aspekt des Fremdverfahrens betonen (insoweit erscheint eine Beteiligung der Arbeitnehmer im Beschlussverfahren möglicherweise notwendig: sogleich F. II. 2. d) aa) (2)]. 515 So Dütz, in: Däubler/Bobke/Kehrmann, 487 (496); Kraft, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11 [III. 4. c)]; Krause, 394 ff.; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 468; Nottebom, 151 ff.; WPK/ Preis, § 77 Rn. 103; HWGNRH/Worzalla, § 77 Rn. 262; diff. Otto, RdA 1989, 247 (252 f.); a.A. P. Hanau, RdA 1989, 207 (211); Prütting, RdA 1991, 257 (265); Tappe, 157 ff.; Weth, 378 f. 516  Dütz, ArbRGgnw 20, 33 (53 f.); Konzen, in: Bettermann/Löwisch et al., 401 (426); zu diesem Gedanken selbst Prütting, RdA 1991, 257 (259); krit. aber Nottebom, 161 ff., 189 ff. 517 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 468; ausf. zur Notwendigkeit einheitlicher Entscheidungen im arbeitsgerichtl. Verfahren Nottebom, 193 ff.

II. Konsequenzen

323

„Widersprechende Entscheidungen zu ein und derselben Rechtsfrage sind möglichst zu vermeiden. Die Rechtssicherheit wäre gefährdet, wenn die Rechtsprechung in ein und derselben Rechtsfrage zu widersprechenden Ergebnissen gelangen würde. Da, wo sich widersprechende Beurteilungen vermeiden lassen, müssen die Verfahrensordnungen entsprechende Vorkehrungen treffen.“518

Das Beschlussverfahren ist geeignet, die Rechte und Pflichten der Betriebs­ partner abschließend und für alle betroffenen Arbeitnehmer bindend zu klären. In diesem Verfahren wird der Sachverhalt von Amts wegen geprüft. Zur Aufklärung können Arbeitgeber und Betriebsrat deutlich mehr beitragen als der einzelne Arbeitnehmer. Dadurch wird zunehmend gewährleistet, dass es zu einer sachlich richtigen Entscheidung kommt.519 (2) Keine Beteiligungsnotwendigkeit Fraglich bleibt, ob das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG eine Beteiligung der Arbeitnehmer im Rahmen des vorausgehenden Beschlussverfahrens verlangt.520 Zunächst liegt keine materielle Betroffenheit vor. Als Beteiligter in diesem Sinne gilt nach der ständigen Rechtsprechung, wer in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist.521 Für die Arbeitnehmer geht es bei der ablösenden Betriebsvereinbarung aber nur um eine mittelbare Betroffenheit ihrer individualarbeitsrechtlichen Stellung. Die einzelnen Arbeitnehmer sind auch nicht notwendig formell Beteiligte522 im Sinne von § 83 Abs. 3 ArbGG. Zwar mag dies im Hinblick auf die vorab dargestellte Rechtskrafterstreckung naheliegen.523 Bei der Ablösung stehen individuelle Einzelinteressen der Arbeitnehmer maßgeblich in Rede.524 Der Betriebsrat ist als Vertragspartei gewissermaßen befangen, wo es um die Zulässigkeit der Betriebsvereinbarung im Beschlussverfahren geht. Jedoch wäre eine gerichtliche Hinzuziehung von allen betroffenen Arbeitnehmern schon aus Gründen der Prozessökonomie abträglich.525 Bei übergreifenden Angelegenheiten, welche die Belegschaft 518  BAG 10. 11. 1987 – 1 AZR 360/86 – NZA 1988, 287 [2. c)]; ausdr. auch Däubler, RdA 2004, 304 (305). 519  BAG 10. 11. 1987 – 1 AZR 360/86 – NZA 1988, 287 [2. d)]; ausf. Krause, 207 ff.; krit. zur erhöhten Richtigkeitsgewähr des arbeitsgerichtl. Beschlussverfahrens aber Nottebom, 205 ff. 520 Eindringlich Nottebom, 216 ff., insb. auch zum Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG. 521  BAG 28. 9. 1988 – 1 ABR 37/87 – NZA 1989, 188 [B. I. 1. a)]; 18. 12. 1990 – 1 ABR 11/90 – NZA 1991, 484 (B. I.); 28. 3. 2006 – 1 ABR 59/04 – NZA 2006, 1367 (Rn. 11); 17. 2. 2010 – 7 ABR 89/08 – AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 53 (B. I. 1.) jeweils m.w.N. 522  Zur Unterscheidung nur N. Schwab/Weth/Weth, § 83 Rn. 37 ff.; grundl. ders., 44 ff. 523  Däubler, RdA 2004, 304 (305); ferner Joost, RdA 1989, 7 (23); N. Schwab/Weth/ Weth, § 84 Rn. 31. 524  Siehe auch BAG 10. 11. 1987 – 1 AZR 360/86 – NZA 1988, 287 [2. d)]. 525 Insoweit Nottebom, 231 ff.; Prütting, RdA 1991, 257 (260).

324

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

oder Teile davon betreffen, werden die Arbeitnehmer durch den Betriebsrat repräsentiert.526 Sachgerecht ist allein, dem einzelnen Arbeitnehmer im Beschlussverfahren eine Teilnahme als einfacher Nebenintervenient nach § 66 ZPO i.V.m. §§ 80 Abs. 2 Satz 1, 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG527 zu gestatten.528 Dies entspricht der überwiegenden Meinung in der Literatur zu § 9 TVG direkt.529 Auch die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine Nebenintervention im Verfahren nach § 9 TVG grundsätzlich möglich sei.530 Die vorab befürwortete analoge Anwendung des § 9 TVG auf die Feststellung der Wirksamkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung erlaubt, sich in weitem Umfang auf die tarifrechtlich geltenden Grundsätze zu berufen.531 Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Betriebsverfassung eine Fremdbestimmungsordnung darstellt.532 Gerade weil es an einer freiwilligen Unterwerfungserklärung der betroffenen Arbeitnehmer unter normativ geltende Betriebsvereinbarungen fehlt, wird man ein Nebeninterventionsrecht anerkennen müssen.533 Auf diese Weise wird dem Anspruch auf rechtliches Gehör einerseits und der Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung andererseits zu jeweils größtmöglicher Wirksamkeit verholfen (Prinzip praktischer Konkordanz534). (3) Antragsbefugnis Zu den gewissermaßen notwendig Beteiligten gehört unstreitig der Antragsteller.535 Das Beschlussverfahren setzt nach § 81 ArbGG einen ordnungsgemäßen Antrag voraus. Es wird insbesondere eine Antragsbefugnis verlangt536, um Popularklagen auszuschließen.537 Dabei regelt das Gesetz die Antragsbefugnis für § 83 Rn. 28; Nottebom, 235 ff. Zu den anwendbaren Vorschriften im ersten Rechtszug ausf. Weth, 28 ff. 528 Vgl. Tappe, 108 ff. 529  Dütz, ArbRGgnw 20, 33 (41); Wiedemann/Oetker (2007), § 9 Rn. 60; Däubler/Reinecke/Rachor, § 9 Rn. 17 ff.; GMP/Schlewing, § 2 Rn. 23; Kempen/Zachert/Zeibig/Zachert, § 9 Rn. 10; diff. Löwisch/Rieble, § 9 Rn. 59 ff.; a.A. Gamillscheg (1997), § 15 II. 3. a. (4). 530  BAG 30. 5. 2001 – 4 AZR 387/00 – NZA 2002, 228 [I. 1. c) cc)]. 531 Ausdr. Krause, 400. 532  Im Einzelnen unter C. II. 3. a). 533  Zu diesem Gedanken in anderem Zusammenhang (§ 5 TVG) Löwisch/Rieble, § 9 Rn. 62 f. 534  Zurückgehend auf Hesse (1967), 28 f. 535  BAG 25. 8. 1981 – 1 ABR 61/79 – AP ArbGG 1979 § 83 Nr. 2 [I. 3. a)] mit Anm. Grunsky [1. b)]. 536 Insb. Laux, passim; Lepke, AuR 1973, 107 ff.; hierzu auch GMP/Matthes/Spinner, § 81 Rn. 52 ff.; N. Schwab/Weth/Weth, § 81 Rn. 49 ff. 537  BAG 19. 9. 2006 – 1 ABR 53/05 – NZA 2007, 518 (Rn. 22); 30. 9. 2008 – 1 ABR 54/07 – NZA 2009, 502 (Rn. 20); siehe auch bereits 27. 8. 1968 – 1 ABR 4/67 – AP BetrVG § 81 Nr. 11 (II. 1.): Prozessökonomie. 526 GWBG/Greiner, 527 

II. Konsequenzen

325

bestimmte Fälle selbst ausdrücklich.538 Allgemein geht es um eine unmittelbare Betroffenheit: „Die erforderliche Betroffenheit ist gegeben, wenn sich der Antragsteller eigener Rechte berühmt und deren Bestehen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.“539

So ist die Antragsbefugnis abhängig vom Streitgegenstand.540 Im Beschlussverfahren steht die Wirksamkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung in Rede. Es geht um eine Feststellungsklage, bei der antragsbefugt ist, wer ein Rechtsverhältnis festgestellt haben will, an dem er selbst beteiligt ist541. Antragsbefugt ist vor allem der Betriebsrat, auch wenn er der ablösenden Betriebsvereinbarung selbst zugestimmt hat.542 Dies erscheint nicht unproblematisch. Gerade im Bereich von Leistungskürzungen müssen sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf eine Betriebsvereinbarung nach § 88 BetrVG freiwillig einigen. Es ist kaum zu erwarten, dass ein Betriebspartner gegen die Ablösung im Weg des gerichtlichen Beschlussverfahrens vorgehen wird. „Arbeitgeber oder Betriebsrat setzten sich in Widerspruch zu sich selbst, wenn sie eine von ihnen in freier Entscheidung beschlossene Betriebsvereinbarung (…) angreifen wollten.“543 Die einzelnen Arbeitnehmer oder die Belegschaft in ihrer Gesamtheit sind jedoch nicht Partei der Betriebsvereinbarung. In diesem Sinne hat die Rechtsprechung die Antragsbefugnis von Arbeitnehmern für die Feststellung der Unwirksamkeit eines Kollektivvertrags bereits abgelehnt.544 Ein betroffener Arbeitnehmer könne nur mittels Klage gegen die Ablösung vorgehen – wenngleich das Urteilsverfahren nicht richtig passe, wie der dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits im Jahr 1970 erkannt hat.545 So kommen die Arbeitnehmer im Urteilsverfahren lediglich zu einer Inzidentkontrolle der Betriebsvereinbarung als Vorfrage.546 Regelmäßig verbleibt dem Arbeitnehmer aber nur die Angreiferrolle547, um durch eine eigene Klage mittelbar Druck auf die Betriebspartner zur Einleitung ei538  Etwa §§ 16 Abs. 2 Satz 1, 18 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 19 Abs. 2 Satz 1, 23 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 48, 76 Abs. 5 Satz 4, 99 Abs. 4, 100 Abs. 2 Satz 3, 103 Abs. 2 Satz 3 BetrVG. 539  BAG 19. 9. 2006 – 1 ABR 53/05 – NZA 2007, 518 (Rn. 22); 30. 9. 2008 – 1 ABR 54/07 – NZA 2009, 502 (Rn. 20); siehe aber auch 18. 2. 2003 – 1 ABR 17/02 – NZA 2004, 336 [B. III. 2. a)]: „Ausnahmen gelten im Fall zulässiger Prozessstandschaft“ (hierzu N. Schwab/ Weth/Weth, § 81 Rn. 66 ff.). 540  Ausdr. GMP/Matthes/Spinner, § 81 Rn. 56 ff. in der vorangestellten Überschrift; zu einzelnen Fallgruppen nur N. Schwab/Weth/Weth, § 81 Rn. 57 ff. 541  N. Schwab/Weth/Weth, § 81 Rn. 60. 542  Blomeyer, DB 1984, 926 (933). 543  Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (222). 544  OVG Hamburg 23. 8. 1966 – Bs PB 1/66 – AP PersVG § 76 Nr. 17 für eine Dienstvereinbarung; zitiert von GMP/Matthes/Spinner, § 81 Rn. 67; N. Schwab/Weth/Weth, § 81 Rn. 75. 545  BAG 30. 1. 1970 – 3 AZR 44/68 – NJW 1970, 1620 (B. VI.). 546  Hierzu sogleich F. II. 2. d) bb). 547 Krit. Otto, EzA BetrVG 1972, § 77 Nr. 17 [II. 2. b) cc) (2)].

326

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

nes Beschlussverfahrens auszuüben. Möchten der Arbeitgeber oder der Betriebsrat abweichende Entscheidungen gegenüber den einzelnen betroffenen Arbeitnehmern vermeiden, so sind sie gezwungen, die Wirksamkeit der ablösenden Betriebsvereinbarung nach § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG verbindlich feststellen zu lassen. Ein laufendes Urteilsverfahren548 wird mit Anhängigkeit des Beschlussverfahrens in pflichtgemäßer Ermessensausübung des Gerichts nach § 148 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG wegen Vorgreiflichkeit ausgesetzt, bis es zur Verfahrenserledigung durch rechtskräftigen Feststellungsbeschluss gekommen ist.549 Jedenfalls wenn mit konkretem Gegenwind aus der Belegschaft zu rechnen ist, sollten die Betriebspartner aber sinnvollerweise selbst die Initiative ergreifen und ein Beschlussverfahren über die ablösende Betriebsvereinbarung vorsorglich einleiten, noch bevor einzelne Arbeitnehmer den Klageweg beschreiten. bb) Urteilsverfahren Im Urteilsverfahren nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a) und Abs. 5 i.V.m. §§ 46 ff. ArbGG wird die ablösende Betriebsvereinbarung nur inzident geprüft.550 Die Feststellung individualvertraglicher Ansprüche ist keine Angelegenheit des Betriebsverfassungsgesetzes.551 Es geht um eine Vorfrage, sobald sich ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber auf eine individualarbeitsrechtliche Regelung beruft.552 Insoweit entsteht keine Rechtskrafterstreckung in andere Arbeitsverhältnisse.553 Die Entscheidung im Urteilsverfahren wirkt nur zwischen den Parteien inter partes.554 Im Übrigen bleibt die unmittelbare Überprüfung der Wirksamkeit von ablösenden Betriebsvereinbarungen unter kollektiven Gesichtspunkten dem Beschlussver-

548  Anderes gilt für die Einigungsstelle, die nicht gehindert ist, zunächst eine ablösende Regelungsentscheidung zu treffen, die wiederum Gegenstand eines Beschluss- oder Urteilsverfahrens sein kann: BAG 23. 9. 1997 – 3 ABR 85/96 – NZA 1998, 719 (B. II. 2.) mit zust. Anm. Schmitt, SAE 1998, 298 (300). 549 Ausf. Tappe, 30 ff.; allg. zu den Voraussetzungen der Aussetzung bei Vorgreiflichkeit Musielak/Voit/Stadler, § 148 Rn. 5 ff.; MüKo-ZPO/Fritsche, § 148 Rn. 5 ff.; HaKo-ZPO/ Wöstmann, § 148 Rn. 4 ff. 550  Linsenmaier, RdA 2008, 1 (8) unter Hinweis auf BAG 12. 12. 2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453 (Rn. 22). 551  BAG 24. 2. 1987 – 1 ABR 73/84 – NZA 1987, 674 [B. I. 2. b)]. 552  Biberacher, 165 f.; Blomeyer, DB 1984, 926 (933); siehe auch Hilger/Stumpf, in: Mayer-Maly/Richardi et al., 209 (224). 553 Vorfragen werden von der Rechtskraft schon grds. nicht erfasst: bereits BGH 8. 2. 1965 – VIII ZR 121/63 – NJW 1965, 693 (1.); aus der Lit. nur N. Schwab/Weth/Weth, § 84 Rn. 33; zu neueren europarechtl. Überlegungen aber Bach, EuZW 2013, 56 ff. in Anm. zu EuGH 15. 11. 2012 – C-456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherung AG ua) – EuZW 2013, 60 (Rn. 33 ff.). 554  Ausdr. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 468.

II. Konsequenzen

327

fahren vorbehalten.555 Gegen einen verbindlichen Feststellungsbeschluss556 können vom Arbeitnehmer im Urteilsverfahren nur noch solche Umstände geltend gemacht werden, die sein individuelles Arbeitsverhältnis betreffen557 – namentlich eine besondere außerbetriebliche558 Härte im Einzelfall559. Für das betriebliche Versorgungsrecht sind klassischerweise weibliche Arbeitnehmerinnen mit geringer Aussicht auf gesetzliche Rente zu nennen.560 cc) Beweislast Schließlich stellen sich sowohl im Beschluss- als auch im Urteilsverfahren Fragen der prozessualen Beweislast im weiteren Sinne. (1) Grundsätze Im Beschlussverfahren liegt die Feststellungslast (objektive Beweislast561) bei den Betriebspartnern, die sich auf die kollektivrechtliche Ablösung berufen. Lässt sich im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes nach § 83 Abs. 1 ArbGG nicht aufklären, ob es bei dem Ablösungsgegenstand um allgemeine Arbeitsbedingungen oder um eine echte Individualvereinbarung geht562 und greift auch das individualrechtliche Änderungsinventar nicht, so fehlt in einem solchen Fall non liquet die Möglichkeit der Ablösung. Im Urteilsverfahren obliegt die Beweislast dem Arbeitgeber.563 Nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen muss diejenige Partei, die eine günstige Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, darlegen und beweisen, dass deren Voraussetzungen vorliegen.564 Die Ablösung von individualarbeitsrechtlichen Regelungen durch eine normativ zwingende Betriebsvereinbarung mit belastender Wirkung für die Arbeitnehmer565 ist entgegengesetzt arbeitgebergünstig. Der Arbeitgeber muss dann insbesondere alle Tatsachen vorbringen, die einen kollektiven Regelungsinhalt der abzulösenden Regelung und damit eine allgemeine Arbeitsbedin555  Zu den untersch. Prüfungsmaßstäben auch Dütz, in: Däubler/Bobke/Kehrmann, 487 (496 f.); Stumpf, in: Höfer, 102 (106). 556  Vorab F. II. 2. d) aa) (1). 557  Krause, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1 [II. 3. c)]; krit. im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG aber Tappe, 210 ff. 558 Insoweit Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (28 f.). 559  Krause, 430; Schumann, DB 1990, 2165 (2170). 560 Vgl. Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (28 f.). 561 GMP/Prütting, § 58 Rn. 72 ff. 562  Zur Abgrenzung bereits B. I. 3. d) aa). 563  Siehe auch Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 1. e)]. 564  Etwa BAG 20. 3. 2003 – 8 AZR 312/02 – NZA 2003, 1338 [II. 3. b) bb)]; 15. 12. 2005 – 8 AZR 202/05 – NZA 2006, 597 (Rn. 58). 565  Zu den Unterschieden im Ablösungsumfang nochmals B. I. 5.

328

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

gung begründen566 – sofern nicht ohnehin ein bindender Feststellungsbeschluss für oder gegen die Ablösung streitet. (2) Indizwirkung Abseits dieser grundsätzlichen Beweislastverteilung bleibt zu klären, ob nicht möglicherweise eine Indizwirkung im Sinne eines prozessualen prima facie-Anscheinsbeweises567 besteht. Dieser Gedanke ist nicht neu. So hat der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits im Jahr 1986 ausgeführt: „Der freiwillige Abschluß einer Betriebsvereinbarung, in der der Betriebsrat die Notwendigkeit einer Anpassung (…) anerkennt, wird vielfach ein maßgebliches Indiz dafür sein, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine notwendig werdende Anpassung der Leistungen erfüllt sind.“568

Systematisch beschränkte sich dieser Entscheidungsteil auf eine Anpassung bei Wegfall der Geschäftsgrundlage. Es ging direkt um die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine verschlechternde Ablösung. Unter hier vertretener Einschränkung des Günstigkeitsprinzips ist ein Änderungsvorhaben aber kollektivrechtlich grundsätzlich zulässig, wenn die ablösende Betriebsvereinbarung das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen betrifft.569 Die Abgrenzung erfolgt zur bestandsfesten Individualvereinbarung.570 Welcher Kategorie der Ablösungsgegenstand unterfällt, bleibt aber eine Rechtsfrage, die einem Anscheinsbeweis von vornherein nicht zugänglich ist571. Im Übrigen dürfte eine Indizwirkung auch für den Bereich des Inhaltsschutzes abzulehnen sein. Zwar darf nicht unerwähnt bleiben, dass der Betriebsvereinbarung als Kompromissvertrag unter Beteiligung des Betriebsrats eine abstrakte Richtigkeitsgewähr zukommt.572 Der Betriebsrat hat insbesondere im Bereich der freiwilligen Mitwirkung eine echte Beteiligungsmöglichkeit.573 „Die Gefahr, daß dem Betriebsrat etwas aufgenötigt wird, was er nicht will, ist gering. Er braucht nur ‚nein‘ zu sagen.“574 Gegen eine Indizwirkung geschlossener Betriebsvereinbarungen spricht aber schon die Tatsache, dass der Betriebsrat im Ablösungsverfahren kein neutraler Dritter ist.575 Er wird von eigenen Schutz-, Ordnungs-, FlexibilisieMartens, RdA 1983, 217 (225), der dem Arbeitnehmer die Nachweispflicht für eine individualrechtl. Sonderstellung auferlegt. 567  Hierzu nur N. Schwab/Weth/Schwab, § 58 Rn. 95 ff. 568  BAG GS 16. 9. 1986 – GS 1/82 – NZA 1987, 168 (C. IV. 3.). 569  Nochmals F. I. 2. b) bb) (2) (a). 570  Insoweit F. I. 2. b) bb) (1). 571  „Gegenstand des Beweises sind im Allgemeinen nur Tatsachen“: N. Schwab/Weth/ Schwab, § 58 Rn. 9. 572  Zu B. I. 2. b) bb). 573  Im Einzelnen unter F. II. 2. a). 574  Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236). 575  Siehe auch Otto, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17 [II. 1. e)]. 566 A.A.

II. Konsequenzen

329

rungs- und Ausgleichsgedanken geleitet. Die Inhaltskontrolle von ablösenden Betriebsvereinbarungen soll aber gerade eine objektive Schranke der Betriebsmacht von außen bewirken. Ein anderes Ergebnis würde die Billigkeitskontrolle nicht nur konkretisieren576, sondern im Gegenteil ad absurdum führen. Es darf nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, den Betriebspartnern zu ihrer ablösenden Betriebsvereinbarung weitestgehend ungeprüft den gerichtlichen Segen zu geben. Allein das Zustandekommen einer Betriebsvereinbarung entfaltet noch keine Indizwirkung. Ob eine Ablösung in ihrer konkreten Ausgestaltung rechtswirksam, insbesondere verhältnismäßig ist, hat das Gericht bei wertender Betrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls eigens und umfassend zu würdigen. 3. Zusammenfassung Ein konsequenter Lösungsweg bewährt sich gerade in der konkreten Umsetzung. Und auch hier zeigt sich: Betriebliche Kollektivmacht geht nicht um jeden Preis vor. Die Privatautonomie verdient den nötigen Schutz im Arbeitsrecht. Hierfür ist in erster Linie der Betriebsrat als Interessenvertreter der Arbeitnehmer verantwortlich. Er muss seine Beteiligungsmöglichkeit verantwortungsvoll wahrnehmen. Insbesondere steht ihm gegenüber Leistungskürzungen und -einstellungen ein echtes Sperrrecht zu. Insgesamt sollte sich der Betriebsrat auf ein Vorhaben des Arbeitgebers freiwillig nur einlassen, wenn er hiervon auch überzeugt ist, um dem Wohl des Betriebs gerecht zu werden. Wenn sich die Betriebspartner ihrer Gestaltungsverantwortung bewusst sind577, dann ist die rechtliche Möglichkeit578 einer kollektiven Änderungsumsetzung durch ablösende Betriebsvereinbarung aber ein vorzugswürdiges Flexibilisierungsinstrument.579 Über diesen präventiven Blickwinkel hinaus unterliegen ablösende Betriebsvereinbarungen von vornherein einem begrenzten Umsetzungsrahmen. So werden die privatautonomen Bindungen innerhalb der allgemeinen Arbeitsbedingungen zunächst über eine Rechtskontrolle gerichtlich abgesichert, wozu die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zählen. Die Betriebspartner können nicht unbeschränkt in bestehende Rechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien zu Lasten der Arbeitnehmer eingreifen. Dabei stehen Beschluss- und Urteilsverfahren in gewinnbringender Synthese. Allgemein bleibt der angemessene Ausgleich zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht ein Grundanliegen des deutschen Arbeitsrechts. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen erfordert einen Weg des gegenseitigen Nachgebens. In diesem 576  So aber der Gedanke von Hromadka, NZA 1996, 1233 (1236): „Stimmt der Betriebsrat – die gewählte Repräsentanz der Belegschaft – zu, dann ist ein überwiegendes Unternehmensinteresse zu vermuten“; später ders., in: Henssler/Joussen et al., 175 (189). 577 Insb. Stumpf, in: Höfer, 102 (107). 578  Mit Recht betont von Bepler, RdA 2005, 323 (328). 579  Ahrend, in: Dieterich/Gamillscheg/Wiedemann, 17 (26) verleiht das „Prädikat ‚sozialer Fortschritt‘“; großzügig auch Hilger, in: Blomeyer, 47 (59).

330

F.  Neuausrichtung – eingeschränktes Günstigkeitsprinzip

Sinne erklärt sich schließlich die grundsätzlich bloß überlagernde Wirkung von ablösenden Betriebsvereinbarungen für den Zeitraum ihrer Wirkung – wenngleich Einschränkungen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens jedenfalls de lege ferenda vorzugswürdig sind.

G. Fazit I.  Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen Allgemeine Arbeitsbedingungen stehen im Schnittpunkt von Individual- und Kollektivarbeitsrecht. Ihr Schicksal ist gespannt zwischen Privatautonomie einerseits und Betriebsmacht andererseits. Dieses Konfliktverhältnis konkretisiert sich in der Zulässigkeit von ablösenden Betriebsvereinbarungen. Es geht um die Frage, ob und inwieweit Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam auf die individualrechtliche Regelungsebene von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen einwirken können, wo die Ablösung in mehr oder weniger weitem Umfang arbeitnehmerbelastend wirkt. Eine gesetzliche Konkurrenznorm fehlt. De lege lata bedarf es einer Rechtsfortbildung, die rechtsdogmatisch stimmig und praktisch zielführend zu entwickeln ist. Rein ergebnisorientiert gibt es zahlreiche Anknüpfungspunkte, um die Ablösungsfrage zu beantworten. Dem wurde in der Vergangenheit intensiv nachgegangen. In den Grundkonzepten wird zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht gestritten. Erst der Große Senat hat in seinem Grundlagenbeschluss vom 16. September 1986 den Blick umfassend geschärft – von der Rechtsnatur über die Rechtswirksamkeit von allgemeinen Arbeitsbedingungen, von der Reichweite der Betriebsmacht zur Normwirkung der Betriebsvereinbarung und schließlich hin zur Geltung des Günstigkeitsprinzips. Insofern hat der Große Senat überzeugend entschieden, als er den individualrechtlichen Charakter von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen anerkannt hat, wobei das Gericht insbesondere auch die Geltungskraft dieser inhaltlichen Kollektivregelungen gegenüber den Betriebspartnern unter Ablehnung der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung bestätigte. In dieser privatautonomen Grundausrichtung von allgemeinen Arbeitsbedingungen ist der Schritt zur Begrenzung der Betriebsmacht nur konsequent. So können Arbeitgeber und Betriebsrat auch in betrieblichen Angelegenheiten die Vertragsfreiheit der Arbeitnehmer nicht ersetzen. Lehnt man eine unmittelbare Einschränkung im Rahmen betriebsverfassungsrechtlicher Regelungszuständigkeit noch ab, so wird der Blick stattdessen auf das Günstigkeitsprinzip als Kollisionsgrundsatz gerichtet. Wo die Schutzfunktion der Betriebsverfassung nicht greift, dort bleiben günstigere Abmachungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer möglich. Dies gilt auch für allgemeine Arbeitsbedingungen, die jedenfalls streng formal in Ausübung von privatautonomer Entscheidungsfreiheit zustande kommen. Zu Recht hat der Große Senat das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht für anwendbar erklärt.

332

G. Fazit

Allerdings bleiben allgemeine Arbeitsbedingungen von einer inhaltlichen Kollektivität geprägt, die sie von echten Individualvereinbarungen unterscheidet. Wenn Regelungen die gesamte Belegschaft oder Teile davon einheitlich betreffen, dann ist die privatautonome Bindungskraft gegenüber Abweichungen der Betriebs­ partner eingeschränkt. Die Betriebsverfassung erfüllt neben einer Schutzfunktion auch eine Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion; die unmittelbare und zwingende Normwirkung einer Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG besteht nicht von ungefähr. Im Ergebnis wurde das Günstigkeitsprinzip schon früher durch ein Ordnungs- beziehungsweise Ablösungsprinzip verdrängt. Auch der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts konnte und wollte sich im Grundlagenbeschluss von 1986 den Besonderheiten von allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht verschließen. Der hieraus entwickelte kollektive Günstigkeitsvergleich steht jedoch als rechtlich missglückte Kompromisslösung, die mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten belastet ist. Wegen dieser mangelnden Überzeugungskraft dürfte der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 5. März 2013 an bestehende Überlegungen angeknüpft und die konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit zu einem Kollisionsgrundsatz weiterentwickelt haben. Allerdings sollte eine ungeschriebene Öffnung auf die Fälle von vertraglichen Kollektivregelungen unter erkennbarer Beteiligung des Betriebsrats beziehungsweise auf Altregelungen vor 1986 beschränkt bleiben. Darüber hinaus kann es rechtsdogmatisch nicht überzeugen, alle Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug als regelmäßig offen gegenüber ablösenden Betriebsvereinbarungen zu unterstellen (ergebnisorientiertes Fiktionsdenken). Den Betriebspartnern wird die Ablösung über einen individualrechtlichen Irrweg großzügig ermöglicht, ohne das Günstigkeitsprinzip in seinem Anwendungsbereich von vornherein sachangemessen zu beschränken. Vorzugswürdig sollte das Günstigkeitsprinzip im Weg der verfassungsorientierten Reduktion des § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG im Betriebsverfassungsrecht nur eingeschränkt gelten. Im Verhältnis zu einer nachfolgenden Betriebsvereinbarung bleibt das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen an die normativ zwingende Geltung betrieblicher Kollektivmacht mit grundsätzlich verdrängender Wirkung gebunden. Die Möglichkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung stärkt die Verantwortung des Betriebsrats und fördert die Solidarität im Betrieb. Mit ihrer Ordnungs-, Flexibilisierungs- und Ausgleichsfunktion kommt der Betriebsmacht ein wichtiger Stellenwert im deutschen Arbeitsrecht zu. Ein Verhandeln mit Vorsicht und Augenmaß trägt dem Arbeitnehmerschutz Rechnung. Der Betriebsrat muss sich seiner Stärke stets bewusst sein und auf vertretbare Kompromisslösungen hinarbeiten. Er hat Änderungsvorschläge des Arbeitgebers genau zu prüfen und Informationen zu sammeln. Er hat verantwortungsvoll abzuwägen zwischen einem berechtigten Anliegen zum Wohl des Betriebs und einer missbräuchlichen Instrumentalisierung zu Lasten der Belegschaft. Verantwortungsvolles Handeln dürfte die Akzeptanz der Betriebsratsarbeit gegen-

II. Thesen

333

über dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern insgesamt ein gutes Stück steigern. Die ablösende Betriebsvereinbarung sollte stets von einer innerlichen Richtigkeitsgewähr getragen sein. Darüber hinaus bleibt eine gerichtliche Inhaltskontrolle im Beschluss- beziehungsweise Urteilsverfahren aber in jedem Fall erforderlich, wenn man den Charakter der Betriebsverfassung als Fremdbestimmungsordnung im Blick behält und eine Schranke schon aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten heraus verlangt. Die Ablösung muss verhältnismäßig sein. Insgesamt gewährt die Möglichkeit, mit ablösenden Betriebsvereinbarungen auf das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen einzuwirken, die erforderliche Flexibilität in größeren Betrieben. Vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung, die aus einem einheitlichen Anlass innerhalb der Belegschaft geregelt wurden, dürfen nicht erstarren, wo wirtschaftlich, rechtlich oder tatsächlich veränderte Rahmenbedingungen zu einer Änderung kollektiv veranlassen. Das individualrechtliche Änderungsinventar versagt für diesen Bereich. Anderes gilt für den Gestaltungsfaktor der echten Individualvereinbarungen mit dem einzelnen Arbeitnehmer, für die es bei der unbedingten Geltung des Günstigkeitsprinzips verbleibt.

II. Thesen Zum Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung lassen sich zusammenfassend folgende Thesen aufstellen: • Rechtsnatur von allgemeinen Arbeitsbedingungen Den allgemeinen Arbeitsbedingungen entsprechen die vertragliche Einheitsregelung, die Gesamtzusage und die betriebliche Übung. Sie sind dem Individualarbeitsrecht zuzuordnen und unterfallen als Allgemeine Geschäftsbedingungen den §§ 305 ff. BGB. Es handelt sich um einheitliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern, wobei der kollektive Regelungsinhalt an der Rechtsnatur prinzipiell nichts ändert. Unter Beachtung des formalen Konsensgedankens, der materiellen Richtigkeitsgewähr und des moralischen Vertrauensgrundsatzes lässt sich indes eine nur eingeschränkte Bindungskraft von allgemeinen Arbeitsbedingungen für die Zukunft vertreten. Entscheidend bleibt, dass inhaltliche Kollektivregelungen der dritten Dimension im Betriebsverhältnis unterfallen. In Abgrenzung zu echten Individualvereinbarungen sind sie durch die betriebliche Kollektivmacht gewissermaßen vorbelastet. • Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Dabei greift die Vorbelastung nicht so weit, dass eine Regelungssperre entstünde. Die Betriebspartner haben kein Monopol für kollektives Betriebsrecht innerhalb der Belegschaft. Allgemeine Arbeitsbedingungen sind in formaler Ausübung privatautonomer Selbstbestimmung auch individualarbeitsrechtlich durch die Arbeitsvertragsparteien regelbar. Vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen sind nicht deshalb unwirksam, weil

334

G. Fazit

sie unter Verletzung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung zustande gekommen sind. Insbesondere verbietet sich eine Teilunwirksamkeitsfolge für betriebliche Sozialleistungen, die nur den Gesamtdotierungsrahmen aufrechterhält, einzelne Zusagen hingegen als umstrukturierbar erklärt. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist insgesamt abzulehnen. • Zwecke der Betriebsverfassung Andererseits darf die Bedeutung des Betriebsverfassungsrechts für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen keinesfalls unterschätzt werden. Der Gesetzgeber hat ein System geschaffen, das betrieblichen Bedürfnissen zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs gerecht werden soll. Die Betriebsverfassung verfolgt keinen reinen Arbeitnehmerschutz, sondern hat mit ihrer unmittelbar und zwingend wirkenden Betriebsvereinbarung auch die Zwecke, die Betriebsorganisation in formeller und materieller Hinsicht zu ordnen, auf veränderte Rahmenbedingungen flexibel reagieren zu können sowie im Einzelfall bestehende Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen insgesamt in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Im Idealfall verwirklicht sich in Ausübung der betrieblichen Kollektivmacht eine tragfähige Kompromisslösung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. • Grundsatz umfassender Regelungszuständigkeit Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass sich die Rechtsprechung und weite Teile des Schrifttums für eine umfassende Regelungszuständigkeit der Betriebspartner im Bereich der sozialen Angelegenheiten aussprechen. Kollektive Tatbestände unterfallen der betrieblichen Kollektivmacht und sind durch Betriebsvereinbarung grundsätzlich regelbar. Zwar lässt sich dies durchaus kritisch sehen, wenn man sich den Fremdbestimmungscharakter der Betriebsverfassung für die betroffenen Arbeitnehmer vor Augen führt. Diesen Bedenken ist der Gesetzgeber jedoch durch allgemeine Schranken entgegengetreten. Vor allem der Tarifvorbehalt und -vorrang nach § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, das Gebot der Gleichbehandlung sowie der Schutz der Persönlichkeit nach § 75 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG verhindern eine verfassungswidrige korporative Zwangsordnung. Angesichts dieser Begrenzung sind auch belastende Betriebsvereinbarungen gegenüber den Arbeitnehmern im Einzelfall möglich. • Normwirkung der Betriebsvereinbarung Das Kollisionsproblem zwischen Individual- und Kollektivarbeitsrecht verstärkt sich durchaus erheblich, wenn man die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ablehnt, zugleich aber eine umfassende Regelungszuständigkeit der Betriebs­ partner anerkennt. Insbesondere muss erstaunen, dass der Gesetzgeber keine eindeutige Regelung für das Verhältnis von allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer Betriebsvereinbarung geschaffen hat. Die Rechtsprechung tut sich alles andere als leicht, diese Lücke konsequent zu schließen. Die bisherige Entwicklung zeigt Widersprüche. Vor diesem Hintergrund bleibt entscheidend, sich den

II. Thesen

335

rechtlichen Ausgangspunkt für das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen bewusst zu machen: Eine ablösende Betriebsvereinbarung wirkt nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG grundsätzlich unmittelbar und zwingend. Daneben ist ein ungeschriebenes Ordnungs- oder Ablösungsprinzip abzulehnen. • Geltung des Günstigkeitsprinzips Entscheidend ist, ob und inwieweit das Günstigkeitsprinzip auch im Betriebsverfassungsrecht gilt. Mit Beantwortung dieser Frage wird das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen bestimmt. Lehnt man das Günstigkeitsprinzip insgesamt ab, so wäre eine ablösende Betriebsvereinbarung kollektivrechtlich zulässig. Bejaht man das Günstigkeitsprinzip in einem strengen Sinne, so bliebe der Bestandsschutz von vertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betrieblichen Übungen grundsätzlich erhalten. Der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts hat sich im Jahr 1986 sichtlich um eine Kompromisslösung bemüht. Bis der Gesetzgeber seiner legislativen Regelungsverantwortung nachkommt, lassen sich ablösende Betriebsvereinbarungen in der Tat nur über eine richterliche Rechtsfortbildung beurteilen, die zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht abwägt und dabei das unzureichende individualrechtliche Änderungsinventar berücksichtigt. Der kollektive Günstigkeitsvergleich ist jedoch misslungen, wie die Kritik in der Wissenschaft deutlich zeigt und auch die Ausweichversuche in der nachfolgenden Rechtsprechung zu den ungeschriebenen Öffnungsklauseln eindrucksvoll belegen. Stattdessen ist ein im Anwendungsbereich eingeschränktes Günstigkeitsprinzip zu befürworten. Hiernach gilt das Günstigkeitsprinzip zwar auch in der Betriebsverfassung. Im Verhältnis von bestehenden allgemeinen Arbeitsbedingungen zu einer ablösenden Betriebsvereinbarung verbleibt es jedoch bei der normativ zwingenden Wirkung. Die ablösende Betriebsvereinbarung ist ein angemessenes Flexibilisierungsinstrument der Betriebspartner, um vertragliche Einheitsregelungen, Gesamtzusagen und betriebliche Übungen zu verdrängen und eine neue betriebliche Ordnung gegenüber der Belegschaft einheitlich zu begründen. • Öffnungsklauseln als Ausweg aus dem Günstigkeitsprinzip Eine solche Einschränkung verhindert rechtsdogmatisch brüchige Irrwege. Wo das Günstigkeitsprinzip schon nicht greift, da muss kein Ausweg gefunden werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Urteil des ersten Senats vom 5. März 2013. Zwar handelt es sich hier durchaus um eine naheliegende Fortentwicklung bisheriger Tendenzen; die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts war stets großzügig bei der Annahme von ungeschriebenen Öffnungsklauseln. Im Licht der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, insbesondere gemessen an der Unklarheitenregelung nach § 305c Abs. 2 BGB, handelt es sich jedoch um ein ergebnisorientiertes Fiktionsdenken, wenn Vertragsgegenstände in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit kollektivem Bezug als regelmäßig konkludent betriebsvereinbarungsoffen unterstellt werden. Den Arbeitgeber trifft eine Formulierungs- und Mittelauswahlverantwortung, wenn er sich eine kollektivrechtliche Ablösungsmöglichkeit vorbehalten möchte. Ein Gericht darf über

336

G. Fazit

die (ergänzende) Vertragsauslegung nicht zum Vertragshelfer im Sinne einer nachträglichen Vertragskorrektur werden. Abseits der erkennbaren Regelungsbeteiligung des Betriebsrats und im Fall von Altregelungen ist der Weg zur ablösenden Betriebsvereinbarung über eine ungeschriebene Öffnungsklausel mehr als bedenklich. Der Privatautonomie wird über eine unbedachte Betriebsvereinbarungsoffenheit nur vermeintlich entsprochen; stattdessen wird die Selbstbestimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gebrochen. • Inhaltsschutz von allgemeinen Arbeitsbedingungen Bei Zulassung ablösender Betriebsvereinbarungen über ein von vornherein eingeschränktes Günstigkeitsprinzip kommt es maßgeblich auf die konkrete Änderungsumsetzung an. Die Möglichkeit zur Ablösung stellt keinen Freibrief des Arbeitgebers dar, um sich von bestehenden Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern zu lösen. Zunächst ist der Arbeitgeber auf die Mitwirkung des Betriebsrats angewiesen, womit die ablösende Betriebsvereinbarung etwas völlig anderes als ein einseitiger Änderungsvorbehalt bleibt. Der Betriebsrat kann sich unerwünschten Änderungsvorhaben verweigern. Er muss und darf sich nicht vom Arbeitgeber instrumentalisieren lassen. Im Übrigen wird eine ablösende Betriebsvereinbarung in ihrer konkreten inhaltlichen Ausgestaltung und Wirkung an geltendem Recht gemessen, insbesondere an den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit. Dabei lässt sich die Möglichkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung nicht auf Ausnahmefälle reduzieren, in denen eine existenzbedrohende Betriebslage besteht. Unter formaler Beteiligung des Betriebsrats gebührt der ablösenden Betriebsvereinbarung ein weitgehender Anwendungsbereich als eigenständiges kollektivrechtliches Flexibilisierungsinstrument neben der Massenänderungskündigung und den Grundsätzen vom Wegfall der Geschäftsgrundlage. Will der Arbeitgeber das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen hingegen nicht in die Mitverantwortung des Betriebsrats legen, so bleibt ihm tatsächlich nur das individualrechtliche Änderungsinventar. Vor allem ist die endgültig ersetzende Ablösung grundsätzlich den Arbeitsvertragsparteien auf individualrechtlicher Ebene vorbehalten, die auch für die Begründung der Regelung verantwortlich sind. Demgegenüber können die Betriebspartner eine vertragliche Einheitsregelung, Gesamtzusage und betriebliche Übung jedenfalls nach streng geltendem Recht nur für die Dauer einer (fortgesetzten) ablösenden Betriebsvereinbarung verdrängen. Im Sinne der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens ist aber auch eine endgültig ersetzende Wirkung bedenkenswert. • Prozessuale Kontrolle Schließlich bleibt den Gerichten eine nachgeschaltete Prüfung der konkreten Änderungsumsetzung, wonach sie im Beschlussverfahren zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Wirksamkeit einer ablösenden Betriebsvereinbarung mit verbindlicher Wirkung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern entscheiden oder im Einzelfall die Ablösung als Vorfrage eines Urteilsverfahrens zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer klären müssen. Dabei nimmt das

II. Thesen

337

Gericht inhaltlich eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung vor. Eine Indizwirkung ist abzulehnen, auch wenn der Betriebsvereinbarung unter Beteiligung des Betriebsrats eine abstrakte Richtigkeitsgewähr als angemessenes Flexibilisierungsinstrument zukommt. Das Schicksal allgemeiner Arbeitsbedingungen gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung ist zwischen privatautonomer Günstigkeit und betrieblicher Kollektivmacht gerecht abzuwägen.

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis

Adam, Roman F.: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 - 1 AZR 417/12, EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 35. Adomeit, Klaus: Hans Carl Nipperdey als Anreger für eine Neubegründung des juristischen Denkens, JZ 2006, S. 745 – 751. – Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, München 1969. – Thesen zur betrieblichen Mitbestimmung nach dem neuen Betriebsverfassungsgesetz, BB 1972, S. 53 – 56. Ahrend, Peter: Die ablösende Betriebsvereinbarung im Ruhegeldrecht – ein Beitrag zum „sozialen Fortschritt“, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S. 17 – 30. Ahrend, Peter/Dernberger, Matthias/Rößler, Norbert: Der Dotierungsrahmen im Beschluß des Großen Senats des BAG zur ablösenden Betriebsvereinbarung. Betriebswirtschaftlicher Ansatz zur Quantifizierung, BB 1988, S. 333 – 339. Ahrend, Peter/Förster, Wolfgang/Rühmann, Jochen: Die abändernde und ablösende Betriebsvereinbarung – Instrumente zur Anpassung betrieblicher Versorgungsregelungen – zugleich eine Besprechung des Beschlusses des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. 9. 1986, BB-Beil. 7/1987, S. 1 – 20. – Die ablösende Betriebsvereinbarung – Instrument zur Anpassung betrieblicher Versorgungsregelungen – zugleich eine Besprechung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 8. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 und 3 AZR 518/80 = DB 1982, 46 ff., DB 1982, S.  224 – 230. Albicker, Steffen/Wiesenecker, Philipp: Freiwillige Kollektivvereinbarungen in Betrieb und Dienststelle, NZA 2007, S. 842 – 846. Alexy, Robert: Theorie der juristischen Argumentation – die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung – Nachwort (1991): Antwort auf einige Kritiker, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1991. Annuß, Georg: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht: Wo geht die Reise hin?, BB 2002, S.  458 – 463. – Der Eingriff in den Arbeitsvertrag durch Betriebsvereinbarung, NZA 2001, S. 756 – 763. – Die Aufgaben von Richter- und Anwaltschaft bei der Konkretisierung des Arbeitsrechts, in: Ulrich Baeck/Friedrich Hauck/Ulrich Preis/Volker Rieble/Gerhard Röder/Achim Schunder (Hrsg.), Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer – zum 65. Geburtstag, München 2010, S.  19 – 33. – Entgeltmitbestimmung und Arbeitsvertrag, RdA 2014, S. 193 – 206. – Grundstrukturen der AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen, BB 2006, S. 1333 – 1339. – Neues zum kollektiven Günstigkeitsprinzip, FA 2001, S. 42 – 45. Annuß, Georg/Picker, Eduard/Wißmann, Hellmut: Festschrift für Reinhard Richardi – zum 70. Geburstag, München 2007.

Literaturverzeichnis

339

Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht: Welche wesentlichen Inhalte sollte ein nach Art. 30 des Einigungsvertrages zu schaffendes Arbeitsvertragsgesetz haben? Gutachten D für den 59. Deutschen Juristentag – Diskussionsentwurf, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages – Band I – Hannover 1992, München 1992, S. 1 – 141. Arenhövel, Wolfgang: Wichtige Urteile sollten in der Öffentlichkeit vorbereitet werden – die Kommunikation der Justiz mit den Medien ist besser geworden, aber noch nicht gut, ZRP 2005, S. 69 – 70. Aretz, Stephanie: Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Lohmar/Köln 2006. Arlt, Hans-Jürgen/Nehls, Sabine: Bündnis für Arbeit – Konstruktion · Kritik · Karriere, Opladen/Wiesbaden 1999. Arndt, Hans-Wolfgang: Probleme rückwirkender Rechtsprechungsänderung – dargestellt anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, des Bundesfinanzhofes, des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts, Frankfurt am Main 1974. Arnim, Hans-Herbert v.: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 30. 01. 1970 – 3 AZR 44/68, BB 1970, S.  1099 – 1100. Arnold, Christian: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 07. 2012 – 1 AZR 476/11, GWR 2013, S. 30. Ascheid, Reiner/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid: Kündigungsrecht – Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 4. Aufl., München 2012. Ascheri, Mario/Ebel, Friedrich/Heckel, Martin/Padoa-Schioppa, Antonio/Pöggeler, Wolfgang/Ranieri, Filippo/Rütten, Wilhelm: „Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert“ – Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, Köln 2003. Bach, Ivo: Deine Rechtskraft? Meine Rechtskraft! Zur Entscheidung des EuGH, den unionsrechtlichen Rechtskraftbegriff auf zivilrechtliche Entscheidungen nationaler Gerichte anzuwenden, EuZW 2013, S. 56 – 59. Bachmann, Birgit/Breidenbach, Stephan/Coester-Waltjen, Dagmar/Heß, Burkhard/Nelle, Andreas/Wolf, Christian: Grenzüberschreitungen – Beiträge zum Internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit – Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, Tübingen 2005. Bachner, Michael: Voraussetzungen und Reichweite des Analogieschlusses im Betriebsverfassungsrecht, NZA 1999, S. 1241 – 1247. Baeck, Ulrich/Hauck, Friedrich/Preis, Ulrich/Rieble, Volker/Röder, Gerhard/Schunder, Achim: Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer – Zum 65. Geburtstag, München 2010. Bauer, Jobst-Hubertus: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, ArbRAktuell 2013, S. 155 – 156. Bauer, Jobst-Hubertus/Kock, Martin: Arbeitsrechtliche Auswirkungen des neuen Verbraucherschutzrechts, DB 2002, S. 42 – 46. Bauer, Jobst-Hubertus/Medem, Andreas von: Rettet den Freiwilligkeitsvorbehalt – oder schafft eine Alternative! Ein Zwischenruf zu BAG, NZA 2012, 81, und Preis/Sagan, NZA 2012, 697, NZA 2012, S. 894 – 895. Bayreuther, Frank: Der gesetzliche Mindestlohn, NZA 2014, S. 865 – 873. – Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie – Tarifrecht im Spannungsfeld von Arbeits-, Privat- und Wirtschaftsrecht, München 2005.

340

Literaturverzeichnis

Beck, Charlotte: Aktuelle Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Altersversorgung, ArbRAktuell 2014, S. 580 – 583. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 15. 02. 2011 – 3 AZR 35/09, ArbRAktuell 2011, S. 412. Becker, Walter G./Schnorr von Carolsfeld, Ludwig: Sein und Werden im Recht – Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag am 21. August 1970, Berlin 1970. Belling, Detlev W.: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86, EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 1. – Das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht, Berlin 1984. – Das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht – zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 12. 8. 1982 – 6 AZR 1117/79 – DB 1982, 1775, DB 1982, S.  2513 – 2517. – Das Günstigkeitsprinzip nach dem Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichtes, in: Rupert Scholz (Hrsg.), Wandel der Arbeitswelt als Herausforderung des Rechts – Referate und Diskussionsbeiträge/Kongress Junge Juristen und Wirtschaft, Köln 1988, S. 119 – 124. – Das Günstigkeitsprinzip nach dem Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. 9. 1986, DB 1987, S. 1888 – 1895. – Die Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder für Pflichtverletzungen, Tübingen 1990. Benecke, Martina: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, SAE 2001, S.  149 – 157. – Kollektivrechtliche Fragen der Flexibilisierung des Arbeitsentgelts, AuR 2015, S.  306 – 311. Benrath, Gerd: Tarifvertragliche Öffnungsklauseln zur Einführung variabler Entgeltbestandteile durch Betriebsvereinbarung – zur kollektivrechtlichen Einordnung der Tarifregelungen für das private Bankgewerbe vom 13. Dezember 2002, Baden-Baden 2007. Bepler, Klaus: Betriebliche Übungen – ein erweiterter Rechtsprechungsbericht, RdA 2004, S.  226 – 241. – Die „zweifelhafte Rechtsquelle“ der betrieblichen Übung – Beharrungen und Entwicklungen, RdA 2005, S. 323 – 330. – Stärkung der Tarifautonomie – welche Änderungen des Tarifvertragsrechts empfehlen sich? Gutachten B. zum 70. Deutschen Juristentag, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages – Band I – Hannover 2014, München 2014, S. 1 – 120. Bergwitz, Christoph: Die Rechtsstellung des Betriebsrats, Berlin 2003. Berkowsky, Wilfried: Änderungskündigung, Direktionsrecht und Tarifvertrag – zur Dogmatik der „überflüssigen Änderungskündigung“, NZA 1999, S. 293 – 299. – Die Änderungskündigung, NZA-RR 2003, S. 449 – 458. Bettermann, Karl August/Löwisch, Manfred/Otto, Hansjörg/Schmidt, Karsten: Festschrift für Albrecht Zeuner – zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1994. Beuthien, Volker: Tariföffnungsklauseln zwecks Arbeitsplatzsicherung, BB 1983, S.  1992 – 1998. Beuthien, Volker/Wehler, Thomas: Stellung und Schutz der freien Mitarbeiter im Arbeitsrecht, RdA 1978, S. 2 – 10.

Literaturverzeichnis

341

Biberacher, Hansjörg: Betriebliche Rechtssetzungsmacht, Frankfurt am Main 1983. Bieder, Marcus: Die Betriebsübung im öffentlichen Dienst, RdA 2013, S. 274 – 284. – Grundfragen der Auslegung arbeitsrechtlicher Willenserklärungen, RdA 2011, S.  142 – 154. – Richterliche Vertragshilfe durch ergänzende Auslegung vorformulierter Arbeitsvertragsbestimmungen, NZA-Beil. 3/2011, S. 142 – 145. Bieder, Marcus/Hartmann, Felix: Individuelle Freiheit und kollektive Interessenwahrnehmung im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, Tübingen 2012. Bietmann, Rolf: Betriebliche Mitbestimmung im kirchlichen Dienst – arbeitsrechtliche Probleme der kirchlichen Mitarbeitervertretungsordnungen, Königstein/Ts. 1982. Birk, Rolf: Der schweigende Arbeitnehmer, in: Michael Martinek/Peter Rawert/Birgit Weitemeyer (Hrsg.), Festschrift für Dieter Reuter – zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin/New York 2010, S. 469 – 478. Birnbaum, Christian: Was sind die „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“?, NZA 2003, S.  944 – 950. Bissels, Alexander/Hidalgo, Martina: Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen in der unternehmerischen Praxis – de Gruyter Praxishandbuch, Berlin/Boston 2014. Blatz, Michael/Kraus, Karl-J./Haghani, Sascha: Gestärkt aus der Krise – Unternehmensfinanzierung in und nach der Restrukturierung, Berlin 2006. Blomeyer, Wolfgang: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 26. 04. 1988 – 3 AZR 277/87, AuR 1989, S.  189 – 192. – Betriebliche Altersversorgung unter veränderten Rahmenbedingungen, Karlsruhe 1984. – Das Günstigkeitsprinzip in der Betriebsverfassung – die Betriebsvereinbarung zwischen Individual- und Tarifvertrag, NZA 1996, S. 337 – 346. – Das kollektive Günstigkeitsprinzip – Bemerkungen zum Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. 9. 1986, DB 1987, S. 634 – 638. – Das Übermaßverbot im Betriebsverfassungsrecht, in: Franz Gamillscheg/Götz Hueck/ Herbert Wiedemann (Hrsg.), 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 1979, S. 17 – 36. – Der Bestandsschutz der Ruhegeldanwartschaften bei einer Einschränkung der betrieblichen Altersversorgung, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S. 41 – 59. – Die „ablösende Betriebsvereinbarung“ im Meinungsstreit, NZA 1985, S. 641 – 647. – Die „Billigkeitskontrolle“ der abändernden Betriebsvereinbarung über betriebliche Ruhegelder, DB 1984, S. 926 – 934. – Die Überforderung des Arbeitsrechts – Auswirkungen auf die Rechtssicherheit im Arbeitsleben, NZA-Beil. 1/1988, S. 3 – 17. – Geänderte Rahmenbedingungen für die betriebliche Altersversorgung, in: Wolfgang Blomeyer (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung unter veränderten Rahmenbedingungen, Karlsruhe 1984, S. 1 – 19. – Kurzkommentar zum Urteil des BAG v. 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89, EWiR 1991, S.  429 – 430. – Nachwirkung und Weitergeltung abgelaufener Betriebsvereinbarungen über „freiwillige“ Sozialleistungen, DB 1990, S. 173 – 177.

342

Literaturverzeichnis

– Zur rückwirkenden Geltung von Richterrecht für Betriebsvereinbarungen, in: Franz Gamillscheg (Hrsg.), Sozialpartnerschaft in der Bewährung – Festschrift für Karl Molitor zum 60. Geburtstag, München 1988, S. 41 – 61. Blomeyer, Wolfgang/Rolfs, Christian/Otto, Klaus: Betriebsrentengesetz – Arbeits-, Zivilund Steuerrecht, 6. Aufl., München 2015. Boecken, Winfried/Ruland, Franz/Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Sozialrecht und Sozialpolitik in Deutschland und Europa – Festschrift für Bernd Baron von Maydell, Neuwied/ Kriftel 2002. Boemke, Burkhard: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 08. 2009 – 10 AZR 483/08, jurisPR-ArbR 50/2009 Anm. 1. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 08. 2009 – 10 AZR 483/08, JuS 2010, S. 75 – 77. – Privatautonomie im Arbeitsvertragsrecht, NZA 1993, S. 532 – 538. – (Un-)Verbindlichkeit unbilliger Arbeitgeberweisungen, NZA 2013, S. 6 – 11. Boemke, Burkhard/Lembke, Mark/Linck, Rüdiger: Festschrift für Gerrick Frhr. v. Hoyningen-Huene – zum 70. Geburtstag, München 2014. Böhm, Wolfgang: 60 Jahre Betriebsverfassungsgesetz – Rückblick und Ausblick anhand der Zentralbegriffe Betrieb und Arbeitnehmer, RdA 2013, S. 193 – 211. Bommermann, Ralf: Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, Frankfurt am Main u.a. 1992. Boudon, Ulrich: AGB-Kontrolle – neue Regeln für den Entwurf von Arbeitsverträgen, ArbRB 2003, S. 150 – 153. Braner, Achim: Ablösung arbeitsvertraglicher Ansprüche durch nachfolgende Betriebsvereinbarung: die verschlechternde und die umstrukturierende Betriebsvereinbarung, FA 2003, S.  162 – 165. Bratz, Marko: Arbeitsrechtliche Besonderheiten bei der Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Hamburg 2005. Braun, Axel: „Abgesunkenes“ Kollektivarbeitsrecht nach Betriebsübergang – Handlungsspielräume für Arbeitgeber zur Abänderung oder Beendigung, ArbRB 2003, S. 85 – 88. – Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 17. 06. 2003 – 3 ABR 43/02, ArbRB 2004, S.  108 – 109. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 08. 2009 – 10 AZR 483/08, ArbRB 2009, S. 325. Braun, Johann: Gerechtigkeit – was ist das?, JURA 2014, S. 865 – 871. Bremeier, Karl-Friederich: Die personelle Reichweite der Betriebsverfassung im Lichte des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG), Berlin 2001. Brocker, Ulrich: Ende der Tarifeinheit aus betrieblicher Sicht, NZA-Beil. 3/2010, S. 121 – 126. Brox, Hans/Rüthers, Bernd/Henssler, Martin: Arbeitsrecht, 18. Aufl., Stuttgart 2011. Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeiner Teil des BGB, 40. Aufl., München 2016. Brunke, Bernd/Waldow, Björn: Unternehmenssanierung in Deutschland – die wirtschaftliche Lage bleibt angespannt, doch Restrukturierungen bieten klare Chancen, in: Michael Blatz/Karl-J. Kraus/Sascha Haghani (Hrsg.), Gestärkt aus der Krise – Unternehmensfinanzierung in und nach der Restrukturierung, Berlin 2006, S. 23 – 30. Bruns, Alexander: Zivilrichterliche Rechtsschöpfung und Gewaltenteilung, JZ 2014, S.  162 – 171. Bryde, Brun-Otto: Richterrecht und Gesetzesbindung, SR 2015, S. 128 – 132.

Literaturverzeichnis

343

Buchner, Herbert: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 12. 08. 1982 – 6 AZR 1117/79, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 9. – Arbeitszeitregelungen im Spannungsfeld zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, NZA 1986, S. 377 – 383. – Der Abbau arbeitsvertraglicher Ansprüche durch Betriebsvereinbarung im System der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG), DB 1983, S. 877 – 887. – Keine Entgeltänderung mittels Änderungskündigung?, in: Günther Hönn/Horst Konzen/Peter Kreutz (Hrsg.), Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Neuwied/ Kriftel 1998, S. 23 – 36. – Vertrauensschutz bei Änderung der Rechtsprechung – verfassungsrechtliches Gebot oder Hemmnis der Rechtsfortbildung?, in: Götz Hueck/Reinhard Richardi (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Rolf Dietz, München 1973, S. 175 – 197. Bührer, Werner: Gesetzliche Renten und betriebliche Altersversorgung im Kontext der Bauwirtschaft – veranstaltet von den Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft am 29. 1. 2015 in Berlin, NZA-Beil. 2/2015, S. 53 – 55. Bulla, Gustav-Adolf: Das Prinzip der Sozialadäquanz im Arbeitsrecht, RdA 1962, S. 6 – 15. – „Vertrauensvolle Zusammenarbeit“ von Arbeitgeber und Betriebsrat als Generalklausel des Betriebsverfassungsrechts, RdA 1965, S. 121 – 132. Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien/New York 2011. – Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, Wien/New York 1967. Calliess, Christian/Ruffert, Matthias: EUV/AEUV – das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta – Kommentar, 5. Aufl., München 2016. Canaris, Claus-Wilhelm: Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 06. 01. 1971 – 3 AZR 384/70, SAE 1972, S. 22 – 26. – Die Allgemeinen Arbeitsbedingungen im Schnittpunkt von Privat- und Kollektivautonomie, RdA 1974, S. 18 – 26. – Die verfassungskonforme Auslegung und Rechtsfortbildung im System der juristischen Methodenlehre, in: Heinrich Honsell/Roger Zäch/Franz Hasenböhler/Friedrich Harrer/ René Rhinow (Hrsg.), Privatrecht und Methode – Festschrift für Ernst A. Kramer, Basel u.a. 2004, S. 141 – 159. – Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971. – Funktionelle und inhaltliche Grenzen kollektiver Gestaltungsmacht bei der Betriebsvereinbarung, AuR 1966, S. 129 – 140. – Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, S. 161 – 172. Ceruti, Nadine: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 10. 03. 2015 – 3 AZR 56/14, DB 2015, S.  2580 – 2581. Chasapis, Christos: Die Auslegung von Dauerschuldverhältnissen im Lichte der Finanzkrise, in: Tobias Tröger/Antonios Karampatzos (Hrsg.), Gestaltung und Anpassung von Verträgen in Krisenzeiten, Tübingen 2014, S. 165 – 200. Chwalisz, Patrizia: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 15. 02. 2011 – 3 AZR 35/09, GWR 2011, S.  370 – 371.

344

Literaturverzeichnis

Classen, Claus Dieter: Gesetzesvorbehalt und Dritte Gewalt – zur demokratischen Legitimation der Rechtsprechung, JZ 2003, S. 693 – 701. Clemenz, Susanne: Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge – ein Paradigmenwechsel mit offenen Fragen, NZA 2007, S. 769 – 773. Clemenz, Susanne/Kreft, Burghard/Krause, Rüdiger: AGB-Arbeitsrecht – Kommentar – zu den §§ 305 – 310 BGB, Köln 2013. Coester, Michael: Zur Ablösung einheitsvertraglicher Leistungsordnungen, BB 1984, S.  797 – 804. Däubler, Wolfgang: Der Änderungsvertrag – das vergessene Problem, in: Georg Annuß/ Eduard Picker/Hellmut Wißmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi – zum 70. Geburstag, München 2007, S. 205 – 218. – Der gebremste Sozialabbau (zum Beschluß des Großen Senats des BAG über die „verbösernde“ Betriebsvereinbarung), AuR 1987, S. 349 – 359. – Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Arbeitsrecht, NZA 2001, S.  1329 – 1337. – Die Eigenständigkeit des Arbeitsrechts, in: Hartmut Oetker/Ulrich Preis/Volker Rieble (Hrsg.), 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 2004, S. 3 – 17. – Individuum und Kollektiv im Arbeitsrecht, NZA 1988, S. 857 – 866. – Kurzkommentar zum Beschluß des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, EWiR 1987, S.  539 – 540. – Tarifvertragsgesetz – mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 4. Aufl., Baden-Baden 2016. – Verschlechternde Ablösung einer Gesamtzusage durch Betriebsvereinbarung – Besprechung des Beschlusses BAG v. 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02, RdA 2004, S. 304 – 307. – Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung?, AuR 1984, S.  1 – 28. Däubler, Wolfgang/Bobke, Manfred/Kehrmann, Karl: Arbeit und Recht – Festschrift für Albert Gnade zum 65. Geburtstag, Köln 1992. Däubler, Wolfgang/Bonin, Birger/Deinert, Olaf: AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht – Kommentar zu den §§ 305 bis 310 BGB, 4. Aufl., München 2014. Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas/Wedde, Peter: BetrVG – Betriebsverfassungsgesetz – Kommentar für die Praxis – mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 15. Aufl., Frankfurt am Main 2016. Dauner-Lieb, Barbara/Hommelhoff, Peter/Jacobs, Matthias/Kaiser, Dagmar/Weber, Christoph: Festschrift für Horst Konzen – zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006. Diehn, Thomas: AGB-Kontrolle von arbeitsrechtlichen Verweisungsklauseln, NZA 2004, S.  129 – 135. Diekhoff, Ludwig: Ist die Mitbestimmung nach § 56 BetrVG Rechtswirksamkeitsvoraussetzung?, DB 1965, S. 555 – 556. Diepold, Markus: Amerkung zum Urteil des BAG v. 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11, BB 2012, S. 456. Dierolf, Jörg: Die ablösende Betriebsvereinbarung bei Versorgungszusagen durch Einheitsregelung oder Gesamtzusage, PersF 1987, S. 364 – 366. Dieterich, Thomas: Aktuelle Rechtsprechung des BAG zur betrieblichen Altersversorgung, NZA 1987, S. 545 – 549.

Literaturverzeichnis

345

– Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Tarifautonomie, DB 2001, S. 2398 – 2403. – Betriebsverfassungsrecht und betriebliche Altersversorgung, NZA 1984, S. 273 – 278. – Die jüngste Rechtsprechung des BAG zur Anpassung und Kürzung von Betriebsrenten, NZA 1986, S. 41 – 46. – Gesetzliche Tarifeinheit als Verfassungsproblem, AuR 2011, S. 46 – 51. – Zur Pflicht der Gerichte, das Recht fortzubilden, RdA 1993, S. 67 – 72. – Zur „Überversorgung“ durch Betriebsrenten, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/ Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S. 77 – 98. Dieterich, Thomas/Gamillscheg, Franz/Wiedemann, Herbert: Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983. Dieterich, Thomas/Le Friant, Martine/Nogler, Luca/Kezuka, Katsutoshi/Pfarr, Heide M.: Individuelle und kollektive Freiheit im Arbeitsrecht – Gedächtnisschrift für Ulrich Zachert, Baden-Baden 2010. Dietz, Rolf: Der Anspruch auf Abschluß einer Betriebsvereinbarung nach § 56 BetrVG, in: Rolf Dietz/Alfred Hueck/Rudolf Reinhardt (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey – zum 60. Geburtstag, 21. Januar 1955, München u.a. 1955, S. 147 – 162. – Freiheit und Bindung im kollektiven Arbeitsrecht. Historische und arbeitsrechtliche Betrachtung, in: Jahresversammlung der Gesellschaft für Sozialen Fortschritt e.V. (Hrsg.), Freiheit und Bindung im kollektiven Arbeitsrecht, Bonn/Berlin 1957, S. 13 – 26. – Kritische Darstellung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Mitbestimmungsrecht, in Sonderheit zu § 56 BetrVG, RdA 1962, S. 390 – 396. – Struktur und Funktion des Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrates in sozialen Angelegenheiten (§ 56 BetrVG), BB 1959, S. 1210 – 1215. Dietz, Rolf/Hueck, Alfred/Reinhardt, Rudolf: Festschrift für Hans Carl Nipperdey – zum 60. Geburtstag, 21. Januar 1955, München u.a. 1955. Diller, Martin/Beck, Charlotte: Neues von der ablösenden Betriebsvereinbarung: Abschied vom Großen Senat!, BetrAV 2014, S. 345 – 348. Diller, Martin/Günther, Jens: Ausstieg des Arbeitgebers aus (s)einer Pensionskasse, NZA 2016, S.  1181 – 1183. Dorndorf, Eberhard: Besonderheiten des Arbeitsrechts nach § 310 Abs. 4 BGB, in: Hartmut Oetker/Ulrich Preis/Volker Rieble (Hrsg.), 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 2004, S.  19 – 30. – Mehr Individualvertragsfreiheit im Arbeitsrecht?, in: Wolfgang Däubler/Manfred Bobke/Karl Kehrmann (Hrsg.), Arbeit und Recht – Festschrift für Albert Gnade zum 65. Geburtstag, Köln 1992, S. 39 – 55. Dörner, Hans-Jürgen: Neues aus dem Befristungsrecht, NZA 2007, S. 57 – 63. Dreier, Horst: Grundgesetz Kommentar: GG – Band I – Präambel, Artikel 1 – 19, 3. Aufl., Tübingen 2013. – Grundgesetz Kommentar: GG – Band II – Artikel 20 – 82, 3. Aufl., Tübingen 2015. Dreyer, Joachim: Die einzelvertragliche Einheitsregelung, Hamburg 1966. Dubischar, Roland: Zur Entstehung der Arbeitsrechtswissenschaft als Scientific Community – eine Erinnerung, RdA 1990, S. 83 – 97.

346

Literaturverzeichnis

Dütz, Wilhelm: Arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren und Individualprozeß, in: Wolfgang Däubler/Manfred Bobke/Karl Kehrmann (Hrsg.), Arbeit und Recht – Festschrift für Albert Gnade zum 65. Geburtstag, Köln 1992, S. 487 – 501. – Gefahrgeneigte Arbeit, NJW 1986, S. 1779 – 1786. – Kollektivrechtliche Fragestellungen im Arbeitsgerichtsverfahren, ArbRGgnw 20 (1982), S.  33 – 59. Düwell, Franz Josef: Betriebsverfassungsgesetz – Handkommentar, 4. Aufl., Baden-Baden 2014. Dzida, Boris: Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen – eine Alternative zu Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten?, ArbRB 2012, S. 286 – 289. Eberle, Rainer: Die betriebliche Übung – insbesondere ihre Rechtsgrundlage sowie die Vermeidung und Beseitigung betrieblicher Übungen und der darauf beruhenden Ansprüche, Heidelberg 1971. Eckert, Michael: Blick ins Arbeitsrecht, DStR 2013, S. 921 – 925. Ehlers, Merve: Personalkosten und betriebliche Bündnisse für Arbeit, RdA 2008, S. 81 – 86. Ehmann, Horst/Lambrich, Thomas: Vorrang der Betriebs- vor der Tarifautonomie kraft des Subsidiaritätsprinzips? Betriebsvereinbarungen als „andere Abmachungen“, NZA 1996, S.  346 – 356. Ehrlich, Eugen: Die stillschweigende Willenserklärung, Berlin 1893. Eich, Rolf-Achim: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 3. 11. 1987 – 8 AZR 316/81, SAE 1988, S.  315 – 317. – Betriebsvereinbarung – das verkannte Medium, NZA 2010, S. 1389 – 1395. Eickmanns, Tim: Die Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen durch Vertragsgestaltung, Hamburg 2015. Ellguth, Peter/Kohaut, Susanne: Tarifbindung und betriebliche Interessenvertretung: Ergebnisse aus dem IAB-Betriebspanel 2012, WSI-Mitteilungen 4/2013, S. 281 – 288. Engel, Susanne: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02, jurisPR-ArbR 9/2003 Anm. 4. Esser, Josef: Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen – Kritisches zur Technik der Gesetzgebung und zur bisherigen Dogmatik des Privatrechts, 2. Aufl., Frankfurt am Main 1969. Etzel, Gerhard/Bader, Peter/Fischermeier, Ernst/Friedrich, Hans-Wolf/Gallner, Inken/ Griebeling, Jürgen/Klose, Oliver/Kreft, Burghard/Link, Christian/Lipke, Gert-Albert/ Rachor, Stephanie/Rinck, Ursula/Rost, Friedhelm/Spilger, Andreas M./Treber, Jürgen/ Vogt, Norbert/Weigand, Horst: KR – Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 11. Aufl., Köln 2016. Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main: 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt – Erfahrungen, Herausforderungen, Erwartungen, Frankfurt am Main 2014. Falkenberg, Rolf-Dieter: Betriebsvereinbarungen als Mittel zur Verschlechterung von Arbeitsbedingungen?, DB 1984, S. 875 – 881. Fastrich, Lorenz: Bestandsschutz und Vertragsinhaltsschutz im Arbeitsrecht, in: Rolf Wank/Heribert Hirte/Kaspar Frey/Holger Fleischer/Gregor Thüsing (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann – zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 251 – 268.

Literaturverzeichnis

347

– Betriebsvereinbarung und Privatautonomie – zugleich eine Stellungnahme zu § 116 des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes, RdA 1994, S. 129 – 140. Federlin, Gerd: Rentenreformgesetz 1992 und die Wirksamkeit von kollektiven Altersgrenzenvereinbarungen, in: Wolfgang Däubler/Manfred Bobke/Karl Kehrmann (Hrsg.), Arbeit und Recht. Festschrift für Albert Gnade zum 65. Geburtstag, Köln 1992, S. 447 – 458. Federlin, Ulrich: Der kollektive Günstigkeitsvergleich, Pfaffenweiler 1993. Feißel, Annette/Gorn, Cornelia: Finanzkrise vs. Pacta sunt servanda – Vertragsanpassung in Krisenzeiten, BB 2009, S. 1138 – 1145. Fenn, Herbert: Der Grundsatz der Tarifeinheit – zugleich zu Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, in: Meinhard Heinze/Alfred Söllner (Hrsg.), Arbeitsrecht in der Bewährung – Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994, S. 213 – 238. Fikentscher, Wolfgang: Präjudizienbindung, ZfRV 1985, S. 163 – 193. Fischer, Christian: Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, München 1998. – Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Tübingen 2007. Fitting, Karl/Engels, Gerd/Schmidt, Ingrid/Trebinger, Yvonne/Linsenmaier, Wolfgang: Betriebsverfassungsgesetz: Fitting – Handkommentar – mit Wahlordnung, 28. Aufl., München 2016. Flatow, Georg: Betriebsvereinbarung und Arbeitsordnung – eine arbeitsrechtliche Studie, 1. Aufl., Mannheim/Berlin/Leipzig 1921. Fleischer, Holger: Mysterium „Gesetzesmaterialien“ – Bedeutung und Gestaltung der Gesetzesbegründung in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, Tübingen 2013. Flockenhaus, Patrick: Vertragsgestaltung und Kollektivverträge – am Beispiel der Bezugnahme- und Öffnungsklausel, Baden-Baden 2012. – „Zurück in die Zukunft? Die ablösende Betriebsvereinbarung ist wieder da!“, BB 2016, S. 1216. Florig, Hans-Georg: Die Rechtsnatur und Abdingbarkeit betrieblicher Übungen, arbeitsvertraglicher Einheitsregelungen und Gesamtzusagen, Frankfurt am Main 1993. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts – zweiter Band – das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., Berlin/Heidelberg/New York 1992. Förster, Wolfgang/Rößler, Norbert: Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft – Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992. Franzen, Martin: Betriebsvereinbarung: Alternative zu Tarifvertrag und Arbeitsvertrag?, NZA-Beil. 3/2006, S. 107 – 115. – Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung nach § 97 II BetrVG, NZA 2001, S. 865 – 871. – Inhaltskontrolle von Änderungsvorbehalten in Arbeitsverträgen, in: Thomas Dieterich/ Martine Le Friant/Luca Nogler/Katsutoshi Kezuka/Heide M. Pfarr (Hrsg.), Individuelle und kollektive Freiheit im Arbeitsrecht – Gedächtnisschrift für Ulrich Zachert, Baden-Baden 2010. Freh, Stefan: Betriebliche Übung und Gleichbehandlungsgrundsatz, Frankfurt am Main u.a. 2015.

348

Literaturverzeichnis

Gallner, Inken/Mestwerdt, Wilhelm/Nägele, Stefan: Kündigungsschutzrecht – Handkommentar, 5. Aufl., Baden-Baden 2015. Galperin, Hans: Die autonome Rechtsetzung im Arbeitsrecht, in: Hans Carl Nipperdey (Hrsg.), Festschrift für Erich Molitor – zum 75. Geburtstag – 3. Oktober 1961, München/ Berlin 1962, S. 143 – 160. – Die betriebliche Ordnung, RdA 1955, S. 260 – 263. – Grundlagen und Grenzen der Betriebsvereinbarung, BB 1949, S. 374 – 376. Gamillscheg, Franz: Arbeitsrecht – Band I: Arbeitsvertrags- und Arbeitsschutzrecht, 8. Aufl., München 2000. – Betriebliche Übung, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S. 227 – 247. – Der Große Senat zur ablösenden Betriebsvereinbarung, ArbRGgnw 25 (1988), S. 49 – 73. – Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164 (1964), S. 385 – 445. – Die Solidarität als Rechtsbegriff, in: Georg Wannagat/Wolfgang Gitter (Hrsg.), Festschrift für Erich Fechner – zum 70. Geburtstag, Tübingen 1973, S. 135 – 153. – Kollektives Arbeitsrecht – ein Lehrbuch – Band I: Grundlagen/Koalitionsfreiheit/Tarifvertrag/Arbeitskampf und Schlichtung, München 1997. – Kollektives Arbeitsrecht – ein Lehrbuch – Band II: Betriebsverfassung, München 2008. – Sozialpartnerschaft in der Bewährung – Festschrift für Karl Molitor zum 60. Geburtstag, München 1988. Gamillscheg, Franz/Hueck, Götz/Wiedemann, Herbert: 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 1979. Gasser, Jürgen: Der Dotierungsrahmen in der betrieblichen Altersversorgung und seine Bedeutung für die abändernde Betriebsvereinbarung, Erlangen-Nürnberg 1989. Gast, Wolfgang: Die Vollendung des Arbeitsrechts, BB 1992, S. 1634 – 1639. Gaugler, Eduard/Wiese, Günther: Gegenwartsprobleme und Zukunftsperspektiven betrieblicher Sozialleistungen, Baden-Baden 1996. Gaul, Björn/Kaul, Christoph: Verschärfung der Rechtsprechung zum Widerrufsvorbehalt, BB 2011, S. 181 – 186. Gaul, Björn/Süßbrich, Katrin/Kulejewski, Darius: Verschlechterung einzelvertraglicher Ansprüche durch Betriebsvereinbarung, ArbRB 2004, S. 346 – 350. Gaul, Dieter: Freiheit und Grenzen einer kollektivrechtlichen Gestaltung durch Betriebsvereinbarung, BB 1984, S. 931 – 933. Germelmann, Claas-Hinrich/Matthes, Hans-Christoph/Prütting, Hanns: Arbeitsgerichtsgesetz – Kommentar, 8. Aufl., München 2013. Geserich, Stephan: Auslegung und Rechtsfortbildung, DStR-Beih. 31/2011, S. 59 – 66. Giesen, Richard: Die Auslegung von Bezugnahmeklauseln im Konflikt um Tarifanwendung und Tarifvermeidung, ZfA 2010, S. 657 – 680. – Richterrechtsänderndes Richterrecht – Tarifvertragsrechtsprechung zwischen Stringenz und Beliebigkeit, RdA 2014, S. 78 – 86. – Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb – Gegenstand und Reichweite betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen, Tübingen 2000.

Literaturverzeichnis

349

Giesen, Richard/Kersten, Jens: Gesetzliche Tarifeinheit – Rechtsgutachten im Auftrag der BDA, ZfA 2015, S. 201 – 240. Gimpel, Frauke: Individualrechtliche Konsequenzen betriebsverfassungsrechtlicher Fehler, Frankfurt am Main u.a. 2006. Gotthardt, Michael: Der Arbeitsvertrag auf dem AGB-rechtlichen Prüfstand, ZIP 2002, S.  277 – 289. Gräf, Stephan: Anmerkung zum Urteil des ArbG Gelsenkirchen v. 26. 02. 2013 – 5 Ca 2133/12, jurisPR-ArbR 29/2013 Anm. 2. Gramm, Hans: Das Ordnungsprinzip im kollektiven Arbeitsrecht, AuR 1961, S. 353 – 357. Gravenhorst, Wulf: Altersgrenzenregelung in einer Betriebsvereinbarung, FA 2012, S.  132 – 133. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, jurisPR-ArbR 2/2014 Anm. 3. – Anmerkung zum Urteil des LAG Niedersachsen v. 07. 03. 2012 – 16 Sa 809/11, jurisPR-ArbR 27/2012 Anm. 4. Grawe, Jan: Die Teilkündigung im deutschen Arbeitsrecht, Hamburg 2011. Greiner, Stefan: Das Tarifeinheitsgesetz – Dogmatik und Praxis der gesetzlichen Tarifeinheit, NZA 2015, S. 769 – 778. Griebeling, Gert: Bestandsschutz und Billigkeitskontrolle in der betrieblichen Altersversorgung aus der Sicht des Bundesarbeitsgerichts, in: Wolfgang Förster/Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft – Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, S. 208 – 220. – Das Bundesarbeitsgericht und die Heilige Dreifaltigkeit, in: Peter Hanau/Egon Lorenz/ Hans-Christoph Matthes (Hrsg.), Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998, S. 139 – 148. Grimm, Detlef: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 07. 2012 – 1 AZR 476/11, ArbRB 2013, S. 15. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, ArbRB 2013, S.  271 – 272. Groß, Ulrich/Pamp, Rüdiger: Die Grundsatzvorlage an die Großen Senate für Zivil- bzw. Strafsachen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 GVG – zugleich Besprechung des Beschlusses des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. 2. 2000 – XI ZR 10/98, ZZP 113 (2000), S. 467 – 482. Großmann, Ruprecht: Das wechselseitige Verhältnis zwischen kollektivem und individuellem Arbeitsrecht bei der Begründung von Entgeltansprüchen im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, Köln 1961. Gruber, Wolfgang/Stumpf, Jutta: Ablösung einer betrieblichen Übung durch Betriebsvereinbarung – überlagernde oder ersetzende Rechtswirkung, BB 2014, S. 1205 – 1210. Grunsky, Wolfgang: Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 25. 08. 1981 – 1 ABR 61/79, AP ArbGG 1979 § 83 Nr. 2. – Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung – Vortrag gehalten vor der Studiengesellschaft in Karlsruhe am 22. Januar 1970, Karlsruhe 1970. Grunsky, Wolfgang/Waas, Bernd/Benecke, Martina/Greiner, Stefan: Arbeitsgerichtsgesetz: ArbGG – Kommentar, 8. Aufl., München 2014.

350

Literaturverzeichnis

Gumpert, Jobst: Inhaltskontrolle von Formulararbeitsverträgen und „Allgemeinen Arbeitsbedingungen“, BB 1974, S. 139 – 142. – Mitbestimmung bei betrieblicher Altersversorgung in Form von Ruhegeldzusagen und Direktversicherungen?, BB 1976, S. 605 – 611. Günther, Jens: AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen – Analyse der deutschen Rechtslage nach der Schuldrechtsreform und vergleichende Betrachtung des österreichischen Kontrollsystems, Frankfurt am Main u.a. 2007. Gutzeit, Martin: Theorie der notwendigen Mitbestimmung, NZA 2008, S. 255 – 259. Habersack, Mathias/Hommelhoff, Peter/Hüffer, Uwe/Schmidt, Karsten: Festschrift für Peter Ulmer – zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003. Hager, Günter: Rechtsmethoden in Europa, Tübingen 2009. Hahn, Judith: Mitbestimmung in kirchlichen Einrichtungen – zwischen deutschem Verfassungs- und Europäischem Gemeinschaftsrecht, Essen 2009. Hammer, Michael: Die betriebsverfassungsrechtliche Schutzpflicht für die Selbstbestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers – Bedeutung des § 75 Abs. 2 BetrVG für Grund und Grenzen betrieblicher Regelungsgewalt, Heidelberg 1998. Hanau, Hans: Die lediglich relationale Wirkung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG – zum Verhältnis der betrieblichen Mitbestimmung über die Lohngestaltung zu Individual- und Tarifautonomie, RdA 1998, S. 345 – 356. – Individualautonomie und Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, Köln/Berlin/ Bonn/München 1994. Hanau, Peter: Allgemeine Grundsätze der betrieblichen Mitbestimmung, RdA 1973, S.  281 – 294. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 18. 04. 1989 – 3 AZR 688/87, AP BetrAVG § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 2. – Die Rechtsprechung des BAG zur arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge – wem sie nützt, wem sie schadet und wie man das ändern kann, NZA 2005, S. 489 – 494. – Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahr 2002, ZfA 2003, S. 735 – 839. – Die Rechtsprechung zu den arbeitsrechtlichen Besonderheiten im Sinne des § 310 IV BGB, in: Barbara Dauner-Lieb/Peter Hommelhoff/Matthias Jacobs/Dagmar Kaiser/ Christoph Weber (Hrsg.): Festschrift für Horst Konzen – zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006, S. 249 – 265. – Entwicklung und Perspektiven der Mitbestimmung, EuZA 2015, S. 143 – 148. – Flexibilität betrieblicher Sozialleistungen, in: Eduard Gaugler/Günther Wiese (Hrsg.), Gegenwartsprobleme und Zukunftsperspektiven betrieblicher Sozialleistungen, Baden-Baden 1996, S. 11 – 23. – Gemeinsame Anmerkung zum Urteil des BAG v. 12. 08. 1982 – 6 AZR 1117/79 und zum Beschluß des BAG v. 08. 12. 1982 – 5 AZR 316/81, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 6. – Neues zum Arbeitsvertragsgesetz, NJW Editorial 14/2005. – Probleme der betrieblichen Altersversorgung in Konzernen, in: Margret Kisters-Kölkes (Hrsg.), Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, München 2005, S. 165 – 176. – Rechtswirkungen der Betriebsvereinbarung, RdA 1989, S. 207 – 211. – 60 Jahre Bundesarbeitsgericht – eine Chronik, München 2014.

Literaturverzeichnis

351

Hanau, Peter/Arteaga, Marco: Die „reine“ Beitragszusage soll kommen – ein großes Projekt in einem Diskussionsentwurf des BMAS, DB 2015, S. 615 – 621. Hanau, Peter/Hromadka, Wolfgang: Richterliche Kontrolle flexibler Entgeltregelungen in Allgemeinen Arbeitsbedingungen, NZA 2005, S. 73 – 78. Hanau, Peter/Lorenz, Egon/Matthes, Hans-Christoph: Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998. Hanau, Peter/Preis, Ulrich: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 24. 11. 1987 – 8 AZR 524/82, JZ 1988, S. 1072 – 1075. – Beschränkung der Rückwirkung neuer Rechtsprechung zur Gleichberechtigung im Recht der betrieblichen Altersversorgung, DB 1991, S. 1276 – 1284. – Betriebsvereinbarungsoffene betriebliche Altersversorgung, in: Wolfgang Förster/ Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft – Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, S.  235 – 245. – Der Übergang von der Gesamtversorgung zu einer von der Sozialversicherung abgekoppelten Betriebsrente – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, RdA 1988, S. 65 – 88. – Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen, NZA 1991, S. 81 – 93. Hänlein, Andreas: Die Legitimation betrieblicher Rechtsetzung, RdA 2003, S. 26 – 32. Haug, Isabel: Inhaltliche Grenzen von Betriebsvereinbarungen, Hamburg 2014. Haupt, Andreas: Änderung individuell vereinbarter Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung, DStR 1997, S. 1853 – 1857. Häuser, Franz/Hammen, Horst/Hennrichs, Joachim/Steinbeck, Anja/Siebel, Ulf R./Welter, Reinhard: Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, Berlin 2004. Hayen, Ralf-Peter: Zum Beschluß des Großen Senats des BAG vom 16. September 1986, BetrR 1987, S. 152 – 168. Hebert, Felix: Schutz vor rückwirkender Rechtsprechungsänderung im AGB-Recht, Frankfurt am Main 1999. Heck, Philipp: Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S. 1 – 318. Heinze, Meinhard: Gibt es eine Alternative zur Tarifautonomie? Thesen zur aktuellen Diskussion, DB 1996, S. 729 – 735. – Inhalt und Grenzen betriebsverfassungsrechtlicher Rechte, ZfA 1988, S. 53 – 91. – Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, NZA 1991, S. 329 – 336. Heinze, Meinhard/Söllner, Alfred: Arbeitsrecht in der Bewährung – Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994. Heissmann, Ernst: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61, SAE 1963, S.  108 – 109. Heither, Friedrich: Möglichkeiten und Grenzen der Änderung von Zusagen auf betriebliche Altersversorgung, BB 1992, S. 145 – 149. Heldrich, Andreas/Prölss, Jürgen/Koller, Ingo: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag – Band I – Bürgerliches Recht; Wirtschafts- und Arbeitsrecht, München 2007.

352

Literaturverzeichnis

Helm, Rüdiger/Hjort, Jens Peter/Hummel, Dieter: Entfristungsanspruch für Betriebsratsmitglieder, ArbRAktuell 2011, S. 397 – 400. Hennig, Andreas: Betriebliche Übung und AGB-Kontrolle, Hamburg 2009. Hennigfeld, Michael: Auswirkungen der neuen §§ 305 ff. BGB auf die Arbeitsvertragskontrolle, Bonn 2005. Henssler, Martin: Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform, RdA 2002, S. 129 – 140. – Tagungsbericht – der 70. Deutsche Juristentag vom 16. bis 19. September 2014 in Hannover – Abteilung Arbeitsrecht, JZ 2015, S. 608 – 610. Henssler, Martin/Graf von Westphalen, Friedrich: Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl., Recklinghausen 2002. Henssler, Martin/Joussen, Jacob/Maties, Martin/Preis, Ulrich: Moderne Arbeitswelt – Festschrift für Rolf Wank, München 2014. Henssler, Martin/Preis, Ulrich: Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes – Stand: August 2006, NZA-Beil. 23/2006, S. 1 – 32. – Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes – Stand: November 2007, NZA-Beil. 1/2007, S.  1 – 32. Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen: Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl., Köln 2016. Hergenröder, Curt Wolfgang: Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, Tübingen 1995. Herrmann, Elke: Das Günstigkeitsprinzip und die verschlechternde Betriebsvereinbarung, ZfA 1989, S. 577 – 643. – Kollektivautonomie contra Privatautonomie: Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung und Mitbestimmung, NZA-Beil. 3/2000, S. 14 – 23. Herschel, Wilhelm: Ablösung betrieblicher Einheitsregelungen durch Tarifvertrag, AuR 1984, S.  204 – 207. – Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 08. 12. 1981 – 3 ABR 53/80, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 1. – Der Leitsatz höchstrichterlicher Entscheidungen, in: Franz Gamillscheg/Götz Hueck/ Herbert Wiedemann (Hrsg.), 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 1979, S. 201 – 215. Hertzfeld, Herbert: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 10. 12. 2002 – 3 AZR 92/02, EWiR 2003, S.  907 – 908. Hess, Harald/Worzalla, Michael/Glock, Dirk/Nicolai, Andrea/Rose, Franz-Josef/Huke, Kristina: BetrVG – Kommentar, 9. Aufl., Köln 2014. Hesse, Konrad: Die normative Kraft der Verfassung – Freiburger Antrittsvorlesung, Tübingen 1959. – Grundzüge des Verfassungsrechts – der Bundesrepublik Deutschland, 1. Aufl., Karlsruhe 1967. Heußner, Hermann: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Richterrecht, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S.  317 – 328. Hexel, Dietmar: 2012: 60 Jahre Betriebsverfassungsgesetz – 2013: 60 Jahre „Arbeit und Recht“ – Herausforderungen für Arbeitsrechtler, AuR 2013, S. 6 – 9.

Literaturverzeichnis

353

Hidalgo, Martina/Mauthner, Annemarie: Praktische Handhabung von Massenänderungskündigungen, NZA 2007, S. 1254 – 1262. Hilbrandt, Christian: Sonderkündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern bei Massenänderungskündigungen, NZA 1997, S. 465 – 470. Hilger, Marie Luise: Änderung und Aufhebung betriebseinheitlich geltender Arbeitsbedingungen – zur Rechtswirkung der betrieblichen Übung, BB 1958, S. 417 – 419. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 24. 03. 1981 – 1 AZR 805/78, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 12. – Das betriebliche Ruhegeld – zugleich ein Beitrag zum Recht der betrieblichen Arbeitsbedingungen, Heidelberg 1959. – Zur Änderung betrieblicher Versorgungsordnungen durch Betriebsvereinbarung, in: Wolfgang Blomeyer (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung unter veränderten Rahmenbedingungen, Karlsruhe 1984, S. 47 – 62. Hilger, Marie Luise/Stumpf, Hermann: Ablösung betrieblicher Gratifikations- und Versorgungsordnungen durch Betriebsvereinbarung, in: Theo Mayer-Maly/Reinhard Richardi/ Herbert Schambeck/Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Arbeitsleben und Rechtspflege – Festschrift für Gerhard Müller, Berlin 1981, S. 209 – 224. – Kündigungsfreiheit und Vertrauensschutz im Recht der Betriebsvereinbarung – am Beispiel einer Betriebsvereinbarung über eine betriebliche Altersversorgung, BB 1990, S.  929 – 936. Hillebrecht, Wilfried: Dringende betriebliche Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 KSchG) zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen durch den Konkursverwalter, ZIP 1985, S. 257 – 264. Hirsch, Günter: Rechtsanwendung, Rechtsfindung, Rechtsschöpfung – der Richter im Spannungsverhältnis von Erster und Dritter Gewalt, Heidelberg 2003. Hochschullehrer der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg: Richterliche Rechtsfortbildung – Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen – Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heidelberg 1986. Höfer, Reinhold: Die Notwendigkeit interdisziplinärer Zusammenarbeit – dargestellt am Beispiel der betrieblichen Altersversorgung, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/ Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S. 329 – 341. – Gegenwart und Zukunft der betrieblichen Altersversorgung, Stuttgart 1982. Höfer, Reinhold/Kisters-Kölkes, Margret/Küpper, Peter: Betriebliche Altersversorgung und die Entscheidung des Großen Senats des BAG zur ablösenden Betriebsvereinbarung, DB 1987, S.  1585 – 1590. Höfer, Reinhold/Küpper, Peter: Die Änderung genereller betrieblicher Versorgungszusagen durch Betriebsvereinbarungen – zugleich Anmerkungen zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 8. 12. 1981, BB 1982, S. 565 – 575. Hoffmann, Claudia: Betriebliche Übung und AGB-Kontrolle, Berlin 2009. Höfling, Wolfram: Vertragsfreiheit – eine grundrechtsdogmatische Studie, Heidelberg 1991. Hofmann, Alexander: Entgeltflexibilisierung und AGB-Kontrolle, Würzburg 2014. Höhne, Gerhard: Zur praktischen Notwendigkeit ablösender Betriebsvereinbarungen, BetrAV 1983, S.  217 – 224. – Zur praktischen Notwendigkeit ablösender Betriebsvereinbarungen, RdA 1983, S.  233 – 240.

354

Literaturverzeichnis

Höland, Armin/Hohmann-Dennhardt, Christine/Schmidt, Marlene/Seifert, Achim: Arbeitnehmermitwirkung in einer sich globalisierenden Arbeitswelt – Employee Involvement in a Globalising World – Liber Amicorum Manfred Weiss, Berlin 2005. Hollstein, Thorsten: Die Verfassung als „Allgemeiner Teil“ – Privatrechtsmethode und Privatrechtskonzeption bei Hans Carl Nipperdey (1895 – 1968), Tübingen 2007. Holtkamp, Werner: Der Arbeitnehmer als Verbraucher?, AuA 2002, S. 250 – 254. Hömig, Dieter/Wolff, Heinrich Amadeus: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Handkommentar, 11. Aufl., Baden-Baden 2016. Hönn, Günther: Zu den „Besonderheiten“ des Arbeitsrechts, ZfA 2003, S. 325 – 359. Hönn, Günther/Konzen, Horst/Kreutz, Peter: Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998. Hönn, Günther/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas: Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010. Honsell, Heinrich/Zäch, Roger/Hasenböhler, Franz/Harrer, Friedrich/Rhinow, René: Privatrecht und Methode – Festschrift für Ernst A. Kramer, Basel u.a. 2004. Höpfner, Clemens: Die Reform der sachgrundlosen Befristung durch das BAG – arbeitsmarktpolitische Vernunft contra Gesetzestreue, NZA 2011, S. 893 – 899. – Vertrauensschutz bei Änderung der Rechtsprechung zu arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklauseln, NZA 2008, S. 91 – 95. – Vertrauensschutz und Richterrecht – zur Zulässigkeit rückwirkender Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, RdA 2006, S. 156 – 165. Houben, Christian-Armand: Anfechtung einer betrieblichen Übung?, BB 2006, S.  2301 – 2304. Hoyningen-Huene, Gerrick v.: Ablösende Betriebsvereinbarungen für ausgeschiedene Arbeitnehmer, Pensionäre und leitende Angestellte?, RdA 1983, S. 225 – 233. – Betriebsverfassungsrecht – Studium und Praxis, 6. Aufl., München 2007. – Das Betriebsverhältnis – eine Skizze zum betriebsverfassungsrechtlichen Kooperationsverhältnis, NZA 1989, S. 121 – 125. – Das „Betriebsverhältnis“ als Grundbeziehung im Betriebsverfassungsrecht, in: Peter Hanau/Egon Lorenz/Hans-Christoph Matthes (Hrsg.), Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998, S. 175 – 190. – Die Billigkeit im Arbeitsrecht – ein Beitrag zur rechtsdogmatischen Präzisierung der Billigkeit im Zivilrecht – dargestellt am Beispiel des Arbeitsrechts, München 1978. – Die fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten – Rechtsfolgen und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats, DB 1987, S. 1426 – 1434. – Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht als Vorreiter und Vorbild?, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg (Hrsg.), Richterliche Rechtsfortbildung – Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen – Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heidelberg 1986, S. 353 – 379. Hromadka, Wolfgang: Änderung und Ablösung von Einheitsarbeitsbedingungen – zum Beschluß des Großen Senats des BAG über die ablösende Betriebsvereinbarung, NZABeil. 3/1987, S. 2 – 14. – Änderung von Arbeitsbedingungen, Heidelberg 1990. – Änderung von Arbeitsbedingungen, RdA 1992, S. 234 – 265.

Literaturverzeichnis

355

– Änderung von Arbeitsbedingungen und Schutz gegen Änderungen – Klauseln in Allgemeinen Arbeitsbedingungen, in: Georg Annuß/Eduard Picker/Hellmut Wißmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi – zum 70. Geburstag, München 2007, S.  257 – 267. – Änderung von Kollektivregelungen – eine Systemskizze, in: Jens M. Schubert (Hrsg.), Anforderungen an ein modernes kollektives Arbeitsrecht – Festschrift für Otto Ernst Kempen, Baden-Baden 2013, S. 78 – 87. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 04. 09. 1985 – 7 AZR 262/83, SAE 1986, S. 283 – 285. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 03. 11. 1987 – 8 AZR 316/81, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 25. – Arbeiter und Angestellte – ein Nachruf, RdA 2015, S. 65 – 75. – Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung, in: Martin Henssler/Jacob Joussen/Martin Maties/Ulrich Preis (Hrsg.), Moderne Arbeitswelt – Festschrift für Rolf Wank, München 2014, S.  175 – 191. – Bündniss für Arbeit – Angriff auf die Tarifautonomie?, DB 2003, S. 42 – 47. – Die ablösende Betriebsvereinbarung ist wieder da!, NZA 2013, S. 1061 – 1065. – Die Änderungskündigung – Gedanken zu einer Systematik der –Änderungsinstrumente des Arbeitgebers und zu einer gesetzlichen Neuregelung, in: Ulrich Baeck/Friedrich Hauck/Ulrich Preis/Volker Rieble/Gerhard Röder/Achim Schunder (Hrsg.), Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer – zum 65. Geburtstag, München 2010, S. 463 – 477. – Die belastende Betriebsvereinbarung, DB 1985, S. 864 – 867. – Die betriebliche Übung: Vertrauensschutz im Gewande eines Vertrags – Widerrufsrecht statt Anfechtung, NZA 2011, S. 65 – 70. – Entgeltänderung durch Betriebsvereinbarung?, NZA-Beil. 4/2014, S. 136 – 143. – Gemeinsame Anmerkung zum Urteil des BAG v. 20. 12. 1984 – 2 AZR 3/84 und zum Beschluss des BAG v. 19. 09. 1985 – 2 AZR 188/83, SAE 1986, S. 244 – 248. – Mehr Flexibilität für die Betriebe – ein Gesetzesvorschlag, NZA 1996, S. 1233 – 1240. – Möglichkeiten und Grenzen der Änderungskündigung, NZA 1996, S. 1 – 14. – Schuldrechtsmodernisierung und Vertragskontrolle im Arbeitsrecht, NJW 2002, S.  2523 – 2530. – Tabu Streikrecht, NZA Editorial 15/2015. – Was bleibt vom vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt? Anmerkung zu BAG vom 14. 9. 2011 – 10 AZR 526/10, DB 2012 S. 179, DB 2012, S. 1037 – 1041. – Zur betrieblichen Übung, NZA 1984, S. 241 – 246. – 25 Jahre Arbeitsrecht – ein viertel Jahrhundert Passauer Arbeitsrechtssymposion, NZA 2012, S.  585 – 593. Hromadka, Wolfgang/Sieg, Rainer: SprAuG – Kommentar zum Sprecherausschussgesetz, 3. Aufl., Köln 2014. Huber, Brigitte/Betz-Rehm, Christian/Ars, Volker: Neue Wege des BAG zur Ablösung von Versorgungssystemen – neue Spielregeln zur Ablösung von vertraglichen Versorgungsregelungen mit kollektivem Bezug, BB 2015, S. 2869 – 2874. Hueck, Alfred: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 26. 10. 1962 – 1 AZR 8/61, AP BGB § 242 Ruhegehalt Nr. 87.

356

Literaturverzeichnis

– Die rechtliche Bedeutung der betrieblichen Übung, in: Hans Carl Nipperdey (Hrsg.), Das deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahrhunderts – Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, Berlin 1956, S. 633 – 645. Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts – erster Band, 7. Aufl., Berlin/Frankfurt am Main 1963. – Lehrbuch des Arbeitsrechts – zweiter Band – kollektives Arbeitsrecht (erster Halbband), 7. Aufl., Berlin/Frankfurt am Main 1967. – Lehrbuch des Arbeitsrechts – zweiter Band – kollektives Arbeitsrecht (zweiter Halbband), 7. Aufl., Berlin/Frankfurt am Main 1970. Hueck, Götz: Die Betriebsvereinbarung, Münster/Köln 1952. – Die Teilkündigung im Arbeitsrecht, RdA 1968, S. 201 – 208. – Entwicklungslinien im System der innerbetrieblichen Regelungen, RdA 1962, S.  376 – 380. – Zur kollektiven Gestaltung der Einzelarbeitsverhältnisse, in: Hans Carl Nipperdey (Hrsg.), Festschrift für Erich Molitor – zum 75. Geburtstag – 3. Oktober 1961, München/ Berlin 1962, S. 203 – 228. Hueck, Götz/Richardi, Reinhard: Gedächtnisschrift für Rolf Dietz, München 1973. Hümmerich, Klaus: Erweiterte Arbeitnehmerrechte durch Verbraucherschutz, AnwBl 2002, S.  671 – 681. – Gestaltung von Arbeitsverträgen nach der Schuldrechtsreform, NZA 2003, S. 753 – 764. Hümmerich, Klaus/Holthausen, Joachim: Der Arbeitnehmer als Verbraucher, NZA 2002, S.  173 – 181. Hütig, Klaus: Die arbeitsrechtlichen Möglichkeiten zur Änderung von betrieblichen Versorgungsregelungen, DB 1978, S. 693 – 697. Hüttenmeister, Peter: Konsequenzen aus der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 16. 9. 1986 – GS 1/82 – für die betriebliche Altersversorgung, BetrR 1987, S. 169 – 179. Isele, Hellmut Georg: Ordnungsprinzip oder Parteiwille? zur Rechtsnatur des Ordnungsprinzips im Arbeitsrecht, JZ 1964, S. 113 – 120. Isenhardt, Udo/Preis, Ulrich: Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft – Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul: Handbuch des Staatsrechts – Band VI – Freiheitsrechte, 1. Aufl., Heidelberg 1989. Jaeckle, Hans-Günther: Die Ablösung kollektiver Ordnungen (ein Beitrag zur Lehre vom Ordnungsprinzip), Freiburg 1969. Jahnke, Volker: Die Mitbestimmung des Betriebsrats auf dem Gebiet der betrieblichen Sozialleistungen, ZfA 1980, S. 863 – 900. Jahresversammlung der Gesellschaft für Sozialen Fortschritt e. V.: Freiheit und Bindung im kollektiven Arbeitsrecht – Bonn 1957, Berlin 1957. Jarass, Hans D.: Charta der Grundrechte der Europäischen Union – unter Einbeziehung der vom EuGH entwickelten Grundrechte, der Grundrechtsregelungen der Verträge und der EMRK – Kommentar, 3. Aufl., München 2016. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland – Kommentar, 14. Aufl., München 2016.

Literaturverzeichnis

357

Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch – mit Rom-I-, Rom-II-, Rom-III-VO, EG-UntVO/HUntProt und EuErbVO – Kommentar, 16. Aufl., München 2015. Jickeli, Joachim: Der langfristige Vertrag – eine rechtswissenschaftliche Untersuchung auf institutionen-ökonomischer Grundlage, Baden-Baden 1996. Jobs, Friedhelm: Die Betriebsvereinbarung als kollektives Regelungsrecht zur Änderung von arbeitsvertraglichen Individual- und Gesamtzusagen, DB 1986, S. 1120 – 1126. – Gerichtliche Billigkeitskontrolle bei abändernden Betriebsvereinbarungen?, AuR 1986, S.  147 – 148. Joost, Detlev: Ablösende Betriebsvereinbarungen und Allgemeine Arbeitsbedingungen, RdA 1989, S. 7 – 25. – Allgemeine Geschäftsbedingungen und Arbeitsvertrag – ein Beispiel für eine missglückte Gesetzgebung, in: Mathias Habersack/Peter Hommelhoff/Uwe Hüffer/Karsten Schmidt (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer – zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 1199 – 1210. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 20. 11. 1987 – 2 AZR 284/86, AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 2. – Betriebliche Mitbestimmung bei der Lohngestaltung im System von Tarifautonomie und Privatautonomie, ZfA 1993, S. 257 – 278. – Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1987, ZfA 1988, S. 489 – 679. – Tarifrechtliche Grenzen der Verkürzung der Wochenarbeitszeit – das Günstigkeitsprinzip als Schranke der Kollektivmacht, ZfA 1984, S. 173 – 194. Joost, Detlev/Oetker, Hartmut/Paschke, Marian: Festschrift für Franz Jürgen Säcker – zum 70. Geburtstag, München 2011. Joppich, Tim Gero: Die Kodifikation des Transparenzgebots in § 307 BGB – die Prinzipien der Transparenzkontrolle unter besonderer Berücksichtigung der Arbeitsvertragskontrolle, Frankfurt am Main u.a. 2009. Jordan, Christopher/Bissels, Alexander: Gilt „der jeweils anwendbare Tarifvertrag in der jeweils gültigen Fassung“ noch? Wirksamkeit von großen dynamischen Bezugnahmeklauseln, NZA 2010, S. 71 – 75. Joussen, Jacob: Die normative Wirkung kirchlicher Dienstvereinbarungen nach § 36 Abs. 3 MVG.EKD und § 38 Abs. 3a MAVO, RdA 2016, S. 320 – 326. Junker, Abbo: Die unmögliche Änderungskündigung, SAE 2006, S. 219 – 221. Kähler, Lorenz: Aushandlung von AGB-Klauseln aufgrund begründeten Verhandlungsverzichts, BB 2015, S. 450 – 455. Kahn-Freund, Otto/Ramm, Thilo: Arbeitsrecht und Rechtssoziologie – gesammelte Aufsätze und Reden – Band 1, Frankfurt am Main/Köln 1976. Kammerer, Roland: Einheitsvertraglich gewährte Gratifikationen und deren Ablösbarkeit durch Betriebsvereinbarungen, Tübingen 1996. Kant, Immanuel: Über den Gemeinspruch – das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis – 1793, 5. Aufl., Frankfurt am Main 1992. Käppler, Renate: Die Betriebsvereinbarung als Regelungsinstrument in sozialen Angelegenheiten, in: Meinhard Heinze/Alfred Söllner (Hrsg.), Arbeitsrecht in der Bewährung – Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994, S.  475 – 496.

358

Literaturverzeichnis

Karakatsanis, Alexander: Die kollektivrechtliche Gestaltung des Arbeitsverhältnisses und ihre Grenzen, Heidelberg 1963. Kast, Matthias/Freihube, Dirk: Neue Hoffnung für betriebliche ‚Bündnisse für Arbeit‘ nach dem Urteil des BAG vom 19. 3. 2003? zugleich Besprechung von BAG 19. 3. 2003 – 4 AZR 271/02, BB 2003, 2355, BB 2003, S. 2569 – 2574. Kehrmann, Karl: Arbeiter und Angestellte in der Betriebsverfassung, in: Udo Isenhardt/ Ulrich Preis (Hrsg.), Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft – Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 441 – 464. Kempen, Ernst: Das grundrechtliche Fundament der Betriebsverfassung – eine arbeitsverfassungsrechtliche Skizze, AuR 1986, S. 129 – 138. Kempen, Ernst/Zachert, Ulrich: TVG – Tarifvertragsgesetz – Kommentar für die Praxis, 5. Aufl., Frankfurt am Main 2014. Kemper, Kurt: Zur Zulässigkeit verschlechternder Betriebsvereinbarungen kraft Vorbehalts bei betrieblicher Altersversorgung, DB 1987, S. 986 – 989. Kempf, Cordula: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 08. 2009 – 10 AZR 483/08, ArbR­ Aktuell 2009, S. 166. Kirchhof, Ferdinand: Private Rechtsetzung, Berlin 1987. Kirchhof, Paul: Der Auftrag des Grundgesetzes an die rechtsprechende Gewalt, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg (Hrsg.), Richterliche Rechtsfortbildung – Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen – Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heidelberg 1986, S. 11 – 37. – Richterliche Rechtsfindung, gebunden an „Gesetz und Recht“, NJW 1986, S. 2275 – 2280. Kissel, Rudolf: Arbeitsgerichte zwischen Recht und Politik, München 1988. – Kollektive Arbeitsbedingungen im Spannungsfeld zwischen Tarif- und Betriebsautonomie, NZA 1995, S. 1 – 5. – Wandel im Arbeitsleben – Wandel in der Arbeitsrechtsprechung?, NJW 1994, S. 217 – 221. Kisters-Kölkes, Margret: Festschrift für Kurt Kemper zum 65. Geburtstag, München 2005. Kittner, Michael/Däubler, Wolfgang/Zwanziger, Bertram: KSchR – Kündigungsschutzrecht – Kündigungen und andere Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 9. Aufl., Frankfurt am Main 2014. Klasen, Axel J.: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, EWiR 2013, S.  635 – 636. Klebeck, Ulf: Unklarheiten bei arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel – zur angekündigten Anwendbarkeit des § 305c II BGB auf arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, NZA 2006, S. 15 – 21. Kleinebrink, Wolfgang: Die Regelungsabrede als betriebsverfassungsrechtliches Gestaltungsmittel – Vor- und Nachteile in der Beratungspraxis, ArbRB 2012, S. 27 – 30. – Flexibilisierung von freiwilligen finanziellen Leistungen durch Betriebsvereinbarung – Möglichkeiten und Grenzen der Gestaltung nach der Reform des Schuldrechts, ArbRB 2005, S.  306 – 310. Klumpp, Steffen: Das arbeitsrechtliche Schrifttum im Jahr 2014, ZfA 2015, S. 315 – 384. Knigge, Dieter: Die Einschränkbarkeit des Günstigkeitsprinzips im arbeitsvertraglichen Verbandsgestaltungsrecht, Würzburg 1964.

Literaturverzeichnis

359

Kolbe, Sebastian: Gesamtzusagen in der Rechtsgeschäftslehre, ZfA 2011, S. 95 – 119. – Mitbestimmung und Demokratieprinzip, Tübingen 2013. Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät: Festschrift für Heinrich Lehmann zum sechzigsten Geburtstag. 20. Juli 1936, Berlin 1937. Konzen, Horst: Die AGB-Kontrolle im Arbeitsvertragsrecht, in: Franz Häuser/Horst Hammen/Joachim Hennrichs/Anja Steinbeck/Ulf R. Siebel/Reinhard Welter (Hrsg.), Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, Berlin 2004, S.  145 – 166. – Die Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1970, ZfA 1972, S.  131 – 212. – Die Präjudizialität rechtskräftiger arbeitsgerichtlicher Beschlüsse im nachfolgenden Individualprozeß, in: Karl August Bettermann/Manfred Löwisch/Hansjörg Otto/Karsten Schmidt (Hrsg.), Festschrift für Albrecht Zeuner – zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 1994, S. 401 – 430. – Die umstrukturierende Betriebsvereinbarung, in: Winfried Boecken/Franz Ruland/ Heinz-Dietrich Steinmeyer (Hrsg.), Sozialrecht und Sozialpolitik in Deutschland und Europa – Festschrift für Bernd Baron von Maydell, Neuwied/Kriftel 2002, S. 341 – 363. – Kündigung und Kündigungswirkungen bei Betriebsvereinbarungen über die betriebliche Altersversorgung, in: Günther Hönn/Hartmut Oetker/Thomas Raab (Hrsg.), Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 229 – 245. – Privatrechtssystem und Betriebsverfassung, ZfA 1985, S. 469 – 496. – Rechtsfragen bei der Sicherung der betrieblichen Mitbestimmung, NZA 1995, S.  865 – 873. Konzen, Horst/Krebber, Sebastian/Raab, Thomas/Veit, Barbara/Waas, Bernd: Festschrift für Rolf Birk zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2008. Korinth, Michael H.: Betriebliche Wirklichkeit und betriebliche Übung – notwendige Anmerkungen zu einem unverwüstlichen Rechtsinstitut, ArbRB 2015, S. 147 – 150. Körnig, Jürgen: Zur Auslegung von Betriebsvereinbarungen, SAE 1984, S. 324 – 326. Kort, Michael: Der Widerruf einer Gesamtzusage bei Bindung des Widerrufsvorbehalts an das Schicksal einer Kollektivvereinbarung, NZA 2005, S. 509 – 511. – Grenzen der arbeitgeberseitigen Änderung von Arbeitsbedingungen bei Versetzungen, in: Horst Konzen/Sebastian Krebber/Thomas Raab/Barbara Veit/Bernd Waas (Hrsg.), Festschrift für Rolf Birk zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2008, S. 459 – 476. Kortstock, Ulf: Nipperdey Lexikon Arbeitsrecht, 29. Edition, München 2016. Kraft, Alfons: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 02. 1981 – 1 AZR 290/78, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 11. Krämer, Andrea: Der Widerruf im Arbeitsrecht, Berlin 1998. Krämer, Daniel: Die Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags, Berlin 2015. Krämer, Ralf: Der Begriff der vertraglichen Einheitsregelung und Gesamtzusage sowie ihre Abgrenzung zur Individualzusage, Erlangen-Nürnberg 1995. Krause, Rüdiger: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, EzA BetrVG 1972 § 77 Ablösung Nr. 1. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, JA 2014, S. 944 – 947. – Die Änderungskündigung zum Zweck der Entgeltreduzierung, DB 1995, S. 574 – 579.

360

Literaturverzeichnis

– Rechtskrafterstreckung im kollektiven Arbeitsrecht – ein Beitrag zur Lehre parteiübergreifender Entscheidungswirkungen sowie zum kollektiven Rechtsschutz im Arbeitsrecht, Berlin 1996. Krauß, Michael: Widerruf von Arbeitgeberleistungen, Berlin 1997. Kreutz, Peter: Betriebsautonomie als Verbandsautonomie?, in: Michael Martinek/Peter Rawert/Birgit Weitemeyer (Hrsg.), Festschrift für Dieter Reuter – zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin/New York 2010, S. 643 – 662. – Die zwingende Geltung der Betriebsvereinbarung, in: Barbara Dauner-Lieb/Peter Hommelhoff/Matthias Jacobs/Dagmar Kaiser/Christoph Weber (Hrsg.), Festschrift für Horst Konzen – zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006, S. 461 – 483. – Grenzen der Betriebsautonomie, München 1979. – Kritische Gedanken zur gerichtlichen Billigkeitskontrolle von Betriebsvereinbarungen, ZfA 1975, S. 65 – 85. Kunst, Harald: Das Günstigkeitsprinzip im Betriebsverfassungsrecht, Bochum 1973. Kuntz, Thilo: Die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung aus sprachphilosophischer Perspektive, AcP 215 (2015), S. 387 – 449. Kürth, Sebastian: Änderungsvorbehalte im Arbeitsvertrag – eine dogmatische Untersuchung, Berlin 2013. Lakies, Thomas: AGB im Arbeitsrecht – Kontrolle vorformulierter Arbeitsvertragsinhalte: Reichweite und Grenzen – Tipps und Taktik, Heidelberg 2006. – Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen – Handbuch für die Praxis, Frankfurt am Main 2014. – „Lohnwucher“: Rechtsprobleme der Entgeltkontrolle, ArbRAktuell 2013, S. 65 – 67. Lambrich, Thomas/Göhler, Juliane: Vertrauensschutz bei Rechtsprechungsänderungen im Arbeits- und Sozialrecht – Königsweg zur Abwehr von Equal-Pay-Klagen und Nachzahlungsbescheiden der DRV?, RdA 2014, S. 299 – 306. Landau, Peter: Pacta sunt servanda – zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie, in: Mario Ascheri/Friedrich Ebel/Martin Heckel/Antonio Padoa-Schioppa/Wolfgang Pöggeler/Filippo Ranieri/Wilhelm Rütten (Hrsg.), „Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert“ – Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, Köln 2003, S. 457 – 474. Landesvereinigung der Arbeitgeberverbände Nordrhein-Westfalen e. V.: Arbeitsrecht aus Arbeitgebersicht – Festschrift für Dieter Stege, Köln 1997. Lange, Oliver: Auslegung, Unklarheitenregelung und Transparenzklausel, ZGS 2004, S.  208 – 213. Larenz, Karl: Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildungen – Vortrag gehalten vor der Juristischen Studiengesellschaft in Karlsruhe am 19. Oktober 1964, Karlsruhe 1965. – Richtiges Recht – Grundzüge einer Rechtsethik, München 1979. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin u.a. 1995. Laux, Helga: Die Antrags- und Beteiligungsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren, Neuwied u.a. 1985. Leder, Tobias: Aktuelles zur Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen, RdA 2010, S.  93 – 100.

Literaturverzeichnis

361

Leder, Tobias/Morgenroth, Sascha: Die Vertragsstrafe im Formulararbeitsvertrag, NZA 2002, S.  952 – 957. Lehmann, Friedrich-Wilhelm: Betriebliches Bündnis für Arbeit – mit und ohne Arbeitsrecht und mit dem EuGH als gesetzlichem Richter, BB 2010, S. 2821 – 2827. Lehmann, Heinrich: Die Grundgedanken des neuen Arbeitsrechts – Rede gehalten bei Übernahme der Rektorwürde der Universität Köln am 12. November 1921, Köln 1922. Leinemann, Wolfgang: Änderung einzelvertraglicher Ansprüche durch Betriebsvereinbarungen, DB 1985, S. 1394 – 1397. – Änderung von Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarungen – Fragen zum Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 1986, BB 1989, S.  1905 – 1912. – Änderung von Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung – Fragen zum Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 1986, in: Wolfgang Hromadka (Hrsg.), Änderung von Arbeitsbedingungen, Heidelberg 1990, S. 145 – 167. – Wirkungen von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen auf das Arbeitsverhältnis, DB 1990, S. 732 – 738. Leipold, Dieter: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 10. 11. 1987 – 1 AZR 360/86, AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 15. Lepke, Achim: Die Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren, AuR 1973, S.  107 – 114. Lerche, Peter/Pestalozza, Christian v.: Altverträge unter neuem Richterrecht – zum Schutz der Teilzahlungsbanken vor rückwirkender Rechtsprechung im Ratenkreditvertragsrecht, BB-Beil. 14/1986, S. 1 – 20. Liappis, Dimitrios: Vertragsgestaltung, -auslegung und -anpassung – insbesondere in Krisenzeiten – eine rechtsvergleichende und praxisorientierte Einführung, in: Tobias Tröger/Antonios Karampatzos (Hrsg.), Gestaltung und Anpassung von Verträgen in Krisenzeiten, Tübingen 2014, S. 23 – 41. Lieb, Manfred: AGB-Recht und Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsmodernisierung, in: Mathias Habersack/Peter Hommelhoff/Uwe Hüffer/Karsten Schmidt (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer – zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S.  1231 – 1244. – Die Schutzbedürftigkeit arbeitnehmerähnlicher Personen – Überlegungen zur individual- und kollektivrechtlichen Stellung sogenannter freier Mitarbeiter aus Anlaß des geplanten § 12 a TVGE, RdA 1974, S. 257 – 269. – Gemeinsame Anmerkung zum Urteil des BAG v. 12. 08. 1982 – 6 AZR 1117/79 und zum Beschluss des BAG v. 08. 12. 1982 – 5 AZR 316/81, SAE 1983, S. 130 – 134. – Verschlechternde Betriebsvereinbarungen – Informationen – vom deutschen Arbeitgeberverband, AuR 1985, S. 48 – 51. Lieb, Manfred/Noack, Ulrich/Westermann, Harm Peter: Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag – Band II: Arbeitsrecht, Köln/München u.a. 1998. Linck, Rüdiger: Die Billigkeit im Spiegel der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: Burkhard Boemke/Mark Lembke/Rüdiger Linck (Hrsg.), Festschrift für Gerrick Frhr. v. Hoyningen-Huene – zum 70. Geburtstag, München 2014, S. 255 – 270. Lindemann, Achim/Simon, Oliver: Arbeitsrechtliche Instrumente in der Finanz- und Wirtschaftskrise, BB 2008, S. 2795 – 2804.

362

Literaturverzeichnis

Lindemann, Viola: Flexible Gestaltung von Arbeitsbedingungen nach der Schuldrechtsreform, Köln 2003. Lingemann, Stefan: Allgemeine Geschäftsbedingungen und Arbeitsvertrag, NZA 2002, S.  181 – 192. Lingemann, Stefan/Otte, Jörn: Bonuszahlungen und Freiwilligkeitsvorbehalt – die Gewichte verschieben sich, NJW 2014, S. 2400 – 2402. Lingemann, Stefan/Pfister, Sina/Otte, Jörn: Ermessen bei Gratifikation und Vergütung als Alternative zum Freiwilligkeitsvorbehalt, NZA 2015, S. 65 – 70. Linnemannstöns, Heike: Die Auswirkungen des § 310 III, IV BGB auf das Arbeitsrecht – zugleich ein Beitrag zur AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln, Berlin 2005. Linsenmaier, Wolfgang: Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung – Kompetenz und Konkurrenz, RdA 2014, S. 336 – 345. – Normsetzung der Betriebsparteien und Individualrechte der Arbeitnehmer, RdA 2008, S.  1 – 13. – Vertrauen und Enttäuschung – zur Rückwirkung verschlechternder Betriebsvereinbarungen, in: Günther Hönn/Hartmut Oetker/Thomas Raab (Hrsg.), Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 285 – 299. Lobinger, Thomas: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 03. 06. 2003 – 1 AZR 349/02, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 19. – Betriebliche Bündnisse für Arbeit vor der AGB-Kontrolle? zugleich zur Anwendbarkeit von § 310 Abs. 4 S. 1 und S. 3 BGB auf die sog. Regelungsabrede, in: Michael Martinek/ Peter Rawert/Birgit Weitemeyer (Hrsg.), Festschrift für Dieter Reuter – zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin/New York 2010, S. 663 – 679. – Stärkung oder Verstaatlichung der Tarifautonomie?, JZ 2014, S. 810 – 821. – Systemdenken im Betriebsverfassungsrecht, RdA 2011, S. 76 – 92. Looschelders, Dirk/Roth, Wolfgang: Grundrechte und Vertragsrecht: die verfassungskonforme Reduktion des § 565 Abs. 2 S. 2 BGB, JZ 1995, S. 1034 – 1046. Lorenz, Stephan: Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag – eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlußkontrolle im geltenden Recht, München 1997. Loritz, Karl-Georg: Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen und die Diskussion um eine Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen, RdA 1991, S. 65 – 79. – Sinn und Aufgabe der Mitbestimmung heute, ZfA 1991, S. 1 – 33. Louven, Christoph: Problematik und Grenzen rückwirkender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1996. Löwisch, Manfred: Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, SAE 1987, S. 185 – 187. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 21. 09. 1989 – 1 AZR 454/88, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 43. – Bundesarbeitsgericht und Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in: Andreas Heldrich/Jürgen Prölss/Ingo Koller (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag – Band I – Bürgerliches Recht; Wirtschafts- und Arbeitsrecht, München 2007, S.  1403 – 1419.

Literaturverzeichnis

363

– Die Änderung von Arbeitsbedingungen auf individualrechtlichem Wege, insbesondere durch Änderungskündigung, NZA 1988, S. 633 – 644. – Die Anpassung der Arbeitsentgelte an die Insolvenzsituation de lege lata und de lege ferenda, ZGR 1984, S. 272 – 292. – Die Verschlechterung von Individualansprüchen durch Betriebsvereinbarung, DB 1983, S.  1709 – 1713. – Möglichkeiten und Grenzen der Betriebsvereinbarung, AuR 1978, S. 97 – 108. – Neuabgrenzung von Tarifvertragssystem und Betriebsverfassung, JZ 1996, S. 812 – 821. – Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung – zur verfassungsrechtlichen Ambivalenz des Arbeitnehmerschutzes, ZfA 1996, S. 293 – 318. Löwisch, Manfred/Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz – Kommentar, 3. Aufl., München 2012. Lüders, Holger: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 08. 2009 – 10 AZR 483/08, GWR 2009, S. 382. Luhmann, Niklas: Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1974. Lunk, Stefan: Vertrauensschutz in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: Michael Martinek/Peter Rawert/Birgit Weitemeyer (Hrsg.), Festschrift für Dieter Reuter – zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin/New York 2010, S. 689 – 706. Mangoldt, Hermann v./Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz – Band 2 – Artikel 20 bis 82, 6. Aufl., München 2010. – Kommentar zum Grundgesetz – Band 3 – Art. 83 bis 146, 6. Aufl., München 2010. Martens, Klaus-Peter: Das betriebsverfassungsrechtliche Ablösungsprinzip im System der §§ 87, 88, 77 BetrVG, RdA 1983, S. 217 – 225. Martinek, Michael/Rawert, Peter/Weitemeyer, Birgit: Festschrift für Dieter Reuter – zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin/New York 2010. Maschmann, Frank: Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen, RdA 2005, S. 212 – 226. Maties, Martin: Die gegenläufige betriebliche Übung, Berlin 2003. – Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte in Arbeitsverträgen und bei der betrieblichen Übung, DB 2005, S. 2689 – 2695. Matthes, Hans-Christoph: Betriebliche Regelung oder betriebliche Übung, FA 2013, S. 2 – 4. Matthießen, Volker: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 18. 03. 2003 – 3 AZR 101/02, EWiR 2004, S.  313 – 314. – Die Rechtsprechung zum Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2013 – Teil II – Anpassung von Betriebsrenten und Änderung von Versorgungszusagen, NZA 2014, S. 1115 – 1120. Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz – Kommentar, 77. Ergänzungslieferung, München 2016. Maydell, Bernd v./Kruse, Jürgen: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 20. 11. 1990 – 3 AZR 573/89, SAE 1992, S. 281 – 285. Mayer, Ralf Erhard: Das Verhältnis des Tarifvertrages zu früheren und späteren günstigeren arbeitsvertraglichen Absprachen, Köln 1986. Mayer-Maly, Theo/Richardi, Reinhard/Schambeck, Herbert/Zöllner, Wolfgang: Arbeitsleben und Rechtspflege – Festschrift für Gerhard Müller, Berlin 1981.

364

Literaturverzeichnis

Medicus, Dieter: Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., Heidelberg u.a. 2010. – Die Lösung vom unerwünschten Schuldvertrag, JuS 1988, S. 1 – 8. – Über die Rückwirkung von Rechtsprechung, NJW 1995, S. 2577 – 2584. Meier, Patrick/Jocham, Felix: Rechtsfortbildung – Methodischer Balanceakt zwischen Gewaltenteilung und materieller Gerechtigkeit, JuS 2016, S. 392 – 398. Meinel, Gernod/Kiehn, Manuela: Kollektivvertragsoffene Allgemeine Geschäftsbedingungen – zur Kritik an dem Urteil des 1. Senats des BAG vom 5. 3. 2013, NZA 2014, S.  509 – 515. Melms, Christopher/Kentner, Kathrin: Die Modifikation des Günstigkeitsprinzips – Risikobegrenzung durch die Gestaltung von kollektivrechtlichen Regelungen, NZA 2014, S.  127 – 134. Mengel, Horst: Die betriebliche Übung – Kennzeichnung, Entstehung, Beendigung, München 1967. Merten, Philip W.: Die Regelungsbefugnisse der Betriebspartner erörtert am Beispiel der ablösenden Betriebsvereinbarung, Lohmar/Köln 2000. Merten, Philip W./Schwartz, Philip: Die Ablösung einer betrieblichen Übung durch Betriebsvereinbarung – Gedanken zu der Entscheidung des BAG vom 28. 3. 2000 – 1 AZR 366/99, DB 2001 S. 47, DB 2001, S. 646 – 648. Meys, Tilman: Rechtsfortbildung extra legem im Arbeitsrecht – dargestellt anhand zentraler Entscheidungen des Bundesarbeits- und Bundesverfassungsgerichts, Frankfurt am Main u.a. 2009. Michael, Lothar: Das Verbot echter Rückwirkung als Schutz des abstrakten Vertrauens in die Geltung von Gesetzen und eines Kernbereichs der Judikative – zugleich Erwiderung zu Oliver Lepsius JZ 2014, 488 ff, JZ 2015, S. 425 – 435. Miersch, Stefan: Die Rechtsfolgen mitbestimmungswidriger Maßnahmen für das Arbeitsverhältnis – eine zivilrechtsdogmatische Untersuchung, Frankfurt am Main u.a. 1998. Moderegger, Christian: Wird aus gleichem mehr? die aktuelle Rechtsprechung zum Anspruch auf Gleichbehandlung im Vergütungsbereich, ArbRB 2010, S. 90 – 93. Moll, Vera Ricarda: Die Änderung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber – insbesondere in der Unternehmenskrise – Reichweite und Grenzen von Direktionsrecht und erweiterten Leistungsbestimmungsrechten, Frankfurt am Main u.a. 2009. Moll, Wilhelm: Der Ablösungsgedanke im Verhältnis zwischen Vertragsregelung und Betriebsvereinbarung, NZA-Beil. 1/1988, S. 17 – 31. Moll, Wilhelm/Schmülling, Markus: Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 17. 06. 2003 – 3 ABR 43/02, AP BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 44. Morgenroth, Sascha/Leder, Tobias: Die Besonderheiten des Arbeitsrechts im allgemeinen Zivilrecht, NJW 2004, S. 2797 – 2799. Möschel, Wernhard: Das Spannungsverhältnis zwischen Individualvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag, BB 2002, S. 1314 – 1318. Müller, Franz: Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, JA 1987, S.  274 – 277. Müller, Friedrich: Richterrecht – rechtstheoretisch formuliert, in: Hochschullehrer der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg (Hrsg.), Richterliche Rechtsfortbildung – Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen – Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heidelberg 1986, S. 65 – 84.

Literaturverzeichnis

365

Müller, Gerhard: Ablösung betrieblicher Einheitsregelungen durch Tarifvertrag, Düsseldorf/Frankfurt am Main 1983. – Einflüsse des kollektiven Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis (Teil I), DB 1967, S.  903 – 909. – Einflüsse des kollektiven Arbeitsrechts auf das Arbeitsverhältnis (Teil II), DB 1967, S.  948 – 950. – Richterliche Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, JuS 1980, S. 627 – 636. Müller, Gerhard/Galperin, Hans: Zuschriften zu dem Bericht von Prof. Dr. Thilo Ramm über die Rechtsprechung des BAG, JZ 1964, S. 711. Müller-Franken, Sebastian: Die Befugnis zu Eingriffen in die Rechtsstellung des einzelnen durch Betriebsvereinbarungen, Berlin 1997. Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl., München 2016. Münch, Ingo v.: Justiz – Reparaturbetrieb der Politik?, NJW 1996, S. 2073 – 2076. Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang: Zivilprozessordnung – mit Gerichtsverfassungsgesetz – Kommentar, 13. Aufl., München 2016. Natzel, Ivo: Altersgrenzen als Bestand kollektivvertraglicher Versorgungsregelungen – zulässig, aber mit Grenzen, RdA 2014, S. 365 – 369. – Schutz des Arbeitnehmers als Verbraucher?, NZA 2002, S. 595 – 597. Nause, Helmut: Die Grenzen der Regelungsbefugnis von Arbeitgeber und Betriebsrat gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer bei Abschluß von Betriebsvereinbarungen, Göttingen 1982. Nebel, Andreas: Ablösung allgemeiner Arbeitsbedingungen leitender Angestellter durch Richtlinien nach dem Sprecherausschußgesetz, DB 1990, S. 1512 – 1516. – Die Normen des Betriebsverbandes am Beispiel der ablösenden Betriebsvereinbarung, Heidelberg 1989. Neef, Klaus: Wer schützt vor dem Betriebsrat?, NZA 2001, S. 361 – 364. Nell-Breuning, Oswald v.: Freiheit und Bindung im kollektiven Arbeitsrecht – Philosophische und gesellschaftspolitische Betrachtung, in: Jahresversammlung der Gesellschaft für Sozialen Fortschritt e. V. (Hrsg.), Freiheit und Bindung im kollektiven Arbeitsrecht – Bonn 1957, Berlin 1957, S. 27 – 36. Neufeld, Tobias: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 10. 03. 2015 – 3 AZR 56/14, BB 2015, S. 2304. Neufeld, Tobias/Flockenhaus, Patrick: Ablösung individualrechtlicher Zusagen betrieblicher Altersversorgung im Lichte der neuen Rechtsprechung – was ist möglich?, BB 2016, S.  2357 – 2362. Neumann-Duesberg, Horst: Betriebsverfassungsrecht – ein Lehrbuch, Berlin 1960. – Kollektivvertrag und Individualrecht – Grenzen der Kollektivmacht, JZ 1960, S.  525 – 529. Neuner, Jörg: Die Rechtsfindung contra legem, 2. Aufl., München 2005. – Vertragsauslegung – Vertragsergänzung – Vertragskorrektur, in: Andreas Heldrich/ Jürgen Prölss/Ingo Koller (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag – Band I – Bürgerliches Recht; Wirtschafts- und Arbeitsrecht, München 2007, S.  901 – 924.

366

Literaturverzeichnis

Nikisch, Arthur: Arbeitsrecht – II. Band – Koalitionsrecht, Arbeitskampfrecht und Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., Tübingen 1959. – Arbeitsrecht – III. Band – Betriebsverfassungsrecht, 2. Aufl., Tübingen 1966. Nipperdey, Hans Carl: Das deutsche Privatrecht in der Mitte des 20. Jahrhunderts – Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, Berlin 1956. – Festschrift für Erich Molitor – zum 75. Geburtstag – 3. Oktober 1961, München/Berlin 1962. – Mindestbedingungen und günstigere Arbeitsbedingungen nach dem Arbeitsordnungsgesetz (Ordnungsprinzip und Leistungsprinzip), in: Kölner Rechtswissenschaftliche Fakultät (Hrsg.), Festschrift für Heinrich Lehmann zum sechzigsten Geburtstag – 20. Juli 1936, Berlin 1937, S. 257 – 269. Nottebom, Nicole: Rechtskrafterstreckung präjudizieller Entscheidungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren, Frankfurt am Main u.a. 2001. Oberthür, Nathalie: Zur Abänderung des Arbeitsvertrags durch Betriebsvereinbarung – das Günstigkeitsprinzip hat ausgedient, ArbRB 2015, S. 274 – 275. Oetker, Hartmut: Das Arbeitsentgelt der leitenden Angestellten zwischen Individualautonomie und kollektiver Interessenvertretung, BB 1990, S. 2181 – 2187. Oetker, Hartmut/Preis, Ulrich/Rieble, Volker: 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 2004. Olzen, Dirk: Die Rechtswirkungen geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung in Zivilsachen, JZ 1985, S. 155 – 163. Otto, Hansjörg: Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 17. – Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 07. 11. 1989 – GS 3/85, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 34. – Entscheidungsharmonie, Verfahrensökonomie und rechtliches Gehör bei Streitigkeiten mit kollektivem Bezug, RdA 1989, S. 247 – 255. – Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Regelung von Dauer und Lage der Arbeitszeit, NZA 1992, S. 97 – 112. – Personale Freiheit und soziale Bindung – zur Kontrolle und Gewährleistung personal motivierten Verhaltens im Privatrecht, München 1978. Pahl, Simone: Funktionen der Günstigkeit im kollektiven Arbeitsrecht – eine Untersuchung zum deutschen und französischen Recht, Frankfurt am Main u.a. 2004. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch – mit Nebengesetzen, insbesondere mit Einführungsgesetz (Auszug) einschließlich Rom I-, Rom II- und Rom III-Verordnungen sowie Haager Unterhaltsprotokoll und EU-Erbrechtsverordnung, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz, BGB-Informationspflichten-Verordnung, Unterlassungsklagengesetz, Produkthaftungsgesetz, Erbbaurechtsgesetz, Wohnungseigentumsgesetz, Versorgungsausgleichsgesetz, Lebenspartnerschaftsgesetz, Gewaltschutzgesetz, 75. Aufl., München 2016. Papier, Hans-Jürgen: Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1989, S. 137 – 144. Pauly, Hans-Joachim: Zu Umfang und Grenzen des Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG im Bereich der betrieblichen Altersversorgung – Auseinandersetzung mit der extensiven Definition der Mitbestimmung in dem Beitrag von Bun-

Literaturverzeichnis

367

desarbeitsrichter Dr. Wolfgang Leinemann zur Änderung einzelvertraglicher Ansprüche durch Betriebsvereinbarungen, DB 1985, S. 1394 ff (S. 1397), DB 1985, S. 2246 – 2251. Pauly, Holger: Aktuelle Probleme der Betriebsübung, MDR 1997, S. 213 – 216. – Hauptprobleme der Änderungskündigung, DB 1997, S. 2378 – 2382. Petermann, Friedrich: Die betriebliche Übung als kollektiver Ordnungsfaktor im Arbeitsrecht, insbesondere ihr Verhältnis zu den das Arbeitsverhältnis gestaltenden Rechtsinstituten, Würzburg 1969. Pfarr, Heide M.: Mitbestimmung bei der Ablösung und der Verschlechterung allgemeiner Arbeitsbedingungen, BB 1983, S. 2001 – 2010. Picker, Christian: Die ablösende Betriebsvereinbarung – zum Verhältnis von privatautonomer und betriebsverfassungsrechtlicher Regelungsmacht, in: Marcus Bieder/Felix Hartmann (Hrsg.), Individuelle Freiheit und kollektive Interessenwahrnehmung im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, Tübingen 2012, S. 103 – 143. – Die betriebliche Übung, Tübingen 2011. Picker, Eduard: Betriebsverfassung und Arbeitsverfassung – Postulate der Modernisierung und Programme der Novellierung des Betriebsverfassungsgesetzes, RdA 2001, S.  259 – 292. – Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung? Teil 1, JZ 1988, S.  1 – 12. – Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung? Teil 2, JZ 1988, S.  62 – 75. – Tarifautonomie – Betriebsautonomie – Privatautonomie, NZA 2002, S. 761 – 770. Pieroth, Bodo/Aubel, Tobias: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen richterlicher Entscheidungsfindung, JZ 2003, S. 504 – 510. Pilz, Knut: Missverständliche AGB – ein Beitrag zum Verhältnis von Auslegung und Transparenzkontrolle untersucht am Beispiel Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Karlsruhe 2010. Plander, Harro: Kurzkommentar zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, EWiR 2001, S.  211 – 212. Plocher, Eva Maria: Betriebliche Einigung – Update zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen, DB 2013, S. 1485 – 1493. Pohr, Oswald: Ablösung, Änderung, Anpassung – die Möglichkeiten des Erwerbers zur Schaffung einheitlicher Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang, Frankfurt am Main u.a. 2014. Polloczek, Tobias: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 105. Potthoff, Heinz: Die „Entthronung“ des Arbeitsvertrages, NZfA 1931, S. 283 – 285. Preis, Ulrich: Aktuelle Tendenzen im Kündigungsschutzrecht, NZA 1997, S. 1073 – 1089. – Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht – Lehrbuch für Studium und Praxis, 4. Aufl., Köln 2012. – Arbeitsrecht – Praxis-Lehrbuch zum Kollektivarbeitsrecht, 3. Aufl., Köln 2012. – Arbeitsrecht, Verbraucherschutz und Inhaltskontrolle, NZA-Beil. 16/2003, S. 19 – 33. – Das erneuerte BGB und das Bundesarbeitsgericht, in: Hartmut Oetker/Ulrich Preis/Volker Rieble (Hrsg.), 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 2004, S. 123 – 152.

368

Literaturverzeichnis

– Der Arbeitsvertrag – Handbuch der Vertragsgestaltung, 5. Aufl., Köln 2015. – Der langsame Tod der Freiwilligkeitsvorbehalte und die Grenzen betrieblicher Übung, NZA 2009, S. 281 – 289. – Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Neuwied/Kriftel/Berlin 1993. – Probleme der Bezugnahme auf Allgemeine Arbeitsbedingungen und Betriebsvereinbarungen, NZA 2010, S. 361 – 367. – Unbillige Weisungsrechte und überflüssige Änderungskündigungen, NZA 2015, S.  1 – 10. – Unvollkommenes Gesetz und methodengerechte Rechtsfindung im Arbeitsrecht, in: Martin Henssler/Jacob Joussen/Martin Maties/Ulrich Preis (Hrsg.), Moderne Arbeitswelt – Festschrift für Rolf Wank, München 2014, S. 413 – 430. – Widerrufsvorbehalte auf dem höchstrichterlichen Prüfstand, NZA 2004, S. 1014 – 1019. Preis, Ulrich/Bender, Wolfgang: Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen – Kontrolle durch Gesetz oder Richterrecht?, NZA-RR 2005, S. 337 – 345. Preis, Ulrich/Genenger, Angie: Betriebliche Übung, freiwillige Leistungen und rechtsgeschäftliche Bindung, JbArbR 2010, S. 93 – 118. Preis, Ulrich/Sagan, Adam: Der Freiwilligkeitsvorbehalt im Fadenkreuz der Rechtsgeschäftslehre – Chronik eines angekündigten Todes, NZA 2012, S. 697 – 707. Preis, Ulrich/Ulber, Daniel: Die Rechtskontrolle von Betriebsvereinbarungen, RdA 2013, S.  211 – 226. – Die Wiederbelebung des Ablösungs- und Ordnungsprinzips – Zwischenruf zur Entscheidung des 1. Senats des BAG vom 5. 3. 2013 (NZA 2013, 916), NZA 2014, S. 6 – 10. Prütting, Hanns: Die Zulassung der Revision, Köln/Berlin/Bonn/München 1977. – Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung – Überlegungen zur Zulässigkeit und zu den Grenzen der Rechtsfortbildung mit einem Vorschlag an den Gesetzgeber, in: Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln (Hrsg.), Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln/Berlin/Bonn/München 1988, S.  305 – 323. – Prozessuale Koordinierung von kollektivem und Individualarbeitsrecht – erstreckt sich die Rechtskraft von Entscheidungen im Beschlußverfahren auf Individualprozesse?, RdA 1991, S. 257 – 267. Raab, Thomas: Änderungskündigung, Widerrufsvorbehalt, Freiwilligkeitsvorbehalt und der Grundsatz „pacta sunt servanda“, in: Horst Konzen/Sebastian Krebber/Thomas Raab/Barbara Veit/Bernd Waas (Hrsg.), Festschrift für Rolf Birk zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2008, S. 659 – 685. – Der kollektive Tatbestand als Voraussetzung der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, ZfA 2001, S. 31 – 66. Raiser, Ludwig: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg v. d. H. 1961. Ramm, Thilo: Die Rechtsprechung des BAG – Schlußwort, JZ 1966, S. 214 – 222. – Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, JZ 1964, S. 546 – 555. – Die richterliche Gewalt in der deutschen Arbeitsverfassung, in: Theo Mayer-Maly/Reinhard Richardi/Herbert Schambeck/Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Arbeitsleben und Rechtspflege – Festschrift für Gerhard Müller, Berlin 1981, S. 369 – 385.

Literaturverzeichnis

369

Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung – mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen – Band 1: §§ 1 – 354, 5. Aufl., München 2016. Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln/Berlin/Bonn/München 1988. Rehberg, Markus: Vertragsgerechtigkeit im Arbeitsrecht, RdA 2012, S. 160 – 172. Reichenbach, Sandy Bernd: Konventionalstrafe für den vertragsbrüchigen Arbeitnehmer, NZA 2003, S. 309 – 313. Reichold, Hermann: Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht – historisch-dogmatische Grundlagen von 1848 bis zur Gegenwart, München 1995. – Der Betriebsrat – ein „Trojanisches Pferd“ im Arbeitskampf?, NZA 2004, S. 247 – 250. – Grundlagen und Grenzen der Flexibilisierung im Arbeitsvertrag, RdA 2002, S. 321 – 333. – Verdrängung statt Beseitigung – zum Verhältnis von Betriebsvereinbarung und Arbeitsvertrag, in: Günther Hönn/Hartmut Oetker/Thomas Raab (Hrsg.), Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 349 – 358. Rein, Michael: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 04. 2012 – 3 AZR 400/10, BB 2013, S. 63. Reinecke, Gerhard: Flexibilisierung der Arbeitszeit im Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteresse – ein Rechtsprechungsbericht, BB-Beil. 14/2008, S. 21 – 28. – Flexibilisierung von Arbeitsentgelt und Arbeitsbedingungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZA 2005, S. 953 – 961. – Kontrolle Allgemeiner Arbeitsbedingungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, DB 2002, S. 583 – 588. – Zur Mitbestimmung des Betriebsrats in der betrieblichen Altersversorgung, AuR 2004, S.  328 – 337. Reinhard, Barbara/Hoffmann-Remy, Till: Gestalterische Möglichkeiten im Hinblick auf den kollektiven Bezug einer betrieblichen Altersversorgung, NZA-Beil. 3/2012, S. 79 – 83. Reiserer, Kerstin: Flexible Vergütungsmodelle – AGB-Kontrolle, Gestaltungsvarianten, NZA 2007, S. 1249 – 1253. Reiserer, Kerstin/Powietzka, Arnim: Änderungskündigung zur Entgeltsenkung – neue Konzepte für ein altes Problem, BB 2006, S. 1109 – 1115. Rengier, Bernhard: Grenzen umstrukturierender Betriebsvereinbarungen im Bereich der betrieblichen Altersversorgung – zugleich Besprechung der Entscheidungen des BAG vom 18. 3. 2003 – 3 AZR 101/02, BB 2004, 945 und 17. 6. 2003 – 3 ABR 43/02, BB 2004, 612, BB 2004, S. 2185 – 2189. Reschke, Johannes: Die verfassungs- und dreistufentestkonforme Auslegung der Schranken des Urheberrechts – zugleich eine Überprüfung von § 52 b UrhG, Göttingen 2010. Reuß, Wolfgang/Siebert, Wolfgang: Die konkrete Ordnung des Betriebes, 3. Aufl., Berlin/ Leipzig/Wien 1943. Reuter, Dieter: Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, JuS 1987, S.  752 – 754. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 03. 1987 – 3 AZR 64/84, SAE 1987, S. 285 – 287. – Betriebsverfassung und Privatautonomie, ZfA 1975, S. 85 – 96. – Betriebsverfassung und Tarifvertrag, RdA 1994, S. 152 – 168.

370

Literaturverzeichnis

– Das Verhältnis von Individualautonomie, Betriebsautonomie und Tarifautonomie – ein Beitrag zum Wandel der Arbeitsrechtsordnung, RdA 1991, S. 193 – 204. – Gemeinsame Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 08. 12. 1981 – 3 ABR 53/80 und zum Urteil des BAG v. 08. 12. 1981 – 3 AZR 518/80, SAE 1983, S. 201 – 204. – Gibt es Betriebsautonomie?, in: Günther Hönn/Hartmut Oetker/Thomas Raab (Hrsg.), Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 359 – 377. – Gibt es eine arbeitsrechtliche Methode? ein Plädoyer für die Einheit der Rechtsordnung, in: Thomas Dieterich/Franz Gamillscheg/Herbert Wiedemann (Hrsg.), Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf zum 70. Geburtstag, München 1983, S.  573 – 599. – Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht – ein Rückblick auf Franz Jürgen Säckers Habilitationsschrift, in: Detlev Joost/Hartmut Oetker/Marian Paschke (Hrsg.), Festschrift für Franz Jürgen Säcker – zum 70. Geburtstag, München 2011, S.  267 – 284. Richardi, Reinhard: Ablösung arbeitsvertraglicher Vereinbarungen durch Betriebsvereinbarung, NZA 1990, S. 331 – 334. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, AP BetrVG 1972 § 77 Nr. 83. – Arbeitsrecht in der Kirche – staatliches Arbeitsrecht und kirchliches Dienstrecht, 7. Aufl., München 2015. – Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung – Kommentar, 15. Aufl., München 2016. – Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung und Einzelarbeitsvertrag, Köln 1986. – Betriebsverfassung und Privatautonomie – Vortrag gehalten vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 28. März 1973, Berlin/New York 1973. – Der Beitrag des Bundesarbeitsgerichts zur Sicherung des Arbeitsvertrages in der Betriebsverfassung, in: Hartmut Oetker/Ulrich Preis/Volker Rieble (Hrsg.), 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 2004, S. 1041 – 1062. – Der Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zur ablösenden Betriebsvereinbarung, NZA 1987, S. 185 – 191. – Die arbeitsvertragliche Einheitsregelung und ihr Verhältnis zu Kollektivvereinbarungen, RdA 1965, S. 49 – 60. – Die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, in: Walter G. Becker/Ludwig Schnorr von Carolsfeld (Hrsg.), Sein und Werden im Recht – Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag am 21. August 1970, Berlin 1970, S. 755 – 786. – Die betriebliche Übung – ihre rechtliche Bedeutung – insbesondere ihr Verhältnis zur Betriebsvereinbarung, RdA 1960, S. 401 – 405. – Die Betriebsvereinbarung als Rechtsinstitut gesetzlich gestalteter Betriebsautonomie, in: Günther Hönn/Hartmut Oetker/Thomas Raab (Hrsg.), Festschrift für Peter Kreutz zum 70. Geburtstag, Köln 2010, S. 379 – 386. – Die Betriebsvereinbarung als Rechtsquelle des Arbeitsverhältnisses – zur Reichweite eines betriebsverfassungsrechtlichen Gestaltungsrechts in einer rechtsgeschäftlichen Ordnung des Arbeitslebens, ZfA 1992, S. 307 – 330. – Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Regelung des Arbeitsentgelts, ZfA 1976, S.  1 – 44.

Literaturverzeichnis

371

– Eingriff in eine Arbeitsvertragsregelung durch Betriebsvereinbarung, RdA 1983, S.  201 – 217. – Eingriff in eine Arbeitsvertragsregelung durch Betriebsvereinbarung – Fortsetzung von RdA 1983, S. 217 (Heft 4/83), RdA 1983, S. 278 – 288. – Gestaltung der Arbeitsverträge durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZA 2002, S. 1057 – 1064. – Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, München 1968. – Kollektivvertragliche Arbeitszeitregelung – Fremdbestimmung durch Kollektivnorm oder Regelung der Arbeitsbedingungen für ein rechtsgeschäftliches Dienstleistungsversprechen, ZfA 1990, S. 211 – 243. – Kritische Anmerkungen zur Reform der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen und personellen Angelegenheiten nach dem Regierungsentwurf, DB 1971, S. 621 – 633. – Normsetzung und Normgeltung im kollektiven Arbeitsrecht, ZfA 2014, S. 395 – 418. – Probleme der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung, in: Wolfgang Blomeyer (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung unter veränderten Rahmenbedingungen, Karlsruhe 1984, S. 21 – 45. – Reform des Betriebsverfassungsgesetzes?, NZA 2000, S. 161 – 167. – Richterrecht als Rechtsquelle, in: Manfred Lieb/Ulrich Noack/Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag – Band II: Arbeitsrecht, Köln/München u.a. 1998, S. 935 – 948. – Systemwidrigkeit des Tarifeinheitsgesetzes als Quelle der Rechtsunsicherheit, NZA 2015, S.  915 – 917. Richardi, Reinhard/Dörner, Hans-Jürgen/Weber, Christoph: Personalvertretungsrecht – Kommentar zum Bundespersonalvertretungsgesetz mit Erläuterungen zu den Personalvertretungsgesetzen der Länder, 4. Aufl., München 2012. Richardi, Reinhard/Wißmann, Hellmut/Wlotzke, Otfried/Oetker, Hartmut: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht – Band 1 – Individualarbeitsrecht, 3. Aufl., München 2009. – Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht – Band 2 – Kollektivarbeitsrecht/Sonderformen, 3. Aufl., München 2009. Rieble, Volker: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 17. 02. 1992 – 10 AZR 448/91, EzA Betr­ VG 1972 § 112 Nr. 59. – Arbeitsmarkt und Wettbewerb – der Schutz von Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit im Arbeitsrecht, Berlin u.a. 1996. – Die Kontrolle des Ermessens der betriebsverfassungsrechtlichen Einigungsstelle – entwickelt aus einem Vergleich der Kontrolle behördlichen, gerichtlichen und privaten Ermessens, Heidelberg 1990. Rieble, Volker/Schul, Asusa: Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen, RdA 2006, S. 339 – 349. Robert, Lars: Betriebliche Bündnisse für Arbeit versus Tarifautonomie?, NZA 2004, S.  633 – 640. – Vereinbarkeit betrieblicher Bündnisse für Arbeit mit dem Günstigkeitsprinzip, Berlin 2003.

372

Literaturverzeichnis

Rolfs, Christian: Die Inhaltskontrolle arbeitsrechtlicher Individual- und Betriebsvereinbarungen, RdA 2006, S. 349 – 356. – „Für die betriebliche Altersvorsorge gilt das Betriebsrentengesetz“ – über das schwierige Verhältnis von AGG und BetrAVG, NZA 2008, S. 553 – 559. Rolfs, Christian/Kreikebohm, Ralf/Giesen, Richard/Udsching, Peter: Beck’scher Online-Kommentar – Arbeitsrecht, 41. Edition, München 2016. Rose, Franz-Josef: Ist die Gerichtsbarkeit der bessere Gesetzgeber? zur Rechtsfortbildung der Arbeitsgerichte, in: Landesvereinigung der Arbeitgeberverbände Nordrhein-Westfalen e. V. (Hrsg.), Arbeitsrecht aus Arbeitgebersicht – Festschrift für Dieter Stege, Köln 1997, S.  186 – 216. Rosenkranz, Frank: Die Auslegung von „Ausnahmevorschriften“, JURA 2015, S. 783 – 788. Röthel, Anne: Normkonkretisierung im Privatrecht, Tübingen 2004. Rühle, Hans Gottlob: Aktuelle Probleme der betrieblichen Altersversorgung, ZIP 1984, S.  411 – 418. Rüßmann, Helmut: Die „ergänzende Auslegung“ Allgemeiner Geschäftsbedingungen, BB 1987, S.  843 – 848. Rüthers, Bernd: Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat?, JZ 2002, S.  365 – 371. – Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat – Verfassung und Methoden; ein Essay, Tübingen 2014. – Fortgesetzter Blindflug oder Methodendämmerung der Justiz? zur Auslegungspraxis der obersten Bundesgerichte, JZ 2008, S. 446 – 451. – Geleugneter Richterstaat und vernebelte Richtermacht, NJW 2005, S. 2759 – 2761. – Methodenrealismus in Jurisprudenz und Justiz, JZ 2006, S. 53 – 60. Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel: Rechtstheorie – mit Juristischer Methodenlehre, 8. Aufl., München 2015. Säcker, Franz Jürgen: Allgemeine Arbeitsbedingungen im Schnittpunkt von Privat- und Kollektivautonomie – methodologische und dogmatische Untersuchungen zur arbeitsvertraglichen Einheitsregelung, Gesamtzusage und Betriebsübung, Köln 1966. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 30. 01. 1970 – 3 AZR 44/68, SAE 1970, S. 269 – 274. – Die stillschweigende Willenserklärung als Mittel zur Schaffung neuen und zur Wiederentdeckung alten Rechts – zum Urteil vom Bundesarbeitsgericht vom 5. 3. 2013, BB 2013, S.  2677 – 2683. – Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, Berlin 1972. – Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, RdA 1969, S. 291 – 302. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 4: Schuldrecht – Besonderer Teil II – §§ 611 – 704 – EFZG – Tz.B.fG – KSchG, 6. Aufl., München 2012. Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 1: Allgemeiner Teil – §§ 1 – 240 – ProstG – AGG, 7. Aufl., München 2015. – Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 2: Schuldrecht – Allgemeiner Teil, 7. Aufl., München 2016.

Literaturverzeichnis

373

Saenger, Ingo: Zivilprozessordnung – Familienverfahren, Gerichtsverfassung, Europäisches Verfahrenrecht – Handkommentar, 6. Aufl., Baden-Baden 2015. Sagan, Adam: Die kollektive Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen nach § 613a Abs. 1 Sätze 2 – 4 BGB, RdA 2011, S. 163 – 173. Salamon, Erwin: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 23. 02. 2016 – 3 AZR 44/14, ArbRAktuell 2016, S. 239. – Einseitige Leistungsbestimmungsrechte bei variablen Entgelten, NZA 2014, S. 465 – 471. Sambuc, Thomas: Unklarheitenregel und enge Auslegung von AGB, NJW 1981, S. 313 – 316. Sangmeister, Bernd: „Der Krieg der Richter “ – BVerfG, NJW 1998, 519, JuS 1999, S. 21 – 28. Schäffl, Edda: Der Beschluß des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zur sog ablösenden Betriebsvereinbarung, DRdA 1988, S. 195 – 196. Scharmann, Gisela: Die ablösende Betriebsvereinbarung, Frankfurt am Main u.a. 1988. Schaub, Günter: Änderungskündigung und Kündigungsschutz bei Betriebsvereinbarungen, BB 1990, S. 289 – 291. – Arbeitsrechts-Handbuch – systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, 16. Aufl., München 2015. Schirge, Barbara: Kündigung und Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen über betriebliche übertarifliche Leistungen, DB 1991, S. 441 – 444. Schlachter, Monika: Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert – Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998. Schlewing, Anja: Vertragsgestaltung – Auslegung, Unklarheitenregel, geltungserhaltende Reduktion, blue-pencil-Test, ergänzende Vertragsauslegung und Verweisungsklauseln, NZA-Beil. 2/2012, S. 33 – 41. Schliemann, Harald: Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht – Kooperation oder Konfrontation?, NZA 2003, S. 407 – 415. Schlünder, Guido: Die Rechtsfolgen der Mißachtung der Betriebsverfassung durch den Arbeitgeber, Frankfurt am Main u.a. 1991. Schlüter, Wilfried: Das Obiter dictum – die Grenzen höchstrichterlicher Entscheidungsbegründung, dargestellt an Beispielen aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, München 1973. – Die Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG n. F.) [Teil I], DB 1972, S. 92 – 96. – Die Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG n. F.) [Teil II], DB 1972, S. 139 – 143. Schmeisser, Wilhelm/Blömer, Karsten: Modelle der betrieblichen Altersversorgung, DStR 1999, S.  334 – 342. Schmidt, Ingrid: Gerechtigkeit braucht eine starke Justiz, RdA 2015 (Festheft für Peter Hanau zum 80. Geburtstag), S. 260 – 263. Schmidt, Maximilian: Neues zur Teilbefristung – das Tz.B.fG im Gewand der AGB-Kontrolle, NZA 2014, S. 760 – 763. Schmitt, Jochem: Anmerkung zum Beschluss des BAG v. 23. 09. 1997 – 3 ABR 85/96, SAE 1998, S.  298 – 303. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 21. 09. 1989 – 1 AZR 454/88, SAE 1990, S. 336 – 340.

374

Literaturverzeichnis

Schmitt-Rolfes, Günter: Betriebsvereinbarung statt Massenänderungskündigung, AuA 2013, S. 567. Schneider, Angie: Betriebliche Übung und konkludente Vertragsanpassung, NZA 2016, S.  590 – 594. – Betriebliche Übung: Vertragstheorie oder Fiktion von Willenserklärungen?, DB 2011, S.  2718 – 2722. Schneider, Gero: Richterliche Kontrolle von Betriebsvereinbarungen und Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen, Baden-Baden 2010. Schnitker, Elmar/Grau, Timon: Klauselkontrolle im Arbeitsvertrag – zur Vereinbarkeit von Änderungs-, Anpassungs- und Widerrufsvorbehalten mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, BB 2002, S. 2120 – 2126. Schnitker, Elmar/Sittard, Ulrich: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 15. 02. 2011 – 3 AZR 35/09, BB 2011, S. 3070 – 3072. Schoden, Michael: Verschlechternden Betriebsvereinbarungen die Zähne gezogen!, AiB 1987, S.  109 – 111. Scholz, Rupert: Wandel der Arbeitswelt als Herausforderung des Rechts – Referate und Diskussionsbeiträge/Kongress Junge Juristen und Wirtschaft, Köln 1988. Scholz, Rupert/Lingemann, Stefan/Ruttloff, Marc: Tarifeinheit und Verfassung – Rechtsgutachten im Auftrag der Bundesvereinigung Deutscher Arbeitgeberverbände, NZABeil. 1/2015, S. 3 – 47. Schrader, Peter/Müller, Jonas: Flexible Vergütungsvereinbarungen – welche Spielräume lassen Gesetz und Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes?, RdA 2007, S. 145 – 153. Schrader, Peter/Schubert, Jens M.: AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen (Teil 1): Tätigkeit, Arbeitszeit und Vergütung, NZA-RR 2005, S. 169 – 179. Schrübbers, Michael: Rechtsprobleme der Beseitigung betrieblicher Übungen, Köln 1976. Schubert, Jens M.: Anforderungen an ein modernes kollektives Arbeitsrecht – Festschrift für Otto Ernst Kempen, Baden-Baden 2013. Schulin, Bertram: Änderung von betrieblichen Ruhegeldzusagen, DB-Beil. 10/1984, S.  1 – 12. – Gemeinsame Anmerkung zum Urteil des BAG v. 22. 04. 1986 – 3 AZR 496/83 und zum Urteil des BAG v. 22. 04. 1986 – 3 AZR 100/83, AP BetrAVG § 1 Unterstützungskassen Nr. 8. Schulz, Peter: Entgeltkürzung im Insolvenzfall durch Betriebsvereinbarung, Berlin 2002. Schulze, Marc-Oliver/Wimmi, Sandra: Änderung von Arbeitsbedingungen – was kann der Arbeitgeber durchsetzen, ArbRAktuell 2013, S. 145 – 148. Schulze, Peter R.: Das Günstigkeitsprinzip im Tarifvertragsrecht, Frankfurt am Main u.a. 1985. Schumann, Hans-Heinrich: Gestaltungsmöglichkeiten zur Rückführung ausufernder Lasten der betrieblichen Altersversorgung, ZIP 1987, S. 137 – 150. – Kurzkommentar zum Beschluss des BAG v. 17. 06. 2003 – 3 ABR 43/02, EWiR 2004, S.  213 – 214. – Wie sicher ist die Betriebsrente? (Teil I) – zur Bestandskraft betrieblicher Versorgungsversprechen, DB 1990, S. 2118 – 2122.

Literaturverzeichnis

375

– Wie sicher ist die Betriebsrente? (Teil II) – zur Bestandskraft betrieblicher Versorgungsversprechen, DB 1990, S. 2165 – 2170. – Zur Bindungswirkung des Beschlusses des Großen Senats vom 16. 9. 1986 zur ablösenden Betriebsvereinbarung, DB 1988, S. 2510 – 2514. Schwab, Brent: Die Haftung des Betriebsrats, in: Ulrich Baeck/Friedrich Hauck/Ulrich Preis/Volker Rieble/Gerhard Röder/Achim Schunder (Hrsg.), Festschrift für Jobst-Hubertus Bauer – zum 65. Geburtstag, München 2010, S. 1001 – 1007. Schwab, Martin: AGB-Recht, 2. Aufl., Heidelberg u.a. 2014. Schwab, Norbert/Weth, Stephan: ArbGG: Arbeitsgerichtsgesetz – Kommentar – mit Verfahren vor dem BVerfG, EuGH sowie der Einigungsstelle, 4. Aufl., Köln 2015. Schwarze, Roland: Der „Kernbereich des Arbeitsvertrages“ – zum richterrechtlichen Stetigkeitsschutz im Arbeitsvertrag, RdA 2012, S. 321 – 332. – Grenzen der Anfechtung einer betrieblichen Übung, NZA 2012, S. 289 – 294. Seifert, Achim: Europäische Arbeitnehmermitwirkung und Kirchen in Deutschland – zum Tendenzschutz in der Informations- und Konsultationsrichtlinie, in: Armin Höland/ Christine Hohmann-Dennhardt/Marlene Schmidt/Achim Seifert (Hrsg.), Arbeitnehmermitwirkung in einer sich globalisierenden Arbeitswelt – Employee Involvement in a Globalising World – Liber Amicorum Manfred Weiss, Berlin 2005, S. 177 – 191. Seiter, Hugo: Die Betriebsübung – zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft und von den Zurechnungsgründen rechtserheblichen Verhaltens im Privatrecht, Düsseldorf 1967. – Die Bindung des Arbeitgebers an eine Betriebsübung – kann sich der Arbeitgeber einseitig von der Bindung an eine Betriebsübung lösen?, DB 1967, S. 1585 – 1590. Sendler, Horst: Überlegungen zu Richterrecht und richterlicher Rechtsfortbildung, DVBl. 1988, S.  828 – 839. Senne, Petra: Die Regelungsabrede – Bestandsaufnahme und Kritik, Bonn 1995. Sieber, Roland: Der mitbestimmungsfreie Dotierungsrahmen der betrieblichen Altersversorgung, BB 1976, S. 367 – 369. Siebert, Jens: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11, ArbRAktuell 2012, S. 67. Siebert, Wolfgang: Die Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Betriebsverfassungsgesetz, BB 1952, S. 832 – 836. – Kollektivnorm und Individualrecht im Arbeitsverhältnis, in: Rolf Dietz/Alfred Hueck/ Rudolf Reinhardt (Hrsg.), Festschrift für Hans Carl Nipperdey – zum 60. Geburtstag, 21. Januar 1955, München u.a. 1955, S. 119 – 145. – Zur konkreten Ordnung des Betriebes, in: Wolfgang Reuß/Wolfgang Siebert (Hrsg.), Die konkrete Ordnung des Betriebes, 3. Aufl., Berlin/Leipzig/Wien 1943, S. 54 – 142. Simon, Oliver/Hidalgo, Martina/Koschker, Maximilian: Flexibilisierung von Bonusregelungen – eine unlösbare Aufgabe?, NZA 2012, S. 1071 – 1077. Simon, Oliver/Rein, Michael: Betriebsrentenanpassung im Fokus von Praxis und Öffentlichkeit, NZA 2013, S. 169 – 175. Singer, Reinhard: Arbeitsvertragsgestaltung nach der Reform des BGB, RdA 2003, S.  194 – 204. – Flexible Gestaltung von Arbeitsverträgen, RdA 2006, S. 362 – 374.

376

Literaturverzeichnis

– Neue Entwicklungen im Recht der Betriebsübung – die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vertragstheorie und zur Privilegierung öffentlicher Arbeitgeber, ZfA 1993, S. 487 – 516. – Vertrauensschutz und Verhältnismäßigkeit als Grundelemente der Arbeitgeberhaftung bei freiwilligen Zuwendungen, in: Andreas Heldrich/Jürgen Prölss/Ingo Koller (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag – Band I – Bürgerliches Recht; Wirtschafts- und Arbeitsrecht, München 2007, S. 1467 – 1488. Sinzheimer, Hugo: Das Wesen des Arbeitsrechts, in: Otto Kahn-Freund/Thilo Ramm (Hrsg.), Arbeitsrecht und Rechtssoziologie – gesammelte Aufsätze und Reden – Band 1, Frankfurt am Main/Köln 1976, S. 108 – 114. – Der korporative Arbeitsnormenvertrag – eine privatrechtliche Untersuchung – erster Teil, 2. Aufl., Berlin 1977 (1. Aufl. 1907). Sittard, Ulrich/Flockenhaus, Patrick: „Scattolon“ und die Folgen für die Ablösung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen nach einem Betriebsübergang, NZA 2013, S.  652 – 657. Sodan, Helge: Grundgesetz: GG – Beck´scher Kompakt-Kommentar, 3. Aufl., München 2015. Söllner, Alfred: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 18. 07. 1968 – 5 AZR 400/67, SAE 1969, S.  19 – 21. – Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1989, S.  144 – 150. – Gedanken zu Recht und Gerechtigkeit, in: Georg Annuß/Eduard Picker/Hellmut Wißmann (Hrsg.), Festschrift für Reinhard Richardi – zum 70. Geburstag, München 2007, S.  63 – 73. Sommer, Marcus: Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen über betriebliche Sozialleistungen, Berlin 1997. Spielberger, Marc: Vertrauensschutz light: Das Urteil des BAG vom 18. 4. 2007 zur Gleichstellungsabrede, NZA 2007, S. 1086 – 1090. Stahlhacke, Eugen: Kollektive Einwirkung auf erworbene Rechte, RdA 1959, S. 266 – 273. Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl., München 2015. Ständige Deputation des Deutschen Juristentages: Verhandlungen des 59. Deutschen Juristentages – Band I – Hannover 1992, München 1992. – Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentages – Band I – Hannover 2014, München 2014. Staudinger, Ansgar: Das Transparenzgebot im AGB-Gesetz – Klar und verständlich? Zu den Grundsätzen der Richtlinientransformation, WM 1999, S. 1546 – 1553. Staudinger, Julius v.: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Staudinger BGB – Neubearbeitung, Berlin 2016. Steffan, Ralf: Neues vom EuGH zum Betriebsübergang: Was folgt aus „Scattolon“?, NZA 2012, S.  473 – 477. Steinau-Steinrück, Robert v.: Neues vom EuGH zum Betriebsübergang, NJW-Spezial 2012, S.  434 – 435. Steinau-Steinrück, Robert v./Hurek, Christoph R.: Die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten – Der Nebel lichtet sich!, NZA 2004, S. 965 – 967.

Literaturverzeichnis

377

Steinmeyer, Heinz-Dietrich: Die Problematik der ablösenden Betriebsvereinbarung – Bericht über ein Referat von Prof. Dr. Thomas Dieterich, Vorsitzender Richter am Bundesarbeitsgericht – gehalten im Rahmen des Industrierechtlichen Seminars der Universität Bonn am 1. 7. 1985, SF 1985, S. 231 – 233. – Tarifvertrag und betriebliche Altersversorgung, in: Monika Schlachter (Hrsg.), Tarifautonomie für ein neues Jahrhundert – Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, München 1998, S. 727 – 742. Stevens-Bartol, Eckart: Anmerkung zum Beschluss des BAG (GS) v. 16. 09. 1986 – GS 1/82, AiB 1987, S. 119 – 120. Still, Peter-Michael: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, AuA 2001, S.  380 – 381. Stoffels, Markus: AGB-Recht, 3. Aufl., München 2015. – Arbeitsvertraglich verankerte, einseitige Leistungsbestimmungsrechte des Arbeitgebers – wo bleibt das Transparenzgebot?, RdA 2015 (Festheft für Peter Hanau zum 80. Geburtstag), S.  276 – 280. – Die Abänderung mehrerer Arbeitsbedingungen durch Änderungskündigung, NZA 2016, S.  581 – 586. – Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge – Rechtsfindung und Inhaltskontrolle, Tübingen 2001. – Gestaltungsmöglichkeiten durch Änderungskündigungen, ZfA 2002, S. 401 – 426. – Grundfragen der Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen, ZfA 2009, S. 861 – 895. Stöhr, Alexander: Die Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen auf dem Prüfstand, ZfA 2013, S.  213 – 238. – Die Vertragsbindung – Legitimation, Herkunft, Grenzen, AcP 214 (2014), S. 425 – 458. – Vertragsbindung und Flexibilität im Arbeitsrecht – rechtshistorisch betrachtet, RdA 2014, S. 307 – 316. – Vertragsbindung und Vertragsanpassung im Arbeitsrecht (unter besonderer Berücksichtigung des allgemeinen Teilzeitanspruchs), ZfA 2015, S. 167 – 197. Strick, Kerstin: Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt – Der Wille als Bedingung, NZA 2005, S. 723 – 726. Stück, Volker: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 05. 03. 2013 – 1 AZR 417/12, AuA 2013, S. 712. – Verschlechternde Änderung und Vereinheitlichung freiwilliger Sozialleistungen am Beispiel von Jubiläumsleistungen, DB 2006, S. 782 – 785. Stumpf, Hermann: Die Ablösende Betriebsvereinbarung, in: Reinhold Höfer (Hrsg.), Gegenwart und Zukunft der betrieblichen Altersversorgung, Stuttgart 1982, S. 102 – 108. Stürner, Rolf: Die Zivilrechtswissenschaft und ihre Methodik – zu rechtsanwendungsbezogen und zu wenig grundlagenorientiert?, AcP 214 (2014), S. 7 – 54. Supiot, Alain: Der Rechtsgrundsatz der Solidarität, SR 2015, S. 133 – 140. Sutschet, Holger: Bezugnahmeklausel kraft betrieblicher Übung, NZA 2008, S. 679 – 687. Tappe, Konstantin: Möglichkeiten der Entscheidungsharmonisierung zwischen arbeitsgerichtlichem Urteils- und Beschlußverfahren, Frankfurt am Main u.a. 1998. Tech, Karsten: Günstigkeitsprinzip und Günstigkeitsbeurteilung im Arbeitsrecht, Kiel 1987.

378

Literaturverzeichnis

Tempelmann, Achim/Stenslik, Bastian-Peter: Altersgrenzenregelungen im Arbeitsrecht, DStR 2011, S. 577 – 581. Thüsing, Gregor: Angemessenheit durch Konsens – zu den Grenzen der Richtigkeitsgewähr arbeitsvertraglicher Vereinbarungen, RdA 2005, S. 257 – 270. – Flexibilität und Sicherheit – Eine neue Balance im Arbeitsrecht, NJW 2005, S.  3477 – 3479. – Gedanken zur Vertragsautonomie im Arbeitsrecht, in: Rolf Wank/Heribert Hirte/Kaspar Frey/Holger Fleischer/Gregor Thüsing (Hrsg.), Festschrift für Herbert Wiedemann – zum 70. Geburtstag, München 2002, S. 559 – 585. – Inhaltskontrolle von Formulararbeitsverträgen nach neuem Recht – ein Blick auf die grundlegenden Weichenstellungen ein Jahr danach, BB 2002, S. 2666 – 2674. – Vom Ende einer betrieblichen Übung, NZA 2005, S. 718 – 723. – Was sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts?, NZA 2002, S. 591 – 595. Thüsing, Gregor/Lambrich, Thomas: AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln – Vertragsgestaltung nach der Schuldrechtsreform, NZA 2002, S. 1361 – 1370. Thüsing, Gregor/Pötters, Stephan: Dienst- und Betriebsvereinbarungen im argumentativen Pendelblick – Zum kollektiven Günstigkeitsvergleich bei Dienstvereinbarungen und zur Umdeutung nichtiger Dienstvereinbarungen, BB 2013, S. 1914 – 1917. Thüsing, Gregor/Rawe, Luca: Ablösung einer Versorgungsordnung: Betriebliche Altersversorgung im Niedrigzinsumfeld, NZA 2016, S. 1169 – 1175. Trittin, Wolfgang: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 03. 11. 1987 – 8 AZR 316/81, AiB 1988, S.  191 – 192. Tröger, Tobias/Karampatzos, Antonios: Gestaltung und Anpassung von Verträgen in Krisenzeiten, Tübingen 2014. Trümner, Ralf: Neue BAG-Entscheidung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen von verschlechternden Betriebsvereinbarungen, BetrR 1986, S. 581 – 588. Uckermann, Sebastian/Doetsch, Peter A.: Die Auslegung von betrieblichen Versorgungszusagen, NZA 2013, S. 717 – 721. Uckermann, Sebastian/Fuhrmanns, Achim: Die Rechtsbegründungsakte der betrieblichen Altersversorgung, NZA 2011, S. 138 – 141. Uffmann, Katharina: Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, Tübingen 2010. – Vertragsgerechtigkeit als Leitbild der Inhaltskontrolle – der BGH und die ergänzende Vertragsauslegung, NJW 2012, S. 2225 – 2230. Ulber, Daniel: Der Weg der Betriebsverfassung ins Grundgesetz, RdA 2015 (Festheft für Peter Hanau zum 80. Geburtstag), S. 288 – 290. Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Diether: AGB-Recht – Kommentar zu den §§ 305 – 310 BGB und zum Unterlassungsklagengesetz, 12. Aufl., Köln 2016. Urban, Nele: Sondervergütungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt, ArbRAktuell 2010, S. 6 – 9. Vassilakakis, Georg: Die Konkurrenz von Betriebsvereinbarungen mit Allgemeinen Arbeitsbedingungen – zur Problematik der ablösenden Betriebsvereinbarung, München 1988. Veit, Barbara: Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, München 1998. Voigt, Burkhard: Der kollektive Günstigkeitsvergleich im System der arbeitsrechtlichen Gestaltungsmittel, Pfaffenweiler 1992.

Literaturverzeichnis

379

Voßkuhle, Andreas: Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte – Kritische Bestandsaufnahme und Versuch einer Neubestimmung, AöR 125 (2000), S. 177 – 201. Wagner, Klaus-R.: Voraussetzungen und Grenzen rechtsfortbildenden Richterrechts – Überlegungen zur Rechtsprechung von BAG, BFH, BGH und BVerfG, BB 1986, S.  465 – 475. Walker, Wolf-Dietrich: Beschäftigungssicherung durch betriebliche Bündnisse für Arbeit, in: Peter Hanau/Egon Lorenz/Hans-Christoph Matthes (Hrsg.), Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998, S. 603 – 615. – Die betriebliche Übung, JuS 2007, S. 1 – 10. Waltermann, Raimund: „Ablösung“ arbeitsvertraglicher Zusagen durch Betriebsvereinbarung?, RdA 2016, S. 296 – 304. – Altersgrenze durch Betriebsvereinbarung und Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen – Besprechungsaufsatz zum BAG-Urteil vom 5. 3. 2013 – 1 AZR 417/12, DB0604234, SAE 2013, S. 94 – 101. – Altersgrenzen und Altersrenten, SR 2014, S. 66 – 83. – Anordnung von Kurzarbeit durch Betriebsvereinbarung?, NZA 1993, S. 679 – 684. – Die betriebliche Übung, RdA 2006, S. 257 – 269. – Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch Vereinbarung mit dem Betriebsrat, NZA 1996, S. 357 – 365. – Kollektivvertrag und Grundrechte – zur Bedeutung der Grundrechte und ihrer Gesetzesvorbehalte für die Rechtsnormsetzung durch Kollektivverträge, RdA 1990, S.  138 – 144. – Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, Tübingen 1996. – „Umfassende Regelungskompetenz“ der Betriebsparteien zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarungen?, RdA 2007, S. 257 – 267. – Wann sind AGB „betriebsvereinbarungsoffen“?, NZA Editorial 19/2013. – Zuständigkeiten und Regelungsbefugnisse im Spannungsfeld von Tarifautonomie und Betriebsautonomie, RdA 1996, S. 129 – 139. – 75 Jahre Betriebsvereinbarung, NZA 1995, S. 1177 – 1184. Wank, Rolf: Änderung von Arbeitsbedingungen, NZA-Beil. 2/2012, S. 41 – 49. – Anmerkung zum Urteil des BAG v. 03. 11. 1987 – 8 AZR 316/81, EzA BetrVG 1972 § 77 Nr. 20. – Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht – unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 2013. – Die Änderung von Arbeitsbedingungen – Systematik der Änderungsmöglichkeiten, mit Vergleich zum japanischen Recht, RdA 2005, S. 271 – 284. – Die Auslegung von Gesetzen, 6. Aufl., München 2015. – Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1986, ZfA 1987, S. 355 – 465. – Empfiehlt es sich, die Regelungsbefugnisse der Tarifparteien im Verhältnis zu den Betriebsparteien neu zu ordnen?, NJW 1996, S. 2273 – 2282. – Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Berlin 1978.

380

Literaturverzeichnis

– Methodenehrlichkeit im Arbeitsrecht – am Beispiel der betrieblichen Übung, NZA-Beil. 3/2011, S.  126 – 132. – Rechtsfortbildung im Kündigungsschutzrecht, RdA 1987, S. 129 – 160. Wank, Rolf/Hirte, Heribert/Frey, Kaspar/Fleischer, Holger/Thüsing, Gregor: Festschrift für Herbert Wiedemann – zum 70. Geburtstag, München 2002. Wannagat, Georg/Gitter, Wolfgang: Festschrift für Erich Fechner – zum 70. Geburtstag, Tübingen 1973. Weber, Christoph: Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, Berlin 1992. Weiss, Manfred: Arbeitsrechtswissenschaft auf den Spuren Hugo Sinzheimers, in: Fachbereich Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main (Hrsg.), 100 Jahre Rechtswissenschaft in Frankfurt – Erfahrungen, Herausforderungen, Erwartungen, Frankfurt am Main 2014, S. 577 – 589. – Zur Haftung des Betriebsrats, RdA 1974, S. 269 – 280. Weitnauer, Hermann: Zwischen Zwang und Mut zum Richterrecht, in: Franz Gamillscheg/ Götz Hueck/Herbert Wiedemann (Hrsg.), 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, München 1979, S.  617 – 633. Weller, Bernd: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11, AuA 2012, S.  678 – 679. Weller, Marc-Philippe: Die Vertragstreue – Vertragsbindung – Naturalerfüllungsgrundsatz – Leistungstreue, Tübingen 2009. Wensing, Hans-Hubert/Boensch, Fabian: § 315 BGB: Das Instrument zur Flexibilisierung arbeitsvertraglicher Sonderzahlungen, BB 2014, S. 2358 – 2363. Wenzeck, Joachim: Die verschlechternde Betriebsvereinbarung – Zur Beschränkung arbeitsvertraglicher Individualabreden und Einheitsregelungen durch Betriebsvereinbarungen in Vergangenheit und Gegenwart, Gießen 1986. Westphalen, Friedrich Graf von: Dauerschuldverhältnisse – Wirksamkeit von Änderungsklauseln zugunsten des AGB-Verwenders, in: Birgit Bachmann/Stephan Breidenbach/ Dagmar Coester-Waltjen/Burkhard Heß/Andreas Nelle/Christian Wolf (Hrsg.), Grenzüberschreitungen – Beiträge zum Internationalen Verfahrensrecht und zur Schiedsgerichtsbarkeit – Festschrift für Peter Schlosser zum 70. Geburtstag, Tübingen 2005, S.  1103 – 1120. Westphalen, Friedrich Graf von/Thüsing, Gregor: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 38. Ergänzung, München 2016. Weth, Stephan: Das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren, München 1995. Wiebauer, Bernd: Das vertragsrechtliche Fundament der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, RdA 2013, S. 364 – 369. – Kollektiv- oder individualrechtliche Sicherung der Mitbestimmung, München 2010. Wiedemann, Herbert: Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, Karlsruhe 1966. – Richterliche Rechtsfortbildung, NJW 2014, S. 2407 – 2413. – Tarifvertragliche Öffnungsklauseln, in: Udo Isenhardt/Ulrich Preis (Hrsg.), Arbeitsrecht und Sozialpartnerschaft – Festschrift für Peter Hanau, Köln 1999, S. 607 – 621. – Tarifvertragsgesetz – mit Durchführungs- und Nebenvorschriften – Kommentar, 7. Aufl., München 2007.

Literaturverzeichnis

381

– „Wirtschaftliche Vernunft“ als Maxime sozialer Mitverwaltung, in: Theo Mayer-Maly/Reinhard Richardi/Herbert Schambeck/Wolfgang Zöllner (Hrsg.), Arbeitsleben und Rechtspflege – Festschrift für Gerhard Müller, Berlin 1981, S. 807 – 820. Wiese, Günther: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 28. 03. 2000 – 1 AZR 366/99, RdA 2001, S.  407 – 411. – Individuum und Kollektiv im Betriebsverfassungsrecht, NZA 2006, S. 1 – 10. – Notwendige Mitbestimmung und Vertragsfreiheit – Kritische Anmerkungen zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in: Günther Hönn/Horst Konzen/Peter Kreutz (Hrsg.), Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, Neuwied/Kriftel 1998, S.  683 – 700. – Schutz und Teilhabe als Zwecke notwendiger Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten und deren Rangverhältnis, ZfA 2000, S. 117 – 148. – Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Gesamtversorgungsregelungen unter besonderer Berücksichtigung kollektiver Aspekte, in: Manfred Lieb/Ulrich Noack/Harm Peter Westermann (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag – Band II: Arbeitsrecht, Köln/München u.a. 1998, S. 983 – 998. – Zum Zweck des Betriebsverfassungsrechts im Rahmen der Entwicklung des Arbeitsrechts, in: Meinhard Heinze/Alfred Söllner (Hrsg.), Arbeitsrecht in der Bewährung – Festschrift für Otto Rudolf Kissel zum 65. Geburtstag, München 1994, S. 1269 – 1285. Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas/Weber, Christoph/Franzen, Martin/Gutzeit, Martin/Jacobs, Matthias: Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz: GK-BetrVG, 10. Aufl., Köln 2014. Willemsen, Heinz Josef: Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Arbeits- und Sozialrecht – Befristung, Betriebsübergang, RdA 2012, S. 291 – 303. Willemsen, Heinz Josef/Grau, Timon: Geltungserhaltende Reduktion und „Besonderheiten des Arbeitsrechts“ – zu den Rechtsfolgen unzulässiger Klauseln in Formulararbeitsverträgen, RdA 2003, S. 321 – 328. Willemsen, Heinz Josef/Jansen, Jan-Philip: Die Befristung von Entgeltbestandteilen als Alternative zu Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten, RdA 2010, S. 1 – 10. Witt, Alexander: Keine AGB-Kontrolle tariflicher Regelungen?, NZA 2004, S. 135 – 138. Wittgruber, Frank: Die Abkehr des Arbeitsrechts von der Vertragsfreiheit – am Beispiel betrieblicher Mitbestimmung bei übertariflichen Zulagen, Berlin 1999. Wlotzke, Otfried: Das Günstigkeitsprinzip – im Verhältnis des Tarifvertrages zum Einzelarbeitsvertrag und zur Betriebsvereinbarung, Heidelberg 1957. Wlotzke, Otfried/Preis, Ulrich/Kreft, Burghard: Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG – Kommentar, 4. Aufl., München 2009. Wohlgemuth, Hans H.: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 12. 08. 1982 – 6 AZR 1117/79, AuR 1983, S. 286 – 288. Wolf, Ernst: Tatsächliches Arbeitsverhältnis, tatsächliche Übung und tatsächliche Ordnung, JZ 1971, S. 273 – 279. Wolf, Manfred/Lindacher, Walter F./Pfeiffer, Thomas: AGB-Recht – Kommentar, 6. Aufl., München 2013. Wollgast, Kay: Geltung, Wirkung und Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen, Frankfurt am Main u.a. 1999.

382

Literaturverzeichnis

Wolter, Henner: Die Wirksamkeit der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung – zu den Schwierigkeiten der Harmonisierung von Kollektiv- und Individualrecht, RdA 2006, S.  137 – 149. Worzalla, Michael: Die Wirksamkeit einzelner Arbeitsvertragsklauseln nach der Schuld­ rechtsreform – Entgelt, Arbeitszeit und Tätigkeit, Betriebsvereinbarungs- und Tarifvertragsoffenheit, Änderung des Arbeitsvertrags, NZA-Beil. 3/2006, S. 122 – 133. Yurtsev, Abdulkadir: Die Bedeutung des Günstigkeitsprinzips bei der Abänderung von Sozialleistungen durch Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, Kiel 1996. Zachert, Ulrich: Hugo Sinzheimer: praktischer Wissenschaftler und Pionier des modernen Arbeitsrechts – kollektive Autonomie, individuelle Freiheit und soziale Demokratie, RdA 2001, S. 104 – 109. Zimmermann, André: Anmerkung zum Urteil des BAG v. 16. 11. 2011 – 10 AZR 60/11, jurisPR-ArbR 20/2012 Anm. 1. Zöllner, Wolfgang: Betriebsübung und Vertrauenshaftung, in: Andreas Heldrich/Jürgen Prölss/Ingo Koller (Hrsg.), Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag – Band I – Bürgerliches Recht; Wirtschafts- und Arbeitsrecht, München 2007, S.  1519 – 1532. – Der Abbau einheitsvertraglicher Arbeitsbedingungen im nicht tariflich gesicherten Bereich – Bemerkungen zum arbeitskampfrechtlichen Symmetriegedanken und zum Ordnungsprinzip, RdA 1969, S. 250 – 256. – Der Arbeitsvertrag: Restposten oder Dokument der Selbstbestimmung? Zum Stellenwert der Arbeitsvertragsfreiheit, NZA-Beil. 3/2000, S. 1 – 7. – Flexibilisierung des Arbeitsrechts, ZfA 1988, S. 265 – 291. – Privatautonomie und Arbeitsverhältnis – Bemerkungen zu Parität und Richtigkeitsgewähr beim Arbeitsvertrag, AcP 176 (1976), S. 221 – 246. – Vorsorgende Flexibilisierung durch Vertragsklauseln, NZA 1997, S. 121 – 129. Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg/Hergenröder, Curt Wolfgang: Arbeitsrecht – Studium und Praxis, 7. Aufl., München 2015. Zürn, Andreas/Böhm, Wolf-Tassilo: Neue Regeln für die Vergütung in Banken – Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Instituts-Vergütungsverordnung, BB 2014, S.  1269 – 1274.

Sachregister Sachregister

Ablösende Betriebsvereinbarung – abändernde  59 – Abgrenzung  31 – Ablösungswille  33 – abschreibende  64, 175, 316 – Beteiligungsmöglichkeit (filternde Funktion)  198, 231, 245, 287, 302, 312, 328 – Kollision  32, 71, 72, 77, 161, 164, 173, 181, 246 – umstrukturierende  63, 67, 68, 69, 125, 143, 149, 151, 156, 160, 169, 171, 174, 202, 255, 282, 314, 316, 319 – verschlechternde  63, 149, 174, 177, 179, 186, 202, 209, 212, 225, 256, 316, 328 Ablösungsgegenstand – materiell  60 Ablösungsprinzip – Kollektivverträge  59, 162, 193, 203, 215 – Rechtsprechung  132, 145 Ablösungsumfang – Belastung (rechtliche; tatsächliche)  62 – Eingriffsstufen  63 AGB-Kontrolle (bei Betriebsvereinbarungsoffenheit) – Angemessenheitskontrolle  239 – Anwendbarkeit  229 – Transparenzgebot  235 – Überraschungsverbot  231 – Unklarheitenregelung  232 Akzeptanz (Meinungsbild)  219 Allgemeine Arbeitsbedingungen – Abgrenzung  57

– Bedeutung  41 – Begriff  40, 56, 296 – Fallgruppen  46 – Form  42, 141 – Inhalt  44 – Verhältnis zu AGB  53 Allgemeine Geschäftsbedingungen – Bedeutung  53, 214 – Begriff  54 – Bereichsausnahme  54, 56 Altersgrenze  62, 164, 180, 223, 305 Altregelung – offene Ablösung  206 – Zeitpunkt  207 Analogie – Begriff  263 Änderungsanlass – Bedeutung  65 – faktischer  68 – rechtlicher  66 – wirtschaftlicher  65 Änderungsinventar (individualrechtlich) – Einteilung  277 – Untauglichkeit  133, 146, 177, 202, 277, 290, 292 Änderungsvertrag – Formfreiheit  281 – Massenänderungsvertrag  281 – Musteränderungsvertrag  282 – Schweigen (Spürbarkeitstheorie)  281 – Untauglichkeit  282 Änderungsvorbehalt (§ 308 Nr. 4 BGB) – einseitiges Recht  241 – Interessenabwägung  240, 244 – Umgehungstheorie  240

384

Sachregister

Arbeitnehmerbegriff  79 Arbeitskleidung  62 Arbeitsvertragsgesetz (Diskussionsentwurf)  73, 296 Arbeitszeit  62 Ausgleich – Betriebsverfassung  110 – Interesse des Betriebsrats  70, 73, 112, 116, 304 – vertrauensvolle Zusammenarbeit  107, 111, 245, 273, 304 Auslegung – Maßstab  191 Ausschlussfrist  62 Beschlussverfahren – Antragsbefugnis  324 – Beteiligung (rechtliches Gehör)  323 – Nebenintervention  324 – Verbindlichkeit (präjudizielle Bindungswirkung)  321 – Verfahrensaussetzung  326 Beseitigungsanspruch  97 Besonderheiten des Arbeitsrechts – angemessene Berücksichtigung  246 – Bedeutung  247 – gesetzliche Vorgabe  248 – Sonderbeziehung  248 – tatsächliche Umstände  249 – Zwei-Stufen-Prüfung  247, 250 Bestandsschutz – Arbeitnehmerinteresse  69 – Betriebsübergang  75 – Günstigkeitsprinzip  167 – Privatautonomie  42, 77, 132, 224, 243 Betriebliche Altersversorgung – Versorgungsempfänger  156, 310 Betriebliche Sozialleistung – Bedeutung  60, 62, 63, 64, 65, 68, 69, 89, 95, 245, 255, 303 – Begriff  60, 222

– Fallgruppen  61 – Rechtsprechung  140, 147, 149, 150, 222, 290 – Systembezug  44, 64, 99, 196, 222 Betriebliche Übung – Abgrenzung  52 – Bedenken  50, 211 – Begriff  50 – Besonderheit des Arbeitsrechts  55, 201, 253, 274, 278 – negative (gegenläufige)  200, 211, 243 – Rechtsnatur (Vertragstheorie; Vertrauenstheorie)  51 Betriebsbuße  62 Betriebsmacht (Kollektivmacht) – Bedeutung  32, 52, 74, 79, 81, 92, 103, 268, 269, 272, 274, 275 – Begriff  104 – Beteiligung (freiwillige; notwendige)  72, 124, 273, 302 – Regelungsschranken  104, 117, 119, 121, 122, 166, 186, 226, 241, 305 – Regelungszuständigkeit (Grundsatz umfassender)  112 – Tatbestand (qualitativ)  122, 271 – Verantwortung  73, 112, 115, 116, 121, 127, 144, 147, 177, 273, 277, 304, 305 – Verfassung  104, 267, 298, 306 Betriebsvereinbarung – Abgrenzung  37 – eingeschränktes Kündigungsrecht  176 – Merkmale  33 Betriebsvereinbarungsoffenheit – Abgrenzung  186, 230 – Begriff  184 – betriebsvereinbarungsfeste Regelung  182, 224, 226, 234, 240 – Globalöffnung  186, 189, 238, 243, 244 – Klauselmuster  189

Sachregister – Kollektivvertragsoffenheit  186, 226 – Wirkung  185, 232, 246, 281 Betriebsvereinbarungsoffenheit von AGB (Regelvermutung) – Abgrenzung  254 – Bedeutung (Musterfall)  214 – objektiver Rechtsgrundsatz  228, 256 – Rückwirkung  227 – Urteil vom 5.3.2013  180, 211 Beweislast – Feststellungslast  327 – Indizwirkung  328 Bezugnahmeklausel – Wirkung  187 Billigkeitskontrolle – Abgrenzung  308, 311 – Abwägung (Je-desto-Formel)  308, 310 – Bedeutung  65, 73, 116, 121, 128, 206, 245, 305, 306, 329 – Begriff  307, 308 – Betriebliche Altersversorgung (Drei-Stufen-Prüfung)  309 – Härteklausel (individueller Maßstab)  308 – Rechtsprechung  136, 147, 157, 226 – Rückwirkung  311 – Zustimmungsquorum  312 Bindung (judikative)  216, 262 Bündnis für Arbeit  69, 110 Dauerschuldverhältnis  86, 161, 200, 210, 253 Dienstvereinbarung  39 Direktionsrecht  282 Dritte Dimension  88, 161, 253, 268, 274 Eingeschränktes Günstigkeitsprinzip – Betriebsverfassung  259 – de lege ferenda  294, 320 – Individualvereinbarung  270 – methodischer Ansatz  260

385

– Ping-Pong-Effekt  276 – Regelungssperre  275 – Übertragbarkeit (Kollektivmacht)  297 – Verhältnismäßigkeit  266 Einigungsstelle – Ermessenskontrolle  312 – Mitbestimmung (erzwingbare)  35, 95, 120, 125, 136, 303 Entscheidungsgründe  212 Ergänzende Auslegung (Betriebsvereinbarungsoffenheit) – Abgrenzung  200, 207, 209 – Ausnahmecharakter  203, 209 – Bedeutung  200 – Voraussetzungen (Parteiwille; Regelungslücke)  201 Ermessensregelung  279 Fiktionsdenken (ergebnisorientiertes)  183, 192, 198, 200, 210, 241, 242, 246, 257, 259, 281, 301 Flexibilisierung – anpassungsfähiger Betriebsrat  110, 115 – Arbeitgeberinteresse  35, 53, 69, 73, 177, 202, 240, 277, 285, 303 – Bedeutung  26, 85, 87, 154, 236, 267, 272, 282, 291 – Betriebsverfassung  110, 120, 161 – Versteinerung  85, 87, 99, 134, 145, 154, 202 Formulierungsverantwortung  53, 203, 207, 209, 235, 254, 291 Freiwilligkeitsvorbehalt  278 Fremdbestimmung (Betriebsverfassung)  79, 98, 103, 113, 118, 245, 266, 298, 300, 324 Gesamtzusage – Abgrenzung  49 – Rechtsnatur  47 Gesetzesauslegung (Abgrenzung)  260, 292

Sachregister

386

Gesetzeshilfen (gemeine)  282 Gesetzesrecht (dispositives; zwingendes)  59 Gestufte Ablösung – Bedeutung  64, 174, 177 – Umgehungsschutz  176, 319 Gleichbehandlung – Arbeitnehmerinteresse  41, 70 – Betriebsverfassung  35, 67, 104, 108, 305 Großer Senat vom 16.9.1986  139 Günstigkeitsprinzip – gesetzliche Vorgabe  40, 72, 163, 260, 294 – Rechtsprechung  131, 141, 181 – Verfassung  163 – Voraussetzung  164 – Wirkung  166 Individualvereinbarung (Individualabrede) – Rechtsnatur  57 Interessen – Pluralismus (Ablösungsfrage)  68 Kernbereich (Schutz des) – Änderungsvorbehalt  240, 244 – Billigkeitskontrolle  311 Kollektiver Günstigkeitsvergleich – Anwendungsbereich  60, 150, 202, 222, 226, 274, 299 – Erkennbarkeit  144, 170, 225 – Kritik  147, 167, 259 Kompromissvertrag (Betriebsvereinbarung) – Richtigkeitsgewähr  36, 227, 241, 245, 306, 312, 328 – Verhandlungsgleichgewicht  35, 116 Leistungsprinzip 

58, 131, 272

Massenänderungskündigung – Bedeutung  283, 287 – Begriff  283 – Privilegierung  285 – Subsidiarität  284

– Untauglichkeit  284, 285 Mehrebenensystem  71 Mittelauswahlverantwortung  203, 207, 209, 254 Normative Wirkung – Ausgangspunkt  73, 141, 161 – Betriebsvereinbarung  37 – Regelungslücke  73, 136, 141, 264 Normsetzungsprärogative (Lehre von der)  135 Ordnungsfunktion (Betriebsverfassung)  108 Ordnungsprinzip – Nipperdey’sches  131 – Rechtsprechung  130 Privatautonomie – Begriff  77 – Berufsfreiheit  78 – Differenzierung  91, 112, 268 – in dubio pro libertate  268 – Verfassung  78, 267, 293 Rangprinzip  167 Rechtsfortbildung – gesetzesimmanente  263 – gesetzesübersteigernde  263 – Grenze  260 – Richterrecht  218, 249, 254, 261 Rechtskontrolle  73, 116, 121, 128, 147, 206, 226, 245, 305, 309, 310 Rechtssicherheit (judikative) – Ankündigung  208, 256 – Bedeutung  216, 262 – Kontinuitätsgebot (Besonderheit des Arbeitsrechts)  250 – Vorhersehbarkeit  219, 261 Regelungsabrede  37, 44, 48, 95, 96, 147, 193 Regelungsbefugnis  104, 121, 126, 142, 165, 166, 185, 307 Regelungsidentität  164, 183

Sachregister Richtlinie (eingeschränktes Günstigkeitsprinzip)  39, 164, 297 Schutzfunktion (Betriebsverfassung)  108 Strukturelles Ungleichgewicht  79, 86 Tarifvertrag (eingeschränktes Günstigkeitsprinzip)  40, 130, 136, 138, 142, 149, 163, 168, 227, 298 Ungeschriebene Betriebsvereinbarungsoffenheit – Altregelung  204 – Bedeutung  190 – betriebliche Übung  197, 200, 210 – Betriebsratsbeteiligung  192 – Bezugnahmeklausel  194 – Dauerschuld  210 – Fallgruppen  190, 199, 200 – geübte Rechtsprechung  131, 136, 146, 151, 178, 214, 252, 256 – Kollektivregelung  196, 197, 210 – Widerrufsvorbehalt  198 Vertragliche Einheitsregelung – Formulararbeitsvertrag  47, 58, 220, 277 Vertragsbindung – Bedeutung  81

387

– Differenzierung  86, 269, 292 – Grenze  84, 186 – Legitimationsansatz  82, 275, 291 Vertragsgestaltung (vorsorgende) – Einteilung  277 – unvollständiger Vertrag  201, 291 Vertragsstrafe  62 Vorlage (Gerichtszuständigkeit)  216, 255 Wegfall der Geschäftsgrundlage – Ausnahmecharakter (wirtschaftliche Notlage)  289 – Bedeutung  288 – Subsidiarität  289 Wesentlichkeitstheorie  119 Widerrufsvorbehalt – Abgrenzung  188, 279 – Bedeutung  279 – steuerunschädlicher  199 Wirksamkeitsvoraussetzung (Theorie der) – Bedeutung  92 – Differenzierung  98, 100, 145 – gesetzliche Vorgabe  97, 102 Zwecke der Betriebsverfassung – Bedeutung  81, 99, 107, 113, 120, 161, 178, 227, 267, 297, 299, 304, 312, 317